\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-325-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-325\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia y no aplicaci\u00f3n de rigorismo procesal en cuanto a \u00a0 manifestaci\u00f3n de no estar en condiciones de promover su propia defensa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN CASOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS DE MENORES DE EDAD-Reglas \u00a0 de procedencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0 Tribunal ha se\u00f1alado que los jueces de tutela tienen una obligaci\u00f3n general \u00a0 frente a la procedencia de esta acci\u00f3n.\u00a0 As\u00ed, \u00e9stos deben tener en cuenta \u00a0 que se trata de un mecanismo sumario y preferente creado para la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos fundamentales, que se identifica por tener un car\u00e1cter residual o \u00a0 supletorio. De esta manera, en primer t\u00e9rmino, se deben preservar las \u00a0 competencias atribuidas por el Legislador a las diferentes autoridades \u00a0 judiciales a partir de los procedimientos ordinarios contemplados por la Ley. \u00a0 Por esta raz\u00f3n, este recurso de amparo constitucional es un recurso alternativo \u00a0 y complementario de las diferentes acciones judiciales, si \u00e9stas \u00faltimas \u00a0 resultan ineficaces para salvaguardar un derecho fundamental o se est\u00e1 frente a \u00a0 un perjuicio irremediable. Por eso, el an\u00e1lisis de procedencia tambi\u00e9n implica \u00a0 que el juez deba determinar la gravedad del perjuicio, lo que lo obliga a \u00a0 precisar si es inminente, grave o que requiere de medidas urgentes e \u00a0 impostergables. Entonces, frente a esta obligaci\u00f3n general el juez \u00a0 debe: (i) establecer si se est\u00e1 frente a una controversia asociada a un derecho \u00a0 fundamental protegido constitucionalmente o si existe un riesgo de que se vaya a \u00a0 actuar en detrimento del mismo; (ii) verificar que dicho riesgo sea inminente y \u00a0 grave, por lo que debe atenderse de manera inmediata; y (iii) comprobar que no \u00a0 existe otro remedio judicial o que el ordinario no es un medio adecuado o id\u00f3neo \u00a0 de defensa para el caso concreto, o que si lo es la tutela procede como \u00a0 mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Alcance y contenido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Accesibilidad \u00a0 como requisito inherente al ejercicio efectivo de este derecho \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS-Responsabilidad de los padres, o guardianes legales que ejercen la \u00a0 custodia, y las autoridades p\u00fablicas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NI\u00d1OS AL CUIDADO Y AMOR-Deber en el ejercicio de la responsabilidad paternal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de ser padre y madre tiene \u00a0 implicaciones directas en la sociedad, en la familia como instituci\u00f3n reconocida \u00a0 por la Constituci\u00f3n a trav\u00e9s del art\u00edculo 42 y su referencia expresa a las \u00a0 obligaciones derivadas de la maternidad y la paternidad. Las mismas, se ven \u00a0 agrupadas bajo el concepto de patria potestad, o el conjunto de derechos que la \u00a0 ley civil le reconoce a los padres sobre sus hijos para facilitar a aquellos el \u00a0 cumplimiento de los deberes que su calidad les impone lo que implica un alto \u00a0 grado de compromiso y responsabilidad. De la misma manera, la Ley de Infancia y \u00a0 Adolescencia, en su art\u00edculo 14, define la responsabilidad paternal como una \u00a0 obligaci\u00f3n inherente a la orientaci\u00f3n, cuidado, acompa\u00f1amiento y crianza de los \u00a0 ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes durante su proceso de formaci\u00f3n. Esto \u00a0 incluye, especialmente, la obligaci\u00f3n para quien ostenta est\u00e1 funci\u00f3n de \u00a0 garantizar que los menores de edad logren el m\u00e1ximo grado de satisfacci\u00f3n de sus \u00a0 derechos fundamentales. En el mismo sentido, el art\u00edculo 23 del mencionado \u00a0 Estatuto, se\u00f1ala con claridad que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tienen el \u00a0 derecho a que sus padres, o a quienes conviven con ellos en su \u00e1mbito familiar, \u00a0 en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente su custodia para \u00a0 su desarrollo integral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA DIVERSA-Reconocimiento jur\u00eddico a los padres de crianza \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO A LA SALUD DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y \u00a0 ADOLESCENTES-Vulneraci\u00f3n por EPS al negar a menor de \u00a0 edad, afiliaci\u00f3n al sistema contributivo de salud como beneficiario de madre de \u00a0 crianza \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala encuentra que la interpretaci\u00f3n aplicada por la accionada de las \u00a0 normas que definen el car\u00e1cter de beneficiario al r\u00e9gimen contributivo resultan \u00a0 contrarias a la Constituci\u00f3n ya que equivaldr\u00eda a desconocer las garant\u00edas de \u00a0 accesibilidad del derecho a la salud, en la medida en que limita el grado m\u00e1ximo \u00a0 de bienestar que merece el menor de edad y, la protecci\u00f3n a tener una familia y \u00a0 ser cuidado por ella y terminar por constituir un\u00a0 obst\u00e1culo en el \u00a0 ejercicio de las obligaciones de cuidado derivadas de la responsabilidad \u00a0 paternal y la custodia. En ese sentido, la Sala debe precisar que, si bien el \u00a0 menor est\u00e1 adscrito al sistema de salud a trav\u00e9s del r\u00e9gimen subsidiado lo \u00a0 cierto es que, tiene el derecho de estar vinculado como beneficiario de su madre \u00a0 de crianza al r\u00e9gimen contributivo, como quiera que \u00e9sta ejerce la \u00a0 autoridad maternal y tiene la calidad de guardiana del menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL MENOR-Orden a EPS afilie, en calidad de beneficiario de madre de crianza, a \u00a0 menor sin que genere pago de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n adicional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente \u00a0 T-5.432.184 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Carolina \u00a0 Giraldo Garay contra Servicio Occidental de Salud EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintid\u00f3s (22) de junio de dos mil diecis\u00e9is \u00a0 (2016) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, \u00a0 integrada por los magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub y por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en \u00a0 ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la \u00a0 siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n del fallo dictado en \u00fanica \u00a0 instancia el 3 de noviembre de 2015, por el Juzgado 27 Penal Municipal de Cali, \u00a0 dentro del proceso de acci\u00f3n de tutela promovido por la se\u00f1ora Carolina Giraldo \u00a0 Garay contra Servicio Occidental de Salud EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El asunto lleg\u00f3 a la Corte Constitucional por \u00a0 remisi\u00f3n de la Secretar\u00eda del Juzgado 27 Penal Municipal de Cali, en \u00a0 cumplimiento de los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 y 32 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991. En auto del 31 de marzo de 2016, la Sala de Selecci\u00f3n \u00a0 N\u00famero Tres de esta Corporaci\u00f3n escogi\u00f3 la presente tutela para su revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Carolina Giraldo Garay, actuando como \u00a0 agente oficiosa del ni\u00f1o Atticus[1], \u00a0 \u00a0present\u00f3 acci\u00f3n de tutela[2] \u00a0el 21 de octubre de 2015 en contra de Servicio Occidental de Salud EPS. La \u00a0 peticionaria consider\u00f3 que la entidad demandada vulner\u00f3 el derecho fundamental a \u00a0 la salud del menor de edad. Particularmente, la accionante sostuvo que la \u00a0 vulneraci\u00f3n se gener\u00f3 por la decisi\u00f3n de la EPS de no aceptar a Atticus, \u00a0 pues sobre \u00e9l tiene la custodia provisional por resoluci\u00f3n del Instituto \u00a0 Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), como su beneficiario en el \u00a0 r\u00e9gimen contributivo del sistema general de salud, en tanto que es su primo \u00a0 hermano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos relevantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 19 de octubre de 2010, cuando el menor Atticus \u00a0 ten\u00eda nueves meses de edad[3], \u00a0 el ICBF lo declar\u00f3 en estado de vulnerabilidad[4] \u00a0al encontrar probado que para ese momento estaba residiendo con la peticionaria \u00a0 y no con su madre biol\u00f3gica quien desde su nacimiento no conviv\u00eda con \u00e9l. En el \u00a0 mismo acto administrativo, el Defensor de Familia le concedi\u00f3 a la se\u00f1ora \u00a0 Giraldo Garay, prima hermana del menor, la custodia provisional del ni\u00f1o, acto \u00a0 que ha sido renovado cada seis meses hasta la fecha. Posteriormente, mediante \u00a0 Resoluci\u00f3n 171 del 24 de noviembre de 2011 el ICBF aprob\u00f3 una conciliaci\u00f3n entre \u00a0 la actora y la se\u00f1ora Elizabeth Garay M\u00e9ndez, madre biol\u00f3gica de Atticus, \u00a0 donde se acord\u00f3 mantener la cesi\u00f3n de la custodia provisional y establecer un \u00a0 r\u00e9gimen de visitas con acompa\u00f1amiento de la actora[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La accionante indic\u00f3 que el 27 de agosto de 2015 present\u00f3 \u00a0 una solicitud escrita ante la EPS accionada para incluir a Atticus como \u00a0 beneficiario suyo en el r\u00e9gimen contributivo del sistema general de salud[6]. Posteriormente, se\u00f1al\u00f3 que la entidad \u00a0 se neg\u00f3 a realizar dicho tr\u00e1mite el 22 de septiembre del mismo a\u00f1o, alegando que \u00a0 el menor de edad solo pod\u00eda ser incluido dentro del r\u00e9gimen contributivo como \u00a0 cotizante dependiente ya que no cumpl\u00eda con los requisitos legales para ser \u00a0 reconocido como su beneficiario[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estos motivos, acudi\u00f3 entonces a la acci\u00f3n de tutela al \u00a0 considerar que la actuaci\u00f3n de la EPS desconoci\u00f3 el derecho fundamental a la \u00a0 salud del menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Actuaci\u00f3n procesal y respuestas de las entidades \u00a0 demandadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 27 Penal Municipal de Cali conoci\u00f3 de la tutela \u00a0 en \u00fanica instancia. Por medio de auto del 22 de octubre de 2015, orden\u00f3 la \u00a0 notificaci\u00f3n de la tutela a la EPS accionada. De la misma manera, procedi\u00f3 a \u00a0 vincular al Ministerio de Protecci\u00f3n Social. En la misma providencia, le otorg\u00f3 \u00a0 a todas las partes accionadas un plazo de dos (2) d\u00edas para que presentaran una \u00a0 respuesta a la tutela o allegaran informaci\u00f3n adicional que pudiera ser \u00a0 relevante para el examen del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Servicio Occidental de \u00a0Salud EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Ministerio de Protecci\u00f3n Social \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Director Jur\u00eddico del Ministerio de Protecci\u00f3n Social[10], solicit\u00f3 que se declarara la \u00a0 improcedencia de la tutela en lo que respecta a la responsabilidad de dicha \u00a0 entidad. Despu\u00e9s de transcribir varias normas reglamentarias, se\u00f1al\u00f3 \u00a0que le \u00a0 corresponde a la EPS accionada, dentro de las obligaciones del Sistema General \u00a0 de Seguridad Social en Salud, garantizar la regularidad y movilidad en el \u00a0 servicio para el afiliado. As\u00ed, indic\u00f3 que este tipo de entidades no pueden \u00a0 negar los traslados entre reg\u00edmenes a menos de que exista un impedimento legal \u00a0 para realizarlo. Por \u00faltimo, adjunt\u00f3 a su respuesta un reporte de afiliaci\u00f3n de \u00a0 \u00a0Atticus donde consta que se encuentra afiliado al r\u00e9gimen subsidiado de \u00a0 salud a trav\u00e9s de la entidad Emssanar EPS-S en calidad de beneficiario de su \u00a0 madre biol\u00f3gica. