\u00a0 \u00a0 Sentencia C-005\/17 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor reci\u00e9n nacido y del que est\u00e1 por nacer\/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Extensi\u00f3n al c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente o pareja trabajadora de la mujer carente de v\u00ednculo laboral \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha admitido, con fundamento en el principio democr\u00e1tico, que cuando se encuentra ante una omisi\u00f3n legislativa relativa \u201ces competente para incorporar un significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de una sentencia integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que \u00e9ste debe adem\u00e1s comprender aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos por el Legislador\u201d. En consecuencia, para remediar la inconstitucionalidad advertida la Corte declara la exequibilidad condicionada del numeral primero del art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y del numeral primero del art\u00edculo 240 del mismo estatuto, en el entendido que la prohibici\u00f3n de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condici\u00f3n de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente o pareja de la mujer en per\u00edodo de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la). Acogiendo una sugerencia de algunos de los intervinientes, la protecci\u00f3n se conceder\u00e1 teniendo en cuenta la condici\u00f3n de beneficiaria de la mujer gestante o lactante, del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el trabajador o trabajadora a la cual se extiende la protecci\u00f3n laboral reforzada. Ello, con el prop\u00f3sito de ajustar la protecci\u00f3n a los fundamentos constitucionales que le proveen sustento jur\u00eddico, esto es, la protecci\u00f3n de la unidad familiar, la atenci\u00f3n y asistencia al estado de maternidad y el inter\u00e9s prevalente de los ni\u00f1os y ni\u00f1as.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicaci\u00f3n del principio pro actione \u00a0<\/p>\n
PROTECCION CONSTITUCIONAL A LA MATERNIDAD-Fundamentos y alcance \u00a0<\/p>\n
FUERO DE MATERNIDAD-Fundamento constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE LA MUJER EMBARAZADA Y DESPUES DEL PARTO-Especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Jurisprudencia constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD-Instrumentos internacionales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos internacionales \u00a0<\/p>\n
PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD-Criterios jurisprudenciales \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Recomendaciones de la OIT \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO-Derecho inalienable de todo ser humano \u00a0<\/p>\n
MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO-Protecci\u00f3n constitucional como gestadora de vida \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Alcance\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA-Modalidades de protecci\u00f3n efectiva del fuero de maternidad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Casos especiales \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD ENTRE HOMBRE Y MUJER-Necesidad de modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia contenida en la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer\/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO ENTRE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES-Instrumentos internacionales\/TRABAJADORES CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES-Recomendaciones de la OIT \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO-Medidas orientadas a promover la conciliaci\u00f3n de trabajo y vida familiar \u00edntimamente relacionadas con la expansi\u00f3n del principio de igualdad de trato y de no discriminaci\u00f3n, y con la efectiva igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres\/INTEGRACION EQUITATIVA DE LA MUJER EN EL CAMPO LABORAL-Fases seg\u00fan la doctrina\/MUJER-Roles como trabajadora y madre\/TRABAJO Y FAMILIA-Armonizaci\u00f3n\/DERECHO AL TRABAJO-Titularidad indiferenciada de los derechos de conciliaci\u00f3n\/LEGISLACION LABORAL-Reconoce que los derechos de conciliaci\u00f3n destinados al cuidado y atenci\u00f3n de hijos y familiares son derechos individuales de los trabajadores, ya sean estos hombres o mujeres\/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Premisas\/PROCESO DE CONCILIACION Y ARMONIZACION ENTRE LOS AMBITOS FAMILIAR Y LABORAL-Jurisprudencia constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PADRES CABEZA DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE PATERNIDAD-Jurisprudencia constitucional\/LICENCIA DE PATERNIDAD-Origen y justificaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
PROCESO DE CONCILIACION DEL TRABAJO CON LA VIDA FAMILIAR-Jurisprudencia constitucional\/PATERNIDAD-Significado e importancia para el desarrollo de los ni\u00f1os o ni\u00f1as \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD EN EL MARCO DE RELACIONES FAMILIARES-Contenido y alcance\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD ENTRE LOS MIEMBROS DE LA PAREJA Y RESPECTO DE SUS DEBERES Y OBLIGACIONES COMO PADRES-Alcance\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCILIACION DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR-No incumbe \u00fanicamente a hombres y mujeres, sino a toda la sociedad \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos\/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Reglas jurisprudenciales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha determinado los siguientes requisitos para determinar si es procedente el control constitucional de una norma por omisi\u00f3n legislativa relativa, estos son: \u201c(a) la existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad; (b) la exclusi\u00f3n de las consecuencias jur\u00eddicas de la norma de aquellos casos o situaciones an\u00e1logas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables, deb\u00edan de estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o la omisi\u00f3n en el precepto demandado de un ingrediente o condici\u00f3n que, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (c) la inexistencia de un principio de raz\u00f3n suficiente que justifica la exclusi\u00f3n de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que deb\u00edan estar regulados por el precepto en cuesti\u00f3n; (d) la generaci\u00f3n de una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulaci\u00f3n legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneraci\u00f3n del principio de igualdad, en raz\u00f3n a la falta de justificaci\u00f3n y objetividad del trato desigual; y (e) la existencia de un deber espec\u00edfico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuraci\u00f3n de un incumplimiento, de un deber espec\u00edfico impuesto por el constituyente al legislador\u201d. Adem\u00e1s de los (5) cinco requisitos anteriores, la sentencia C-833 de 013 se\u00f1al\u00f3 que tambi\u00e9n se deben tener en cuenta (2) dos m\u00e1s: \u201cvi) si la supuesta omisi\u00f3n emerge a primera vista de la norma propuesta, o (vii) si se est\u00e1 m\u00e1s bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas. \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Competencia de la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Configuraci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA INTEGRADORA POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha admitido, con fundamento en el principio democr\u00e1tico, que cuando se encuentra ante una omisi\u00f3n legislativa relativa \u201ces competente para incorporar un significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de una sentencia integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que \u00e9ste debe adem\u00e1s comprender aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos por el Legislador\u201d. La sentencia C-584 de 2015 reiter\u00f3 lo afirmado por esta Corporaci\u00f3n en la C-619 de 2011, que indic\u00f3: \u201c[p]or regla general, cuando se trata de una omisi\u00f3n legislativa relativa, el remedio para la inconstitucionalidad advertida no es la declaratoria de inexequibilidad de la disposici\u00f3n que dej\u00f3 por fuera de sus efectos jur\u00eddicos el elemento que se echa de menos, sino neutralizar dicho efecto contrario a la Constituci\u00f3n mediante la incorporaci\u00f3n de un significado ajustado a los mandatos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto\/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Eventos en que se configura\/CARGO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Exigencias \u00a0<\/p>\n
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Criterios para determinar la transgresi\u00f3n constitucional\/TERTIUM COMPARATIONIS-Significado\/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Trato igual a los iguales y desigual a los desiguales\/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Car\u00e1cter relacional \u00a0<\/p>\n
FUERO DE MATERNIDAD-Alcance \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-11474 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del art\u00edculo 239 y el numeral 1 del art\u00edculo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo). \u00a0<\/p>\n
Actor: Wadys Tejada Fl\u00f3rez \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017) \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, una vez cumplidos los tr\u00e1mites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad prevista en el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el ciudadano Wadys Tejada Fl\u00f3rez, solicita a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad condicionada del numeral 1 del art\u00edculo 239 y del numeral 1 del art\u00edculo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, invit\u00f3 a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), a la Defensor\u00eda del Pueblo, al Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, a la Confederaci\u00f3n General del Trabajo, a la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia, a la Confederaci\u00f3n de Trabajadores de Colombia, a la Asociaci\u00f3n Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), a la Federaci\u00f3n Nacional de Comerciantes (Fenalco) y a las Facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, de Antioquia, del Atl\u00e1ntico, Eafit de Medell\u00edn, Externado de Colombia, de Ibagu\u00e9, Icesi de Cali, Industrial de Santander, Javeriana, Libre, Nacional de Colombia y del Rosario; para que intervinieran dentro del proceso, con la finalidad de rendir concepto sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe la norma con los apartes demandados subrayados. \u00a0<\/p>\n
\u201cCODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO1 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
PRIMERA PARTE \u00a0<\/p>\n
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
TITULO VIII. \u00a0<\/p>\n
PRESTACIONES PATRONALES COMUNES. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
CAPITULO V. \u00a0<\/p>\n
PROTECCION A LA MATERNIDAD Y PROTECCION DE MENORES \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR. \u00a0<\/p>\n
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el per\u00edodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorizaci\u00f3n del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El demandante sostiene que el numeral 1 del art\u00edculo 239 y el numeral 1 del art\u00edculo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo) vulneran los art\u00edculos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el numeral 2 del art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer (CEDAW). Ello en raz\u00f3n a que las normas acusadas garantizan la asistencia y protecci\u00f3n solo para la mujer embarazada trabajadora, al prohibir su despido durante el per\u00edodo de embarazo o lactancia, y exigir un permiso para su despido, pero esta protecci\u00f3n no est\u00e1 garantizada para la mujer no trabajadora que depende econ\u00f3micamente de su pareja que s\u00ed se encuentra vinculada laboralmente. Para el actor, los preceptos acusados no incluyen todo el universo de situaciones que deber\u00edan comprender. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la protecci\u00f3n constitucional que se brinda a la mujer deriva no solamente de su condici\u00f3n de tal (Art. 43 C.P.), sino por ser portadora de vida (Art. 11 C.P.); por ser integrante de la familia (At. 42 C.P.); y por ser quien protege y asiste al ni\u00f1o o ni\u00f1a que est\u00e1 por nacer o que acaba de nacer (Art. 42 C.P.). \u201cla trascendencia de estos derechos constitucionales permean tambi\u00e9n la esfera del campo laboral al consagrar para todas las mujeres, la protecci\u00f3n de su seguridad social (Art. 53) (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Afirma que \u201ctal situaci\u00f3n obliga al Estado a brindar asistencia y protecci\u00f3n a la mujer durante el embarazo y en la lactancia, sin que pueda exigir para el goce de este derecho requisito alguno, lo que (conduce a afirmar) que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de brindar la asistencia y la protecci\u00f3n a la mujer trabajadora en estado de embarazo como tambi\u00e9n, a la mujer embarazada no trabajadora que depende econ\u00f3micamente de su c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero(a) permanente trabajador(a)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Refiere a los fundamentos que la Corte Constitucional, a trav\u00e9s de su jurisprudencia, ha prove\u00eddo a la protecci\u00f3n reforzada de la mujer gestante o lactante, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El Estado tiene la obligaci\u00f3n de proteger a la mujer en estado de embarazo y durante la etapa de lactancia (Art. 43 C.P.), dicha protecci\u00f3n aplica sin distinci\u00f3n y no depende de requisito alguno, tal como el que la mujer trabaje o no;\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. El fin de la protecci\u00f3n es impedir la discriminaci\u00f3n constituida por el despido, la terminaci\u00f3n o la no renovaci\u00f3n del contrato por causa o con ocasi\u00f3n del embrazo o la lactancia; \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. La protecci\u00f3n especial a la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional (Arts. 11 y 44 C.P.); \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. El especial cuidado a la mujer gestante y a la maternidad se justifica por la particular relevancia de la familia en el orden constitucional colombiano (Arts. 5\u00ba y 42 C.P.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las disposiciones acusadas no protegen a las mujeres no trabajadoras que dependen econ\u00f3micamente de su c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero(a) permanente trabajador(a) \u2013lo que afectar\u00eda el sustento y acceso a la seguridad social de la mujer embarazada y del menor por nacer, o de la mujer lactante y de su hijo-; raz\u00f3n por la que (iv) la protecci\u00f3n debe hacerse extensiva a la mujer embarazada no trabajadora que dependa econ\u00f3micamente de su c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero(a) permanente trabajador(a). En ese sentido, se\u00f1ala que: \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien el esp\u00edritu del numeral 1 de (sic) art\u00edculo 239 y el numeral 1 del art\u00edculo 240 del C\u00f3digo Sustantivo de (sic) Trabajo buscan la estabilidad reforzada para la protecci\u00f3n del derecho al trabajo de la mujer embarazada, su mayor fin es la protecci\u00f3n de la vida de la mujer y el ni\u00f1o o ni\u00f1a que est\u00e1 por nacer o que acaba de nacer (\u2026) y por tal motivo, es necesario que las garant\u00edas con que cuentan (sic) la mujer embarazada trabajadora se extiendan a la mujer no trabajadora que depende econ\u00f3micamente a trav\u00e9s (sic) de su c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero(a) permanente trabajador(a) para que sus derechos est\u00e9n garantizados\u201d2. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el demandante solicita la exequibilidad condicionada de las disposiciones acusadas, en el entendido que la estabilidad laboral reforzada tambi\u00e9n se aplique para el (la) c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero(a) permanente trabajador(a) de la mujer embarazada no trabajadora, raz\u00f3n por la que no puede ser despedido(a) durante el periodo de embarazo o lactancia, salvo que se cuente con la correspondiente autorizaci\u00f3n del inspector de trabajo. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Intervenciones oficiales \u00a0<\/p>\n
1.1. Ministerio del Trabajo \u00a0<\/p>\n
Luis Nelson Fontalvo Prieto, en su calidad de jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del Ministerio del Trabajo, interviene en el proceso de la referencia para solicitar que se declare la exequibilidad de las disposiciones acusadas, en tanto no vulneran norma o mandato constitucional alguno. \u00a0<\/p>\n
Sustenta su solicitud indicando que la protecci\u00f3n es para la trabajadora en estado de embarazo o en periodo de lactancia. De esta manera, considera que la normatividad laboral establece taxativamente la prohibici\u00f3n de despedirla sin justa causa, por lo que en ning\u00fan momento el C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo crea la misma figura en favor del c\u00f3nyuge o padre, como lo pretende el demandante. As\u00ed las cosas, sostiene que por analog\u00eda no podr\u00eda crearse un fuero de paternidad. Aunado a lo anterior, determina que en su lugar, la Ley 1468 de 2011 consagr\u00f3 la licencia remunerada de paternidad. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, indica que extender la estabilidad laboral reforzada para los casos indicados por el demandante, podr\u00eda afectar las finanzas de las empresas p\u00fablicas y privadas, requiri\u00e9ndose como m\u00ednimo una ley con estudio de impacto econ\u00f3mico e incluso de una reforma constitucional para ampliar o modificar el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica3. \u00a0<\/p>\n
1.2. Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luis Carlos Vergel Hern\u00e1ndez, actuando como apoderado especial del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, solicita que la Corte Constitucional se inhiba para conocer de los cargos. De manera subsidiaria, solicita que se declare la exequibilidad de las disposiciones acusadas en tanto no contrar\u00edan ning\u00fan mandato constitucional. \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su solicitud principal, el interviniente indica que el planteamiento del demandante no permite realizar con nitidez un an\u00e1lisis de los cargos en relaci\u00f3n con el texto constitucional, comoquiera que se basa en percepciones o consideraciones de car\u00e1cter subjetivo sin expresar la forma en que se presenta esa violaci\u00f3n. Agrega que la acusaci\u00f3n es por lo tanto indirecta o mediata, de manera que no es posible debatirla en el marco constitucional, as\u00ed en la impugnaci\u00f3n se utilicen referencias constitucionales y con ello se pretenda persuadir sobre la falta de correspondencia de las normas demandadas con la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En torno a la solicitud subsidiaria, afirma que el fin de la protecci\u00f3n del fuero de maternidad es impedir la discriminaci\u00f3n constituida por el despido, la terminaci\u00f3n o la no renovaci\u00f3n del contrato por causa o con ocasi\u00f3n del embarazo o la lactancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que \u201cde acuerdo con la Constituci\u00f3n, el Estado debe garantizarle a la mujer gestante una protecci\u00f3n especial por el hecho de ser mujer y por su caracter\u00edstica de ser gestadora (sic) de la vida, no por depender de otra persona\u201d4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que el riesgo de no acceder a los servicios de salud cuando el cotizante pierde el empleo, no se puede limitar a la situaci\u00f3n en la que la mujer gestante es beneficiaria de su c\u00f3nyuge, toda vez que conforme al art\u00edculo 218 de la Ley 1753 de 2015, pueden presentarse muchas otras situaciones en las que una mujer gestante es beneficiaria de un cotizante diferente, que puede llegar hasta el tercer grado de consanguinidad. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la normatividad contempla mecanismos de protecci\u00f3n del trabajador cesante. En este sentido menciona la Ley 1636 de 2013, y el cap\u00edtulo 1, del t\u00edtulo 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, normas que benefician tanto al cotizante como a su n\u00facleo familiar. Igualmente, refiere, el art\u00edculo 2.1.8.1 del Decreto 780 de 2016 establece un per\u00edodo de protecci\u00f3n laboral que le permite a los trabajadores y a su n\u00facleo familiar acceder a los servicios de salud hasta por un per\u00edodo de entre 1 y 3 meses una vez terminada la vinculaci\u00f3n, de acuerdo a la duraci\u00f3n previa de la afiliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Indica que \u201cexisten otras posibilidades de afiliaci\u00f3n para las mujeres gestantes cuando pierden la calidad de beneficiarias de un cotizante. Por un lado se pueden afiliar \u00a0ellas mismas como cotizantes independientes, o lo puede hacer el cotizante del cual son beneficiarias, si tienen la capacidad de pago para hacerlo. Por otro lado, pueden afiliarse como beneficiarias de sus padres, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 2018 (sic) de la Ley 1753\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n, se\u00f1ala que \u201cen caso de no poder seguir afiliadas al r\u00e9gimen contributivo, pueden solicitar la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen subsidiado en salud, si cumplen con el puntaje de Sisb\u00e9n establecido por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. En \u00faltima instancia, pueden acudir a la red p\u00fablica de servicios de salud para solicitar su atenci\u00f3n como poblaci\u00f3n pobre no vinculada, lo cual garantiza en \u00faltimas su atenci\u00f3n por parte del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Intervenciones institucionales \u00a0<\/p>\n
2.1. Asociaci\u00f3n Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI) \u00a0<\/p>\n
Alberto Echavarr\u00eda Saldarriaga, actuando en su calidad de vicepresidente de asuntos jur\u00eddicos de la Asociaci\u00f3n Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), mediante escrito radicado en la Secretar\u00eda General el 12 de julio de 2016, solicita que se declare la exequibilidad pura y simple de las disposiciones acusadas. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por cuanto considera que el fuero de maternidad s\u00f3lo procede en los casos en los que existe una aut\u00e9ntica relaci\u00f3n laboral, por lo que dicha protecci\u00f3n no podr\u00eda extenderse al (a la) c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero(a) permanente de la mujer en estado de embarazo. Ello es as\u00ed, por cuanto lo que se busca es evitar la discriminaci\u00f3n que sufren estas mujeres, pues una de sus manifestaciones m\u00e1s claras es el despido injustificado debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fen\u00f3meno puede implicar para las empresas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, arguye que \u201cextender el fuero de maternidad en consideraci\u00f3n a hechos diferentes al embarazo y al parto es crear un nuevo fuero laboral, y ello corresponde exclusivamente al legislador\u201d. A continuaci\u00f3n indica que \u201cel legislador nada ha dicho en relaci\u00f3n con la dependencia econ\u00f3mica de la mujer que est\u00e1 en embarazo o que dio a luz respecto de un tercero. Hay, por tanto, una omisi\u00f3n legislativa absoluta\u201d6. \u00a0<\/p>\n
2.2. Academia Colombiana de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Miguel P\u00e9rez Garc\u00eda, en representaci\u00f3n de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, interviene en el proceso de la referencia para solicitar a la Corporaci\u00f3n que se declaren exequibles las disposiciones acusadas7. \u00a0<\/p>\n
Refiere que el derecho a la igualdad no es un derecho absoluto en tanto la igualdad no se puede predicar de sujetos o situaciones dis\u00edmiles8, raz\u00f3n por la que no se puede equiparar a una mujer embarazada con contrato de trabajo con una que no tiene una relaci\u00f3n laboral, en especial por cuanto respecto de \u00e9stas la Constituci\u00f3n ha consagrado un subsidio alimentario (art\u00edculo 43). Aunado a lo anterior, sostiene que el derecho a la seguridad social de las mujeres embarazadas que no tienen una relaci\u00f3n laboral y dependen de un tercero, se garantiza mediante el r\u00e9gimen subsidiado en salud. \u00a0<\/p>\n
En virtud de las anteriores consideraciones, indica que las disposiciones acusadas no desconocen ninguna norma constitucional. \u00a0<\/p>\n
2.3. Universidad del Rosario \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su posici\u00f3n \u2013adem\u00e1s de compartir los planteamientos del demandante-, sostiene que \u201cse deber\u00eda propender por una completa igualdad entre hombres y mujeres en el \u00e1mbito familiar y laboral. De manera que el hombre pueda disfrutar de garant\u00edas familiares aut\u00f3nomas y no derivadas de las que posee la mujer, con una completa armon\u00eda entre lo laboral y lo familiar, y en donde se permita a la mujer el total disfrute de lo laboral y al hombre el total disfrute de lo familiar\u201d9. Con fundamento en lo anterior, indica que \u201cla declaratoria de constitucionalidad condicionada es apenas un paso en la b\u00fasqueda de conciliar los \u00e1mbitos laboral y familiar (\u2026) entre hombres y mujeres. (\u2026) Los hombres tienen la misma potencialidad de hacer familia, por tanto de acceder a la estabilidad laboral reforzada; de \u00e9sta manera con la exequibilidad condicionada que se propone se ataca la discriminaci\u00f3n al momento de contratar un hombre en lugar de una mujer\u201d10. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se\u00f1ala que \u201csi la Corte concede las pretensiones (\u2026), deber\u00eda hacerlo utilizando el criterio del beneficiario [que trae el Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2013i.e. art\u00edculo 163 de la Ley 100 de 1993-] (\u2026) en ese orden de ideas ser\u00eda imperativo que la mujer que no trabaja y est\u00e1 embarazada tiene que ser beneficiaria de su c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero(a) permanente trabajador(a) que ostente la calidad de cotizante al SGSSS, en lugar de utilizar el criterio de dependencia econ\u00f3mica\u201d11. \u00a0<\/p>\n
