\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-487-16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-487\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL EN SITUACION DE \u00a0 DISCAPACIDAD-Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, la acci\u00f3n de tutela \u00a0 procede como mecanismo definitivo de protecci\u00f3n, lo que la diferencia de las \u00a0 medidas cautelares, las cuales son por naturaleza transitorias y buscan conjurar \u00a0 situaciones urgentes, sin que necesariamente la controversia sea resuelta de \u00a0 fondo. As\u00ed las cosas, cuando una persona ha sido desvinculada laboralmente del \u00a0 Ej\u00e9rcito Nacional como consecuencia de su disminuci\u00f3n de la capacidad laboral \u00a0 resulta procedente que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela se invoque la protecci\u00f3n \u00a0 de sus derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA \u00a0 DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha definido \u00a0 la estabilidad laboral reforzada de las personas en condici\u00f3n de \u00a0 discapacidad como el derecho que les garantiza la permanencia en el empleo luego \u00a0 de haber adquirido una limitaci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o sicol\u00f3gica, como medida de \u00a0 protecci\u00f3n especial, y de conformidad con su capacidad laboral. Este derecho se \u00a0 traduce en la prohibici\u00f3n de que alg\u00fan empleador termine la vinculaci\u00f3n laboral \u00a0 de una persona en condici\u00f3n de discapacidad sin que previamente haya \u00a0 obtenido autorizaci\u00f3n por parte del Ministerio del Trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS \u00a0 PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Marco normativo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El r\u00e9gimen legal aplicable \u00a0 al retiro de los soldados profesionales tiene como una de las causas la \u00a0 disminuci\u00f3n de la capacidad y aptitud psicof\u00edsica, la cual deber\u00e1 ser \u00a0 determinada con base en criterios laborales y de salud ocupacional, valorados \u00a0 por las autoridades m\u00e9dico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional. Dichas autoridades son la Junta M\u00e9dico Laboral y\/o el Tribunal M\u00e9dico \u00a0 Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, quienes calificaran la p\u00e9rdida o \u00a0 disminuci\u00f3n de la capacidad y aptitud psicof\u00edsica. Siempre que la calificaci\u00f3n \u00a0 tenga un porcentaje igual o mayor al 50%, los soldados profesionales tendr\u00e1n \u00a0 derecho a que se les reconozca una pensi\u00f3n de invalidez, de conformidad con las \u00a0 normas que resulten aplicables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA \u00a0 DE SOLDADOS PROFESIONALES-Inaplicaci\u00f3n \u00a0 del art\u00edculo 10 del Decreto 1793\/00 que consagra la disminuci\u00f3n de capacidad \u00a0 laboral como causal de retiro \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A \u00a0 LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Vulneraci\u00f3n por calificaci\u00f3n de la \u00a0 disminuci\u00f3n de capacidad laboral y por desvinculaci\u00f3n del Ej\u00e9rcito como \u00a0 consecuencia de una limitaci\u00f3n f\u00edsica sufrida durante una operaci\u00f3n militar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A \u00a0 LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Vulneraci\u00f3n por Junta M\u00e9dico Laboral y Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda \u00a0 por no haber valorado la posibilidad de que el accionante fuera reubicado en las \u00a0 Fuerzas Militares para ejercer labores distintas a las militares \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Junta M\u00e9dico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n \u00a0 Militar y de Polic\u00eda desconocieron los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a \u00a0 la vida digna, a la igualdad y al trabajo\u00a0del accionante, en \u00a0 particular sus derechos a la protecci\u00f3n especial por su condici\u00f3n de \u00a0 discapacidad y a la estabilidad laboral reforzada. Esta vulneraci\u00f3n no se \u00a0 produjo por haber calificado la incapacidad del actor en un porcentaje inferior \u00a0 al 50%, sino por no haber valorado la posibilidad de que el accionante fuera \u00a0 reubicado en las Fuerzas Militares para ejercer labores distintas a las \u00a0 militares, como por ejemplo de tipo administrativo, de docencia o de \u00a0 instrucci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A \u00a0 LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Orden al Ej\u00e9rcito Nacional valorar de manera integral al \u00a0 accionante, con el fin de determinar cu\u00e1les son las funciones que puede \u00a0 desempe\u00f1ar dentro de la instituci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA \u00a0 DE SOLDADOS PROFESIONALES-Orden \u00a0al \u00a0 Ej\u00e9rcito Nacional reintegrar al accionante al servicio, a un cargo o actividad \u00a0 cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales, habilidades y \u00a0 destrezas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-5.554.377 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Jos\u00e9 Javier Rojas contra la Junta M\u00e9dico Laboral y el \u00a0 Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0 nueve (9) de septiembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada \u00a0 Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y \u00a0 Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias \u00a0 constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA DEMANDA DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El d\u00eda 26 de enero de 2016, el se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas, \u00a0 actuando por medio de apoderada judicial[1], \u00a0 present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Junta M\u00e9dico Laboral y el Tribunal M\u00e9dico \u00a0 Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, por considerar que la valoraci\u00f3n de la \u00a0 capacidad laboral que realizaron ambos \u00f3rganos vulner\u00f3 sus derechos \u00a0 fundamentales al m\u00ednimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0HECHOS RELEVANTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En \u00a0 el a\u00f1o de 2012, el se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas ingres\u00f3 al Ej\u00e9rcito Nacional como \u00a0 soldado profesional[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En desarrollo de la operaci\u00f3n \u201cSable\u201d, en la vereda \u00a0 Yarumal del municipio de Su\u00e1rez \u2013 Cauca, el se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas sufri\u00f3 una \u00a0 ca\u00edda, producto de la cual se golpe\u00f3 en los test\u00edculos. Fue atendido por un \u00a0 enfermero de la unidad, quien le dio un analg\u00e9sico[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 Luego del accidente el accionante continu\u00f3 en servicio, y d\u00edas despu\u00e9s sinti\u00f3 \u201cmucho \u00a0 dolor e inflamaci\u00f3n\u201d, al punto que no pudo caminar. Por esta raz\u00f3n, fue \u00a0 evacuado v\u00eda a\u00e9rea al dispensario militar 3005 de Popay\u00e1n. All\u00ed se le orden\u00f3 una \u00a0 ecograf\u00eda testicular y valoraci\u00f3n por urolog\u00eda. La ecograf\u00eda arroj\u00f3 como \u00a0 resultado atrofia testicular izquierda[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0El 24 de abril de 2013, habiendo sido trasladado a la base \u00a0 de Morales \u2013 Cauca, recibi\u00f3 orden para la realizaci\u00f3n de una cirug\u00eda. En \u00a0 desarrollo de ese procedimiento le operaron el test\u00edculo derecho[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Por la \u00a0 realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda le dieron una incapacidad de quince (15) d\u00edas, \u00a0 trascurridos los cuales le ordenaron patrullar con la Compa\u00f1\u00eda Arc\u00e1ngel. Tal \u00a0 labor le implicaba \u201ccaminar jornadas largas, nocturnas, cargar peso\u201d, lo \u00a0 que empeor\u00f3 su situaci\u00f3n de salud y prolong\u00f3 su dolor en los test\u00edculos[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0 Adicionalmente, los resultados de los ex\u00e1menes de espermograma, uroan\u00e1lisis y \u00a0 hemograma arrojaron que el se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas no pod\u00eda tener hijos. Como \u00a0 consecuencia de lo anterior, en diciembre de 2014 el accionante decidi\u00f3 viajar a \u00a0 Bogot\u00e1 y a Cali por sus propios medios para consultar especialistas, asumiendo \u00a0 directamente los costos de los viajes[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. El 26 de mayo de 2015 tuvo lugar la Junta M\u00e9dico Laboral \u00a0 con el prop\u00f3sito de analizar la situaci\u00f3n de Jos\u00e9 Javier Rojas. Dicha Junta \u00a0 M\u00e9dico Laboral lleg\u00f3 a las siguientes conclusiones: (i) el accionante sufre \u00a0 hidrocele y varicocele derecho, lo cual deja como secuelas esterilidad y un \u00a0 dolor inguinal cr\u00f3nico; (ii) la incapacidad laboral del accionante es \u201cpermanente \u00a0 parcial\u201d y \u201cno se recomienda reubicaci\u00f3n laboral\u201d; (iii) la lesi\u00f3n le \u00a0 produce una disminuci\u00f3n de su capacidad laboral del cuarenta punto cincuenta por \u00a0 ciento (40.50%); (iv) la lesi\u00f3n ocurri\u00f3 en prestaci\u00f3n del servicio; (v) de \u00a0 acuerdo con el numeral 9-064 del Decreto 0094 de 1989, le corresponde una \u00a0 indemnizaci\u00f3n de \u00edndice 12[9]; \u00a0 y (vi) no hay lugar a la reubicaci\u00f3n laboral ya que el accionante \u201cpresenta \u00a0 secuelas que limitan realizar actividades militares satisfactoriamente, adem\u00e1s \u00a0 su permanencia en la Fuerza podr\u00eda complicar ocasionando un desajuste \u00a0 ocupacional integral\u201d[10] \u00a0(sic). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. El 30 de septiembre de 2015, el Tribunal M\u00e9dico Laboral \u00a0 de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda se reuni\u00f3 para resolver las inconformidades \u00a0 formuladas por el se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas, con relaci\u00f3n al diagn\u00f3stico \u00a0 proferido por la Junta M\u00e9dico Laboral. Espec\u00edficamente, se\u00f1al\u00f3 el se\u00f1or Rojas \u00a0 que los m\u00e9dicos de la Junta M\u00e9dico Laboral \u201c1. Midieron muy pocos \u00edndices 2. \u00a0 Y me siento f\u00edsica mente mal 3. Me falto cita por medicina del dolor\u201d[11] \u00a0(sic). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. En su \u00a0 an\u00e1lisis, el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda lleg\u00f3 a \u00a0 las siguientes conclusiones relacionadas con el caso y argumentos formulados por \u00a0 el accionante: (i) sufre trauma en regi\u00f3n perineal que deja como secuelas \u00a0 orquidectom\u00eda izquierda con test\u00edculo derecho funcional y dolor cr\u00f3nico en \u00a0 regi\u00f3n perineal; (ii) tiene una incapacidad permanente parcial, por la cual \u201cno \u00a0 es apto para actividad militar\u201d, por lo que \u201c[n]o se recomienda \u00a0 reubicaci\u00f3n laboral\u201d; (iii) la disminuci\u00f3n laboral es del veintis\u00e9is punto \u00a0 noventa y dos por ciento (26.92%); (iv) la lesi\u00f3n ocurri\u00f3 durante la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio \u201cpero no por causa y raz\u00f3n del mismo, es decir, accidente com\u00fan\u201d; \u00a0 y (v) asign\u00f3 una indemnizaci\u00f3n por \u00edndice 6 e \u00edndice 5, en virtud de lo \u00a0 establecido en los numerales 9-065 y 4-177 del Decreto 094 de 1989[12]. \u00a0 Para justificar su afirmaci\u00f3n relacionada con la improcedencia de la \u00a0 reubicaci\u00f3n, sostuvo lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201clas secuelas que presenta el calificado le impiden \u00a0 desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la instituci\u00f3n, aunado a su \u00a0 falta de preparaci\u00f3n y conocimiento en \u00e1reas de apoyo a la actividad \u00a0 operacional, as\u00ed como su corto tiempo como soldado profesional (3 a\u00f1os, de los \u00a0 cuales lleva 2 con incapacidad) no le han permitido desarrollar habilidades ni \u00a0 destrezas que le permitan desempe\u00f1arse en otro tipo de labor del \u00e1mbito militar, \u00a0 por tanto se despacha en forma negativa la reubicaci\u00f3n laboral\u201d[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Con base en los hechos descritos, el accionante \u00a0 consider\u00f3 que las valoraciones de disminuci\u00f3n de capacidad laboral proferidas \u00a0 por la Junta M\u00e9dico Laboral y del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y \u00a0 de Polic\u00eda desconocieron sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la vida \u00a0 digna, a la igualdad y al trabajo. Para proteger estos derechos, solicit\u00f3 que se \u00a0 ordene a los dos \u00f3rganos mencionados modificar la valoraci\u00f3n de la capacidad \u00a0 laboral que se le realiz\u00f3, para que en su lugar se califique en un porcentaje \u00a0 justo la p\u00e9rdida de capacidad laboral. Adicionalmente, solicit\u00f3 que se disponga \u00a0 su reubicaci\u00f3n laboral[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0RESPUESTA DE LAS ENTIDADES \u00a0 ACCIONADAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tribunal M\u00e9dico \u00a0 Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0 El Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda intervino en el \u00a0 tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela en primera instancia, mediante oficio del 4 de \u00a0 febrero de 2016 suscrito por Sandra Viviana D\u00edaz Valencia, asesora jur\u00eddica de \u00a0 este organismo. Seg\u00fan esta entidad accionada, la acci\u00f3n de tutela deb\u00eda ser \u00a0 considerada improcedente, por las razones que se exponen a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Primero, en su escrito argument\u00f3 que el accionante ya \u00a0 fue valorado por los organismos m\u00e9dico-laborales, con base en lo cual se expidi\u00f3 \u00a0 el acto administrativo de valoraci\u00f3n. En su opini\u00f3n, seg\u00fan lo previsto en el \u00a0 art\u00edculo 22 del Decreto 1796 de 2000, la calificaci\u00f3n de invalidez del Tribunal \u00a0 M\u00e9dico Laboral es irrevocable y obligatoria, y solo puede ser controvertida \u00a0 mediante la interposici\u00f3n de acciones judiciales en la jurisdicci\u00f3n contencioso \u00a0 administrativa. Se\u00f1al\u00f3 tambi\u00e9n que el actor no interpuso en el presente caso las \u00a0 acciones ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, por lo cual la \u00a0 acci\u00f3n de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. En segundo \u00a0 lugar, sostuvo adem\u00e1s que la entidad que representa no desconoci\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales del accionante al no proceder a la reubicaci\u00f3n luego de constatar \u00a0 la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral, por cuanto la decisi\u00f3n de no reubicarlo \u00a0 se encontraba soportada en \u201crazones m\u00e9dicas y acad\u00e9micas\u201d[16]. Para ello, \u00a0 cita la justificaci\u00f3n dada por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y \u00a0 de Polic\u00eda en la que explica la improcedencia de la reubicaci\u00f3n laboral (ver \u00a0 supra. numeral 11). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0 Finalmente, adujo que el accionante no queda en estado de desprotecci\u00f3n por su \u00a0 desvinculaci\u00f3n del Ej\u00e9rcito Nacional, ya que recibir\u00e1 una indemnizaci\u00f3n del \u00a0 Estado de acuerdo con los \u00edndices previstos en el Decreto 0094 de 1989, tal y \u00a0 como lo dispuso el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda. \u00a0 Adem\u00e1s, precis\u00f3 que, si bien fue considerado no apto para el servicio militar, \u00a0 puede \u201cdesempe\u00f1arse psicof\u00edsicamente en comunidad[,] donde sus patolog\u00edas \u00a0 pueden ser mejor resguardadas en pro de la vida y la salud del accionante de lo \u00a0 que podr\u00edan ser en el \u00e1mbito militar\u201d[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. \u00a0 Mediante escrito presentado de manera extempor\u00e1nea el 14 de febrero de 2016, la \u00a0 Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional argument\u00f3 que esta entidad no \u00a0 desconoci\u00f3 los derechos fundamentales del se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas. Adujo que el \u00a0 Ej\u00e9rcito Nacional brind\u00f3 la atenci\u00f3n necesaria al accionante para atender sus \u00a0 patolog\u00edas, y posteriormente convoc\u00f3 de manera oportuna y con respeto al debido \u00a0 proceso a la Junta M\u00e9dico Laboral para que esta procediese a evaluar su \u00a0 capacidad laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. \u00a0 Manifest\u00f3 adem\u00e1s que de las decisiones de la Junta M\u00e9dico Laboral se puede pedir \u00a0 revisi\u00f3n por una sola vez dentro del t\u00e9rmino de cuatro meses siguientes a la \u00a0 fecha en que esta realice la evaluaci\u00f3n de la capacidad laboral, t\u00e9rmino que \u00a0 tambi\u00e9n aplica para la Direcci\u00f3n de Sanidad. La revocatoria de las decisiones \u00a0 adoptadas por el superior jer\u00e1rquico de la Junta M\u00e9dico solo se podr\u00eda hacer \u00a0 mediante las acciones ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa\u00a0 administrativa y no \u00a0 puede desconocer el juez de tutela que el accionante no hizo uso de esta opci\u00f3n, \u00a0 pues ser\u00eda premiar su negligencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE \u00a0 REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. El 9 de febrero de 2016, la Sala \u00danica de Decisi\u00f3n \u00a0 Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popay\u00e1n profiri\u00f3 \u00a0 sentencia en el proceso de tutela de la referencia[19]. Dicho \u00a0 Tribunal sostuvo que la acci\u00f3n de tutela resultaba improcedente por cuanto no \u00a0 cumpl\u00eda con el requisito de subsidiariedad, ya que \u201crespecto de las \u00a0 decisiones administrativas que clasificaron las lesiones o afecciones y la \u00a0 capacidad para el servicio que condujo al retiro del mismo, son procedentes los \u00a0 medios de control judicial de la actividad p\u00fablica, en concreto la nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho, en los t\u00e9rminos previstos en el art\u00edculo 138 de la \u00a0 Ley 1437 de 2011\u201d[20]. \u00a0 Se\u00f1al\u00f3 adem\u00e1s que las acciones contenciosas eran id\u00f3neas y efectivas para la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos del accionante, teniendo en cuenta que en todos los \u00a0 procesos declarativos adelantados ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa era posible \u00a0 solicitar medidas cautelares, seg\u00fan lo previsto en el art\u00edculo 229 de la citada \u00a0 ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. Agreg\u00f3 que tampoco se acredit\u00f3 que el actor estuviera \u00a0 en una situaci\u00f3n apremiante, grave o inminente que hiciera viable la tutela como \u00a0 mecanismo transitorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
E.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA \u00a0 CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. Mediante comunicaci\u00f3n \u00a0 telef\u00f3nica con el accionante, el d\u00eda 21 de julio de 2016 este se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 actualmente vive con su esposa, Ana Luc\u00eda Pinz\u00f3n, y no tiene m\u00e1s personas a su \u00a0 cargo. Manifest\u00f3 que fue desvinculado del Ej\u00e9rcito Nacional en noviembre de \u00a0 2015, con base en la valoraci\u00f3n de capacidad laboral que realiz\u00f3 el Tribunal \u00a0 M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda en el mes de septiembre del \u00a0 mismo a\u00f1o (ver supra. numeral 11). Sostuvo tambi\u00e9n que desde ese entonces \u00a0 no ha podido conseguir un trabajo estable, sino tan solo algunos de tipo \u00a0 ocasional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Se\u00f1al\u00f3 igualmente que el pago de la indemnizaci\u00f3n por \u00a0 concepto de incapacidad laboral fue realizado por el Ej\u00e9rcito Nacional durante \u00a0 el mes julio de 2016, por un valor cercano a nueve millones de pesos ($ \u00a0 9.000.000). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la atenci\u00f3n en \u00a0 salud reproductiva, sostuvo que mientras estuvo vinculado al Ej\u00e9rcito indag\u00f3 \u00a0 acerca de las posibilidades de acceder a servicios de reproducci\u00f3n asistida, \u00a0 pero le informaron que no exist\u00eda convenio con alguna instituci\u00f3n de salud que \u00a0 pudiera brind\u00e1rselos. Luego de su desvinculaci\u00f3n del Ej\u00e9rcito, se\u00f1al\u00f3 que se \u00a0 afili\u00f3 al sistema general de seguridad social en el r\u00e9gimen subsidiado, y que \u00a0 hasta el momento no ha solicitado atenci\u00f3n en salud reproductiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. Adicionalmente, mediante auto del 30 de agosto de 2016, \u00a0 el Magistrado sustanciador, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 64 \u00a0 del Reglamento de la Corte Constitucional, decret\u00f3 pruebas en sede de revisi\u00f3n, con el \u00a0 fin de allegar al proceso elementos de juicio relevantes para este. En \u00a0 consecuencia, en dicho Auto el Magistrado sustanciador resolvi\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO-. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corte, OF\u00cdCIESE al Ej\u00e9rcito Nacional para \u00a0 que, en el t\u00e9rmino de dos (2) d\u00edas h\u00e1biles contados a \u00a0 partir de la notificaci\u00f3n del presente auto, env\u00ede a este despacho copia \u00a0 de la orden de retiro del servicio activo del se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO-. En cumplimiento del art\u00edculo 64 del \u00a0 Reglamento de la Corte Constitucional, PONER a disposici\u00f3n de las partes \u00a0 o de los terceros con inter\u00e9s, todas las pruebas recibidas, para que se \u00a0 pronuncien sobre las mismas en un t\u00e9rmino no mayor a tres (3) d\u00edas calendario a \u00a0 partir de su recepci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secretaria General de la Corte Constitucional, inform\u00f3 y remiti\u00f3 \u00a0 al Magistrado sustanciador la respuesta de la Direcci\u00f3n de Personal del Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional, mediante oficio OPTB-941\/16. En la respuesta enviada por dicha \u00a0 Direcci\u00f3n se recibi\u00f3 copia de la Orden Administrativa de Personal No. \u00a0 2267 emitida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ej\u00e9rcito Nacional. En esa \u00a0 actuaci\u00f3n se dispone lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cRetirar del servicio activo de las Fuerzas \u00a0 Militares Ej\u00e9rcito Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por \u00a0 disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica, a un personal de soldados profesionales \u00a0 que a continuaci\u00f3n se relaciona, de conformidad con lo establecido en los \u00a0 art\u00edculos 7, 8, literal A, numeral 2 y 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, con \u00a0 novedad fiscal 20 de noviembre de 2015 \u201d[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre las personas listadas en la Orden Administrativa \u00a0 de Personal No. 2267 emitida por la mencionada jefatura se encuentra listado el \u00a0 se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas, quien act\u00faa como accionante en el presente asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0COMPETENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. \u00a0 Esta Sala de Selecci\u00f3n es competente para conocer de esta acci\u00f3n de tutela, de \u00a0 conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, as\u00ed \u00a0 como en virtud del Auto del veintisiete (27) de mayo de 2016, expedido por la \u00a0 Sala de Selecci\u00f3n de Tutela N\u00famero Cinco de esta Corte, que decidi\u00f3 someter a \u00a0 revisi\u00f3n la decisi\u00f3n adoptada por el juez de instancia en el asunto de la \u00a0 referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CUESTIONES PREVIAS \u2013PROCEDIBILIDAD \u00a0 DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. En virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia[22] y los art\u00edculos concordantes del \u00a0 Decreto 2591 de 1991,\u00a0la acci\u00f3n de \u00a0 tutela tiene un car\u00e1cter residual y subsidiario, raz\u00f3n por la cual solo procede \u00a0 excepcionalmente como mecanismo de protecci\u00f3n definitivo: (i) cuando el \u00a0 presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando \u00a0 existiendo ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma \u00a0 adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias \u00a0 del caso concreto. As\u00ed mismo, proceder\u00e1 como mecanismo transitorio \u00a0cuando se interponga para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable a \u00a0 un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la \u00a0 protecci\u00f3n se extender\u00e1 hasta tanto se produzca una decisi\u00f3n definitiva por \u00a0 parte del juez ordinario[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. \u00a0 Antes de realizar el estudio de fondo de la acci\u00f3n de tutela seleccionada, la \u00a0 Sala proceder\u00e1 primero a verificar si esta cumple los requisitos de \u00a0 procedibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u2013Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. \u00a0Legitimaci\u00f3n por activa: Al respecto, la Corte observa que la acci\u00f3n fue \u00a0 presentada por apoderada del se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas, a quien se le otorg\u00f3 poder \u00a0 en debida forma (ver supra. numeral 1) con el prop\u00f3sito de solicitar la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de su representado, por lo cual la \u00a0 Corte considera que existe legitimaci\u00f3n por activa, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo \u00a0 10 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. \u00a0 Legitimaci\u00f3n por pasiva: La Corte observa que la acci\u00f3n fue presentada \u00a0 contra el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda. No obstante, \u00a0 se advierte que en ella se cuestiona la actuaci\u00f3n no solo de este \u00f3rgano, sino \u00a0 tambi\u00e9n de la Junta M\u00e9dico Laboral, ya que la petici\u00f3n formulada en la acci\u00f3n de \u00a0 tutela consiste en anular las decisiones adoptadas por ambos \u00f3rganos sobre la \u00a0 calificaci\u00f3n de la incapacidad del se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas (ver supra. \u00a0 numeral 9 a 11). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, a pesar de \u00a0 que la acci\u00f3n no fue expresamente dirigida contra la Junta M\u00e9dico Laboral aunque \u00a0 en ella se cuestionen sus actuaciones, la Corte considera que existe \u00a0 legitimaci\u00f3n por pasiva. Esto se debe a que la Direcci\u00f3n de Sanidad del \u00a0 Ej\u00e9rcito Nacional representa a la Junta M\u00e9dico Laboral, puesto que el art\u00edculo \u00a0 17 del Decreto 1796 de 2000 establece que la Junta se integra por \u201ctres (3) \u00a0 m\u00e9dicos de planta de la Direcci\u00f3n de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la \u00a0 Polic\u00eda Nacional\u201d. Cabe resaltar que esta Direcci\u00f3n fue creada por la Ley \u00a0 352 de 1997, la cual la defini\u00f3 en su art\u00edculo 9 como una dependencia del \u00a0 Comando General de las Fuerzas Militares, que tiene como objeto \u201cadministrar \u00a0 los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las \u00a0 pol\u00edticas, planes y programas que adopte el [Consejo Superior de Salud de las \u00a0 Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional]\u201d. Por lo dem\u00e1s, la Direcci\u00f3n de \u00a0 Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional tiene la funci\u00f3n de designar a los m\u00e9dicos \u00a0 encargados de emitir la calificaci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica de los soldados \u00a0 profesionales, en virtud de lo previsto en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 3 del \u00a0 Decreto 1796 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en el caso del \u00a0 se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas, la Junta M\u00e9dico Laboral se conform\u00f3 por personal \u00a0 perteneciente y designado por la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional. Es \u00a0 importante anotar que, en adici\u00f3n a las caracter\u00edsticas del personal que realiza \u00a0 la calificaci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica, la Direcci\u00f3n de Sanidad del \u00a0 Ej\u00e9rcito Nacional intervino en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela que se revisa. \u00a0 Por consiguiente, encuentra la Sala que tanto la Junta M\u00e9dico Laboral como el \u00a0 Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, a trav\u00e9s del Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional, entidad de car\u00e1cter p\u00fablico, est\u00e1n representados en el proceso de \u00a0 tutela, por lo que existe legitimaci\u00f3n por pasiva en el presente asunto, de \u00a0 conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. \u00a0 Inmediatez: Tambi\u00e9n considera la Sala que se cumpli\u00f3 con este requisito de \u00a0 procedibilidad en la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. Esta fue presentada el \u00a0 26 de enero de 2016 y la actuaci\u00f3n m\u00e1s reciente contra la que se dirige (esto \u00a0 es, el dictamen proferido por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y \u00a0 de Polic\u00eda) se produjo el 30 de septiembre de 2015 (ver supra. numeral 10 \u00a0 y 11). Adem\u00e1s, seg\u00fan lo manifestado por el accionante, esta decisi\u00f3n se hizo \u00a0 efectiva en noviembre de 2015 (ver supra. numeral 21). Por lo anterior, \u00a0 la acci\u00f3n de tutela fue promovida cuatro meses despu\u00e9s de la \u00faltima calificaci\u00f3n \u00a0 de la capacidad laboral del accionante y tan solo dos meses despu\u00e9s de que esta \u00a0 diera lugar a su desvinculaci\u00f3n del Ej\u00e9rcito. La Corte encuentra este plazo \u00a0 razonable para reclamar la protecci\u00f3n de los derechos vulnerados, por lo cual \u00a0 considera que se verifica el requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. \u00a0 Subsidariedad: Por \u00faltimo, le corresponde a la Sala analizar si en el \u00a0 presente caso la acci\u00f3n de tutela cumpli\u00f3 con el requisito de subsidiariedad. \u00a0 Este es un tema importante en el asunto que se revisa, teniendo en cuenta que el \u00a0 Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, actuando como \u00a0 demandado en el proceso, adujo como argumento de defensa el incumplimiento del \u00a0 requisito de subsidiariedad, indicando que contra su decisi\u00f3n proceden acciones \u00a0 ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa y estas no hab\u00edan sido \u00a0 promovidas por Jos\u00e9 Javier Rojas (ver supra. numeral 14). Con este \u00a0 argumento estuvo de acuerdo el juez de primera instancia, quien lo invoc\u00f3 como \u00a0 raz\u00f3n para declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela (ver supra. numeral \u00a0 19). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la acci\u00f3n de tutela \u201csolo proceder\u00e1 \u00a0 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que \u00a0 aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio \u00a0 irremediable\u201d. Teniendo en cuenta esta norma, el art\u00edculo 6 del Decreto 2591 \u00a0 de 1991 estableci\u00f3 como causal de improcedencia de la tutela la existencia de \u00a0 otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de \u00a0 acudir a la tutela como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio \u00a0 irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el \u00a0 peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que est\u00e9n a \u00a0 su disposici\u00f3n, siempre y cuando ellas sean id\u00f3neas y efectivas para la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. Seg\u00fan la \u00a0 jurisprudencia, una acci\u00f3n judicial es id\u00f3nea cuando es materialmente \u00a0 apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es \u00a0 efectiva \u00a0cuando est\u00e1 dise\u00f1ada para brindar una protecci\u00f3n oportuna a los derechos \u00a0 amenazados o vulnerados[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La idoneidad y efectividad de \u00a0 los medios de defensa judicial no puede darse por sentada ni ser descartada de \u00a0 manera general sin consideraci\u00f3n a las circunstancias particulares del caso \u00a0 sometido a conocimiento del juez[25]. \u00a0 Dicho en otros t\u00e9rminos, no puede afirmarse que determinados recursos son \u00a0 siempre id\u00f3neos y efectivos para lograr determinadas pretensiones sin \u00a0 consideraci\u00f3n a las circunstancias del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre las circunstancias que el juez debe analizar para \u00a0 determinar la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial se \u00a0 encuentra la condici\u00f3n de la persona que acude a la tutela. En efecto, seg\u00fan la \u00a0 jurisprudencia, la condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y \u00a0 la de debilidad manifiesta del accionante es relevante para analizar si los \u00a0 medios ordinarios de defensa judicial son id\u00f3neos y efectivos. Ha sostenido que \u00a0 para estos sujetos los medios de defensa judicial se presumen no id\u00f3neos e \u00a0 ineficaces[26] \u00a0y por lo tanto para ellos el an\u00e1lisis de subsidiariedad de la tutela es flexible[27]. \u00a0 Tambi\u00e9n ha sostenido que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo judicial id\u00f3neo y \u00a0 efectivo para garantizar determinados derechos fundamentales de sujetos de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional. As\u00ed lo ha dicho respecto de personas con \u00a0 discapacidad que solicitan el reintegro o la reubicaci\u00f3n a su puesto de trabajo, \u00a0 al considerar que tales personas, adem\u00e1s de haber perdido su fuente de ingresos, \u00a0 tienen una mayor dificultad para reincorporarse al mercado laboral por raz\u00f3n de \u00a0 su discapacidad, lo cual pone en riesgo el derecho al m\u00ednimo vital de la persona \u00a0 desvinculada \u2013y de su n\u00facleo familiar, cuando este es su \u00fanico proveedor \u00a0 econ\u00f3mico, haciendo necesaria la actuaci\u00f3n urgente del juez de tutela[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el an\u00e1lisis del \u00a0 presente caso, el requisito de subsidiariedad exige determinar si en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico existe un mecanismo de defensa judicial que sea id\u00f3neo y \u00a0 efectivo para lograr las finalidades de la acci\u00f3n de tutela, esto es, el \u00a0 restablecimiento y protecci\u00f3n de los derechos fundamentales vulnerados. Conviene \u00a0 recordar que la Corte Constitucional ha se\u00f1alado de manera general que la acci\u00f3n \u00a0 de nulidad y restablecimiento del derecho es id\u00f3nea y efectiva para proteger \u00a0 derechos que puedan verse amenazados o vulnerados por actuaciones de la \u00a0 administraci\u00f3n[29]. \u00a0 Igualmente, despu\u00e9s de realizar un estudio de la manera como se encuentran \u00a0 reguladas en la Ley 1437 de 2011, ha se\u00f1alado que las medidas cautelares que \u00a0 pueden solicitarse en el marco de los procesos iniciados con base en las \u00a0 acciones previstas en la mencionada ley tienen esas mismas caracter\u00edsticas[30]. Por esta \u00a0 raz\u00f3n, resulta en principio improcedente la acci\u00f3n de tutela contra actuaciones \u00a0 de la administraci\u00f3n cuando no se ha presentado una acci\u00f3n contenciosa en la \u00a0 cual se pueden solicitar medidas cautelares. Al respecto, ha dicho que \u201c[p]or \u00a0 regla general, es improcedente la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos, \u00a0 por cuanto los medios de control y las medidas cautelares establecidos en la Ley \u00a0 1437 de 2011 se presumen id\u00f3neos y eficaces para adelantar el control de \u00a0 legalidad de dichos actos\u201d[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, como se \u00a0 mencion\u00f3 anteriormente, en ocasiones la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 matizado esta afirmaci\u00f3n, se\u00f1alando que las medidas cautelares previstas en la \u00a0 Ley 1437 de 2011 pueden no resultar id\u00f3neas en ciertos casos para la protecci\u00f3n \u00a0 de derechos fundamentales. Ello suceder\u00eda cuando la actuaci\u00f3n administrativa \u00a0 acusada pueda tener apariencia de validez porque existe una disposici\u00f3n legal \u00a0 que le sirva de sustento, pero dicha disposici\u00f3n se opone a normas sobre \u00a0 derechos fundamentales con rango constitucional. En efecto, en la hip\u00f3tesis \u00a0 descrita existen dudas sobre la procedencia de las medidas cautelares, pues para \u00a0 que estas se decreten la demanda debe estar razonablemente fundada en derecho[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta hip\u00f3tesis se presenta en \u00a0 el caso que se estudia. En efecto, considera la Corte que mediante la acci\u00f3n de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho es posible cuestionar la calificaci\u00f3n de \u00a0 capacidad laboral de Jos\u00e9 Javier Rojas hecha por del Tribunal M\u00e9dico Laboral de \u00a0 Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, en la cual adem\u00e1s se abstuvo de recomendar la \u00a0 reubicaci\u00f3n. En estos procesos, en virtud del art\u00edculo 229 de la Ley 1437 de \u00a0 2011, es posible solicitar una medida cautelar. No obstante, no es clara la \u00a0 procedencia de la medida cautelar, pues la decisi\u00f3n del Tribunal M\u00e9dico Laboral \u00a0 de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda de no recomendar la reubicaci\u00f3n laboral se basa \u00a0 en una norma reglamentaria vigente, que dispone expresamente lo siguiente: \u201cel \u00a0 soldado profesional que no re\u00fana las condiciones de capacidad y aptitud \u00a0 psicof\u00edsica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podr\u00e1 ser \u00a0 retirado del servicio\u201d[33]. \u00a0 Ante la falta de certeza sobre la procedencia de la medida cautelar, esta v\u00eda \u00a0 jur\u00eddica no puede ser considerada como un medio judicial id\u00f3neo para atender la \u00a0 potencial vulneraci\u00f3n de los derechos del se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, se\u00f1ala la Sala \u00a0 que atendiendo la condici\u00f3n de persona con discapacidad del accionante, ya que \u00a0 como se indic\u00f3 previamente \u00e9ste sufri\u00f3 lesiones que le provocaron disminuci\u00f3n \u00a0 laboral del veintis\u00e9is punto noventa y dos por ciento (26.92%) seg\u00fan la \u00a0 valoraci\u00f3n del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, y nueve \u00a0 meses despu\u00e9s de su retiro efectivo del Ej\u00e9rcito Nacional no ha podido conseguir \u00a0 un trabajo estable (ver supra. numeral 21), es importante anotar que \u00a0 frente a los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, como lo es el se\u00f1or \u00a0 Jos\u00e9 Javier Rojas, la acci\u00f3n de tutela procede como mecanismo definitivo de \u00a0 protecci\u00f3n, lo que la diferencia de las medidas cautelares, las cuales son por \u00a0 naturaleza transitorias y buscan conjurar situaciones urgentes, sin que \u00a0 necesariamente la controversia sea resuelta de fondo[34]. As\u00ed las cosas, cuando \u00a0 una persona ha sido desvinculada laboralmente del Ej\u00e9rcito Nacional como \u00a0 consecuencia de su disminuci\u00f3n de la capacidad laboral resulta procedente que a \u00a0 trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela se invoque la protecci\u00f3n de sus derechos a la \u00a0 igualdad y a la estabilidad laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en relaci\u00f3n con los miembros\u00a0de las \u00a0 Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional esta protecci\u00f3n constitucional tiene \u00a0 una relevancia especial, seg\u00fan lo que la Corte sostuvo en la Sentencia T-1197 de \u00a0 2001, en la cual se\u00f1al\u00f3 que:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el ordenamiento jur\u00eddico colombiano es \u00a0 evidente entonces que las personas disminuidas en sus condiciones f\u00edsicas, \u00a0 ps\u00edquicas y sensoriales, cuentan no s\u00f3lo con los derechos consagrados en general \u00a0 para todas las personas, sino, adem\u00e1s, con una \u00f3rbita de protecci\u00f3n especial que \u00a0 los convierte en titulares de algunos privilegios previstos en el texto de la \u00a0 Carta. De otra parte, es oportuno explicar que esta protecci\u00f3n adquiere un matiz \u00a0 particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de salud es un agente \u00a0 o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasi\u00f3n de las \u00a0 mismas, ha sufrido una considerable disminuci\u00f3n en sus condiciones f\u00edsicas, \u00a0 s\u00edquicas y sensoriales. Es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de \u00a0 la Polic\u00eda Nacional, personas que por la naturaleza de sus funciones y debido a \u00a0 las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos permanentes para su \u00a0 vida e integridad personal y que frecuentemente sufren lesiones severas, en \u00a0 muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado tienen entonces un \u00a0 compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de \u00a0 seguridad social, a quienes de manera directa act\u00faan para proteger a todas las \u00a0 personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dem\u00e1s \u00a0 derechos y libertades\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas, la \u00a0 Corte considera que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho no es \u00a0 id\u00f3nea ni efectiva para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del Jos\u00e9 \u00a0 Javier Rojas. Por lo anterior, la Corte difiere de las conclusiones del juez de \u00a0 primera instancia sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela (ver supra, numerales 19 y 20), y en su lugar considera \u00a0 que esta acci\u00f3n s\u00ed es procedente para estudiar la protecci\u00f3n solicitada por Jos\u00e9 \u00a0 Javier Rojas. En consecuencia, pasa la Corte a realizar el an\u00e1lisis del fondo \u00a0 del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0 Y ESTRUCTURA DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. \u00a0 De conformidad con los hechos expuestos en la Secci\u00f3n I anterior, corresponde a \u00a0 la Corte analizar si se vulneran los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a \u00a0 la vida digna, a la igualdad y al trabajo de un soldado profesional cuando la \u00a0 Junta M\u00e9dico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda \u00a0 valoraron su disminuci\u00f3n de capacidad laboral en un cuarenta punto cincuenta por \u00a0 ciento (40.50%) y en un veintis\u00e9is punto noventa y dos por ciento (26.92%), \u00a0 respectivamente, y como consecuencia de lo anterior fue desvinculado del \u00a0 servicio activo como soldado profesional, al considerar que no es apto para el \u00a0 desarrollo de labores militares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. \u00a0 Para resolver este problema jur\u00eddico la Corte abordar\u00e1 los siguientes asuntos. \u00a0 En primer lugar, recordar\u00e1 la protecci\u00f3n constitucional especial en materia \u00a0 laboral a favor de las personas en condici\u00f3n de discapacidad reconocida en la \u00a0 Constituci\u00f3n, haciendo \u00e9nfasis en una de las reglas en las que se manifiesta \u00a0 dicha protecci\u00f3n: la estabilidad laboral reforzada. En segundo lugar, explicar\u00e1 \u00a0 el r\u00e9gimen normativo que rige el retiro de los soldados profesionales, para a \u00a0 continuaci\u00f3n, en tercer lugar, analizar si este r\u00e9gimen normativo respeta la \u00a0 protecci\u00f3n laboral reforzada de las personas con discapacidad. Finalmente, \u00a0 aplicar\u00e1 las reglas fijadas en las secciones anteriores al caso del se\u00f1or Jos\u00e9 \u00a0 Javier Rojas. Cada uno de estos cuatro temas ser\u00e1n abordados en secciones \u00a0 distintas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PROTECCI\u00d3N CONSTITUCIONAL ESPECIAL \u00a0 EN MATERIA LABORAL A