\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-376-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-376\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA \u00a0 RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-Protecci\u00f3n \u00a0 constitucional especial\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los enfermos de c\u00e1ncer cuentan con una especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional que busca garantizar la continuidad en su tratamiento de salud. \u00a0 Adem\u00e1s, la estabilidad laboral reforzada se ha reconocido con el fin de dotar de \u00a0 efectividad a los derechos otorgados a esta poblaci\u00f3n y en general, a cualquier \u00a0 trabajador con una disminuci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o ps\u00edquica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EDAD DE RETIRO \u00a0 FORZOSO-Fundamento constitucional y legal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EDAD DE RETIRO \u00a0 FORZOSO COMO CAUSAL DE DESVINCULACION DE SERVIDORES PUBLICOS-Contenido y alcance\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esta Corporaci\u00f3n existe un precedente que ha se\u00f1alado que el retiro del \u00a0 servidor p\u00fablico que cumple la edad de retiro forzoso est\u00e1 condicionado a la \u00a0 definici\u00f3n de la situaci\u00f3n pensional a trav\u00e9s de una prestaci\u00f3n de vejez, o en \u00a0 su defecto, de una indemnizaci\u00f3n sustitutiva o devoluci\u00f3n de saldos, seg\u00fan sea \u00a0 el r\u00e9gimen pensional del que se trate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REINTEGRO DE \u00a0 FUNCIONARIOS PUBLICOS-Desvinculaci\u00f3n por cumplir la \u00a0 edad de retiro forzoso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La soluci\u00f3n fijada por la Corte \u00a0 Constitucional para enfrentar la tensi\u00f3n que se presenta entre la obligaci\u00f3n de \u00a0 aplicar esta causal y el deber de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, ha \u00a0 variado en consideraci\u00f3n al grado o nivel de cumplimiento de los requisitos para \u00a0 acceder a la prestaci\u00f3n pensional o a la certeza sobre su acreditaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA \u00a0 RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-Orden a la Procuradur\u00eda reintegrar al accionante al cargo que ocupaba, para \u00a0 que manifieste si decide optar por recibir la indemnizaci\u00f3n sustitutiva o si \u00a0 prefiere seguir cotizando al Sistema para adquirir pensi\u00f3n completa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 expediente T-5.445.224 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por \u00a0 Jairo \u00c1lvarez Montoya contra la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y \u00a0 Colpensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES \u00a0 CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., quince (15) de julio de dos \u00a0 mil diecis\u00e9is (2016). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los \u00a0 magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien \u00a0 la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha \u00a0 proferido la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo \u00a0 proferido en segunda instancia por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte \u00a0 Suprema de Justicia el diecisiete (17) de febrero de dos mil diecis\u00e9is (2016), \u00a0 que confirm\u00f3 la providencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del \u00a0 Distrito Judicial de Bucaramanga, del veintinueve (29) de octubre de dos mil \u00a0 diecis\u00e9is (2016). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de tutela[1] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jairo \u00c1lvarez Montoya interpuso acci\u00f3n de tutela contra la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y Colpensiones por el presunto desconocimiento \u00a0 de los derechos a la salud, la seguridad social y el m\u00ednimo vital, al haber sido \u00a0 desvinculado de la primera por llegar a la edad de retiro forzoso sin que se le \u00a0 hubiera reconocido la pensi\u00f3n de vejez, pese a sufrir de un tumor neuroendocrino \u00a0 que lo obliga a permanecer en continuo tratamiento m\u00e9dico. En consecuencia, el \u00a0 actor solicit\u00f3 el reintegro a la entidad mientras se le reconoce la pensi\u00f3n \u00a0 especial para ex\u2212trabajadores del Ministerio P\u00fablico contemplada en el \u00a0 art\u00edculo 10 del Decreto 546 de 1971. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos relevantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 7 de julio de 2009, Jairo \u00c1lvarez Montoya tom\u00f3 \u00a0 posesi\u00f3n en el cargo de Sustanciador C\u00f3digo 4 SU, grado 11, de la Procuradur\u00eda \u00a0 101 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bucaramanga \u201c(\u2026) en \u00a0 provisionalidad hasta por seis (6) meses, seg\u00fan [el] Decreto No. 1220 del \u00a0 17 de junio de 2009\u201d[2]. \u00a0Manifiesta el actor que permaneci\u00f3 en este cargo hasta el 11 de diciembre de \u00a0 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El 11 de diciembre de 2013, el actor se posesion\u00f3 en \u00a0 provisionalidad en el cargo de Sustanciador C\u00f3digo 4 SU, grado 11 de la \u00a0 Procuradur\u00eda 51 Judicial II Penal de Bucaramanga[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Indic\u00f3 el accionante que a trav\u00e9s del Decreto 4139 del \u00a0 17 de octubre de 2014, se decidi\u00f3 que a partir del 19 de abril de 2015, ser\u00eda \u00a0 apartado del cargo por haber llegado a la edad de retiro forzoso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El 3 de marzo de 2015, se hace efectivo el Decreto 1043 \u00a0 del 24 de febrero de 2015 en el que, de nuevo, se nombr\u00f3 en provisionalidad al \u00a0 actor en el cargo de Sustanciador C\u00f3digo 4 SU, grado 11 de la Procuradur\u00eda 51 \u00a0 Judicial II Penal de Bucaramanga. En consecuencia, el se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez \u00a0 Montoya se posesion\u00f3 ante el Juzgado Primero Municipal de Bucaramanga[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El 27 de marzo de 2015, el accionante radic\u00f3 una \u00a0 petici\u00f3n en la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n en la que inform\u00f3 que desde el \u00a0 a\u00f1o 2011 ha padecido de un tumor neuroendocrino y en el a\u00f1o 2014 fue intervenido \u00a0 quir\u00fargicamente, circunstancias que lo han llevado a recibir \u201ctratamiento \u00a0 antineopl\u00e1sico sist\u00e9mico con sandostanina\u201d. Manifest\u00f3 el peticionario su \u00a0 preocupaci\u00f3n por el hecho de ser desvinculado de esta entidad y quedar sin los \u00a0 controles necesarios para su enfermedad de alto costo[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Pese al inter\u00e9s del se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez Montoya en \u00a0 continuar con su tratamiento y de no haber obtenido pensi\u00f3n alguna, fue \u00a0 desvinculado de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n por haber llegado a la edad \u00a0 de retiro forzoso. El accionante trabaj\u00f3 hasta el 19 de abril de 2015.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El 21 de mayo de 2015, la Administradora Colombiana de \u00a0 Pensiones \u2013Colpensiones- confirm\u00f3 la Resoluci\u00f3n GNR 89027 del 25 de marzo de \u00a0 2015, que \u00a0neg\u00f3 la pensi\u00f3n de vejez en consideraci\u00f3n a lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) aunque el se\u00f1or \u00c1LVAREZ MONTOYA, JAIRO \u00a0 acredita la edad (tiene 65 a\u00f1os de edad), no cumple con el n\u00famero de semanas \u00a0 estipulado en la Ley 797 de 2003 (tiene 1.018 semanas); raz\u00f3n por la cual, no \u00a0 puede reconocerse la pensi\u00f3n de vejez solicitada\u201d[6].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de \u00a0 las entidades accionadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. La Procuradur\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n, por conducto de la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica, contest\u00f3 la acci\u00f3n de \u00a0 tutela interpuesta en su contra e indic\u00f3 que el Decreto No. 4139 del 17 de \u00a0 octubre de 2014 expedido por el Procurador, a trav\u00e9s del que se desvincul\u00f3 al \u00a0 accionante de esta entidad con fundamento en haber llegado a la edad de retiro \u00a0 forzoso, obedeci\u00f3 a la facultad que le asiste al nominador en virtud de las \u00a0 disposiciones contenidas en el numeral 6\u00ba del art\u00edculo 278 de la Constituci\u00f3n, \u00a0 en armon\u00eda con otras disposiciones como el numeral 7\u00ba del art\u00edculo 7 del Decreto \u00a0 Ley 262 del 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 la \u00a0 entidad que la acci\u00f3n presentada es improcedente, en consideraci\u00f3n a que su \u00a0 car\u00e1cter subsidiario impone al interesado el deber de desplegar los medios \u00a0 ordinarios de defensa ofrecidos dentro del proceso. Debe entenderse que esta \u00a0 acci\u00f3n constitucional no es una herramienta judicial que pueda desplazar los \u00a0 dem\u00e1s mecanismos. A la luz de lo anterior, el alcance de las medidas cautelares \u00a0 contenidas en la Ley 1437 de 2011, que pueden suspender de forma provisional los \u00a0 efectos del acto administrativo, son la v\u00eda eficaz para cuestionar los derechos \u00a0 que se consideran afectados como consecuencia de la desvinculaci\u00f3n de la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n por haber llegado a la edad de retiro forzoso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Afirm\u00f3 que tampoco existe un \u00a0 perjuicio irremediable, dado que el se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez Montoya se ha mostrado \u00a0 renuente a adelantar las labores pertinentes dirigidas a optimizar su situaci\u00f3n \u00a0 frente a su reconocimiento pensional. En ese sentido, no se puede pretender que \u00a0 se declare la nulidad de un acto emitido conforme con el imperativo de efectuar \u00a0 el retiro de una persona que, en el sector p\u00fablico, ha llegado a los 65 a\u00f1os de \u00a0 edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Aunado a lo anterior, no se \u00a0 acredita el cumplimiento del presupuesto de inmediatez propio de esta acci\u00f3n ya \u00a0 que el acto administrativo cuestionado data del 17 de octubre de 2014, es decir \u00a0 que, el amparo solicitado tard\u00f3 m\u00e1s de un a\u00f1o en impugnar el acto administrativo \u00a0 proferido y notificado. En consecuencia, no puede predicarse una situaci\u00f3n de \u00a0 inminencia o de urgencia en contra del peticionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Concluy\u00f3 esta entidad que la \u00a0 enfermedad padecida por el actor s\u00f3lo fue puesta en conocimiento de ella el \u00a0 trece (13) de abril de dos mil quince (2015) y que la desvinculaci\u00f3n del \u00a0 accionante fue necesaria para cumplir con un mandato de la ley: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el cumplimiento de normas de car\u00e1cter imperativo, por parte del \u00a0 Procurador General de la Naci\u00f3n, no puede asimilarse de ninguna manera a \u00a0 arbitrariedad o a desconocimiento de determinado derecho. Si bien se\u00f1ala el \u00a0 tutelante que no cuestiona la legalidad del acto, lo cierto es que dicha \u00a0 situaci\u00f3n no altera la posibilidad de retirar al servidor del servicio, una vez \u00a0 ha cumplido la edad de retiro forzoso. El hecho de que haya interpuesto \u00a0 solicitud de pensi\u00f3n, tampoco cambi\u00f3 la naturaleza del cargo, ni le asegur\u00f3 un \u00a0 fuero especial al accionante, que impidiera al nominador realizar actos diverso \u00a0 al de separarlo del cargo, de conformidad con su naturaleza y mandatos descritos \u00a0 anteriormente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. La Administradora Colombiana \u00a0 de Pensiones \u2013Colpensiones- fue notificada de la admisi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela[7], \u00a0 no obstante guard\u00f3 silencio en el proceso de amparo iniciado por el se\u00f1or Jairo \u00a0 \u00c1lvarez Montoya. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera instancia: Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0 Bucaramanga, sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. El juez de primera instancia declar\u00f3 \u00a0 improcedente el amparo de los derechos solicitados por Jairo \u00c1lvarez Montoya. \u00a0 Como fundamento de esta decisi\u00f3n, se expuso que el actor ten\u00eda a su alcance la \u00a0 acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho que incluye la posibilidad de \u00a0 solicitar medidas cautelares, de conformidad con la Ley 1437 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Sala que la acci\u00f3n de tutela no \u00a0 es el medio id\u00f3neo y expedito para decretar el reintegro de un servidor p\u00fablico, \u00a0 ni para ordenar el reconocimiento y pago de una prestaci\u00f3n pensional derivada de \u00a0 la Ley 100 de 1993 o de la pensi\u00f3n especial consagrada en el Decreto 546 de \u00a0 1971. En consecuencia, se declar\u00f3 improcedente la protecci\u00f3n solicitada por el \u00a0 actor.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Jairo \u00c1lvarez Montoya impugn\u00f3 la \u00a0 sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de \u00a0 Bucaramanga para que \u201c(\u2026) el superior revise la decisi\u00f3n de primera \u00a0 instancia\u201d[8]. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda instancia: Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia a trav\u00e9s de \u00a0 sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil diecis\u00e9is (2016) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. La Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte \u00a0 Suprema de Justicia confirm\u00f3 en su integridad la providencia dictada por el juez \u00a0 de primera instancia, al asegurar que despu\u00e9s de efectuar un an\u00e1lisis completo \u00a0 de la decisi\u00f3n recurrida, se pod\u00eda establecer que este mecanismo excepcional no \u00a0 es el escenario para resolver la controversia planteada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No cabe duda que el medio judicial adecuado \u00a0 para resolver el problema jur\u00eddico propuesto por el actor es la acci\u00f3n de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho, en la que las partes pueden solicitar y \u00a0 controvertir pruebas, as\u00ed como desvirtuar los argumentos de la contraparte con \u00a0 pleno respeto del debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, es necesario indicar que el retiro \u00a0 forzoso por haber llegado a la edad de los 65 a\u00f1os se encuentra avalado por la \u00a0 Carta Pol\u00edtica y por sentencias de la Corte Constitucional como la C-563 de 1993 \u00a0 y la C-351 de 1995, en las que se afirm\u00f3 que es una medida dispuesta para que el \u00a0 Estado renueve los empleos, con el fin de garantizar la igualdad de \u00a0 oportunidades y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a \u00a0 desempe\u00f1arse como sus trabajadores.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actuaci\u00f3n adelantada en la Corte \u00a0 Constitucional y pruebas recaudadas en Sede de Revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Mediante auto del veintitr\u00e9s (23) de \u00a0 mayo de dos mil diecis\u00e9is (2016)[9], \u00a0 proferido por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo, se ofici\u00f3 a Jairo \u00a0 \u00c1lvarez Montoya para que precisara los periodos en los que estuvo vinculado a la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y confirmara cu\u00e1l es su estado de salud, \u00a0 aportara su historia cl\u00ednica y las prescripciones m\u00e9dicas relacionadas con su \u00a0 tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, se \u00a0 ofici\u00f3 a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n para que (i) remitiera el Decreto \u00a0 4139 del 17 de octubre de 2014, por medio del que se dispuso el retiro del actor \u00a0 a partir del 19 de abril de 2015, por haber llegado a la edad de retiro forzoso \u00a0 y (ii) se indicara cu\u00e1les son los requisitos espec\u00edficos para acceder a la \u00a0 pensi\u00f3n especial para funcionarios del Ministerio P\u00fablico (art\u00edculo 10 del \u00a0 Decreto 546 de 1971). Del mismo modo, se le pregunt\u00f3 a esta entidad (iii) si en \u00a0 el pasado se ha extendido la vinculaci\u00f3n de un funcionario p\u00fablico en \u00a0 condiciones similares a las del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, se \u00a0 remiti\u00f3 una copia de la acci\u00f3n de tutela al Departamento Administrativo de la \u00a0 Funci\u00f3n P\u00fablica para que le informaran a esta Sala de Revisi\u00f3n si existen \u00a0 alternativas previstas para las personas que al llegar a la edad de retiro \u00a0 forzoso no han adquirido la pensi\u00f3n y se encuentran en una circunstancia de \u00a0 debilidad manifiesta como el accionante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0 en esta providencia se ofici\u00f3 al Tribunal Administrativo de Santander para que \u00a0 remitiera los autos que se han pronunciado sobre la solicitud de medidas \u00a0 cautelares en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en aras de analizar la \u00a0 efectividad del medio judicial de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. En \u00a0 respuesta a los anteriores requerimientos del auto de pruebas, se recibieron las \u00a0 siguientes comunicaciones y documentos aportados por los intervinientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n[10] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. En relaci\u00f3n con las preguntas \u00a0 formuladas, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n manifest\u00f3 que el Decreto 546 de \u00a0 1971 regulaba los requisitos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez a \u00a0 funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio P\u00fablico. No \u00a0 obstante, esto rigi\u00f3 hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, salvo \u00a0 para aquellas personas que se encontraban cobijadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n \u00a0 y que contrario a lo que sucede con el accionante, estuvieran vinculadas a estas \u00a0 entidades al momento de promulgarse el Sistema Integral de Seguridad Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 el Ministerio P\u00fablico que las reglas \u00a0 contenidas en los art\u00edculos 171 del Decreto Ley 262 de 2000 as\u00ed como los \u00a0 art\u00edculos 128 y 130 del Decreto 1660 de 1978 son imperativos legales, que no son \u00a0 facultativos para el nominador. Por ende, no existe caso alguno en el que, por \u00a0 v\u00eda administrativa, se haya extendido la vinculaci\u00f3n de un servidor p\u00fablico m\u00e1s \u00a0 all\u00e1 de la edad de retiro forzoso en esta entidad. Mucho menos si, como sucede \u00a0 con el accionante, le faltan 282 semanas de aportes, es decir, un poco m\u00e1s de \u00a0 cinco (5) a\u00f1os de cotizaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como fundamento de lo anterior, aport\u00f3 la \u00a0 resoluci\u00f3n de Colpensiones que neg\u00f3 la prestaci\u00f3n ordinaria de vejez solicitada \u00a0 por el se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez Montoya, la respuesta al recurso de reposici\u00f3n contra \u00a0 el anterior acto administrativo y la Resoluci\u00f3n VPB 44601 del 21 de mayo de \u00a0 2015, en la que se confirm\u00f3 en todas sus partes el acto inicial que negaba el \u00a0 reconocimiento pensional por faltarle este tiempo de cotizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se aport\u00f3 por la parte accionada \u00a0 el Decreto 4139 del 17 de octubre de 2014, por medio del cual el nominador \u00a0 dispuso el retiro del servicio de la entidad al actor con fundamento en haber \u00a0 llegado a la edad de retiro forzoso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n \u00a0 P\u00fablica[11] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. El Departamento Administrativo de la \u00a0 Funci\u00f3n P\u00fablica advierte que los servidores p\u00fablicos que cumplieron con la edad \u00a0 de retiro forzoso y les falta un tiempo considerable para acreditar las semanas \u00a0 exigidas para consolidar el derecho pensional y que, adem\u00e1s declaren su \u00a0 imposibilidad de continuar cotizando, deber\u00e1n ser retirados del servicio y \u00a0 tendr\u00e1n derecho a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de vejez, en los t\u00e9rminos del \u00a0 art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De cualquier forma, la facultad de la \u00a0 Administraci\u00f3n para retirar a un servidor que cumple la edad de retiro forzoso \u00a0 debe responder a una valoraci\u00f3n de las circunstancias concretas de cada \u00a0 trabajador y debe atender al tiempo de cotizaciones que le falte, dado que si es \u00a0 relativamente corto la entidad podr\u00e1 permitirle continuar laborando, en \u00a0 consideraci\u00f3n a la dificultad que para estas personas representa emplearse y \u00a0 percibir un ingreso que les permita proveerse su subsistencia y la de su \u00a0 familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tribunal Administrativo de Santander[12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.\u00a0 El Tribunal Administrativo de \u00a0 Santander remiti\u00f3 dos discos compactos en los que se aportaron una multiplicidad \u00a0 de autos que han concedido o negado las medidas cautelares en vigencia de la Ley \u00a0 1437 de 2011. No obstante, despu\u00e9s de analizar las providencias aportadas no \u00a0 existe una medida cautelar decretada en un caso similar al estudiado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jairo \u00c1lvarez Montoya [13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. El actor present\u00f3 un escrito en esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, dando respuesta a las preguntas que se hab\u00edan formulado en el auto \u00a0 de pruebas. Al respecto, aclar\u00f3 los tiempos en los que estuvo vinculado en la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y adjunt\u00f3 las constancias correspondientes de \u00a0 nombramiento y posesi\u00f3n en los cargos desempe\u00f1ados, que acreditan que labor\u00f3 \u00a0 desde el 7 de julio de 2009 hasta el 18 de abril de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el efecto se aportaron los siguientes \u00a0 documentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los Decretos No. 1220 del 17 de junio de 2009, \u00a0 No. 2778 del 27 de noviembre de 2009,\u00a0 No. 3202 del 29 de noviembre de \u00a0 2010, No. 1657 de junio de 2011, No. 3538 del 25 de noviembre 2011, No. 1965 del \u00a0 29 de mayo de 2012, No. 1935 del 27 de mayo de 2013 y No. 3971 del 10 de octubre \u00a0 de 2013, por medio de los cuales se nombra en provisionalidad a Jairo \u00c1lvarez \u00a0 Montoya y de manera sucesiva se renueva el v\u00ednculo en el \u00a0cargo de Sustanciador \u00a0 C\u00f3digo 4 SU, grado 11, de la Procuradur\u00eda 101 Judicial I para asuntos \u00a0 administrativos de Bucaramanga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las actas de posesi\u00f3n No. 0026 de 2009, No. 049 \u00a0 de 2009, No. 046 de 2010, No. 093 de 2011, No. 057 de 2012, No. 121 de 2012, No. \u00a0 057 de 2013 y No. 115 de 2013, en las que tras comprobarse el cumplimiento de \u00a0 los requisitos para ejercer el anterior empleo p\u00fablico, \u00e9ste es asumido por el \u00a0 accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los Decretos No. 5170 del 2 de diciembre de 2013, \u00a0 No. 3440 del 25 de agosto de 2014 y No. 1043 del 24 de febrero de 2015, por \u00a0 medio de los que se nombra en provisionalidad y de forma sucesiva al actor en el \u00a0 cargo de Sustanciador, C\u00f3digo 4 SU, grado 11, de la Procuradur\u00eda 51 Judicial II \u00a0 Penal de Bucaramanga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El acta de posesi\u00f3n No. 133 de 2013 en donde \u00a0 consta su vinculaci\u00f3n en el \u00faltimo cargo ocupado en esta entidad p\u00fablico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 Jairo \u00c1lvarez Montoya que en el \u00a0 mes de abril de 2011, fue sometido a un procedimiento quir\u00fargico en el que se le \u00a0 encontr\u00f3 un tumor neuroendocrino en el intestino delgado. En consecuencia, fue \u00a0 remitido al onc\u00f3logo que ha estado a cargo de su tratamiento desde ese momento, \u00a0 quien en su historia cl\u00ednica consign\u00f3 el compromiso de m\u00faltiples lesiones \u00a0 hep\u00e1ticas, peritoneales y retroperitoneales[14].