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 27 Penal Municipal de Cali, en sentencia del 3 de \u00a0 noviembre de 2015, neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela invocada por la se\u00f1ora Giraldo Gary. \u00a0 Para sustentar su decisi\u00f3n, el juez argument\u00f3 que: (i) la Ley 100 de 1993 \u00a0 establece las reglas de cobertura familiar para efectos de afiliaciones en \u00a0 calidad de beneficiarios, sin embargo en el caso de la peticionaria no se \u00a0 cumplen ya que solamente cuenta con la custodia provisional del menor de edad \u00a0 Atticus \u00a0y la norma pertinente se refiere a casos donde se decrete la p\u00e9rdida de la \u00a0 patria potestad o exista una definici\u00f3n permanente sobre la custodia legal; (ii) \u00a0 en ese sentido, la normatividad se\u00f1ala que solo hasta los parientes en tercer \u00a0 grado de consanguinidad pueden acceder a las coberturas que ofrece el Plan \u00a0 Obligatorio de Salud, siempre y cuando se asuma el pago de un aporte adicional \u00a0 correspondiente al valor de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n; y (iii) la actora \u00a0 no hizo alusi\u00f3n alguna frente a una posible incapacidad econ\u00f3mica para cancelar \u00a0 el valor de la UPC por lo que se debe inferir que cuenta con los recursos \u00a0 suficientes para asumir dicho pago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Corresponde a la Corte Constitucional \u00a0 analizar, a trav\u00e9s de esta Sala de Revisi\u00f3n, el fallo proferido dentro de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241.9 de \u00a0 la Constituci\u00f3n y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actuaciones previas realizadas por la Corte \u00a0 Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Ante la necesidad de obtener informaci\u00f3n suficiente \u00a0 para mejor proveer, mediante auto del 16 de mayo de 2016 la Sala decret\u00f3 pruebas \u00a0 \u2013a partir de las competencias concedidas en el art\u00edculo 170 del C\u00f3digo General \u00a0 del Proceso[11] y en el Reglamento Interno \u00a0 de la Corporaci\u00f3n[12]- con el objetivo de realizar un \u00a0 an\u00e1lisis completo del presente caso. En ese sentido, se ofici\u00f3 al Instituto \u00a0 Colombiano de Bienestar Familiar para que en un t\u00e9rmino no mayor a tres (3) d\u00edas \u00a0 enviara a este Tribunal informaci\u00f3n donde: (i) se detallar\u00e1 si, a la fecha, el \u00a0 acuerdo de conciliaci\u00f3n de custodia provisional suscrito entre la se\u00f1ora Diana \u00a0 Carolina Giraldo Garay y Elizabeth Garay M\u00e9ndez, madre biol\u00f3gica del ni\u00f1o \u00a0 Atticus, se mantiene vigente o si el mismo ha sido modificado de cualquier \u00a0 manera; (ii) se precisar\u00e1 si existe un proceso judicial en curso para declarar \u00a0 la p\u00e9rdida de la patria potestad y determinar de manera definitiva el r\u00e9gimen de \u00a0 custodia del menor de edad; y (ii) se indicar\u00e1 el estado actual de su afiliaci\u00f3n \u00a0 al sistema general de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En oficio del 25 de mayo del 2016, la Secretar\u00eda \u00a0 General del Tribunal remiti\u00f3 al despacho de la magistrada ponente un memorial \u00a0 allegado por la peticionaria[13]. \u00a0 En el mismo, \u00e9sta se\u00f1ala que la madre biol\u00f3gica de Atticus no ha cumplido \u00a0 desde el 2011 los acuerdos contenidos en el proceso de conciliaci\u00f3n que se \u00a0 realiz\u00f3 durante el tr\u00e1mite de la custodia provisional ya que \u201cla se\u00f1ora \u00a0 Elizabeth nunca lo visit\u00f3 y tampoco ha realizado ning\u00fan aporte de car\u00e1cter \u00a0 econ\u00f3mico ni moral para con el menor\u201d[14]. En ese sentido, adjunt\u00f3 una \u00a0 valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica realizada al menor de edad por un psic\u00f3logo del ICBF el \u00a0 14 de octubre de 2015 donde se indica que\u201cha sufrido el abandono total de sus \u00a0 progenitores desde la de edad de nueve (9) meses de nacido. Desde entonces ha \u00a0 sido acogido por su prima (quien) a la fecha ha demostrado ser garante de los \u00a0 derechos fundamentales del ni\u00f1o para su crecimiento y desarrollo (\u2026) siendo \u00a0 proveedora de todo lo que \u00e9ste ha necesitado\u201d[15]. \u00a0 Igualmente, el reporte se\u00f1ala que Atticus reconoce a la accionante como \u00a0 \u201csu referente materno, a quien se refiere como mam\u00e1 (y) con quien demuestra \u00a0 estrecho v\u00ednculo afectivo (sic)\u201d[16]. \u00a0Por otro lado, la actora se\u00f1al\u00f3 que en la actualidad el ni\u00f1o se encuentra \u00a0 afiliado al r\u00e9gimen subsidiado como beneficiario de su madre biol\u00f3gica a trav\u00e9s \u00a0 de Emssanar EPS-S desde el 1 de junio del 2010[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, mediante oficio del 27 de mayo de 2015, \u00a0 se alleg\u00f3 al despacho de la magistrada ponente el documento de respuesta del \u00a0 ICBF[18]. \u00a0 En primer lugar, la entidad explic\u00f3 que el 18 de diciembre de 2015 la \u00a0 peticionaria inici\u00f3 un proceso de privaci\u00f3n de la patria potestad que fue \u00a0 admitido por el Juzgado Segundo de Familia de Cali. En el proceso, de acuerdo \u00a0 con la informaci\u00f3n presentada, s\u00f3lo se han surtido las etapas de notificaci\u00f3n y \u00a0 contestaci\u00f3n por parte de la madre biol\u00f3gica del menor de edad, sin que a la \u00a0 fecha exista un pronunciamiento de fondo. Asimismo, la entidad alleg\u00f3 una copia \u00a0 del registro del ni\u00f1o en la Base \u00danica de Afiliados al Sistema de Seguridad \u00a0 Social donde se observa que se encuentra afiliado al r\u00e9gimen de salud subsidiado[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto bajo revisi\u00f3n y planteamiento de los \u00a0 problemas jur\u00eddicos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El presente caso se trata de un ni\u00f1o de 6 a\u00f1os \u00a0 que a los 9 meses de nacido, en raz\u00f3n de su situaci\u00f3n de abandono, fue declarado \u00a0 en estado de vulnerabilidad. A partir de ese momento, su prima hermana se ha \u00a0 hecho cargo de \u00e9l y ostenta la custodia provisional por mandato de un Defensor \u00a0 de Familia. La misma ha sido renovada desde el 2010 hasta la fecha de manera \u00a0 continua y sin interrupciones. Igualmente, las valoraciones psicol\u00f3gicas \u00a0 realizadas por el ICBF indican que el menor de edad la identifica como su madre. \u00a0 Por lo tanto, desde hace alrededor de 6 a\u00f1os la tutelante se ha hecho cargo del \u00a0 menor de edad brind\u00e1ndole el cuidado como un hijo. Asimismo, el 18 de diciembre \u00a0 del 2015 fue admitida una demanda de privaci\u00f3n de la patria potestad presentada \u00a0 por la peticionaria contra la madre biol\u00f3gica del ni\u00f1o. En dicho proceso la \u00a0 demandada contest\u00f3 la demanda y se opuso a sus pretensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La madre de crianza de Atticus solicit\u00f3 a \u00a0 su EPS que afiliara al ni\u00f1o al r\u00e9gimen contributivo como su beneficiario. Sin \u00a0 embargo, la entidad se neg\u00f3 a aceptar el requerimiento, pues la norma vigente \u00a0 aplicable al caso solo se refiere a menores de edad sobre los cuales exista\u00a0 \u00a0 una decisi\u00f3n definitiva sobre la revocatoria de la patria potestad de sus padres \u00a0 biol\u00f3gicos o que una autoridad competente haya definido su r\u00e9gimen de custodia \u00a0 de manera permanente. Por otra parte, la entidad advirti\u00f3 que se pod\u00eda realizar \u00a0 la afiliaci\u00f3n en calidad de cotizante dependiente siempre y cuando la actora \u00a0 asumiera el pago de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n. Por su parte, el juez de \u00a0 \u00fanica instancia que conoci\u00f3 de la tutela neg\u00f3 el amparo al considerar que \u00a0 exist\u00eda una limitaci\u00f3n legal para ese fin y que la actora -quien en su criterio \u00a0 no acredit\u00f3 una situaci\u00f3n material de incapacidad de pago- pod\u00eda, vincular al \u00a0 ni\u00f1o al r\u00e9gimen contributivo en los t\u00e9rminos de la norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. De acuerdo con los antecedentes resumidos anteriormente, \u00a0 la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, antes de resolver el \u00a0 problema de fondo, deber\u00e1 verificar si la acci\u00f3n es procedente. As\u00ed, desde una \u00a0 perspectiva formal asociada a los requisitos generales de procedencia de las \u00a0 acciones constitucionales debe determinar s\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfProcede una acci\u00f3n de tutela presentada por una agente \u00a0 oficiosa que pretende la inclusi\u00f3n de un menor de edad al r\u00e9gimen contributivo \u00a0 como beneficiario de quien ostenta la custodia provisional del mismo? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Para el efecto, la Sala reiterar\u00e1 los elementos generales \u00a0 de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela. As\u00ed, en primer lugar se\u00f1alar\u00e1 c\u00faales \u00a0 son las reglas de la agencia oficiosa como quiera que la peticionaria alega \u00a0 actuar en representaci\u00f3n de los intereses del menor de edad Atticus. En \u00a0 segundo lugar, se analizar\u00e1 la aplicaci\u00f3n de estas reglas de procedencia cuando \u00a0 se est\u00e1 frente a una controversia asociada a los derechos fundamentales de un \u00a0 menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reglas generales de la agencia oficiosa y la procedencia de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela en casos donde se solicita la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de un menor de edad. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n por activa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 Toda vez que la peticionaria act\u00faa como agente oficiosa, es necesario verificar \u00a0 si en el presente caso se cumplen con las condiciones delimitadas por la \u00a0 jurisprudencia para aceptar este tipo de intervenciones. La Corte ha se\u00f1alado[20] que los elementos de la \u00a0 agencia en materia de tutela son dos, a saber: (i) que el agente oficioso \u00a0 manifieste expl\u00edcitamente que est\u00e1 actuando como tal; y (ii) que el titular de \u00a0 los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acci\u00f3n \u00a0 de tutela a nombre propio[21]. De all\u00ed que, en diversos casos, se hayan considerado \u00a0 improcedentes las acciones de tutela interpuestas a nombre de terceros en \u00a0 aquellos eventos en que no est\u00e1 probada la imposibilidad del titular del derecho \u00a0 fundamental afectado para promover su propia defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso que se revisa, la Sala considera que la \u00a0 agencia oficiosa de quien ostenta la custodia provisional de Atticus, \u00a0resulta procedente en la medida en que \u00e9sta lo anunci\u00f3 con claridad en su \u00a0 escrito de tutela, se trata de un caso que involucra los derechos de un ni\u00f1o de \u00a0 seis a\u00f1os de edad y que por lo tanto no se encuentra en la capacidad de asumir \u00a0 su propia defensa. Adem\u00e1s, como se explic\u00f3 en los hechos del caso, actualmente \u00a0 la se\u00f1ora Giraldo Garay ostenta la custodia del menor de edad, la cual le fue \u00a0 otorgada a trav\u00e9s de un acta de conciliaci\u00f3n vigente por el ICBF. Esto, implica \u00a0 una serie de deberes, entre los que se destaca la protecci\u00f3n y garant\u00eda de los \u00a0 derechos fundamentales de quien es legalmente responsable. En otras palabras, la \u00a0 actora est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de actuar con diligencia y prontitud para evitar \u00a0 situaciones que pongan en riesgo los derechos de su prohijado, lo que implica \u00a0 presentar las acciones judiciales que considere conveniente para tal fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n por pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la tutela la actora se\u00f1ala que se encuentra \u00a0 adscrita a la EPS accionada. Asimismo, aporta copia de la respuesta a la \u00a0 petici\u00f3n que present\u00f3 solicitando la inclusi\u00f3n del menor de edad como su \u00a0 beneficiario en el r\u00e9gimen contributivo[22] \u00a0y que se encuentra suscrita por la entidad accionada. As\u00ed, para la Sala resulta \u00a0 evidente que se cumplen con los requisitos de legitimaci\u00f3n en la causa por \u00a0 pasiva, ya que la accionada es la entidad responsable de garantizar el servicio \u00a0 de salud a la actora y, por lo tanto, de la potencial amenaza o vulneraci\u00f3n de \u00a0 los derechos fundamentales del menor de edad involucrado en el presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Reglas de procedencia de la acci\u00f3n de tutela en casos que involucran derechos de \u00a0 los menores de edad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El \u00a0 art\u00edculo 86[23] de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica -refrendado por las normas \u00a0 procesales de la tutela[24]- establece que esta acci\u00f3n constitucional procede como un \u00a0 mecanismo para reclamar ante los jueces la protecci\u00f3n inmediata de los derechos \u00a0 fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten vulnerados o \u00a0 amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica. Sin embargo, \u00a0 la misma regla constitucional establece un claro l\u00edmite a la procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n, al se\u00f1alar que \u00e9sta solo ser\u00e1 admisible cuando: (i) el afectado no \u00a0 disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos donde la tutela \u00a0 sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; \u00a0 o cuando (ii) el medio judicial no sea adecuado o id\u00f3neo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, este Tribunal, en repetidas ocasiones[25], \u00a0 ha se\u00f1alado que los jueces de tutela tienen una obligaci\u00f3n general frente a la \u00a0 procedencia de esta acci\u00f3n. \u00a0As\u00ed, \u00e9stos deben tener en cuenta que se trata de un \u00a0 mecanismo sumario y preferente creado para la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales, que se identifica por tener un car\u00e1cter residual o supletorio. De \u00a0 esta manera, en primer t\u00e9rmino, se deben preservar las competencias atribuidas \u00a0 por el Legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los \u00a0 procedimientos ordinarios contemplados por la Ley. Por esta raz\u00f3n, este recurso \u00a0 de amparo constitucional es un recurso alternativo y complementario de las \u00a0 diferentes acciones judiciales, si \u00e9stas \u00faltimas resultan ineficaces para \u00a0 salvaguardar un derecho fundamental o se