LAS PERSONAS EN CONDICI\u00d3N DE DISCAPACIDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. \u00a0 Distintas normas de la Constituci\u00f3n establecen medidas de protecci\u00f3n especial a \u00a0 favor de las personas en condici\u00f3n de discapacidad. As\u00ed, el art\u00edculo 13 \u00a0 constitucional se\u00f1ala que el Estado tiene el deber de adoptar medidas de \u00a0 especial protecci\u00f3n a favor de las personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, \u00a0 f\u00edsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Tambi\u00e9n \u00a0 dispone en el art\u00edculo 47 que el Estado debe crear e implementar una pol\u00edtica de \u00a0 previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social para los disminuidos f\u00edsicos, \u00a0 sensoriales y ps\u00edquicos. Adem\u00e1s, refiri\u00e9ndose de manera m\u00e1s espec\u00edfica al \u00e1mbito \u00a0 laboral, el art\u00edculo 54 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que el Estado debe \u201cgarantizar \u00a0 a los minusv\u00e1lidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. \u00a0 Estas normas se complementan y deben ser interpretadas en conjunto con \u00a0 disposiciones de tratados internacionales que en virtud del art\u00edculo 93 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica hacen parte del bloque de constitucionalidad. De manera \u00a0 particular, la Convenci\u00f3n sobre los derechos de las personas con discapacidad[35] establece en su art\u00edculo \u00a0 27 el deber del Estado de reconocer el derecho al trabajo a favor de las \u00a0 personas con discapacidad y de adoptar distintas medidas encaminadas a hacerlo \u00a0 efectivo. As\u00ed, el inciso 1 de esta disposici\u00f3n se\u00f1ala: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos Estados Partes reconocen el \u00a0 derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones \u00a0 con las dem\u00e1s; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida \u00a0 mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno \u00a0 laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con \u00a0 discapacidad. Los Estados Partes salvaguardar\u00e1n y promover\u00e1n el ejercicio del \u00a0 derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad \u00a0 durante el empleo, adoptando medidas pertinentes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. Entre las medidas que \u00a0 deben adoptar los Estados que han ratificado la Convenci\u00f3n sobre los \u00a0 derechos de las personas en condici\u00f3n de discapacidad para garantizar el derecho \u00a0 al trabajo, en el mismo art\u00edculo 27 ese tratado menciona dos relevantes para \u00a0 analizar los hechos del caso: \u201c[e]mplear a personas con discapacidad en el \u00a0 sector p\u00fablico\u201d y \u201c[v]elar por que se realicen ajustes razonables para \u00a0 las personas con discapacidad en el lugar de trabajo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. De acuerdo con las normas constitucionales citadas, es \u00a0 claro que el Estado tiene el deber de promover la integraci\u00f3n social de las \u00a0 personas en condici\u00f3n de discapacidad, el \u00a0 cual comprende el reconocimiento de su derecho al trabajo. Por lo anterior, no \u00a0 es posible equiparar cualquier situaci\u00f3n de discapacidad de una persona con la \u00a0 invalidez. Seg\u00fan lo ha explicado la Corte Constitucional, la discapacidad puede \u00a0 implicar la p\u00e9rdida de alg\u00fan grado de la capacidad laboral de una persona, pero \u00a0 solo en aquellos casos en los que la discapacidad sea severa tambi\u00e9n la \u00a0 capacidad laboral podr\u00e1 verse afectada en gran medida. Por ello, ha concluido la \u00a0 Corte que \u201cdiscapacidad no puede asimilarse necesariamente a p\u00e9rdida de \u00a0 capacidad laboral. As\u00ed, personas con un alg\u00fan grado discapacidad pueden \u00a0 desarrollarse plenamente en el campo laboral\u201d[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37. Partiendo del deber especial de protecci\u00f3n a favor de \u00a0 las personas en condici\u00f3n de discapacidad \u00a0 y del reconocimiento de su derecho al trabajo, la Corte Constitucional ha \u00a0 entendido que estas son titulares de un derecho a la estabilidad laboral \u00a0 reforzada. Aunque todas las personas tienen derecho a la estabilidad laboral (en \u00a0 virtud de lo previsto en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n), este es cualificado \u00a0 trat\u00e1ndose de algunos sujetos, entre ellos las personas en condici\u00f3n de \u00a0 discapacidad[37]. Por lo tanto, es deber del Estado garantizar el goce de todos los \u00a0 derechos constitucionales en condiciones de igualdad, particularmente los \u00a0 relacionados con la incursi\u00f3n en el \u00e1mbito laboral y la estabilidad en el \u00a0 empleo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. En este sentido, se debe precisar que este derecho es \u00a0 reconocido por la legislaci\u00f3n colombiana. Al respecto, la Ley 361 de 1997 en su \u00a0 art\u00edculo 26 se\u00f1ala lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ning\u00fan caso la limitaci\u00f3n de \u00a0 una persona, podr\u00e1 ser motivo para obstaculizar una vinculaci\u00f3n laboral, a menos \u00a0 que dicha limitaci\u00f3n sea claramente demostrada como incompatible e insuperable \u00a0 en el cargo que se va a desempe\u00f1ar. As\u00ed mismo, ninguna persona limitada podr\u00e1 \u00a0 ser despedida o su contrato terminado por raz\u00f3n de su limitaci\u00f3n, salvo que \u00a0 medie autorizaci\u00f3n de la oficina de Trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, quienes fueren despedidos \u00a0 o su contrato terminado por raz\u00f3n de su limitaci\u00f3n, sin el cumplimiento del \u00a0 requisito previsto en el inciso anterior, tendr\u00e1n derecho a una indemnizaci\u00f3n \u00a0 equivalente a ciento ochenta d\u00edas del salario, sin perjuicio de las dem\u00e1s \u00a0 prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el C\u00f3digo \u00a0 Sustantivo del Trabajo y dem\u00e1s normas que lo modifiquen, adicionen, complementen \u00a0 o aclaren\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. \u00a0La jurisprudencia constitucional ha definido la \u00a0 estabilidad laboral reforzada de las personas en condici\u00f3n de discapacidad como el derecho que les garantiza \u00a0 la permanencia en el empleo luego de haber adquirido una limitaci\u00f3n f\u00edsica, \u00a0 sensorial o sicol\u00f3gica, como medida de protecci\u00f3n especial, y de conformidad con \u00a0 su capacidad laboral[38]. \u00a0 Este derecho se traduce en la prohibici\u00f3n de que alg\u00fan empleador termine la \u00a0 vinculaci\u00f3n laboral de una persona en condici\u00f3n de discapacidad sin que previamente haya obtenido \u00a0 autorizaci\u00f3n por parte del Ministerio del Trabajo[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. Adem\u00e1s de esta salvaguarda al derecho al trabajo de las \u00a0 personas en condici\u00f3n de discapacidad, la \u00a0 legislaci\u00f3n colombiana prev\u00e9 otra importante garant\u00eda de su derecho al trabajo. \u00a0 As\u00ed, en virtud del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 776 del 2002, el empleador tiene el \u00a0 deber de reubicar al trabajador que ha adquirido una discapacidad en un trabajo \u00a0 compatible con sus capacidades y aptitudes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. El derecho a la reubicaci\u00f3n se desprende de distintas \u00a0 disposiciones constitucionales, como la solidaridad (art\u00edculos 1 y 95 \u00a0 Superiores), la protecci\u00f3n especial en materia laboral de las personas con \u00a0 discapacidad (art\u00edculo 47 de la Carta y la Convenci\u00f3n sobre los derechos de las \u00a0 personas con discapacidad) y el derecho a la igualdad (art\u00edculo 13 de la Carta)[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42. El derecho a la reubicaci\u00f3n est\u00e1 compuesto por \u00a0 distintos elementos, entre los cuales la Corte destaca los siguientes por su \u00a0 relevancia para el asunto que se revisa: desempe\u00f1ar trabajos y funciones acordes \u00a0 con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios \u00a0 necesarios para su subsistencia; obtener su reubicaci\u00f3n laboral en un trabajo \u00a0 que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaba antes; \u00a0 recibir la capacitaci\u00f3n necesaria para el adecuado desempe\u00f1o de las nuevas \u00a0 funciones; obtener de su empleador la informaci\u00f3n necesaria en caso de que su \u00a0 reubicaci\u00f3n no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que \u00a0 estime convenientes[41]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
E.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 R\u00c9GIMEN NORMATIVO QUE REGULA EL RETIRO DE LOS SOLDADOS \u00a0 PROFESIONALES DEL EJ\u00c9RCITO NACIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. Sobre la base de la existencia de una \u00a0 clara l\u00ednea de protecci\u00f3n a las personas en condici\u00f3n de discapacidad y la necesidad de garantizarle a los mismos su derecho \u00a0 al trabajo, debe analizar la Sala si el r\u00e9gimen normativo que regula el retiro \u00a0 de los soldados profesionales del Ej\u00e9rcito Nacional reconoce el derecho a la \u00a0 estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales que adquieren una \u00a0 limitaci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o sicol\u00f3gica. Por lo anterior, procede la Corte a \u00a0 incluir una breve referencia al r\u00e9gimen legal aplicable a los soldados \u00a0 profesionales del Ej\u00e9rcito Nacional. En la siguiente secci\u00f3n proceder\u00e1 a \u00a0 estudiar dicho r\u00e9gimen frente al par\u00e1metro de protecci\u00f3n laboral reforzada \u00a0 expuesto en la Secci\u00f3n D anterior de esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44. De conformidad con lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 217 de la Constituci\u00f3n, las Fuerzas Militares tendr\u00e1n un r\u00e9gimen de \u00a0 carrera especial el cual ser\u00e1 definido por la ley. Las normas que en desarrollo \u00a0 de esta disposici\u00f3n han fijado el r\u00e9gimen de acceso, permanencia y retiro de los \u00a0 soldados profesionales de las Fuerzas Militares son los Decretos 1793 de 2000 \u00a0 (sobre el r\u00e9gimen de carrera aplicable a los soldados profesionales) y el \u00a0 Decreto 1796 de 2000 (sobre la evaluaci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica y de la \u00a0 disminuci\u00f3n de la capacidad laboral), la Ley 923 de 2004 (sobre la fijaci\u00f3n del \u00a0 r\u00e9gimen pensional y de asignaci\u00f3n de retiro de los miembros de la Fuerza \u00a0 P\u00fablica) y el Decreto 1157 de 2014 (sobre el r\u00e9gimen pensional y de asignaci\u00f3n \u00a0 de retiro de los miembros de la Fuerza P\u00fablica). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. De manera \u00a0 espec\u00edfica, el Decreto 1793 de 2000 establece en sus art\u00edculos 7, 8 y 10 el \u00a0 r\u00e9gimen legal de retiro. De esta forma, el art\u00edculo 7 del mencionado decreto \u00a0 dispone que el retiro es el \u201cacto mediante el cual el Comandante de la Fuerza \u00a0 respectiva, dispone la cesaci\u00f3n del servicio de los soldados profesionales\u201d. \u00a0 Posteriormente, el art\u00edculo 8 clasifica la forma y las causales de retiro \u00a0 temporal y absoluto de las Fuerzas Militares. Dentro de las hip\u00f3tesis de retiro \u00a0 temporal con pase a la reserva se incluye la disminuci\u00f3n de la capacidad \u00a0 psicof\u00edsica, y dentro de las de retiro absoluto se menciona la incapacidad \u00a0 absoluta y permanente. Esta hip\u00f3tesis es reiterada por el art\u00edculo 10, que \u00a0 se\u00f1ala en el caso de retiro por disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica que \u201c[e]l \u00a0 soldado profesional que no re\u00fana las condiciones de capacidad y aptitud \u00a0 psicof\u00edsica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podr\u00e1 ser \u00a0 retirado del servicio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. Concordante \u00a0 con lo anterior, el Decreto 1796 de 2000 regula la evaluaci\u00f3n de la capacidad \u00a0 psicof\u00edsica y la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral de los miembros de las \u00a0 Fuerzas Militares y de Polic\u00eda. As\u00ed, esta norma en su art\u00edculo 2 define la \u00a0 capacidad psicof\u00edsica como el \u201cconjunto de habilidades, destrezas, aptitudes \u00a0 y potencialidades de orden f\u00edsico y psicol\u00f3gico que deben reunir las personas a \u00a0 quienes se les aplique el presente decreto [Decreto 1796 de 2000], para ingresar \u00a0 y permanecer en el servicio, en consideraci\u00f3n a su cargo, empleo o funciones\u201d. \u00a0 El mismo art\u00edculo prev\u00e9 que la capacidad psicof\u00edsica se determina con base en \u00a0 criterios laborales y de salud ocupacional realizados por las autoridades \u00a0 m\u00e9dico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47. Seg\u00fan lo \u00a0 dispone el art\u00edculo 3 del Decreto 1796 de 2000, la capacidad psicof\u00edsica de \u00a0 ingreso y permanencia en el servicio del personal militar se califica utilizando \u00a0 tres conceptos: apto, aplazado y no apto. Se considera que es apto \u201cquien \u00a0 presente condiciones sicof\u00edsicas que permitan desarrollar normal y \u00a0 eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su \u00a0 cargo, empleo o funciones\u201d; aplazado \u201cquien presente alguna lesi\u00f3n o \u00a0 enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicof\u00edsica \u00a0 para el desempe\u00f1o de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su \u00a0 cargo, empleo o funciones\u201d, y no apto \u201cquien presente alguna alteraci\u00f3n \u00a0 sicof\u00edsica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad \u00a0 militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. Ahora bien, el \u00a0 art\u00edculo 15 del mencionado Decreto 1796 de 2000 indica que la instituci\u00f3n \u00a0 encargada de realizar este examen es la Junta M\u00e9dico Laboral, la cual se compone \u00a0 por tres m\u00e9dicos de planta de la Direcci\u00f3n de Sanidad de la respectiva Fuerza o \u00a0 de la Polic\u00eda Nacional, de los cuales uno ser\u00e1 representante de Medicina Laboral \u00a0 (ver, art\u00edculo 17 del Decreto 1796 de 2000). Al realizar el examen sobre la \u00a0 capacidad psicof\u00edsica de una persona, la Junta M\u00e9dico Laboral debe clasificar la \u00a0 incapacidad sicof\u00edsica y la aptitud para el servicio, \u201cpudiendo recomendar la \u00a0 reubicaci\u00f3n laboral cuando as\u00ed lo amerite\u201d (art\u00edculo 15 del mencionado \u00a0 Decreto 1796 de 2000). Las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las \u00a0 Juntas M\u00e9dica Laborales ser\u00e1n conocidas en \u00faltima instancia por el Tribunal \u00a0 M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, el cual podr\u00e1 ratificarlas, \u00a0 modificarlas o revocarlas (art\u00edculo 21 del mencionado Decreto 1796 de 2000). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49. De acuerdo con \u00a0 lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 30 del Decreto 1157 de 2014, cuando la Junta M\u00e9dico \u00a0 Laboral y\/o el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda \u00a0 califiquen la p\u00e9rdida de la capacidad laboral en un porcentaje igual o mayor al \u00a0 50%, los soldados profesionales tendr\u00e1n derecho a que se les pague una pensi\u00f3n \u00a0 mensual, que ser\u00e1 reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la \u00a0 Direcci\u00f3n General de la Polic\u00eda Nacional, seg\u00fan el caso, liquidada de \u00a0 conformidad con los porcentajes que establece dicha norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. De lo anterior se colige que el r\u00e9gimen \u00a0 legal aplicable al retiro de los soldados profesionales tiene como una de las \u00a0 causas la disminuci\u00f3n de la capacidad y aptitud psicof\u00edsica, la cual deber\u00e1 ser \u00a0 determinada con base en criterios laborales y de salud ocupacional, valorados \u00a0 por las autoridades m\u00e9dico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda \u00a0 Nacional. Dichas autoridades son la Junta M\u00e9dico Laboral y\/o el Tribunal M\u00e9dico \u00a0 Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, quienes calificaran la p\u00e9rdida o \u00a0 disminuci\u00f3n de la capacidad y aptitud psicof\u00edsica. Siempre que la calificaci\u00f3n \u00a0 tenga un porcentaje igual o mayor al 50%, los soldados profesionales tendr\u00e1n \u00a0 derecho a que se les reconozca una pensi\u00f3n de invalidez, de conformidad con las \u00a0 normas que resulten aplicables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