El interviniente concluye solicitando que la estabilidad laboral reforzada para la mujer embarazada trabajadora, comprenda al (a la) c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero(a) permanente trabajador(a) de la mujer embarazada no trabajadora siempre y cuando \u00e9ste(a) ostente el estatus de cotizante al SGSSS y aquel(la) la calidad de beneficiaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Universidad de Antioquia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Clemencia Uribe Restrepo, en su calidad de decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol\u00edticas de la Universidad de Antioquia, se adhiere a la petici\u00f3n del demandante en los t\u00e9rminos por \u00e9l solicitados. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, manifiesta que la estabilidad laboral no s\u00f3lo protege el trabajo en s\u00ed, sino que en el caso de las mujeres gestantes, lactantes o adoptantes se ve reforzada en procura no s\u00f3lo de sus derechos sino tambi\u00e9n del inter\u00e9s superior del que est\u00e1 por nacer, o del ni\u00f1o o ni\u00f1a en sus primeros meses de vida12. As\u00ed las cosas, las disposiciones acusadas deben ser analizadas teniendo en cuenta las situaciones en las que es el padre el que trabaja y de cuyo ingreso laboral depende toda su familia. \u00a0<\/p>\n
2.5. Universidad Externado de Colombia \u00a0<\/p>\n
Jorge Eli\u00e9cer Manrique y Jorge Mario Ben\u00edtez Pinedo, director y docente del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, respectivamente, intervienen en el proceso de la referencia, solicitando a la Corte que declare exequibles las disposiciones acusadas. \u00a0<\/p>\n
En efecto, refieren que para tener derecho a la estabilidad laboral reforzada, es requisito sine qua non encontrarse inmerso en una relaci\u00f3n de trabajo, pues de lo contrario ser\u00eda imposible garantizar dicho derecho a una persona que no se encuentre trabajando13. En ese sentido, alegan que aunque el demandante no lo indica expl\u00edcitamente, se plantea la existencia de una omisi\u00f3n legislativa relativa, debido a que el legislador habr\u00eda excluido de la regulaci\u00f3n a un grupo de personas que debieron incluirse como beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada14. Sin embargo, indican que pese a que existe una norma (lo que desvirt\u00faa la existencia de una omisi\u00f3n legislativa absoluta), \u00e9sta no excluye supuesto de hecho id\u00e9nticos o an\u00e1logos a los regulados, raz\u00f3n por la que no se contrar\u00eda el principio de igualdad. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, indican que no extender el derecho a la estabilidad laboral reforzada al (a la) c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero(a) permanente de la mujer embarazada, no implica que a esta se le desconozcan otros beneficios que el texto constitucional consagra en su favor. \u00a0<\/p>\n
2.6. Universidad de Ibagu\u00e9 \u00a0<\/p>\n
Omar Mej\u00eda Pati\u00f1o, como decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol\u00edticas de la Universidad de Ibagu\u00e9, present\u00f3 escrito de intervenci\u00f3n15 en el que adhiere a los planteamientos de la demanda. En ese sentido se\u00f1ala que debe extenderse la garant\u00eda del fuero de maternidad al c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero(a) permanente trabajador(a) de la mujer embarazada no trabajadora gestante o lactante. \u00a0<\/p>\n
Destaca que el Estado Social de Derecho valora el papel de la mujer en la sociedad y protege sus derechos fundamentales generando espacios de protecci\u00f3n durante y despu\u00e9s del embarazo, en protecci\u00f3n a la vida y el goce efectivo de otros derechos como la salud, la dignidad humana, el m\u00ednimo vital, los derechos de los ni\u00f1os al cuidado, al amor, a la alimentaci\u00f3n. Se\u00f1ala que esta \u00a0obligaci\u00f3n impuesta al Estado por la Constituci\u00f3n se salvaguarda a trav\u00e9s del fondo de solidaridad (Art. 27 de la Ley 100 de 1993) \u201cente que asume el pago de esta prestaci\u00f3n (licencia de maternidad), trat\u00e1ndose del r\u00e9gimen contributivo, mediante la subcuenta de compensaci\u00f3n, como una transferencia diferente a las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n UPC\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.7. Universidad Industrial de Santander \u00a0<\/p>\n
Javier Alejandro Acevedo Guerrero, Clara In\u00e9s Tapias, Ernesto Rueda Puyana y Dolly Andrea Lugo Cort\u00e9s, obrando en calidad de integrantes del grupo de Litigio Estrat\u00e9gico de la Universidad Industrial de Santander, presentaron escrito de intervenci\u00f3n en el que respaldan la demanda. \u00a0<\/p>\n
Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial16sobre la protecci\u00f3n laboral reforzada a la mujer gestante y lactante se\u00f1alan que la Corte, en los supuestos a que refiere la jurisprudencia ha protegido econ\u00f3micamente a la mujer trabajadora en estado de embarazo y a su hijo, pero \u00a0existe un vac\u00edo sobre la protecci\u00f3n que recibir\u00e1 la mujer embarazada que no cuenta con un empleo, depende de su c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente y \u00e9ste es despedido, por lo que, en su opini\u00f3n, resulta necesaria la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas acusadas. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, en ejercicio de las facultades previstas en los art\u00edculos 242.2 y 278.5 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, emiti\u00f3 el Concepto 6147 de 05 de agosto de 2016, por medio del cual solicita\u00a0que se declaren exequibles las disposiciones acusadas y se exhorte al Congreso de la Rep\u00fablica para que \u00a0legisle en favor de las mujeres no trabajadoras que se encuentren en estado de embarazo o lactando, as\u00ed como de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as por nacer o reci\u00e9n nacidos y que sean hijos de mujeres no trabajadoras. \u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda sostiene que el problema jur\u00eddico que se debe resolver es el de si las disposiciones demandadas vulneran los art\u00edculos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica al excluir de la estabilidad laboral reforzada a las mujeres en estado de embarazo o lactantes no trabajadoras dependientes econ\u00f3micamente de su c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente17. \u00a0<\/p>\n
En su criterio, para resolver el problema jur\u00eddico se debe (i) analizar el contenido y alcance del fuero de maternidad, y (ii) determinar si se configura una omisi\u00f3n legislativa relativa. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el primer tema, la Procuradur\u00eda sostiene que el objetivo del fuero de maternidad es proteger a la mujer en estado de gravidez, as\u00ed como a las ni\u00f1as y a los ni\u00f1os que est\u00e1n por nacer y reci\u00e9n nacidos y a la familia, prohibiendo que la madre gestante sea despedida de su trabajo por encontrarse en estado de embarazo o de lactancia. Para lograr lo anterior, indica que el ordenamiento jur\u00eddico impone al empleador la carga de demostrar que el despido no se produce en raz\u00f3n del embarazo o lactancia de su empleada, exigi\u00e9ndole adem\u00e1s solicitar la autorizaci\u00f3n para despedir ante una autoridad administrativa, quien precisamente deber\u00e1 verificar que la causa del despido sea justa. Finalmente, en relaci\u00f3n con este tema, indica que el fuero laboral no es el \u00fanico \u00e1mbito mediante el cual se protege a las mujeres trabajadoras en estado de embarazo, y que el Estado debe prever mecanismos id\u00f3neos para garantizar los derechos de las mujeres gr\u00e1vidas no trabajadoras. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en relaci\u00f3n con la posible existencia de una omisi\u00f3n legislativa relativa, indica que \u00e9sta no se presenta, por cuanto si bien existe una norma, \u00e9sta no excluye de sus consecuencias casos que deber\u00edan subsumirse dentro de su supuesto f\u00e1ctico. Lo anterior, por cuanto se trata de casos que no son asimilables porque (i) las mujeres embarazadas no trabajadoras no tienen relaci\u00f3n alguna con el empleador de sus parejas, mientras que aquellas que trabajan tienen un v\u00ednculo derivado de su relaci\u00f3n laboral; y (ii) el esposo o compa\u00f1ero permanente de una mujer embarazada no vive el embarazo de su pareja exactamente de la misma forma, raz\u00f3n por la que no se justifica aplicar de la misma manera la presunci\u00f3n de que en caso que \u00e9l fuera despedido ello obedezca a una discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del embarazo o de la lactancia de su esposa o compa\u00f1era permanente. Aunado a ello, destaca que al tratarse de supuestos f\u00e1cticos dis\u00edmiles no existe la obligaci\u00f3n constitucional de establecer un trato id\u00e9ntico, por lo que el legislador no incumple con ning\u00fan deber constitucional. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, respecto del exhorto que deber\u00eda realizar la Corte Constitucional al Congreso de la Rep\u00fablica, la Procuradur\u00eda sostiene que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de adoptar medidas de discriminaci\u00f3n positiva a favor de las mujeres embarazadas o lactantes, lo cual requiere de un dise\u00f1o de pol\u00edtica p\u00fablica, relacionado con una diversidad de decisiones pol\u00edticas posibles y aspectos t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos relevantes. Asimismo, sostiene que el \u00fanico mecanismo establecido por la Constituci\u00f3n es el de la obligaci\u00f3n de proveer un subsidio alimentario a la mujer desempleada o desamparada durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, el cual ha demostrado resultados insuficientes, comoquiera que no existe una disposici\u00f3n legal que establezca los obligados, montos, criterios y mecanismos para que las mujeres accedan en igualdad de condiciones a ese subsidio. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para decidir la demanda de la referencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
2. Asunto preliminar: La aptitud sustantiva de la demanda \u00a0<\/p>\n
2.1. El Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n presenta, como solicitud principal, un pronunciamiento inhibitorio, comoquiera que en su opini\u00f3n el planteamiento de la demanda no permite realizar con nitidez un cotejo de los cargos con la Constituci\u00f3n. Sostiene que la acusaci\u00f3n se basa en precepciones de car\u00e1cter subjetivo y es \u201cindirecta o mediata\u201d de tal forma que no es posible debatirla en el \u00e1mbito constitucional. \u00a0<\/p>\n
2.2. La Sala Plena de la Corte Constitucional no comparte este punto de vista, y reitera que la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n, al interpretar el art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2067 de 1992, precis\u00f3 que no obstante el principio pro actione que gu\u00eda el ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inexequibilidad, a fin de que la Corte pueda pronunciarse de fondo, las demandas de inconstitucionalidad deben contener: (i) el texto de la norma demandada, (ii) las disposiciones constitucionales violadas, y (iii) las razones por las cuales la norma acusada vulnera tales disposiciones. As\u00ed mismo, dichas razones deben ser (a) claras18, (b) ciertas19, (c) espec\u00edficas20, (d) pertinentes21 y (e) suficientes22 para que se configure un cargo apto. \u00a0<\/p>\n
2.3. La demanda que da origen a este proceso es perfectamente inteligible, en la medida en que permite a la Corte comprender su contenido y las justificaciones en que se basa (claridad). Los cargos recaen sobre una proposici\u00f3n jur\u00eddica real y existente en la que se identifica un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n (certeza), plantean una contradicci\u00f3n entre el contenido normativo acusado, y algunos preceptos superiores que el demandante estima infringidos (especificidad), y se exponen un c\u00famulo de razones de \u00edndole constitucional (pertinencia), que logran generar al menos una duda sobre la incompatibilidad de las normas acusadas con varios preceptos superiores (suficiencia).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, de manera sencilla, pero suficiente, el demandante plantea una contradicci\u00f3n entre el contenido normativo acusado que regula la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora gestante o lactante, y los mandatos de la Constituci\u00f3n que imponen al Estado un deber de asistencia y protecci\u00f3n a la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, as\u00ed como al reci\u00e9n nacido. La contradicci\u00f3n surge, para el actor, del hecho de que la protecci\u00f3n constitucional no distingue entre mujeres trabajadoras y no trabajadoras que se encontraren en dichas circunstancias, pero el legislador s\u00ed lo hace, reservando la protecci\u00f3n \u00fanicamente para aquellas. Para sustentar la censura el demandante, adem\u00e1s de mencionar la normatividad superior que considera infringida (Arts. 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 C.P.) refiere a los fundamentos que conforme a la jurisprudencia de esta Corte justifican el fuero de maternidad y estima que esta garant\u00eda debe ser extendida a la mujer no trabajadora que depende econ\u00f3micamente de su pareja, comoquiera que m\u00e1s all\u00e1 de la discriminaci\u00f3n que en el campo laboral pueda generar su estado, hay otros intereses, valores y derechos que subyacen en esa protecci\u00f3n y que son comunes a la mujer gestante trabajadora o no. \u00a0<\/p>\n
2.4. El planteamiento del actor resulta as\u00ed claro, y re\u00fane tambi\u00e9n los atributos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Por consiguiente, no encuentra la Sala respaldo a la afirmaci\u00f3n del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n en el sentido que la censura est\u00e1 basada en apreciaciones subjetivas del demandante que impiden un cotejo de las normas acusadas con la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A\u00fan, trat\u00e1ndose de demandas que se orientan a obtener un pronunciamiento de exequibilidad condicionada, como ocurre en el presente caso, la jurisprudencia de esta Corte ha considerado que pueden ser estudiadas y resueltas de fondo, si proponen un cargo apto de inconstitucionalidad. En concordancia con esto, la Corte ha sostenido por ejemplo en la sentencia C-149 de 2010 que \u201ccuando el actor fundamenta su pretensi\u00f3n en un cargo de inconstitucionalidad que cumple con todos los requisitos legales y jurisprudenciales, no cabe declarar la ineptitud sustantiva de la demanda en raz\u00f3n a que la pretensi\u00f3n se oriente a obtener una sentencia de exequibilidad condicionada\u201d.23 \u00a0<\/p>\n
En este caso, el \u00a0accionante presenta una demanda con cargos claros, ciertos, espec\u00edficos, pertinentes y suficientes, expresando de forma razonable no s\u00f3lo un problema abstracto de inconstitucionalidad, sino las razones en las cuales sustenta la incompatibilidad que acusa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Conforme a la s\u00edntesis de la demanda, seg\u00fan el promotor de la acci\u00f3n, la protecci\u00f3n constitucional que se brinda a la mujer deriva no solamente de su condici\u00f3n de tal (Art. 43 \u00a0C.P.), sino por ser portadora de vida (Art. 11 C.P.); por ser integrante de la familia (At. 42 C.P.); y por ser quien protege y asiste al ni\u00f1o o ni\u00f1a que est\u00e1 por nacer o que acaba de nacer (Art. 42 C.P.) \u201cla trascendencia de estos derechos constitucionales permean tambi\u00e9n la esfera del campo laboral al consagrar para todas las mujeres, la protecci\u00f3n de su seguridad social (Art. 53) (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tal situaci\u00f3n, en su sentir, obliga al Estado a brindar asistencia y protecci\u00f3n a la mujer durante el embarazo y en la lactancia, sin que pueda exigir para el goce de este derecho requisito alguno, de donde deduce que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de brindar la asistencia y la protecci\u00f3n a la mujer trabajadora en estado de embarazo como tambi\u00e9n, a la mujer embarazada no trabajadora que depende econ\u00f3micamente de su c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero(a) permanente trabajador(a)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Atendiendo a esta fundamentaci\u00f3n, la Sala concluye que la demanda cumple con la carga argumentativa que se \u00a0impone a los promotores de una acci\u00f3n de inconstitucionalidad, y por lo tanto hay lugar a un pronunciamiento de fondo sobre la conformidad o no con la Constituci\u00f3n, del numeral 1\u00b0 del art\u00edculo \u00a0239 y el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 240 del CST. \u00a0<\/p>\n
3. Presentaci\u00f3n del caso, planteamiento del problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3.1. El demandante sostiene que los art\u00edculos 239 (num. 1\u00b0) y 240 (num. 1\u00b0) del Decreto Ley 2663 de 1950 (C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo) vulneran los preceptos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el numeral 2 del art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer (CEDAW), en raz\u00f3n a que las normas acusadas garantizan la asistencia y protecci\u00f3n s\u00f3lo para la mujer embarazada trabajadora, al prohibir su despido durante el per\u00edodo de embarazo o lactancia y exigir un permiso para su despido, pero esta protecci\u00f3n no est\u00e1 garantizada para la mujer no trabajadora que depende econ\u00f3micamente de su pareja que s\u00ed se encuentra vinculada laboralmente. \u00a0<\/p>\n
3.2. En el debate que se adelant\u00f3 en este juicio de constitucionalidad, los intervinientes se alinearon en torno a dos posturas. Los que defienden la exequibilidad simple24 con base en los siguientes argumentos: (i) Lo que propone la demanda es la creaci\u00f3n de un fuero laboral de paternidad, lo cual afecta las finanzas p\u00fablicas y privadas requiri\u00e9ndose para ello una intervenci\u00f3n del legislador que eval\u00fae aspectos t\u00e9cnicos y de impacto fiscal; (ii) el fundamento de la protecci\u00f3n implica una relaci\u00f3n laboral de la mujer y su fin es evitar la discriminaci\u00f3n derivada de su condici\u00f3n de gestante o lactante, lo cual no se concreta en la protecci\u00f3n pretendida; (iii) la normatividad legal establece mecanismos de protecci\u00f3n al trabajador cesante (Ley 1636\/13, Decreto 1772\/15, Decreto 780\/16); (iv) la mujer gestante que pierde su condici\u00f3n de beneficiaria de un cotizante puede afiliarse como independiente, como beneficiaria de sus padres, o vincularse al r\u00e9gimen subsidiado de salud o a la red p\u00fablica de servicios de salud para poblaci\u00f3n pobre no vinculada; (v) aunque el demandante no lo haga expl\u00edcito, lo que plantea es una omisi\u00f3n legislativa relativa, y no se cumplen los presupuestos para que ella se configure, comoquiera que no se puede equiparar una mujer con contrato de trabajo con una que no tiene una relaci\u00f3n laboral, por ende, la norma no excluye supuestos que sean an\u00e1logos. \u00a0<\/p>\n
3.3. De otra parte, quienes proponen la exequibilidad condicionada25 de las \u00a0normas acusadas argumentan que: (i) la estabilidad laboral reforzada no solamente protege el trabajo de la mujer embarazada sino tambi\u00e9n el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o o ni\u00f1a por nacer y en sus primeros meses de vida; (ii) la demanda auspicia un avance en materia de igualdad entre hombres y mujeres en los \u00e1mbitos familiar y laboral, permitiendo que el hombre pueda disfrutar de garant\u00edas laborales y familiares aut\u00f3nomas (por su condici\u00f3n de padre), y no derivadas de las que posee la mujer; (iii) la exequibilidad condicionada contribuye a minimizar la discriminaci\u00f3n contra la mujer a la hora de contratar; (iv) la exequibilidad condicionada debe apoyase en el criterio de beneficiaria y no en el de dependencia econ\u00f3mica; (v) existe un vac\u00edo normativo en cuanto a la protecci\u00f3n de la mujer embarazada o lactante que depende econ\u00f3micamente de su pareja \u00a0<\/p>\n
3.4. El Procurador General de la Naci\u00f3n se muestra partidario de una exequibilidad simple comoquiera no se configura una omisi\u00f3n legislativa relativa, toda vez que la situaci\u00f3n incluida y la que se echa de menos no representan casos an\u00e1logos, dado que la protecci\u00f3n que contemplan las normas acusadas parte de la existencia de una relaci\u00f3n laboral, y en el caso de la mujer embarazada dependiente esta no se presenta. Se trata as\u00ed de supuestos f\u00e1cticos dis\u00edmiles que no imponen la obligaci\u00f3n de un trato id\u00e9ntico. Sin embargo, reconoce la necesidad de exhortar al Congreso para que dise\u00f1e una pol\u00edtica p\u00fablica que incluya medidas de discriminaci\u00f3n positiva en favor de las mujeres embarazadas o lactantes no trabajadores, en la que se tomen en consideraci\u00f3n elementos t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. Conforme al debate as\u00ed planteado corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00a0<\/p>\n
\u00bfLa no inclusi\u00f3n en las disposiciones del numeral 1 del art\u00edculo 239 y de1 numeral 1 del art\u00edculo 240 del (de la) c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero(a) permanente trabajador(a) de la mujer embarazada no trabajadora, como beneficiario(a) de estabilidad laboral reforzada contrar\u00eda los art\u00edculos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 12.2 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer (CEDAW)? \u00a0<\/p>\n
3.6. Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala se pronunciar\u00e1 sobre: (i) Los fundamentos de la protecci\u00f3n constitucional a la maternidad y la lactancia; (ii) la conciliaci\u00f3n entre vida familiar, personal y laboral en el camino hacia la igualdad entre trabajadores y trabajadoras; (iii) recordar\u00e1 las reglas sobre el control constitucional de las omisiones legislativas relativas; y en ese marco, (iv) proceder\u00e1 a evaluar los cargos de la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Fundamentos y alcance de la protecci\u00f3n constitucional a la maternidad y la lactancia \u00a0<\/p>\n
4.1. La jurisprudencia de esta Corte 26ha reconocido que la protecci\u00f3n a la mujer durante el embarazo y el per\u00edodo de lactancia tiene m\u00faltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Primer Fundamento. El art\u00edculo 43 contempla un deber espec\u00edfico estatal en este sentido cuando se\u00f1ala que la mujer \u201cdurante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada\u201d. Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protecci\u00f3n estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinci\u00f3n, y un deber prestacional tambi\u00e9n a cargo del Estado consistente en otorgar un subsidio cuando est\u00e9 desempleada o desamparada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestaci\u00f3n y de lactancia. As\u00ed, la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos en su art\u00edculo 25 se\u00f1ala que \u201cla maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales\u201d, mientras que el art\u00edculo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, se\u00f1ala que \u201cse debe conceder especial protecci\u00f3n a las madres durante un per\u00edodo de tiempo razonable antes y despu\u00e9s del parto\u201d. Por su parte, el art\u00edculo 12.2 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en ingl\u00e9s), se\u00f1ala que \u201clos Estados Partes garantizar\u00e1n a la mujer servicios apropiados en relaci\u00f3n con el embarazo, el parto y el per\u00edodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario\u201d. \u00a0<\/p>\n
A partir de estos referentes la jurisprudencia de esta Corte reconoci\u00f3 que \u201cexiste una obligaci\u00f3n general y objetiva de protecci\u00f3n a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protecci\u00f3n no s\u00f3lo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relaci\u00f3n laboral sino, en general, de todas las mujeres\u201d27. \u00a0<\/p>\n