est\u00e1 frente a un perjuicio \u00a0 irremediable. Por eso, el an\u00e1lisis de procedencia tambi\u00e9n implica que el juez \u00a0 deba determinar la gravedad del perjuicio, lo que lo obliga a precisar si es \u00a0 inminente, grave o que requiere de medidas urgentes e impostergables[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, frente a esta obligaci\u00f3n general el juez debe: (i) establecer si se \u00a0 est\u00e1 frente a una controversia asociada a un derecho fundamental protegido \u00a0 constitucionalmente o si existe un riesgo de que se vaya a actuar en detrimento \u00a0 del mismo; (ii) verificar que dicho riesgo sea inminente y grave, por lo que \u00a0 debe atenderse de manera inmediata; y (iii) comprobar que no existe otro remedio \u00a0 judicial o que el ordinario no es un medio adecuado o id\u00f3neo de defensa para el \u00a0 caso concreto, o que si lo es la tutela procede como mecanismo transitorio para \u00a0 evitar un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es importante anotar que la \u00a0 acci\u00f3n de tutela fue concebida por el Constituyente como un mecanismo de \u00a0 protecci\u00f3n de derechos fundamentales, cuando las dem\u00e1s herramientas que ofrece \u00a0 el sistema no han sido eficaces. As\u00ed, todos los ciudadanos tienen la posibilidad \u00a0 de hacer efectivos sus derechos, y garantizar el cumplimiento de las \u00a0 obligaciones estatales. No obstante, la Corte Constitucional, en virtud de la \u00a0 cl\u00e1usula de igualdad, en repetidas ocasiones ha dejado en claro que en el pa\u00eds \u00a0 hay grupos de personas que deben recibir un mayor nivel de protecci\u00f3n por parte \u00a0 del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata de los sujetos de especial protecci\u00f3n, que son aquellas \u00a0 personas que por sus condiciones se encuentran en un estado de debilidad \u00a0 manifiesta. As\u00ed, la Corte ha entendido que esta es una figura para reducir los \u00a0 efectos de la desigualdad material, de conformidad con el art\u00edculo 13 de la \u00a0 Constituci\u00f3n. Consecuentemente, esta Corporaci\u00f3n ha considerado a los menores de \u00a0 edad como acreedores de esa protecci\u00f3n adicional. La Corte, en numerosas oportunidades[27]\u00a0 ha se\u00f1alado que la \u00a0 protecci\u00f3n de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes responde a un deber prioritario \u00a0 impuesto por el art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica[28]. As\u00ed, esta norma \u00a0 constitucional establece que \u201clos derechos de los ni\u00f1os prevalecen \u00a0 sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d, lo que \u00a0 implica que el Estado tiene la responsabilidad de velar por el inter\u00e9s superior \u00a0 de los menores de edad. Esto tiene concordancia con las obligaciones derivadas \u00a0 de los tratados internacionales ratificados por Colombia para la protecci\u00f3n de \u00a0 los ni\u00f1os, como la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o de 1989. De esta manera, \u00a0 se pretende garantizar el desarrollo de todos los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, y \u00a0 as\u00ed ofrecerles condiciones de salubridad, dignidad y libertad para que se \u00a0 desarrollen arm\u00f3nica e integralmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, la regla de procedencia de la tutela como \u00a0 mecanismo de protecci\u00f3n id\u00f3neo resulta ser m\u00e1s clara y evidente en los casos que \u00a0 involucren a personas en estado de indefensi\u00f3n, como lo son los menores de edad. As\u00ed, es preciso anotar que en virtud de los principios antes descritos el \u00a0 derecho a la salud de los menores de edad es aut\u00f3nomo por lo que, para que \u00a0 proceda su protecci\u00f3n, solo es necesario demostrar que existe una amenaza cierta \u00a0 contra la salud del ni\u00f1o. De esta forma, la garant\u00eda efectiva del derecho \u00a0 depende del acceso al servicio p\u00fablico de salud, es decir, de la afiliaci\u00f3n al \u00a0 Sistema General de Seguridad Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, la \u00a0sentencia T-218 de 2013[29] \u00a0 resulta relevante. En este caso, la Corte Constitucional analiz\u00f3 la petici\u00f3n \u00a0 formulada por la abuela materna de un menor de edad quien, tras un acuerdo de \u00a0 conciliaci\u00f3n con la madre biol\u00f3gica del mismo, obtuvo su custodia. La \u00a0 peticionaria, entonces, decidi\u00f3 acudir a su Entidad Promotora de Salud para \u00a0 solicitar que su nieto fuera vinculado al r\u00e9gimen contributivo pero la empresa \u00a0 se neg\u00f3 a realizar dicho registro aduciendo que las condiciones del contrato de \u00a0 servicios suscrito entre las partes no permit\u00eda ese tipo de adiciones. En esa \u00a0 oportunidad, este Tribunal reafirm\u00f3 que el derecho a la salud de un menor de \u00a0 edad puede considerarse vulnerado, sin importar que no exista una patolog\u00eda que \u00a0 tratar, pues el simple hecho de no encontrarse incluido en el sistema que le \u00a0 permita contar en forma oportuna con los servicios de salud frente a cualquier \u00a0 contingencia constituye en s\u00ed misma una vulneraci\u00f3n de ese derecho fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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An\u00e1lisis \u00a0 de procedencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Como \u00a0 quiera que un examen de procedencia cuidadoso debe determinar, en primer lugar, \u00a0 si existe o no un mecanismo id\u00f3neo ordinario para resolver la controversia \u00a0 planteada por la peticionaria, la Sala primero aclarar\u00e1 si se est\u00e1 frente a una \u00a0 violaci\u00f3n de un derecho fundamental. En el presente caso, la accionante reclama \u00a0 como agente oficiosa la afiliaci\u00f3n de un menor de edad, sobre el cual tiene la \u00a0 custodia provisional, al r\u00e9gimen contributivo de salud en calidad de \u00a0 beneficiario y reclama la vulneraci\u00f3n de su derecho a la salud. As\u00ed, resulta \u00a0 razonable deducir que existe una posible violaci\u00f3n al derecho fundamental a la \u00a0 salud y a la cl\u00e1usula de protecci\u00f3n superior de los derechos de los ni\u00f1os toda \u00a0 vez que la posible amenaza a este derecho no requiere que se demuestre la \u00a0 existencia de una patolog\u00eda, sino tambi\u00e9n puede asociarse a una amenaza cierta \u00a0 sobre las condiciones de accesibilidad al mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0 es necesario establecer si existe un mecanismo ordinario adecuado que pueda \u00a0 resolver de manera oportuna la reclamaci\u00f3n de la accionante. De manera inicial, \u00a0 se puede observar que la se\u00f1ora Giraldo Garay agot\u00f3 el tr\u00e1mite interno ante la \u00a0 EPS accionada ya que present\u00f3 una solicitud, conforme a las reglas generales del \u00a0 derecho de petici\u00f3n, el 27 de agosto del 2015 y la misma fue resuelta de manera \u00a0 negativa el 22 de septiembre del mismo a\u00f1o. Esta decisi\u00f3n, como se advierte en \u00a0 la respuesta rese\u00f1ada no est\u00e1 sujeta a recurso alguno por lo que es evidente que \u00a0 no existe una instancia interna adicional a la que puede acudir la agente \u00a0 oficiosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra \u00a0 parte, tampoco existe un mecanismo ordinario ante otra autoridad diferente a los \u00a0 jueces constitucionales ya que las competencias jurisdiccionales de la \u00a0 Superintendencia de Salud contempladas en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007[30] \u00a0se circunscriben a conflictos derivados de la cobertura de procedimientos, el \u00a0 reconocimiento econ\u00f3mico de los gastos en los que incurran las personas por \u00a0 concepto de emergencias m\u00e9dicas, conflictos por m\u00faltiples afiliaciones dentro \u00a0 del Sistema General de Seguridad Social y aquellos relacionados con la libertad \u00a0 de los usuarios para elegir a sus prestadores de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, al \u00a0 tratarse de un menor de edad, como quiera que es un sujeto de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional, el an\u00e1lisis de procedencia se aten\u00faa en la medida en \u00a0 que la cl\u00e1usula del inter\u00e9s superior del menor de edad obliga al juez a actuar \u00a0 de manera oportuna y eficaz y establece la prevalencia de sus derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, la Sala \u00a0 concluye que el presente amparo resulta procedente en tanto que la \u00a0 peticionaria agot\u00f3 el tr\u00e1mite interno ante la EPS por lo que no existe otro \u00a0 medio de defensa judicial ordinario al que pueda acudir para dirimir la \u00a0 controversia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, a \u00a0 continuaci\u00f3n, la Sala pasar\u00e1 a presentar el problema jur\u00eddico material que ser\u00e1 \u00a0 resuelto de fondo en la presente providencia, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfLa negativa de Servicio Occidental de Salud EPS de incluir \u00a0 a Atticus en el r\u00e9gimen contributivo del sistema general de salud como \u00a0 beneficiario de quien ostenta su custodia provisional viola sus derechos \u00a0 fundamentales a la salud, a tener una familia y desconoce la cl\u00e1usula de \u00a0 protecci\u00f3n especial por ser un menor de edad contenidos en los art\u00edculos 44 y 49 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. La Sala \u00a0 verifica que si bien la actora invoca la violaci\u00f3n del derecho a la salud, la \u00a0 controversia planteada involucra otros temas referidos a los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os, tales como los derechos al cuidado, a tener una familia y a la protecci\u00f3n \u00a0 especial de los menores de edad. Lo anterior ya que la denegaci\u00f3n de cobertura \u00a0 planteada, se encuentra circunscrita a una situaci\u00f3n de protecci\u00f3n de un ni\u00f1o de \u00a0 seis a\u00f1os que no vive con su madre biol\u00f3gica y es protegido por su madre de \u00a0 crianza. As\u00ed, el t\u00edtulo con el cual la tutelante invoca la inclusi\u00f3n en el \u00a0 sistema es la custodia provisional que tiene desde hace a\u00f1os y busca garantizar \u00a0 el derecho a la salud de su prohijado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta \u00a0 manera, para analizar el fondo del asunto, primero la Sala presentar\u00e1 un breve \u00a0 resumen sobre el alcance y contenido del derecho a la salud. En segundo lugar, \u00a0 se expondr\u00e1n las obligaciones que tienen los padres o guardianes de los menores \u00a0 de edad derivadas del deber de cuidado que existe en las familias. En tercer \u00a0 lugar, se resaltar\u00e1 la manera como la Corte ha delimitado la definici\u00f3n de \u00a0 familia diversa y las garant\u00edas de protecci\u00f3n que en la actualidad existen para \u00a0 este tipo de n\u00facleos familiares. Finalmente, se expondr\u00e1 un an\u00e1lisis de fondo \u00a0 del caso concreto para resolver la controversia constitucional descrita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contenido y alcance del derecho a la salud. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, en el art\u00edculo 48, al \u00a0 referirse a la seguridad social, la describe como \u201cun servicio p\u00fablico de \u00a0 car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control \u00a0 del Estado, en sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y \u00a0 solidaridad en los t\u00e9rminos que establezca la ley.\u201d.