F.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 INTERPRETACI\u00d3N DEL R\u00c9GIMEN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS \u00a0 PROFESIONALES DEL EJ\u00c9RCITO NACIONAL, CON BASE EN LA PROTECCI\u00d3N LABORAL REFORZADA \u00a0 DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. De lo transcrito en la Secci\u00f3n E \u00a0 anterior, es posible determinar que, en principio, los soldados profesionales \u00a0 pueden ser retirados del servicio activo cuando presenten una disminuci\u00f3n de su \u00a0 capacidad laboral. Sin embargo, esto no quiere decir que el Ej\u00e9rcito Nacional \u00a0 est\u00e9 legitimado para desvincular a quienes presenten un menoscabo que no sea \u00a0 suficiente para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez. Teniendo en cuenta lo \u00a0 anterior, en el desarrollo de la jurisprudencia la Corte Constitucional[42], \u00a0 este Tribunal ha sostenido que los soldados profesionales que adquieren una \u00a0 limitaci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o sicol\u00f3gica son sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, y que dada esta especial condici\u00f3n son titulares del derecho a \u00a0 la estabilidad laboral reforzada. Por lo anterior, ha reconocido que dicho \u00a0 derecho se desconoce cuando son retirados del servicio activo con fundamento en \u00a0 el hecho de que no son aptos para el servicio, sin analizar las posibilidades de \u00a0 ser reubicados en labores distintas a las estrictamente militares. A \u00a0 continuaci\u00f3n la Corte reitera los argumentos que fundamentan esta regla \u00a0 jurisprudencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52. En este sentido, la Corte Constitucional \u00a0 ha entendido que es razonable que el r\u00e9gimen normativo de las Fuerzas Militares \u00a0 considere que se requiere plena capacidad y aptitud psicof\u00edsica por parte de un \u00a0 soldado profesional para el adecuado cumplimiento de la misi\u00f3n constitucional \u00a0 que a ellos se les encomienda, pero ha advertido que de esto no se sigue que los \u00a0 soldados profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares cuando \u00a0 adquieren una limitaci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o psicol\u00f3gica, pues ello supondr\u00eda un \u00a0 incumplimiento del deber de protecci\u00f3n especial a favor de las personas con \u00a0 discapacidad[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
53. Igualmente, cuando como resultado del \u00a0 examen de la capacidad psicof\u00edsica se considere que un soldado profesional no es \u00a0 apto (ver supra. numerales 47 y 48) esto no significa necesariamente que \u00a0 sea incapaz para desempe\u00f1ar cualquier funci\u00f3n en las Fuerzas Militares. Sostener \u00a0 lo contrario ser\u00eda asumir que la discapacidad se asimila a la p\u00e9rdida de la \u00a0 capacidad laboral, contrariando el reconocimiento del derecho al trabajo de las \u00a0 personas con discapacidad establecido en la Constituci\u00f3n y en tratados \u00a0 internacionales ratificados por Colombia (ver supra. numeral 47). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54. Por lo anterior, teniendo en cuenta la \u00a0 obligaci\u00f3n del Estado de proteger de manera especial a las personas en \u00a0 condici\u00f3n de discapacidad, y en especial su deber de \u201c[e]mplear \u00a0 a personas con discapacidad en el sector p\u00fablico\u201d y \u201c[v]elar por que se \u00a0 realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de \u00a0 trabajo\u201d (ver supra. numeral 35), las Fuerzas Militares deben evaluar \u00a0 la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitaci\u00f3n \u00a0 f\u00edsica, sensorial o sicol\u00f3gica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer \u00a0 una nueva funci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55. Para ello, deber\u00e1n realizar una \u00a0 valoraci\u00f3n de las condiciones de salud a fin de establecer si estas le permiten \u00a0 desarrollar labores al interior de las Fuerzas Militares, incluyendo aquellas de \u00a0 tipo administrativo, de docencia o de instrucci\u00f3n[44]. La \u00a0 realizaci\u00f3n de esta valoraci\u00f3n corresponde a las Juntas M\u00e9dico Laboral en \u00fanica \u00a0 instancia o al Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, \u00a0 producto de la cual deben emitir un concepto en el que califiquen su disminuci\u00f3n \u00a0 de la capacidad laboral, especifiquen qu\u00e9 clase de labores podr\u00eda desempe\u00f1ar y \u00a0 con base en ello se\u00f1alen si consideran procedente o no la reubicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. A partir de \u00a0 este concepto m\u00e9dico de las Juntas M\u00e9dico Laboral o del Tribunal M\u00e9dico Laboral \u00a0 de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, corresponde a las jefaturas o direcciones de \u00a0 personal de la instituci\u00f3n definir la funci\u00f3n que pueda ser asignada al soldado \u00a0 profesional que ha adquirido una limitaci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o sicol\u00f3gica[45]. Para adoptar esta decisi\u00f3n, las jefaturas o direcciones de personal \u00a0 pueden tener en consideraci\u00f3n aspectos personales del soldado profesional \u00a0 adicionales a su salud, como sus estudios, su experiencia y sus intereses \u00a0 particulares[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57. Con base en lo anterior, es necesario \u00a0 realizar una interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 10 del Decreto 1793 de 2000 (ver \u00a0 supra. numeral 45) que sea conforme al derecho de las personas con \u00a0 discapacidad a la estabilidad laboral reforzada. De acuerdo con esta \u00a0 interpretaci\u00f3n, el retiro absoluto de un soldado profesional de las Fuerzas \u00a0 Militares solo podr\u00e1 proceder cuando la Junta M\u00e9dico Laboral en \u00fanica instancia \u00a0 o el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda concluyan que sus \u00a0 condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para desempe\u00f1ar \u00a0 ninguna actividad dentro de las Fuerzas Militares[47]. \u00a0 En este caso, lo coherente con su determinaci\u00f3n ser\u00e1 el reconocimiento de la \u00a0 pensi\u00f3n de invalidez, seg\u00fan los porcentajes previstos en el Decreto 1157 de 2014 \u00a0 (ver supra. numeral 49), pues se asume que si la Junta M\u00e9dico Laboral en \u00a0 \u00fanica instancia o el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda \u00a0 llegan a dicha conclusi\u00f3n es porque la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral ha \u00a0 sido igual o superior al 50%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
58. En consecuencia, cuando el art\u00edculo 10 \u00a0 del Decreto 1793 de 2000 sea utilizado como fundamento para retirar del servicio \u00a0 a soldados profesionales que han sufrido una disminuci\u00f3n de su capacidad laboral \u00a0 sin evaluarse seriamente la posibilidad de ser reubicados en otras funciones, lo \u00a0 procedente ser\u00e1 inaplicar esta disposici\u00f3n con base en el art\u00edculo 4 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, tal como ya lo ha dispuesto la Corte en oportunidades \u00a0 anteriores donde as\u00ed han procedido las autoridades militares[48]. \u00a0 Aplicado de esta forma, dicho art\u00edculo 10 del mencionado decreto resulta \u00a0 inconstitucional, puesto que vulnera flagrantemente los derechos de los soldados \u00a0 que son retirados de las Fuerzas Militares por presentar una disminuci\u00f3n en su \u00a0 capacidad piscof\u00edsica y ser calificados con porcentajes inferiores al 50% \u00a0 (situaci\u00f3n que no los hace acreedores de la pensi\u00f3n de invalidez), sin siquiera \u00a0 considerar la posibilidad de reubicaci\u00f3n en otras labores de las Fuerzas \u00a0 Militares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59. Cabe anotar \u00a0 que el examen de la capacidad laboral requiere conocimientos t\u00e9cnicos en salud \u00a0 ocupacional y en asuntos laborales (ver supra. numeral 46), lo cual \u00a0 explica la composici\u00f3n de la Junta M\u00e9dico Laboral y del Tribunal M\u00e9dico Laboral \u00a0 de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda (ver supra. numeral 48). Por lo tanto, \u00a0 no es funci\u00f3n del juez de tutela suplantar a esta instituci\u00f3n para determinar \u00a0 directamente el porcentaje de disminuci\u00f3n de la capacidad laboral que considera \u00a0 adecuado a la situaci\u00f3n de una persona que ha adquirido una disminuci\u00f3n f\u00edsica, \u00a0 sensorial o sicol\u00f3gica. En estos casos, el rol de juez de tutela debe limitarse \u00a0 a verificar si estos organismos han valorado la capacidad psicof\u00edsica respetando \u00a0 los derechos de las personas, en particular sus derechos al debido proceso y a \u00a0 la protecci\u00f3n laboral reforzada. En caso de considerar que tales derechos han \u00a0 sido vulnerados, lo procedente es ordenarle a estos organismos que vuelvan a \u00a0 realizar tal examen, esta vez s\u00ed con estricto cumplimiento a los derechos \u00a0 fundamentales de quienes se someten a ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
G.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 SOLUCI\u00d3N DEL CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60. Con base en los fundamentos jur\u00eddicos expuestos, la \u00a0 Corte procede a determinar si existi\u00f3 vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0al m\u00ednimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo de Jos\u00e9 Javier Rojas, por la calificaci\u00f3n de la \u00a0 disminuci\u00f3n de su capacidad laboral y por su desvinculaci\u00f3n del Ej\u00e9rcito \u00a0 Nacional como consecuencia de una limitaci\u00f3n f\u00edsica sufrida durante una \u00a0 operaci\u00f3n militar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
61. \u00a0As\u00ed, la Corte recuerda que no es competente para \u00a0 determinar directamente el porcentaje de disminuci\u00f3n de la capacidad laboral que \u00a0 ha sido establecido por la Junta M\u00e9dico Laboral y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda (ver \u00a0 supra. numeral 59), por lo que su decisi\u00f3n no tendr\u00e1 como prop\u00f3sito analizar \u00a0 si este porcentaje refleja de manera adecuada la situaci\u00f3n de Jos\u00e9 Javier Rojas. \u00a0 En cambio, su decisi\u00f3n tendr\u00e1 como finalidad determinar si con el dictamen de \u00a0 estos \u00f3rganos y la posterior decisi\u00f3n del Ej\u00e9rcito Nacional, se incurri\u00f3 en \u00a0 vulneraciones a los derechos fundamentales del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
62. Para iniciar este an\u00e1lisis, conviene recordar que en \u00a0 este caso el retiro de las Fuerzas Militares se dio como consecuencia de un \u00a0 concepto emitido por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de \u00a0 Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, que resolvi\u00f3 las reclamaciones formuladas por \u00a0 Jos\u00e9 Javier Rojas contra la decisi\u00f3n de la Junta M\u00e9dico Laboral. As\u00ed se advierte \u00a0 en la Orden Administrativa de Personal No. 2267 proferida por la Jefatura \u00a0 de Desarrollo Humano del Ej\u00e9rcito Nacional, en el cual se evidencia como fundamento para el retiro y pase a la \u00a0 reserva de distintos soldados profesionales, entre ellos Jos\u00e9 Javier Rojas, la \u00a0 valoraci\u00f3n de su capacidad laboral hecha por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de \u00a0 Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda (ver supra, numeral 23). En su decisi\u00f3n, el \u00a0 Tribunal calific\u00f3 la disminuci\u00f3n laboral del accionante \u00a0 en un veintis\u00e9is punto noventa y dos por ciento (26.92%) y se\u00f1al\u00f3 que no \u00a0 era procedente la reubicaci\u00f3n, teniendo en cuenta dos razones: primero, que las \u00a0 lesiones sufridas le imped\u00edan desarrollar la labor para la cual fue incorporado \u00a0 a las Fuerzas Militares, y segundo, que carec\u00eda de preparaci\u00f3n y conocimiento en \u00a0 \u00e1reas de apoyo a la actividad operacional y de experiencia en las Fuerzas \u00a0 Militares, por su \u201ccorto tiempo como soldado profesional (3 a\u00f1os, de los \u00a0 cuales lleva 2 con incapacidad)\u201d (ver supra. numeral 11). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