\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para \u00a0 revisar las decisiones judiciales estudiadas con fundamento en el art\u00edculo 86 y \u00a0 numeral 9 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, desarrollados \u00a0 por los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 del mismo a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el Auto de la Sala de \u00a0 Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Cuatro del catorce (14) de abril de dos mil \u00a0 diecis\u00e9is, el expediente T-5.445.224 fue seleccionado y repartido por sorteo al \u00a0 Magistrado Alejandro Linares Cantillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la demanda de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Antes de analizar el objeto de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela interpuesta, es necesario estudiar los requisitos de procedencia de la \u00a0 demanda relativos a (i) la alegaci\u00f3n de una presunta afectaci\u00f3n de un derecho \u00a0 fundamental, (ii) la legitimaci\u00f3n por activa y por pasiva, (iii) la \u00a0 subsidiariedad y (iv) la observancia del requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte se ocupar\u00e1, de manera especial, del \u00a0 presupuesto de subsidiariedad, cuyo incumplimiento fue planteado por los jueces \u00a0 que conocieron en primera y segunda instancia de la acci\u00f3n de tutela interpuesta \u00a0 por el se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez Montoya, quienes realizaron en las providencias \u00a0 estudiadas un \u00e9nfasis especial en la efectividad de las medidas cautelares que \u00a0 con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, fueron reforzadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alegaci\u00f3n de afectaci\u00f3n de un derecho \u00a0 fundamental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. El actor aduce la presunta trasgresi\u00f3n \u00a0 por parte de las accionadas de los derechos fundamentales a la salud[15], \u00a0 a la seguridad social[16] \u00a0y al m\u00ednimo vital[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n por activa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. Jairo \u00c1lvarez Montoya interpone acci\u00f3n de tutela en nombre propio acorde con el art\u00edculo \u00a0 86 de la Carta Pol\u00edtica[18], que \u00a0 establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido \u00a0 vulnerados o se encuentren amenazados, podr\u00e1 acudir a la acci\u00f3n de tutela en \u00a0 nombre propio o a trav\u00e9s de un representante que act\u00fae en su nombre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n por pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. El art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 2591 de 1991[19] \u00a0establece que la acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de una \u00a0 autoridad p\u00fablica que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. En \u00a0 el caso estudiado, al dirigirse la acci\u00f3n de tutela contra la Procuradur\u00eda \u00a0 General de la Naci\u00f3n[20] \u00a0y la Administradora Colombiana de Pensiones \u2013Colpensiones-[21], que tienen \u00a0 la naturaleza de entidades p\u00fablicas, se entiende acreditado este requisito de \u00a0 procedencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica de 1991 establece que la acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el \u00a0 afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en \u00a0 los cuales sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la \u00a0 configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la \u00a0 procedencia del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que existiendo \u00a0 recursos judiciales, los mismos no sean id\u00f3neos para evitar la vulneraci\u00f3n del \u00a0 derecho constitucional fundamental[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso puesto a consideraci\u00f3n de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, el an\u00e1lisis del requisito de subsidiariedad tiene una importancia \u00a0 significativa. En atenci\u00f3n a ello, la Corte (i) caracterizar\u00e1 los cambios \u00a0 introducidos por la Ley 1437 de 2011[23] \u00a0que consagr\u00f3 un grupo de medidas cautelares y ampli\u00f3 las causales para la \u00a0 procedencia de la suspensi\u00f3n provisional; (ii) analizar\u00e1 c\u00f3mo ha sido entendido \u00a0 por la jurisprudencia el nuevo r\u00e9gimen; (iii) precisar\u00e1 las diferencias entre el \u00a0 mecanismo propio de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo y la acci\u00f3n \u00a0 de tutela; y (iv) examinar\u00e1 si, en el presente caso, el medio indicado en las \u00a0 decisiones de instancia, esto es, la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho, es id\u00f3nea para examinar la situaci\u00f3n del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. El Cap\u00edtulo XI de la Ley 1437 de 2011 \u00a0 regul\u00f3, entre los art\u00edculos 229 y 241, las medidas cautelares que podr\u00e1n ser \u00a0 concedidas en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. Para su procedencia se estableci\u00f3 \u00a0 que la solicitud debe encontrarse debidamente sustentada y presentada en \u00a0 cualquier estado del proceso. Prescribi\u00f3 adem\u00e1s que el juez o magistrado podr\u00e1 \u00a0 decretarlas si las considera necesarias con el fin de proteger y garantizar, \u00a0 provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En \u00a0 todo caso, por disposici\u00f3n legal expresa la decisi\u00f3n sobre la medida cautelar no \u00a0 implica prejuzgamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la posibilidad de decretarlas \u00a0 est\u00e1 supeditada a la relaci\u00f3n directa con la demanda presentada y con su \u00a0 tipolog\u00eda. En ese sentido, en el art\u00edculo 230 de la Ley 1437 de 2011, se \u00a0 determin\u00f3 que pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de \u00a0 suspensi\u00f3n por lo que se podr\u00e1n decretar una o varias de ellas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. \u00a0 Ordenar que se mantenga la situaci\u00f3n, o que se restablezca al estado en que se \u00a0 encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Suspender un procedimiento o actuaci\u00f3n \u00a0 administrativa, inclusive de car\u00e1cter contractual. A esta medida solo acudir\u00e1 el \u00a0 Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o \u00a0 superar la situaci\u00f3n que d\u00e9 lugar a su adopci\u00f3n y, en todo caso, en cuanto ello \u00a0 fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicar\u00e1 las condiciones o se\u00f1alar\u00e1 \u00a0 las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el \u00a0 procedimiento o actuaci\u00f3n sobre la cual recaiga la medida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Suspender provisionalmente los efectos \u00a0 de un acto administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Ordenar la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n \u00a0 administrativa, o la realizaci\u00f3n o demolici\u00f3n de una obra con el objeto de \u00a0 evitar o prevenir un perjuicio o la agravaci\u00f3n de sus efectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Impartir \u00f3rdenes o imponerle a \u00a0 cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La medida cautelar de suspensi\u00f3n provisional \u00a0 de los efectos de los actos administrativos se encuentra regulada en el art\u00edculo \u00a0 231 en el que se contempl\u00f3 para su procedencia la comprobaci\u00f3n de una \u00a0 contradicci\u00f3n entre el acto demandado y una norma superior o entre el acto \u00a0 cuestionado y el estudio de las pruebas allegadas a la solicitud. Para las otras \u00a0 medidas cautelares, el mismo art\u00edculo establece que su decreto ser\u00e1 procedente \u00a0 cuando concurran los siguientes requisitos: (i) la demanda presentada debe estar \u00a0 razonablemente fundada en derecho; (ii)\u00a0 el demandante debe demostrar, as\u00ed \u00a0 sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (iii) \u00a0 el demandante debe haber allegado los documentos, argumentos y la justificaci\u00f3n \u00a0 que permita concluir, mediante un juicio de ponderaci\u00f3n de intereses, que \u00a0 resultar\u00eda m\u00e1s gravoso para el inter\u00e9s p\u00fablico negar la medida cautelar que \u00a0 concederla; y (iv) se debe demostrar que al no otorgarse la medida se causar\u00eda \u00a0 un perjuicio irremediable o en su defecto, que existen serios motivos para \u00a0 considerar que de no hacerlo los efectos de la sentencia ser\u00edan nugatorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sumado a ello, prev\u00e9 el art\u00edculo que para la \u00a0 concesi\u00f3n de medidas cautelares se deber\u00e1 prestar una cauci\u00f3n con el fin de \u00a0 garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con su decreto. Est\u00e1n \u00a0 exceptuados de la anterior exigencia, la petici\u00f3n de suspensi\u00f3n provisional de \u00a0 los efectos de los actos administrativos, los procesos que tengan por finalidad \u00a0 la defensa y la protecci\u00f3n de los intereses colectivos, as\u00ed como las medidas \u00a0 solicitadas por una entidad p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, con la regulaci\u00f3n de la Ley 1437 \u00a0 de 2011 se cre\u00f3 un mecanismo con una efectividad especial como consecuencia del \u00a0 procedimiento c\u00e9lere para su adopci\u00f3n, que diferenci\u00f3 entre las medidas \u00a0 cautelares de urgencia y las dem\u00e1s. En el primer caso, es decir cuando se \u00a0 evidencie que por su premura no sea posible correrle traslado a la contraparte, \u00a0 deber\u00e1n ser decretadas siempre que el solicitante cumpla con la cauci\u00f3n previa \u00a0 fijada por el juez, sin que se exija la notificaci\u00f3n al demandado. Mientras que, \u00a0 en la adopci\u00f3n de las dem\u00e1s medidas cautelares se deber\u00e1 correr traslado de la \u00a0 solicitud a la contraparte para que en el lapso de cinco (5) d\u00edas se pronuncie y \u00a0 una vez se ha vencido este t\u00e9rmino, el auto que las decida deber\u00e1 proferirse \u00a0 dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La medida cautelar s\u00f3lo podr\u00e1 hacerse \u00a0 efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la cauci\u00f3n prestada y \u00a0 deber\u00e1 ser cumplida por la parte obligada o de lo contrario, proceder\u00e1 la \u00a0 apertura de un desacato en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 241[24] de la Ley \u00a0 1437 de 2011.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. El Consejo de Estado se ha ocupado en \u00a0 m\u00faltiples providencias de precisar el alcance de la regulaci\u00f3n contenida en el \u00a0 C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el \u00a0 cambio que ella represent\u00f3. As\u00ed las cosas y con el prop\u00f3sito de reflejar \u201cel \u00a0 derecho viviente\u201d a continuaci\u00f3n la Corte \u00a0 precisar\u00e1 el alcance general que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha \u00a0 conferido al nuevo r\u00e9gimen de medidas cautelares[25]. \u00a0Un examen de varias providencias \u00a0 que se han ocupado de la materia, permite identificar cinco (5) diferencias \u00a0 transversales entre el r\u00e9gimen de medidas cautelares contenidas en el Decreto 01 \u00a0 de 1984 y la nueva regulaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Ley 1437 de 2011 \u00a0 consagr\u00f3 una serie de posibilidades entre las que se cuentan el restablecimiento \u00a0 de un derecho, la suspensi\u00f3n de un procedimiento, la orden de adopci\u00f3n a la \u00a0 Administraci\u00f3n de una decisi\u00f3n, la demolici\u00f3n de una obra o las \u00f3rdenes de \u00a0 imponer obligaciones de hacer o no hacer. En contraposici\u00f3n, en la legislaci\u00f3n \u00a0 anterior, s\u00f3lo se contemplaba la suspensi\u00f3n provisional de los efectos de los \u00a0 actos administrativos[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La expresi\u00f3n \u00a0 \u201cmanifiesta infracci\u00f3n\u201d[27] que estaba contenida en el \u00a0 Decreto 01 de 1948 como condici\u00f3n para decretar la medida de suspensi\u00f3n \u00a0 provisional de los efectos del acto administrativo fue suprimida. Este cambio, \u00a0 en vigencia de la Ley 1437 de 2011, ha sido interpretado por el Consejo de \u00a0 Estado como una variaci\u00f3n significativa en la regulaci\u00f3n dado que se obliga al \u00a0 juez administrativo a realizar un an\u00e1lisis entre el acto y las normas que se \u00a0 asumen como trasgredidas, as\u00ed como a estudiar las pruebas allegadas con la \u00a0 solicitud, sin que esta \u00faltima posibilidad signifique un prejuzgamiento: \u201c(\u2026) [e]sta es una reforma \u00a0 sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez a realizar un \u00a0 estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye \u00a0 la apreciaci\u00f3n de las pruebas aportadas al efecto.\u00a0Todo esto, \u00a0 l\u00f3gicamente, sin incurrir en una valoraci\u00f3n de fondo m\u00e1s propia de la fase de \u00a0 juzgamiento (\u2026)\u201d[28]. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso \u00a0 Administrativo estableci\u00f3 un sistema innominado de medidas cautelares, como as\u00ed \u00a0 se extrae de las expresiones contenidas en el art\u00edculo 230 que las contempl\u00f3[29]. \u00a0 Esto implica que, se puede adoptar por el juez una medida de cualquier tipo que \u00a0 se ajuste a las necesidades de la situaci\u00f3n espec\u00edfica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se conciben las medidas cautelares de forma \u00a0 aut\u00f3noma a la demanda presentada, a tal punto que el requisito de conciliaci\u00f3n \u00a0 prejudicial no le es aplicable a ellas, aunque sea necesaria su acreditaci\u00f3n \u00a0 para la admisi\u00f3n de la demanda. Seg\u00fan se estableci\u00f3 en sentencia de tutela de la \u00a0 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: \u201c(\u2026) el juez podr\u00e1 pronunciarse sobre la solicitud \u00a0 de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la \u00a0 continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de \u00a0 procedibilidad, en los t\u00e9rminos establecidos para el efecto, en virtud de que \u00a0 este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el tr\u00e1mite previsto \u00a0 en el art\u00edculo 233 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo \u00a0 Contencioso Administrativo, es decir, proferir simult\u00e1neamente el auto admisorio \u00a0 de la demanda junto con la medida cautelar\u201d[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, se destaca del \u00a0 nuevo r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable, la inclusi\u00f3n de las medidas cautelares de \u00a0 urgencia, que por la finalidad que persiguen, fueron estructuradas como medios \u00a0 preliminares dotados de eficacia inmediata para la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales. Esta circunstancia, implica para el juez \u00a0 administrativo el deber de \u201c(\u2026) remover los obst\u00e1culos eminentemente formales \u00a0 que llegaren a impedir la adopci\u00f3n de estas medidas en los casos en que exista \u00a0 una seria y verdadera amenaza de vulneraci\u00f3n de derechos, bienes o intereses \u00a0 jur\u00eddicos\u201d[31]. \u00a0En otras palabras, las medidas cautelares y en especial las de urgencia, se \u00a0 conciben como una garant\u00eda efectiva y material del acceso a la administraci\u00f3n de \u00a0 justicia que deben tener en cuenta no s\u00f3lo presupuestos legales, sino tambi\u00e9n \u00a0 constitucionales\u00a0 y convencionales para su procedencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo expuesto, se concluye que el \u00a0 cambio introducido por la ley estudiada dot\u00f3 a los procesos que se tramitan ante \u00a0 la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo de una perspectiva \u00a0 constitucional, dado que ampli\u00f3 la procedencia de las medidas cautelares que \u00a0 pueden ser decretadas en el ejercicio de cualquier acci\u00f3n propia de esta \u00a0 jurisdicci\u00f3n lo que admite, entre otras cosas, que la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 constitucionales pueda llevarse, al menos prima facie, de manera \u00a0 efectiva. Estas consideraciones permiten, en abstracto, afirmar que el \u00a0 legislador realiz\u00f3 un esfuerzo importante para conferirle efectividad a los \u00a0 medios de control contemplados en la Ley 1437 de 2011, a fin de fortalecerla de \u00a0 cara a la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales. La Sala Plena de lo \u00a0 Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha dicho, en ese sentido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. La Corte Constitucional comparte la \u00a0 necesidad de que la Carta Pol\u00edtica influya \u00a0en la totalidad del ordenamiento, \u00a0 as\u00ed como en las dem\u00e1s jurisdicciones como reflejo de su supremac\u00eda. En todo \u00a0 caso, si bien la acci\u00f3n de tutela debe darle un lugar prevalente, de forma \u00a0 paulatina, a los mecanismos creados por el legislador para resolver cuestiones \u00a0 iusfundamentales \u00a0en la jurisdicci\u00f3n ordinaria y en la administrativa, la realidad es que \u00a0 subsisten ciertas diferencias entre la idoneidad que para la protecci\u00f3n ofrece \u00a0 la acci\u00f3n de tutela y las medidas cautelares desarrolladas por el actual C\u00f3digo \u00a0 de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.1. En primer lugar, cualquiera que sea el \u00a0 medio de control de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, debe \u00a0 presentarse con abogado y el procedimiento, a pesar de su amplitud, est\u00e1 regido \u00a0 por la formalidad. Por su parte, la acci\u00f3n de tutela no requiere de apoderado \u00a0 judicial y se rige, en contraposici\u00f3n, por el principio de informalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.2. Otra diferencia se centra en que por \u00a0 regla general es necesario -de conformidad con el art\u00edculo 232 de la Ley 1437 de \u00a0 2011- prestar cauci\u00f3n con el fin de garantizar los perjuicios que pueda \u00a0 ocasionar el decreto de la medida solicitada. De este requisito procedimental \u00a0 est\u00e1n exentas las medidas de suspensi\u00f3n provisional de los efectos del acto \u00a0 administrativo, los procesos con la finalidad de proteger derechos o intereses \u00a0 colectivos y cuando el solicitante de la medida sea una entidad p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.3. \u00a0 Adem\u00e1s, tal y como lo indic\u00f3 la Corte Constitucional en la sentencia C-284 de \u00a0 2014[33], al juzgar la constitucionalidad \u00a0 del par\u00e1grafo del art\u00edculo 229 de la Ley 1437 de 2011, los jueces de tutela \u00a0 cuentan con una facultad para proteger los derechos fundamentales, que los \u00a0 habilita para decretar medidas provisionales m\u00e1s amplias que las administrativas \u00a0 y que est\u00e1n sujetas a est\u00e1ndares abiertos: \u201c(\u2026) la Constituci\u00f3n, tal como ha sido \u00a0 interpretada por la Corte, les ha asignado a los jueces de tutela una facultad \u00a0 amplia para proteger los derechos fundamentales. Esto los habilita para decretar \u00a0 medidas provisionales, sujetas principalmente a est\u00e1ndares abiertos no \u00a0 susceptibles de concretarse en reglas inflexibles que disciplinen en detalle su \u00a0 implementaci\u00f3n puntual en los casos individuales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.4. \u00a0 Existe tambi\u00e9n una diferencia en el amparo suministrado por la acci\u00f3n de tutela, \u00a0 que en general se ha estructurado como un mecanismo definitivo de protecci\u00f3n de \u00a0 derechos, mientras que la medida cautelar por su naturaleza es en esencia \u00a0 transitoria y busca conjurar situaciones urgentes, sin que necesariamente la \u00a0 controversia de fondo sea resuelta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. El \u00a0 reconocimiento de las diferencias existente entre la acci\u00f3n de tutela y los \u00a0 medios de control que se tramitan ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso \u00a0 administrativo, de ninguna manera implica desconocer la importancia de las \u00a0 medidas cautelares de la Ley 1437 de 2011. Por el contrario, ello pone de \u00a0 presente los esfuerzos legislativos por establecer en las otras jurisdicciones \u00a0 instrumentos que pueden tener una idoneidad y eficacia equivalente a la acci\u00f3n \u00a0 de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0 cosas la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo tiene en la actualidad no \u00a0 solo la vocaci\u00f3n sino tambi\u00e9n la obligaci\u00f3n de proteger derechos fundamentales \u00a0 de forma igual o superior al de la acci\u00f3n de tutela al permitir a los sujetos \u00a0 procesales, en el marco de un proceso con amplias garant\u00edas y con el concurso de \u00a0 un abogado, resolver las diferentes controversias. En consecuencia, los jueces \u00a0 de tutela tienen la obligaci\u00f3n de determinar, de conformidad con el art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de \u00a0 1991, la idoneidad y eficacia -en concreto- de los otros medios de defensa \u00a0 judicial atendiendo las circunstancias particulares del solicitante, en \u00a0 particular, (i) el contenido de la \u00a0 pretensi\u00f3n y (ii) las condiciones de los sujetos involucrados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. \u00a0 Analizado el caso sometido a examen de esta Corte, se advierte que los medios \u00a0 previstos en la Ley 1437 de 2011, no tienen la idoneidad suficiente para anular \u00a0 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. Si bien el actor hubiera podido, en \u00a0 abstracto, solicitar la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo que \u00a0 determin\u00f3 su desvinculaci\u00f3n del Ministerio P\u00fablico, mientras que se dirim\u00eda la \u00a0 controversia final, la realidad es que las condiciones del sujeto involucrado y \u00a0 el precedente fijado por esta Corte en la materia, determinan la falta de \u00a0 idoneidad de las medidas cautelares de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso \u00a0 administrativo para contener el riesgo en los derechos fundamentales del actor. \u00a0 Esta conclusi\u00f3n se apoya en las siguientes razones. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31.1. \u00a0 En primer lugar, el se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez Montoya se encuentra en una especial \u00a0 condici\u00f3n de vulnerabilidad derivada del tumor neuroendocrino que padece y que \u00a0 lo obliga a permanecer en tratamiento. En ese sentido, el otro medio que estar\u00eda \u00a0 al alcance del se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez Montoya, en este caso la acci\u00f3n de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho, aun con la posibilidad de solicitar las medidas \u00a0 cautelares estudiadas, no satisface sus pretensiones, en tanto con la \u00a0 desvinculaci\u00f3n de la entidad podr\u00eda enfrentarse a una grave afectaci\u00f3n de su \u00a0 m\u00ednimo vital y a un deterioro en su salud. La acci\u00f3n de tutela es el \u00fanico medio \u00a0 que, adem\u00e1s de otorgar de forma c\u00e9lere la protecci\u00f3n, brinda una soluci\u00f3n \u00a0 definitiva a la problem\u00e1tica iusfundamental del actor.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 condiciones de inminencia y urgencia del amparo que es requerido por el \u00a0 accionante, un sujeto de especial protecci\u00f3n, exigen la inmediata y definitiva \u00a0 intervenci\u00f3n del juez de tutela con el fin de evitar la interrupci\u00f3n del \u00a0 tratamiento para su enfermedad. De suspenderse podr\u00eda causar un detrimento \u00a0 irreversible en sus condiciones vitales y de salud. Esta cuesti\u00f3n, por s\u00ed sola, \u00a0 es imposible de tolerar por el juez constitucional y hace presumir la falta de \u00a0 idoneidad de los mecanismos ordinarios. Ha dicho la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela se fortalece cuando el \u00a0 afectado es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, pues en raz\u00f3n de su \u00a0 edad, estado de salud o condici\u00f3n de madre cabeza de familia, estas personas se \u00a0 encuentran en una situaci\u00f3n de vulnerabilidad, que permite al juez \u00a0 constitucional presumir que los mecanismos ordinarios de defensa judicial no son \u00a0 id\u00f3neos para garantizar de manera efectiva el ejercicio de los derechos \u00a0 fundamentales vulnerados o amenazados\u201d[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31.2. En segundo lugar, existen decisiones \u00a0 previas de esta Corporaci\u00f3n que en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y al conocer \u00a0 casos similares, determinaron la ineficacia en concreto de las medidas \u00a0 cautelares. En la Sentencia T-822 de 2014[35] \u00a0se afirm\u00f3, al analizar un caso de un docente desvinculado por llegar a la edad \u00a0 de retiro forzoso sin que al momento recibiera prestaci\u00f3n pensional alguna y \u00a0 quien padec\u00eda de carcinoma folicular, que el recurso deb\u00eda otorgarse como \u00a0 mecanismo definitivo de protecci\u00f3n. Para ello la Corte indic\u00f3 que: \u201c(\u2026) ni la medida cautelar de la suspensi\u00f3n provisional que \u00a0 acompa\u00f1a generalmente la nulidad de un acto administrativo se considerar\u00eda apta como herramienta procesal id\u00f3nea para \u00a0 precaver cualquier potencial menoscabo que pueda llegar a producirse, \u00a0 sobre todo porque m\u00e1s all\u00e1 de la discusi\u00f3n en materia de estabilidad laboral y \u00a0 trabajo, se encuentra de por medio el goce efectivo de los derechos \u00a0 fundamentales a la salud y a la vida digna\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Incluso, en casos que no revest\u00edan la misma \u00a0 gravedad que el estudiado en esta oportunidad, la Corte ha determinado la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n constitucional. As\u00ed al ocuparse de la solicitud de \u00a0 amparo presentada por una persona retirada de su cargo por haber cumplido la \u00a0 edad de retiro forzoso -pese a no haber consolidado el derecho a una pensi\u00f3n- \u00a0 advirti\u00f3 que el juez de tutela deb\u00eda pronunciarse de forma definitiva, puesto \u00a0 que imponerle a un sujeto de avanzada edad y cuyo m\u00ednimo vital se encontraba en \u00a0 riesgo la carga de acudir a la acci\u00f3n contenciosa, resultaba desproporcionado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn los casos en que se invoca la protecci\u00f3n del derecho al \u00a0 m\u00ednimo vital, a prop\u00f3sito de que a un trabajador lo retiran del servicio activo \u00a0 por haber cumplido la edad de retiro forzoso, la Corte ha sostenido como regla \u00a0 general que la tutela no es el mecanismo de defensa principal en tanto existe \u00a0 otro medio de defensa en la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa para \u00a0 censurar el acto de desvinculaci\u00f3n, como lo es la acci\u00f3n de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho. Sin embargo, ha establecido como excepci\u00f3n que la \u00a0 protecci\u00f3n constitucional s\u00ed procede, cuando al momento de la desvinculaci\u00f3n el \u00a0 trabajador no ha logrado el reconocimiento de una pensi\u00f3n que garantice su \u00a0 derecho al m\u00ednimo vital y no cuenta con otra fuente de ingresos que le permita \u00a0 satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas. \/En tales casos, la Corte ha considerado que \u00a0 la avanzada edad de los solicitantes, sumada a la falta de recursos econ\u00f3micos \u00a0 para asumir los costos de sus necesidades b\u00e1sicas mientras aguardan los \u00a0 resultados de un proceso judicial, hace que resulte desproporcionado someterlos \u00a0 a esperar el pronunciamiento de la jurisdicci\u00f3n administrativa, por lo que de \u00a0 manera excepcional se ha abierto camino a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela\u201d[36].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 s\u00edntesis debe seguirse el precedente fijado en las sentencias T-718 de 2014, \u00a0 T-822 de 2014 y T-734 de 2015, conforme al cual en este tipo de casos la acci\u00f3n \u00a0 de tutela procede como mecanismo definitivo. El seguimiento de dicha postura \u00a0 garantiza la seguridad jur\u00eddica, la igualdad y la confianza leg\u00edtima.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. En relaci\u00f3n con el presupuesto de \u00a0 inmediatez exigido para la procedencia de la demanda presentada en ejercicio de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela, que presupone que ella se interponga en un t\u00e9rmino \u00a0 razonable desde la afectaci\u00f3n del derecho, se advierte que, seg\u00fan lo informa la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, el acto administrativo que decidi\u00f3 la \u00a0 desvinculaci\u00f3n del actor data del 17 de octubre de 2014, es decir, que el amparo \u00a0 solicitado se present\u00f3 m\u00e1s de un a\u00f1o despu\u00e9s de que la resoluci\u00f3n \u00a0 correspondiente fuera proferida y notificada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en este an\u00e1lisis el Ministerio \u00a0 P\u00fablico omite considerar que la eventual conducta vulneradora no fue en s\u00ed misma \u00a0 el hecho de informarle al actor su desvinculaci\u00f3n por haber llegado a la edad de \u00a0 retiro forzoso, sino que su retiro se presentara sin que el accionante hubiera \u00a0 podido obtener su pensi\u00f3n de vejez. As\u00ed, se debe indicar que para el momento en \u00a0 el que se le notific\u00f3 al actor su retiro de la entidad, \u00e9l ten\u00eda la expectativa \u00a0 de recibir su prestaci\u00f3n pensional por estar en tr\u00e1mite su reconocimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a lo anterior, la Resoluci\u00f3n GNR 89027 \u00a0 del 25 de marzo de 2015 proferida por Colpensiones neg\u00f3 el reconocimiento de la \u00a0 pensi\u00f3n solicitada y en realidad s\u00f3lo qued\u00f3 en firme, despu\u00e9s de resolverse el \u00a0 recurso de reposici\u00f3n y de apelaci\u00f3n, con la Resoluci\u00f3n VPB 44601 del 21 de mayo \u00a0 de 2015 que la confirm\u00f3 en todas sus partes. Estas circunstancias concurrieron \u00a0 para hacer que el diecinueve (19) de abril del dos mil quince (2015), fecha en \u00a0 la que el actor fue definitivamente retirado del cargo, no se encontrara \u00a0 recibiendo pensi\u00f3n alguna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, dado que la solicitud \u00a0 de amparo fue presentada el diecis\u00e9is (16) de octubre de dos mil quince (2015), \u00a0 incluso desde la primera resoluci\u00f3n de Colpensiones que neg\u00f3 el reconocimiento \u00a0 de la pensi\u00f3n y desde el retiro efectivo del actor, trascurrieron menos de seis \u00a0 (6) meses. Por lo anterior, esta Sala considera que el lapso acaecido entre los \u00a0 hechos que originaron el presente tr\u00e1mite y la interposici\u00f3n del amparo de \u00a0 tutela es razonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico a resolver y m\u00e9todo de \u00a0 la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. En esta oportunidad le corresponde a la \u00a0 Sala Tercera de Revisi\u00f3n determinar si la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 vulner\u00f3 los derechos fundamentales del actor a la seguridad social, a la salud y \u00a0 al m\u00ednimo vital por disponer su retiro efectivo del servicio, con fundamento en \u00a0 el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, a pesar de no haberle sido \u00a0 reconocida la pensi\u00f3n de vejez y de padecer de un tumor neuroendocrino por el \u00a0 que debe permanecer en tratamiento m\u00e9dico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la finalidad de resolver el anterior \u00a0 problema jur\u00eddico, en la presente sentencia se reiterar\u00e1n las reglas \u00a0 jurisprudenciales relativas (i) a la especial protecci\u00f3n en el empleo de las \u00a0 personas con c\u00e1ncer; (ii) al fundamento constitucional y legal de la edad de \u00a0 retiro forzoso como causal de desvinculaci\u00f3n del servicio activo; y por \u00faltimo, \u00a0 (iii) a la forma en la que se ha compatibilizado por la jurisprudencia \u00a0 constitucional el retiro de funcionarios que habiendo llegado a los 65 a\u00f1os se \u00a0 encuentran en una circunstancia de debilidad manifiesta. Luego de ello, la Corte \u00a0 proceder\u00e1 a resolver la situaci\u00f3n planteada por el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. La Corte Constitucional se ha referido \u00a0 en distintas oportunidades a la protecci\u00f3n especial de las personas con c\u00e1ncer \u00a0 en temas de salud, con fundamento en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, que \u00a0 exige de las entidades del Estado una protecci\u00f3n m\u00e1s amplia a favor de las \u00a0 personas en estado de debilidad manifiesta[37]. \u00a0 Esta circunstancia se ha proyectado, entre otras, en dos esferas: (i) la \u00a0 flexibilizaci\u00f3n de los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela[38] \u00a0y (ii) la protecci\u00f3n en el empleo de las personas con c\u00e1ncer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera especial, esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 destacado la importancia de la no interrupci\u00f3n del tratamiento de las personas \u00a0 que sufren esta enfermedad. Sobre el particular ha se\u00f1alado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[t]rat\u00e1ndose de sujetos de especial \u00a0 protecci\u00f3n con afecciones de salud, la continuidad en la atenci\u00f3n m\u00e9dica cobra \u00a0 vertebral trascendencia como quiera que desatender dicho principio compromete \u00a0 peligrosamente la eficacia en el goce de sus derechos fundamentales. Por tanto, \u00a0 el Estado tiene en tales casos una obligaci\u00f3n reforzada en virtud de diversos \u00a0 preceptos constitucionales, como el art\u00edculo 2 que consagra la efectividad de \u00a0 los derechos y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado como fines \u00a0 esenciales a este, el art\u00edculo 13 que prescribe el imperativo de protecci\u00f3n para \u00a0 las personas en estado de debilidad manifiesta, y el art\u00edculo 49 que define la \u00a0 salud como un servicio p\u00fablico a cargo del Estado que lo conmina a garantizar a \u00a0 todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y \u00a0 recuperaci\u00f3n de la salud\u201d[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, a partir del derecho \u00a0 constitucional al trabajo y de la protecci\u00f3n especial derivada del inciso 3\u00ba del \u00a0 art\u00edculo 13 a favor de las personas en estado debilidad manifiesta, la Corte \u00a0 Constitucional ha desarrollado la estabilidad laboral reforzada en el empleo de \u00a0 los sujetos que por su condici\u00f3n de salud, se encuentren en una posici\u00f3n de \u00a0 desventaja respecto de la generalidad de personas, entre las que se incluyen las \u00a0 personas con c\u00e1ncer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. El fundamento internacional de esta \u00a0 protecci\u00f3n ha encontrado apoyo, entre otras disposiciones que hacen parte del \u00a0 bloque de constitucionalidad, en el numeral 1 del art\u00edculo 3\u00ba de la Convenci\u00f3n \u00a0 Interamericana para la Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n[40]\u00a0 \u00a0y el literal a) del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 27 de la Convenci\u00f3n de la \u00a0 Naciones Unidas Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[41], \u00a0 \u00e9ste \u00faltimo que al respecto preceptu\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos Estados Partes \u00a0 reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de \u00a0 condiciones con las dem\u00e1s; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de \u00a0 ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado \u00a0 y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas \u00a0 con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardar\u00e1n y promover\u00e1n el ejercicio \u00a0 del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad \u00a0 durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgaci\u00f3n de \u00a0 legislaci\u00f3n, entre ellas: a) Prohibir la discriminaci\u00f3n por motivos de \u00a0 discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de \u00a0 empleo, incluidas las condiciones de selecci\u00f3n, contrataci\u00f3n y empleo, la \u00a0 continuidad en el empleo, la promoci\u00f3n profesional y unas condiciones de trabajo \u00a0 seguras y saludables (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. Al analizar la vinculaci\u00f3n laboral entre \u00a0 particulares, la Corte Constitucional ha determinado que\u201c(\u2026) la relaci\u00f3n empleador \u2013 \u00a0 empleado, denota un conjunto de obligaciones rec\u00edprocas que no s\u00f3lo tienen el \u00a0 prop\u00f3sito de aumentar la productividad, ya sea en t\u00e9rminos econ\u00f3micos o de \u00a0 eficiencia en los proceso, sino que fomentan la solidaridad\u201d[42]. Con mayor raz\u00f3n, si en el art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997[43] se prescribe que (i) en ning\u00fan caso la \u00a0 discapacidad podr\u00e1 obstaculizar la vinculaci\u00f3n de una persona, a menos que se \u00a0 demuestre una incompatibilidad insuperable en el cargo que va a desempe\u00f1ar; (ii) \u00a0 ninguna persona en este estado de discapacidad podr\u00e1 ser retirada del servicio \u00a0 por raz\u00f3n de su limitaci\u00f3n, salvo que medie autorizaci\u00f3n de la Oficina de \u00a0 Trabajo[44]; \u00a0y (iii) en todo caso, quien fuere despedido omitiendo el cumplimiento de esta \u00a0 autorizaci\u00f3n tendr\u00e1 derecho a una indemnizaci\u00f3n equivalente a ciento ochenta \u00a0 (180) d\u00edas de salario, sin perjuicio de las dem\u00e1s prestaciones e indemnizaciones \u00a0 a las que hubiera lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 26 de la \u00a0 Ley 361 de 1997 fue demandado argumentando que establec\u00eda el pago de una \u00a0 indemnizaci\u00f3n como una opci\u00f3n para que el empleador pudiera despedir a un \u00a0 trabajador en condici\u00f3n de discapacidad, aun sin la autorizaci\u00f3n del Ministerio \u00a0 de Trabajo. La Corte Constitucional en Sentencia C-531 de 2000[45] la declar\u00f3 exequible \u201c(\u2026) bajo el entendido \u00a0 de que el despido del trabajador de su empleo o terminaci\u00f3n del contrato de \u00a0 trabajo por raz\u00f3n de su limitaci\u00f3n, sin la autorizaci\u00f3n de la oficina de \u00a0 Trabajo, no produce efectos jur\u00eddicos y s\u00f3lo es eficaz en la medida en que se \u00a0 obtenga la respectiva autorizaci\u00f3n. En caso de que el empleador contravenga esa \u00a0 disposici\u00f3n, deber\u00e1 asumir adem\u00e1s de la ineficacia jur\u00eddica de la actuaci\u00f3n, el \u00a0 pago de la respectiva indemnizaci\u00f3n sancionatoria\u201d. Adem\u00e1s, como as\u00ed se \u00a0 advirti\u00f3 en esta providencia, la indemnizaci\u00f3n contenida en dicho art\u00edculo es \u00a0 adicional a la de la normativa sustantiva laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo \u00a0 expuesto, existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada a \u00a0 favor de las personas que por sus circunstancias f\u00edsicas, sensoriales o \u00a0 psicol\u00f3gicas est\u00e1n en condiciones de debilidad manifiesta en aras de evitar \u00a0 actos discriminatorios en su contra. Entre los sujetos a quienes se les debe \u00a0 garantizar este tipo de estabilidad en el empleo se encuentran las personas con \u00a0 c\u00e1ncer. Al respecto, en la Sentencia T-185 de 2016[46], que estudi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela presentada por \u00a0 una trabajadora dedicada al servicio dom\u00e9stico, que hab\u00eda estado vinculada con \u00a0 un empleador durante veintis\u00e9is (26) a\u00f1os y a quien se le termin\u00f3 su contrato \u00a0 laboral, se concluy\u00f3 que este derecho se predica de la persona que padezca de \u00a0 serios problemas de salud a pesar de no existir un derecho fundamental a \u00a0 permanecer en el trabajo \u201c(\u2026) es decir, que el empleador \u00a0 no est\u00e1 obligado a mantener a un empleado de manera perpetua en el cargo que \u00a0 desarrolla, ello no significa que la terminaci\u00f3n del contrato de trabajo de una \u00a0 persona que se encuentra en una situaci\u00f3n de vulnerabilidad manifiesta pueda \u00a0 realizarse de forma arbitraria\u201d[47]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37. Finalmente, es \u00a0 necesario advertir que en diferentes sentencias de esta Corporaci\u00f3n se ha \u00a0 establecido un s\u00f3lido precedente sobre la materia. En la Sentencia T-594 de 2015[48] la Corte sistematiz\u00f3 las reglas \u00a0 jurisprudenciales relativas a la estabilidad laboral en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) (i) la estabilidad en el empleo, \u00a0 constituye una medida que permite que las personas que han sufrido una \u00a0 disminuci\u00f3n f\u00edsica en vigencia de un contrato de trabajo, no sean discriminadas \u00a0 en raz\u00f3n a su estado de salud, asimismo, garantiza que puedan obtener los \u00a0 recursos necesarios para subsistir y asegurar la continuidad del tratamiento \u00a0 m\u00e9dico de la enfermedad que presenta el trabajador. (ii) Por regla general, la \u00a0 garant\u00eda de este derecho debe reclamarse en la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. \u00a0 Sin embargo, en forma excepcional, procede la acci\u00f3n de tutela, cuando el \u00a0 trabajador que reclama el amparo, se encuentra en situaci\u00f3n de vulnerabilidad \u00a0 por causa de una disminuci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o ps\u00edquica que afecta el normal \u00a0 desempe\u00f1o de su actividad laboral. (iii) Tienen derecho a la estabilidad laboral \u00a0 reforzada, todos los trabajadores que presenten alguna disminuci\u00f3n f\u00edsica, \u00a0 sensorial o ps\u00edquica siempre que el empleador tenga conocimiento de esta \u00a0 circunstancia, y que la desvinculaci\u00f3n se hubiere efectuado sin autorizaci\u00f3n del \u00a0 Ministerio de Trabajo. (iv) Cuando se produce la desvinculaci\u00f3n de un trabajador \u00a0 disminuido f\u00edsica, sensorial o ps\u00edquicamente, se presume que el despido tiene \u00a0 relaci\u00f3n con el deterioro del estado de salud del trabajador y por lo tanto, \u00a0 corresponde al empleador desvirtuar dicha presunci\u00f3n. (v) En los contratos a \u00a0 t\u00e9rmino fijo, el vencimiento del plazo pactado, no es una causal que permita\u00a0 \u00a0 el despido de un trabajador que presenta alguna limitaci\u00f3n, y por lo tanto, el \u00a0 empleador que decida desvincularlo en esa condici\u00f3n, solo podr\u00e1 hacerlo si \u00a0 existe autorizaci\u00f3n ante Ministerio de Trabajo. En caso de que incumpla esta \u00a0 obligaci\u00f3n, el empleador deber\u00e1 pagar una indemnizaci\u00f3n equivalente a 180 d\u00edas \u00a0 de salario, sin que esto habilite el despido del trabajador\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. De lo expuesto, se concluye que los \u00a0 enfermos de c\u00e1ncer cuentan con una especial protecci\u00f3n constitucional que busca \u00a0 garantizar la continuidad en su tratamiento de salud. Adem\u00e1s, la estabilidad \u00a0 laboral reforzada se ha reconocido con el fin de dotar de efectividad a los \u00a0 derechos otorgados a esta poblaci\u00f3n y en general, a cualquier trabajador con una \u00a0 disminuci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o ps\u00edquica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fundamento constitucional y legal de la \u00a0 edad de retiro forzoso en el sistema jur\u00eddico colombiano. Reiteraci\u00f3n \u00a0 jurisprudencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. El art\u00edculo 233 de la Constituci\u00f3n, \u00a0 relativo a los Magistrados de las Altas Cortes, fue el \u00fanico precepto de la \u00a0 Carta Pol\u00edtica que consagr\u00f3, de forma expresa, la edad de retiro forzoso como \u00a0 causal de desvinculaci\u00f3n de un cargo p\u00fablico. A su vez, el inciso 4\u00ba del \u00a0 art\u00edculo 125 establece que el retiro de los funcionarios del Estado proceder\u00e1 \u00a0 \u201c(\u2026) \u00a0por calificaci\u00f3n no satisfactoria en \u00a0 el desempe\u00f1o del empleo; por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s \u00a0 causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley\u201d. \u00a0Con fundamento en esta \u00faltima disposici\u00f3n \u00a0 el legislador estableci\u00f3 que la edad era un criterio relevante para determinar \u00a0 la desvinculaci\u00f3n de la Funci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. El \u00a0 Decreto Ley 2400 de 1968, en su texto original, estipul\u00f3 la edad de sesenta y \u00a0 cinco (65) a\u00f1os como una causal de desvinculaci\u00f3n del personal civil de la Rama \u00a0 Ejecutiva, que fue recogida en similar sentido en el Decreto 1083 de 2015[49]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo \u00a0 2.2.11.12 Edad de retiro forzoso. La edad de sesenta y cinco (65) a\u00f1os \u00a0 constituye impedimento para desempe\u00f1ar cargos p\u00fablicos, salvo para los empleos \u00a0 se\u00f1alados en el inciso segundo del art\u00edculo 29 del Decreto Nacional 2400 de \u00a0 1968, adicionado por el 3074 del mismo a\u00f1o\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el art\u00edculo 41 de la Ley 909 \u00a0 de 2004[50] \u00a0indic\u00f3 que el retiro del servicio de quienes est\u00e9n