\u00a0Con posterioridad, al \u00a0 pronunciarse sobre el derecho a la salud, el art\u00edculo 49 dispone que \u201cla \u00a0 atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo \u00a0 del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de \u00a0 promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En numerosas oportunidades[33] \u00a0y ante la complejidad que plantean los requerimientos de atenci\u00f3n en los \u00a0 servicios de salud, la jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos \u00a0 facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su \u00a0 car\u00e1cter de servicio p\u00fablico. En cuanto a \u00e9sta \u00faltima faceta, el servicio de \u00a0 salud debe ser prestado de manera oportuna, eficiente y con calidad, de \u00a0 conformidad con los principios de continuidad, integralidad\u00a0e igualdad; mientras \u00a0 que, respecto de la primera, el derecho la salud debe atender los principios de \u00a0 eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos previstos en los \u00a0 art\u00edculos constitucionales rese\u00f1ados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con respecto a la faceta de la salud\u00a0como derecho, \u00a0 resulta oportuno mencionar que \u00e9ste ha atravesado un proceso de evoluci\u00f3n a \u00a0 nivel jurisprudencial[34] y \u00a0 legislativo[35], cuyo \u00a0 estado actual implica su categorizaci\u00f3n como derecho fundamental aut\u00f3nomo. Para \u00a0 tal efecto, desde el punto de vista dogm\u00e1tico, a partir de la sentencia T-760 \u00a0 de 2008 se considera que dicha caracter\u00edstica se explica por su estrecha \u00a0 relaci\u00f3n con el principio de la dignidad humana, por su v\u00ednculo con las \u00a0 condiciones materiales de existencia y por su condici\u00f3n de garante de la \u00a0 integridad f\u00edsica y moral de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, en \u00a0 aras de garantizar el citado derecho fundamental, el Legislador estatutario \u00a0 estableci\u00f3 una lista de obligaciones para el Estado en la Ley 1751 de 2015[36], cuya lectura no puede realizarse de forma \u00a0 restrictiva, pues responden al mandato amplio del deber del Estado de adoptar \u00a0 medidas de respeto, protecci\u00f3n y garant\u00eda del derecho a la salud. Estos deberes \u00a0 incluyen dimensiones positivas y negativas. En las primeras, el Estado tiene el \u00a0 deber de sancionar a quienes dilaten la prestaci\u00f3n del servicio, as\u00ed como \u00a0 generar pol\u00edticas p\u00fablicas que propugnen por garantizar su efectivo acceso a \u00a0 toda la poblaci\u00f3n, adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual \u00a0 a la atenci\u00f3n de la salud y servicios relacionados con la salud proporcionados \u00a0 por terceros, vigilar que la privatizaci\u00f3n del sector de la salud no represente \u00a0 una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de \u00a0 los servicios de atenci\u00f3n, controlar la comercializaci\u00f3n de equipos m\u00e9dicos y \u00a0 medicamentos, asegurarse que los profesionales de la salud re\u00fanan las \u00a0 condiciones necesarias de educaci\u00f3n y experiencia, y \u00a0 adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la \u00a0 sociedad, en particular las mujeres, los ni\u00f1os, los adolescentes y las personas \u00a0 mayores[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en las \u00a0 segundas, se impone el deber a los actores del sistema de no agravar la \u00a0 situaci\u00f3n de salud de las personas afectadas, de abstenerse de \u00a0 denegar o limitar el acceso igual de todas las personas a los servicios de salud \u00a0 preventivos, curativos y paliativos, abstenerse de imponer pr\u00e1cticas \u00a0 discriminatorias en relaci\u00f3n con el estado de salud y las necesidades de los \u00a0 ciudadanos, prohibir o impedir los cuidados preventivos, las pr\u00e1cticas curativas \u00a0 y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar \u00a0 tratamientos m\u00e9dicos coercitivos[38]. \u00a0 As\u00ed, la jurisprudencia constitucional[39] ha \u00a0 reconocido que estos deberes negativos implican que el Estado, o las personas, \u00a0 pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una omisi\u00f3n, al dejar de \u00a0 prestar un servicio de salud, o bien por una acci\u00f3n, cuando realizan una \u00a0 conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona. En lo que \u00a0 respecta a las dimensiones negativas del derecho a la salud, de las cuales se \u00a0 deriva la obligaci\u00f3n general de abstenci\u00f3n, no hay raz\u00f3n alguna para que su \u00a0 cumplimiento sea pospuesto hasta que el Estado, la entidad o la persona cuenten \u00a0 con los recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los elementos que rigen el derecho fundamental a la \u00a0 salud, la Corte ha destacado que se trata de los principios de disponibilidad, \u00a0 aceptabilidad, accesibilidad y la calidad e idoneidad \u00a0 procesional.\u00a0Espec\u00edficamente,\u00a0en relaci\u00f3n con cada uno de ellos, se ha dicho \u00a0 que: (i)\u00a0la disponibilidad[40]\u00a0implica que el Estado tiene el deber de \u00a0 garantizar la existencia de medicamentos esenciales, agua potable, \u00a0 establecimientos, bienes, servicios, tecnolog\u00edas, instituciones de salud y \u00a0 personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud de la \u00a0 poblaci\u00f3n; (ii)\u00a0la aceptabilidad[41]\u00a0hace \u00a0 referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de los \u00a0 ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, \u00a0 comunidad, situaci\u00f3n sociocultural, as\u00ed como su g\u00e9nero y ciclo de vida. Por su \u00a0 parte, (iii) la\u00a0accesibilidad[42]\u00a0corresponde a un concepto mucho m\u00e1s amplio \u00a0 que incluye el acceso sin discriminaci\u00f3n por ning\u00fan motivo y la facilidad para \u00a0 acceder f\u00edsicamente a las prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los \u00a0 bienes y servicios est\u00e9n al alcance geogr\u00e1fico de toda la poblaci\u00f3n, en especial \u00a0 de grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar la \u00a0 accesibilidad econ\u00f3mica y el acceso a la informaci\u00f3n. Finalmente, (iv)\u00a0la \u00a0 calidad[43]\u00a0se vincula con la necesidad de que la \u00a0 atenci\u00f3n integral en salud sea apropiada desde el punto de vista m\u00e9dico y \u00a0 t\u00e9cnico, as\u00ed como de alta calidad y con el personal id\u00f3neo y calificado que, \u00a0 entre otras, se adecue a las necesidades de los pacientes y\/o usuarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. En lo que ata\u00f1e a los principios que se vinculan con la \u00a0 realizaci\u00f3n del derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, se \u00a0 destacan, entre otros, los siguientes: universalidad,\u00a0pro homine, \u00a0 equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad\u00b8 libre \u00a0 elecci\u00f3n, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad[44]. Para efectos de esta sentencia, la \u00a0 Sala ahondar\u00e1 en dos de ellos, ya que resultan relevantes para resolver el \u00a0 asunto objeto de revisi\u00f3n. As\u00ed, en lo que respecta al derecho a \u00a0 la salud, este Tribunal ha dicho que el principio\u00a0pro homine\u00a0permite la \u00a0 interpretaci\u00f3n de las normas que rigen el tema de salud en el sentido m\u00e1s \u00a0 favorable a la protecci\u00f3n de los derechos de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, es relevante traer a colaci\u00f3n que, en cada caso \u00a0 concreto, la aplicaci\u00f3n del principio\u00a0pro homine depender\u00e1 del an\u00e1lisis \u00a0 que se haga de las particularidades del asunto y de lo que en \u00e9l resulte m\u00e1s \u00a0 favorable para la protecci\u00f3n del derecho. Al respecto, en la sentencia C-313 \u00a0 de 2014[45], al \u00a0 realizar el control de constitucionalidad sobre la Ley Estatutaria de Salud se \u00a0 expuso que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo puede renunciar de antemano esta \u00a0 Corporaci\u00f3n al escenario espec\u00edfico del caso y a las circunstancias propias que, \u00a0 de manera excepcional, puedan orientar una decisi\u00f3n m\u00e1s favorable y proporcional \u00a0 en procura del derecho fundamental a la salud. Con todo, una concepci\u00f3n de las \u00a0 prestaciones en salud que asuma la inclusi\u00f3n como regla y, la exclusi\u00f3n como \u00a0 excepci\u00f3n, clausura en mucho las tensiones y dudas que impelen al int\u00e9rprete a \u00a0 apelar al principio\u00a0pro homine\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro de los principios que incluye es el \u00a0de\u00a0prevalencia de \u00a0 derechos.\u00a0De acuerdo con lo dispuesto en la Ley Estatutaria[46], le compete al Estado implementar medidas \u00a0 concretas y espec\u00edficas para garantizar la atenci\u00f3n integra a ni\u00f1as, ni\u00f1os y \u00a0 adolescentes en cumplimiento del principio de inter\u00e9s superior contenido en el \u00a0 art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. De ah\u00ed que, trat\u00e1ndose de menores de \u00a0 edad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia, toda vez que se trata de \u00a0 sujetos que por su temprana edad y situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n requieren de \u00a0 especial protecci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, la Corte ha concluido que su an\u00e1lisis debe \u00a0 realizarse de forma flexible, en aras de garantizar el ejercicio pleno de sus \u00a0 derechos[47]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como quiera que el presente caso se relaciona con el \u00a0 ejercicio de la custodia provisional sobre un menor de edad, la Sala considera \u00a0 necesario analizar las obligaciones y deberes que se derivan del mismo con \u00a0 respecto a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho fundamental de los ni\u00f1os y ni\u00f1as a ser cuidado \u00a0 se deriva en un deber en el ejercicio de la responsabilidad paternal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. La decisi\u00f3n de ser padre y madre tiene implicaciones directas en la \u00a0 sociedad, en la familia como instituci\u00f3n reconocida por la Constituci\u00f3n a trav\u00e9s \u00a0 del art\u00edculo 42 y su referencia expresa[48] \u00a0a las obligaciones derivadas de la maternidad y la paternidad. Las mismas, se \u00a0 ven agrupadas bajo el concepto de patria potestad, o el conjunto de derechos que \u00a0 la ley civil le reconoce a los padres sobre sus hijos para facilitar a aquellos \u00a0 el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone[49] \u00a0lo que implica un alto grado de compromiso y responsabilidad. De la misma \u00a0 manera, la Ley de Infancia y Adolescencia, en su art\u00edculo 14[50], \u00a0 define la responsabilidad paternal como una obligaci\u00f3n inherente a la \u00a0 orientaci\u00f3n, cuidado, acompa\u00f1amiento y crianza de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los \u00a0 adolescentes durante su proceso de formaci\u00f3n. Esto incluye, especialmente, la \u00a0 obligaci\u00f3n para quien ostenta est\u00e1 funci\u00f3n de garantizar que los menores de edad \u00a0 logren el m\u00e1ximo grado de satisfacci\u00f3n de sus derechos fundamentales. En el \u00a0 mismo sentido, el art\u00edculo 23[51] \u00a0del mencionado Estatuto, se\u00f1ala con claridad que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes \u00a0 tienen el derecho a que sus padres, o a quienes conviven con ellos en su \u00e1mbito \u00a0 familiar, en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente su \u00a0 custodia para su desarrollo integral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha \u00a0 refrendado de manera sostenida este mandato. Por ejemplo, la sentencia T-688 \u00a0 de 2012[52], \u00a0 al analizar un caso que involucraba la responsabilidad paternal al momento de \u00a0 garantizar el ejercicio de los derechos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as a la educaci\u00f3n, \u00a0 record\u00f3 que\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 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00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0el \u00a0 ser padre y madre implica una serie de derechos y deberes que en principio deben \u00a0 ser asumidos de manera conjunta, con la finalidad de proporcionarle a los \u00a0 menores de edad un adecuado desarrollo f\u00edsico, psicol\u00f3gico, una vivienda digna, \u00a0 educaci\u00f3n, vestuario, recreaci\u00f3n, salud y en general el compromiso de \u00a0 proporcionarle a los hijos un clima favorable que les garantice el desarrollo \u00a0 integral de sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, los padres son los primeros y principales \u00a0 responsables en el desarrollo integral de sus hijos, situaci\u00f3n que se ve \u00a0 refrendada por lo dispuesto en el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia que \u00a0 establece con claridad que la responsabilidad parental es una obligaci\u00f3n \u00a0 inherente a la orientaci\u00f3n, cuidado, acompa\u00f1amiento y crianza de los ni\u00f1os, las \u00a0 ni\u00f1as y los adolescentes durante su proceso de formaci\u00f3n. Esto incluye la \u00a0 responsabilidad compartida y solidaria de los padres, o quien ejerce la funci\u00f3n \u00a0 de guardi\u00e1n, de asegurarse que los ni\u00f1os y las ni\u00f1as puedan lograr el m\u00e1ximo \u00a0 nivel de satisfacci\u00f3n de sus derechos[53]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, con respecto al derecho a la salud la Corte ha \u00a0 sido enf\u00e1tica en advertir que es una de las obligaciones primarias que tienen \u00a0 los padres de familia para con sus hijos. En primera instancia, este derecho se \u00a0 materializa a partir de la afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud en \u00a0 la medida en que, como lo record\u00f3 la sentencia T-133 de 2013[54], \u00a0dicho derecho tiene un car\u00e1cter prevalente en caso de que se presenten \u00a0 conflictos con otros intereses ya que los menores de edad gozan de un r\u00e9gimen de protecci\u00f3n \u00a0 especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los dem\u00e1s y que \u00a0 cualquier vulneraci\u00f3n a su salud exige una actuaci\u00f3n inmediata y prioritaria por \u00a0 parte de todas las autoridades p\u00fablicas, incluyendo al juez constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la figura de la custodia se debe entender como una medida de \u00a0 protecci\u00f3n en los t\u00e9rminos del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia[55] \u00a0a la que puede acudir el defensor de familia[56] cuando \u00a0 encuentre que un menor de edad se encuentra en situaci\u00f3n de vulnerabilidad. Esta \u00a0 medida busca retirar al ni\u00f1o o ni\u00f1a de la actividad que vulnere sus derechos y \u00a0 tiene la particularidad de que quien ostenta la custodia comparte las \u00a0 obligaciones y deberes derivadas de la patria potestad y la responsabilidad \u00a0 paternal. En otras palabras, aunque se pueda considerar como una medida \u00a0 provisional, el ejercicio de la custodia implica el cuidado y crianza del menor \u00a0 de edad por lo que a quien la ejerce por mandato de una autoridad le corresponde \u00a0 garantizar el grado de bienestar m\u00e1ximo del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 conclusi\u00f3n, (i) cuando se trata de la protecci\u00f3n del derecho a la salud de los \u00a0 ni\u00f1os y ni\u00f1as, concurren las responsabilidades de los padres, o guardianes \u00a0 legales que ejercen su custodia, y las autoridades p\u00fablicas; y (ii) estas \u00a0 obligaciones derivadas del deber de cuidado se extienden a quienes ostentan su \u00a0 custodia por decisi\u00f3n provisional del Defensor de Familia, bajo sus competencias \u00a0 legales y en aplicaci\u00f3n de las diferentes medidas de restablecimiento de \u00a0 derechos contempladas en el C\u00f3digo del Menor. En ese sentido, sobre estas \u00a0 personas tambi\u00e9n se aplican las cargas asociadas a la responsabilidad parental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte a continuaci\u00f3n entrar\u00e1 a realizar algunas precisiones sobre \u00a0 el concepto din\u00e1mico y diverso de la familia y su relevancia para el caso en \u00a0 cuesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n constitucional a la \u00a0 familia diversa. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial del reconocimiento jur\u00eddico a los \u00a0 padres de crianza[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. De manera reciente, pero reiterada y vigente, la Corte \u00a0 Constitucional ha escriturado una s\u00f3lida jurisprudencia que reconoce la \u00a0 importancia de la familia diversa en nuestro ordenamiento constitucional a \u00a0 partir de una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del art\u00edculo 42 de la Carta Pol\u00edtica[58]. Inicialmente, el Tribunal abord\u00f3 \u00a0 esta controversia a partir de un problema de discriminaci\u00f3n estructural basado \u00a0 en la orientaci\u00f3n sexual o la identidad de g\u00e9nero de las personas que formaban \u00a0 este tipo de familias. Por ejemplo, la\u00a0sentencia C-075 de 2007[59] se\u00f1al\u00f3 con precisi\u00f3n, al conocer una \u00a0 demanda contra la Ley 54 de 1990, que el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n en el \u00e1mbito \u00a0 patrimonial para la pareja homosexual, resultaba lesiva de la dignidad de la \u00a0 persona humana, contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y \u00a0 que se constitu\u00eda en una forma\u00a0 de discriminaci\u00f3n, proscrita por la \u00a0 Constituci\u00f3n. Bajo este principio, y despu\u00e9s de reconocer tambi\u00e9n el derecho que \u00a0 tienen estas parejas a ser beneficiarios del r\u00e9gimen de salud[60], de la pensi\u00f3n de sobrevivientes[61] e, incluso, de la extensi\u00f3n del \u00a0 delito de inasistencia alimentaria[62]\u00a0y el \u00a0 r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades de todo funcionario p\u00fablico[63], la Corte acept\u00f3 plenamente que la \u00a0 Constituci\u00f3n reconoce el principio de familia diversa y que, particularmente las \u00a0 que est\u00e1n conformadas por parejas del mismo sexo, est\u00e1n sujetas a un d\u00e9ficit de \u00a0 protecci\u00f3n que debe ser corregido por el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que las \u00a0 familias diversas no solo se configuran a partir de la orientaci\u00f3n sexual u \u00a0 identidad de g\u00e9nero de sus miembros sino que tambi\u00e9n admiten una gran pluralidad \u00a0 de formas a partir de su integraci\u00f3n. Puntualmente, la\u00a0sentencia C-577 de \u00a0 2011[64],\u00a0se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una \u00a0 percepci\u00f3n est\u00e1tica a una percepci\u00f3n din\u00e1mica y longitudinal de la familia, \u00a0 donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas \u00a0 configuraciones con funcionamientos propios. De esta manera, en su conformaci\u00f3n, \u00a0 la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las \u00a0 personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el \u00a0 distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su car\u00e1cter \u00a0 irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, como lo record\u00f3 la sentencia T-606 de 2013[65] la protecci\u00f3n constitucional a la \u00a0 familia no se restringe a aquellas conformadas en virtud de v\u00ednculos jur\u00eddicos o \u00a0 de consanguinidad exclusivamente, sino tambi\u00e9n a las que surgen de facto o \u00a0 llamadas familias de crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de \u00a0 familia, en donde la convivencia continua, el afecto, la protecci\u00f3n, el auxilio \u00a0 y respeto mutuos van consolidando n\u00facleos familiares de hecho, que el derecho no \u00a0 puede desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y \u00a0 prerrogativas a quienes integran tales familias.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, de manera reciente esta Corte record\u00f3 en la sentencia T-071 de 2016[66], \u00a0 al analizar un caso de adopci\u00f3n en una familia de crianza, se\u00f1al\u00f3 que incluso en \u00a0 este tipo de v\u00ednculos persisten los deberes y derechos propios de toda relaci\u00f3n \u00a0 paterno-filial que se resumen en la responsabilidad paternal de cuidado y de \u00a0 garant\u00eda del grado m\u00e1ximo de bienestar. En dicha ocasi\u00f3n, la Corte record\u00f3 que \u00a0 la protecci\u00f3n constitucional de la familia tambi\u00e9n se\u00a0proyecta a las conformadas \u00a0 por padres e hijos de crianza, esto es, las que surgen no por lazos de \u00a0 consanguinidad o v\u00ednculos jur\u00eddicos, sino por relaciones de afecto, respeto, \u00a0 solidaridad, comprensi\u00f3n y protecci\u00f3n.\u00a0La evoluci\u00f3n y din\u00e1mica de las relaciones \u00a0 humanas en la actualidad hace imperioso reconocer que existen n\u00facleos y \u00a0 relaciones familiares en donde las personas no est\u00e1n unidas \u00fanica y \u00a0 exclusivamente por v\u00ednculos jur\u00eddicos o naturales, sino por situaciones de \u00a0 facto, caracterizadas y conformadas a partir de la convivencia y en virtud de \u00a0 los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protecci\u00f3n y asistencia, y en las \u00a0 cuales pueden identificarse como padres o abuelos de crianza a los cuidadores \u00a0 que ejercen la autoridad parental; relaciones familiares de crianza que tambi\u00e9n \u00a0 son destinatarias de las medidas de protecci\u00f3n a la familia fijadas en la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley como tambi\u00e9n las obligaciones de cuidado y \u00a0 protecci\u00f3n que se predican del ejercicio de la responsabilidad paternal y la \u00a0 custodia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 todo, se pueda extraer la siguiente regla para el caso concreto a partir de las \u00a0 consideraciones expuestas: (i) cuando se trata de la protecci\u00f3n del derecho de \u00a0 los ni\u00f1os a tener una familia se debe entender esta \u00faltima de manera diversa, \u00a0 plural y din\u00e1mica de acuerdo a la definici\u00f3n finalista incorporada en el \u00a0 art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, realizadas las \u00a0 anteriores consideraciones jur\u00eddicas, la Sala pasar\u00e1 a analizar el caso concreto \u00a0 para determinar si es necesario acudir a la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad y \u00a0 las razones para que efectivamente proceda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Para empezar, la Sala quiere recordar que el presente caso \u00a0 involucra a un menor de edad que, por definici\u00f3n constitucional, es un sujeto de \u00a0 especial protecci\u00f3n. Asimismo, aunque el caso fue presentado por la actora como \u00a0 una violaci\u00f3n al derecho a la salud, se tiene que tambi\u00e9n est\u00e1n involucrados los \u00a0 derechos del ni\u00f1o a tener una familia en la medida en que existe un v\u00ednculo \u00a0 afectivo estable entre la peticionaria y Atticus que se circunscribe \u00a0 dentro del concepto din\u00e1mico y diverso de la familia. De igual manera, la \u00a0 presente controversia guarda relaci\u00f3n con las obligaciones derivadas de la \u00a0 custodia ya que esta medida de protecci\u00f3n impone sobre quien la ejerce los \u00a0 mismos deberes de cuidado que se derivan de la patria potestad y la \u00a0 responsabilidad paternal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, si bien el \u00a0 reclamo est\u00e1 relacionado con el derecho a la salud, la Sala considera que \u00a0 tambi\u00e9n existe un problema de interpretaci\u00f3n de las normas que regulan la \u00a0 materia lo que necesariamente implica que el juez constitucional debe \u00a0 intervenir, ya que las medidas administrativas y jurisdiccionales de la \u00a0 Superintendencia de Salud no tienen la idoneidad de resolver las controversias \u00a0 que se derivan de este caso particular. As\u00ed, resulta importante anotar que en este caso no \u00a0 se trata de aplicar una suerte de excepci\u00f3n de inconstitucionalidad a las normas \u00a0 legales transcritas con anterioridad y que definen las reglas de vinculaci\u00f3n del \u00a0 n\u00facleo familiar de una persona cotizante. Por el contrario, de lo que se trata \u00a0 en este caso es de acudir a una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y finalista de la \u00a0 norma a partir de los mandatos constitucionales del inter\u00e9s superior del menor, \u00a0 el principio pro homine -que resultan ser elementos axiales del derecho a \u00a0 la salud-, los deberes de cuidado y m\u00e1ximo beneficio impl\u00edcito en el ejercicio \u00a0 de la paternidad o la custodia de un menor y el derecho a tener una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, se tiene que Atticus efectivamente \u00a0 forma parte de una familia diversa en la medida en que su prima hermana es quien \u00a0 ha ejercido la figura de autoridad maternal ya que ostenta, seg\u00fan el acervo \u00a0 probatorio recaudado, la custodia material del menor de edad desde que \u00e9ste \u00a0 ten\u00eda 9 meses de edad. Por otra parte, bajo el entendido de que la actora \u00a0 ostenta en este momento un rol definitorio para la vida de Atticus, en la \u00a0 medida en que se encarga de su cuidado y \u00e9ste la identifica como su figura \u00a0 materna, para la Sala resulta relevante describir las obligaciones generales que \u00a0 impone la responsabilidad de asumir el cuidado de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. \u00a0La Sala recuerda que el problema jur\u00eddico a resolver en \u00a0 la tutela se circunscribe a establecer si la decisi\u00f3n de la EPS accionada de no \u00a0 aceptar la vinculaci\u00f3n de Atticus como beneficiario de la accionante al \u00a0 r\u00e9gimen contributivo del sistema general de salud vulner\u00f3 los derechos de \u00e9ste \u00a0 \u00faltimo a la salud y la garant\u00eda de la protecci\u00f3n prevalente de los derechos, con \u00a0 la negativa de afiliaci\u00f3n al sistema contributivo de salud como beneficiario de \u00a0 su madre de crianza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, se debe recordar que la peticionaria, quien \u00a0 ostenta la custodia legal del menor de edad solicit\u00f3 a la EPS accionada \u00a0 vincularlo como su beneficiario al r\u00e9gimen contributivo del sistema general de \u00a0 salud. Sin embargo, la entidad se neg\u00f3 a aceptar dicha petici\u00f3n con fundamento \u00a0 en que la norma relevante en la materia, el art\u00edculo 218 de la Ley 1753 de 2015, \u00a0 se\u00f1ala que s\u00f3lo se puede reconocer dicha prerrogativa a favor de los ni\u00f1os sobre \u00a0 los cuales se tenga la patria potestad por v\u00ednculos biol\u00f3gicos o mandato legal o \u00a0 por la entrega de su custodia al cotizante de manera permanente. La norma dice: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ley 1753 de 2015. \u00a0 Art\u00edculo 218. \u201cBeneficiarios del r\u00e9gimen contributivo de salud.\u00a0El n\u00facleo \u00a0 familiar del afiliado cotizante, estar\u00e1 constituido por:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) El c\u00f3nyuge;\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) A falta de c\u00f3nyuge \u00a0 la compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Los hijos hasta que \u00a0 cumplan los veinticinco (25) a\u00f1os de edad que dependen econ\u00f3micamente del \u00a0 afiliado;\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Los hijos de \u00a0 cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen econ\u00f3micamente del \u00a0 afiliado;\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) Los hijos del \u00a0 c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones \u00a0 definidas en los numerales e) y d) del presente art\u00edculo;\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) Los hijos de \u00a0 beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condici\u00f3n;\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
g) Las personas \u00a0 identificadas en los literales e), d) y e) del presente art\u00edculo que est\u00e1n a \u00a0 cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad como \u00a0 consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la p\u00e9rdida de la \u00a0 patria potestad por parte de los mismos;\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