63. Observa la Corte que el concepto del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda con relaci\u00f3n \u00a0 a la situaci\u00f3n del se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas desconoci\u00f3 el deber de protecci\u00f3n \u00a0 especial a favor de las personas en condici\u00f3n de discapacidad y el reconocimiento de su derecho a la estabilidad \u00a0 laboral reforzada (seg\u00fan el mismo se establece en los art\u00edculos 13, 47 y 53 de \u00a0 la Constituci\u00f3n), por cuanto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En primer lugar, el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n \u00a0 Militar y de Polic\u00eda confundi\u00f3 la aptitud para el desempe\u00f1o de las actividades \u00a0 militares con la capacidad para desarrollar cualquier clase de actividades al \u00a0 interior de las Fuerzas Militares, asumiendo de esta forma que la disminuci\u00f3n de \u00a0 la capacidad f\u00edsica de una persona lo inhabilita para desempe\u00f1ar cualquier \u00a0 actividad. Esta conclusi\u00f3n es contraria al reconocimiento del derecho al trabajo \u00a0 de las personas con discapacidad, reconocida en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en \u00a0 tratados internacionales suscritos por Colombia y que por consiguiente hacen \u00a0 parte del bloque de constitucionalidad. Es claro que una limitaci\u00f3n f\u00edsica puede \u00a0 suponer una incapacidad para la realizaci\u00f3n de determinadas tareas, pero no \u00a0 necesariamente inhabilita a una persona para ejercer otras, como aquellas de \u00a0 tipo administrativo, de instrucci\u00f3n o de docencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En segundo lugar, el Tribunal M\u00e9dico \u00a0 Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda justific\u00f3 la improcedencia del \u00a0 reintegro, entre otros, en la falta de conocimientos y de experiencia del se\u00f1or \u00a0 Jos\u00e9 Javier Rojas. Los elementos tomados en cuenta como fundamento de este \u00a0 concepto exceden las valoraciones f\u00edsicas y psicol\u00f3gicas, que es aquello que \u00a0 determina la capacidad psicof\u00edsica de una persona y que debe ser evaluado por \u00a0 las Juntas M\u00e9dico Laboral y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de \u00a0 Polic\u00eda, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 2 del Decreto 1796 de 2000. Es claro \u00a0 que los conocimientos y la experiencia del se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas, al igual que \u00a0 sus intereses particulares, son relevantes para determinar las posibilidades de \u00a0 reubicaci\u00f3n en las Fuerzas Militares en una funci\u00f3n distinta a la militar. No \u00a0 obstante, esta valoraci\u00f3n debe ser realizada por quienes tienen la autoridad \u00a0 para tomar decisiones sobre el personal de las Fuerzas Militares, como \u00a0 las jefaturas o direcciones de personal (ver supra. numeral 56), las \u00a0 cuales pueden considerar las necesidades humanas de sus unidades o dependencias \u00a0 y tomar las decisiones de reubicaci\u00f3n con base en ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, cabe se\u00f1alar tambi\u00e9n que la \u00a0 decisi\u00f3n del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda es \u00a0 incongruente. As\u00ed, por un lado, el Tribunal calific\u00f3 en veintis\u00e9is punto \u00a0 noventa y dos por ciento (26.92%) la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral de Jos\u00e9 \u00a0 Javier Rojas, raz\u00f3n por la cual consider\u00f3 que este no era apto para desarrollar \u00a0 actividades militares. Si fuera cierto que Jos\u00e9 Javier Rojas no puede desempe\u00f1ar \u00a0 ninguna tarea al interior de las Fuerzas Militares (no solo aquellas de car\u00e1cter \u00a0 estrictamente militar), ello hace suponer que en realidad la disminuci\u00f3n de su \u00a0 capacidad laboral deber\u00eda ser mayor a la calificaci\u00f3n que realiz\u00f3 el Tribunal. \u00a0 Por este motivo, considera la Sala que si la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral \u00a0 es efectivamente del veintis\u00e9is punto noventa y dos por ciento (26.92%) debi\u00f3 \u00a0 evaluarse las capacidades laborales que pod\u00eda desempe\u00f1ar con su capacidad \u00a0 laboral residual para efectos de analizar su reubicaci\u00f3n. Por el contrario, si \u00a0 es cierto que efectivamente el se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas no puede desempe\u00f1ar en \u00a0 las Fuerzas Militares ninguna actividad, ni siquiera una de naturaleza \u00a0 administrativa, es razonable suponer que la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral \u00a0 es mayor a la calificaci\u00f3n realizada por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, y por \u00a0 consiguiente debi\u00f3 serle reconocida la pensi\u00f3n de invalidez, por superar la \u00a0 discapacidad el 50%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
64. Por lo expuesto, concluye la Corte que la Junta \u00a0 M\u00e9dico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda \u00a0 desconocieron los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la vida digna, a la \u00a0 igualdad y al trabajo de Jos\u00e9 Javier \u00a0 Rojas, en particular sus derechos a la protecci\u00f3n especial por su condici\u00f3n de \u00a0 discapacidad y a la estabilidad laboral reforzada. Esta vulneraci\u00f3n no se \u00a0 produjo por haber calificado la incapacidad de Jos\u00e9 Javier Rojas en un \u00a0 porcentaje inferior al 50%, sino por no haber valorado la posibilidad de que el \u00a0 accionante fuera reubicado en las Fuerzas Militares para ejercer labores \u00a0 distintas a las militares, como por ejemplo de tipo administrativo, de docencia \u00a0 o de instrucci\u00f3n. Por consiguiente, esta Sala tutelar\u00e1 los derechos del \u00a0 accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
65. Finalmente, con fundamento en lo \u00a0 expuesto en las reglas aplicables al caso concreto, la Sala considera que en el \u00a0 presente caso debe inaplicarse lo dispuesto en el art\u00edculo 10 del Decreto 1793 \u00a0 del 2000, puesto que de lo contrario se vulnerar\u00edan flagrantemente los derechos \u00a0 del accionante, ya que al calific\u00e1rsele como no apto para el servicio no pod\u00eda \u00a0 aplicarse este art\u00edculo sin antes considerar el derecho a la reubicaci\u00f3n \u00a0 laboral. Esto implicaba realizar por lo menos una valoraci\u00f3n que permitiera \u00a0 determinar si el accionante puede realizar otro tipo de funciones dentro de la \u00a0 instituci\u00f3n, a trav\u00e9s de las dependencias competentes en el Ej\u00e9rcito, valoraci\u00f3n \u00a0 que se omiti\u00f3 por completo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
H.\u00a0 S\u00cdNTESIS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
67. \u00a0Por estos hechos, Jos\u00e9 Javier Rojas present\u00f3 \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra la Junta M\u00e9dica Laboral y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de \u00a0 Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, argumentando que se le hab\u00edan desconocido sus \u00a0 derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al \u00a0 trabajo. Por lo tanto, solicit\u00f3 que se ordenara la modificaci\u00f3n de la valoraci\u00f3n \u00a0 de su capacidad laboral realizada por ambos \u00f3rganos y que se dispusiera su \u00a0 reintegro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
68. \u00a0Teniendo en cuenta este marco f\u00e1ctico, la Corte \u00a0 consider\u00f3 que deb\u00eda resolver si se vulneraban los derechos fundamentales al \u00a0 m\u00ednimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo de un soldado \u00a0 profesional cuando la Junta M\u00e9dico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n \u00a0 Militar y de Polic\u00eda valoraron su disminuci\u00f3n de capacidad laboral en cuarenta \u00a0 punto cincuenta (40.50%) por ciento y en veintis\u00e9is punto noventa y dos por \u00a0 ciento (26.92%), respectivamente, y como consecuencia de lo anterior, fue \u00a0 desvinculado del servicio activo como soldado profesional, al considerar que no \u00a0 era apto para el desarrollo de labores militares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
69. En primer lugar, la Sala se\u00f1al\u00f3 que en principio el \u00a0 juez de tutela no es competente para revisar los porcentajes de valoraci\u00f3n de la \u00a0 incapacidad laboral, por atender a criterios especializados que son analizados \u00a0 por \u00f3rganos compuestos por personas con conocimientos espec\u00edficos sobre esos \u00a0 asuntos (la Junta M\u00e9dico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n \u00a0 Militar y de Polic\u00eda). Con todo, el juez de \u00a0 tutela debe verificar si el dictamen de disminuci\u00f3n de capacidad laboral ha \u00a0 vulnerado los derechos fundamentales de las personas a quienes estos se \u00a0 realizan, en particular sus derechos al debido proceso y a la estabilidad \u00a0 laboral reforzada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
70. La Corte considera que es deber del Estado garantizar \u00a0 el derecho al trabajo de personas en condici\u00f3n de discapacidad, en cumplimiento \u00a0 de los mandatos constitucionales y de tratados internacionales suscritos por \u00a0 Colombia. En este sentido, resalt\u00f3 la Sala que, de conformidad con lo dispuesto \u00a0 en el art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997, en ning\u00fan caso una discapacidad podr\u00e1 \u00a0 ser motivo para obstaculizar una relaci\u00f3n laboral, a menos que dicha \u00a0 discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable. Por lo \u00a0 cual, es dado concluir que es obligaci\u00f3n del Estado proteger de manera especial \u00a0 a las personas que se encuentren en dicha condici\u00f3n de discapacidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
71. El art\u00edculo 10 del \u00a0 Decreto 1793 de 2000 establece que es causal de retiro del servicio activo la \u00a0 disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica, seg\u00fan lo determinen las instancias \u00a0 competentes, a saber, la Junta M\u00e9dico Laboral o el Tribunal M\u00e9dico de Revisi\u00f3n \u00a0 Militar y de Polic\u00eda. Siempre que se determine una discapacidad igual o mayor al \u00a0 50% se deber\u00e1 reconocer una pensi\u00f3n de invalidez. En este sentido, la Corte ha \u00a0 entendido que es razonable que el r\u00e9gimen normativo de las Fuerzas Militares \u00a0 considere que se requiere plena capacidad para el cumplimiento de las labores \u00a0 propias a un soldado profesional, pero no es adecuado que los soldados \u00a0 profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares cuando adquieren una limitaci\u00f3n f\u00edsica, \u00a0 sensorial o psicol\u00f3gica, pues ello supondr\u00eda un incumplimiento del deber de \u00a0 protecci\u00f3n especial a favor de las personas en condici\u00f3n de discapacidad. \u00a0 Destaca la Corte que la discapacidad no se puede asimilar con la p\u00e9rdida de \u00a0 capacidad laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
72. Con \u00a0 fundamento en lo anterior, concluy\u00f3 que los soldados profesionales que adquieren una limitaci\u00f3n \u00a0 f\u00edsica, sensorial o psicol\u00f3gica son sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, y por esta condici\u00f3n son titulares del derecho a la estabilidad \u00a0 laboral reforzada. Es por esto que, las Fuerzas \u00a0 Militares deben evaluar la posibilidad de reubicarlos cuando sufran una \u00a0 limitaci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o psicol\u00f3gica, incluso si ello implica capacitarlo \u00a0 para ejercer una nueva funci\u00f3n. El \u00a0 derecho a la estabilidad laboral reforzada se desconoce cuando soldados \u00a0 profesionales son retirados del servicio activo por considerarse que no son \u00a0 aptos para la prestaci\u00f3n del mismo, sin analizar las posibilidades de ser \u00a0 reubicados en labores distintas a las estrictamente militares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
73. Para efectos de determinar las \u00a0 posibilidades de reubicaci\u00f3n, las Juntas M\u00e9dico Laboral o el Tribunal M\u00e9dico \u00a0 Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda \u00a0 deben emitir su concepto fundamentado en criterios m\u00e9dicos y de salud \u00a0 ocupacional, y posteriormente corresponder\u00e1 a las jefaturas o direcciones de \u00a0 personal de la instituci\u00f3n referida definir la funci\u00f3n que pueda ser asignada al \u00a0 soldado profesional que ha adquirido una limitaci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o \u00a0 psicol\u00f3gica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
74. Por lo anterior, la Corte concluy\u00f3 que efectivamente \u00a0 la Junta M\u00e9dico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda \u00a0 hab\u00edan desconocido los derechos fundamentales invocados por el se\u00f1or Jos\u00e9 Javier \u00a0 Rojas, en particular su derecho a la protecci\u00f3n especial por su condici\u00f3n de \u00a0 discapacidad y a la estabilidad laboral reforzada. Esta vulneraci\u00f3n no se \u00a0 produjo por haber calificado la incapacidad de Jos\u00e9 Javier Rojas en un \u00a0 porcentaje inferior al 50%, sino por haber omitido considerar la posibilidad de \u00a0 que el accionante fuera reubicado en las Fuerzas Militares para ejercer labores \u00a0 distintas a las militares, como por ejemplo de tipo administrativo, de docencia \u00a0 o de instrucci\u00f3n. Manifiesta la Corte que lo coherente con una determinaci\u00f3n de \u00a0 que un soldado profesional sea considerado como no apto para la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio ser\u00eda el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, seg\u00fan los porcentajes previstos en el Decreto 1157 de 2014 (ver \u00a0 supra. numeral 49), pues se asume que si la Junta M\u00e9dico Laboral o el \u00a0 Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda llegan a dicha \u00a0 conclusi\u00f3n es porque la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral ha sido igual o \u00a0 superior al 50%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
75. Por lo anterior, la Corte decidi\u00f3 inaplicar el art\u00edculo \u00a0 10 del Decreto 1793 de 2000, por considerar que dicho art\u00edculo resulta \u00a0 inconstitucional en el caso concreto y es contrario al derecho a la estabilidad \u00a0 laboral reforzada de las personas en condici\u00f3n de discapacidad, miembros de las \u00a0 Fuerzas Militares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