desempe\u00f1ando empleos de \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n y de carrera administrativa se produce, entre \u00a0 otros motivos, por llegar a la edad de retiro forzoso. En similar sentido, qued\u00f3 \u00a0 estipulado que los docentes que se encuentren al servicio del Estado conservaran \u00a0 sus cargos siempre que no hayan sido excluidos del escalaf\u00f3n o hayan cumplido \u00a0 sesenta y cinco (65) a\u00f1os[51]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta causal fue consignada, adicionalmente, \u00a0 en otros reg\u00edmenes especiales como en el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 149 de la Ley \u00a0 270 de 1996[52] \u00a0para los servidores de la Rama Judicial, en el art\u00edculo 149 de la Ley 106 \u00a0 de 1993[53] \u00a0para la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y, finalmente, para la Registradur\u00eda \u00a0 Nacional del Estado Civil en el art\u00edculo 100 del Decreto 3492 de 1986[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera particular, el numeral 11 del \u00a0 art\u00edculo 158 del Decreto Ley 262 de 2000, dispuso que el retiro de los \u00a0 servidores de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n se produce por la llegada a \u00a0 la edad de retiro forzoso, la que hab\u00eda sido fijada por el Decreto 1660 de 1978 \u00a0 en sesenta y cinco (65) a\u00f1os. Como procedimiento para la desvinculaci\u00f3n del \u00a0 servidor se indic\u00f3 que podr\u00e1 darse \u201c(\u2026) a solicitud del interesado o del \u00a0 Ministerio P\u00fablico, o se decretar\u00e1 de oficio por la autoridad nominadora en \u00a0 cuanto haya sido reconocida la pensi\u00f3n que le corresponda. Seis (6) meses \u00a0 despu\u00e9s de ocurrida la causal de retiro, este deber\u00e1 producirse necesariamente, \u00a0 aunque no se haya reconocido la pensi\u00f3n\u201d[55]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de la amplia potestad de \u00a0 configuraci\u00f3n del legislador en esta materia, reconocida por el art\u00edculo 125 de \u00a0 la Carta, se consagr\u00f3 la causal de retiro forzoso de la funci\u00f3n p\u00fablica para los \u00a0 docentes del Estado, el personal civil de la Rama Ejecutiva, as\u00ed como para \u00a0 quienes ocupen empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de carrera \u00a0 administrativa y para los servidores p\u00fablicos de la Procuradur\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n, la Rama Judicial y la Registradur\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. La inclusi\u00f3n legislativa de esta causal \u00a0 de retiro del servicio p\u00fablico suscit\u00f3 algunas controversias. As\u00ed se puede \u00a0 extraer de las distintas demandas conocidas por la Corte Constitucional que se \u00a0 dirig\u00edan a cuestionar el fundamento de esta facultad, por considerarlo \u00a0 discriminatorio y contrario a los postulados del Estado Social de Derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41.1. En la Sentencia C-351 de 1995[56], \u00a0 que declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 31 del Decreto 2400 de 1968, esta Corporaci\u00f3n \u00a0 estudi\u00f3 si pod\u00eda el Congreso de la Rep\u00fablica -o el Ejecutivo en ejercicio de \u00a0 facultades extraordinarias- se\u00f1alar una edad de retiro forzoso en desarrollo de \u00a0 la Constituci\u00f3n o si por el contrario esta causal de retiro del servicio p\u00fablico \u00a0 infring\u00eda los preceptos constitucionales. Se concluy\u00f3 en esta oportunidad, que \u00a0 la facultad de desarrollar la Constituci\u00f3n que le est\u00e1 asignada al legislador, \u00a0 como \u00f3rgano de representaci\u00f3n popular en un sistema democr\u00e1tico, incluye la \u00a0 potestad de adoptar normas en esta materia. En efecto, la edad de retiro forzoso \u00a0 no representa un factor discriminatorio por cuanto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) se trata de \u00a0 una figura constitucional, y porque, adem\u00e1s, deben brindarse oportunidades \u00a0 laborales a otras personas, que tienen derecho a\u00a0relevar a quienes ya han \u00a0 cumplido una etapa en la vida. Los cargos p\u00fablicos no pueden ser desarrollados a \u00a0 perpetuidad, ya que la teor\u00eda de la institucionalizaci\u00f3n del poder p\u00fablico \u00a0 distingue la funci\u00f3n del funcionario, de suerte que \u00e9ste no encarna la funci\u00f3n, \u00a0 sino que la ejerce temporalmente. La funci\u00f3n p\u00fablica es de inter\u00e9s general, y en \u00a0 virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garant\u00edas de \u00a0 eficacia y eficiencia en el desempe\u00f1o de ciertas funciones. Por ello es \u00a0 razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad \u00a0 m\u00e1xima para el desempe\u00f1o de funciones, no como cese de oportunidad, sino como \u00a0 mecanismo razonable de eficiencia y renovaci\u00f3n de los cargos p\u00fablicos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 todo, se adujo por esta Corte que el Decreto 2400 de 1968 no dejaba a las \u00a0 personas mayores de esta edad en un estado de indefensi\u00f3n, en tanto es de \u00a0 esperar que para este momento fueran acreedores de la pensi\u00f3n de vejez. No se \u00a0 ajustar\u00eda a la Constituci\u00f3n que para proteger la vejez, los funcionarios mayores \u00a0 de 65 a\u00f1os no pudieran ser retirados, sin importar los criterios de eficiencia y \u00a0 el derecho de renovaci\u00f3n generacional que, por dem\u00e1s, est\u00e1 impl\u00edcito en el \u00a0 numeral 7\u00ba del art\u00edculo 40. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42. De modo \u00a0 que es posible afirmar que existe, como as\u00ed se ha reconocido de forma reciente, \u00a0 una facultad amplia del legislador para regular la carrera administrativa[59]. Ella incluye la posibilidad de fijar \u00a0 la edad como un criterio relevante para el retiro del servicio con el fin de \u00a0 privilegiar la renovaci\u00f3n del ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Razonabilidad en la aplicaci\u00f3n de la \u00a0 causal de desvinculaci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica por llegar a la edad de retiro \u00a0 forzoso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. En el momento en que fueron adoptadas \u00a0 las decisiones contenidas en las sentencias C-351 de 1995 y la C-563 de 1997 la \u00a0 regla general consist\u00eda en que a la edad de sesenta y cinco (65) a\u00f1os los \u00a0 servidores p\u00fablicos ya hubieren adquirido su derecho a la pensi\u00f3n. \u00a0 Posteriormente, tal punto de partida fue modificado debido a las sucesivas \u00a0 reformas pensionales que se han implementado. Tal circunstancia fue as\u00ed \u00a0 reconocida por la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la Corte ha podido constatar que el progresivo endurecimiento de los \u00a0 requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, debido al incremento en la edad y \u00a0 el n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n requeridas, aunado a las barreras \u00a0 institucionales para dar respuesta oportuna a las solicitudes de reconocimiento \u00a0 pensional, ha conducido a que, en ocasiones, las personas alcancen la edad de \u00a0 retiro forzoso sin que hubiesen logrado acceder a una prestaci\u00f3n que garantice \u00a0 su m\u00ednimo vital. En este tipo de casos, debe realizarse una valoraci\u00f3n razonable \u00a0 de las circunstancias especiales que rodean a la persona que se encuentra en la \u00a0 edad l\u00edmite para el retiro de sus labores, con el objeto de evitar la eventual \u00a0 vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, pues este tipo de ciudadanos o \u00a0 ciudadanas, al llegar a la tercera edad, pueden llegar a tener dificultades para \u00a0 procurarse los m\u00ednimos existenciales, adem\u00e1s de hallarse, en condici\u00f3n de \u00a0 desventaja, ante el mercado laboral\u201d[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44. Con el fin de no desconocer las \u00a0 garant\u00edas constitucionales de los sujetos que al llegar a esta edad son \u00a0 desvinculados, sin considerar la existencia o no de un reconocimiento pensional, \u00a0 la Corte Constitucional ha determinado que la aplicaci\u00f3n de esta causal debe ser \u00a0 razonable. Con fundamento en ello ha se\u00f1alado que, no puede ser aplicada de \u00a0 manera autom\u00e1tica y, en cualquier caso, deber\u00e1n analizarse las condiciones \u00a0 particulares del funcionario p\u00fablico. Estas reglas jurisprudenciales se pueden \u00a0 extraer de los siguientes precedentes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.1. En la Sentencia T-012 de 2009[61] \u00a0se estudi\u00f3 si la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Bogot\u00e1 hab\u00eda vulnerado los derechos \u00a0 fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la salud y a la seguridad social de \u00a0 una persona, al disponer su retiro del servicio tras haber cumplido la edad de \u00a0 retiro forzoso sin que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio hubiera \u00a0 decidido sobre su solicitud pensional. Para la Corte, pese a la \u00a0 constitucionalidad de esta causal de desvinculaci\u00f3n, su aplicaci\u00f3n debe ser \u00a0 razonable: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[L]a Corte debe precisar, tal y como se se\u00f1al\u00f3, que si bien la fijaci\u00f3n \u00a0 de una edad de retiro como causal de desvinculaci\u00f3n del servicio es \u00a0 constitucionalmente admisible, su aplicaci\u00f3n debe ser razonable de tal manera \u00a0 que, en cada caso concreto, responda a una valoraci\u00f3n de las especiales \u00a0 circunstancias de los trabajadores, toda vez que ella no puede producir una \u00a0 vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, m\u00e1xime teniendo en cuenta que se \u00a0 trata de personas de la tercera edad, y que por esa causa merecen una especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional. De otra forma, una aplicaci\u00f3n objetiva de la medida, \u00a0 sin atender a las particularidades de cada situaci\u00f3n, tendr\u00eda un efecto perverso \u00a0 para sus destinatarios, porque podr\u00eda desconocer sus garant\u00edas fundamentales de \u00a0 los trabajadores, en raz\u00f3n a que se les privar\u00eda de continuar trabajando y \u00a0 percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensi\u00f3n hubiese sido decidida de \u00a0 fondo, avoc\u00e1ndolos inclusive de manera eventual a una desprotecci\u00f3n en lo \u00a0 relacionado con su servicio de salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.2. En similar \u00a0 sentido, esta Corporaci\u00f3n al estudiar una acci\u00f3n de tutela presentada por el \u00a0 se\u00f1or Luis An\u00edbal Cardona, quien estuvo vinculado al cargo de celador del \u00a0 Departamento de Antioqu\u00eda y fue retirado del servicio con sustento en la causal \u00a0 de retiro forzoso, a pesar de restarle s\u00f3lo dos meses y medio para efectos de \u00a0 completar las cotizaciones requeridas para la pensi\u00f3n de vejez, advirti\u00f3 que \u00a0 ello no pod\u00eda llevarse a cabo de manera autom\u00e1tica sin analizar antes las \u00a0 particularidades de cada caso. Al respecto, indic\u00f3 la Corte Constitucional que \u00a0 la aplicaci\u00f3n de esta causal de retiro debe ser proporcional y razonable: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla desvinculaci\u00f3n de los trabajadores por el motivo de \u00a0 alcanzar la edad de retiro forzoso, sin haber alcanzado a cumplir los requisitos \u00a0 para obtener su pensi\u00f3n, debe hacerse con base en argumentos razonables y \u00a0 medidas de proporcionalidad entre la posibilidad legal del empleador de tomar \u00a0 dicha decisi\u00f3n, y la situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n en que pueda quedar el \u00a0 trabajador; ello porque la omisi\u00f3n del empleador en evaluar las circunstancias \u00a0 particulares del adulto mayor, puede devenir en vulneraci\u00f3n de los derechos al \u00a0 m\u00ednimo vital y a la vida en condiciones dignas\u201d[62]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.3. Tambi\u00e9n deben valorarse por las \u00a0 entidades p\u00fablicas, al momento de\u00a0 su aplicaci\u00f3n, las condiciones \u00a0 particulares de la persona para evitar que el retiro del servicio termine por \u00a0 desconocer derechos fundamentales. As\u00ed, se determin\u00f3 en la Sentencia T-174 de \u00a0 2012[63] \u00a0en la que se estudi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Mar\u00eda Celmira \u00a0 S\u00e1nchez en la que solicitaba la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la \u00a0 seguridad social, al m\u00ednimo vital, al debido proceso y a la estabilidad laboral \u00a0 reforzada por el hecho de haber sido retirada de la Gobernaci\u00f3n del Tolima del \u00a0 cargo que ejerc\u00eda como docente, sin que, para ese momento, se le hubiera \u00a0 reconocido la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a ello, en \u00a0 los casos en los que la remuneraci\u00f3n por el ejercicio constituye su \u00fanica fuente \u00a0 de ingresos y existe un alto grado de certeza sobre el derecho pensional -con \u00a0 independencia de que se trate de la pensi\u00f3n de vejez, la indemnizaci\u00f3n \u00a0 sustitutiva o la devoluci\u00f3n de saldos-, el sujeto tendr\u00e1 derecho a permanecer en \u00a0 su cargo hasta que sea resuelta su situaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.4. De modo que, como se concluy\u00f3 en la \u00a0 Sentencia T-822 de 2014[64] en la que se estudi\u00f3 un caso \u00a0 similar, de un docente desvinculado por haber cumplido la edad de retiro que no \u00a0 hab\u00eda adquirido derecho pensional alguno y padec\u00eda de carcinoma \u201c(\u2026) \u00a0 la\u00a0sub-regla\u00a0construida por la doctrina constitucional es que la causal de la \u00a0 edad de retiro forzoso puede aplicarse cabalmente a un servidor p\u00fablico siempre \u00a0 que responda a una valoraci\u00f3n de sus particulares circunstancias, para evitar \u00a0 as\u00ed una eventual afectaci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida digna y al \u00a0 m\u00ednimo vital\u201d [65]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.5. Es relevante, que en el an\u00e1lisis de \u00a0 las circunstancias puntuales del sujeto se determine si puede presentarse alguna \u00a0 especial condici\u00f3n de discapacidad o debilidad manifiesta. \u00c9sta ser\u00e1 \u00a0 determinante para evaluar el tipo de protecci\u00f3n que se debe otorgar y en \u00a0 particular, si existe una afectaci\u00f3n al derecho a la salud: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) existe en tales casos la obligaci\u00f3n de introducir las modificaciones \u00a0 y adaptaciones necesarias para garantizar los derechos al m\u00ednimo vital y a la \u00a0 seguridad social de las personas con discapacidad que llegan a la edad de retiro \u00a0 forzoso sin alcanzar a\u00fan los requisitos para obtener una pensi\u00f3n que les asegure \u00a0 una vida en condiciones dignas.\u00a0La denegaci\u00f3n de tales ajustes razonables, \u00a0 cuando estos no impliquen una carga desproporcionada o indebida, puede dar lugar \u00a0 a una discriminaci\u00f3n por motivos de discapacidad que debe ser corregida por el \u00a0 juez constitucional\u201d[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. La soluci\u00f3n fijada por la Corte \u00a0 Constitucional para enfrentar la tensi\u00f3n que se presenta entre la obligaci\u00f3n de \u00a0 aplicar esta causal y el deber de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, ha \u00a0 variado en consideraci\u00f3n al grado o nivel de cumplimiento de los requisitos para \u00a0 acceder a la prestaci\u00f3n pensional o a la certeza sobre su acreditaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se encuentre que el trabajador que ha \u00a0 llegado a la edad de retiro del servicio cumple con los requisitos para acceder \u00a0 a la pensi\u00f3n de vejez, pero no se ha reconocido por negligencia del empleador o \u00a0 por una dilaci\u00f3n del fondo de pensiones, esta Corporaci\u00f3n ha ordenado su \u00a0 reintegro hasta tanto sea incluido en la n\u00f3mina de pensiones.\u00a0 De la misma \u00a0 manera, si se encuentra probado que al empleado le resta poco tiempo para \u00a0 cumplir con las cotizaciones requeridas, se ha ordenado el reintegro hasta que \u00a0 logre acreditarlas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el segundo escenario, es decir, cuando \u00a0 existan dudas sobre el cumplimiento estricto de las exigencias legales y no \u00a0 exista un pronunciamiento de la entidad pensional\u201c(\u2026) y dado que en dicho \u00a0 caso la Corte no estudia si el demandante en tutela cumple o no con los \u00a0 requisitos para pensionarse, es decir que la Corte no cuenta con los elementos \u00a0 de juicio suficientes que le permitan inferir con certeza que el accionante ser\u00e1 \u00a0 beneficiado con el reconocimiento de una pensi\u00f3n de vejez, su decisi\u00f3n no va m\u00e1s \u00a0 all\u00e1 de ordenar el reintegro hasta que la entidad obligada a reconocer y pagar \u00a0 los derechos pensionales no resuelva de fondo la solicitud pensional, resoluci\u00f3n \u00a0 que, naturalmente, puede reconocer o no la pensi\u00f3n\u201d[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una tercera hip\u00f3tesis, se presenta cuando \u00a0 adem\u00e1s de estar en curso una discusi\u00f3n sobre el derecho pensional del actor, \u00a0 existe una respuesta negativa del fondo de pensiones o se comprueba que no \u00a0 existe el derecho por faltarle un considerable tiempo de cotizaciones para \u00a0 adquirir la pensi\u00f3n. En la Sentencia T-668 de 2012[68] \u00a0se advirti\u00f3 que frente a la incertidumbre de la pensi\u00f3n del servidor a quien se \u00a0 le va a aplicar la causal de retiro o de comprobarse que no cumple con los \u00a0 requisitos, el juez constitucional no debe ordenar el reintegro hasta tanto el \u00a0 servidor sea incluido en n\u00f3mina de pensi\u00f3n porque es posible que esta situaci\u00f3n \u00a0 permanezca de forma indefinida, desconociendo los prop\u00f3sitos en los que se funda \u00a0 la regulaci\u00f3n sobre edad de retiro forzoso[69]. En este \u00a0 caso, es posible ordenar la indemnizaci\u00f3n sustitutiva o la devoluci\u00f3n de saldos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el retiro no puede operar hasta tanto no se reconozca la \u00a0 indemnizaci\u00f3n sustitutiva o la devoluci\u00f3n de saldos, figuras previstas en el \u00a0 literal p del art\u00edculo 13 de la Ley 100 para las personas que, al cumplir la \u00a0 edad para pensionarse, no re\u00fanan los dem\u00e1s requisitos para tal efecto. \u00a0 Claramente, el acceso al pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva o de la devoluci\u00f3n \u00a0 de saldos est\u00e1 sujeto a que la persona no desee continuar trabajando con el \u00a0 \u00e1nimo de cotizar o realizar m\u00e1s aportes con miras a reunir los requisitos \u00a0 faltantes para la pensi\u00f3n, como se indic\u00f3 en la sentencia C-375 de 2004, porque \u00a0 de ser el caso opuesto, esto es, que la persona elija seguir trabajando hasta \u00a0 completar los requisitos que se echan de menos para acceder a la pensi\u00f3n, la \u00a0 entidad p\u00fablica no puede mantenerla en el empleo hasta que se satisfagan los \u00a0 requisitos de ley de la pensi\u00f3n, debido a que es posible que estos requisitos \u00a0 nunca se cumplan y que, por lo tanto, la permanencia en el empleo sea indefinida \u00a0 en el tiempo, lo cual se observa como una carga desproporcionada para los entes \u00a0 p\u00fablicos que, de paso, no consulta la teleolog\u00eda de la instituci\u00f3n de la edad de \u00a0 retiro forzoso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta soluci\u00f3n para la Corte Constitucional \u00a0 es adecuada. Por el contrario no ha aceptado que se ordene que la persona sea \u00a0 retirada s\u00f3lo cuando cumpla con los requisitos para pensionarse, dado que esta \u00a0 \u00faltima soluci\u00f3n producir\u00eda resultados perversos al incentivar la discriminaci\u00f3n \u00a0 en el ingreso de la funci\u00f3n p\u00fablica de las personas que no hayan cotizado al \u00a0 Sistema de Seguridad Social de forma significativa, en abierta contradicci\u00f3n con \u00a0 el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esta Corporaci\u00f3n existe un precedente \u00a0 que ha se\u00f1alado que el retiro del servidor p\u00fablico que cumple la edad de retiro \u00a0 forzoso est\u00e1 condicionado a la definici\u00f3n de la situaci\u00f3n pensional a trav\u00e9s de \u00a0 una prestaci\u00f3n de vejez, o en su defecto, de una indemnizaci\u00f3n sustitutiva o \u00a0 devoluci\u00f3n de saldos[70], \u00a0 seg\u00fan sea el r\u00e9gimen pensional del que se trate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47. La Sentencia \u00a0 T-294 de 2013, sistematiz\u00f3 las reglas de decisi\u00f3n sobre la materia. Por su \u00a0 pertinencia, se transcriben ampliamente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) En aquellos casos en \u00a0 los que el trabajador retirado del servicio ya cumple los requisitos para \u00a0 acceder a la pensi\u00f3n de vejez, pero esta no ha sido reconocida por demora del \u00a0 Fondo de Pensiones o por negligencia del empleador en adelantar los tr\u00e1mites o \u00a0 mora en el pago de cotizaciones a su cargo, la Corte ha ordenado el reintegro de \u00a0 la persona hasta tanto tenga lugar el reconocimiento de la pensi\u00f3n y su \u00a0 inclusi\u00f3n en la respectiva n\u00f3mina de pensionados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0(ii) Cuando est\u00e1 probado que al trabajador en \u00a0 edad de retiro forzoso le falta un corto tiempo para cumplir el tiempo de \u00a0 cotizaciones, ha ordenado su reintegro hasta completar las cotizaciones y se \u00a0 produzca el reconocimiento efectivo de la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 En estos \u00a0 casos, si bien la Corte ha precisado que las normas sobre ret\u00e9n social (Ley 790 \u00a0 de 2002), que establecen estabilidad laboral reforzada para los servidores \u00a0 p\u00fablicos a quienes les falte un m\u00e1ximo de tres a\u00f1os para cumplir los requisitos \u00a0 para pensionarse, fueron previstas s\u00f3lo para trabajadores de empresas estatales \u00a0 en liquidaci\u00f3n, pueden no obstante ser empleadas como par\u00e1metro de \u00a0 interpretaci\u00f3n para determinar cu\u00e1l es el plazo razonable para mantener \u00a0 vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro forzoso sin haber completado \u00a0 el tiempo de cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento de una \u00a0 pensi\u00f3n[71]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0Cuando exista controversia o vac\u00edos \u00a0 probatorios sobre el tiempo cotizado por el trabajador en edad de retiro \u00a0 forzoso, de modo tal que no se logre establecer si cumple los requisitos para \u00a0 acceder a la pensi\u00f3n de vejez, se ha concedido la tutela como mecanismo \u00a0 transitorio, ordenando el reintegro del peticionario y confiri\u00e9ndole un plazo \u00a0 para interponer las acciones correspondientes ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 (iv) \u00a0 Finalmente, en casos de personas de edad avanzada que no lograron cumplir los \u00a0 requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez pero si satisfacen las condiciones \u00a0 para obtener la pensi\u00f3n de retiro por vejez,\u00a0la Corte ampar\u00f3 su derecho ordenando el \u00a0 reconocimiento inmediato de esta \u00faltima prestaci\u00f3n\u201d[72]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. En s\u00edntesis, si \u00a0 bien esta Corporaci\u00f3n ha declarado la constitucionalidad de distintas \u00a0 disposiciones que han fijado la edad de retiro forzoso en sesenta y cinco (65) \u00a0 a\u00f1os, la aplicaci\u00f3n de esta causal debe ser razonable, no puede ser aplicada de \u00a0 forma autom\u00e1tica y siempre debe consultar la situaci\u00f3n particular del servidor \u00a0 p\u00fablico con el fin de evitar una afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital. La manera de \u00a0 solucionar el caso depender\u00e1 de: (i) la certeza sobre la prestaci\u00f3n pensional a \u00a0 la que tiene derecho el actor, (ii) el cumplimiento de todas las cotizaciones \u00a0 exigidas o en defecto de lo anterior, (iii) el tiempo de cotizaciones que le \u00a0 restan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00faltimo \u00a0 caso, si son menos de tres (3) a\u00f1os proceder\u00e1 el reintegro del funcionario hasta \u00a0 tanto obtenga la pensi\u00f3n y, de lo contrario, podr\u00e1 ordenarse el reintegro al \u00a0 cargo que ocupaba, sujetando la orden a que la persona opte por la indemnizaci\u00f3n \u00a0 sustitutiva o la devoluci\u00f3n de saldos. En este \u00faltimo caso, la entidad accionada \u00a0 deber\u00e1 apoyarla en los tr\u00e1mites tendientes a obtener dicho reconocimiento. En \u00a0 adici\u00f3n a ello, s\u00f3lo podr\u00e1 disponerse el retiro cuando efectivamente se produzca \u00a0 el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. En estos casos si el \u00a0 accionante determina que quiere seguir cotizando para alcanzar su derecho \u00a0 pensional, la entidad p\u00fablica no deber\u00e1 mantener en el cargo al accionante, dado \u00a0 que siempre es una opci\u00f3n seguir cotizando para obtener la pensi\u00f3n completa[73].