4.2.- El segundo fundamento constitucional es la protecci\u00f3n de la mujer embarazada o lactante de la discriminaci\u00f3n en el \u00e1mbito del trabajo28, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protecci\u00f3n en este caso es impedir la discriminaci\u00f3n constituida por el despido, la terminaci\u00f3n o la no renovaci\u00f3n del contrato de trabajo por causa o con ocasi\u00f3n del embarazo o la lactancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fundamento constitucional inicial del fuero de maternidad, es el derecho a la igualdad y la consecuente prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n por razones de sexo, prescritas en los art\u00edculos 1329 y 4330 de la Constituci\u00f3n, en el art\u00edculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (PIDCP)31 y en los art\u00edculos 132 y 2433 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Del mismo modo se funda en los art\u00edculos 234 y 635 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales (PIDESC) y en los art\u00edculos 336 y 637 del Pacto de San Salvador, que en su conjunto consagran el derecho a trabajar para todas las personas sin distinciones de sexo. De forma m\u00e1s concreta, la Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer (CEDAW), expedida en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU y aprobada por la ley 51 de 1981, en su art\u00edculo 1138 dispone que es obligaci\u00f3n de los Estados adoptar \u201ctodas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera del empleo\u201d a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres \u201cel derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo ha reconocido esta Corporaci\u00f3n, este instrumento internacional protege no s\u00f3lo la remuneraci\u00f3n laboral de la mujer embarazada sino que adem\u00e1s, como lo dice claramente el texto, busca asegurarle su derecho efectivo a trabajar, lo cual concuerda con el primer ordinal de ese mismo art\u00edculo que consagra que \u201cel derecho al trabajo\u201d es un \u201cderecho inalienable de todo ser humano\u201d. Conforme a esas normas, no es entonces suficiente que los Estados protejan los ingresos laborales de estas mujeres, sino que es necesario que, adem\u00e1s, les asegure efectivamente la posibilidad de trabajar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este mismo \u00e1mbito, la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo \u2013OIT\u2013 ha desarrollado en su Constituci\u00f3n misma y en diferentes Convenios un deber fundamental a cargo de los Estados que consiste en promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres en el mundo laboral39.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde comienzos del siglo XX, la OIT promulg\u00f3 regulaciones espec\u00edficas para amparar a la mujer embarazada. As\u00ed, el Convenio No 3, que entr\u00f3 en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931, estableci\u00f3 pautas para una protecci\u00f3n de la mujer trabajadora antes, durante y con posterioridad al parto40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto concuerda con la Recomendaci\u00f3n No. 95 de la OIT de 1952, sobre protecci\u00f3n de la maternidad, la cual constituye una pauta hermen\u00e9utica para precisar el alcance constitucional de la protecci\u00f3n a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. Seg\u00fan el art\u00edculo 4\u00ba de ese documento internacional, una protecci\u00f3n id\u00f3nea del empleo de la mujer antes y despu\u00e9s del parto, implica que se debe no s\u00f3lo salvaguardar la antig\u00fcedad de estas trabajadoras \u201cdurante la ausencia legal, antes y despu\u00e9s del parto\u201d sino que, adem\u00e1s, se les debe asegurar \u201csu derecho a ocupar nuevamente su antiguo trabajo o un trabajo equivalente retribuido con la misma tasa\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente el Convenio 111 de la OIT de 1958 sobre la discriminaci\u00f3n en el trabajo, proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n en materia de empleo y ocupaci\u00f3n por razones de \u201csexo\u201d (art\u00edculo 1.1) y establece que los Estados tendr\u00e1n la obligaci\u00f3n de \u201cpromover la igualdad de oportunidades y de trato\u201d en el entorno laboral (art\u00edculo 2). Tambi\u00e9n el Convenio 100 de la OIT de 1951 sobre igualdad de remuneraci\u00f3n, establece que se deber\u00e1 garantizar la aplicaci\u00f3n a todos los trabajadores del \u201cprincipio de igualdad de remuneraci\u00f3n entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor\u201d (art\u00edculo 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el Convenio 156 de la OIT de 1981 sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, se\u00f1ala que deber\u00e1 permitirse que las personas con responsabilidades familiares que desempe\u00f1en o deseen desempe\u00f1ar un empleo \u201cejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminaci\u00f3n y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales\u201d (art\u00edculo 3).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Convenio 183 de la OIT de 1952 relativo a la protecci\u00f3n de la maternidad, estableci\u00f3 que los Estados \u201cdeber\u00e1[n] adoptar las medidas necesarias para garantizar que no se obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a desempe\u00f1ar un trabajo que haya sido determinado por la autoridad competente como perjudicial para su salud o la de su hijo, o respecto del cual se haya establecido mediante evaluaci\u00f3n que conlleva un riesgo significativo para la salud de la madre o del hijo.\u201d41 Este Convenio tambi\u00e9n desarrolla el derecho que tiene toda mujer \u201ca una licencia de maternidad de una duraci\u00f3n de al menos catorce semanas\u201d (art\u00edculo 4.1) y la obligaci\u00f3n que tienen los Estados de adoptar medidas apropiadas para garantizar que \u201cla maternidad no constituya una causa de discriminaci\u00f3n en el empleo, con inclusi\u00f3n del acceso al empleo\u201d (Art\u00edculo 9, se destaca).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en estos referentes normativos la Corte ha concluido que las disposiciones constitucionales y las normas internacionales establecen una garant\u00eda reforzada a la estabilidad en el trabajo de las mujeres que se encuentran en el periodo de embarazo y lactancia. En este sentido, la Corte ha indicado que \u201cen desarrollo del principio de igualdad y en aras de garantizar el derecho al trabajo de la mujer embarazada (\u2026) tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones m\u00e1s claras de discriminaci\u00f3n sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fen\u00f3meno puede implicar para las empresas\u201d42.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Un tercer fundamento de la protecci\u00f3n especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 11 y 44 de la Carta Pol\u00edtica. La vida, como se ha se\u00f1alado en reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, es un bien jur\u00eddico de m\u00e1xima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es tambi\u00e9n protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es43.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n reforzada de la mujer embarazada se extiende entonces a la protecci\u00f3n de la maternidad, cuando ya ha culminado el per\u00edodo de gestaci\u00f3n y ha dado a luz. Esta medida de protecci\u00f3n guarda estrecha relaci\u00f3n con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y de la familia. De esta manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atenci\u00f3n a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros prop\u00f3sitos el de \u201cgarantizar el buen cuidado y la alimentaci\u00f3n de los reci\u00e9n nacidos\u201d44.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ya se ha mencionado, el art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n ordena que \u201cdurante el embarazo y despu\u00e9s del parto [la mujer goce] de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado\u201d y el art\u00edculo 53, que dentro de los principios m\u00ednimos fundamentales del estatuto del trabajo, se incluya la \u201cprotecci\u00f3n especial a la mujer [y] a la maternidad\u201d. La intenci\u00f3n del Constituyente de garantizar los mencionados derechos, se evidencia en la previsi\u00f3n de que la mujer embarazada reciba del Estado un \u201csubsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el fuero de maternidad previsto en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, adem\u00e1s de prevenir y sancionar la discriminaci\u00f3n por causa o raz\u00f3n del embarazo, desde una perspectiva constitucional e internacional, debe servir tambi\u00e9n para garantizar a la mujer embarazada o lactante un salario o un ingreso que le permita una vida en condiciones dignas y el goce del derecho al m\u00ednimo vital y a la salud, de forma independiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. En cuarto lugar, la especial protecci\u00f3n a la mujer gestante y a la maternidad se justifica, igualmente, por la particular relevancia de la familia en el orden constitucional colombiano, ya que \u00e9sta es la instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad que merece una protecci\u00f3n integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5\u00ba y 42), pues como ha sostenido esta Corte \u201csi la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo espec\u00edfico, los lazos familiares podr\u00edan verse gravemente afectados.\u201d45\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, los m\u00faltiples fundamentos constitucionales que concurren a proveer justificaci\u00f3n a la especial protecci\u00f3n que la sociedad y le Estado deben prodigar a la mujer en per\u00edodo de gestaci\u00f3n y de lactancia tiene una consecuencia jur\u00eddica importante: \u201cel ordenamiento jur\u00eddico debe brindar una garant\u00eda especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo.46 Se trata de un deber de protecci\u00f3n que vincula a todas las autoridades p\u00fablicas, debe abarcar todos los \u00e1mbitos de la vida social, y aunque adquiere una particular relevancia en el \u00e1mbito laboral (fuero de maternidad) comoquiera que, debido a la maternidad, la mujer ha sido y sigue siendo objeto de graves discriminaciones en las relaciones de trabajo, involucra tambi\u00e9n otros \u00e1mbitos como la preservaci\u00f3n del valor de la vida, la protecci\u00f3n de la familia, la asistencia y la seguridad social y el inter\u00e9s superior del menor. \u00a0<\/p>\n
4.5. Asimismo, en el rango legal, desde su expedici\u00f3n en 1950 el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo en su art\u00edculo 239, estableci\u00f3 la prohibici\u00f3n de despedir a las trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia; la presunci\u00f3n de que dicho despido se ha efectuado por dicha raz\u00f3n, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto y sin autorizaci\u00f3n de las autoridades competentes, y las sanciones imponibles en caso de que se vulnere dicha prohibici\u00f3n47. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 240 del mismo estatuto48 se\u00f1ala que el despido de una mujer en estado de embarazo o lactancia debe ser autorizado por el Inspector de Trabajo o el Alcalde Municipal (en los lugares en los que no exista inspector). Asimismo, dispone que antes de resolver el asunto, el funcionario debe escuchar a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. La infracci\u00f3n de lo dispuesto en este texto normativo genera la ineficacia del despido49, conforme lo establece el art\u00edculo 241 del mismo C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. Seg\u00fan dicha disposici\u00f3n, el empleador debe conservar el empleo de la trabajadora que se encuentre disfrutando de los descansos remunerados o de la licencia por enfermedad motivada por el embarazo o por parto, por lo cual \u201cno producir\u00e1 efecto alguno el despido que el patrono comunique en tales per\u00edodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, \u00e9ste expire durante los descansos o licencias mencionadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.6. Mediante la ya citada sentencia SU-070 de 2013, la Sala Plena estableci\u00f3 criterios jurisprudenciales generales y uniformes respecto de la garant\u00eda de la protecci\u00f3n reforzada a la maternidad, una vez se ha demostrado: (i) la existencia de una relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n, y (ii) que la mujer se encontraba en estado de embarazo o dentro de los tres (3) meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n50; que le permiten al juez constitucional determinar el alcance de dicho amparo. \u00a0<\/p>\n
5. La conciliaci\u00f3n entre vida familiar, personal y laboral en el camino hacia la igualdad entre trabajadores y trabajadoras \u00a0<\/p>\n
5.1. El p\u00e1rrafo decimocuarto del pre\u00e1mbulo de la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer (1979) declara que los Estados Partes51 reconocen que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia. \u00a0<\/p>\n
Recordando este compromiso el Convenio 156 de la OIT sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, establece en su art\u00edculo 3\u00ba (1.1.) que \u201cCon miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deber\u00e1 incluir entre los objetivos de su pol\u00edtica nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempe\u00f1en o deseen desempe\u00f1ar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminaci\u00f3n y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.2. En desarrollo de este prop\u00f3sito la Recomendaci\u00f3n 165 de la OIT, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares se\u00f1ala que \u201c12. Deber\u00edan tomarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para que los trabajadores con responsabilidades familiares puedan integrarse y permanecer en la fuerza de trabajo, as\u00ed como reintegrarse a ella tras una ausencia debida a dichas responsabilidades.\u201d (Se destaca). \u00a0<\/p>\n
Con miras a promover la igualdad de trato entre trabajadores de uno y otro sexo la citada Recomendaci\u00f3n establece que \u201cdeber\u00edan adoptarse y aplicarse medidas para prevenir la discriminaci\u00f3n directa o indirecta basada en el estado matrimonial o las responsabilidades familiares\u201d. Y recalca que \u201c16. El estado matrimonial, la situaci\u00f3n familiar o las responsabilidades familiares no deber\u00edan constituir de por s\u00ed causas justificadas para denegar un empleo a un trabajador o para terminar la relaci\u00f3n de trabajo\u201d. Por lo que es preciso adoptar medidas \u201cpara que las condiciones de empleo sean tales que permitan a los trabajadores con responsabilidades familiares conciliar sus responsabilidades profesionales y familiares.\u201d \u00a0<\/p>\n
5.3. En el estado actual del Derecho del trabajo, las medidas orientadas a promover la conciliaci\u00f3n de trabajo y vida familiar est\u00e1n \u00edntimamente relacionadas con la expansi\u00f3n del principio de igualdad de trato y de no discriminaci\u00f3n, y con la efectiva igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el plano laboral, toda vez que el acceso y permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo depende, en gran medida, de la implementaci\u00f3n de estas estrategias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la progresiva integraci\u00f3n equitativa de la mujer en el campo laboral ha dado paso a una paulatina evoluci\u00f3n del derecho laboral, en la que la doctrina52 ha identificado cuatro fases: \u00a0<\/p>\n
La primera, corresponde a la aceptaci\u00f3n social del doble rol de la mujer como trabajadora y madre, lo que conlleva la necesidad de arbitrar medidas de resguardo que eviten la discriminaci\u00f3n en el empleo y que la protejan en esa doble condici\u00f3n permiti\u00e9ndole conciliar trabajo y familia. Bajo esta perspectiva, la conciliaci\u00f3n es un asunto que s\u00f3lo interesa a las mujeres, en tanto los hombres no tienen la carga social de conciliar, y son ellas las que asumen una doble responsabilidad en los \u00e1mbitos dom\u00e9stico y laboral, reproductivo y productivo. \u00a0<\/p>\n
Una segunda fase evolutiva en la armonizaci\u00f3n de trabajo y familia, se consolida con el reconocimiento normativo del derecho de los padres trabajadores a hacer uso de parte del permiso de maternidad. Lo que caracteriza esta fase es que sigue representando el reconocimiento de una posici\u00f3n subordinada o accesoria del padre en la atenci\u00f3n y cuidado de sus hijos, pues sus derechos en este sentido son en gran medida una derivaci\u00f3n de los derechos que se le reconocen a la madre trabajadora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En una tercera fase de evoluci\u00f3n del Derecho del Trabajo se identifica un cambio jur\u00eddico importante caracterizado por la titularidad indiferenciada (neutra) de los derechos de conciliaci\u00f3n, por lo que la legislaci\u00f3n laboral reconoce que los derechos de conciliaci\u00f3n destinados al cuidado y atenci\u00f3n de hijos y familiares son derechos individuales de los trabajadores, ya sean estos hombres o mujeres. Se asume por tanto un modelo de familia con una doble fuente de ingresos provenientes tanto del trabajo del hombre como de la mujer y, en relaci\u00f3n con el tema de la armonizaci\u00f3n de trabajo y familia, se consagra el derecho de ambos progenitores, con independencia del sexo a la suspensi\u00f3n del contrato y a las prestaciones de seguridad social por causa de maternidad y paternidad. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en una etapa m\u00e1s evolutiva en el cambio de roles de hombres y mujeres en el plano familiar y laboral, se espera que, al margen de la ley y como consecuencia de su efectividad, se genere un cambio cultural que implique la materializaci\u00f3n y puesta en pr\u00e1ctica de las medidas de conciliaci\u00f3n y la superaci\u00f3n de los cl\u00e1sicos modelos de reparto de responsabilidades familiares que marginan al hombre en el cuidado y atenci\u00f3n de sus hijos. \u00a0<\/p>\n
Una participaci\u00f3n din\u00e1mica y promocional del padre en el cuidado de los hijos constituye una pieza nuclear del cambio social necesario en el proceso de armonizaci\u00f3n laboral y familiar, con miras a mejorar los est\u00e1ndares de igualdad entre hombres y mujeres en el plano laboral. Es preciso poner el acento en la obtenci\u00f3n de mayores grados de armonizaci\u00f3n entre las responsabilidades laborales y familiares de trabajadores y trabajadoras que posibiliten una verdadera corresponsabilidad de los progenitores en el cuidado de las personas que est\u00e9n bajo su dependencia y, muy especialmente de sus hijos53.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular cabe recordar que la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o en su pre\u00e1mbulo, proclama que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los ni\u00f1os, quienes tienen derecho a recibir de sus padres la protecci\u00f3n y la asistencia necesarias para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad y as\u00ed poder crecer en un ambiente de felicidad, amor y comprensi\u00f3n, para lo cual, sin duda alguna, un cambio en los roles laborales y familiares de trabajadores y trabajadoras constituye un presupuesto ineludible. \u00a0<\/p>\n
\u00a05.4. La jurisprudencia de esta Corte ha realizado significativos avances en el proceso de conciliaci\u00f3n y armonizaci\u00f3n entre los \u00e1mbitos familiar y laboral, y en la consolidaci\u00f3n de la igualdad en las relaciones familiares y de pareja:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.1. En este prop\u00f3sito ha desarrollado una vigorosa jurisprudencia en torno a la protecci\u00f3n laboral reforzada de la mujer trabajadora en estado de embarazo o lactancia. Esta protecci\u00f3n, como ya se indic\u00f3, se fundamenta54, en cuatro premisas: (i) en el mandato contenido en el art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en relaci\u00f3n con la \u201cespecial asistencia y protecci\u00f3n del Estado\u201d a la mujer en estado de embarazo y despu\u00e9s del parto; (ii) en \u00a0la protecci\u00f3n de la mujer embarazada o lactante contra la discriminaci\u00f3n en el \u00e1mbito del trabajo, garant\u00eda habitualmente conocida como fuero de maternidad55, que tiene como fin impedir el despido o la terminaci\u00f3n del contrato causados por el embarazo o la lactancia; (iii) en la concepci\u00f3n de la vida como valor fundante dentro del ordenamiento constitucional (Pre\u00e1mbulo y art\u00edculo 11) y la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as establecida en el art\u00edculo 44 Superior; y (iv) en la relevancia de la familia dentro del orden constitucional colombiano, como instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad, en atenci\u00f3n a lo cual recibe una salvaguardia integral de parte de la sociedad y del Estado\u00a0contenida en los art\u00edculos 5 y 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica56. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2. As\u00ed mismo, mediante sentencia SU- 389 de 200557, la Corte Constitucional extendi\u00f3 a los padres cabeza de familia las medidas de estabilidad laboral reforzada previstas para las madres cabeza de familia que, como consecuencia de la aplicaci\u00f3n del programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, vieran suprimidos sus cargos y se dieran por terminados sus contratos laborales58. Se consider\u00f3 que esta medida (ret\u00e9n social) buscaba proteger la unidad familiar y especialmente el bienestar de los menores que se encontraran al cuidado de sus padres, fundamentado en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el principio de inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
5.4.3. Avanzando en este proceso de conciliaci\u00f3n del trabajo con la vida familiar, que como se indic\u00f3 est\u00e1 ligado al desarrollo evolutivo de la equidad entre trabajadoras y trabajadores, en la sentencia C-273 de 200359, al declarar inexequible un aparte del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 755 de 2002 que regula la licencia de paternidad, la Corte destac\u00f3 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y la garant\u00eda de la plena satisfacci\u00f3n de sus derechos, como fundamento de esta prestaci\u00f3n. En torno a este \u00faltimo t\u00f3pico resalt\u00f3 que la raz\u00f3n de ser del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o es su plena satisfacci\u00f3n y m\u00e1s concretamente permitir al reci\u00e9n nacido el ejercicio de todos sus derechos fundamentales, particularmente el poder recibir cuidado y amor de manera plena en la \u00e9poca inmediatamente posterior a su nacimiento. Adem\u00e1s, sostuvo que la licencia permite al padre comprometerse con mayor fuerza en su paternidad bajo un clima adecuado para que la ni\u00f1a o el ni\u00f1o alcance su pleno desarrollo f\u00edsico y emocional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto al significado de la paternidad y su importancia para el desarrollo de la ni\u00f1a o del ni\u00f1o, en la mencionada decisi\u00f3n se sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn conclusi\u00f3n, si bien no existe un rol paterno \u00fanico al cual todos los padres deben aspirar -pues debe admitirse que la naturaleza de la influencia paterna puede variar sustancialmente dependiendo de los valores individuales y \u00a0culturales-, lo que s\u00ed est\u00e1 claro es que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo, y a\u00fan m\u00e1s cuando ha decidido asumir su papel en forma consciente y responsable, garantizando al hijo el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y especialmente el derecho al cuidado y amor para su desarrollo arm\u00f3nico e integral\u201d60. \u00a0<\/p>\n
Exalt\u00f3 la idea de que el padre se involucre activamente en la crianza de las hijas o hijos brind\u00e1ndoles asistencia, protecci\u00f3n, cuidado y amor desde los primeros d\u00edas de vida, lo cual es fundamental para su desarrollo arm\u00f3nico e integral, que parte del concepto de familia como n\u00facleo fundamental de la sociedad (arts. 42 y 44 de la Constituci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
5.4.4. Sobre la misma prestaci\u00f3n en la sentencia C-174 de 200961 la Corte ampli\u00f3 (unificando en 8 d\u00edas) la cobertura de la licencia de paternidad. En esta providencia recalc\u00f3 la Sala Plena de esta corporaci\u00f3n la importancia de que el padre se involucre activamente en la crianza de las hijas o hijos brind\u00e1ndoles asistencia, protecci\u00f3n, cuidado y amor desde los primeros d\u00edas de vida, como factor fundamental para su desarrollo arm\u00f3nico e integral, en el contexto de la familia como n\u00facleo fundamental de la sociedad. Al respecto indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa licencia de paternidad tuvo su origen en la O.I.T con el \u00e1nimo que el hombre desempe\u00f1e un rol m\u00e1s activo en el cuidado de los hijos desde sus primeros d\u00edas de nacidos, llev\u00f3 a la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo a adoptar la Recomendaci\u00f3n 165 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981, cuyo numeral 22 hizo expl\u00edcito que durante un periodo inmediatamente posterior a la licencia de maternidad, tambi\u00e9n el padre deber\u00eda tener posibilidad de obtener una licencia sin perder su empleo y conservando los derechos que se derivan de \u00e9l, a lo que denomin\u00f3 licencia parental. As\u00ed mismo, dej\u00f3 en libertad de cada pa\u00eds su determinaci\u00f3n, que deber\u00eda introducirse en forma gradual. \u00a0<\/p>\n
De igual modo, la OIT expidi\u00f3 el Convenio 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981, que se aplica a los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando las mismas limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad econ\u00f3mica y de ingresar, participar y progresar en ella (art. 1 y ss.). \u00a0<\/p>\n
De esta forma, la licencia de paternidad busca que los hombres concilien el trabajo y la vida familiar, a trav\u00e9s del disfrute de un breve periodo alrededor de la fecha del parto del hijo62\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, en el derecho internacional, instrumentos como la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer64, consagran el deber de los Estados de asegurar una igualdad real entre los miembros de la pareja que conforma el matrimonio o la uni\u00f3n de hecho. Por su parte, el Pacto de Derechos Civiles y Pol\u00edticos dispone que los Estados Partes se \u201ccomprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y pol\u00edticos\u201d65. Tambi\u00e9n la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, determina que \u201clos Estados Partes en el presente Pacto tomar\u00e1n las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disoluci\u00f3n del mismo\u201d66.67\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el r\u00e9gimen constitucional colombiano garantiza la igualdad entre los miembros de la pareja y respecto de sus deberes y obligaciones como padres. Los instrumentos dise\u00f1ados por la ley para que los progenitores cumplan su funci\u00f3n de garantizar los derechos de sus hijos, la patria potestad y los deberes que se derivan de la relaci\u00f3n paterno-filial, se dirigen a realizar el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y a asegurar su desarrollo integral y arm\u00f3nico. \u00a0<\/p>\n
5.5. Las anteriores referencias normativas y jurisprudenciales permiten advertir una creciente tendencia en la normatividad internacional y en la jurisprudencia, a articular progresivamente medidas para conciliar el trabajo y la vida familiar, en el entendido de que estas representan un factor clave para asegurar la igualdad de oportunidades en el trabajo, as\u00ed como para alcanzar una distribuci\u00f3n m\u00e1s justa entre hombres y mujeres de sus responsabilidades familiares, contribuyendo a hacer compatible el trabajo con el cuidado de la familia. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, no se puede perder de vista que las demandas por alcanzar mayores grados de armonizaci\u00f3n de trabajo y vida familiar no se pueden limitar hoy a promover una mayor participaci\u00f3n femenina en el campo laboral, as\u00ed como a precaver y a sancionar actos de discriminaci\u00f3n basados en el sexo. Las reivindicaciones hoy en d\u00eda deben abarcar tambi\u00e9n al padre trabajador, como titular de derechos espec\u00edficos en el campo laboral, a vivir m\u00e1s intensamente el cuidado de sus familias, permiti\u00e9ndole que pueda conciliar efectivamente sus responsabilidades laborales y familiares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco se puede soslayar que la conciliaci\u00f3n de la vida laboral y familiar no incumbe \u00fanicamente a hombres y mujeres, sino a toda la sociedad. Por tal raz\u00f3n se sostiene que la conciliaci\u00f3n de trabajo y vida familiar debe ser entendida antes que nada como una materia de pol\u00edtica de familia, desarrollada tanto en el marco del mercado de trabajo, como de la protecci\u00f3n social68.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El control constitucional de las omisiones legislativas relativas \u00a0<\/p>\n
Comoquiera que el demandante sostiene que el numeral primero del art\u00edculo 239 y el numeral primero del art\u00edculo 240, ambos del Decreto Ley 2663 de 1950 omiten incluir hip\u00f3tesis normativas que debieron ser contempladas, procede la Corte a recordar las reglas jurisprudenciales establecidas por esta corporaci\u00f3n para determinar cu\u00e1ndo una omisi\u00f3n legislativa relativa es incompatible con la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.1. La Corte Constitucional ha establecido que es procedente el control constitucional de las omisiones relativas en las que incurra el Legislador. Conforme a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, estas se configuran cuando existe un silencio de parte del legislador que \u201cpuede vulnerar garant\u00edas constitucionales por v\u00eda de omisi\u00f3n legislativa en raz\u00f3n a la falta de regulaci\u00f3n normativa en torno a materias constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una espec\u00edfica y concreta obligaci\u00f3n de hacer69\u201d. En todo caso, ha aclarado que el control constitucional s\u00f3lo es procedente cuando se trate de una omisi\u00f3n legislativa relativa, en ning\u00fan caso si se trata de una absoluta70. Lo anterior \u201c[e]n procura de respetar la autonom\u00eda e independencia del Congreso, la Corte ha se\u00f1alado que el juicio de constitucionalidad en estas circunstancias s\u00f3lo puede darse, s\u00ed y s\u00f3lo s\u00ed, la omisi\u00f3n que se ataca es por esencia relativa o parcial y en ning\u00fan caso absoluta\u201d71. \u00a0<\/p>\n