76. En consecuencia, la Corte proceder\u00e1 a revocar la \u00a0 sentencia de fecha 9 de febrero de 2016, proferida por la Sala \u00danica de Decisi\u00f3n \u00a0 Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popay\u00e1n, y en su lugar \u00a0 tutelar\u00e1 los derechos invocados por el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n \u00a0 de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia \u00a0 en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia \u00a0 proferida el 9 de febrero de 2016 por la Sala \u00danica de Decisi\u00f3n Laboral del \u00a0 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popay\u00e1n, que deneg\u00f3 por improcedente \u00a0 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Jos\u00e9 Javier Rojas contra la Junta M\u00e9dico \u00a0 Laboral y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda. En su \u00a0 lugar, TUTELAR \u00a0los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la vida digna, a la igualdad y \u00a0 al trabajo del se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS el dictamen No. 78603 del 26 \u00a0 de mayo de 2015 emitido por la Junta M\u00e9dico Laboral y el dictamen No. M15-256 \u00a0 del 30 de septiembre de 2015 del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y \u00a0 de Polic\u00eda. En su lugar, ORDENAR al Ej\u00e9rcito Nacional que dentro de los \u00a0 cinco (5) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia proceda, a trav\u00e9s \u00a0 de las dependencias competentes, a valorar de manera integral al se\u00f1or Jos\u00e9 \u00a0 Javier Rojas, con el fin de determinar cu\u00e1les son las funciones que puede \u00a0 desempe\u00f1ar dentro de la instituci\u00f3n, explicando las razones de las conclusiones \u00a0 a las que se llegue. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR al Ej\u00e9rcito Nacional \u00a0 que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, \u00a0 proceda a reintegrar al se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas al servicio, a un cargo o \u00a0 actividad cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales, habilidades \u00a0 y destrezas, previa capacitaci\u00f3n que al efecto se requiera en caso de ser \u00a0 necesario. Con la reintegraci\u00f3n deber\u00e1 realizarse de manera inmediata la \u00a0 correspondiente afiliaci\u00f3n en salud al accionante. En consecuencia, DEJAR SIN \u00a0 EFECTOS la Orden Administrativa de Personal No. 2267 proferida por la \u00a0 Jefatura de Desarrollo Humano del Ej\u00e9rcito Nacional en lo relacionado con el \u00a0 se\u00f1or Jos\u00e9 Javier Rojas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la \u00a0 comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los \u00a0 efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte \u00a0 Constitucional. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0General \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA \u00a0 STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA \u00a0 SENTENCIA T-487\/16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\/PRINCIPIO \u00a0 DE CONGRUENCIA EN TUTELA \u00a0 (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de congruencia debe entenderse como un axioma \u00a0 nuclear del proceso, en virtud del cual, en principio, el juez en su sentencia \u00a0 no puede reconocer lo que no se le ha pedido ni m\u00e1s de lo pretendido por las \u00a0 partes, ni apartarse de lo probado en el expediente, por lo que asumir una \u00a0 actividad jurisdiccional contraria implica desbordar, positiva o negativamente, \u00a0 los l\u00edmites de su funci\u00f3n. Sin embargo, en materia de acci\u00f3n de tutela, el juez \u00a0 puede adoptar los remedios constitucionales necesarios para conjurar las \u00a0 vulneraciones a los derechos fundamentales puestas a su conocimiento, lo que \u00a0 puede implicar adoptar decisiones\u00a0extra\u00a0y\u00a0ultrapetita, siempre con \u00a0 fundamento en los hechos probados en el proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO \u00a0 DE CONGRUENCIA-Desconocimiento \u00a0 por cuanto en el caso no estaba probado ning\u00fan hecho relacionado con cuestiones \u00a0 ajenas al reintegro laboral del actor, por tanto se debi\u00f3 limitar la orden solo \u00a0 a aquellos aspectos relacionados con el reintegro y la reubicaci\u00f3n laboral del \u00a0 accionante (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte debi\u00f3 dejar sin efectos parciales los dict\u00e1menes de \u00a0 calificaci\u00f3n laboral y limitar la orden solo a aquellos aspectos relacionados \u00a0 con el reintegro y la reubicaci\u00f3n laboral del accionante, puesto que extender el \u00a0 disvalor jur\u00eddico a la totalidad del contenido de los conceptos m\u00e9dicos \u00a0 referidos, genera problemas de congruencia de la sentencia, puesto que se \u00a0 profirieron remedios para superar las vulneraciones a los derechos fundamentales \u00a0 acusados sin considerar que los \u00fanicos reparos que acredit\u00f3 la Sala estuvieron \u00a0 referidos a la negativa de las entidades accionadas para considerar la \u00a0 reubicaci\u00f3n del accionante. En otras palabras, en esta oportunidad no estaba \u00a0 probado ning\u00fan hecho relacionado con cuestiones ajenas al reintegro laboral del \u00a0 actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE \u00a0 TUTELA CONTRA DICTAMEN DE JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha reiterado que\u00a0la procedencia \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela para controvertir dict\u00e1menes de calificaci\u00f3n de invalidez \u00a0 no implica un debate en torno a la calificaci\u00f3n misma de la invalidez, sino que \u00a0 versa sobre el escrutinio de la plena observancia del derecho fundamental al \u00a0 debido proceso en los procedimientos respectivos, pues es claro que la Corte no \u00a0 puede cuestionar aspectos m\u00e9dicos y cient\u00edficos, bajo el entendido de que los \u00a0 mismos escapan al ejercicio de su funci\u00f3n jurisdiccional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE \u00a0 TUTELA CONTRA DICTAMEN DE JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional que \u00a0 se reduce a la estricta comprobaci\u00f3n de la garant\u00eda del derecho fundamental del \u00a0 debido proceso en su expedici\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia no \u00a0 debi\u00f3 dejar sin efectos la totalidad de los dict\u00e1menes, sino \u00fanicamente en \u00a0 relaci\u00f3n con la orden de reintegro y reubicaci\u00f3n laboral del actor. Este \u00faltimo \u00a0 aspecto pues dicho aspecto constituy\u00f3 el objeto de estudio sobre el cual gravit\u00f3 \u00a0 la solicitud de amparo de la referencia y se demostr\u00f3 plenamente como la causa \u00a0 de la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales que se buscaron amparar, con lo \u00a0 cual se dar\u00eda plena eficacia al principio de congruencia del fallo y a la \u00a0 procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra dict\u00e1menes de calificaci\u00f3n \u00a0 laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-5.554.377 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Jos\u00e9 Javier Rojas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandado: Junta M\u00e9dico \u00a0 Laboral y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las \u00a0 decisiones de la Corte Constitucional y la posici\u00f3n institucional previamente \u00a0 definida en una l\u00ednea jurisprudencial en torno al tema, presento a continuaci\u00f3n \u00a0 las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto a la decisi\u00f3n adoptada \u00a0 por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n en sesi\u00f3n del 9 de septiembre de 2016, que por \u00a0 votaci\u00f3n mayoritaria profiri\u00f3 la sentencia T-487 de 2016, de la misma \u00a0 fecha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La providencia en la que salvo parcialmente \u00a0 mi voto resolvi\u00f3: i) Revocar la sentencia proferida el 9 de febrero de 2016, por \u00a0 la Sala \u00danica de Decisi\u00f3n Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0 Popay\u00e1n, que deneg\u00f3 por improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Jos\u00e9 \u00a0 Javier Rojas contra la Junta M\u00e9dico Laboral y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de \u00a0 Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda. En su lugar, tutelar los derechos fundamentales \u00a0 al m\u00ednimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo del accionante; ii) \u00a0 dejar sin efectos los dict\u00e1menes n\u00fameros 78603 del 26 de mayo de 2015, emitido \u00a0 por la Junta M\u00e9dico Laboral y M15-256 del 30 de septiembre de 2015, del Tribunal \u00a0 M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda. En su lugar, ordenar al \u00a0 Ejercito Nacional que dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n \u00a0 de esta sentencia proceda, a trav\u00e9s de las dependencias competentes, a valorar \u00a0 de manera integral al accionante, para determinar que funciones puede desempe\u00f1ar \u00a0 en esa instituci\u00f3n; y iii) ordenar el reintegro del actor a la instituci\u00f3n \u00a0 accionada dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esa \u00a0 providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, la Corte estudio el caso del se\u00f1or \u00a0 Jos\u00e9 Javier Rojas, quien \u00a0sufri\u00f3 una lesi\u00f3n testicular mientras se desempe\u00f1aba como soldado profesional en \u00a0 el a\u00f1o 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de varios procedimientos m\u00e9dicos y quir\u00fargicos, \u00a0 el 26 de mayo de 2015, se realiz\u00f3 la Junta M\u00e9dico Laboral con el fin de evaluar \u00a0 la capacidad para trabajar del actor, la cual concluy\u00f3 que: i) el accionante \u00a0 sufre de hidrocele y varicocele derecho, lo cual deja como secuelas la \u00a0 esterilidad y un dolor inguinal cr\u00f3nico; ii) la incapacidad del actor es \u201cpermanente \u00a0 parcial\u201d y \u201cno se recomienda reubicaci\u00f3n laboral\u201d; iii) la \u00a0 disminuci\u00f3n de su capacidad laboral es del 40.50%; iv) la lesi\u00f3n ocurri\u00f3 en \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio; v) le corresponde indemnizaci\u00f3n; y vi) no hay lugar a \u00a0 la reubicaci\u00f3n aboral ya que el accionante \u201cpresenta secuelas que limitan \u00a0 realizar actividades militares satisfactoriamente, adem\u00e1s su permanencia en la \u00a0 fuerza podr\u00eda complicar (sic) ocasionando un desajuste ocupacional integral\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 30 de septiembre de 2015, el Tribunal M\u00e9dico Laboral \u00a0 de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, resolvi\u00f3 las \u201cinconformidades\u201d \u00a0 presentadas por el actor en contra del dictamen referido previamente, de la \u00a0 siguiente manera: i) sufre trauma en regi\u00f3n perineal que deja como secuelas \u00a0 orquidectom\u00eda izquierda con test\u00edculo derecho funcional y dolor cr\u00f3nico en \u00a0 regi\u00f3n perineal; ii) tiene incapacidad permanente parcial, por lo que no es apto \u00a0 para la actividad militar y no se recomienda reubicaci\u00f3n laboral; iii) la \u00a0 disminuci\u00f3n laboral es del 26.92%; iv) la lesi\u00f3n ocurri\u00f3 durante la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio, pero no por causa y raz\u00f3n del mismo, por lo que se trata de un \u00a0 accidente de origen com\u00fan; y, v) debe asignarse una indemnizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La improcedencia de la reubicaci\u00f3n la justific\u00f3 con \u00a0 base en que: \u201c(\u2026) las secuelas que presenta el calificado le impiden \u00a0 desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la instituci\u00f3n, aunado a su \u00a0 falta de preparaci\u00f3n y conocimiento en \u00e1reas de apoyo a la actividad \u00a0 operacional, as\u00ed como su corto tiempo como soldado profesional (3 a\u00f1os, de los \u00a0 cuales lleva 2 con incapacidad) no le han permitido desarrollar habilidades ni \u00a0 destrezas que le permitan desempe\u00f1arse en otro tipo de labor del \u00e1mbito militar, \u00a0 por tanto se despacha en forma negativa la reubicaci\u00f3n laboral.\u201d[49] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, aunque comparto la \u00a0 decisi\u00f3n final de amparar los derechos fundamentales invocados por el ciudadano, \u00a0 considero necesario presentar algunas precisiones sobre las \u00f3rdenes contenidas \u00a0 en la parte resolutiva de la providencia, en especial la relacionada con dejar \u00a0 sin efectos de manera \u00edntegra los dict\u00e1menes n\u00fameros 78603 del 26 de mayo de \u00a0 2015 y M15-256 del 30 de septiembre de 2015, proferidos por la Junta M\u00e9dico \u00a0 Laboral y el Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda respectivamente, \u00a0 puesto que con la misma se desconoci\u00f3: de una parte, el principio de congruencia \u00a0 de la sentencia al decidir sobre asuntos que carecen de elementos probatorios, \u00a0 como es la validez del porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral y el origen \u00a0 mismo de la incapacidad, entre otros elementos que son trascendentales en los \u00a0 mencionados documentos diagn\u00f3sticos; y de otra, la procedencia excepcional de la \u00a0 solicitud de amparo para controvertir dict\u00e1menes de calificaci\u00f3n de invalidez. \u00a0 Los siguientes argumentos sustentan mi posici\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desconocimiento del principio de congruencia \u00a0 de la sentencia. Para la fijaci\u00f3n del objeto de la litis tambi\u00e9n son \u00a0 indispensables hechos probados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El principio de congruencia de la \u00a0 sentencia, que orienta la teor\u00eda general del proceso, tambi\u00e9n aplicable en \u00a0 tutela, implica la obligaci\u00f3n del juez de fallar conforme al asunto sometido a \u00a0 conocimiento del funcionario judicial, conocido tambi\u00e9n como thema decidendum, \u00a0 el cual ha sido fijado previamente por las partes en sus alegaciones y actividad \u00a0 probatoria, es decir, debe proferir una decisi\u00f3n con fundamento en lo alegado y \u00a0 probado en el proceso[50]. \u00a0 As\u00ed, para el profesor MORALES \u201c(\u2026) la sentencia debe ser clara y en \u00a0 consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (\u2026)\u201d[51] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su \u00a0 parte, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que el principio de congruencia debe \u00a0 entenderse como un axioma nuclear del proceso, en virtud del cual, en principio, \u00a0 el juez en su sentencia no puede reconocer lo que no se le ha pedido ni m\u00e1s de \u00a0 lo pretendido por las partes, ni apartarse de lo probado en el expediente, por \u00a0 lo que asumir una actividad jurisdiccional contraria implica desbordar, positiva \u00a0 o negativamente, los l\u00edmites de su funci\u00f3n[52]. Sin embargo, \u00a0 en materia de acci\u00f3n de tutela, el juez puede adoptar los remedios \u00a0 constitucionales necesarios para conjurar las vulneraciones a los derechos \u00a0 fundamentales puestas a su conocimiento, lo que puede implicar adoptar \u00a0 decisiones extra y ultrapetita, siempre con fundamento en los \u00a0 hechos probados en el proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En definitiva, la congruencia de la \u00a0 sentencia le impone al juez la obligaci\u00f3n de proferir su decisi\u00f3n con fundamento \u00a0 en el objeto del litigio fijado por las partes y los hechos que encontr\u00f3 \u00a0 probados. De tal deber surge