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estudio del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49. En el caso estudiado por la Sala en esta \u00a0 oportunidad, se debe tener en consideraci\u00f3n que Jairo \u00c1lvarez Montoya fue \u00a0 desvinculado del cargo que ocupaba como funcionario de la Procuradur\u00eda, mediante \u00a0 el Decreto No. 4139 del 17 de octubre 2014, por haber llegado a la edad de \u00a0 retiro forzoso. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones \u00a0 \u2013Colpensiones- mediante la Resoluci\u00f3n VPB 44601 del 21 de mayo de 2015, neg\u00f3 la \u00a0 pensi\u00f3n de vejez solicitada por el actor en consideraci\u00f3n a no acreditar las mil \u00a0 trescientas (1.300) semanas requeridas de cotizaci\u00f3n. Sin recibir ninguna \u00a0 prestaci\u00f3n pensional el se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez Montoya fue retirado del servicio, \u00a0 pese al tumor neuroendocrino que padece y que lo obliga a permanecer en continuo \u00a0 tratamiento m\u00e9dico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. Como se expuso en el ac\u00e1pite de \u00a0 subsidiariedad, esta Sala de Revisi\u00f3n no concuerda con las razones expuestas por \u00a0 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga y por \u00a0 la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y por tanto, \u00a0 considera que la acci\u00f3n de tutela es procedente como mecanismo definitivo de \u00a0 protecci\u00f3n en consideraci\u00f3n (i) al precedente definido por esta Corporaci\u00f3n y \u00a0 (ii) a las especiales condiciones de vulnerabilidad del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. No obstante, antes de analizar la \u00a0 posible afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales del accionante debe estudiarse \u00a0 si, como se indic\u00f3 en la acci\u00f3n de tutela interpuesta, el se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez \u00a0 Montoya es beneficiario de la pensi\u00f3n especial contemplada en el art\u00edculo 10 del \u00a0 Decreto 546 de 1971, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 10. Los \u00a0 funcionarios a que se refiere este Decreto, que lleguen o hayan llegado a la \u00a0 edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio P\u00fablico, \u00a0 sin reunir los requisitos exigidos para una persona ordinaria de jubilaci\u00f3n, \u00a0 pero habiendo servido no menos 5 a\u00f1os continuos en tales actividades, tendr\u00e1n \u00a0 derecho a una pensi\u00f3n de vejez equivalente a un 25% del \u00faltimo sueldo devengado, \u00a0 m\u00e1s un 2% por cada a\u00f1o servido\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha establecido \u00a0 que \u201c(\u2026) ser beneficiario del r\u00e9gimen de \u00a0 transici\u00f3n de la Ley 100 de 1993, no es suficiente\u00a0per se\u00a0para \u00a0 determinar la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen especial consagrado en el Decreto 546 de \u00a0 1971, sino que tambi\u00e9n es necesario haber estado afiliado al r\u00e9gimen especial en \u00a0 el momento en que el r\u00e9gimen de transici\u00f3n entr\u00f3 en vigencia\u201d[74]. No se le puede reconocer a una persona un r\u00e9gimen \u00a0 especial que es aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial o del \u00a0 Ministerio P\u00fablico, cuando ella no hab\u00eda adquirido ninguna expectativa de \u00a0 pensi\u00f3n en este marco legal[75]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez Montoya s\u00f3lo inici\u00f3 su vinculaci\u00f3n a la Procuradur\u00eda \u00a0 General de la Naci\u00f3n el siete (7) de julio de dos mil nueve (2009), es decir \u00a0 que, no estuvo en un cargo en el Ministerio P\u00fablico o en la Rama Judicial al \u00a0 momento de la entrada en vigencia del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Por ende, el \u00a0 accionante, no tiene derecho a la pensi\u00f3n especial consagrada en el Decreto 546 \u00a0 de 1971. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52. Una vez agotada la anterior cuesti\u00f3n \u00a0 preliminar, debe advertirse que contrario a lo afirmado por la entidad \u00a0 accionada, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n no debi\u00f3 desvincular a Jairo \u00a0 \u00c1lvarez Montoya, sin que antes se hubiera garantizado derecho pensional alguno o \u00a0 el accionante hubiera manifestado su voluntad de seguir cotizando al Sistema de \u00a0 Seguridad Social en Pensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
53. En el caso puesto a consideraci\u00f3n de la \u00a0 Corte, la tensi\u00f3n constitucional va m\u00e1s all\u00e1 de lo anterior, en consideraci\u00f3n a \u00a0 que no s\u00f3lo la causal de retiro forzoso ha sido declarada constitucional por \u00a0 esta Corporaci\u00f3n, sino tambi\u00e9n porque se origina en una potestad especial del \u00a0 legislador otorgada expresamente por el inciso 4\u00ba del art\u00edculo 125 superior. Por \u00a0 su parte, la especial protecci\u00f3n en el empleo y la continuidad del tratamiento \u00a0 de la salud de las personas con c\u00e1ncer deviene de la interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica de \u00a0 la Carta, que proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n e impone la especial protecci\u00f3n del \u00a0 Estado a favor de las personas que se encuentran en un estado de debilidad \u00a0 manifiesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, se reitera que la \u00a0 \u00fanica manera de aplicar una causal que tiene finalidades constitucionales \u00a0 leg\u00edtimas, pero que se ha estructurado en t\u00e9rminos de una regla y no de un \u00a0 principio, es que su utilizaci\u00f3n (i) responda a criterios de razonabilidad, (ii) \u00a0 no sea autom\u00e1tica y, en todo caso, (iii) consulte las especiales circunstancias \u00a0 del funcionario desvinculado y su situaci\u00f3n pensional. Dichas condiciones fueron \u00a0 omitidas por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, con la expedici\u00f3n del Decreto \u00a0 No. 4139 del 17 de octubre de 2014, que termin\u00f3 por desconocer los derechos \u00a0 fundamentales a la salud, la seguridad social y el m\u00ednimo vital del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta actuaci\u00f3n se alej\u00f3 por completo del \u00a0 principio de solidaridad y de la jurisprudencia desarrollada por esta \u00a0 Corporaci\u00f3n en casos similares. No de otra forma puede entenderse que a Jairo \u00a0 \u00c1lvarez Montoya se le hubiera retirado de su cargo, sin valorar la posible \u00a0 interrupci\u00f3n de su tratamiento de c\u00e1ncer, y el hecho de que su situaci\u00f3n \u00a0 pensional no estaba resuelta. En ese orden de ideas, se hace imperativo advertir \u00a0 que el Estado no puede ser indiferente ante los efectos de sus actos en los \u00a0 derechos fundamentales de sus destinatarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54. La Sala Tercera de Revisi\u00f3n por lo \u00a0 expuesto, reiterar\u00e1 el precedente esgrimido por la Corte Constitucional en las \u00a0 providencias estudiadas en el ac\u00e1pite anterior. En efecto, determinar\u00e1 si en el \u00a0 presente caso (i) el se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez Montoya cumple con los requisitos para \u00a0 obtener la pensi\u00f3n. En el evento de no ser as\u00ed, (ii) estudiar\u00e1 si las \u00a0 cotizaciones faltantes equivalen a menos de tres (3) a\u00f1os. En caso contrario \u00a0 (iii) verificar\u00e1 si existe duda sobre el cumplimiento de la prestaci\u00f3n pensional \u00a0 a la que tiene derecho, a fin de tomar una decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55.1. De las pruebas recaudadas en Sede de \u00a0 Revisi\u00f3n y de las dem\u00e1s que obran en el expediente, es posible concluir que el \u00a0 actor cumple con la edad requerida para obtener la pensi\u00f3n de vejez, pero no con \u00a0 el n\u00famero de semanas exigidas por el art\u00edculo 33 de la Ley 797 de 2003, que las \u00a0 fija a partir del a\u00f1o 2015 en mil trescientas (1.300) semanas, pues acredita mil \u00a0 dieciocho (1.018)[77]. \u00a0 Es decir que a Jairo \u00c1lvarez Montoya le hacen falta, en la actualidad, \u00a0 doscientas ochenta y dos semanas (282) semanas para acceder a la pensi\u00f3n de \u00a0 vejez o en otros t\u00e9rminos, m\u00e1s de cinco (5) a\u00f1os de cotizaci\u00f3n, circunstancia \u00a0 que impide a esta Corporaci\u00f3n reintegrar al actor hasta el momento del \u00a0 reconocimiento de esta prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55.2. La \u00a0 circunstancia referida implica que la Corte debe ordenar el reintegro del \u00a0 accionante al cargo que ocupaba en la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, para \u00a0 que dentro del mes siguiente manifieste por escrito[78], \u00a0 si decide optar por recibir la indemnizaci\u00f3n sustitutiva a la que tiene derecho \u00a0 o si prefiere seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social para adquirir su \u00a0 pensi\u00f3n completa. En el primer evento deber\u00e1 la accionada apoyar al actor en los \u00a0 tr\u00e1mites dirigidos a obtener esta prestaci\u00f3n pensional y no podr\u00e1 desvincularlo \u00a0 en tanto reciba su pensi\u00f3n. Pero si la alternativa \u00a0 manifestada por el accionante en el t\u00e9rmino indicado en la parte resolutiva, \u00a0 consiste en seguir cotizando, no estar\u00e1 obligado el Ministerio P\u00fablico a \u00a0 mantenerlo en su cargo y previo el cumplimiento del debido proceso \u00a0 administrativo podr\u00e1 adoptar la decisi\u00f3n correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55.3. Esta Sala aclara que si bien de \u00a0 acuerdo con lo establecido por las leyes laborales, el reintegro conlleva la no \u00a0 soluci\u00f3n de continuidad del v\u00ednculo laboral y el pago de salarios y prestaciones \u00a0 sociales dejados de percibir, incluidos los aportes a seguridad social, en este \u00a0 caso, dicha medida no va acompa\u00f1ada de esas consecuencias, bajo el entendido que \u00a0 la misma claramente, no se apoya en una ley ordinaria espec\u00edfica, sino en la \u00a0 materializaci\u00f3n de valores y principios constitucionales con los precisos \u00a0 alcances que esta Corte fija o delimita. Sin embargo, ello no impide que esta \u00a0 discusi\u00f3n sea estudiada en el escenario contencioso administrativo[79]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. S\u00cdNTESIS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. El se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez Montoya solicit\u00f3 \u00a0 ser reintegrado a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n al haber sido \u00a0 desvinculado de ella por llegar a la edad de retiro forzoso, sin que se le \u00a0 hubiera reconocido la pensi\u00f3n de especial consagrada en el art\u00edculo 10 del \u00a0 Decreto 546 de 1971 y pese a sufrir de un tumor neuroendocrino que lo obliga a \u00a0 permanecer en continuo tratamiento m\u00e9dico. En consecuencia, le correspondi\u00f3 a la \u00a0 Sala Tercera de Revisi\u00f3n determinar si la Procuradur\u00eda General \u00a0 de la Naci\u00f3n vulner\u00f3 los derechos fundamentales del actor a la seguridad social, \u00a0 a la salud y al m\u00ednimo vital por disponer su retiro efectivo del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57. Como resultado de las sub-reglas \u00a0 jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, observa la \u00a0 Sala lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(a)\u00a0 \u00a0Si bien esta Corporaci\u00f3n ha declarado la \u00a0 constitucionalidad de distintas disposiciones que han fijado la edad de retiro \u00a0 forzoso en sesenta y cinco (65) a\u00f1os, la aplicaci\u00f3n de esta causal deber ser \u00a0 razonable, no puede efectuarse de forma autom\u00e1tica y siempre debe consultar la \u00a0 situaci\u00f3n particular del servidor p\u00fablico con el fin de evitar una afectaci\u00f3n al \u00a0 m\u00ednimo vital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(b) \u00a0La manera de solucionar los casos en los que una \u00a0 persona es retirada del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso sin \u00a0 haber adquirido la pensi\u00f3n, depender\u00e1 (i) de la certeza sobre la prestaci\u00f3n \u00a0 pensional a la que tiene derecho el actor, (ii) del cumplimiento de todas las \u00a0 cotizaciones exigidas o en defecto de lo anterior, (iii) del tiempo de \u00a0 cotizaciones que le restan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(c)\u00a0 En este \u00faltimo caso, si son menos de tres (3) a\u00f1os \u00a0 proceder\u00e1 el reintegro del funcionario hasta tanto obtenga la pensi\u00f3n y, de lo \u00a0 contrario, podr\u00e1 ordenarse el reintegro al cargo que ocupaba, sujetando la orden \u00a0 a que la persona opte por la indemnizaci\u00f3n sustitutiva o la devoluci\u00f3n de \u00a0 saldos. Cuando ocurre lo segundo, la entidad accionada deber\u00e1 apoyarla en los \u00a0 tr\u00e1mites tendientes a obtener dicho reconocimiento. En adici\u00f3n a ello, s\u00f3lo \u00a0 podr\u00e1 disponerse el retiro cuando efectivamente se produzca el reconocimiento y \u00a0 pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. En estos casos si el accionante determina que \u00a0 quiere seguir cotizando para alcanzar su derecho pensional, la entidad p\u00fablica \u00a0 no deber\u00e1 mantener en el cargo al accionante, dado que siempre es una opci\u00f3n \u00a0 seguir cotizando para obtener la pensi\u00f3n completa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
58. Sobre la base de lo anterior, la Sala \u00a0 concluye que se deben tutelar los derechos fundamentales invocados por el \u00a0 accionante en consideraci\u00f3n a que la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n retir\u00f3 de \u00a0 su cargo a Jairo \u00c1lvarez Montoya, sin valorar la posible interrupci\u00f3n de su \u00a0 tratamiento de c\u00e1ncer, y el hecho de que su situaci\u00f3n pensional no estaba \u00a0 resuelta. No obstante, debe aclararse que el actor no tiene derecho a la pensi\u00f3n \u00a0 especial para el Ministerio P\u00fablico y al faltarle en la actualidad, doscientas \u00a0 ochenta y dos semanas (282) semanas para acceder a la pensi\u00f3n de vejez o en \u00a0 otros t\u00e9rminos, m\u00e1s de cinco (5) a\u00f1os de cotizaci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n no puede \u00a0 reintegrar al actor hasta el momento del reconocimiento de esta prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59. En consecuencia, no es posible que la \u00a0 Corte acceda a la pretensi\u00f3n inicial del accionante, consistente en el reintegro \u00a0 a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n hasta que adquiera el derecho a la \u00a0 pensi\u00f3n. Por el contrario, determinar\u00e1 su reintegro del accionante al cargo que ocupaba en dicha \u00a0 entidad para que, dentro del mes siguiente manifieste por escrito si decide \u00a0 optar por recibir la indemnizaci\u00f3n sustitutiva a la que tiene derecho o si \u00a0 prefiere seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social para adquirir su \u00a0 pensi\u00f3n completa. Esta Corporaci\u00f3n revocar\u00e1 los fallos de tutela de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Laboral de \u00a0 Bucaramanga y la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0 trav\u00e9s de los que se declar\u00f3 improcedente el amparo solicitado por el actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte \u00a0 Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del \u00a0 pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: REVOCAR las sentencias de tutela de primera y segunda instancia \u00a0 proferidas respectivamente por la Sala Laboral del Tribunal Superior del \u00a0 Distrito Laboral de Bucaramanga y la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte \u00a0 Suprema de Justicia, a trav\u00e9s de las que se declar\u00f3 improcedente el amparo \u00a0 solicitado por el actor. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la \u00a0 salud, a la seguridad social y al m\u00ednimo vital en favor de Jairo \u00c1lvarez \u00a0 Montoya. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0 ORDENAR a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n que en el t\u00e9rmino de cuarenta y \u00a0 ocho (48) horas siguientes a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, \u00a0 reintegre al accionante al cargo que desempe\u00f1aba o a uno de la misma categor\u00eda \u00a0 para que manifieste por escrito, en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de un (1) mes, si \u00a0 considerando el n\u00famero de semanas que le hace falta cotizar, decide optar por la \u00a0 solicitud de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez o si prefiere \u00a0 seguir cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar el n\u00famero de semanas \u00a0 exigidas por la ley para obtener su prestaci\u00f3n completa. Si la decisi\u00f3n \u00a0 consiste en continuar cotizando no estar\u00e1 obligado el Ministerio P\u00fablico a \u00a0 mantenerlo en su cargo y previo el cumplimiento del debido proceso \u00a0 administrativo, podr\u00e1 adoptar la decisi\u00f3n que corresponda. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala aclara que si bien, de acuerdo con \u00a0 lo establecido por las leyes laborales, el reintegro conlleva la no soluci\u00f3n de \u00a0 continuidad del v\u00ednculo laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales \u00a0 dejados de percibir, incluidos los aportes a seguridad social, en este caso, \u00a0 dicha medida no va acompa\u00f1ada de esas consecuencias, bajo el entendido que la \u00a0 misma claramente, no se apoya en una ley ordinaria espec\u00edfica, sino en la \u00a0 materializaci\u00f3n de valores y principios constitucionales con los precisos \u00a0 alcances que esta Corte fija o delimita. Sin embargo, ello no impide que esta \u00a0 discusi\u00f3n sea estudiada en el escenario contencioso administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO: Por la Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo \u00a0 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