6.2. La jurisprudencia constitucional ha identificado que la omisi\u00f3n legislativa relativa se configura en aquellos casos en que el Legislador \u201cal regular o construir una instituci\u00f3n omite una condici\u00f3n o un ingrediente que, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, ser\u00eda exigencia esencial para armonizar con ella (\u2026) y puede ocurrir de varias maneras: (i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constituci\u00f3n, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligaci\u00f3n constitucional, pero excluye expresa o t\u00e1citamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los dem\u00e1s; y (iii) cuando al regular una instituci\u00f3n omite una condici\u00f3n o un elemento esencial exigido por la Constituci\u00f3n\u201d 72. \u00a0<\/p>\n
3. La jurisprudencia constitucional ha determinado los siguientes requisitos para determinar si es procedente el control constitucional de una norma por omisi\u00f3n legislativa relativa, estos son: \u201c(a) la existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad; (b) la exclusi\u00f3n de las consecuencias jur\u00eddicas de la norma de aquellos casos o situaciones an\u00e1logas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables, deb\u00edan de estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o la omisi\u00f3n en el precepto demandado de un ingrediente o condici\u00f3n que, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (c) la inexistencia de un principio de raz\u00f3n suficiente que justifica la exclusi\u00f3n de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que deb\u00edan estar regulados por el precepto en cuesti\u00f3n; (d) la generaci\u00f3n de una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulaci\u00f3n legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneraci\u00f3n del principio de igualdad, en raz\u00f3n a la falta de justificaci\u00f3n y objetividad del trato desigual; y (e) la existencia de un deber espec\u00edfico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuraci\u00f3n de un incumplimiento, de un deber espec\u00edfico impuesto por el constituyente al legislador\u201d73. Adem\u00e1s de los (5) cinco requisitos anteriores, la sentencia C-833 de 013 se\u00f1al\u00f3 que tambi\u00e9n se deben tener en cuenta (2) dos m\u00e1s: \u201cvi) si la supuesta omisi\u00f3n emerge a primera vista de la norma propuesta, o (vii) si se est\u00e1 m\u00e1s bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas\u201d74. \u00a0<\/p>\n
4. Finalmente, esta Corporaci\u00f3n ha admitido, con fundamento en el principio democr\u00e1tico, que cuando se encuentra ante una omisi\u00f3n legislativa relativa \u201ces competente para incorporar un significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de una sentencia integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que \u00e9ste debe adem\u00e1s comprender aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos por el Legislador\u201d75. La sentencia C-584 de 2015 reiter\u00f3 lo afirmado por esta Corporaci\u00f3n en la C-619 de 2011, que indic\u00f3: \u201c[p]or regla general, cuando se trata de una omisi\u00f3n legislativa relativa, el remedio para la inconstitucionalidad advertida no es la declaratoria de inexequibilidad de la disposici\u00f3n que dej\u00f3 por fuera de sus efectos jur\u00eddicos el elemento que se echa de menos, sino neutralizar dicho efecto contrario a la Constituci\u00f3n mediante la incorporaci\u00f3n de un significado ajustado a los mandatos constitucionales\u201d76. \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis de los cargos. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la demanda presentada por el ciudadano Wadys Tejada Fl\u00f3rez, los art\u00edculos 239 (num. 1\u00b0) y 240 (num. 1\u00b0) del Decreto Ley 2663 de 1950 (C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo CST) vulneran los preceptos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el numeral 2 del art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer (CEDAW), en raz\u00f3n a que las normas acusadas garantizan la asistencia y protecci\u00f3n s\u00f3lo para la mujer embarazada trabajadora, al prohibir su despido durante el per\u00edodo de embarazo o lactancia, y exigir un permiso para su despido, pero esta protecci\u00f3n no est\u00e1 garantizada para la mujer no trabajadora que depende econ\u00f3micamente de su pareja que s\u00ed se encuentra vinculada laboralmente. \u00a0<\/p>\n
Comoquiera que lo que el ciudadano demandante acusa es un silencio del legislador respecto de una hip\u00f3tesis normativa que, en su sentir, debi\u00f3 incluirse en la regulaci\u00f3n impugnada para hacerla compatible con expl\u00edcitos mandatos superiores, procede la Sala a aplicar el test enunciado en aparte anterior a efecto de establecer si al regular la instituci\u00f3n de la estabilidad laboral reforzada el legislador omiti\u00f3 una condici\u00f3n o un ingrediente que, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, ser\u00eda exigencia esencial para armonizar con ella. \u00a0<\/p>\n
(a) La existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad: \u00a0<\/p>\n
La omisi\u00f3n que acusa el demandante en efecto tiene el car\u00e1cter de relativa comoquiera que recae sobre los enunciados normativos que regulan: (i) la prohibici\u00f3n de despedir a una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia (Numeral 1 del art\u00edculo 239 C.S.T.); (ii) el requerimiento de autorizaci\u00f3n del Inspector del Trabajo, o en su defecto del Alcalde Municipal para poder despedir a una trabajadora durante el per\u00edodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto (Numeral 1 del art\u00edculo 240 C.S.T.). \u00a0<\/p>\n
De manera que se cumple con este primer presupuesto del test, en la medida que el cargo de inconstitucionalidad por omisi\u00f3n efectivamente se predica de dos supuestos normativos existentes. \u00a0<\/p>\n
(b) La exclusi\u00f3n de las consecuencias jur\u00eddicas de la norma de aquellos casos o situaciones an\u00e1logas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables, deb\u00edan de estar contenidos en el texto normativo cuestionado. \u00a0<\/p>\n
Al respecto la jurisprudencia de esta Corte ha insistido77 en que el punto de partida para establecer si se est\u00e1 ante situaciones an\u00e1logas que ameriten el mismo trato, es el de considerar que la igualdad es un criterio relacional. \u00a0Esto es, que se es igual o desigual respecto de otro y con base en un par\u00e1metro com\u00fan, denominado como tertium comparationis. Esto exige que el escrutinio judicial identifique, como presupuesto l\u00f3gico de todo juicio de igualdad, los sujetos entre los cuales se predica el tratamiento presuntamente desigual y el par\u00e1metro que los hace comparables entre s\u00ed. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto, la Corte ha indicado en su jurisprudencia que, si bien para aplicar el juicio de igualdad esta Corporaci\u00f3n ha asumido el criterio de justicia tradicional de \u201ctratar igual a los iguales y desigual a los desiguales\u201d, \u201c[e]ste criterio de justicia resulta, sin embargo, vac\u00edo, si no se determina desde qu\u00e9 punto de vista una situaci\u00f3n, persona o grupo es igual a otro. Por ello, en planteamientos recogidos por este Tribunal, Robert Alexy ha explicado que, dado que ninguna situaci\u00f3n, persona o grupo son id\u00e9nticos a otros, determinar la igualdad y la desigualdad supone siempre un juicio de valor sobre cu\u00e1l caracter\u00edstica o propiedad resulta relevante para establecer el examen de igualdad por parte del juez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0En consecuencia, un juicio sobre la eventual violaci\u00f3n al derecho a la igualdad, o sobre la mejor forma de aplicar este principio no parte entonces de presupuestos id\u00e9nticos, ni tampoco de situaciones por completo diferentes, sino que se efect\u00faa en relaci\u00f3n con igualdades y desigualdades parciales, a partir de propiedades relevantes desde el punto de vista jur\u00eddico-constitucional. En los eventos en que concurren tanto igualdades como desigualdades, debe el juez determinar si existen razones suficientes para mantener un trato igual frente a situaciones en alguna medida dis\u00edmiles, o si existen razones suficientes para establecer un trato distinto entre situaciones con alg\u00fan grado de similitud. Por lo tanto, la primera tarea del juez constitucional consiste en verificar la existencia de caracter\u00edsticas o criterios de comparaci\u00f3n relevantes entre los grupos en comparaci\u00f3n.\u201d78 \u00a0<\/p>\n
Tomando en cuenta el mencionado criterio de comparaci\u00f3n encuentra la Corte que el(la) trabajador(a) cuya esposa, compa\u00f1era o pareja (no trabajadora) se encuentra per\u00edodo de embarazo o de lactancia, se halla en una situaci\u00f3n an\u00e1loga y por ende equiparable, a la de la trabajadora a quien por su situaci\u00f3n de embarazo o lactancia se le reconoce la garant\u00eda de la estabilidad laboral reforzada en los preceptos acusados. \u00a0<\/p>\n
El criterio de comparaci\u00f3n relevante es el de trabajadores con necesidades familiares espec\u00edficas como es el advenimiento de un nuevo miembro del grupo familiar, circunstancia que demanda una protecci\u00f3n reforzada que la Constituci\u00f3n reconoce. El tratamiento an\u00e1logo que desde el punto de vista constitucional se debe brindar tanto a la trabajadora en estado de embarazo o lactancia, como al trabajador en una situaci\u00f3n familiar similar (cuya esposa, compa\u00f1era o pareja no trabajadora se encuentre en per\u00edodo de embarazo o lactancia), encuentra respaldo constitucional en los siguientes argumentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, tal como qued\u00f3 establecido en el fundamento jur\u00eddico 4 de esta sentencia, las razones que justifican la garant\u00eda de la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y lactante trascienden su originario prop\u00f3sito de evitar la discriminaci\u00f3n laboral generada en dicha condici\u00f3n (fuero de maternidad). Esta protecci\u00f3n desarrolla adem\u00e1s el imperativo constitucional de brindar de manera general y objetiva protecci\u00f3n a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado, no s\u00f3lo referida a aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relaci\u00f3n laboral sino, en general, a todas las mujeres (Art. 43 C.P.). Es as\u00ed mismo una manifestaci\u00f3n de la protecci\u00f3n a la vida como bien jur\u00eddico de m\u00e1xima relevancia en el orden constitucional (Art. 11). Cristaliza la protecci\u00f3n que el Constituyente brinda a la familia y promueve el inter\u00e9s superior del menor y la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as (Art. 44). Todos estos fines de la protecci\u00f3n se cumplen tanto en la situaci\u00f3n de la madre trabajadora en estado de embarazo o lactancia, como en la de su pareja trabajadora, en especial, cuando esta representa el sost\u00e9n familiar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, tanto los instrumentos internacionales, como la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia de esta Corte, enfatizan en torno al plano de igualdad en materia de derechos, obligaciones y responsabilidades en que se encuentran la mujer y el hombre, y en general los progenitores, en el campo de las relaciones materno-paterno filiales (Art. 43), paridad que se proyecta en inter\u00e9s de los individuos que conforman la pareja, pero tambi\u00e9n como instrumento de protecci\u00f3n reforzada del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o o ni\u00f1a, a fin de asegurar su desarrollo integral y arm\u00f3nico. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, bajo una perspectiva de conciliaci\u00f3n y armonizaci\u00f3n del trabajo con la vida familiar, el padre trabajador es tambi\u00e9n hoy titular de unos derechos espec\u00edficos en el campo laboral que le permiten vincularse de manera m\u00e1s activa y aut\u00f3noma a las responsabilidades que implican \u00a0el cuidado de su familia y la crianza de sus hijos, durante la gestaci\u00f3n y sus primeros d\u00edas de vida, superando la posici\u00f3n subordinada o accesoria que tradicionalmente se le ha reconocido, pues sus derechos, en este sentido no pueden seguir siendo considerados como \u00a0derivaci\u00f3n de los derechos que se le reconocen a la madre gestante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede advertir, la posici\u00f3n del padre trabajador que espera el advenimiento de un hijo, presenta importantes similitudes f\u00e1cticas y jur\u00eddicas respecto de la situaci\u00f3n de la trabajadora en estado de embarazo o lactancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(c) La inexistencia de un principio de raz\u00f3n suficiente que justifique la exclusi\u00f3n de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que deb\u00edan estar regulados por el precepto en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No existe ninguna raz\u00f3n con respaldo constitucional que justifique la exclusi\u00f3n del padre trabajador o la pareja de la madre gestante que representa su sost\u00e9n econ\u00f3mico, emocional y familiar, de la protecci\u00f3n prevista en los preceptos acusados \u00fanicamente para la madre trabajadora gestante o lactante. \u00a0<\/p>\n
En este aparte conviene recordar las razones que esgrimen quienes defienden la exequibilidad simple de las normas impugnadas. Ninguna de ellas entra\u00f1a una justificaci\u00f3n admisible desde el punto de vista constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, se sostiene que lo que propone la demanda es la creaci\u00f3n de un fuero laboral de paternidad, lo cual afecta las finanzas p\u00fablicas y privadas requiri\u00e9ndose para ello una intervenci\u00f3n del legislador que eval\u00fae aspectos t\u00e9cnicos y de impacto fiscal. Sobre el particular es preciso se\u00f1alar que lo que las normas acusadas contemplan es la prohibici\u00f3n de despido de la trabajadora en la circunstancia personal y familiar prevista en ellas, y la necesidad de tramitar un permiso en el caso de que se configure una justa causa. Esta protecci\u00f3n, como se indic\u00f3, trasciende la idea del fuero (laboral) de maternidad en tanto se orienta a proteger, adem\u00e1s, otros bienes jur\u00eddicos preponderantes en el orden constitucional como la vida, la unidad familiar y el inter\u00e9s superior del menor; su extensi\u00f3n al c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o a la pareja trabajadora de la madre gestante, promueve as\u00ed mismo la equidad de g\u00e9nero. \u00a0El argumento econ\u00f3mico se inserta no en las normas que establecen la protecci\u00f3n y la exigencia que refuerza la protecci\u00f3n (el permiso para el despido), sino en el incumplimiento de esos imperativos que generar\u00edan una consecuencia pecuniaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, indican que el fundamento de la protecci\u00f3n implica una relaci\u00f3n laboral de la mujer, y su fin es evitar la discriminaci\u00f3n derivada de su condici\u00f3n de gestante o lactante, lo cual no se concreta en la protecci\u00f3n pretendida. Esta percepci\u00f3n se funda en una visi\u00f3n recortada e incompleta de los fines que orientan la protecci\u00f3n, comoquiera que m\u00e1s all\u00e1 de evitar la discriminaci\u00f3n laboral ligada a la condici\u00f3n de madre gestante o lactante, se orienta a salvaguardar la familia, la vida en gestaci\u00f3n y el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, en un momento en que el n\u00facleo familiar atraviesa una situaci\u00f3n con especiales demandas de sustento y soporte emocional y econ\u00f3mico. Esta justificaci\u00f3n del trato diferenciado que las normas censuradas contemplan, se inserta as\u00ed mismo, en una perspectiva basada en los roles tradicionales socialmente adscritos a hombres y mujeres que ha conllevado a incrementar la brecha de la inequidad de g\u00e9nero, al entender que el embarazo y la lactancia es un asunto que s\u00f3lo concierne a la mujer portadora de dicha condici\u00f3n. Esta visi\u00f3n excluye injustamente a su pareja de una participaci\u00f3n activa, directa y aut\u00f3noma en esta situaci\u00f3n familiar que, se insiste, demanda particulares apoyos emocionales y de estabilidad, que provee el empleo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0En tercer lugar, aducen que la normatividad legal establece mecanismos de protecci\u00f3n al trabajador cesante (Ley 1636\/13, Decreto 1772\/15, Decreto 780 de 2016). Esta justificaci\u00f3n desconoce por completo los fundamentos constitucionales de la protecci\u00f3n, enfocada en la maternidad, la vida, la unidad familiar y el principio pro infans. Las pol\u00edticas p\u00fablicas orientadas a incrementar y promover el empleo revisten una indiscutible importancia social, pero no est\u00e1n focalizadas en la oportuna y eficaz protecci\u00f3n de la pluralidad de bienes jur\u00eddicos espec\u00edficos que se salvaguardan mediante la estabilidad laboral reforzada. La p\u00e9rdida del empleo tiene unos impactos inmediatos emocionales, econ\u00f3micos y de seguridad social en la familia que espera un hijo o hija, que no se pueden subsanar con la expectativa de un apoyo institucional en la b\u00fasqueda de empleo, en la capacitaci\u00f3n para el acceso al \u00a0empleo, o con una estrategia de mitigaci\u00f3n de los efectos del desempleo sometidas a un tr\u00e1mite y cuya duraci\u00f3n es inferior a tiempo del embarazo (6 meses de cuota monetaria de subsidio familiar cuyo reconocimiento est\u00e1 sometido a requisitos y tr\u00e1mites especiales, art. 12 Ley 1636\/13). \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, sostienen que la mujer gestante que pierde su condici\u00f3n de beneficiaria de un cotizante puede afiliarse como independiente, como beneficiaria de sus padres, o vincularse al r\u00e9gimen subsidiado de salud o a la red p\u00fablica de servicios de salud para poblaci\u00f3n pobre no vinculada. Esta justificaci\u00f3n desconoce as\u00ed mismo, los fundamentos constitucionales de la protecci\u00f3n, en especial la concepci\u00f3n de la maternidad como un episodio relevante de la vida de pareja que involucra componentes emocionales muy importantes, que se sustentan en el apoyo mutuo entre los miembros de la pareja unidos por el proyecto com\u00fan de la maternidad-paternidad. El soporte de la seguridad social en salud oportuna y continua es fundamental para enfrentar este especial momento familiar. \u00a0<\/p>\n
Finalmente sostienen que no se puede equiparar una mujer con contrato de trabajo con una que no tiene una relaci\u00f3n laboral, por ende, la norma no excluye supuestos que sean an\u00e1logos. Como se indic\u00f3, el criterio que el legislador tom\u00f3 en cuenta para dise\u00f1ar la protecci\u00f3n fue el de la relaci\u00f3n laboral de la mujer gestante o lactante, situaci\u00f3n que s\u00ed es comparable con la del trabajador(a) que constituye el soporte material y emocional de la mujer gestante o lactante; en una y otra situaci\u00f3n se cumplen los fines constitucionales de la garant\u00eda (la protecci\u00f3n de la maternidad; de la vida en gestaci\u00f3n; del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y ni\u00f1as; de la unidad familiar y la igualdad en materia de derechos y obligaciones entre los miembros de la pareja). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, \u00a0no existe un principio de raz\u00f3n suficiente que justifique la exclusi\u00f3n de los (o las) trabajadores(as) cuyas c\u00f3nyuges, compa\u00f1eras o pareja se encuentren en per\u00edodo de gestaci\u00f3n o lactancia, de la protecci\u00f3n laboral contenida en los preceptos examinados. \u00a0<\/p>\n
(d) La generaci\u00f3n de una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulaci\u00f3n legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneraci\u00f3n del principio de igualdad, en raz\u00f3n a la falta de justificaci\u00f3n y objetividad del trato desigual. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0falta de justificaci\u00f3n de la exclusi\u00f3n de los (o las) trabajadores(as) cuyas c\u00f3nyuges, compa\u00f1eras o pareja, sin v\u00ednculo laboral, se encuentren en per\u00edodo de gestaci\u00f3n o lactancia, de la protecci\u00f3n laboral contenida en los preceptos examinados, conduce a la vulneraci\u00f3n del principio de igualdad. En efecto, tal como se demostr\u00f3, la pareja trabajadora de la mujer embarazada o lactante, se encuentra en una situaci\u00f3n an\u00e1loga a la de esta, comoquiera que existen condiciones relevantes que son comunes en una y otra situaci\u00f3n. Tanto la mujer gestante o lactante trabajadora, como la pareja trabajadora que le provee soporte emocional y material, enfrentan una situaci\u00f3n familiar muy particular, que impone demandas similares, como es el advenimiento de un nuevo miembro del grupo familiar. Como se indic\u00f3, se trata de situaciones equiparables en las que resultan igualmente relevantes las finalidades constitucionales que se reconocen a la protecci\u00f3n laboral reforzada, como son la especial asistencia y protecci\u00f3n que el Estado debe a la maternidad, la protecci\u00f3n de la unidad familiar y la salvaguarda del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o o ni\u00f1a que est\u00e1 por nacer, o que acaba de nacer. La equiparaci\u00f3n de las dos situaciones an\u00e1logas, es una exigencia del principio de igualdad, comoquiera que adem\u00e1s de satisfacer estos fines \u00a0constitucionales, materializa el derecho a la igualdad de los miembros de la pareja en materia de derechos, obligaciones y responsabilidades paterno-materno filiales, respecto de los hijos, a la vez que promueve oportunidades para avanzar en la conciliaci\u00f3n del trabajo con la vida familiar, pretensi\u00f3n vinculada al desarrollo de la igualdad. \u00a0<\/p>\n
La exclusi\u00f3n, no justificada, de los padres trabajadores o de la pareja de la gestante o lactante de la protecci\u00f3n laboral reforzada, discrimina no solamente a estos miembros del n\u00facleo familiar, sino tambi\u00e9n a la madre gestante cuya estabilidad depende de su pareja vinculada laboralmente, e incluso del infante comoquiera que quedar\u00eda en riesgo, incluso la asistencia y atenci\u00f3n en salud oportuna y continua del proceso de gestaci\u00f3n y nacimiento. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la extensi\u00f3n de la protecci\u00f3n de la estabilidad laboral reforzada al c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente o a la pareja trabajadora de la mujer embarazada o lactante, carente de v\u00ednculo laboral, y que dependa econ\u00f3mica y asistencialmente de su pareja, contribuye a neutralizar la discriminaci\u00f3n a la que, de hecho, se ha visto enfrentada la mujer en el campo laboral, al circunscribir la protecci\u00f3n en virtud de la maternidad y lactancia \u00fanica y exclusivamente a ella. El fortalecimiento del principio de corresponsabilidad de los miembros de la pareja frente a las obligaciones familiares, mediante la extensi\u00f3n de la protecci\u00f3n aqu\u00ed prevista, desfocaliza de la mujer, como \u00fanica \u00a0destinataria del fuero de maternidad y de lactancia, las prevenciones a la hora de contratar o vincular laboralmente a un empleado(a). \u00a0<\/p>\n
(e) La existencia de un deber espec\u00edfico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuraci\u00f3n de un incumplimiento, de un deber espec\u00edfico impuesto por el constituyente al legislador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los mandatos constitucionales que vinculan al legislador para una regulaci\u00f3n que incluya al padre trabajador o a la pareja trabajadora de la mujer gestante o lactante, son variados y se correlacionan con los fundamentos constitucionales de la protecci\u00f3n a los que se ha hecho referencia \u00a0en el desarrollo de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, cabe destacar que la condici\u00f3n del Estado colombiano de signatario de la convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer, le impone claros compromisos en lo relativo a la adopci\u00f3n de medidas orientadas a \u201cModificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminaci\u00f3n de los prejuicios y las pr\u00e1cticas consuetudinarias y de cualquier otra \u00edndole que est\u00e9n basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres\u201d. (Art. 15.a). La extensi\u00f3n de la protecci\u00f3n laboral reforzada a los padres constituye un avance en la modificaci\u00f3n de los patrones socioculturales y los estereotipos, que depositan en un alto porcentaje, el peso del embarazo y la lactancia en la mujer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0los art\u00edculos 43 y 53 C.P. imponen al legislador, espec\u00edficamente al laboral, la expedici\u00f3n de normas en las que se proteja de manera especial a la mujer y a la maternidad, sin condicionar esta tutela a una relaci\u00f3n laboral \u00a0con la gestante. As\u00ed mismo, la ley fundamental vincula al legislador a reconocer \u00a0la igualdad en las relaciones paterno-filiales entre hombre s y mujeres (Art. 42 C.P.), y a dise\u00f1ar mecanismo de protecci\u00f3n y asistencia a los ni\u00f1os y ni\u00f1as, involucrando en este prop\u00f3sito a la familia, la sociedad y el Estado \u00a0(Art. 44). \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la omisi\u00f3n que el ciudadano demandante acusa emerge directamente de los preceptos acusados, esto es, del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 239 y del numeral 1 del art\u00edculo 240 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, en cuanto regulan la prohibici\u00f3n de despido a la trabajadora lactante o gestante, y la necesidad de solicitar autorizaci\u00f3n al funcionario competente para proceder a su desvinculaci\u00f3n, sin que en tal regulaci\u00f3n se contemple impl\u00edcita o expl\u00edcitamente al trabajador o trabajadora que sea c\u00f3nyuge o pareja y sost\u00e9n de la mujer no trabajadora en per\u00edodo de embarazo o lactancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fuero de maternidad, con el alcance previsto en los preceptos acusados, recoge la perspectiva promocional que anim\u00f3 la doctrina y la normatividad internacional de comienzos y mediados del siglo pasado79, anclada en el prop\u00f3sito de salvaguardar a la mujer embarazada o lactante trabajadora de la discriminaci\u00f3n en el \u00e1mbito laboral, enfoque que conserva indiscutible relevancia en el estado actual de desarrollo de los derechos de acceso y permanencia de la mujer en el trabajo. Sin embargo, dicha visi\u00f3n debe ser actualizada y ampliada desde dos puntos de vista. En primer lugar, debe ser comprehensiva del car\u00e1cter complejo que a dicha protecci\u00f3n le ha reconocido el constitucionalismo colombiano, en cuanto trasciende el derecho a la igualdad de la mujer en el \u00e1mbito laboral (Arts. 13 y 53) \u00a0y se extiende a la protecci\u00f3n \u00a0de la mujer gestante o lactante en general (Art. 43), de la vida, de la familia (Arts. 5 y 42), y del inter\u00e9s superior del menor (Arts. 11 y 44). Y en segundo lugar, debe ponerse a tono con las tendencias actuales del derecho humano al trabajo que propugnan por un fortalecimiento de la corresponsabilidad de la pareja frente a las obligaciones respecto de los hijos, y por una titularidad indiferenciada (neutra) de los derechos de conciliaci\u00f3n entre vida familiar, personal y laboral, que promueva la superaci\u00f3n de los cl\u00e1sicos modelos de reparto de responsabilidades familiares en procura de una mayor equidad de g\u00e9nero. \u00a0<\/p>\n