la necesidad de que la sentencia proferida durante \u00a0 el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, establezca como fundamento una relaci\u00f3n \u00a0 inescindible de conexidad consecuente entre la parte considerativa de la \u00a0 providencia y las \u00f3rdenes impartidas para remediar la vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales invocados. La inobservancia de este requisito procesal, \u00a0 que tambi\u00e9n es sustancial, genera una decisi\u00f3n que carece de consonancia con los \u00a0 supuestos f\u00e1cticos y probatorios que la sustentan, lo que configura un fallo que \u00a0 se aparta del principio de congruencia que debe observarse aun en sede de \u00a0 amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Conforme a lo expuesto, en la sentencia de \u00a0 la cual me aparto parcialmente, la Corte debi\u00f3 dejar sin efectos parciales los \u00a0 dict\u00e1menes de calificaci\u00f3n laboral y limitar la orden solo a aquellos aspectos \u00a0 relacionados con el reintegro y la reubicaci\u00f3n laboral del accionante, puesto \u00a0 que extender el disvalor jur\u00eddico a la totalidad del contenido de los conceptos \u00a0 m\u00e9dicos referidos, genera problemas de congruencia de la sentencia, puesto que \u00a0 se profirieron remedios para superar las vulneraciones a los derechos \u00a0 fundamentales acusados sin considerar que los \u00fanicos reparos que acredit\u00f3 la \u00a0 Sala estuvieron referidos a la negativa de las entidades accionadas para \u00a0 considerar la reubicaci\u00f3n del accionante. En otras palabras, en esta oportunidad \u00a0 no estaba probado ning\u00fan hecho relacionado con cuestiones ajenas al reintegro \u00a0 laboral del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0 embargo, la posici\u00f3n mayoritaria resolvi\u00f3 el dejar sin efectos la integridad de \u00a0 los dict\u00e1menes objeto de censura en sede de amparo, sin tener elementos de \u00a0 prueba suficientes para adoptar esa decisi\u00f3n, situaci\u00f3n que configur\u00f3 el \u00a0 desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para controvertir \u00a0 dict\u00e1menes de calificaci\u00f3n de invalidez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Los dict\u00e1menes proferidos por las Juntas \u00a0 de Calificaci\u00f3n son actos jur\u00eddicos que determinan el porcentaje de la p\u00e9rdida \u00a0 de la capacidad laboral, a partir de valoraciones m\u00e9dicas y cient\u00edficas de las \u00a0 lesiones y enfermedades del solicitante, realizadas por especialistas m\u00e9dicos a \u00a0 trav\u00e9s de la revisi\u00f3n diagn\u00f3stica y profesional del paciente o del an\u00e1lisis de \u00a0 los conceptos que obran en la historia cl\u00ednica[53]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de \u00a0 lo anterior, los mencionados documentos tienen una naturaleza dual, pues de una \u00a0 parte, se trata de una valoraci\u00f3n t\u00e9cnica y cient\u00edfica, a partir de revisiones \u00a0 diagn\u00f3sticas y conceptos realizados por especialistas m\u00e9dicos; y de otra, son \u00a0 actos jur\u00eddicos, pues tienen su origen, tr\u00e1mite y efectos en el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico y adem\u00e1s, impactan de manera directa en el ejercicio del derecho \u00a0 fundamental a la seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La mencionada procedencia excepcional se justifica en el hecho que la p\u00e9rdida de capacidad laboral (constituida por el \u00a0 porcentaje de p\u00e9rdida y la fecha de su estructuraci\u00f3n) dictaminada por las \u00a0 Juntas de Calificaci\u00f3n, es uno de los requisitos legales habilitantes para el \u00a0 goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social, de ah\u00ed su estrecha \u00a0 relaci\u00f3n, y la necesidad de la rigurosa verificaci\u00f3n por parte del juez de \u00a0 tutela, de la plena observancia del debido proceso en la expedici\u00f3n de los \u00a0 respectivos dict\u00e1menes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. As\u00ed las cosas, la procedencia de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela para estudiar dict\u00e1menes de calificaci\u00f3n laboral es excepcional, y se \u00a0 reduce a la estricta comprobaci\u00f3n de la garant\u00eda del derecho fundamental del \u00a0 debido proceso en su expedici\u00f3n. As\u00ed dijo entenderlo la posici\u00f3n mayoritaria al \u00a0 afirmar en la sentencia que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la Corte recuerda que no es competente para determinar directamente el \u00a0 porcentaje de disminuci\u00f3n de la capacidad laboral que ha sido establecido por la \u00a0 Junta M\u00e9dico Laboral y el\u00a0Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda (ver\u00a0supra. Numeral 59), por lo que su decisi\u00f3n no tendr\u00e1 como prop\u00f3sito \u00a0 analizar si este porcentaje refleja de manera adecuada la situaci\u00f3n de Jos\u00e9 \u00a0 Javier Rojas.\u201d[55] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, \u00a0 en la valoraci\u00f3n del caso concreto esta regla jurisprudencial no fue observada \u00a0 en el fallo, puesto que con ausencia de fundamentos f\u00e1cticos y probatorios dej\u00f3 \u00a0 sin efectos de manera \u00edntegra los dict\u00e1menes de calificaci\u00f3n laboral. De esta \u00a0 manera, no existi\u00f3 prueba alguna de que se haya desconocido el debido proceso en \u00a0 el establecimiento del porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral, en el \u00a0 diagn\u00f3stico del origen de la incapacidad o en la fecha de su estructuraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra cosa es que se hubiera encontrado demostrada la \u00a0 violaci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor originadas en la negativa de \u00a0 las entidades accionadas, de reubicar al actor, lo que constituy\u00f3 una conducta \u00a0 omisiva que desconoci\u00f3 las garant\u00edas fundamentales invocadas por el accionante, \u00a0situaci\u00f3n que podr\u00eda configurar, aunque no lo haga \u00a0 explicito el fallo, un desconocimiento al debido proceso en la expedici\u00f3n del \u00a0 acto administrativo, pues el porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral no \u00a0 superaba el 50%, lo que obligaba a las entidades accionadas a considerar la \u00a0 reubicaci\u00f3n laboral del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. En conclusi\u00f3n, la sentencia de la cual \u00a0 me aparto en algunos aspectos, no debi\u00f3 dejar sin efectos la totalidad de los \u00a0 dict\u00e1menes 78603 del 26 de mayo de 2015 y M15-256 del 30 de septiembre de 2015, \u00a0 proferidos por la Junta M\u00e9dico Laboral y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n \u00a0 Militar y de Polic\u00eda respectivamente, sino \u00fanicamente en relaci\u00f3n con la orden \u00a0 de reintegro y reubicaci\u00f3n laboral del actor. Este \u00faltimo aspecto pues dicho \u00a0 aspecto constituy\u00f3 el objeto de estudio sobre el cual gravit\u00f3 la solicitud de \u00a0 amparo de la referencia y se demostr\u00f3 plenamente como la causa de la afectaci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales que se buscaron amparar, con lo cual se dar\u00eda \u00a0 plena eficacia al principio de congruencia del fallo y a la procedencia \u00a0 excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra dict\u00e1menes de calificaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut \u00a0 supra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fl. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fl. 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fl. 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fl. 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fl. 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fl. 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fls. \u00a0 3 y 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fls. \u00a0 4 y 26. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0Seg\u00fan se evidencia en la Tabla de indemnizaci\u00f3n en meses de sueldo contenida en \u00a0 el Decreto 0094 de 1989, a esta calificaci\u00f3n corresponder\u00edan 14.10 meses de \u00a0 sueldo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0Acta de la Junta M\u00e9dico Laboral No. 78603 del 26 de mayo de 2015, seg\u00fan consta \u00a0 en el cuaderno principal, fls. 16 y 17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0Acta del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda No. M15-256 \u00a0 del 30 de septiembre de 2015, seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fl. 10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0Acta del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda No. M15-256, \u00a0 del 30 de septiembre de 2015., seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fls. 13 y \u00a0 14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0Acta del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda No. M15-256 \u00a0 del 30 de septiembre de 2015, seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fl. 13. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fls. 7 y 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fls. 45 a 50. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fl. 46. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fl. 48. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fls. 77 a 80. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fls. 53 a 68. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0Seg\u00fan consta en el cuaderno principal, fl. 66. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Seg\u00fan consta en el cuaderno de pruebas, fl. \u00a0 21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Acerca del \u00a0 perjuicio irremediable, esta Corte ha se\u00f1alado que debe reunir ciertos \u00a0 requisitos para que torne procedente la acci\u00f3n de tutela, a saber: \u201c(i) que \u00a0 se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser \u00a0 urgentes; (iii) que la situaci\u00f3n a la que se enfrenta la persona es grave; y \u00a0 finalmente (iv) que las actuaciones de protecci\u00f3n han de ser impostergables.\u201d \u00a0Ver, sentencia T-896 de \u00a0 2007, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Ver, sentencia T-211 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Ver, sentencia T-222 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0Ver, sentencia T-651 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] \u00a0Ver, sentencia T-589 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Ver, sentencias T-503 de 2010, T-910 de 2011 \u00a0 y T-832 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u00a0Ver, sentencia T-030 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0Ver, sentencia T-733 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u00a0Ver, sentencia T-427 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0El art\u00edculo 231 de la Ley 1437 de 2011 establece distintos requisitos de \u00a0 procedencia dependiendo de la clase de medidas cautelares, distinguiendo entre \u00a0 las suspensivas y las preventivas, conservativas y anticipativas. Respecto de \u00a0 las primeras, se\u00f1ala que estas proceder\u00e1n \u201cpor violaci\u00f3n de las disposiciones \u00a0 invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice por escrito separado, \u00a0 cuando tal violaci\u00f3n surja del an\u00e1lisis del acto demandado y su confrontaci\u00f3n \u00a0 con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas \u00a0 allegadas con la solicitud\u201d. Por su parte, respecto de las medidas \u00a0 preventivas, conservativas y anticipativas, se\u00f1ala que uno de sus requisitos es \u00a0 \u201cque la demanda est\u00e9 razonablemente fundada en derecho\u201d. Por lo tanto, la \u00a0 Corte entiende que en \u00faltimas todas las clases de medidas cautelares previstas \u00a0 en la Ley 1437 de 2011 requieren una fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica razonable para ser \u00a0 procedentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u00a0Decreto 1793 de 2000, art\u00edculo 10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Ver, sentencia T-376 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de \u00a0 diciembre de 2006. Fue aprobada por el Congreso de la Rep\u00fablica mediante la Ley \u00a0 1346 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Ver, sentencia T-198 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Ver, sentencia C-531 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Ver, sentencia T-503 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Ver, Sentencia T-269 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] La Corte Constitucional ha estudiado este \u00a0 asunto, entre otras, en las siguientes sentencias: T-503 de 2010, T-081 \u00a0 y T-910 de 2011, T-459 y T-1048 de 2012, T-843 de 2013, T-382 y T-928 de \u00a0 2014, T-076 de 2016 y T-218 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Ver, sentencias T-503 de 2010 y T-076 de \u00a0 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Ver, sentencias T-1098 de 2012 y T-928 de \u00a0 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Ver, sentencia T-1098 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Ver, sentencias T-928 de 2014 y T-076 de \u00a0 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Ver, Sentencias T-503 de 2010, T-081 de 2011 y T-843 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] P\u00e1gina 3 de la sentencia T-487 de 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Vescovi, E. Teor\u00eda general del proceso. Temis. Bogot\u00e1, 1984, p\u00e1g. \u00a0 53. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Morales Morales, M. Curso de derecho procesal civil, parte general, \u00a0 Ediciones Lerner, Bogot\u00e1, 1960, p\u00e1g. 438 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Referido inicialmente en la Sentencia T-231 de 1994 M.P. Eduardo \u00a0 Cifuentes Mu\u00f1oz, reiterado, por ejemplo, por las sentencias T-450 de 2001. M.P. \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, y T-590 de 2006. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, \u00a0 Sentencia T-714 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub., entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Consejo de Estado Sala De Lo Contencioso \u00a0 Administrativo Secci\u00f3n Segunda Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d, sentencia del 20 de marzo de \u00a0 2014. Consejera ponente: Bertha Lucia Ram\u00edrez De P\u00e1ez Radicaci\u00f3n n\u00famero: \u00a0 08001-23-31-000-2004-02106-01(0319-13) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Sentencia T \u2013 436 de 2005 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Fundamento 61 contenido en la P\u00e1gina 20 de la sentencia T-487 de \u00a0 2016.<\/p>\n
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