GABRIEL \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GLORIA \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0General \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-376\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA \u00a0 RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-El amparo constitucional que se le otorg\u00f3 al actor lo pone en la \u00a0 posici\u00f3n de elegir entre su derecho a la salud y su aspiraci\u00f3n pensional \u00a0 (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El reintegro se concede para efectos de que el actor, durante el \u00a0 lapso de un mes, elija si quiere recibir la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de pensi\u00f3n \u00a0 o si contin\u00faa cotizando con el fin de lograr la pensi\u00f3n de vejez. La \u00fanica \u00a0 opci\u00f3n que le permitir\u00e1 alargar un poco m\u00e1s su permanencia en el cargo y \u00a0 conservar su afiliaci\u00f3n a salud es solicitar la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, pues \u00a0 de elegir la opci\u00f3n alternativa ser\u00eda desvinculado de la entidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA \u00a0 RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-Correspond\u00eda proteger el derecho a la seguridad social de una \u00a0 persona diagnosticada con una enfermedad catastr\u00f3fica de alto costo, que llega a \u00a0 la edad de retiro forzoso y a\u00fan le faltan m\u00e1s de 3 a\u00f1os de cotizaci\u00f3n \u00a0 (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Era la oportunidad para \u00a0 determinar claramente si la normatividad que rige la desvinculaci\u00f3n laboral de \u00a0 personas con limitaciones f\u00edsicas, cuando \u00e9stas tienen derecho a la estabilidad \u00a0 laboral reforzada, debe aplicarse incluso cuando la causal de retiro es el \u00a0 cumplimiento del l\u00edmite de edad para el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica. La Sala \u00a0 debi\u00f3 extender la protecci\u00f3n y asegurar que el actor continuara cotizando al \u00a0 sistema de seguridad social en salud para efectos de recibir los servicios \u00a0 m\u00e9dicos que necesitaba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 Expediente T- 5.445.224 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada por Jairo \u00c1lvarez Montoya contra la Procuradur\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES \u00a0 CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las \u00a0 decisiones de la Corte Constitucional, a continuaci\u00f3n presento las razones que \u00a0 me llevan a salvar parcialmente el voto en la sentencia de la referencia, \u00a0 aprobada el 15 de julio de 2016 por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 La \u00a0Sentencia T-376 de 2016 fue proferida con ocasi\u00f3n de la solicitud de \u00a0 amparo constitucional elevada por el se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez Montoya. \u00c9l acudi\u00f3 a la \u00a0 acci\u00f3n de tutela con el fin de que, mientras se le reconoce la pensi\u00f3n para \u00a0 ex-trabajadores del Ministerio P\u00fablico (Decreto 546 de 1971, Art\u00edculo 10), sea \u00a0 reintegrado al cargo que ocup\u00f3 como sustanciador en la Procuradur\u00eda General de \u00a0 la Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal y como lo narr\u00f3 el accionante, desde 2009 se desempe\u00f1\u00f3 en esa entidad como \u00a0 sustanciador. Mediante el Decreto 4139 del 17 de octubre de 2014 se dispuso su \u00a0 retiro a partir del 19 de abril del 2015, por haber cumplido la edad de retiro \u00a0 forzoso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 27 de marzo del 2015 el accionante inform\u00f3 a la Procuradur\u00eda que hab\u00eda sido \u00a0 diagnosticado con c\u00e1ncer y manifest\u00f3 su preocupaci\u00f3n al entender que su \u00a0 desvinculaci\u00f3n interrumpir\u00eda la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos a su favor. \u00a0 A pesar de ello, fue separado del cargo en la fecha anunciada, sin tener en \u00a0 cuenta que padece de un tumor neuroendocrino que requiere tratamiento m\u00e9dico \u00a0 continuo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 25 de marzo del 2015, COLPENSIONES le neg\u00f3 al accionante la pensi\u00f3n de vejez \u00a0 por no tener la densidad de semanas requerida para acceder a ella. El accionante \u00a0 controvirti\u00f3 esa determinaci\u00f3n y COLPENSIONES la confirm\u00f3 al resolver los \u00a0 recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Seg\u00fan determin\u00f3 la Sala, al accionante le faltan \u00a0 aproximadamente cinco a\u00f1os de aporte continuo para cotizar el n\u00famero de semanas \u00a0 que le faltan. Se descart\u00f3 que tenga derecho a la pensi\u00f3n contemplada en el \u00a0 Decreto 546 de 1971 (Art\u00edculo 10), dado que no constituy\u00f3 ninguna expectativa \u00a0 pensional durante su vigencia porque no estaba vinculado al Ministerio P\u00fablico \u00a0 para cuando entr\u00f3 a regir la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Adicionalmente, la sentencia hizo \u00e9nfasis en que la \u00a0 edad de retiro forzoso no lleva impl\u00edcita una discriminaci\u00f3n etaria, pues para \u00a0 esta Corporaci\u00f3n es un mecanismo de renovaci\u00f3n generacional, previsto en pro de \u00a0 la funci\u00f3n p\u00fablica. Bajo esa \u00f3ptica, determin\u00f3 que dado el elevado n\u00famero de \u00a0 semanas que le faltan al accionante para lograr la pensi\u00f3n, no era posible \u00a0 reintegrarlo hasta que consiguiera pensionarse. Solo hubiere sido posible si el \u00a0 tiempo de cotizaci\u00f3n restante fuera inferior a los 3 a\u00f1os, conforme el \u00a0 precedente constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien encontr\u00f3 que la edad de retiro forzoso no puede \u00a0 aplicarse en forma autom\u00e1tica y sin tener en cuenta la situaci\u00f3n particular de \u00a0 quien ha cumplido la edad l\u00edmite para ejercer la funci\u00f3n p\u00fablica, precis\u00f3 que \u00a0 los escenarios en los que esta figura (la de la edad de retiro forzoso) se ha \u00a0 relativizado, imponen en este caso un reintegro temporal, mientras que el actor \u00a0 define si opta por la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez o si \u00a0 decide seguir cotizando para aspirar a la pensi\u00f3n. En este \u00faltimo caso no le \u00a0 ser\u00e1 posible continuar vinculado en la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al caso concreto, la Sala concedi\u00f3 la protecci\u00f3n \u00a0 constitucional y orden\u00f3 a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n que en 48 horas \u00a0 reintegre al actor al cargo que desempe\u00f1aba, para que manifieste por escrito, en \u00a0 el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de un mes, si opta por (i) cotizar las semanas que le hacen \u00a0 falta para acceder a la pensi\u00f3n o (ii) solicitar la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de \u00a0 la pensi\u00f3n de vejez. Si decide cotizar, el Ministerio P\u00fablico no estar\u00e1 obligado \u00a0 a mantenerlo vinculado al cargo y a trav\u00e9s del procedimiento administrativo \u00a0 correspondiente, podr\u00e1 adoptar la decisi\u00f3n que corresponda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Se hizo \u00e9nfasis en que \u201csi bien de acuerdo con lo \u00a0 establecido por las leyes laborales, el reintegro conlleva la no soluci\u00f3n de \u00a0 continuidad del v\u00ednculo laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales \u00a0 dejados de percibir, incluidos los aportes a seguridad social, en este caso, \u00a0 dicha medida no va acompa\u00f1ada de esas consecuencias, bajo el entendido que \u00a0 la misma claramente, no se apoya en una ley ordinaria espec\u00edfica, sino en la \u00a0 materializaci\u00f3n de valores y principios constitucionales con los precisos \u00a0 alcances que esta Corte fija o delimita.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Comparto el sentido de la decisi\u00f3n, fundada en la \u00a0 necesidad de proteger los derechos fundamentales del accionante, ante el \u00a0 proceder irreflexivo de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. No obstante, creo \u00a0 que en t\u00e9rminos generales a la providencia se le fij\u00f3 un alcance limitado que no \u00a0 atiende \u00edntegramente las particulares condiciones del accionante. Explicar\u00e9 a \u00a0 continuaci\u00f3n los fundamentos de mi posici\u00f3n, que b\u00e1sicamente son tres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero: La elecci\u00f3n que provoca la decisi\u00f3n pone al \u00a0 actor en la posici\u00f3n de elegir entre su derecho a la salud y su aspiraci\u00f3n \u00a0 pensional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El amparo constitucional que se otorg\u00f3 \u00a0 a los derechos fundamentales del actor resulta ser meramente simb\u00f3lica, si se \u00a0 tiene en cuenta la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que llev\u00f3 al accionante a interponer esta \u00a0 acci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese que \u00a0 el reintegro se concede para efectos de que el actor, durante el lapso de un \u00a0 mes, elija si quiere recibir la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de pensi\u00f3n o si \u00a0 contin\u00faa cotizando con el fin de lograr la pensi\u00f3n de vejez. La \u00fanica opci\u00f3n que \u00a0 le permitir\u00e1 alargar un poco m\u00e1s su permanencia en el cargo y conservar su \u00a0 afiliaci\u00f3n a salud es solicitar la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, pues de elegir la \u00a0 opci\u00f3n alternativa ser\u00eda desvinculado de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aun cuando el \u00a0 actor pretende lograr su pensi\u00f3n de vejez, como queda claro de la presentaci\u00f3n \u00a0 de esta acci\u00f3n, muy posiblemente optar\u00e1 por la indemnizaci\u00f3n, y no en forma \u00a0 libre y espont\u00e1nea, sino llevado a conservar el m\u00e1s alto nivel de salud que le \u00a0 sea posible mediante la elecci\u00f3n de la opci\u00f3n que le permita seguir afiliado. \u00a0 Con una enfermedad de alto costo probablemente la indemnizaci\u00f3n sustitutiva sea \u00a0 solo una soluci\u00f3n moment\u00e1nea y no permita asegurar la continuidad del \u00a0 tratamiento m\u00e9dico, como en realidad pretende. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La elecci\u00f3n \u00a0 que se le invita a hacer al accionante (i) lo pone en la dif\u00edcil situaci\u00f3n de \u00a0 elegir entre el derecho pensional que pretende y su derecho a la salud, y (ii)\u00a0 \u00a0 resulta meramente aparente pues, las condiciones en las que se encuentra, le \u00a0 imponen un camino gravemente previsible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: La decisi\u00f3n resulta materialmente insuficiente \u00a0 para contener el riesgo en el que se encuentra el actor y no responde \u00a0 \u00edntegramente al objeto del proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El caso concreto y el riesgo para el accionante est\u00e1 \u00a0 marcado por el c\u00e1ncer que padece y por la inminente interrupci\u00f3n de su \u00a0 tratamiento m\u00e9dico, como consecuencia de la separaci\u00f3n del cargo. En mi criterio \u00a0 lo que correspond\u00eda era proteger el derecho a la seguridad social de una persona \u00a0 diagnosticada con una enfermedad catastr\u00f3fica de alto costo, que llega a la edad \u00a0 de retiro forzoso y a\u00fan le faltan m\u00e1s de tres a\u00f1os de cotizaci\u00f3n. Era la \u00a0 oportunidad para determinar claramente si la normatividad que rige la \u00a0 desvinculaci\u00f3n laboral de personas con limitaciones f\u00edsicas, cuando \u00e9stas tienen \u00a0 derecho a la estabilidad laboral reforzada, debe aplicarse incluso cuando la \u00a0 causal de retiro es el cumplimiento del l\u00edmite de edad para el ejercicio de la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la posici\u00f3n mayoritaria de la Sala no lo \u00a0 consider\u00f3 as\u00ed. La consecuencia es que el problema abordado qued\u00f3 reducido a \u00a0 verificar si el actor ten\u00eda o no una expectativa cercana de pensi\u00f3n y a aplicar \u00a0 las subreglas jurisprudenciales al respecto, obviando su estado de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Desde \u00a0mi perspectiva, si bien la orden emitida al Ministerio P\u00fablico recoge una \u00a0 f\u00f3rmula empleada por esta Corporaci\u00f3n en 2010[80], \u00a0 la misma resulta insuficiente e ineficiente en el caso concreto, por la \u00a0 relevancia que tiene la reclamaci\u00f3n frente al derecho a la salud. La Sala se \u00a0 contrajo a proteger el derecho a la seguridad social, como en cualquier caso, \u00a0 para una persona que llega a la edad de retiro forzoso y le faltan bastantes \u00a0 semanas por cotizar y aunque mencion\u00f3 el derecho a la salud no lo asumi\u00f3 como un \u00a0 elemento central en este caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de lo anterior, aunque estoy de acuerdo con el \u00a0 sentido protector del fallo, disiento del alcance de la protecci\u00f3n que se \u00a0 otorg\u00f3, porque a mi juicio no responde \u00edntegramente a la amenaza que se ci\u00f1e \u00a0 sobre los derechos del actor, en relaci\u00f3n con lo que narra y pretende en su \u00a0 escrito de tutela. Claramente la preocupaci\u00f3n principal que lo llev\u00f3 a acudir a \u00a0 esta acci\u00f3n fue la continuidad en el tratamiento de su enfermedad y la respuesta \u00a0 otorgada por la Sala desatiende ese punto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Cabe recordar sobre este aspecto, que el juez al \u00a0 resolver cualquiera de los casos que se someten a su conocimiento debe \u00a0 responder, en el marco del principio de congruencia de la decisi\u00f3n judicial, a \u00a0 todas las cuestiones que hayan sido planteadas en el proceso. Lo contrario \u00a0 afecta el derecho al acceso a la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de congruencia, tambi\u00e9n llamado \u201cde \u00a0 consonancia\u201d, es aquel que en resguardo de las garant\u00edas constitucionales \u00a0 atadas al debido proceso, impone al funcionario judicial el deber de dar \u00a0 soluci\u00f3n a cada una de las solicitudes hechas por el demandante y el demandado. \u00a0 Entonces, al momento de tomar la decisi\u00f3n que cierra un debate, debe determinar \u00a0 todas y cada una de las pretensiones y de las excepciones formuladas[81]. Este principio se \u00a0 trasgrede cuando la \u201csentencia no est\u00e1 en conexi\u00f3n con los hechos y las \u00a0 pretensiones aducidos en la demanda\u201d[82] \u00a0y con los debates que surgen entre las partes, como consecuencia del di\u00e1logo \u00a0 entre ellas[83]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tiempo atr\u00e1s esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que se trata de un: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cprincipio general, en materia de procedimiento, por estar directamente \u00a0 relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, [y consiste en] que \u00a0 exista la debida coherencia, en todas las sentencias, entre los hechos, las \u00a0 pretensiones y la decisi\u00f3n. (\u2026) Tambi\u00e9n se ha establecido (\u2026) que no toda falta \u00a0 de pronunciamiento expreso sobre una pretensi\u00f3n, hace, por s\u00ed misma incongruente \u00a0 una sentencia. Al respecto, cabe recordar lo dispuesto en el art\u00edculo 305 del \u00a0 C\u00f3digo de Procedimiento Civil[84]. \u00a0 \/\/ En el caso de la acci\u00f3n de tutela, debe, pues, el juez analizar si (\u2026) tal \u00a0 omisi\u00f3n (\u2026) puede haber sido determinante en la decisi\u00f3n a adoptar.\u201d[85] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio en menci\u00f3n en \u00faltimas implica que la \u00a0 \u201csentencia debe fijarse dentro de los l\u00edmites de las pretensiones deducidas por \u00a0 el actor y aquello que reconoce o controvierte el demandado; si va m\u00e1s all\u00e1, \u00a0 ser\u00e1 ultra petita o extra petita (seg\u00fan resuelva m\u00e1s de lo pedido o fuera de lo \u00a0 pedido)\u201d[86]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de tutela, que est\u00e1 facultado para fallar tanto \u00a0 ultra como extra petita[87], \u00a0 debe entonces pronunciarse, como m\u00ednimo, sobre todas las cuestiones que se le \u00a0 plantean. Debe resolver la totalidad de los asuntos que resultan relevantes e \u00a0 indispensables para que la acci\u00f3n de tutela pueda ofrecer una protecci\u00f3n \u00a0 adecuada y suficiente al actor, conforme los hechos expuestos por \u00e9l y su \u00a0 contraparte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No hacerlo implica, en \u00faltimas, la desprotecci\u00f3n \u00a0 material del accionante y adem\u00e1s arrebatarle la posibilidad de que acuda \u00a0 nuevamente a la acci\u00f3n de tutela, pues de hacerlo, en principio, se enfrentar\u00e1 \u00a0 con una eventual cosa juzgada sobre la materia en debate o con la figura de la \u00a0 temeridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. En lo que ata\u00f1e al caso concreto, es claro que el \u00a0 demandante propuso la acci\u00f3n de tutela para resguardar, entre otros, su derecho \u00a0 a la salud. La desvinculaci\u00f3n laboral que acarrea el cumplimiento de la edad de \u00a0 retiro forzoso, en su caso particular, implica la interrupci\u00f3n de un tratamiento \u00a0 m\u00e9dico para enfrentar el c\u00e1ncer que le fue diagnosticado tiempo atr\u00e1s. Llevado \u00a0 por esa intenci\u00f3n en su escrito destac\u00f3 que, una vez fue enterado de la \u00a0 programaci\u00f3n de su desvinculaci\u00f3n, inform\u00f3 a la accionada su condici\u00f3n m\u00e9dica \u00a0 con el fin de contener la medida. Sin embargo la Procuradur\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n hizo caso omiso de las condiciones particulares del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la alegaci\u00f3n del riesgo a la salud al que \u00a0 lo expon\u00eda la desvinculaci\u00f3n laboral de la que fue objeto no era un asunto \u00a0 menor. Incluso fue central cuando se concluy\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela era \u00a0 procedente por la condici\u00f3n m\u00e9dica del se\u00f1or \u00c1lvarez (fundamento jur\u00eddico 31.1 \u00a0 de la Sentencia T-376 de 2016), aunque en principio contaba con la v\u00eda \u00a0 contencioso administrativa para ventilar su caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin duda, la Sala percibi\u00f3 una amenaza contundente al \u00a0 derecho a la salud del actor que urg\u00eda la intervenci\u00f3n del juez de tutela. Sin \u00a0 embargo, esa intervenci\u00f3n finalmente no se orient\u00f3 a la protecci\u00f3n de ese \u00a0 derecho y no previ\u00f3 ninguna medida que asegurara la continuidad en el \u00a0 tratamiento para el c\u00e1ncer que padece. \u00danicamente se contempl\u00f3 un reintegro \u00a0 temporal, que no contiene sino que posterga por corto tiempo los efectos de la \u00a0 desafiliaci\u00f3n del r\u00e9gimen de salud y de la interrupci\u00f3n del servicio m\u00e9dico en \u00a0 el caso del actor, que enfrenta una enfermedad catastr\u00f3fica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vistas as\u00ed las cosas, desde mi punto de vista, la Sala \u00a0 debi\u00f3 extender la protecci\u00f3n y asegurar que el se\u00f1or Jairo \u00c1lvarez Montoya \u00a0 continuara vinculado a la entidad demandada para que pudiese continuar cotizando \u00a0 al sistema de seguridad social en salud para efectos de recibir los servicios \u00a0 m\u00e9dicos que necesitaba. En \u00faltimas, en el marco del principio de congruencia, \u00a0 debi\u00f3 argumentarse por qu\u00e9 no se amparaba este bien constitucional, pues aun \u00a0 cuando claramente constituye uno de los ejes del debate, las consideraciones \u00a0 sobre \u00e9l son abstractas y en el caso concreto s\u00f3lo se presentan en cuanto a la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n, por lo que las \u00f3rdenes emitidas no apuntan a su \u00a0 salvaguarda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considerado lo anterior, me aparto de la decisi\u00f3n \u00a0 tomada por la Sala, por considerarla incongruente con los hechos relatados y con \u00a0 la situaci\u00f3n expuesta por el accionante, frente a la cual las \u00f3rdenes resultan \u00a0 insuficientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero: El reintegro tal como fue concebido no est\u00e1 \u00a0 suficientemente motivado y proced\u00eda perfectamente la inaplicaci\u00f3n de la causal \u00a0 de retiro del empleo por haber llegado a la edad de retiro forzoso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. La Sala consider\u00f3 que la protecci\u00f3n que ped\u00eda el actor \u00a0 quedaba satisfecha con la orden de reintegro temporal al cargo que ocupaba en la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. La orden sobre su reintegro se hizo sin darle \u00a0 continuidad al v\u00ednculo laboral entre \u00e9l y la entidad demandada, por lo que el \u00a0 actor no recibir\u00eda salarios o cualquier otra prestaci\u00f3n durante el tiempo no \u00a0 laborado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n, es que como quiera que el reintegro no \u00a0 deviene de un texto legislativo y si directamente del texto constitucional, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n est\u00e1 facultada para darle el alcance que m\u00e1s se ajuste a la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales afectados. En este caso el reintegro no \u00a0 implicar\u00eda reconocer prestaciones de tipo salarial y parafiscal mientras el \u00a0 actor permaneci\u00f3 desvinculado de su cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo cierto es que en la sentencia, que dedica a esta \u00a0 cuesti\u00f3n un p\u00e1rrafo (fundamento jur\u00eddico 55.3), no se precisaron los motivos que \u00a0 impon\u00edan limitar los efectos del reintegro concedido. No se motiv\u00f3 la decisi\u00f3n \u00a0 sobre esta cuesti\u00f3n y, por eso es posible afirmar que en realidad, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n no fijo m\u00e1s que en forma enunciativa y no explicativa como le \u00a0 correspond\u00eda, el alcance del reintegro. La decisi\u00f3n de restarle efectos \u00a0 patrimoniales al reintegro, no tuvo sustento suficiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Estoy convencida de que la facultad de la Corte \u00a0 Constitucional para adoptar tal o cual medida con el fin de contener la \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales y de darle un alcance constitucional y \u00a0 no meramente legal a las mismas, no puede interpretarse como el desprendimiento \u00a0 de la obligaci\u00f3n de motivaci\u00f3n que tiene el juez al tomar sus decisiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Me preocupa que en esta sentencia se haya adoptado una \u00a0 decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n sobre el reintegro del actor. Ello compromete los \u00a0 postulados del Estado Social y Democr\u00e1tico de Derecho, en sus formas m\u00e1s \u00a0 primigenias, seg\u00fan las cuales todo poder p\u00fablico se encuentra atado al \u00a0 ordenamiento constitucional en el que se encuentra el debido proceso, como una \u00a0 garant\u00eda ciudadana ante el aparato de administraci\u00f3n de justicia. Y la \u00a0 motivaci\u00f3n de las sentencias judiciales es imperativa en resguardo de aquel. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Ahora si bien es cierto que, a trav\u00e9s de una alusi\u00f3n \u00a0 sucinta a pie de p\u00e1gina, se alude a un caso fallado previamente por esta misma \u00a0 sede judicial y por la misma Sala, tambi\u00e9n lo es que aquel no comparte con este \u00a0 asunto los elementos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos suficientes para que sea un precedente \u00a0 aplicable. Mucho menos para que constituya por s\u00ed mismo raz\u00f3n suficiente para \u00a0 desconocerle efectos patrimoniales al reintegro laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el punto de la restricci\u00f3n al alcance del reintegro \u00a0 laboral la cita a pie de p\u00e1gina n\u00famero 79 hace menci\u00f3n a la Sentencia T-218 de \u00a0 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo)[88]. En esta se resolvi\u00f3 el caso de un \u00a0 exsoldado retirado del servicio a causa de una disminuci\u00f3n en su capacidad \u00a0 laboral. Una vez recuperada y recobrado su estado de salud, \u00e9ste \u00a0 solicitaba el reintegro laboral y el Ej\u00e9rcito Nacional lo hab\u00eda negado en varias \u00a0 oportunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue reconocido y ordenado el reintegro pretendido, con \u00a0 la salvedad contemplada en el fundamento jur\u00eddico 77 de esa decisi\u00f3n, conforme \u00a0 el cual: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La evidente falta de identidad entre ambos casos, \u00a0 conlleva a que esta consideraci\u00f3n de la sentencia T-218 de 2016, no pueda ser \u00a0 aplicada en forma autom\u00e1tica y sin explicaci\u00f3n adicional alguna en este caso, \u00a0 para concluir la soluci\u00f3n de continuidad del v\u00ednculo laboral. La diferencia de \u00a0 hecho y de derecho entre ambas situaciones, implica la necesidad inexcusable de \u00a0 motivar esta decisi\u00f3n sobre los efectos del reintegro laboral y sobre la \u00a0 negativa a reconocer prestaciones salariales y parafiscales con cargo al \u00a0 empleador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es posible asumir que este punto es intrascendente, \u00a0 pues de un modo u otro la sentencia confiere -en forma errada, a mi juicio- \u00a0 mayor fuerza material a la protecci\u00f3n judicial de los derechos que deriva de la \u00a0 aplicaci\u00f3n de un mandato legal, que a la que deviene directamente de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Ello es incompatible con la supremac\u00eda constitucional que \u00a0 impone el art\u00edculo 4\u00b0 superior y con los deberes y las potestades del juez de \u00a0 tutela, evidentemente m\u00e1s amplios en la medida en que se orientan a proteger \u00a0 derechos fundamentales afectados y con ello a restablecer el sistema \u00a0 constitucional. La jerarqu\u00eda de las fuentes del derecho en el sistema \u00a0 constitucional colombiano fue desconocida al otorgar mayor vocaci\u00f3n protectora a \u00a0 la ley que a la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Finalmente, pero en esa misma l\u00ednea, es importante \u00a0 advertir que en virtud de la relaci\u00f3n jer\u00e1rquica que existe entre el texto \u00a0 superior y las disposiciones legislativas, la incompatibilidad entre ellos ha de \u00a0 ser resuelta, sin vacilaci\u00f3n, en favor del primero, pues ostenta\u00a0 \u201cel \u00a0 grado m\u00e1s alto dentro de la jerarqu\u00eda de las normas, de manera que el contenido \u00a0 de las leyes y de las normas jur\u00eddicas generales est\u00e1 limitado por el de la \u00a0 Constituci\u00f3n\u201d[89]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de asegurar la supremac\u00eda de la \u00a0 Constituci\u00f3n en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, se han previsto distintos \u00a0 mecanismos de control constitucional. Adem\u00e1s de la acci\u00f3n p\u00fablica de \u00a0 inconstitucionalidad, como dispositivo de control abstracto reservado a la Corte \u00a0 Constitucional y al Consejo de Estado[90], \u00a0 los jueces a trav\u00e9s de las acciones constitucionales[91] y, en general, los \u00a0 servidores p\u00fablicos[92] \u00a0pueden ejercer un control concreto de constitucionalidad y asegurar la \u00a0 supremac\u00eda y materialidad de los postulados constitucionales, de forma \u00a0 particular mediante la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La excepci\u00f3n de inconstitucionalidad \u201cconsiste en la \u00a0 inaplicaci\u00f3n, en caso de contradicci\u00f3n manifiesta con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 de las normas de inferior jerarqu\u00eda, a prop\u00f3sito de un caso particular y con \u00a0 efectos inter partes\u201d[93]. \u00a0 Su utilizaci\u00f3n est\u00e1 condicionada a la constataci\u00f3n, en un asunto concreto, de \u00a0 que a pesar de la constitucionalidad de la ley (que es indiscutible y sobre la \u00a0 que en forma general pesa una presunci\u00f3n), material y flagrantemente su \u00a0 aplicaci\u00f3n se opone a los mandatos constitucionales dadas las especiales \u00a0 condiciones en que se encuentra una persona. En esos eventos los servidores \u00a0 p\u00fablicos que tengan entre sus funciones la aplicaci\u00f3n de normas infra \u00a0 constitucionales tienen la potestad apartarse de ellas y, en su lugar, \u00a0 sobreponer la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nada tiene que ver la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad \u00a0 con la compatibilidad de la norma de inferior jerarqu\u00eda, considerada en \u00a0 abstracto, con los preceptos constitucionales. M\u00e1s bien ata\u00f1e a los efectos que \u00a0 produce su aplicaci\u00f3n en concreto, pues a pesar de que tal o cual norma infra \u00a0 constitucional pueda resultar lesiva para los derechos fundamentales en el marco \u00a0 de una situaci\u00f3n particular y concreta, conserva intacta su validez dentro del \u00a0 sistema jur\u00eddico[94]. \u00a0 De ah\u00ed que de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad no puedan predicarse m\u00e1s que \u00a0 efectos inter partes[95]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que del \u00a0 principio de supremac\u00eda constitucional \u201csurge [no solo la facultad, sino] la \u00a0 obligaci\u00f3n para los jueces de aplicar la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, en \u00a0 el momento de adjudicaci\u00f3n del derecho\u201d[96], \u00a0 en ese sentido puede decirse que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) los jueces de la Rep\u00fablica tienen el \u00a0 deber de aplicar la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad cuando quiera que \u00a0 adviertan en un caso concreto que existe incompatibilidad entre la norma legal \u00a0 (o de inferior jerarqu\u00eda) a aplicar y la Constituci\u00f3n, de suerte que [incluso] \u00a0 la constitucionalidad de una decisi\u00f3n judicial queda en entredicho cuando se \u00a0 abstiene de cumplir dicho deber. Mientras que los jueces ordinarios tienen el \u00a0 deber de inaplicar la Ley contraria a la Constituci\u00f3n, por tratarse de una \u00a0 obligaci\u00f3n a la cual est\u00e1n sujetos todos los funcionarios p\u00fablicos, \u00a0 trat\u00e1ndose de jueces de tutela, este deber es espec\u00edfico, por corresponder \u00a0 al \u00e1mbito funcional propio de la jurisdicci\u00f3n constitucional.\u201d[97] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia la inaplicaci\u00f3n de disposiciones \u00a0 legales incompatibles con las garant\u00edas constitucionales, en la pr\u00e1ctica y \u00a0 frente a un asunto concreto, no es facultativa, sino imperativa para el juez, \u00a0 sobre todo cuando ejerce sus facultades en el marco de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al descender al an\u00e1lisis de la compatibilidad entre la \u00a0 aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 171[98], del Decreto Ley 262 de 200, que consagra la edad de retiro forzoso en \u00a0 la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, y los derechos a la salud, al m\u00ednimo vital \u00a0 e incluso a la vida digna de Jairo \u00c1lvarez Montoya, notoriamente se percibe que \u00a0 retirarlo del cargo, a pesar de que constituye en abstracto una medida \u00a0 compatible con la Constituci\u00f3n, para \u00e9l implica el desconocimiento de sus \u00a0 derechos en sus particulares circunstancias, en la que como efecto directo de la \u00a0 desafiliaci\u00f3n en salud y de la interrupci\u00f3n de su tratamiento m\u00e9dico, incluso \u00a0 puede acarrear la muerte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La opci\u00f3n de retirar al accionante del cargo, bien sea \u00a0 de inmediato o un mes despu\u00e9s de notificada la sentencia de la que me aparto, \u00a0 implica cuando menos para el se\u00f1or \u00c1lvarez, desde el punto de vista material (i) \u00a0 la imposibilidad de encontrar otro empleo, dada la edad que tiene y la falta de \u00a0 oferta en el mercado laboral para las personas mayores, que se acrecienta si se \u00a0 tiene en cuenta que su diagn\u00f3stico de salud presumiblemente le llevar\u00e1 a \u00a0 ausentarse regularmente de su labor; y (ii) dificultades para que una vez \u00a0 desvinculado de su cargo, pueda continuar afiliado al r\u00e9gimen de seguridad \u00a0 social en salud, para efecto de continuar con el tratamiento m\u00e9dico que adelanta \u00a0 con el fin de hacerle frente a la enfermedad que actualmente padece, que adem\u00e1s \u00a0 es catastr\u00f3fica y de alto costo, y para el cual una indemnizaci\u00f3n sustitutiva \u00a0 puede ser irrelevante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esa perspectiva, a mi juicio, en el caso concreto \u00a0 dado que la norma que consagra el retiro forzoso en raz\u00f3n de factores etarios, \u00a0 si bien es constitucional, resulta lesiva de los derechos a la salud y al m\u00ednimo \u00a0 vital de una persona en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, por su estado de \u00a0 salud y por la imposibilidad material de proveerse otros medios de subsistencia \u00a0 y de perpetuar su afiliaci\u00f3n en salud para continuar el tratamiento m\u00e9dico que \u00a0 adelanta para contrarrestar el c\u00e1ncer que le fue diagnosticado, la Sala no solo \u00a0 pudo, sino que debi\u00f3 aplicar la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad frente a lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 171 del Decreto Ley 262 de 2000, para reguardar \u00a0 material, y no solo formalmente, los derechos del accionante. Al no hacerlo \u00a0 descuid\u00f3 su deber misional de garantizar la supremac\u00eda del texto constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. En conclusi\u00f3n, aunque considero que el sentido \u00a0 protector de la decisi\u00f3n responde razonablemente al caso concreto, las \u00f3rdenes y \u00a0 consideraciones proferidas resultan insuficientes, en suma porque (i) el \u00a0 resguardo de los derechos se basa en una elecci\u00f3n aparente del accionante; (ii) \u00a0 no se resuelven todas las alegaciones relevantes del actor; (iii) el limitado \u00a0 alcance que se le dio a la figura del reintegro no se motiv\u00f3; y, (iv) no \u00a0 responde al sistema de fuentes jer\u00e1rquico que impera en Colombia, pues era \u00a0 imperativo aplicar la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad sobre la norma que prev\u00e9 \u00a0 el retiro forzoso del accionante y conceder un reintegro indefinido en su caso \u00a0 particular, por cuanto su retiro resulta inconstitucional en este asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, me aparto parcialmente de la decisi\u00f3n que en \u00a0 esta oportunidad ha tomado la Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Acci\u00f3n de tutela presentada el 16 de \u00a0 octubre de 2015 (Folio 25 del cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folio 12 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Folio 13 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Folio 14 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Folio 5 y 6 del cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Folio 22 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Notificaci\u00f3n visible en el folio 32 del \u00a0 cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Folio 84 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Folio 17 del cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Folios 24 al 34 del cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Folios 35 al 48 del cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Folios 51 y 52 del cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Folios 53 al 90 del cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Folio 55 del cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] La Corte Constitucional mediante Sentencia \u00a0 C-754\/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) reiter\u00f3 el car\u00e1cter fundamental del \u00a0 derecho a la salud en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c(\u2026) esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 determinado que el derecho a la salud es un\u00a0derecho fundamental y aut\u00f3nomo \u00a0esencial para la garant\u00eda de la dignidad humana,\u00a0que comprende el derecho al nivel \u00a0 m\u00e1s alto de salud f\u00edsica, mental y social posible, y que algunas de sus facetas \u00a0 son susceptibles de ser reclamadas mediante la acci\u00f3n de tutela\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Se estableci\u00f3 en la Sentencia T-414\/09 \u00a0 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) que \u201c(\u2026) \u00a0 el derecho a la seguridad es un verdadero derecho fundamental cuya efectividad y \u00a0 garant\u00eda se deriva de (i) su car\u00e1cter\u00a0irrenunciable,\u00a0(ii) su reconocimiento como tal en \u00a0 los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en \u00a0 la materia y (iii) de su prestaci\u00f3n como servicio p\u00fablico en concordancia con el \u00a0 principio de\u00a0universalidad. Sin \u00a0 embargo, el car\u00e1cter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser \u00a0 confundido con su aptitud de hacerse efectivo a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 En este sentido, la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la seguridad social por \u00a0 v\u00eda de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho \u00a0 subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulaci\u00f3n normativa vulnera \u00a0 gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y \u00a0 (iii) cuando la acci\u00f3n satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en \u00a0 todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales. De ah\u00ed que las \u00a0 situaciones del orden sustancial deban ser diferentes de las consideraciones de \u00a0 orden procesal que permiten analizar la procedibilidad de la acci\u00f3n y que, para \u00a0 efectos de determinar su prosperidad, no dependen de la verificaci\u00f3n de la \u00a0 transmutaci\u00f3n del derecho en el caso concreto o de su conexidad con otro derecho \u00a0 fundamental\u201d. Esta postura jurisprudencial fue expresamente reiterada en la \u00a0 Sentencia T-164\/13 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] En la Sentencia T-184\/09 (M.P. Juan Carlos \u00a0 Henao P\u00e9rez) se hizo referencia al m\u00ednimo vital en los siguientes t\u00e9rminos:\u201d(\u2026) \u00a0 es un derecho fundamental que tiene como caracter\u00edstica ser cualitativo, por lo \u00a0 que supone que cada quien viva de acuerdo al estatus adquirido durante su vida. \u00a0 Sin embargo, esto no significa que cualquier variaci\u00f3n en los ingresos implique \u00a0 necesariamente una vulneraci\u00f3n de este derecho. Por el contrario, existe una \u00a0 carga soportable para cada persona, que es mayor entre mejor haya sido la \u00a0 situaci\u00f3n econ\u00f3mica de cada quien. Por esto, entre mayor sea el estatus \u00a0 socioecon\u00f3mico, es m\u00e1s dif\u00edcil que variaciones econ\u00f3micas afecten el m\u00ednimo \u00a0 vital y, por ende, la vida digna\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 dispone que: \u201ctoda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los \u00a0 jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, \u00a0 por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus \u00a0 derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten \u00a0 vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad \u00a0 p\u00fablica (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] De conformidad con el Art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 2591 de 1991:\u201cLa acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u \u00a0 omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas, que haya violado, viole o amenace violar \u00a0 cualquiera de los derechos de que trata el art\u00edculo 2o. de esta ley\u201d. CP, art 86\u00ba; D 2591\/91, art 1\u00ba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] El art\u00edculo 17 de la Constituci\u00f3n preceptu\u00f3 \u00a0 que el Ministerio P\u00fablico es un \u00f3rgano de control. Por su parte, en el art\u00edculo \u00a0 275 se indic\u00f3 que el Procurador General de la Naci\u00f3n es el supremo director. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] De conformidad con el art\u00edculo 2\u00ba del \u00a0 Acuerdo 9 de 2011: “La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, es \u00a0 una Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como entidad financiera \u00a0 de car\u00e1cter especial, vinculada al Ministerio del Trabajo, con la finalidad de \u00a0 otorgar los derechos y beneficios establecidos por el sistema general de \u00a0 seguridad social consagrado en el art\u00edculo\u00a048de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] En la Sentencia T-291\/14 (M.P. Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio Palacio) se afirm\u00f3 que: \u201c(\u2026) la Corte Constitucional tambi\u00e9n ha \u00a0 destacado que no basta con la mera existencia de otro mecanismo de defensa \u00a0 judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez debe \u00a0 valorar la idoneidad y la eficacia del mismo de cara a cada caso en particular, \u00a0 sin que ello implique el desconocimiento de la prevalencia y validez de los \u00a0 medios ordinarios de protecci\u00f3n judicial como instrumentos leg\u00edtimos para la \u00a0 salvaguarda de los derechos. Es as\u00ed como, con miras a obtener la protecci\u00f3n de \u00a0 sus garant\u00edas, los ciudadanos est\u00e1n obligados a acudir de manera preferente a \u00a0 los mecanismos ordinarios y extraordinarios, cuando ellos se presenten como \u00a0 conducentes para conferir una eficaz protecci\u00f3n constitucional, y solo en caso \u00a0 de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que proceder\u00eda la \u00a0 acci\u00f3n de tutela para su protecci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23]\u00a0 \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] El \u00a0 art\u00edculo 241 de la Ley 1437 de 2011 precept\u00faa que: \u201cEl incumplimiento de una \u00a0 medida cautelar dar\u00e1 lugar a la apertura de un incidente de desacato como \u00a0 consecuencia del cual se podr\u00e1n imponer multas sucesivas por cada d\u00eda de retardo \u00a0 en el cumplimiento hasta por el monto de dos (2) salarios m\u00ednimos mensuales \u00a0 legales vigentes a cargo del renuente, sin que sobrepase cincuenta (50) salarios \u00a0 m\u00ednimos mensuales legales vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sanci\u00f3n ser\u00e1 \u00a0 impuesta al representante legal de la entidad o director de la entidad p\u00fablica o \u00a0 al particular responsable del cumplimiento de la medida cautelar por la misma \u00a0 autoridad judicial que profiri\u00f3 la orden, mediante tr\u00e1mite incidental y ser\u00e1 \u00a0 susceptible de los recursos de apelaci\u00f3n en los procesos de doble instancia y de \u00a0 s\u00faplica en los de \u00fanica instancia, los cuales se decidir\u00e1n en el t\u00e9rmino de \u00a0 cinco (5) d\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 incumplimiento de los t\u00e9rminos para decidir sobre una medida cautelar constituye \u00a0 falta grave\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] En la Sentencia C-463\/14 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle \u00a0 Correa) se estableci\u00f3 al derecho viviente como una herramienta v\u00e1lida de \u00a0 interpretaci\u00f3n que debe hacer \u00e9nfasis en los \u00f3rganos de cierre de la \u00a0 jurisdicciones: \u201c(\u2026) Como lo ha sostenido esta Corte, al incorporar entre las \u00a0 herramientas de interpretaci\u00f3n del derecho constitucional el concepto de\u00a0derecho \u00a0 viviente,\u00a0las normas pueden evolucionar desde sus textos a partir de la forma en \u00a0 que los operadores jur\u00eddicos las conciben y, especialmente, cuando son \u00a0 interpretadas con autoridad por los \u00f3rganos de cierre del sistema jur\u00eddico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] En el Auto del veintinueve (29) de marzo de \u00a0 dos mil diecis\u00e9is (2016) del Consejo de Estado, la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo de la Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n B, al resolver el expediente \u00a0 con radicaci\u00f3n n\u00famero\u00a0 11001-03-27-000-2015-00035-00 (21767) (C.P. Danilo \u00a0 Rojas Betancourth) consider\u00f3 que como garant\u00eda del acceso a la administraci\u00f3n de \u00a0 justicia: \u201c[c]on la expedici\u00f3n de la Ley 1437 de 2011, C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo\u00a0\u00a0 \u00a0 -CPACA-, se produjo un cambio trascendental desde el punto de vista de las \u00a0 facultades cautelares y preventivas que a petici\u00f3n de parte puede ejercer el \u00a0 juez contencioso administrativo en los procesos que se tramitan ante esta \u00a0 jurisdicci\u00f3n especializada, puesto que las mismas fueron ampliamente aumentadas \u00a0 en relaci\u00f3n con aquellas que le atribu\u00eda el Decreto Ley 01 de 1984 -que s\u00f3lo \u00a0 contemplaba la suspensi\u00f3n provisional de los efectos de los actos \u00a0 administrativos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] En el Auto del doce (12) de febrero de dos \u00a0 mil diecis\u00e9is (2016) del Consejo de Estado, la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo de la Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n A, tras conocer el expediente \u00a0 con radicado n\u00famero 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A (C.P. Carlos Alberto \u00a0 Zambrano Barrera) advirti\u00f3 que: \u201c(\u2026) quiz\u00e1 el cambio m\u00e1s significativo que \u00a0 introdujo el art\u00edculo 231 del C.P.A.C.A. respecto de la suspensi\u00f3n provisional \u00a0 de los actos administrativos es la eliminaci\u00f3n del requisito que consist\u00eda en \u00a0 que, para que se pudiera conceder esta medida cautelar, era necesario que la \u00a0 norma demandada vulnerara la norma superior de manera manifiesta, ostensible o \u00a0 palmaria\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] La Corte Constitucional en la Sentencia \u00a0 SU-355\/15 (M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo) retom\u00f3 lo afirmado por la Secci\u00f3n \u00a0 Primera del Consejo de Estado en providencia del nueve (9) de junio de dos mil \u00a0 catorce (2014) en la que se afirm\u00f3 que: \u201cComo la jurisprudencia ha resaltado, \u00a0 se trata de\u00a0\u201cuna reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (\u2026) habilita \u00a0 al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la \u00a0 medida sino que incluye la apreciaci\u00f3n de las pruebas aportadas al efecto\u201d\u00a0(\u2026). \u00a0 Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA, \u00a0 para la suspensi\u00f3n provisional se prescindi\u00f3 de la \u201cmanifiesta infracci\u00f3n\u201d \u00a0 hasta all\u00ed vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que \u201cla nueva \u00a0 normativa presenta una variaci\u00f3n significativa en la regulaci\u00f3n de esta figura, \u00a0 por cuanto la norma obliga al Juez administrativo a realizar el an\u00e1lisis entre \u00a0 el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas \u00a0 allegadas con la solicitud\u201d (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Auto del trece (13) de mayo de dos mil \u00a0 quince (2015) del Consejo de Estado, en el que la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo de la Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n C, expediente n\u00famero \u00a0 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057) (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) \u00a0 advirti\u00f3 que: \u201c[E]s preciso resaltar que el C\u00f3digo no establece un numerus \u00a0 clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema \u00a0 innominado de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas \u00a0 de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una \u00a0 situaci\u00f3n espec\u00edfica; lo que se corrobora con una revisi\u00f3n al art\u00edculo 230 que \u00a0 establece que se puede: \u201cordenar que se mantenga la situaci\u00f3n\u2026\u201d, \u201csuspender un \u00a0 procedimiento o actuaci\u00f3n administrativa\u2026\u201d, \u201csuspender provisionalmente los \u00a0 efectos de un acto administrativo\u201d; hasta llegar a aquellas en las cuales se \u00a0 permite \u201cordenar la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n administrativa, o la realizaci\u00f3n o \u00a0 demolici\u00f3n de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la \u00a0 agravaci\u00f3n de sus efectos\u201d y, por \u00faltimo, \u201cimpartir ordenes o imponerle a \u00a0 cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo \u00a0 del Consejo de Estado. Sentencia del cinco (5) de marzo de dos mil catorce \u00a0 (2014). Radicaci\u00f3n 25000-23-42-000-2013-06871-01. (C.P. Alfonso Vargas Rinc\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Auto del trece (13) de mayo de dos mil \u00a0 quince (2015) del Consejo de Estado.