Cumplidos as\u00ed los requisitos del test, encuentra la Corte la configuraci\u00f3n en los preceptos acusados de una omisi\u00f3n legislativa relativa que es contraria a la Constituci\u00f3n, comoquiera que sin que exista un principio de raz\u00f3n suficiente excluye de sus contenidos una situaci\u00f3n que debi\u00f3 ser incluida para hacer compatible con la Constituci\u00f3n la protecci\u00f3n regulada, generando una discriminac \u00a0<\/p>\n
7. Decisi\u00f3n a adoptar: \u00a0<\/p>\n
Cabe recordar que esta Corporaci\u00f3n ha admitido, con fundamento en el principio democr\u00e1tico, que cuando se encuentra ante una omisi\u00f3n legislativa relativa \u201ces competente para incorporar un significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de una sentencia integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que \u00e9ste debe adem\u00e1s comprender aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos por el Legislador\u201d80.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, para remediar la inconstitucionalidad advertida la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad condicionada del numeral primero del art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y del numeral primero del art\u00edculo 240 del mismo estatuto, en el entendido que la prohibici\u00f3n de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condici\u00f3n de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente o pareja de la mujer en per\u00edodo de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la). \u00a0<\/p>\n
Acogiendo una sugerencia de algunos de los intervinientes, la protecci\u00f3n se conceder\u00e1 teniendo en cuenta la condici\u00f3n de beneficiaria de la mujer gestante o lactante, del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el trabajador o trabajadora a la cual se extiende la protecci\u00f3n laboral reforzada. Ello, con el prop\u00f3sito de ajustar la protecci\u00f3n a los fundamentos constitucionales que le proveen sustento jur\u00eddico, esto es, la protecci\u00f3n de la unidad familiar, la atenci\u00f3n y asistencia al estado de maternidad y el inter\u00e9s prevalente de los ni\u00f1os y ni\u00f1as.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Declarar la exequibilidad condicionada del numeral 1 del art\u00edculo 239 y del numeral 1 del art\u00edculo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo), en el entendido que la prohibici\u00f3n de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condici\u00f3n de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero(a) permanente o pareja de la mujer en per\u00edodo de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la). \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese a la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Presidenta \u00a0<\/p>\n
AQUILES IGNACIO ARRIETA G\u00d3MEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado (e) \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de Voto \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de Voto \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de Voto \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de Voto \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS RIOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-005\/17 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Cualquier omisi\u00f3n legislativa o d\u00e9ficit de protecci\u00f3n, existente en este caso debe predicarse del sistema de seguridad social y, por consiguiente, reclama del Congreso la adopci\u00f3n de leyes que consagren acciones afirmativas en pro de la maternidad, del ni\u00f1o que est\u00e1 por nacer y de su familia (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO-Niveles de protecci\u00f3n asistencial, prestacional e indemnizatorio (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-La protecci\u00f3n que la demanda reclama y que la Corte reconoce, seg\u00fan el art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n, debe ser asumida por el Estado, si se pretende que sea real y efectiva (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Si bien se es partidario de que se ensanche progresivamente la protecci\u00f3n de la mujer, de los ni\u00f1os y de la familia, debe ser el legislador quien lo haga dentro del \u00e1mbito de cobertura del Sistema General de Seguridad Social y con recursos del Estado (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Ampliar la protecci\u00f3n de la mujer embarazada en los t\u00e9rminos de esta sentencia, sin mayores condicionamientos, genera distintos interrogantes como el manejo que pueda tener esta protecci\u00f3n en el sector p\u00fablico, en consecuencia, la extensi\u00f3n de estas medidas, exigen una reglamentaci\u00f3n en la que converjan los distintos contratos y relaciones del trabajo, no solo entre particulares sino la que tenga lugar con el Estado (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-No se est\u00e1 en presencia de una omisi\u00f3n legislativa relativa, sino, frente a una absoluta, lo cual evidencia a\u00fan m\u00e1s que sea el legislativo el \u00f3rgano competente para regular este tipo de protecci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-11474 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del art\u00edculo 239 y el numeral 1 del art\u00edculo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo) \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien comparto las garant\u00edas y la m\u00e1xima protecci\u00f3n que deben brindarse a la mujer que se encuentre en estado de embarazo y al nasciturus y, en consideraci\u00f3n a la filosof\u00eda que subyace en torno a los derechos sociales econ\u00f3micos y culturales inmersa en las relaciones de trabajo, que propenden hac\u00eda una ampliaci\u00f3n progresiva en su protecci\u00f3n, estimo que este tipo de avances, ante todo, deben ser liderados por el \u00f3rgano democr\u00e1tico, a trav\u00e9s de medidas legislativas que eval\u00faen previamente los factores econ\u00f3micos, jur\u00eddicos y sociales que los mismos en realidad conllevan. \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n, a cuyo tenor: \u201cLa mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n. Durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyar\u00e1 de manera especial a la mujer cabeza de familia\u201d. \u00a0La norma citada contempla una protecci\u00f3n a la mujer y al ni\u00f1o que est\u00e1 por nacer, es as\u00ed como consagr\u00f3 un auxilio econ\u00f3mico que busca proteger su condici\u00f3n y, en consecuencia, es en este sentido que puede hablarse de una omisi\u00f3n legislativa, como quiera que existe un mandato expreso y categ\u00f3rico de la Constituci\u00f3n, es decir, le corresponde al Estado implementar una legislaci\u00f3n que se encamine a la realizaci\u00f3n efectiva de la protecci\u00f3n a la mujer embarazada y, es a trav\u00e9s del r\u00e9gimen de seguridad social a quien le corresponde este deber de auxilio. Es as\u00ed como cualquier omisi\u00f3n legislativa o d\u00e9ficit de protecci\u00f3n, existente en este caso debe predicarse del sistema de seguridad social y, por consiguiente, reclama del Congreso la adopci\u00f3n de leyes que consagren acciones afirmativas en pro de la maternidad, del ni\u00f1o que est\u00e1 por nacer y de su familia. \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n de la mujer en estado de gravidez contiene distintos niveles, a saber: el asistencial, el prestacional y el indemnizatorio. El descanso remunerado es una prestaci\u00f3n social, por expresa definici\u00f3n legal, que tiene su origen en el contrato de trabajo, raz\u00f3n por la cual, en principio, su primer destinatario fue el empleador. \u00a0Sin embargo, la evoluci\u00f3n social y jur\u00eddica, tal y como ha venido d\u00e1ndose, se contrae a la subrogaci\u00f3n de este tipo de prestaciones. Es as\u00ed como con la expedici\u00f3n de la Ley 90 de 1946 y la creaci\u00f3n del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se inicia la cobertura del sistema de seguridad social, a nivel asistencial y prestacional, y m\u00e1s adelante, con la expedici\u00f3n de la Ley 100 de 1993, se incluye a los trabajadores independientes, cumpliendo as\u00ed la finalidad del Sistema General de Seguridad Social, el cual propugnan por la Universalidad y la integralidad en su cobertura, mucho m\u00e1s all\u00e1 del contrato de trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa l\u00ednea de pensamiento y desde mi perspectiva, esa carga de protecci\u00f3n dentro del \u00e1mbito de las relaciones de trabajo, \u00a0sin realizar una previa valoraci\u00f3n del impacto que ello conlleva, incorpora un retroceso en la medida en que el avance que laboralmente se impone, es que este tipo de protecci\u00f3n debe ser asumida por el Sistema de Seguridad Social, con independencia de la vinculaci\u00f3n laboral. Al respecto existe un claro e inequ\u00edvoco mandato constitucional que no cabr\u00eda desconocer. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, no pretendo desatender el amparo que actualmente consagra nuestra legislaci\u00f3n a la mujer en estado de gravidez. El art\u00edculo 239 del CST, sin duda, es un fuero reglado en el contrato de trabajo y dentro de ese contexto, es el legislador el llamado a extender su protecci\u00f3n. Cualquier avance que no se desarrolle en el escenario democr\u00e1tico id\u00f3neo, podr\u00eda redundar en un desmedro a la protecci\u00f3n de la mujer, del nasciturus,\u00a0 e inclusive, de la familia, creando una atmosfera a\u00fan m\u00e1s discriminatoria. \u00a0La protecci\u00f3n que la demanda reclama y que la Corte reconoce, seg\u00fan el art\u00edculo 43 Constitucional, debe ser asumida por el Estado, si se pretende que esta sea real y efectiva. \u00a0Lo anterior si se tiene en cuenta el amplio \u00edndice de desempleo que existe en nuestro pa\u00eds, donde f\u00e1cilmente, tanto la madre como su esposo o compa\u00f1ero, pueden estar desempleados o vinculados laboralmente bajo una modalidad informal, lo que, a pesar del fallo de la Corte, en la pr\u00e1ctica, har\u00eda nugatorio el fin perseguido y, por el contrario, genera el riesgo de poner en tensi\u00f3n esa fr\u00e1gil actividad laboral. \u00a0Insisto en que si bien soy partidario de que se ensanche progresivamente la protecci\u00f3n de la mujer, de los ni\u00f1os y de la familia, debe ser el legislador quien lo haga dentro del \u00e1mbito de cobertura del Sistema General de Seguridad Social y con recursos del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conviene destacar que el \u00e1mbito normativo de protecci\u00f3n a la mujer en estado de embarazo es cada vez es m\u00e1s inclusivo en cuanto a establecer un r\u00e9gimen de igualdad en las prestaciones que de la gravidez se derivan, actualmente no se discrimina el tipo de vinculaci\u00f3n laboral que la mujer tenga, a efectos de otorgar las prestaciones asistenciales y econ\u00f3micas previstas en la ley. A mi juicio, este ensanchamiento se ha construido a trav\u00e9s del precedente no solo constitucional sino de la jurisdicci\u00f3n ordinaria y contenciosa. Considero que ampliar esta protecci\u00f3n, en los t\u00e9rminos de esta sentencia, sin mayores condicionamientos, genera distintos interrogantes como el manejo que pueda tener esta protecci\u00f3n adicional en el sector p\u00fablico, en consecuencia, la extensi\u00f3n de estas medidas, exigen una reglamentaci\u00f3n en la que converjan los distintos contratos y relaciones de trabajo, no solo entre particulares sino la que tenga lugar con el Estado. \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, comparto lo que sostuvo el Ministerio P\u00fablico y algunos de los Magistrados disidentes, en cuanto a se\u00f1alar que no estamos en presencia de una omisi\u00f3n legislativa relativa, sino, frente a una absoluta, lo cual evidencia a\u00fan m\u00e1s que sea el legislativo el \u00f3rgano competente para regular este tipo de protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-005\/17 \u00a0<\/p>\n
Ref.: Expediente D-11474 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del art\u00edculo 239 y el numeral 1 del art\u00edculo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo). \u00a0<\/p>\n
Actor: Wadys Tejada Fl\u00f3rez \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Luis Ernesto Vargas Silva\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuaci\u00f3n presento las razones que me conducen a salvar mi voto en la decisi\u00f3n adoptada por la mayor\u00eda de la Sala Plena, en sesi\u00f3n del 18 de enero de 2017. \u00a0<\/p>\n
2. En la providencia de la que me aparto, se declar\u00f3 la constitucionalidad condicionada de los art\u00edculos 239 (numeral 1) y 240 (numeral 1) del Decreto Ley 2663 de 1950, C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo (CST), que regulan el fuero de maternidad y el permiso para despedir trabajadoras en embarazo o lactancia \u201cen el entendido que la prohibici\u00f3n de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condici\u00f3n de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero(a) permanente o pareja de la mujer en per\u00edodo de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la)\u201d. La mayor\u00eda de la Sala Plena estim\u00f3 que de las disposiciones revisadas se desprend\u00eda una omisi\u00f3n legislativa relativa, al excluir de la protecci\u00f3n de la estabilidad laboral al padre trabajador o la pareja de la madre gestante de la cual \u00e9sta depende; ya que no exist\u00eda ninguna justificaci\u00f3n razonable para dicha exclusi\u00f3n y \u00e9sta generaba su discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. En mi concepto, las normas acusadas no incurr\u00edan en una omisi\u00f3n legislativa relativa y tampoco discriminaban a las mujeres con dependencia econ\u00f3mica de la pareja ni a los padres trabajadores de quienes dependiera una mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia. Considero que la decisi\u00f3n de la mayor\u00eda acaba con una medida esencial de protecci\u00f3n a la mujer en el trabajo, pues anula una acci\u00f3n afirmativa que buscaba una garant\u00eda espec\u00edfica y diferenciable para su autonom\u00eda y su permanencia en el mercado laboral. As\u00ed, la determinaci\u00f3n de la Sala Plena modifica el anterior objetivo y establece uno nuevo: la estabilidad del trabajador para proteger la familia y el cuidado del reci\u00e9n nacido, la cual desborda la medida original e invisibiliza la discriminaci\u00f3n que sufre la mujer trabajadora. Aunque creo que esa pol\u00edtica puede ser v\u00e1lida si la ley la desarrolla, es diferente de la contemplada por el Legislador en favor del derecho de las mujeres al trabajo en condiciones de igualdad. Por lo tanto, la decisi\u00f3n cambia el enfoque de protecci\u00f3n de la mujer al ni\u00f1o o a la familia, con lo cual se tiende a invisibilizar la discriminaci\u00f3n que la mujer ha sufrido en el \u00e1mbito laboral y desvirt\u00faa las acciones que buscaban impulsar su igualdad sustantiva. \u00a0M\u00e1s all\u00e1, la decisi\u00f3n promueve el estereotipo de la mujer como dependiente del hombre econ\u00f3micamente y de \u00e9sta en funciones dom\u00e9sticas y de cuidado, lo cual tiene consecuencias negativas en la eliminaci\u00f3n de dichos estereotipos que favorecen una situaci\u00f3n estructural de desigualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, considero que la decisi\u00f3n invade el \u00e1mbito de configuraci\u00f3n del Legislador, toda vez que no se trata de una omisi\u00f3n legislativa relativa, admitida por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, sino de una omisi\u00f3n legislativa absoluta, que la Corte Constitucional no es competente para analizar en sede de control abstracto. Como lo advert\u00ed, la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada tiene un prop\u00f3sito espec\u00edfico, como una acci\u00f3n afirmativa a favor de la mujer trabajadora. Sin embargo, la decisi\u00f3n desconoce esa finalidad y crea una nueva pol\u00edtica en la cual se traslada al empleador la carga de proteger a la familia y al reci\u00e9n nacido, mediante la estabilidad laboral del hombre trabajador del que depende la mujer. Por lo tanto, la estabilidad laboral reforzada de la mujer, como una acci\u00f3n afirmativa, dej\u00f3 de ser una pol\u00edtica de protecci\u00f3n para \u00e9sta y pasa a ser lo que la Corte entendi\u00f3 como una protecci\u00f3n a la familia y al reci\u00e9n nacido, lo cual le correspond\u00eda al Legislador. Paso a explicar con mayor detalle mi postura. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la igualdad de las mujeres en el trabajo: acciones afirmativas \u00a0<\/p>\n
4. La igualdad como derecho, valor y principio transversal a la Constituci\u00f3n de 1991 impone, a partir de su art\u00edculo 13, tres obligaciones: la primera, establecida en el inciso segundo, se refiere a la promoci\u00f3n de la igualdad material, mediante la adopci\u00f3n de medidas en favor de grupos marginados o discriminados. La segunda, en virtud del inciso tercero, impone la especial protecci\u00f3n a las personas que se encuentren en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta \u201cpor su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental\u201d. La tercera, que tambi\u00e9n se desprende del inciso tercero, es la de sanci\u00f3n a los abusos o maltratos en contra de personas en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta. Las dos primeras obligaciones tienen el objetivo de balancear una situaci\u00f3n de desventaja, garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales y avanzar en la construcci\u00f3n de una sociedad m\u00e1s igualitaria. \u00a0<\/p>\n
5. Como lo ha dicho esta Corporaci\u00f3n en m\u00faltiples oportunidades81, las acciones afirmativas se desprenden de los dos primeros mandatos mencionados y se refieren al deber de intervenci\u00f3n del Legislador mediante el impulso de medidas que favorecen a ciertas personas o grupos, con el objetivo de morigerar los efectos de las pr\u00e1cticas sociales, hist\u00f3ricas, culturales y econ\u00f3micas que han ubicado a estas personas en una posici\u00f3n desfavorable de manera estructural. En este sentido, es v\u00e1lido que dichas medidas s\u00f3lo cobijen a un grupo de personas, ya que buscan superar los obst\u00e1culos que las han prevenido de gozar de la igualdad material, a trav\u00e9s del otorgamiento de beneficios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Las mujeres, como grupo que ha sido tradicionalmente marginado y discriminado por su g\u00e9nero en diferentes aspectos de la vida, son titulares de este tipo de pol\u00edticas que buscan la igualdad sustantiva, como un deber positivo del Estado. As\u00ed pues, lo que doctrinalmente se ha denominado\u00a0\u201cacciones afirmativas\u201d a favor de las mujeres tiene origen en las medidas de intervenci\u00f3n directa adoptadas en Europa en los entre los a\u00f1os 1960 y 1970. \u00c9stas son medidas que disponen un trato diferente para las mujeres con el objetivo de beneficiarlas en diferentes escenarios como en el acceso o la permanencia en el empleo o en la concreci\u00f3n de la igualdad en la retribuci\u00f3n por el trabajo82. Por ejemplo, el Consejo de las Comunidades Europeas, mediante su Directiva 79\/7 de 1978, relativa al principio de igualdad, estableci\u00f3 que \u201clos Estados miembros podr\u00e1n adoptar disposiciones espec\u00edficas en favor de la mujer con el fin de superar las desigualdades de hecho\u201d83. En desarrollo de esto, el mismo \u00f3rgano ha establecido diferentes directivas y resoluciones con el prop\u00f3sito de dar direcci\u00f3n e incentivar a los miembros de la comunidad a adoptar pol\u00edticas para la promoci\u00f3n de la igualdad de oportunidades para las mujeres en el trabajo84. \u00a0<\/p>\n
7. A su turno, diferentes decisiones de Tribunales Constitucionales Europeos85 y la Corte Suprema de Estados Unidos86, han avalado medidas, espec\u00edficamente de orden laboral, que favorecen a las mujeres en el acceso o permanencia en el trabajo, con fundamento en las condiciones estructurales o circunstanciales que las sit\u00faan en situaci\u00f3n de desventaja.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. M\u00e1s all\u00e1, este tipo de disposiciones han sido acogidas por el derecho internacional de los derechos humanos. As\u00ed, la Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n en contra de la Mujer en su art\u00edculo 11 establece el deber de los Estados de adoptar todas las medidas para eliminar la discriminaci\u00f3n de la mujer en el trabajo87. Igualmente, el Convenio de la OIT No. 3 de 1919 estableci\u00f3 la prohibici\u00f3n del despido de la mujer durante el periodo de licencia de maternidad, que tambi\u00e9n se reconoci\u00f3 en ese instrumento88. Posteriormente, como lo advirti\u00f3 esta providencia, los Convenios 100, 102, 111 y 156 del mismo \u00f3rgano han ahondado y ratificado el derecho a la igualdad de condiciones en el empleo para las mujeres, particularmente en relaci\u00f3n con la maternidad y el embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. En cuanto a la constitucionalidad de este tipo de medidas, esta Corporaci\u00f3n ha dicho que las mismas se ajustan a nuestra Carta Superior si: \u201c(i) tienen vocaci\u00f3n transitoria porque con ella no se pretende perpetuar desigualdades89; (ii) son medidas para corregir tratos discriminatorios, por lo que consagran tratos desiguales pero con justificaci\u00f3n constitucional que intenta terminar con situaciones hist\u00f3ricas, culturales o sociales de trato discriminatorio90; (iii) son medidas de grupo que deben ser expresamente autorizadas por la ley91\u00a0o por actos administrativos92, dependiendo de la situaci\u00f3n concreta; (iv) se presentan en situaciones de escasez de bienes o servicios93; v) son dise\u00f1adas para favorecer un grupo determinado de personas94, por lo que no resultan v\u00e1lidas medidas\u00a0in generi\u00a0o abiertas con gran margen de discrecionalidad del aplicador jur\u00eddico, en tanto que, en aras de proteger un grupo de personas, permitir\u00eda establecer tratos arbitrarios o caprichosos95\u201d96. \u00a0<\/p>\n
10. En conclusi\u00f3n, las acciones afirmativas para las mujeres en el \u00e1mbito laboral no son s\u00f3lo medidas de intervenci\u00f3n v\u00e1lidas en t\u00e9rminos constitucionales, sino tambi\u00e9n concretan el deber estatal y en especial el deber espec\u00edfico del Legislador de dise\u00f1ar medidas normativas para alcanzar la igualdad sustantiva. La estabilidad laboral reforzada para las mujeres en raz\u00f3n a la maternidad es una de ellas. \u00a0<\/p>\n
La estabilidad laboral reforzada para las mujeres en raz\u00f3n a la maternidad \u00a0<\/p>\n
11. La decisi\u00f3n de la que me aparto se\u00f1ala que el fundamento de la protecci\u00f3n del fuero de maternidad tiene cuatro sustentos: (i) el mandato del art\u00edculo 43 acerca de la especial protecci\u00f3n de la mujer embarazada y en periodo de lactancia y en el caso de estar desamparada la obligaci\u00f3n de otorgar un subsidio alimentario; (ii) la protecci\u00f3n de la mujer embarazada de la discriminaci\u00f3n en el trabajo, espec\u00edficamente de su despido por la maternidad; (iii) la protecci\u00f3n de la mujer como gestora de vida y los derechos de los ni\u00f1os; y (iv) la protecci\u00f3n a la familia. Aunque los cuatro fundamentos hacen parte del desarrollo constitucional del fuero de maternidad, la sentencia desconoce que el primero y los dos \u00faltimos, se han estructurado alrededor del segundo y no son escindibles del mismo. A su vez, ignora que las protecciones espec\u00edficas de los art\u00edculos 5, y 44 constitucionales, est\u00e1n primordialmente relacionadas con el goce de la licencia de maternidad o paternidad, lo cual es diferente al despido por el embarazo. \u00a0Veamos. \u00a0<\/p>\n
12. La Ley 53 de 193897 fue la primera norma en Colombia que estableci\u00f3 la protecci\u00f3n laboral de la mujer en estado de embarazo, al prohibir su despido por dicho motivo98. Su objetivo era contrarrestar la desventaja en la que se encontraban las mujeres que eran despedidas por su estado de gravidez, el cual se ve\u00eda como una incapacidad para llevar a cabo sus labores y un costo para los empleadores por su ausencia para atender el parto. Lo anterior, generaba una inestabilidad laboral ya que la mujer se encontraba en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n frente a sus patronos en raz\u00f3n a los costos de la reproducci\u00f3n99. Posteriormente, con este objetivo los Decretos 1632 de 1938 y 2350 de 1938 establecieron, respectivamente: (i) la obligaci\u00f3n de solicitar el permiso de un inspector de trabajo para despedir a una mujer embarazada; y (ii) en caso de no obtener dicha autorizaci\u00f3n, la presunci\u00f3n de que el despido se hab\u00eda dado a causa del embarazo. Consecutivamente, el Decreto 2663 de 1950, actualizado por la Ley 141 de 1961, codific\u00f3 estas normas en un solo cuerpo normativo que esencialmente las reprodujo el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la Ley 73 de 1966 determin\u00f3 la nulidad del despido de la mujer que hac\u00eda uso de la licencia de maternidad sin el cumplimiento de los requisitos legales. Por su parte, la Ley 50 de 1990, que tambi\u00e9n modific\u00f3 el art\u00edculo 239 del a\u00fan vigente CST, aument\u00f3 el periodo de licencia de maternidad a doce semanas, extendi\u00f3 las protecciones para la madre adoptante y el padre adoptante que no tenga esposa o compa\u00f1era permanente \u00a0y ampli\u00f3 el n\u00famero de semanas de indemnizaci\u00f3n de despido por embarazo100. Finalmente, la Ley 1468 de 2011 estableci\u00f3 la \u00faltima modificaci\u00f3n del CST en relaci\u00f3n con el despido de la mujer embarazada, al a\u00f1adir el derecho a disfrutar del pago de las 14 semanas de descanso remunerado si la mujer no ha disfrutado su licencia de maternidad, con ciertas extensiones en casos de hijos prematuros o partos m\u00faltiples101, adem\u00e1s de modificaciones en la sanci\u00f3n, de acuerdo con el tipo de contrato. \u00a0<\/p>\n