h) A falta de c\u00f3nyuge o \u00a0 compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no \u00a0 est\u00e9n pensionados y dependan econ\u00f3micamente de este; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) Los menores \u00a0 entregados en custodia legal por la autoridad competente\u201d (resaltado fuera del texto). \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, la entidad respondi\u00f3 que dicho tr\u00e1mite se \u00a0 pod\u00eda realizar siempre y cuando Atticus fuera incorporado a dicho r\u00e9gimen \u00a0 a trav\u00e9s de la figura de cotizante dependiente tras el pago de la respectiva \u00a0 Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n adicional. As\u00ed, la Sala quiere anotar que en este \u00a0 caso se debe acudir a una interpretaci\u00f3n finalista y sistem\u00e1tica de la norma a \u00a0 partir del principio de pro homine y de prevalencia de los derechos. Por \u00a0 lo tanto, es claro que la norma en su literal (i) no hace ninguna distinci\u00f3n \u00a0 entre la custodia provisional o definitiva, de hecho solo incorpora la \u00a0 obligaci\u00f3n de que la misma sea otorgada por la autoridad competente, como en \u00a0 efecto ocurre en este caso. En ese sentido, se explicar\u00e1 c\u00f3mo en este caso, la \u00a0 interpretaci\u00f3n que la EPS hace de la definici\u00f3n legal del r\u00e9gimen de \u00a0 beneficiarios viola los art\u00edculos 44 y 49 de la Constituci\u00f3n. Por lo tanto, se \u00a0 interpretar\u00e1 la norma en un sentido incluyente a partir de los principios antes \u00a0 mencionados y los deberes de cuidado y m\u00e1ximo beneficio impl\u00edcito en el \u00a0 ejercicio de la paternidad o la custodia de un menor de edad y el concepto \u00a0 constitucional de familia diversa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala verifica que en el presente asunto el menor de edad \u00a0 tiene una cobertura en salud mediante el r\u00e9gimen subsidiado, como beneficiario \u00a0 de su madre biol\u00f3gica. Por lo tanto, en esta oportunidad no se trata de un caso \u00a0 en el que se amenace la salud del menor de edad en relaci\u00f3n con la \u00a0 disponibilidad del servicio. Esto, pues parecer\u00eda que si el ni\u00f1o tuviera una \u00a0 enfermedad, la EPS a la que est\u00e1 afiliado lo atender\u00eda. As\u00ed, la controversia \u00a0 gira en torno a las condiciones de accesibilidad al servicio en relaci\u00f3n con el \u00a0 tipo de protecci\u00f3n que la tutelante quiere brindar a su custodiado con el tipo \u00a0 de cobertura, del r\u00e9gimen subsidiado al r\u00e9gimen contributivo y el reconocimiento \u00a0 de su custodia. De otra parte, tambi\u00e9n se trata de analizar si la negativa de la \u00a0 entidad para la provisi\u00f3n de la salud como cuidadora principal de Atticus \u00a0 constituye una barrera para la protecci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para este Tribunal no cabe duda de que en esta oportunidad la \u00a0 actuaci\u00f3n de la entidad accionada, en lo que respecta de manera puntual al \u00a0 derecho fundamental a la salud de Atticus constituye un obst\u00e1culo \u00a0 material para la garant\u00eda sustancial de los mismos como quiera que la norma \u00a0 aplicable al caso limita las condiciones de accesibilidad al servicio e impide \u00a0 que la peticionaria, como figura maternal del ni\u00f1o, ejerza su responsabilidad \u00a0 paternal. As\u00ed, de manera inicial, es necesario advertir que de las pruebas \u00a0 aportadas se tiene que la agente oficiosa ha asumido la responsabilidad de \u00a0 cuidado del menor de edad de manera reiterada y permanente desde hace seis a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se tiene que desde el 19 de octubre de 2010[67] \u00a0el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar declar\u00f3 la vulnerabilidad de los \u00a0 derechos del ni\u00f1o y le concedi\u00f3 a la accionante la custodia provisional del \u00a0 mismo por un periodo, renovable, de seis (6) meses. Posteriormente, mediante \u00a0 Resoluci\u00f3n 171 del 24 de noviembre de 2011, el ICBF aprob\u00f3 una conciliaci\u00f3n[68] entre la actora y la se\u00f1ora Elizabeth \u00a0 Garay M\u00e9ndez, madre biol\u00f3gica de Atticus, donde se acord\u00f3 mantener \u00a0 la cesi\u00f3n de la custodia provisional y establecer un r\u00e9gimen de visitas \u00a0 vigilado. Igualmente, del acervo probatorio, es claro que la custodia se \u00a0 mantiene en la actualidad y que, a la espera de una resoluci\u00f3n judicial de la \u00a0 acci\u00f3n de revocatoria de la patria potestad presentada por la peticionaria[69], \u00e9sta ejerce plenamente el rol \u00a0 materno en la vida del ni\u00f1o. Todas estas pruebas, permiten entender que existe una relaci\u00f3n \u00a0 estable y duradera producto del afecto y la solidaridad por lo que sin lugar a \u00a0 dudas el n\u00facleo familiar compuesto por la se\u00f1ora Giraldo Garay y el ni\u00f1o es una \u00a0 expresi\u00f3n m\u00e1s del concepto de familia diversa. Adem\u00e1s, el recaudo probatorio \u00a0 permite concluir que la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 218 de la Ley 1753 de 2015 \u00a0 genera efectos negativos ya que, aunque la autoridad competente decidi\u00f3 retirar \u00a0 la custodia a la madre biol\u00f3gica del ni\u00f1o desde el a\u00f1o 2010, la continuidad de \u00a0 su servicio de salud sigue dependiendo de aquella, lo que genera un alto grado \u00a0 de incertidumbre frente a la garant\u00eda de acceso oportuno antes mencionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, dicha relaci\u00f3n merece la m\u00e1xima protecci\u00f3n \u00a0 constitucional derivada del art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica. Esto hace que la \u00a0 soluci\u00f3n planteada por la EPS, en el sentido de que la actora puede vincular a \u00a0 su hijo de crianza como cotizante dependiente tras el pago de la Unidad de Pago \u00a0 por Capitaci\u00f3n adicional, resulta discrminatoria ya que no existe ninguna raz\u00f3n \u00a0 para darle un trato diferenciado a Atticus en la medida en que \u00e9ste hace \u00a0 parte esencial de la familia de la peticionaria y no se trata de un tercero con \u00a0 un arraigo menor en la misma. Como ya se dijo, dicha relaci\u00f3n ha sido parte \u00a0 integral de la vida del ni\u00f1o como quiera que a los diez meses de nacido se \u00a0 declar\u00f3 la vulnerabilidad de sus derechos y se decret\u00f3 la custodia provisional \u00a0 en cabeza de su prima hermana. As\u00ed, la regulaci\u00f3n legal vigente atenta contra el \u00a0 alcance del concepto de familia diversa y la cl\u00e1usula superior de los derechos \u00a0 del menor de edad en relaci\u00f3n con el derecho a ser cuidado y a tener una \u00a0 familia, lo que implica el reconocimiento material de esa realidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la negativa de la EPS de afiliar como \u00a0 beneficiario al ni\u00f1o a menos de que la accionante asuma el pago de la UPC \u00a0 adicional, desconoce la aplicaci\u00f3n del principio pro homine y la cl\u00e1usula \u00a0 de inter\u00e9s general en las actuaciones relativas a la prestaci\u00f3n de salud. Estos \u00a0 dos elementos implican que la interpretaci\u00f3n que la EPS le dio al art\u00edculo 218 \u00a0 de la Ley 1753 de 2015[70] \u00a0resulte contraria a la Constituci\u00f3n en este caso espec\u00edfico ya que se convierte \u00a0 en un obst\u00e1culo para que el menor de edad pueda, a trav\u00e9s del r\u00e9gimen \u00a0 contributivo, lograr el grado m\u00e1ximo de bienestar de los derechos fundamentales \u00a0 de un ni\u00f1o que fue declarado en situaci\u00f3n de vulnerabilidad. Como se explic\u00f3, \u00a0 estos dos principios, exigen de las autoridades administrativas un compromiso \u00a0 ineludible con el grado de bienestar m\u00e1ximo de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que implica, \u00a0 entre otras cosas, no anteponer interpretaciones formalistas a las necesidades \u00a0 materiales de atenci\u00f3n y cobertura que los menores de edad requieren. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Sala encuentra que la interpretaci\u00f3n \u00a0 aplicada por la accionada de las normas que definen el car\u00e1cter de beneficiario \u00a0 al r\u00e9gimen contributivo resultan contrarias a la Constituci\u00f3n ya que equivaldr\u00eda \u00a0 a desconocer las garant\u00edas de accesibilidad del derecho a la salud, en la medida \u00a0 en que limita el grado m\u00e1ximo de bienestar que merece el menor de edad y, la \u00a0 protecci\u00f3n a tener una familia y ser cuidado por ella y terminar por constituir \u00a0 un\u00a0 obst\u00e1culo en el ejercicio de las obligaciones de cuidado derivadas de \u00a0 la responsabilidad paternal y la custodia. En ese sentido, la Sala debe precisar \u00a0 que como se dijo, si bien Atticus est\u00e1 adscrito al sistema de salud a \u00a0 trav\u00e9s del r\u00e9gimen subsidiado lo cierto es que, tiene el derecho de estar \u00a0 vinculado como beneficiario de su madre de crianza al r\u00e9gimen contributivo, \u00a0 como quiera que \u00e9sta ejerce la autoridad maternal y tiene la calidad de \u00a0 guardiana del menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, tampoco es admisible la respuesta ofrecida \u00a0 por la EPS en el sentido de que la peticionaria puede acudir a la figura de \u00a0 cotizante dependiente, tras el pago de la UPC adicional, para garantizar que el \u00a0 ni\u00f1o sea vinculado a su r\u00e9gimen de salud. Esta respuesta no solo desconoce la \u00a0 protecci\u00f3n constitucional que merece el derecho del menor de edad a ser cuidado\u00a0 \u00a0 por su familia, sin distinci\u00f3n por origen familiar, pues asume que Atticus \u00a0no hace parte del n\u00facleo familiar cuando en realidad es parte fundante del \u00a0 mismo. Esa hermen\u00e9utica constituye una barrera en la protecci\u00f3n efectiva de los \u00a0 derechos fundamentales del menor de edad y limita el deber de cuidado impl\u00edcito \u00a0 en el ejercicio de la responsabilidad paternal derivada de una custodia que, \u00a0 aunque provisional, ha sido ejercida de manera permanente durante seis a\u00f1os. En \u00a0 el proceso, se encuentra plenamente acreditado que la actora ha sostenido en el \u00a0 tiempo una relaci\u00f3n de afecto, cuidado y cari\u00f1o con el menor de edad y en ese \u00a0 sentido el Estado tiene la obligaci\u00f3n de proveer todas las condiciones \u00a0 necesarias para que \u00e9ste deber se pueda observar sin obst\u00e1culo alguno. Por lo \u00a0 tanto, imponer un pago adicional como lo pretende la\u00a0 EPS demandada \u00a0 constituye una suerte de sanci\u00f3n pecuniaria para quien ostenta, dentro de una \u00a0 familia diversa, la calidad del v\u00ednculo maternal desde que Atticus ten\u00eda \u00a0 9 meses de edad. Claramente, en un Estado Social de Derecho una posici\u00f3n de esta \u00a0 naturaleza resulta inaceptable pues esa interpretaci\u00f3n de la norma aplicable en \u00a0 el caso tiene el resultado desatinado de desconocer el dinamismo de las \u00a0 relaciones familiares y la protecci\u00f3n especial de los derechos de los ni\u00f1os y \u00a0 ni\u00f1as. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, la Sala acudir\u00e1 a una interpretaci\u00f3n \u00a0 finalista y sistem\u00e1tica y por lo tanto revocar\u00e1 el fallo de instancia y \u00a0 conceder\u00e1 la protecci\u00f3n a los derechos a la salud y a la seguridad social de \u00a0 Atticus. \u00a0En ese sentido, le ordenar\u00e1 a Servicio \u00a0 Occidental de Salud EPS que vincule al menor de edad dentro del r\u00e9gimen \u00a0 contributivo del Sistema General de Salud en calidad de beneficiario de la \u00a0 actora sin que esto derive en un pago adicional de cualquier tipo. Ahora bien, \u00a0 como quiera que en el proceso de revisi\u00f3n se obtuvo informaci\u00f3n concreta que \u00a0 indica que el proceso de revocatoria de la patria potestad impulsado por la \u00a0 peticionaria contra la madre biol\u00f3gica del ni\u00f1o no se encuentra terminado, es \u00a0 necesario advertir que la protecci\u00f3n que se otorga es de car\u00e1cter transitorio \u00a0 toda vez que no existe certeza sobre una definici\u00f3n judicial alrededor de quien \u00a0 ostentar\u00e1 en el futuro la misma. Por eso, la Sala establecer\u00e1 que la orden de \u00a0 vinculaci\u00f3n se mantendr\u00e1 vigente hasta tanto el juez competente, dentro de su \u00a0 autonom\u00eda funcional, establezca si se revoca de manera permanente o no la patria \u00a0 potestad de la madre biol\u00f3gica de Atticus y se mantiene la custodia en \u00a0 favor de la madre de crianza. En caso afirmativo, no cabe duda que la afiliaci\u00f3n \u00a0 como beneficiario debe continuar ya que entonces se configurar\u00eda una de las \u00a0 causales, espec\u00edficamente, la contenida en el numeral (i) del art\u00edculo 218 de la \u00a0 Ley 1753 de 2015. Sin embargo, el caso opuesto no implica de manera inmediata \u00a0 que Atticus pierda su afiliaci\u00f3n ya que esto solo ser\u00eda posible si el \u00a0 r\u00e9gimen de custodia actual se modifica y se otorga la misma a la madre biol\u00f3gica \u00a0 del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Para la Sala, es necesario acudir a una interpretaci\u00f3n \u00a0 finalista y sistem\u00e1tica del art\u00edculo 218 de la Ley 1753 de 2015 en el presente \u00a0 caso, ya que la aplicada por la EPS accionada llev\u00f3 a denegar la inclusi\u00f3n de un \u00a0 menor de edad al r\u00e9gimen contributivo del Sistema General de Salud como \u00a0 beneficiario de su madre de crianza, quien ejerce desde hace seis a\u00f1os su \u00a0 custodia legal. En otras palabras, el juez constitucional debe acudir a los \u00a0 principios constitucionales pues de otra manera se vulnerar\u00edan el derecho \u00a0 fundamental a la salud y la cl\u00e1usula de inter\u00e9s superior del menor de edad por \u00a0 dos razones, a saber: (i) impide que se garantice el principio de accesibilidad \u00a0 toda vez que, aunque el cubrimiento est\u00e1 garantizado \u00a0a