\u00a0 Sala de lo Contencioso Administrativo \u00a0 de la Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n C, expediente n\u00famero \u00a0 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057) (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo \u00a0 del Consejo de Estado. Sentencia del cinco (5) de marzo de dos mil catorce \u00a0 (2014). Radicaci\u00f3n 25000-23-42-000-2013-06871-01. (C.P. Alfonso Vargas Rinc\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Corte Constitucional. Sentencia C-284\/14 \u00a0 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Corte Constitucional. Sentencia T-594\/15 \u00a0 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Corte Constitucional. Sentencia T-718\/14 \u00a0 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa). Un similar precedente fue retomado en la \u00a0 Sentencia T-734\/15 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa) que determin\u00f3 que los \u00a0 medios ordinarios no son eficaces para una persona que al exceder los 65 a\u00f1os y \u00a0 verse privada de su \u00fanico ingreso, exigen y legitiman la intervenci\u00f3n urgente \u00a0 del juez constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] En la Sentencia T-648\/15 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza \u00a0 Martelo) se indic\u00f3 frente a este tema que: \u201c(\u2026) en virtud del derecho fundamental a la salud, el Estado est\u00e1 en la \u00a0 obligaci\u00f3n de adoptar aquellas medidas necesarias para brindar a las personas \u00a0 este servicio de manera efectiva e integral, derecho que, de encontrarse de \u00a0 alguna manera amenazado, puede ser protegido por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela.\/Lo \u00a0 anterior cobra mayor importancia cuando se trata de sujetos que se encuentran en \u00a0 situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, como es el caso de los ni\u00f1os, las personas de \u00a0 la tercera edad, quienes sufren de enfermedades catastr\u00f3ficas, entre otras, como \u00a0 por ejemplo, todo tipo de c\u00e1ncer, y tambi\u00e9n sujetos que padecen alg\u00fan tipo de \u00a0 discapacidad,\u00a0puesto que, sumado a la prestaci\u00f3n de un servicio de \u00a0 calidad y un tratamiento eficiente e integral para la enfermedad que se padezca, \u00a0 estos merecen una especial protecci\u00f3n por parte del Estado\u201d. \u00a0 Por su parte, en la Sentencia T-142\/16 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) se \u00a0 afirm\u00f3 que la Corte Constitucional al estudiar distintos casos ha considerado \u00a0 que por la gravedad, la complejidad y la magnitud del c\u00e1ncer, las personas que \u00a0 lo sufren gozan de una especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Corte Constitucional. Sentencia T-081\/16 (M.P. Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Corte Constitucional. Sentencia T-029\/16 (M.P. Alberto \u00a0 Rojas R\u00edos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] El \u00a0 literal 1\u00ba del art\u00edculo 13 de esta Convenci\u00f3n que fue aprobada mediante la Ley \u00a0 1346 de 2009 que indica: \u201cPara lograr \u00a0 los objetivos de esta Convenci\u00f3n, los Estados parte se comprometen a: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Medidas para que los edificios, veh\u00edculos e instalaciones que se \u00a0 construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, \u00a0 la comunicaci\u00f3n y el acceso para las personas con discapacidad; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los \u00a0 obst\u00e1culos arquitect\u00f3nicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la \u00a0 finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la \u00a0 presente Convenci\u00f3n y la legislaci\u00f3n interna sobre esta materia, est\u00e9n \u00a0 capacitados para hacerlo\u201d. Asimismo, es necesario \u00a0 indicar que esta Convenci\u00f3n y su ley aprobatoria fueron declaradas exequibles \u00a0 mediante la sentencia C-401\/03 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Esta convenci\u00f3n fue aprobada e incorporada \u00a0 al derecho interno mediante la Ley 1346 de 2009 y fue declarada exequible por la \u00a0 Sentencia C-293 \/10 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Corte Constitucional. Sentencia T-594\/15 (Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u201cPor la cual se establecen mecanismos de integraci\u00f3n \u00a0 social de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44]\u00a0 Esta disposici\u00f3n fue modificada por el art\u00edculo 137 del \u00a0 Decreto Ley 19 de 2012, que determin\u00f3 que no se requer\u00eda autorizaci\u00f3n del \u00a0 Ministerio de Trabajo cuando el trabajador en estado de discapacidad incurra en \u00a0 una de las causales de justa causa para dar por terminado el trabajo. Sin \u00a0 embargo, mediante Sentencia C-744\/2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) se declar\u00f3 \u00a0 la inexequibilidad de este decreto con fuerza de ley.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45]\u00a0 Corte Constitucional. Sentencia C-531\/00 (M.P. \u00c1lvaro \u00a0 Tafur Galvis). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Corte Constitucional. Sentencia T-185\/16 (M.P. Gloria \u00a0 Stella Ortiz Delgado). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Corte Constitucional. Sentencia T-594\/15 (M.P. Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] \u201cPor medio del cual se expide el Decreto \u00a0 \u00danico Reglamentario del Sector de Funci\u00f3n P\u00fablica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u201cPor la cual se expiden normas que regulan \u00a0 el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] En efecto, el Decreto 2277 de 1979, \u201cpor el cual se adoptan normas sobre el \u00a0 ejercicio de la profesi\u00f3n docente\u201d,\u00a0en su art\u00edculo 31, agreg\u00f3: \u201cPermanencia.\u00a0El \u00a0 educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido \u00a0 excluido del escalaf\u00f3n\u00a0o no haya alcanzado la edad de sesenta y \u00a0 cinco (65) a\u00f1os para su retiro forzoso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52]\u00a0 Ley Estatutaria de Administraci\u00f3n de \u00a0 Justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] \u201cPor la cual se dictan normas sobre \u00a0 organizaci\u00f3n y funcionamiento de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, se \u00a0 establece su estructura org\u00e1nica, se determina la organizaci\u00f3n y funcionamiento \u00a0 de la auditor\u00eda externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina \u00a0 el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se \u00a0 dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] \u201cPor el cual se expiden normas sobre la \u00a0 Carrera de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Inciso 2\u00ba del art\u00edculo 30 del Decreto 1660 \u00a0 de 1978. \u201cPor el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los \u00a0 Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978, y otras disposiciones \u00a0 sobre administraci\u00f3n del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio \u00a0 P\u00fablico y de las Direcciones de Instrucci\u00f3n Criminal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Corte Constitucional. Sentencia C-351 de \u00a0 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] \u201cPor el cual se adoptan normas sobre el \u00a0 ejercicio de la profesi\u00f3n docente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Corte Constitucional. Sentencia C-563\/97 \u00a0 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] En la Sentencia C-288\/14 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub) la Corte estableci\u00f3 que: \u201c[e]l Constituyente dej\u00f3 en cabeza del legislador, la \u00a0 facultad de regular la carrera administrativa, como mecanismo de acceso a las \u00a0 entidades y \u00f3rganos del Estado, teniendo como \u00fanico par\u00e1metro, garantizar los \u00a0 principios y valores que inspiran la Carta fundamental, entre ellos el derecho a \u00a0 la igualdad\u201d[59]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Corte Constitucional. Sentencia T-734\/15 \u00a0 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa). Esta providencia reiter\u00f3 esta consideraci\u00f3n \u00a0 que ha sido ampliamente retomada por la Corte Constitucional, entre otras, en la \u00a0 Sentencia T-643\/15 (M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez), T-718\/14 (M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa); T-294\/13 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Corte Constitucional. Sentencia T-012\/09 \u00a0 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Corte Constitucional. Sentencia T-495\/11 \u00a0 (M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Corte Constitucional. Sentencia T-174\/12 \u00a0 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Corte Constitucional. Sentencia T-822\/14 \u00a0 (M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Al respecto ver tambi\u00e9n la Sentencia \u00a0 T-842\/15 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Corte Constitucional. Sentencia T-294\/13 \u00a0 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Corte Constitucional. Sentencia T-668\/12 \u00a0 (M.P. Adriana Mar\u00eda Guill\u00e9n Arango). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Esta soluci\u00f3n, para la Corte \u00a0 Constitucional, contrario a si se ordena que la persona sea retirada s\u00f3lo cuando \u00a0 cumpla con los requisitos para pensionarse, producir\u00eda resultados perversos al \u00a0 incentivar la discriminaci\u00f3n en el ingreso de la funci\u00f3n p\u00fablica a las personas \u00a0 que no hayan cotizado al sistema de seguridad social de forma significativa, en \u00a0 abierta contradicci\u00f3n con el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] En la Sentencia T-839\/12 (M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa), se estudi\u00f3 el caso de una persona desvinculada del \u00a0 servicio p\u00fablico por haber llegado a la edad de retiro forzoso sin que le \u00a0 hubiera reconocido la pensi\u00f3n de vejez con sustento en que le faltaban un n\u00famero \u00a0 de cotizaciones para ello. En esta oportunidad se reiter\u00f3 la regla consistente \u00a0 en que, si al cotizante le faltan menos de tres (3) a\u00f1os para acceder a su \u00a0 prestaci\u00f3n pensional, no puede ser desvinculado hasta que obtenga el m\u00ednimo de \u00a0 cotizaciones. No obstante, en el caso concreto se concluy\u00f3 que: \u201cAs\u00ed, en el \u00a0 momento en que fue desvinculado, el actor hab\u00eda cumplido la edad m\u00ednima para \u00a0 pensionarse, sin embargo, le faltaban aproximadamente doscientas cincuenta (250) \u00a0 semanas de cotizaci\u00f3n para obtener la pensi\u00f3n de vejez, equivalente a cinco (5) \u00a0 a\u00f1os de aportes. Del anterior an\u00e1lisis, debe concluirse que en la fecha en que \u00a0 fue retirado del servicio, el se\u00f1or Ortega Coneo no pod\u00eda ser considerado \u00a0 prepensionado, ya que le faltaban m\u00e1s de tres (3) a\u00f1os para pensionarse. Por lo \u00a0 tanto, la Sala de Revisi\u00f3n no puede acceder a la pretensi\u00f3n del actor de que se \u00a0 le reconozca el derecho a la estabilidad laboral reforzada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Corte Constitucional. Sentencia T-294\/13 \u00a0 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] En la \u00a0 Sentencia T-496\/10 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se determin\u00f3 que: \u00a0 \u201c(\u2026) al hallarse \u00a0 acreditado que con la aplicaci\u00f3n objetiva de la norma sobre la edad de retiro \u00a0 forzoso se vulneraron los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida en \u00a0 condiciones dignas de la actora, se ordenar\u00e1 el reintegro de la se\u00f1ora Magola \u00a0 Qui\u00f1ones de Rosero al cargo que ocupaba o a uno equivalente al momento en que se \u00a0 produjo su retiro para que en un t\u00e9rmino prudencial, el cual se considera como \u00a0 un (1) mes, manifieste por escrito (i) si opta por seguir cotizando al sistema \u00a0 de pensiones hasta completar el n\u00famero de semanas exigidas por la ley para \u00a0 acceder a la pensi\u00f3n de vejez,\u00a0 o exprese (ii) su imposibilidad de seguir \u00a0 cotizando al sistema de pensiones.\u00a0\/No est\u00e1 de m\u00e1s advertir que en el primer \u00a0 evento la Instituci\u00f3n no estar\u00eda obligada a mantener en el cargo a la actora, \u00a0 pues constituye una opci\u00f3n personal de la trabajadora el querer o no continuar \u00a0 cotizando al sistema hasta alcanzar el requisito del n\u00famero de semanas para el \u00a0 respectivo reconocimiento pensional.\/En el caso de que la actora manifieste su \u00a0 imposibilidad de seguir cotizando al r\u00e9gimen de pensiones y decida de forma \u00a0 libre y espont\u00e1nea solicitar la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de vejez, deber\u00e1 la \u00a0 entidad accionada apoyarla en los tr\u00e1mites tendientes a obtener dicho \u00a0 reconocimiento y s\u00f3lo podr\u00e1 desvincularla hasta que efectivamente se produzca el \u00a0 reconocimiento y pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Corte Constitucional. Sentencia T-335\/11 \u00a0 (M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez). En esta oportunidad, se estudi\u00f3 el caso de un \u00a0 ciudadano que trabaj\u00f3 al servicio de distintas entidades p\u00fablicas, entre las que \u00a0 se encontraba el Ministerio P\u00fablico y la Rama judicial. El Instituto de Seguros \u00a0 Sociales hab\u00eda negado el reconocimiento de la pensi\u00f3n y por tanto, el actor \u00a0 solicitaba su derecho pensional, de conformidad con el art\u00edculo 10\u00ba del Decreto \u00a0 546 de 1971. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Corte Constitucional. Sentencia T-080\/13 \u00a0 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Art\u00edculo 4\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de \u00a0 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Folios 28 a 34 del cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] En la sentencia T-218 de 2016 esta Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n, al referirse al reintegro al Ej\u00e9rcito Nacional de un ex soldado que \u00a0 hab\u00eda recuperado su salud, consider\u00f3 que al estar dicha determinaci\u00f3n fundada en \u00a0 valores y principios constitucionales, el pago de los salarios y de las \u00a0 prestaciones sociales dejadas de percibir no era un asunto de la sentencia de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Pese a \u00a0 no hacerse menci\u00f3n a ello, la f\u00f3rmula de protecci\u00f3n adoptada deviene de la \u00a0 Sentencia T-496 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esa providencia \u00a0 el derecho a la salud fue reivindicado apenas en forma tangencial y no central, \u00a0 como en este caso. Acoger la determinaci\u00f3n all\u00ed acogida implica proteger el \u00a0 derecho a la seguridad social pero sin atender las reclamaciones hechas en \u00a0 materia de salud. Obs\u00e9rvese que en esta sentencia se orden\u00f3: \u201cSEGUNDO. En su \u00a0 lugar, ORDENAR, al Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco E.S.E que en el t\u00e9rmino de \u00a0 cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente \u00a0 sentencia, reintegre a la accionante al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando o a uno de \u00a0 la misma categor\u00eda para que manifieste por escrito dentro de un t\u00e9rmino \u00a0 prudencial, el cual se considera como un (1) mes: a) si opta por seguir \u00a0 cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar el n\u00famero de semanas exigidas \u00a0 por la ley dentro de su r\u00e9gimen espec\u00edfico, caso en el cual la Instituci\u00f3n no \u00a0 estar\u00eda obligada a mantener en el cargo a la actora, pues constituye una opci\u00f3n \u00a0 personal de la trabajadora el querer o no continuar cotizando al sistema hasta \u00a0 alcanzar el requisito del n\u00famero de semanas para el respectivo reconocimiento \u00a0 pensional; o, \/\/ b) si se encuentra en la imposibilidad de seguir aportando al \u00a0 r\u00e9gimen pensional y decide libremente optar por la solicitud de la indemnizaci\u00f3n \u00a0 sustitutiva de vejez, caso en el cual la entidad accionada deber\u00e1 apoyarla en \u00a0 los tr\u00e1mites tendientes a obtener dicho reconocimiento y s\u00f3lo podr\u00e1 \u00a0 desvincularla hasta que efectivamente se produzca el pago de dicha prestaci\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica.\u201d El Magistrado Humberto Sierra Porte salv\u00f3 el voto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] \u00a0Sentencia T-152 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] \u00a0Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] \u00a0Sentencia T-511 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u201c(\u2026) la \u00a0 congruencia en las providencias judiciales, m\u00e1xime cuando se est\u00e1 frente a la \u00a0 vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, debe predicarse no solo entre los hechos, \u00a0 las pretensiones y el resuelve, sino, adem\u00e1s, debe responder tambi\u00e9n a lo que se \u00a0 logr\u00f3 debatir y probar en el proceso.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] \u00a0Actualmente la norma est\u00e1 recogida en el art\u00edculo 281 del C\u00f3digo General del \u00a0 Proceso, que prev\u00e9 \u201cLa sentencia deber\u00e1 estar en consonancia con los hechos y \u00a0 las pretensiones aducidos en la demanda y en las dem\u00e1s oportunidades que este \u00a0 c\u00f3digo contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido \u00a0 alegadas si as\u00ed lo exige la ley. \/\/ No podr\u00e1 condenarse al demandado por \u00a0 cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por \u00a0 causa diferente a la invocada en esta. \/\/ Si lo pedido por el demandante excede \u00a0 de lo probado se le reconocer\u00e1 solamente lo \u00faltimo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\/\/ En la sentencia se tendr\u00e1 en \u00a0 cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el \u00a0 cual verse el litigio, ocurrido despu\u00e9s de haberse propuesto la demanda, siempre \u00a0 que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a m\u00e1s \u00a0 tardar en su alegato de conclusi\u00f3n o que la ley permita considerarlo de oficio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. En los asuntos de \u00a0 familia, el juez podr\u00e1 fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario \u00a0 para brindarle protecci\u00f3n adecuada a la pareja, al ni\u00f1o, la ni\u00f1a o adolescente, \u00a0 a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir \u00a0 controversias futuras de la misma \u00edndole. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0. En los procesos \u00a0 agrarios, los jueces aplicar\u00e1n la ley sustancial teniendo en cuenta que el \u00a0 objeto de este tipo de procesos es conseguir la plena realizaci\u00f3n de la justicia \u00a0 en el campo en consonancia de los fines y principios generales del derecho \u00a0 agrario, especialmente el relativo a la protecci\u00f3n del m\u00e1s d\u00e9bil en las \u00a0 relaciones de tenencia de tierra y producci\u00f3n agraria. \/\/ En los procesos \u00a0 agrarios, cuando una de las partes goce del amparo de pobreza, el juez de \u00a0 primera o de \u00fanica instancia podr\u00e1, en su beneficio, decidir sobre lo \u00a0 controvertido o probado aunque la demanda sea defectuosa, siempre que est\u00e9 \u00a0 relacionado con el objeto del litigio. Por consiguiente, est\u00e1 facultado para \u00a0 reconocer u ordenar el pago de derechos e indemnizaciones extra o ultrapetita, \u00a0 siempre que los hechos que los originan y sustenten est\u00e9n debidamente \u00a0 controvertidos y probados. \/\/ En la interpretaci\u00f3n de las disposiciones \u00a0 jur\u00eddicas, el juez tendr\u00e1 en cuenta que el derecho agrario tiene por finalidad \u00a0 tutelar los derechos de los campesinos, de los resguardos o parcialidades \u00a0 ind\u00edgenas y de los miembros e integrantes de comunidades civiles ind\u00edgenas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] \u00a0V\u00c9SCOVI, Enrique. Teor\u00eda General del Proceso. Temis, Bogot\u00e1, 1984. P. 53. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Ver \u00a0 entre otras las sentencias T-464 de 2012 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, T-110 \u00a0 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-115 de 2015 M.P. Mauricio \u00a0 Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] En ella \u00a0 se ampararon los derechos de un exsoldado que \u201cfue calificado en su momento \u00a0 con una incapacidad permanente parcial del 21.24%, (\u2026) el actor refiere haber \u00a0 recuperado su salud y haber puesto esta situaci\u00f3n a consideraci\u00f3n de la \u00a0 instituci\u00f3n con el fin de que se le realiz.0ara una nueva valoraci\u00f3n m\u00e9dica para \u00a0 determinar su posible reintegro, petici\u00f3n que no fue acogida por el Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional. Esto quiere decir que la Sala encontr\u00f3 una serie de irregularidades \u00a0 que afectaron los derechos fundamentales del accionante: (i) un concepto m\u00e9dico \u00a0 que recomienda el retiro, a pesar de valorar la incapacidad en un porcentaje \u00a0 bastante bajo; (ii) una decisi\u00f3n de retiro indebidamente notificada; y, (iii) \u00a0 una respuesta a la solicitud hecha que desconoce el principio de estabilidad en \u00a0 el empleo y el derecho a la salud, m\u00e1s a\u00fan respecto de una afecci\u00f3n superable.\u201d \u00a0 As\u00ed las cosas, la decisi\u00f3n fue reintegrar al accionante, con una situaci\u00f3n muy \u00a0 distinta a la del actor en la medida en que entre otras permanecer\u00eda en el \u00a0 cargo, sin dar lugar a las prestaciones dejadas de percibir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] \u00a0Sentencia C-069 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] \u00a0Sentencia C-400 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] Ley \u00a0 Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia. Art\u00edculo 43, inciso 2. \u201cTambi\u00e9n \u00a0 ejercen jurisdicci\u00f3n constitucional, excepcionalmente, para cada caso concreto, \u00a0 los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o \u00a0 resolver acciones o recursos previstos para la aplicaci\u00f3n de los derechos \u00a0 constitucionales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] \u00a0Sentencia T-658 de 2005 \u201cLa Corte ha sido enf\u00e1tica sobre la potestad que \u00a0 tienen todas las autoridades de la Rep\u00fablica para llevar a cabo el \u00a0 ejercicio de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad\u201d. En ese mismo sentido ver \u00a0 Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] \u00a0Sentencia T-1028 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] \u00a0Sentencia C-122 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] \u00a0Sentencia C-600 de 1998. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] En el \u00a0 mismo sentido Auto 015 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u201cEl art\u00edculo \u00a0 4 constitucional no s\u00f3lo permite, sino que ordena que en cualquier caso de \u00a0 incompatibilidad de la Constituci\u00f3n con otra ley o norma jur\u00eddica se aplicar\u00e1n \u00a0 las disposiciones constitucionales. En esa medida, el funcionario judicial que \u00a0 aplique la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad en un caso concreto ve plenamente \u00a0 validados sus pronunciamientos a la luz de la Carta Pol\u00edtica.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] \u00a0Sentencia T-298 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Decreto \u00a0 Ley 262 de 2000. Art\u00edculo 171. \u201cEdad de retiro forzoso. Todo servidor de la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n que cumpla la edad de 65 a\u00f1os debe ser \u00a0 retirado del servicio y no podr\u00e1 ser reintegrado\u201d.<\/p>\n
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