13. El anterior recuento normativo muestra que el fundamento de la estabilidad laboral reforzada para las mujeres se encontraba en atender una situaci\u00f3n de desventaja hist\u00f3rica a la que ha sido sometida la mujer trabajadora: el despido en raz\u00f3n del embarazo y as\u00ed, independientemente de los efectos de la medida en relaci\u00f3n con el acceso al trabajo para las mujeres por el costo de la mano de obra femenina, potenciar la estabilidad laboral de la mujer y su posibilidad de permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su rol reproductivo. Entonces, la medida de estabilidad reforzada para la mujer embarazada es una respuesta hist\u00f3rica a la discriminaci\u00f3n de las mujeres en el \u00e1mbito laboral que eran y siguen siendo despedidas por raz\u00f3n del embarazo. Su objetivo principal es: (i) proteger los ingresos de la mujer al hogar; y (ii) su posibilidad de ejercer dos roles simult\u00e1neos, la maternidad y el trabajo, sin que el primero impactara el segundo y su desempe\u00f1o en el mismo. \u00a0<\/p>\n
14. La jurisprudencia constitucional, al interpretar arm\u00f3nicamente el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, en lo relativo a la obligaci\u00f3n del Estado de adoptar medidas positivas para enfrentar la discriminaci\u00f3n de la mujer, con los art\u00edculos 43, en cuanto a la especial protecci\u00f3n y asistencia de la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto mediante el otorgamiento de un \u201csubsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada\u201d, y 53, en relaci\u00f3n con la \u201cestabilidad en el empleo\u201d y la \u201cprotecci\u00f3n especial a la mujer y a la maternidad\u201d ha desarrollado esta garant\u00eda como una que tambi\u00e9n se deriva de una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta por el embarazo102. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, ha establecido que \u00e9sta encuentra su fundamento en la protecci\u00f3n a la familia y de los derechos de los ni\u00f1os, con base en lo cual ha dicho que \u201ca la mujer embarazada se le debe brindar una especial protecci\u00f3n estatal como \u201cgestadora de vida que es\u201d. (\u2026) Y que \u201cla protecci\u00f3n a la mujer trabajadora gestante tiene como fundamento a la presunci\u00f3n de que la vida que se est\u00e1 gestando es\u00a0 protegida, cuando la madre goza efectivamente de sus derechos fundamentales, especialmente de su derecho al trabajo, del cual se deriva el sustento econ\u00f3mico que le va proveer lo necesario para cuidar de su hijo por nacer. Y (\u2026) los mandatos contenidos en los art\u00edculos 5 y 42 de la Carta Pol\u00edtica tambi\u00e9n han sido considerados como fundamentos constitucionales del derecho aludido, gracias a la relevancia que tiene la instituci\u00f3n de la familia, y por ende, la mujer gestante, como base de la sociedad\u201d103. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la estabilidad laboral de la mujer embarazada comparte dos fundamentos, uno inicial, de protecci\u00f3n a la permanencia de la mujer en el trabajo frente a la discriminaci\u00f3n del despido por dicha condici\u00f3n; y otro posterior, relacionado con el disfrute de la licencia de maternidad, que busca proteger a los ni\u00f1os reci\u00e9n nacidos y a la instituci\u00f3n familiar desde la protecci\u00f3n a la mujer trabajadora. En el contexto de esta medida, al segundo de los fundamentos no se le puede dar una lectura escindida del primero, que en esencia es una acci\u00f3n afirmativa para asegurar la permanencia en el trabajo de las mujeres que ejercen su rol reproductivo, lo cual se traduce en una protecci\u00f3n respecto del despido y en un beneficio que otorga autonom\u00eda econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. As\u00ed pues, la desventaja de la que surge la protecci\u00f3n se encuentra en que la mujer, al soportar los mayores costos de la reproducci\u00f3n y tener que ausentarse durante un tiempo para ejercer la maternidad desencadena, a su vez, costos para el empleador qui\u00e9n tiene que soportar sus ausencias en el trabajo y, en un principio, ten\u00eda que arrogarse el pago de una doble erogaci\u00f3n: el salario durante la licencia de maternidad y el salario de la persona que deb\u00eda remplazar a la primera. De lo anterior surge que, dado que los costos de la maternidad son tradicionalmente asumidos s\u00f3lo por las mujeres, el ejercicio de ese rol las pone en desventaja en el mercado laboral. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el despido por esta raz\u00f3n es una violaci\u00f3n del derecho al trabajo, ya que la condici\u00f3n de mujer y los costos de la reproducci\u00f3n hacen que se interrumpa de forma definitiva el ejercicio de la labor por el despido. Entonces, la desventaja est\u00e1 relacionada con que la contrataci\u00f3n de mujeres que ejerzan dos roles simult\u00e1neamente, uno reproductivo y otro como trabajadora, se ha percibido como un detrimento del objetivo productivo y eficiente de una empresa. En estos t\u00e9rminos, el ejercicio de la maternidad se ha visto como una desventaja en el \u00e1mbito laboral y lo que la medida de la estabilidad laboral reforzada busca es superarla mediante el otorgamiento de un privilegio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. De otra parte, el fuero de maternidad y la licencia de maternidad y paternidad aun cuando est\u00e1n ligados, son diferenciables, pues la segunda tiene objetivos espec\u00edficamente relacionados con las protecciones de los art\u00edculos 5, 43 y 44 de la Carta Superior. Por lo tanto, \u00a0los beneficios del disfrute de la licencia de maternidad y paternidad, destinada para que las mujeres y los hombres puedan cuidar del reci\u00e9n nacido, tienen una incidencia directa en la protecci\u00f3n de la familia y los derechos de los ni\u00f1os, pero \u00e9stos no deben confundirse con la ventaja laboral de permanencia para la mujer en el trabajo durante ese periodo. Es decir, una cosa es disfrutar de la licencia, que tiene el prop\u00f3sito de cuidar la familia y a los reci\u00e9n nacidos y otra cosa es la prevenci\u00f3n de que el ejercicio del rol reproductivo desencadene para la mujer la imposibilidad de continuar en el empleo. La finalidad de la estabilidad laboral tambi\u00e9n est\u00e1 relacionada con la protecci\u00f3n del derecho al trabajo, de la independencia econ\u00f3mica y, en algunos casos, de la concreci\u00f3n del proyecto de vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de la que me aparto confunde las protecciones de la licencia de maternidad y paternidad con la medida de la estabilidad laboral reforzada y por lo tanto, al determinar que la medida busca la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y la familia y acentuar el fundamento de la protecci\u00f3n en el mandato del art\u00edculo 43 constitucional, deja de ver a la mujer y desprotege su derecho al trabajo en condiciones de igualdad. As\u00ed, acaba con la acci\u00f3n afirmativa e invisibiliza la discriminaci\u00f3n contra la mujer en materia laboral, para enfocarse en una protecci\u00f3n del cuidado de los ni\u00f1os reci\u00e9n nacidos y de la familia. Dicho en otras palabras, una medida que fue dise\u00f1ada en favor de la mujer trabajadora ahora se convierte en una medida de protecci\u00f3n a la estabilidad econ\u00f3mica de la familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n promueve estereotipos de g\u00e9nero acerca del rol reproductivo y de cuidadora de la mujer y de su dependencia econ\u00f3mica del hombre trabajador \u00a0<\/p>\n
17. La decisi\u00f3n mayoritaria, al extender la estabilidad laboral reforzada para la persona de la que dependa econ\u00f3micamente la mujer embarazada y lactando en el marco de una relaci\u00f3n afectiva, perpet\u00faa los estereotipos de g\u00e9nero en la sociedad acerca del rol reproductivo y de cuidadora de la mujer y el de trabajador del hombre. Aunque el objetivo de la decisi\u00f3n puede ser v\u00e1lido en t\u00e9rminos constitucionales (el cuidado de los ni\u00f1os y la familia), la nueva protecci\u00f3n mantiene a la mujeres en el rol que ha generado su discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica, social, cultural y econ\u00f3mica: la de asumir exclusivamente los cuidados dom\u00e9sticos y de la reproducci\u00f3n. Esa relaci\u00f3n tradicional promueve la subordinaci\u00f3n econ\u00f3mica de la mujer respecto del hombre, en un pa\u00eds en el cual la jefatura familiar de la mujer en el hogar es de 36.4%104, hay aproximadamente 64. 228 casos de inasistencia alimentaria al a\u00f1o105 y \u00a0en el 2016 se registraron 120,154 denuncias de violencia intrafamiliar, como el tercer delito m\u00e1s cometido en Colombia, con un incremento de 16.60% respecto del 2015106.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00faltimas, el rol de cuidadora y de madre en esas condiciones prescinde de la autonom\u00eda de la mujer, ya que el ejercicio de esas labores con un sustento econ\u00f3mico est\u00e1 sujeta a la relaci\u00f3n. As\u00ed, el cuidado de sus hijos y su apoyo en un momento de debilidad manifiesta depende de que esa relaci\u00f3n sea exitosa, cuando la mujer en esas condiciones se encuentra en una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n respecto del hombre trabajador. \u00a0<\/p>\n
18. Adicionalmente, considero que la medida, al confundir los fundamentos de la licencia de maternidad con los de la estabilidad laboral, en lugar de avanzar en la socializaci\u00f3n de los costos de la reproducci\u00f3n y del cuidado de los ni\u00f1os mediante el reparto de esas labores con los hombres sit\u00faa la responsabilidad masculina en la provisi\u00f3n econ\u00f3mica para la manutenci\u00f3n del hogar. En este sentido, acentuar el rol de suministro econ\u00f3mico en los hombres es problem\u00e1tico para la redistribuci\u00f3n de los roles tradicionales hacia circunstancias en las cuales el costo de la reproducci\u00f3n sea equitativo entre los g\u00e9neros y, por lo tanto, que no subsistan las desventajas en la contrataci\u00f3n de personal femenino. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. Al margen de lo anterior, la decisi\u00f3n mayoritaria parte de una premisa que no es cierta: la suposici\u00f3n de que al proteger la estabilidad laboral del hombre se va necesariamente a proteger a las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia que dependan de \u00e9ste. Tal aproximaci\u00f3n es equivocada, pues parte del estereotipo del proveedor masculino para establecer la protecci\u00f3n de la mujer trabajadora embarazada y sin empleo. La correlaci\u00f3n de esa protecci\u00f3n no es necesaria ni est\u00e1 fundamentada. Todo lo contrario, como advert\u00ed, las cifras de denuncias sobre inasistencia alimentaria y violencia intrafamiliar demuestran una situaci\u00f3n diferente en la cual muchas veces los costos de la reproducci\u00f3n recaen exclusivamente en las mujeres y la dependencia econ\u00f3mica las sit\u00faa en una circunstancia de subordinaci\u00f3n frente a su pareja. As\u00ed pues, esa conclusi\u00f3n no se deriva de un estudio que demuestre esa correspondencia. Por otro lado, tampoco se basa en conclusiones que establezcan que la medida genera una mayor contrataci\u00f3n femenina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La prohibici\u00f3n de las omisiones legislativas absolutas \u00a0<\/p>\n
20. Como se reiter\u00f3 en la sentencia C-291 de 2015107, la Sentencia C-767 de 2014108 retom\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial en la que la Corte ha aceptado que el Legislador puede vulnerar garant\u00edas constitucionales por v\u00eda de omisi\u00f3n legislativa, debido a la falta de regulaci\u00f3n normativa en torno a materias constitucionales sobre las cuales tiene una espec\u00edfica y concreta obligaci\u00f3n de hacer. Por ello, de manera excepcional, el silencio del Legislador puede ser objeto de control jurisdiccional por la v\u00eda de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad109. \u00a0<\/p>\n
Las omisiones legislativas relativas se presentan cuando el Legislador \u201cal regular o construir una instituci\u00f3n omite una condici\u00f3n o un ingrediente que, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, ser\u00eda exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa\u201d110. Estas omisiones pueden ocurrir de distintas formas \u201c(i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constituci\u00f3n, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligaci\u00f3n constitucional, pero excluye expresa o t\u00e1citamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los dem\u00e1s; y (iii) cuando al regular una instituci\u00f3n omite una condici\u00f3n o un elemento esencial exigido por la Constituci\u00f3n\u201d111.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. Por el contrario, las omisiones legislativas absolutas, no pueden ser objeto de control constitucional, ya que la Corte no es competente para conocerlas112. As\u00ed pues, este tipo de omisiones consisten en la ausencia de regulaci\u00f3n de cualquier materia regulable. Lo anterior, debido a que un cuerpo normativo inexistente no puede ser cotejado con la Constituci\u00f3n, por lo tanto, correlativamente el juez constitucional est\u00e1 impedido de conocer acerca de demandas que no guardan relaci\u00f3n o se desprenden de un texto normativo susceptible de ser revisado en sede de control abstracto. As\u00ed, la Corte ha dicho que si bien \u00a0\u201cla acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad (\u2026) permite realizar un control m\u00e1s o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalizaci\u00f3n de lo que el legislador gen\u00e9ricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales (…). Por esta raz\u00f3n, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuaci\u00f3n, no hay acto \u00a0qu\u00e9 comparar con las normas superiores; si no hay actuaci\u00f3n, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisi\u00f3n legislativa absoluta113\u201d114. \u00a0<\/p>\n
22. La decisi\u00f3n de la cual me aparto crea una protecci\u00f3n para la estabilidad econ\u00f3mica de la familia y se aparta del fundamento inicial de la medida: una protecci\u00f3n para las mujeres en el \u00e1mbito laboral. La nueva medida, podr\u00eda ser v\u00e1lida si se desarrolla por el Legislador, qui\u00e9n puede dise\u00f1ar pol\u00edticas de esa naturaleza, como por ejemplo, un subsidio alimenticio o de desempleo, pero lo anterior no puede implicar la eliminaci\u00f3n de una acci\u00f3n afirmativa para la mujer trabajadora. De acuerdo con lo precedente, la decisi\u00f3n crea una nueva pol\u00edtica, diferente a la que motivaba la acci\u00f3n afirmativa, lo cual escapa el \u00e1mbito de las omisiones legislativas relativas. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, identifica la obligaci\u00f3n de regulaci\u00f3n a partir de \u201cuna creciente tendencia en la normatividad internacional y en la jurisprudencia, a articular progresivamente medidas para conciliar el trabajo y la vida familiar, en el entendido de que estas representan un factor clave para asegurar la igualdad de oportunidades en el trabajo, as\u00ed como para alcanzar una distribuci\u00f3n m\u00e1s justa entre hombres y mujeres de sus responsabilidades familiares, contribuyendo a hacer compatible el trabajo con el cuidado de la familia\u201d. Lo anterior es un fundamento novedoso que se liga al despido de la mujer embarazada, cuando en realidad est\u00e1 relacionado con el ejercicio de la licencia de maternidad o paternidad. En efecto, la determinaci\u00f3n de la mayor\u00eda de proteger a la mujer embarazada no trabajadora no apunta a la redistribuci\u00f3n del cuidado de la familia, sino que mantiene en el hombre la responsabilidad econ\u00f3mica y en la mujer la responsabilidad de cuidado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. As\u00ed, el supuesto a partir del cual se fundamenta la omisi\u00f3n indica que existen dos situaciones equiparables que debieron ser reguladas por la norma: la de las mujeres trabajadoras que ejercen su rol reproductivo y la de las mujeres no trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia dependientes de parejas trabajadoras. A continuaci\u00f3n, sit\u00faa el criterio de comparaci\u00f3n en la relaci\u00f3n laboral. En el primer caso en la mujer y, en el segundo, en la del hombre del que depende la mujer embarazada. Estas dos situaciones no son comparables. Esa asimilaci\u00f3n, se aparta del objetivo de la medida y olvida que a los hombres no los han despedido por ser padres desde la perspectiva hist\u00f3rica, cultural y social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco proced\u00eda el argumento de que la mujer dependiente econ\u00f3micamente de la pareja tambi\u00e9n trabaja en la casa y, por lo tanto, se trata de situaciones comparables, pues la etapa de protecci\u00f3n durante el embarazo y el periodo de lactancia impide que ella sea productiva laboralmente, inclusive en el hogar. Adem\u00e1s, eso supondr\u00eda que el proveedor la est\u00e1 recompensando por su trabajo, lo cual ser\u00eda una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anterior, el sustento del cual la posici\u00f3n mayoritaria determin\u00f3 la omisi\u00f3n del Legislador parte del amparo de la mujer embarazada en general y del cuidado de los ni\u00f1os y la familia. As\u00ed, el par\u00e1metro de comparaci\u00f3n y del que se deriva el deber de inclusi\u00f3n es una situaci\u00f3n donde hay mujeres embarazadas desprotegidas por no tener sustento y otras donde no, pero su v\u00ednculo laboral es irrelevante, al igual que el hacer compatible su participaci\u00f3n en el mercado laboral es incompatible con el embarazo y la lactancia. Lo anterior, evidentemente significa un cambio del prop\u00f3sito de la medida original, que desborda las normas parcialmente revisadas y que dise\u00f1a una nueva medida de protecci\u00f3n no regulada en absoluto por el Legislador. \u00a0<\/p>\n
24. En este sentido, la Corte regul\u00f3 un tema que no se encontraba atado a la disposici\u00f3n acusada, el amparo de la mujer embarazada dependiente econ\u00f3micamente de la pareja. Si bien este fin de proteger a las mujeres desamparadas es una obligaci\u00f3n del Estado y es constitucionalmente leg\u00edtimo, la decisi\u00f3n de otorgar beneficios para las parejas de personas que est\u00e9n bajo los supuestos del embarazo o la lactancia con el elemento de dependencia genera una nueva pol\u00edtica p\u00fablica respecto a la cual, adem\u00e1s, no existe un fundamento que establezca objetivamente que la misma sea efectivamente conducente a dicha protecci\u00f3n. Por lo tanto, la estabilidad laboral reforzada para la mujer, como una acci\u00f3n afirmativa, dej\u00f3 de ser una medida de protecci\u00f3n para \u00e9sta y pasa a establecer una medida de protecci\u00f3n a la familia, lo cual no solo le correspond\u00eda evaluar al Legislador, sino tambi\u00e9n valorar si promov\u00eda estereotipos de g\u00e9nero. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-005\/17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Desconocimiento por omisi\u00f3n legislativa absoluta (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Falta de competencia de la Corte Constitucional (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA Y ABSOLUTA-Distinci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Inhibici\u00f3n por falta de competencia (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
ASISTENCIA DEL ESTADO A LA MUJER EN EMBARAZO O LACTANCIA MEDIANTE OTORGAMIENTO DE SUBSIDIO ALIMENTARIO EN CASO DE DESEMPLEO-No hay control al no ser objeto de regulaci\u00f3n legal (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE EMPRESA-Intervenci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica (Salvamento de voto)\/DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA-Consagraci\u00f3n constitucional (Salvamento de voto)\/DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA-Garant\u00eda constitucional en los comportamientos del mercado (Salvamento de voto)\/DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA-Principio rector de la econom\u00eda (Salvamento de voto)\/LIBRE COMPETENCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO-Derecho individual que entra\u00f1a facultades y obligaciones (Salvamento de voto)\/LIBRE COMPETENCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO-Misi\u00f3n institucional de mantener y propiciar la existencia de mercados libres (Salvamento de voto)\/RESPONSABILIDAD DE PARTICULARES ANTE AUTORIDADES POR INFRINGIR LA CONSTITUCION Y LA LEY-Conservaci\u00f3n de un ambiente econ\u00f3mico mediante la existencia de mercados libres (Salvamento de voto)\/CONSTITUCION POLITICA Y LEY SUSTANCIAL-No indican que los particulares son responsables del deber de asistencia a la mujer gestante o lactante desempleada, ni ordenan que fuero de maternidad se aplique a un tercero ajeno a la relaci\u00f3n contractual (Salvamento de voto)\/CONGRESO-\u00danico \u00f3rgano competente para imponer cargas prestacionales a empleadores privados y establecer restricciones al mercado laboral (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO-Inaplicabilidad para terceros no dependientes del empleador (Salvamento de voto)\/CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO-Desacierto en demanda contra numeral 1 del art\u00edculo 239 y numeral 1 del art\u00edculo 240 al indicar que la finalidad es lograr la justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores en una coordinaci\u00f3n econ\u00f3mica y equilibrio social (Salvamento de voto)\/CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO-Mujer gestante o lactante que no posee v\u00ednculo laboral directo, no es sujeto de derechos y obligaciones consagrados en este C\u00f3digo ni de los principios aplicados en los v\u00ednculos de subordinaci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
FUERO LEGAL DE MATERNIDAD-Desnaturalizaci\u00f3n (Salvamento de voto)\/FUERO LEGAL-Alcance (Salvamento de voto)\/FUERO LEGAL-Especial protecci\u00f3n (Salvamento de voto)\/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Avance en la superaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n resulta un retroceso al extender la prohibici\u00f3n de despido a su c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente, subordin\u00e1ndola a la sumisi\u00f3n econ\u00f3mica de su pareja (Salvamento de voto)\/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-No era necesario declarar la dependencia econ\u00f3mica, toda vez que la madre desempleada cuya pareja fue desvinculada, cuenta con el derecho a la protecci\u00f3n al trabajador cesante (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
FUERO DE MATERNIDAD-Aunque no requiere aviso especial al ser un hecho notorio seg\u00fan condicionamiento de la sentencia C-005\/17, el hombre o pareja al que se le extiende, debe dar aviso a su empleador (Salvamento de voto)\/INSPECTORES DE TRABAJO-Falta de competencia para autorizar despido de trabajador cuya compa\u00f1era o esposa se encuentra embarazada, toda vez que fuero de maternidad no implica prohibida la terminaci\u00f3n del contrato laboral sino que la causa invocada no puede obedecer a un acto de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del embarazo (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
MP. Luis Ernesto Vargas Silva \u00a0<\/p>\n
En sesi\u00f3n del dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017) esta Corporaci\u00f3n, contando con la mayor\u00eda necesaria115, declar\u00f3 la exequibilidad condicionada del numeral 1 del art\u00edculo 239 y del numeral 1 del art\u00edculo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950, en el entendido que la prohibici\u00f3n de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condici\u00f3n de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero(a) permanente o pareja de la mujer en per\u00edodo de embarazo o lactancia, que sea beneficiar\u00eda de aquel(la). Dicha decisi\u00f3n se fundament\u00f3 en la configuraci\u00f3n de “una omisi\u00f3n legislativa relativa contraria a la Constituci\u00f3n, como quiera que sin que exista un principio de raz\u00f3n suficiente se excluy\u00f3 de su contenido a una situaci\u00f3n que debi\u00f3 ser incluida para hacer compatible con la Constituci\u00f3n la protecci\u00f3n regulada, generando una discriminaci\u00f3n que debe ser corregida”116. \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado y debido respeto a la decisi\u00f3n adoptada por la mayor\u00eda, fundamento mi apartamiento total en: (i) el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional respecto de la configuraci\u00f3n de un cargo por omisi\u00f3n legislativa absoluta; (ii) la indebida interpretaci\u00f3n del mandato del art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n; (iii) la intervenci\u00f3n de una Alta Corte en materia de libertad de empresa; (iv) la inaplicabilidad de las normas del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo para terceros no dependientes del empleador; (v) la desnaturalizaci\u00f3n del fuero legal de protecci\u00f3n a la mujer trabajadora; (vi) y los problemas pr\u00e1cticos en la implementaci\u00f3n del condicionamiento. \u00a0<\/p>\n
I. Omisi\u00f3n legislativa absoluta \u00a0<\/p>\n
Esta H. Corporaci\u00f3n desde sus inicios hab\u00eda respetado la separaci\u00f3n de poderes, incluso frente a la tensi\u00f3n suscitada entre el amplio margen de configuraci\u00f3n legislativo (CP. 150) y el deber de guardar la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n (CP. 241). Es as\u00ed como desde la adopci\u00f3n de la sentencia C-543 de 1996117 la Corte Constitucional defini\u00f3 su incompetencia para interpretar materias legislativas no reguladas por el legislativo en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
“La acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control m\u00e1s o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalizaci\u00f3n de lo que el legislador gen\u00e9ricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales. Las actuaciones penalmente encuadrables o constitutivas de faltas disciplinarias est\u00e1n sujetas a un control que escapa a la competencia de la Corte. Lo que se pretende mediante la acci\u00f3n de inconstitucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar, ha vulnerado o no los distintos c\u00e1nones que conforman la Constituci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuaci\u00f3n, no hay acto qu\u00e9 comparar con las normas superiores: si no hay actuaci\u00f3n, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisi\u00f3n legislativa absoluta” (subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
La anterior falta de competencia ha sido ampliamente diferenciada de la denominada omisi\u00f3n legislativa relativa tal y como qued\u00f3 reiterado en la sentencia C-494 de 2016118 de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