trav\u00e9s del gasto p\u00fablico \u00a0 destinado al sistema subsidiado de salud, somete al ni\u00f1o a un estado de \u00a0 incertidumbre ya que la misma depende del v\u00ednculo con su madre biol\u00f3gica de \u00a0 qui\u00e9n fue separado por haberlo abandonado, cuando existe la posibilidad de \u00a0 otorgarle, acceso al r\u00e9gimen contributivo del sistema de seguridad social en \u00a0 salud; y (ii) impone una barrera para ejercer sus deberes de garant\u00eda de \u00a0 derechos sobre quien ha establecido una relaci\u00f3n permanente de afecto, cuidado y \u00a0 cari\u00f1o con un menor de edad. Esto limita sustancialmente la capacidad de esta \u00a0 persona para observar y cumplir con el deber de cuidado propio del ejercicio de \u00a0 la maternidad responsable y desconoce el v\u00ednculo real que tiene el ni\u00f1o, como \u00a0 parte de esta familia, ya que ha visto a la tutelante como su madre y le \u00a0 imposibilita gozar de un beneficio derivado del deber de cuidado y la \u00a0 responsabilidad paternal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, como quiera que el proceso de revocatoria directa de la \u00a0 patria potestad no ha terminado, la Sala optar\u00e1 por otorgar una protecci\u00f3n \u00a0 transitoria de los derechos del menor de edad mientras que el juez de familia \u00a0 competente profiera una decisi\u00f3n definitiva, advirtiendo sin embargo que solo \u00a0 una modificaci\u00f3n sustancial del r\u00e9gimen de custodia legal vigente implicar\u00eda la \u00a0 cesaci\u00f3n de la orden proferida en el presente fallo. En otras palabras, la Corte \u00a0 quiere ser enf\u00e1tica en se\u00f1alar que quien tenga la custodia de Atticus, de \u00a0 manera provisional o permanente, es el responsable de garantizar su afiliaci\u00f3n \u00a0 al sistema de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la \u00a0 decisi\u00f3n proferida por el Juzgado 27 Penal Municipal de Cali que, en sentencia \u00a0 de \u00fanica instancia del 3 de noviembre de 2015, decidi\u00f3 no amparar los derechos \u00a0 fundamentales del menor Atticus, y en su lugar CONCEDER el amparo \u00a0 a sus derechos fundamentales a la salud y a tener una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a Servicio Occidental de Salud EPS que, en el t\u00e9rmino de \u00a0 cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente \u00a0 providencia, y mientras se resuelve de manera definitiva el proceso de \u00a0 revocatoria de la patria potestad que actualmente cursa en el Juzgado Segundo de \u00a0 Familia de Cali o se modifique sustancialmente el r\u00e9gimen de custodia vigente, \u00a0 proceda a vincular al menor Atticus al r\u00e9gimen contributivo de seguridad \u00a0 social en salud en calidad de beneficiario de la se\u00f1ora Carolina Giraldo Garay \u00a0 sin que dicho procedimiento genere, a cargo de \u00e9sta \u00faltima, el pago de la Unidad \u00a0 de Pago por Capitaci\u00f3n adicional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR\u00a0a la Secretar\u00eda \u00a0 General de esta Corporaci\u00f3n, al Juzgado 27 Penal Municipal de Cali y a las \u00a0 partes en el proceso que se abstengan de publicar cualquier dato o circunstancia \u00a0 que puedan llevar a la identificaci\u00f3n del menor de edad Atticus. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.-\u00a0Por Secretar\u00eda \u00a0 General,\u00a0LIBRAR\u00a0la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 \u00a0 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Como quiera que se trata de un menor de edad, \u00a0 la Sala optar\u00e1 por mantener en reserva su identidad como medida de protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Escrito de tutela (folios 1 a 25; cuaderno \u00a0 principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Seg\u00fan el Registro Civil de Nacimiento aportado \u00a0 por la actora, el menor naci\u00f3 el 1\u00ba de diciembre de 2009 (folio 13; cuaderno \u00a0 principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Copia simple de la resoluci\u00f3n 2735 del 19 de \u00a0 octubre de 2010 (folio 20 a 21; cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Copia simple de la conciliaci\u00f3n y la \u00a0 resoluci\u00f3n aprobatoria (folios 17 a 19; cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Registro de la solicitud (folio 14 a 15; \u00a0 cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Respuesta de SOS EPS (folios 24 a 25; cuaderno \u00a0 principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Memorial de respuesta de la EPS accionada \u00a0 (folios 31 a 33; cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Ley 1753 de 2015. Art\u00edculo \u00a0 218. \u201cBeneficiarios del r\u00e9gimen contributivo de salud.\u00a0El n\u00facleo familiar del \u00a0 afiliado cotizante, estar\u00e1 constituido por:\u00a0a) El c\u00f3nyuge;\u00a0b) A falta de c\u00f3nyuge \u00a0 la compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente; c) Los hijos hasta que cumplan los \u00a0 veinticinco (25) a\u00f1os de edad que dependen econ\u00f3micamente del afiliado;\u00a0d) Los \u00a0 hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen \u00a0 econ\u00f3micamente del afiliado;\u00a0 e) Los hijos del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero \u00a0 permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los \u00a0 numerales e) y d) del presente art\u00edculo;\u00a0f) Los hijos de beneficiarios y hasta \u00a0 que dichos beneficiarios conserven su condici\u00f3n;\u00a0 g) Las personas \u00a0 identificadas en los literales e), d) y e) del presente art\u00edculo que est\u00e1n a \u00a0 cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad como \u00a0 consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la p\u00e9rdida de la \u00a0 patria potestad por parte de los mismos;\u00a0h) A falta de c\u00f3nyuge o compa\u00f1era o \u00a0 compa\u00f1ero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no est\u00e9n \u00a0 pensionados y dependan econ\u00f3micamente de este; y i) Los menores entregados en \u00a0 custodia legal por la autoridad competente\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Memorial de respuesta del Ministerio de \u00a0 Protecci\u00f3n Social (folios 39 a 41; cuaderno principal). \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[11] C\u00f3digo General del Proceso. \u00a0 Art\u00edculo 170. Decreto y pr\u00e1ctica de pruebas de oficio. \u201cEl juez deber\u00e1 decretar \u00a0 pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los \u00a0 incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos \u00a0 objeto de la controversia. Las pruebas decretadas de oficio estar\u00e1n sujetas a la \u00a0 contradicci\u00f3n de las partes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Art\u00edculo 64. Pruebas en revisi\u00f3n de \u00a0 Tutelas. \u201cCon miras a la protecci\u00f3n inmediata y efectiva del derecho fundamental \u00a0 vulnerado y para allegar al proceso de revisi\u00f3n de tutela elementos de juicio \u00a0 relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretar\u00e1 \u00a0 pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondr\u00e1n a disposici\u00f3n de las partes o \u00a0 terceros con inter\u00e9s por un t\u00e9rmino no mayor a tres (3) d\u00edas para que se \u00a0 pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedar\u00e1 en la \u00a0 Secretar\u00eda General\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Memorial allegado por la peticionaria (folios 23 a 28; cuaderno \u00a0 principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Ib\u00eddem; folio 24. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Reporte de valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica realizada al \u00a0 menor por parte del ICBF (folio 28; cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Ib\u00eddem; folio 29. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n del menor Atticus \u00a0(folio 26; cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Memorial de respuesta del ICBF (folios 29 a \u00a0 32; cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Registro en la Base \u00danica de Afilados (folio \u00a0 32; cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Ver, entre otras, sentencias T-004 de 2013. \u00a0 Magistrado Ponente: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; T-397 de 2014. Magistrado Ponente: \u00a0 Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; T-541A de 2014. Magistrada Ponente: Gloria Stella \u00a0 Ortiz Delgado; y T-742 de 2014. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Ver, entre otras, sentencias T-790 de 2012. \u00a0 Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada; T-054 de 2014. Magistrado Ponente: \u00a0 Alberto Rojas R\u00edos; y T-293 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz \u00a0 Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Respuesta de \u00a0 Servicio Occidental de Salud EPS (folios 24 a 25; cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica Art\u00edculo 86 (parcial). \u00a0 Toda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento \u00a0 preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien actu\u00e9 a su nombre, la protecci\u00f3n \u00a0 inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00a0 \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier \u00a0 autoridad p\u00fablica (\u2026) Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga \u00a0 de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo \u00a0 transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Decreto 2591 de 1991. Art\u00edculo 5. Procedencia \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela. La acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n \u00a0 de las autoridades p\u00fablicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera \u00a0 de los derechos de que trata el art\u00edculo 2 de esta ley. Tambi\u00e9n procede contra \u00a0 acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el \u00a0 Cap\u00edtulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ning\u00fan caso est\u00e1 \u00a0 sujeta a que la acci\u00f3n de la autoridad o del particular se haya manifestado en \u00a0 un acto jur\u00eddico escrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Ver, entre otras, sentencias T-588 de 2007. \u00a0 Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-678 de 2010. Magistrado \u00a0 Ponente: Nilson Pinilla Pinilla; y T-214 de 2014. Magistrada Ponente: Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Frente a este particular, la \u00a0 jurisprudencia de la Corte ha determinado que: \u201ces obligaci\u00f3n del juez que estudia la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela tener en cuenta que \u00e9sta es (un) mecanismo \u00a0 sumario y preferente creado para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, \u00a0 que se caracteriza por tener un car\u00e1cter residual o supletorio, obedeciendo a la \u00a0 necesidad de preservar las competencias atribuidas por el legislador a las \u00a0 diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o \u00a0 especiales, en los que tambi\u00e9n se protegen derechos de naturaleza \u00a0 constitucional. Por lo anterior, el recurso de amparo no puede convertirse en un \u00a0 mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos \u00a0 procedimientos judiciales, salvo que dichas v\u00edas sean ineficaces, inexistentes o \u00a0 se configure un perjuicio irremediable. En relaci\u00f3n con este \u00faltimo, esta \u00a0 Colegiatura ha determinado que se configura cuando existe el riesgo de que un \u00a0 bien de alta significaci\u00f3n objetiva protegido por el orden jur\u00eddico o un derecho \u00a0 constitucional fundamental sufra un menoscabo. En ese sentido, el riesgo de da\u00f1o \u00a0 debe ser inminente, grave y debe requerir medidas urgentes e impostergables. De \u00a0 tal manera que la gravedad de los hechos exige la inmediatez de la medida de \u00a0 protecci\u00f3n\u201d (Corte Constitucional. Sentencia T-788 de \u00a0 2013. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Ver, entre otras, sentencia \u00a0 T-348 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas; T-573 de 2013. \u00a0 Magistrado Ponente: Alberto Rojas R\u00edos; T-863 de 2013. Magistrado Ponente: \u00a0 Alberto Rojas R\u00edos; y T-163 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza \u00a0 Martelo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 Art\u00edculo 44. \u201cSon derechos fundamentales de \u00a0 los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la \u00a0 alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser \u00a0 separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y \u00a0 la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de \u00a0 abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n \u00a0 laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos \u00a0 consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales \u00a0 ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la \u00a0 obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico \u00a0 e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir \u00a0 de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. Los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Corte Constitucional. Sentencia T-218 de 2013. \u00a0 Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u00a0Ver, entre otras, sentencias T-464 de 2012. Magistrado Ponente: \u00a0 Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; y T-110 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] La Sala tomar\u00e1 \u00a0 como modelo, en lo concerniente a las caracter\u00edsticas generales del derecho a la \u00a0 salud y a la seguridad social, lo consignado en la sentencia T-562 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Ver, entre otras, sentencias T-760 de 2008. \u00a0 Magistrado Ponente: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; T-126 de 2015. Magistrado \u00a0 Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-593 de 2015. Magistrada Ponente: \u00a0 Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-094 de 2016. Magistrado Ponente: Alejandro \u00a0 Linares Cantillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Ver, entre \u00a0 otras, sentencia T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; \u00a0 y C-313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Ver Ley 1751 de 2015 (Por medio de la cual se \u00a0 regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Cfr. Ley 1751 de 2015. \u201cPor medio de la \u00a0 cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. Art\u00edculo 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Ver sentencia \u00a0 T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Ver sentencia \u00a0 T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Ver, entre otras, sentencias T-737 de 2013. \u00a0 Magistrado Ponente: Alberto Rojas R\u00edos; C-313 de 2014. Magistrado Ponente: \u00a0 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y C-754 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria \u00a0 Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Ver, entre otras, sentencias T-199 de 2013. \u00a0 Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada; T-234 de 2013. Magistrado Ponente: \u00a0 Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez; T-384 de 2013. Magistrada Ponente: Mar\u00eda Victoria \u00a0 Calle Correa; y T-361 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Ver, entre otras, sentencias T-468 de 2013. \u00a0 Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva; T-563 de 2013. Magistrado \u00a0 Ponente: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; y T-318 de 2014. Magistrado Ponente: Alberto \u00a0 Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Ver, entre otras sentencias T-447 de 2014. \u00a0 Magistrado Ponente: Mar\u00eda Victoria Calle Correa; T-076 de 2015. Magistrado \u00a0 Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-455 de 2015. Magistrada Ponente: \u00a0 Myriam \u00c1vila Rold\u00e1n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Ver, entre otras, sentencias T-199 de 2013. \u00a0 Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada; T-745 de 2013. Magistrado Ponente: \u00a0 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-200 de 2014. Magistrado Ponente: Alberto Rojas \u00a0 Rios; y T-519 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Ver, ente otras, sentencias T-612 de 2014. \u00a0 Magistrado Ponente: Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; T-499 de 2014. Magistrado \u00a0 Ponente: Alberto Rojas R\u00edos; y T-126 de 2015. Magistrado Ponente: Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Corte \u00a0 Constitucional. Sentencia C-313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Cfr. Ley 1751 de 2015. Art\u00edculo 6.\u00a0Elementos y principios del derecho \u00a0 fundamental\u00a0a\u00a0la salud.\u00a0\u201cEl derecho \u00a0 fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e \u00a0 interrelacionado (\u2026) f) Prevalencia de derechos.\u00a0El Estado debe implementar medidas \u00a0 concretas y espec\u00edficas para garantizar la atenci\u00f3n integral a ni\u00f1as, ni\u00f1os y \u00a0 adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Dichas medidas se formular\u00e1n por ciclos vitales: prenatal \u00a0 hasta seis (6) a\u00f1os, de los (7) a los catorce (14) a\u00f1os, y de los quince (15) a \u00a0 los dieciocho (18) a\u00f1os\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Ver, entre otras, sentencias T-260 de 2012; \u00a0 T-075 de 2013; y T-200 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Art\u00edculo 42. \u201c(\u2026) \u00a0 las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de las \u00a0 pareja y en el respeto rec\u00edproco entre todos sus integrantes (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] C\u00f3digo Civil. \u00a0 Art\u00edculo 288. Definici\u00f3n de patria potestad. \u201cLa patria potestad es el \u00a0 conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no \u00a0 emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su \u00a0 calidad les impone\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Ley 1098 de 2006. Art\u00edculo 14. Responsabilidad \u00a0 parental. \u201cLa responsabilidad parental es un complemento de la patria \u00a0 potestad establecida en la legislaci\u00f3n civil. Es adem\u00e1s, la obligaci\u00f3n inherente \u00a0 a la orientaci\u00f3n, cuidado, acompa\u00f1amiento y crianza de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y \u00a0 los adolescentes durante su proceso de formaci\u00f3n. Esto incluye la \u00a0 responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que \u00a0 los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes puedan lograr el m\u00e1ximo nivel de \u00a0 satisfacci\u00f3n de sus derechos. En ning\u00fan caso el ejercicio de la responsabilidad \u00a0 parental puede conllevar violencia f\u00edsica, psicol\u00f3gica o actos que impidan el \u00a0 ejercicio de sus derechos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Ley 1098 de 2006. Art\u00edculo \u00a0 23. Custodia y cuidado personal. \u201cLos ni\u00f1os, \u00a0 las ni\u00f1as y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente \u00a0 y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo \u00a0 integral. La obligaci\u00f3n de cuidado personal se extiende adem\u00e1s a quienes \u00a0 convivan con ellos en los \u00e1mbitos familiar, social o institucional, o a sus \u00a0 representantes legales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Corte Constitucional. Sentencia T-688 de 2012. \u00a0 Magistrado Ponente: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] C\u00f3digo de Infancia y \u00a0 Adolescencia. Art\u00edculo 14. La Responsabilidad parental. \u201cLa responsabilidad parental es \u00a0 un complemento de la patria potestad establecida en la legislaci\u00f3n civil. Es \u00a0 adem\u00e1s, la obligaci\u00f3n inherente a la orientaci\u00f3n, cuidado, acompa\u00f1amiento y \u00a0 crianza de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes durante su proceso de \u00a0 formaci\u00f3n. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la \u00a0 madre de asegurarse que los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes puedan lograr el \u00a0 m\u00e1ximo nivel de satisfacci\u00f3n de sus derechos\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Corte Constitucional. Sentencia T-133 de 2013. \u00a0 Magistrado Ponente: Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. En dicha sentencia, por ejemplo, el Tribunal orden\u00f3 que un menor de \u00a0 edad, cuyos padres no ten\u00edan la capacidad para afiliarlo al r\u00e9gimen contributivo \u00a0 de salud, fuera vinculado al mismo como cotizante dependiente de sus abuelos \u00a0 hasta tanto sus progenitores tuvieron la capacidad econ\u00f3mica para garantizar su \u00a0 afiliaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Ley 1098 de 2006. Art\u00edculo 53. Medidas de \u00a0 restablecimiento de derechos.\u00a0\u201cSon medidas de restablecimiento de los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes las que a continuaci\u00f3n se \u00a0 se\u00f1alan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este c\u00f3digo, \u00a0 la autoridad competente tomar\u00e1 alguna o varias de las siguientes medidas: 1. \u00a0 Amonestaci\u00f3n con asistencia obligatoria a curso pedag\u00f3gico; 2. Retiro inmediato \u00a0 del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos \u00a0 o de las actividades il\u00edcitas en que se pueda encontrar y ubicaci\u00f3n en un \u00a0 programa de atenci\u00f3n especializada para el restablecimiento del derecho \u00a0 vulnerado; 3. Ubicaci\u00f3n inmediata en medio familiar; 4. Ubicaci\u00f3n en centros de \u00a0 emergencia para los casos en que no procede la ubicaci\u00f3n en los hogares de paso; \u00a0 5. La adopci\u00f3n; 6. Adem\u00e1s de las anteriores, se aplicar\u00e1n las consagradas en \u00a0 otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protecci\u00f3n \u00a0 integral de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes; 7. Promover las acciones \u00a0 policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Ley 1098 de 2006. Art\u00edculo 82. Funciones del \u00a0 Defensor de Familia. \u201cCorresponde al Defensor de Familia (\u2026) 9. Aprobar \u00a0 conciliaciones en relaci\u00f3n con la custodia y cuidado personal del ni\u00f1o\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] La Sala tomar\u00e1 \u00a0 como modelo, en lo concerniente a las caracter\u00edsticas generales del derecho a la \u00a0 salud y a la seguridad social, lo consignado en la sentencia SU-696 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 Art\u00edculo 42. \u201cLa familia es el n\u00facleo fundamental de la \u00a0 sociedad. Se constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n \u00a0 libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad \u00a0 responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protecci\u00f3n \u00a0 integral de la familia. La ley podr\u00e1 determinar el patrimonio familiar \u00a0 inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia \u00a0 son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y \u00a0 deberes de la pareja y en el respeto rec\u00edproco entre todos sus integrantes. \u00a0 Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su \u00a0 armon\u00eda y unidad, y ser\u00e1 sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el \u00a0 matrimonio o fuera de \u00e9l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia \u00a0 cient\u00edfica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentar\u00e1 la \u00a0 progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y \u00a0 responsablemente el n\u00famero de sus hijos, y deber\u00e1 sostenerlos y educarlos \u00a0 mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y \u00a0 capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los c\u00f3nyuges, su separaci\u00f3n \u00a0 y la disoluci\u00f3n del v\u00ednculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios \u00a0 religiosos tendr\u00e1n efectos civiles en los t\u00e9rminos que establezca la ley. Los \u00a0 efectos civiles de todo matrimonio cesar\u00e1n por divorcio con arreglo a la ley \u00a0 civil. Tambi\u00e9n tendr\u00e1n efectos civiles las sentencias de nulidad de los \u00a0 matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religi\u00f3n, \u00a0 en los t\u00e9rminos que establezca la ley. La ley determinar\u00e1 lo relativo al estado \u00a0 civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2007. \u00a0 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 2008. \u00a0 Magistrada Ponente: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Corte Constitucional. Sentencia C-798 de 2008. \u00a0 Magistrado Ponente: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Corte Constitucional. Sentencia C-029 de 2009. \u00a0 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011. \u00a0 Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 2013. \u00a0 Magistrado Ponente: Alberto Rojas R\u00edos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Corte Constitucional. Sentencia T-071 de 2016. \u00a0 Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Op. Cit. Copia simple de la resoluci\u00f3n (folios \u00a0 20 a 21; cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Op. Cit. Copia simple de la conciliaci\u00f3n y la \u00a0 resoluci\u00f3n aprobatoria (folios 17 a 19; cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Op. Cit. Memorial de respuesta del ICBF \u00a0 (folios 29 a 32; cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] En particular el numeral (i) del ya transcrito art\u00edculo 218 de \u00a0 la Ley 1753 de 2015 se\u00f1ala que los menores entregados en custodia legal por la \u00a0 autoridad competente tienen el derecho de gozar de dicha calidad y recibir las \u00a0 garant\u00edas propias del servicios de salud dentro de dicho r\u00e9gimen.<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-325-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-325\/16 \u00a0 \u00a0 AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia y no aplicaci\u00f3n de rigorismo procesal en cuanto a \u00a0 manifestaci\u00f3n de no estar en condiciones de promover su propia defensa \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA EN CASOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[114],"tags":[],"class_list":["post-24759","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2016"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/24759","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=24759"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/24759\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=24759"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=24759"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=24759"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}