“Desde sus primeros pronunciamientos, este Tribunal ha distinguido entre las omisiones legislativas absolutas y las omisiones legislativas relativas. En las primeras existe una falta de desarrollo total de un determinado precepto constitucional; mientras que, en las segundas, el legislador excluye de un enunciado normativo un ingrediente, consecuencia o condici\u00f3n que, a partir de un an\u00e1lisis inicial o de una visi\u00f3n global de su contenido, permite concluir que su consagraci\u00f3n resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos previstos en la Constituci\u00f3n. Esto significa que, por virtud de la actuaci\u00f3n del legislador, se prescinde de una exigencia derivada de la Carta, cuya falta de soporte textual genera un problema de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese c\u00f3mo, mientras en las omisiones absolutas, no se ha producido ninguna disposici\u00f3n legal en relaci\u00f3n con una determinada materia, en las omisiones relativas, por el contrario, s\u00ed existe un desarrollo legal vigente, pero imperfecto, por la ausencia de un aspecto normativo espec\u00edfico en relaci\u00f3n con el cual existe el deber constitucional de adoptar medidas legislativas. Para esta Corporaci\u00f3n, tan solo es procedente el juicio de inconstitucionalidad respecto de omisiones relativas, pues en los casos de ausencia total de regulaci\u00f3n no concurre un referente normativo que se pueda confrontar con la Constituci\u00f3n”. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la jurisprudencia constitucional hab\u00eda coincido pac\u00edficamente en que la omisi\u00f3n legislativa absoluta hace referencia a la falta total de desarrollo de un mandato constitucional y en ese sentido, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad sobre una materia no regulada, debe inexorablemente declararse inhibida por falta de competencia. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la sentencia de la cual me aparto consider\u00f3 que el legislador al regular el fuero de maternidad en los numerales 1o del art\u00edculo 239 y el numeral 1o del art\u00edculo 240 del C.S.T. y de la S.S., incurri\u00f3 en una omisi\u00f3n legislativa relativa al no incluir dentro del \u00e1mbito de la relaci\u00f3n laboral prevista en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo a la mujer gestante o lactante que se encuentra desempleada, y con ello desconoci\u00f3 el precepto constitucional del art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n. Cuando lo cierto es que la asistencia especial del Estado a la mujer en embarazo o lactancia mediante el otorgamiento de un subsidio alimentario en caso de desempleo o desamparo no ha sido objeto de regulaci\u00f3n legal alguna, y por lo tanto no hab\u00eda objeto de control en la sentencia C-005 de 2017. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Indebida interpretaci\u00f3n del mandato del art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con lo anterior, resulta pertinente resaltar el alcance del mandato constitucional previsto en el art\u00edculo 43 del Texto Superior, pues dicha norma indica que “Durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. No obstante la claridad de la redacci\u00f3n del texto constitucional, la sentencia C-005 de 2017 concluy\u00f3 que “Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protecci\u00f3n estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinci\u00f3n, y un deber prestacional tambi\u00e9n a cargo del Estado consistente en otorgar un subsidio cuando est\u00e9 desempleada o desamparada “119 (negrita y subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese como la literalidad del postulado constitucional previsto en el art\u00edculo 43 es alterada por parte de la ponencia mediante la inclusi\u00f3n del indicativo “sin distinci\u00f3n” extendiendo con ello, el mandando establecido por la Constituci\u00f3n en cabeza exclusiva del Estado a la sociedad y finalmente a los empleadores, al concluir respecto del fuero de maternidad previsto en el C.S.T. y de la S.S. que “dicha visi\u00f3n debe ser actualizada y ampliada desde dos puntos de vista. En primer lugar, debe ser comprehensiva del car\u00e1cter complejo que a dicha protecci\u00f3n le ha reconocido el constitucionalismo colombiano, en cuanto trasciende el derecho a la igualdad de la mujer en el \u00e1mbito laboral (Art. 13 y 53) y se extiende a la protecci\u00f3n de la mujer gestante o lactante en general (Art. 43) ” (negrita y subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n de una Alta Corte en la libertad de empresa \u00a0<\/p>\n
El derecho a la libertad de empresa consagrado en el art\u00edculo 333 de la Carta Pol\u00edtica, no solo ha sido considerado como una garant\u00eda constitucional en los comportamientos del mercado120, sino como un “principio rector de la econom\u00eda”, caracter\u00edstica reconocida por este Tribunal desde la sentencia C-535 de 1997121 en cuya oportunidad se indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entra\u00f1a tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el car\u00e1cter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos econ\u00f3micos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes p\u00fablicos, cuya primera misi\u00f3n institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constituci\u00f3n asume que la libre competencia econ\u00f3mica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados. \u00a0<\/p>\n
La conservaci\u00f3n de un sano clima agonal entre las fuerzas econ\u00f3micas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podr\u00e1 escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las \u00faltimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrar\u00e1n siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en t\u00e9rminos de precios y calidad, al mediatizarse a trav\u00e9s de las instituciones del mercado, ofrece a la Constituci\u00f3n econ\u00f3mica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la econom\u00eda y el bienestar de los consumidores” (subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con el postulado de la conservaci\u00f3n de un ambiente econ\u00f3mico mediante la existencia de mercados libres, el art\u00edculo 6 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que los “particulares s\u00f3lo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes “. En este sentido, ni la Constituci\u00f3n en los art\u00edculos 43 o 333 indica que los particulares son responsables del deber de asistencia a la mujer gestante o lactante que se encuentra desempleada, ni la ley sustancial ordena que el fuero de maternidad se aplique a un tercero ajeno a la relaci\u00f3n contractual. Por estas razones, estimo que es el Congreso, a trav\u00e9s de una ley, el \u00fanico \u00f3rgano competente para imponer cargas prestacionales a los empleadores privados y establecer restricciones al mercado laboral. \u00a0<\/p>\n
IV. Inaplicabilidad de las normas del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo para terceros no dependientes del empleador \u00a0<\/p>\n
Como parte del desacierto de haber estudiado la demanda promovida en contra del numeral 1 del art\u00edculo 239 y del numeral 1 del art\u00edculo 240 del C.S.T. y de la S.S., es que dicho estatuto en su art\u00edculo 1o indica con claridad que “la finalidad primordial es lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un esp\u00edritu de coordinaci\u00f3n econ\u00f3mica y equilibrio social”. En ese sentido, la mujer gestante o lactante que no posee un v\u00ednculo laboral directo, no es sujeto de los derechos y obligaciones consagrados en dicho C\u00f3digo, ni de los principios aplicados en los v\u00ednculos de subordinaci\u00f3n (CP.53). \u00a0<\/p>\n
Aceptar la extensi\u00f3n de los principios y derechos que rigen a las relaciones laborales, como la garant\u00eda de estabilidad laboral en raz\u00f3n del embarazo o per\u00edodo de postparto a personas que no gozan de un v\u00ednculo laboral, resulta un desatino jur\u00eddico, puesto a que una persona que se encuentra desempleada a qu\u00e9 t\u00edtulo o respecto de quien va a exigir el pago del derecho a los descansos dominicales remunerados (Art. 172 C.S.T. y de la S.S.), vacaciones (Art. 187 C.S.T. y de la S.S.), a la dotaci\u00f3n de vestido y calzado (Art. 230 C.S.T. y de la S.S.) o al pago de cesant\u00edas (Art. 249 C.S.T. y de la S.S.), derechos propios del resorte de la relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n, amparada adem\u00e1s por los principios m\u00ednimos del art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
V. Desnaturalizaci\u00f3n del fuero legal de maternidad \u00a0<\/p>\n
De manera general, el fuero legal hace referencia a un conjunto de derechos o privilegios en beneficio de unos sujetos determinados, que por sus condiciones diferenciadas son protegidos por la ley. De manera espec\u00edfica, el legislador ha consagrado una especial protecci\u00f3n: (i) a los trabajadores que en ejercicio de su derecho de asociaci\u00f3n deciden constituir un sindicato (fuero sindical122); (ii) al empleado que por virtud de su estado de salud goza de una estabilidad en el empleo (fuero de salud123); (iii) de igual modo en otros escenarios como el militar se prev\u00e9 una garant\u00eda para los miembros de las fuerzas armadas (fuero penal militar124); (iv) e incluso la jurisprudencia ha resaltado el amparo de los ind\u00edgenas (fuero ind\u00edgena125). \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed, como el velar celosamente por mantener los linderos de acceso a dichas garant\u00edas, no resulta en un acto de discriminaci\u00f3n o de omisi\u00f3n en el dise\u00f1o legislativo, sino que en s\u00ed mismo es un modo de preservar estos derechos, puesto que no cualquier ciudadano invocando el derecho a la igualdad podr\u00eda beneficiarse de ellos, v. gr. el contratista que al generar un detrimento en el patrimonio p\u00fablico no podr\u00eda solicitar ser juzgado por la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, so pena de que ello le resultar\u00eda m\u00e1s ben\u00e9fico. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, el avance en la superaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n en el \u00e1mbito laboral de la mujer por medio del establecimiento de una acci\u00f3n afirmativa que la protege de ser desvinculada durante una etapa tan relevante de la vida como lo es el ser gestora de vida, resulta en un retroceso al extender la prohibici\u00f3n de despido a su c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente, subordinando la identidad de la mujer desempleada a la sumisi\u00f3n econ\u00f3mica de su pareja. \u00a0<\/p>\n
Dependencia econ\u00f3mica que no era necesaria declarar, toda vez que la protecci\u00f3n de la madre desempleada cuya pareja fue desvinculada, cuenta con un medio alternativo y menos lesivo de los derechos alcanzados por las mujeres trabajadoras, como la protecci\u00f3n al trabajador cesante previsto en la Ley 1636 de 2013, el Decreto 1772 de 2015 y el Decreto 780 de 2016, por medio de los cuales el Estado otorga: (i) un subsidio de desempleo hasta por seis (6) meses; (ii) ahorro para fines pensi\u00f3nales; y (iii) la garant\u00eda del acceso al servicio de salud para todos sus beneficiarios, incluida la mujer gestante o lactante. \u00a0<\/p>\n
VI. Problemas pr\u00e1cticos en la implementaci\u00f3n del condicionamiento \u00a0<\/p>\n
Un aspecto relevante por el cual la Corte Constitucional no es competente para pronunciarse sobre asuntos que recaen en una omisi\u00f3n legislativa absoluta, es que al no existir un andamiaje jur\u00eddico que soporte la decisi\u00f3n adoptada, su implementaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica puede conducir a un sin n\u00famero de problem\u00e1ticas. Por ejemplo el fuero de maternidad no requiere de un aviso especial en raz\u00f3n de que el estado de embarazo es un hecho notorio, no obstante bajo el supuesto de hecho introducido con el condicionamiento de la sentencia C-005 de 2017, el hombre o pareja al que se le extendi\u00f3 dicho fuero deber\u00e1 dar aviso especial a su empleador de la gravidez, toda vez que \u00e9ste no tiene c\u00f3mo enterarse de la gestaci\u00f3n de su pareja al ser tercero ajeno a la relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, conduce a otra vicisitud y es la falta de competencia de los Inspectores de Trabajo para autorizar el despido de un trabajador cuya compa\u00f1era o esposa se encuentra embarazada, toda vez que el fuero de maternidad no implica que este prohibida la terminaci\u00f3n del contrato laboral, sino que la causa invocada no puede obedecer a un acto de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del embarazo. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la sentencia desarrolla un cap\u00edtulo de “conciliaci\u00f3n entre la vida personal, familiar y el trabajo” en el que se concluye que “(N)o se puede perder de vista que las demandas por alcanzar mayores grados de armonizaci\u00f3n de trabajo y vida familiar no se pueden limitar hoy a promover una mayor participaci\u00f3n femenina en el campo laboral, as\u00ed como precaver a sancionar actos de discriminaci\u00f3n basados en el sexo ” con el fin de introducir una pol\u00edtica de mayor participaci\u00f3n del padre en el cuidado del reci\u00e9n nacido, sin tener en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C-636 de 2016126 reiter\u00f3 la importancia de mantener la separaci\u00f3n de la intimidad del trabajador en el lugar donde presta sus servicios. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, con el acostumbrado respeto, dejo expuestas las razones de mi apartamiento. \u00a0<\/p>\n
Cordialmente, \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 “Sobre C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo”, publicado en el Diario Oficial No 27.407 del 9 de septiembre de 1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado por el Decreto Extraordinario No 3518 de 1949. Esta edici\u00f3n se trabaj\u00f3 sobre la publicaci\u00f3n de la Edici\u00f3n Oficial del C\u00d3DIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, con sus modificaciones, ordenada por el art\u00edculo 46 del Decreto Ley 3743 de 1950, la cual fue publicada en el Diario Oficial No 27.622, del 7 de junio de 1951, compilando los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951. \u00a0<\/p>\n
2 Folio 8. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 75. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 65. \u00a0<\/p>\n
5 Folio 66. \u00a0<\/p>\n
6 Folio 46. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 49. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 56. \u00a0<\/p>\n
10 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
11 Folio 58. \u00a0<\/p>\n
12 Folio 60. \u00a0<\/p>\n
13 Folio 104. \u00a0<\/p>\n
14 Folio 105. \u00a0<\/p>\n
15 Folios 88-91. \u00a0<\/p>\n
16 Cita las sentencias T-527 de 1992, T-373 de 1998, T-961 de 2002, T-862 de 2003, T-866 de 2005, T-040 de 2006, T-195 de 2007, T-095 de 2008; T-687 de 2008; T-021 de 2011; T-097 de 2012; SU-071 de 2013; T-138 de 2015; T-238 de 2015; T-400 de 2015. \u00a0<\/p>\n
17 Folio 96. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u201cLa claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violaci\u00f3n, pues aunque \u201cel car\u00e1cter popular de la acci\u00f3n de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposici\u00f3n erudita y t\u00e9cnica sobre las razones de oposici\u00f3n entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental\u201d, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentaci\u00f3n que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u201cAdicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposici\u00f3n jur\u00eddica real y existente \u201cy no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o impl\u00edcita\u201d e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda19. As\u00ed, el ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad supone la confrontaci\u00f3n del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretaci\u00f3n de su propio texto; \u201cesa t\u00e9cnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden.\u201d \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. De otra parte, las razones son espec\u00edficas si definen con claridad la manera como la disposici\u00f3n acusada desconoce o vulnera la Carta Pol\u00edtica a trav\u00e9s \u201cde la formulaci\u00f3n de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada\u201d. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposici\u00f3n objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos \u201cvagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales\u201d que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisi\u00f3n de concretar la acusaci\u00f3n impide que se desarrolle la discusi\u00f3n propia del juicio de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u201cLa pertinencia tambi\u00e9n es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciaci\u00f3n del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que \u201cel demandante en realidad no est\u00e1 acusando el contenido de la norma sino que est\u00e1 utilizando la acci\u00f3n p\u00fablica para resolver un problema particular, como podr\u00eda ser la indebida aplicaci\u00f3n de la disposici\u00f3n en un caso espec\u00edfico\u201d; tampoco prosperar\u00e1n las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un an\u00e1lisis de conveniencia, calific\u00e1ndola \u201cde inocua, innecesaria, o reiterativa\u201d21 a partir de una valoraci\u00f3n parcial de sus efectos.\u201d \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia C-1052 de 2001 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u201cFinalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relaci\u00f3n, en primer lugar, con la exposici\u00f3n de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; as\u00ed, por ejemplo, cuando se estime que el tr\u00e1mite impuesto por la Constituci\u00f3n para la expedici\u00f3n del acto demandado ha sido quebrantado, se tendr\u00e1 que referir de qu\u00e9 procedimiento se trata y en qu\u00e9 consisti\u00f3 su vulneraci\u00f3n (art\u00edculo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia m\u00ednima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentaci\u00f3n de tales asertos, as\u00ed no se aporten todas las pruebas y \u00e9stas sean tan s\u00f3lo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentaci\u00f3n de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constituci\u00f3n, si despiertan una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunci\u00f3n de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia C-149 de 2010 (MP Jorge Iv\u00e1n Palacio. SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En esa oportunidad, una de las demandas resueltas por la Corte planteaba como petici\u00f3n principal la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma acusada. La Corte emiti\u00f3 un pronunciamiento de fondo. Reiterada en la sentencia C-020 de 2015, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0<\/p>\n
24 El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, la Andi, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Universidad Externado de Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 La Universidad del Rosario, la Universidad de Antioquia, la Universidad Industrial de Santander y la Universidad de Ibagu\u00e9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Para la rese\u00f1a de este fundamento se parte de la reconstrucci\u00f3n efectuada en la sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, actualizada cuando fuere necesario. \u00a0<\/p>\n
27 Ib\u00eddem. Fundamento Jur\u00eddico 11. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencias T-088 de 2010, T-169 de 2008, T-069 de 2007, T-221 de 2007, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n: \u201cTodas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estado promover\u00e1 las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar\u00e1 medidas en favor de grupos discriminados o marginados\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n: \u201cLa mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Art\u00edculo 1 de la CADH: \u201c1. Los Estados partes en esta Convenci\u00f3n se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est\u00e9 sujeta a su jurisdicci\u00f3n, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opiniones pol\u00edticas o de cualquier otra \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social. \u00a0<\/p>\n
2. Para los efectos de esta Convenci\u00f3n, persona es todo ser humano\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Art\u00edculo 24 de la CADH: \u201cTodas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminaci\u00f3n, a igual protecci\u00f3n de la ley\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Art\u00edculo 2 del PIDESC: \u201c(\u2026) 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en \u00e9l se enuncian, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Art\u00edculo 6 del PIDESC: \u201c1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomar\u00e1n medidas adecuadas para garantizar este derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Entre las medidas que habr\u00e1 de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deber\u00e1 figurar la orientaci\u00f3n y formaci\u00f3n tecnicoprofesional, la preparaci\u00f3n de programas, normas y t\u00e9cnicas encaminadas a conseguir un desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural constante y la ocupaci\u00f3n plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades pol\u00edticas y econ\u00f3micas fundamentales de la persona humana\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 Art\u00edculo 3 del Pacto de san Salvador: \u201cLos Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en \u00e9l se enuncian, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opiniones pol\u00edticas o de cualquier otra \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Art\u00edculo 6 del Pacto de San Salvador: \u201c1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a trav\u00e9s del desempe\u00f1o de una actividad l\u00edcita libremente escogida o aceptada. \u00a0<\/p>\n
2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientaci\u00f3n vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitaci\u00f3n t\u00e9cnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusv\u00e1lidos. Los Estados partes se comprometen tambi\u00e9n a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atenci\u00f3n familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo\u201d. \u00a0<\/p>\n
38 El ordinal segundo del art\u00edculo 11 de la mencionada Convenci\u00f3n establece, respecto a la estabilidad laboral y la licencia por maternidad, lo siguiente: \u201c2. A fin de impedir la discriminaci\u00f3n contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomar\u00e1n medidas adecuadas para: a- Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminaci\u00f3n en los despidos sobre la base del estado civil; b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin p\u00e9rdida del empleo previo, la antig\u00fcedad o beneficios sociales.\u201d \u00a0<\/p>\n
39 As\u00ed lo establece la Constituci\u00f3n de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo aprobada en 1919.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40\u201cArt\u00edculo 3\u00b0: En todas las empresas industriales o comerciales, p\u00fablicas o privadas, o en sus dependencias, con excepci\u00f3n de las empresas en que s\u00f3lo est\u00e9n empleados los miembros de una misma familia, la mujer: a) no estar\u00e1 autorizada para trabajar durante un per\u00edodo de seis semanas despu\u00e9s del parto; b) tendr\u00e1 derecho a abandonar el trabajo mediante la presentaci\u00f3n de un certificado que declare que el parto sobrevendr\u00e1 probablemente en un t\u00e9rmino de seis semanas; c) recibir\u00e1, durante todo el per\u00edodo en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutenci\u00f3n y las del hijo en buenas condiciones de higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto ser\u00e1 fijado por la autoridad competente en cada pa\u00eds, ser\u00e1n satisfechas por el Tesoro p\u00fablico o se pagar\u00e1n por un sistema de seguro. La mujer tendr\u00e1 adem\u00e1s derecho a la asistencia gratuita de un m\u00e9dico o de una comadrona.\u201d \u00a0<\/p>\n
41 Art\u00edculo 3 del Convenio 183 de la OIT.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Sentencia T-005 de 2009, reiterada en SU-071 de 2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Ver, entre otras, las sentencias T-179 de 1993, T-694 de 1996 y SU-071 de 2013. \u00a0<\/p>\n
44 Sentencia T-568 de 1996. Fundamento Jur\u00eddico No 5. Reiterada en SU-071 de 2013. \u00a0<\/p>\n
45 Sentencia C-470 de 1997. \u00a0<\/p>\n
46 Sentencia C-470 de 1997. \u00a0<\/p>\n
47 El art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, modificado por el art\u00edculo 2 de la Ley 1468 de 2011, establece: \u201cPROHIBICION DE DESPEDIR. || 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. || 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorizaci\u00f3n de las autoridades de que trata el art\u00edculo siguiente. || 3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este art\u00edculo que sean despedidas sin autorizaci\u00f3n de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnizaci\u00f3n equivalente a los salarios de sesenta d\u00edas (60) d\u00edas, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. || 4. En el caso de la mujer trabajadora adem\u00e1s, tendr\u00e1 derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto m\u00faltiple tendr\u00e1 el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a t\u00e9rmino\u201d. \u00a0<\/p>\n
48 El art\u00edculo 240 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, dispone: \u201cPERMISO PARA DESPEDIR. || 1. Para poder despedir a una trabajadora durante el per\u00edodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorizaci\u00f3n del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. || 2. El permiso de que trata este art\u00edculo s\u00f3lo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los art\u00edculos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe o\u00edr a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. || 3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene car\u00e1cter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar m\u00e1s cercano\u201d. \u00a0<\/p>\n
49 Sobre la ineficacia del despido de la mujer trabajadora en estado de embarazo, entre muchas otras, ver las sentencias C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-371 de 2009 (M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio), T-021 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0S.P.V. Mar\u00eda Victoria Calle Correa), SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada. S.V. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. S.P.V. Mar\u00eda Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla), T-656 de 2014 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa) y T-138 de 2015 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0<\/p>\n
50 Al respecto, la sentencia SU-070 de 2013, en el considerando 46, se\u00f1al\u00f3 que \u201c[p]rocede la\u00a0protecci\u00f3n reforzada derivada de la maternidad, luego la adopci\u00f3n de medidas protectoras en caso de cesaci\u00f3n de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional:\u00a0a)\u00a0la existencia de una relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n y,\u00a0b)\u00a0que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n. De igual manera el alcance de la protecci\u00f3n se determinar\u00e1 seg\u00fan la modalidad de contrato y seg\u00fan si el empleador (o contratista) conoc\u00eda o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculaci\u00f3n\u201d (negrillas originales). \u00a0<\/p>\n
51 Colombia aprob\u00f3 esta Convenci\u00f3n mediante Ley 051 de 1981, la cual fue objeto de reglamentaci\u00f3n mediante el Decreto 1398 de 1990. \u00a0<\/p>\n
52 Alameda Castillo, Mar\u00eda Teresa \u201cOtro lento avance normativo hacia la corresponsabilidad familiar: suspensi\u00f3n del contrato de trabajo y prestaci\u00f3n de paternidad. En Mercader Uguina Jes\u00fas (Coord.). Comentarios laborales a la Ley de igualdad entre mujeres y hombres, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007. pp. 496 y 498.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53 Tortuero Plaza, Jos\u00e9 Luis, \u201c50 propuestas para racionalizar la maternidad y facilitar la conciliaci\u00f3n laboral\u201d, Navarra, Ed. Aranzadi, 2006, pp. 101 y s. \u00a0<\/p>\n
54 SU-070 de 2013, anteriormente citada, reiterada en sentencias T-656 de 2014 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa) y T-138 de 2015 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 Al respecto, ver la sentencia SU-070 de 2013. \u00a0<\/p>\n
56 Sentencia SU-070 de 2013. \u00a0<\/p>\n
57 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. Reiterada en sentencia T-400 de 2014, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
59 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. Estudio la constitucionalidad del inciso 3\u00ba, art\u00edculo 1\u00ba, de la Ley 755 de 2002. \u00a0<\/p>\n
60 Sentencia C-273 de 2003. \u00a0<\/p>\n
61 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
62 Maternidad, paternidad y trabajo. La igualdad de g\u00e9nero en el coraz\u00f3n del trabajo decente, 2008-2009. Informaci\u00f3n extra\u00edda de la p\u00e1gina de Internet de la OIT. www.ilo.org\/gender\/events\/campaign-2009. \u00a0<\/p>\n
63 Sentencia C-727 de 2015. \u00a0<\/p>\n
64 Adoptada en el ordenamiento interno mediante la Ley 51 de 1981.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65 Art. 3 PDCP. \u00a0<\/p>\n
66 Art. 23 n. 4. PDCP; art. 17 n. 4 Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos. \u00a0<\/p>\n
67 C-875\/03 y C-278\/14. \u00a0<\/p>\n
68 Caama\u00f1o Rojo, Eduardo. El permiso parental y la progresiva inclusi\u00f3n del padre en los derechos para la armonizaci\u00f3n del trabajo y la vida familiar. Revista de Derecho, Pontificia Universidad de Valpara\u00edso. Versi\u00f3n on line. ISSN 0718-6851, No. 3 Diciembre de 2008. \u00a0<\/p>\n
69 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-351 de 2013. \u00a0<\/p>\n
70 Al respecto, esta Corporaci\u00f3n afirm\u00f3: \u201cLa acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control m\u00e1s o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalizaci\u00f3n de lo que el legislador gen\u00e9ricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales. Las actuaciones penalmente encuadrables o constitutivas de faltas disciplinarias est\u00e1n sujetas a un control que escapa a la competencia de la Corte. Lo que se pretende mediante la acci\u00f3n de inconstitucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar, ha vulnerado o no los distintos c\u00e1nones que conforman la Constituci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuaci\u00f3n, no hay acto qu\u00e9 comparar con las normas superiores; si no hay actuaci\u00f3n, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisi\u00f3n legislativa absoluta\u201d. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. En este mismo sentido, la Corte se pronunci\u00f3 en la sentencia C-351 de 2013, en la que indic\u00f3: \u201cPero la omisi\u00f3n legislativa pura o total, no es objeto del debate en el proceso de inexequibilidad, puesto que este consiste, esencialmente, en un juicio de comparaci\u00f3n entre dos normas de distinto rango para derivar su conformidad o discrepancia. Luego el vac\u00edo legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en raz\u00f3n de la carencia de objeto en uno de los extremos de comparaci\u00f3n.\u201d Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 2013. \u00a0<\/p>\n
71 Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 2013. \u00a0<\/p>\n
72 Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 2013. \u00a0<\/p>\n
73 Corte Constitucional, Sentencia C-259 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema de la omisi\u00f3n legislativa relativa pueden consultarse entre numerosas sentencias, las siguientes: C-192 de 2006, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; C-045 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-833 de 2006, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda; C-061 de 2005, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; C-800 del 2005, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; C-809 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; entre otras. \u00a0<\/p>\n
74 Corte Constitucional, Sentencia C- 833 de 2013, Mar\u00eda Victoria Calle Correa. Esos dos requisitos fueron identificados en las siguientes sentencias: C-371 de 2004, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; C-800 de 2005, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; C-100 de 2011, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. Adem\u00e1s, fueron reiterados en la sentencia C-584 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
75 Corte Constitucional, sentencia C-584 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
76 Corte Constitucional. Sentencia C-619 de 2011, M.P: Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
77 Corte Constitucional, sentencia C-221 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
78 Corte Constitucional, sentencia T-340 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0Fundamentos jur\u00eddicos 42 a 43. \u00a0<\/p>\n
79 El Convenio No. 3 de 1921 de la OIT (Art. 3\u00b0), estableci\u00f3 pautas para una protecci\u00f3n de la mujer trabajadora antes, durante y con posterioridad al parto; el Convenio 183 de 1952 de la OIT (Art. 3\u00b0) relativo a la protecci\u00f3n de la maternidad; el Convenio 111 de 1958 (1.1) de la misma organizaci\u00f3n que proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n en materia de empleo y ocupaci\u00f3n por razones de sexo; la Resoluci\u00f3n 95 de 1952 de la OIT (Art. 4\u00b0) sobre protecci\u00f3n de la maternidad. \u00a0<\/p>\n
80 Corte Constitucional, sentencia C-584 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
82 Convenci\u00f3n Europea de Derechos Humanos. Art\u00edculo 4. \u201c1. La adopci\u00f3n por los Estados Partes de medidas especiales de car\u00e1cter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar\u00e1 discriminaci\u00f3n en la forma definida en la presente convenci\u00f3n, pero en ning\u00fan modo entra\u00f1ar\u00e1, consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesar\u00e1n cuando se haya alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato\u201d. \u00a0<\/p>\n
83 Ver sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-500 de 2002. Reiterada en la sentencia C-1036 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
84 Ver sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra citando la Directiva 76\/207\/ del 9 de febrero de 1976 del Consejo de las comunidades europeas, la Resoluci\u00f3n 12 de julio de 1982 del mismo Consejo y el caso Kalake del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 1995. \u00a0<\/p>\n
85 Ver sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra citando las sentencias 81 del 21 de diciembre de 1982, 99 del 15 de noviembre de 1983, 10 del 28 de enero de 1985 y 128 del 16 de julio de 1987 del Tribunal Constitucional Espa\u00f1ol. \u00a0<\/p>\n
86 La Corte Suprema de Estados Unidos ha analizado en mayor medida, acciones afirmativas con fundamento en la raza y en el acceso a la educaci\u00f3n de las mujeres. No obstante, se ha pronunciado sobre acciones afirmativas para las mujeres en el \u00e1mbito laboral. Por ejemplo, en la sentencia Johnson v. Transportation Agency (480 U.S. 616 (1987) la Corte analiz\u00f3 si una acci\u00f3n afirmativa que permiti\u00f3 que una mujer fuera promovida por encima de un colega hombre con las mismas calificaciones era admisible. En este caso, la mayor\u00eda de la Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que no era irracional utilizar el sexo de un empleado como un factor dentro del procedimiento de ascenso en la medida en que la decisi\u00f3n no creaba una barrera material para el avance laboral de los hombres. \u00a0<\/p>\n
87 Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer. Art\u00edculo 11. \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a. El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicaci\u00f3n de los mismos criterios de selecci\u00f3n de cuestiones de empleo; \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. El derecho a elegir libremente profesi\u00f3n y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formaci\u00f3n profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formaci\u00f3n profesional y el adiestramiento peri\u00f3dico; \u00a0\u00a0<\/p>\n
d. El derecho a igual remuneraci\u00f3n, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, as\u00ed como a igualdad de trato con respecto a la evaluaci\u00f3n de la calidad de trabajo; \u00a0\u00a0<\/p>\n
e. El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilaci\u00f3n, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as\u00ed como el derecho a vacaciones pagadas; \u00a0\u00a0<\/p>\n
f. El derecho a la protecci\u00f3n de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la funci\u00f3n de reproducci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. A fin de impedir la discriminaci\u00f3n contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomar\u00e1n medidas adecuadas para: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a. Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminaci\u00f3n en los despidos sobre la base de estado civil; \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin p\u00e9rdida del empleo previo, la antig\u00fcedad o beneficios sociales; \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participaci\u00f3n en la vida p\u00fablica, especialmente mediante el fomento de la creaci\u00f3n y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los ni\u00f1os; \u00a0\u00a0<\/p>\n
d. Prestar protecci\u00f3n especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La legislaci\u00f3n protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este art\u00edculo ser\u00e1 examinada peri\u00f3dicamente a la luz de los conocimientos cient\u00edficos y tecnol\u00f3gicos y ser\u00e1 revisada, derogada o ampliada seg\u00fan corresponda\u201d. \u00a0<\/p>\n
88 Ram\u00edrez Bustamante, Natalia, \u00bfPoder o desventaja? El derecho de las mujeres a no ser despedidas durante el embarazo: An\u00e1lisis legislativo y jurisprudencial de la protecci\u00f3n a la mujer durante el embarazo 1938-2008, 2008; Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo (OIT), Convenio 3, entr\u00f3 en vigor en 1921 y fue ratificado por Colombia en 1933. Art\u00edculo 3: \u201cEn todas las empresas industriales o comerciales, p\u00fablicas o privadas, o en sus dependencias, con excepci\u00f3n de las empresas en que s\u00f3lo est\u00e9n empleados los miembros de una misma familia, la mujer: a) no estar\u00e1 autorizada para trabajar durante un per\u00edodo de seis semanas despu\u00e9s del parto;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) tendr\u00e1 derecho a abandonar el trabajo mediante la presentaci\u00f3n de un certificado que declare que el parto sobrevendr\u00e1 probablemente en un t\u00e9rmino de seis semanas; c) recibir\u00e1, durante todo el per\u00edodo en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutenci\u00f3n y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto ser\u00e1 fijado por la autoridad competente en cada pa\u00eds, ser\u00e1n satisfechas por el Tesoro p\u00fablico o se pagar\u00e1n por un sistema de seguro. La mujer tendr\u00e1 adem\u00e1s derecho a la asistencia gratuita de un m\u00e9dico o de una comadrona. El error del m\u00e9dico o de la comadrona en el c\u00e1lculo de la fecha del parto no podr\u00e1 impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del certificado m\u00e9dico hasta la fecha en que sobrevenga el parto; d) tendr\u00e1 derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
89 Sentencias\u00a0C-667 de 2006, C-371 de 2000 y C-112 de 2000. \u00a0<\/p>\n
90 Sentencias C-622 de 1997, C-112 de 2000, T-610 de 2002, C-410 de 1994, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
91 En sentencia SU-388 de 2005, la Corte manifest\u00f3 que\u00a0\u201cpara el dise\u00f1o e implementaci\u00f3n concreta de las acciones afirmativas el primer llamado a intervenir es el Legislador, en tanto \u00f3rgano de deliberaci\u00f3n pol\u00edtica y escenario democr\u00e1tico del m\u00e1s alto nivel y cuya actividad, m\u00e1s que importante, es imprescindible para poner en escena mecanismos que permitan alcanzar niveles m\u00ednimos de igualdad sustantiva, especialmente bajo la \u00f3ptica de la igualdad de oportunidades\u201d.\u00a0La sentencia C-184 de 2003 dijo que \u201cLas llamadas acciones afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta para que\u00a0el legislador\u00a0pudiera, sin violar la igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o grupos\u201d.\u00a0La sentencia\u00a0C-667 de 2006 manifest\u00f3 que las\u00a0acciones afirmativas\u00a0fueron expresamente permitidas en la Carta \u201cpara que\u00a0el legislador\u00a0adopte medidas en pro de ciertas personas o grupos, sin tener que extender el beneficio resultante a otras personas o grupos… Dichas medidas se concretan en la facultad con la que cuenta el\u00a0legislador\u00a0para apelar a la raza, al sexo \u2013categor\u00edas en principio sospechosas como criterio de discriminaci\u00f3n-, con el fin de aminorar el efecto nocivo de las pr\u00e1cticas sociales\u201d (subrayas no originales). \u00a0<\/p>\n
92 En sentencia C-112 de 2000,\u00a0 la Corte se refiri\u00f3 a las acciones afirmativas como medidas a cargo de todas las autoridades. En sentencia T-602 de 2003, la Sala Primera de Revisi\u00f3n consider\u00f3 afectados los derechos a la igualdad, al m\u00ednimo vital y a la vivienda digna de desplazados porque la Red de Solidaridad no adopt\u00f3 medidas de protecci\u00f3n especial para este grupo poblacional, pese a que \u201clas acciones positivas a favor de la poblaci\u00f3n desplazada est\u00e1n pues justificadas en virtud de la necesidad de asegurar un justo trato a uno de los sectores m\u00e1s desaventajados de la sociedad colombiana, en la urgencia de evitar que la naci\u00f3n colombiana se siga fragmentando y en la perentoria protecci\u00f3n frente a graves afecciones al m\u00ednimo vital de las v\u00edctimas del desplazamiento\u201d. \u00a0<\/p>\n
93 Sentencias C-371 de 2000, C-184 de 2003, C-206 de 2006 y T-1031 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
94 Por ejemplo, la sentencia C-667 de 2006 expres\u00f3 que las acciones afirmativas fueron consagradas \u201ca favor de un grupo de personas determinadas, pretenden edificar condiciones reales de igualdad\u201d. \u00a0<\/p>\n
95 En sentencias SU-388 y SU-389 de 2005, la Sala Plena de la Corte advirti\u00f3 que \u201cno resulta v\u00e1lida una ampliaci\u00f3n generalizada de las acciones afirmativas a los dem\u00e1s colectivos, o una utilizaci\u00f3n desbordada de las mismas, puesto que no s\u00f3lo se desnaturalizar\u00eda su esencia sino que se dar\u00eda al traste con los objetivos que persiguen, haci\u00e9ndolas inocuas, burlando as\u00ed el objetivo propuesto por el Constituyente y materializado por el Legislador\u201d. \u00a0<\/p>\n
96 Sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
97 Reglamentada por los Decretos 1632 de 1938, 2350 de 1938 y 953 de 1939.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
98 Ley 53 de 1938, Art\u00edculo 2. \u201cNo podr\u00e1 despedirse de su oficio a ninguna persona empleada u obrera, por motivos de embarazo o lactancia y se conservar\u00e1 el puesto a la que se ausente por causa de enfermedad proveniente de su estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
99 Ram\u00edrez Bustamante, Natalia, \u00bfPoder o desventaja? El derecho de las mujeres a no ser despedidas durante el embarazo: An\u00e1lisis legislativo y jurisprudencial de la protecci\u00f3n a la mujer durante el embarazo 1938-2008, 2008 \u00a0<\/p>\n
100 Ley 50 de 1990, art\u00edculo 35 que modifica el art\u00edculo 239 del CST. \u201c3. La trabajadora despedida sin autorizaci\u00f3n de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnizaci\u00f3n equivalente a los salarios de (60) d\u00edas, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, adem\u00e1s, el pago de las (12) semanas de descanso remunerado de que trata este cap\u00edtulo, si no lo ha tomado\u201d. \u00a0<\/p>\n
101 Ley 1468 de 2011. Art\u00edculo 35 que modifica el art\u00edculo 239 del CST. \u201c4. En el caso de la mujer trabajadora adem\u00e1s, tendr\u00e1 derecho al pago de las (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto m\u00faltiple tendr\u00e1 el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a t\u00e9rmino\u201d. \u00a0<\/p>\n
102 Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada. \u201cLa protecci\u00f3n a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene m\u00faltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. En primer lugar,\u00a0el art\u00edculo 43 contiene un deber espec\u00edfico estatal en este sentido cuando se\u00f1ala que la mujer \u201cdurante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada\u201d. Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protecci\u00f3n estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinci\u00f3n, y un deber prestacional tambi\u00e9n a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando est\u00e9 desempleada o desamparada.\u00a0En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestaci\u00f3n y lactancia.\u00a0Existe una\u00a0obligaci\u00f3n general y objetiva de protecci\u00f3n a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protecci\u00f3n no s\u00f3lo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relaci\u00f3n laboral sino, en general, de todas las mujeres. El segundo fundamento constitucional es la protecci\u00f3n de la mujer embarazada o lactante de la discriminaci\u00f3n en el \u00e1mbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protecci\u00f3n en este caso es impedir la discriminaci\u00f3n constituida por el despido, la terminaci\u00f3n o la no renovaci\u00f3n del contrato por causa o con ocasi\u00f3n del embarazo o la lactancia.\u00a0Un\u00a0tercer fundamento\u00a0de la protecci\u00f3n especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 11 y 44 de la Carta Pol\u00edtica. La vida, como se ha se\u00f1alado en reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, es un bien jur\u00eddico de m\u00e1xima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es tambi\u00e9n protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es. Ahora bien, la protecci\u00f3n reforzada de la mujer embarazada, estar\u00eda incompleta si no abarcara tambi\u00e9n la protecci\u00f3n de la maternidad, es decir, la protecci\u00f3n a la mujer que ya ha culminado el per\u00edodo de gestaci\u00f3n y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato guarda estrecha relaci\u00f3n con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y de la familia. En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atenci\u00f3n a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros, \u201cgarantizar el buen cuidado y la alimentaci\u00f3n de los reci\u00e9n nacidos\u201d. \u00a0<\/p>\n
103 Sentencia T-092 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada. \u00a0<\/p>\n
104 Resumen Ejecutivo de la Encuesta Nacional de Demograf\u00eda y Salud (ENDS) del a\u00f1o 2015. En l\u00ednea: http:\/\/profamilia.org.co\/docs\/Libro%20RESUMEN%20EJECUTIVO.pdf\u00a0 \u00a0<\/p>\n
105 Bolet\u00edn del censo delictivo comparativo del a\u00f1o 2015 vs 2016. Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. En l\u00ednea: http:\/\/www.fiscalia.gov.co\/colombia\/wp-content\/uploads\/Boleti%CC%81n-censo-delictivo-2016-Final.pdf. De conformidad con el censo delictivo realizado por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, el delito de inasistencia alimentaria durante el per\u00edodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 2016, fue de 63.228 casos (5.51%) y tuvo una disminuci\u00f3n del 5.61% en relaci\u00f3n al a\u00f1o 2015. \u00a0<\/p>\n
107 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
108 MP Jorge Ignacio Pretelt. \u00a0<\/p>\n
109 Ver la Sentencia C-185 de 2002 \u00a0MP Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
110 \u201cSentencia C-543 de 1996 M.P Carlos Gaviria D\u00edaz\u201d Nota contenida en la sentencia C-767 de 2014 \u00a0<\/p>\n
111 C-767 de 2014. \u00a0<\/p>\n
112 Ver la Sentencia C- 041 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
113 Sentencia C-543 de 1996. Cfr. tambi\u00e9n, las Sentencias C-073 de 1996 y C-540 de 1997. \u00a0<\/p>\n
114 Sentencia C-041 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
115 Con salvamento de voto de los magistrados Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y el suscrito Alejandro Linares Cantillo. \u00a0<\/p>\n
116 Sentencia C-005 de 2017. \u00a0<\/p>\n
117 MP. Carlos Gavina D\u00edaz, en cuya oportunidad se estudi\u00f3 la demanda de inconstitucionalidad por la omisi\u00f3n del legislador en reglamentar los art\u00edculos 87 y 88 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
118 MP. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
119 Supra numeral 4.1 de la sentencia C-005 de 2017. \u00a0<\/p>\n
120 Sentencia C-228 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
121 MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
122 Sentencia C-1119 de 2005 MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra: “Como se ha se\u00f1alado en esta sentencia, la garant\u00eda del fuero sindical elevada a rango constitucional por el Constituyente de 1991 (CP. art. 39), ha sido instituida para amparar el derecho de asociaci\u00f3n. Se trata de un mecanismo que ha sido establecido primariamente a favor del sindicato, y de manera secundaria para amparar el derecho a la estabilidad laboral de los representantes sindicales, a fin de que con el retiro injustificado de los mismos no se afecte la acci\u00f3n de los sindicatos por reducci\u00f3n del n\u00famero m\u00ednimo establecido por la ley para su constituci\u00f3n. Se trata entonces, como bien lo afirma la Vista Fiscal, de una garant\u00eda constitucional que surge con posterioridad a las relaciones individuales de trabajo y, por ende, a la naturaleza misma de los cargos o contratos laborales, circunstancia esta que define la aplicaci\u00f3n de la garant\u00eda foral en los eventos de un despido unilateral por parte del empleador”. \u00a0<\/p>\n
123 Sentencia C-744 de 2012 MP. Nilson Pinilla Pinilla: “Si bien la Corte acepta que el concepto de discapacidad no ha tenido un desarrollo pac\u00edfico, ha concluido que laboralmente “la protecci\u00f3n especial de quienes por su condici\u00f3n f\u00edsica est\u00e1n en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende tambi\u00e9n a las personas respecto de las cuales est\u00e9 probado que su situaci\u00f3n de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempe\u00f1o de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificaci\u00f3n previa que acredite su condici\u00f3n de discapacitados”. As\u00ed pues, el amparo cobija a quien sufre una disminuci\u00f3n que dificulta o impide el desempe\u00f1o normal de sus labores, por padecer (i) una deficiencia, entendida como una p\u00e9rdida o anormalidad permanente o transitoria, sea psicol\u00f3gica, fisiol\u00f3gica o anat\u00f3mica, de estructura o funci\u00f3n; (\u00a1i) discapacidad, esto es, cualquier restricci\u00f3n o impedimento del funcionamiento de una actividad, por disminuci\u00f3n frente al \u00e1mbito considerado “normal” para el ser humano; o (iii) minusvalidez, desventaja humana que limita o impide el desempe\u00f1o de una funci\u00f3n, acorde con la edad u otros factores sociales o culturales”. \u00a0<\/p>\n
124 Sentencia C-326 de 2016 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “El fuero penal militar, consistente en la prerrogativa de que las conductas que cumplan con las ya mencionadas caracter\u00edsticas sean investigadas y sancionadas por ese cuerpo especial de investigadores y jueces, es una instituci\u00f3n de larga tradici\u00f3n en el constitucionalismo colombiano, tal como puede constatarse al volver sobre el art\u00edculo 170 del anterior texto superior, originario de 1886, que no sufri\u00f3 ning\u00fan cambio durante sus m\u00e1s de cien a\u00f1os de vigencia”. \u00a0<\/p>\n
125 Sentencia T-685 de 2015 M.P. Myriam \u00c1vila Rold\u00e1n: \u201cHa sido definido como un derecho de los miembros de las comunidades ind\u00edgenas que se adquiere por el hecho de pertenecer a las mismas y que consiste en la posibilidad de ser juzgados por sus autoridades ind\u00edgenas, con arreglo a sus normas y procedimientos y cuyo objeto es el juzgamiento acorde con los usos y costumbres de dichas comunidades\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
126 Alejandro Linares Cantillo: “En suma, puede concluirse que la constitucionalidad de los deberes y obligaciones que el empleador le puede exigir a los trabajadores depende de distintos criterios. En primer lugar, estos deberes y obligaciones deben respetar los derechos fundamentales de los trabajadores, incluyendo pero sin limitarse a la dignidad humana, la intimidad o el honor. Y en segundo lugar, estos deberes y obligaciones deben tener relaci\u00f3n directa con la labor contratada, pues de lo contrario, aun cuando en apariencia sean medidas respetuosas de los derechos de los trabajadores, supondr\u00e1n una limitaci\u00f3n excesiva de su autonom\u00eda individual \u00a0<\/p>\n
{p} \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-005\/17 \u00a0 ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor reci\u00e9n nacido y del que est\u00e1 por nacer\/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Extensi\u00f3n al c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente o pareja trabajadora de la mujer carente de v\u00ednculo laboral \u00a0 Esta Corporaci\u00f3n ha […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[116],"tags":[],"class_list":["post-25047","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25047","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25047"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25047\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25047"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25047"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25047"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}