\u00a0 \u00a0 Sentencia C-091\/17 \u00a0<\/p>\n
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Expresi\u00f3n \u201cconstitutivos de hostigamiento\u201d desconoce el principio de estricta legalidad que se exige de los tipos penales\/LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Tipo penal de hostigamiento por motivos de raza, religi\u00f3n, ideolog\u00eda, pol\u00edtica u origen nacional, \u00e9tnico o cultural no afecta de manera desproporcionada la libertad de expresi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de requisitos argumentativos m\u00ednimos \u00a0<\/p>\n
DEMANDA CONTRA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Inexistencia de cosa juzgada constitucional \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD Y TIPOS PENALES ABIERTOS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
DERECHO PENAL-Facultad de configuraci\u00f3n legislativa \u00a0<\/p>\n
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad para definir los tipos penales \u00a0<\/p>\n
POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA DE DELITOS-M\u00e1rgenes constitucionales \u00a0<\/p>\n
POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA DE DELITOS-Uso del ius puniendi \u00a0<\/p>\n
POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA DE DELITOS-L\u00edmites frente al debido proceso\/NORMAS PENALES-Sujetas a la prohibici\u00f3n de doble incriminaci\u00f3n y al principio de legalidad \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance\/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Divisi\u00f3n\/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Garant\u00edas \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE MERA LEGALIDAD-Alcance\/PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Alcance \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Sistema de derecho penal garantista\/PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Garant\u00eda de la libertad personal y la dignidad humana \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Perspectiva positiva y negativa \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Indeterminaci\u00f3n del lenguaje de los tipos penales\/TIPICIDAD-Siendo el mandato m\u00e1s importante del sistema garantista, no puede ser satisfecho de forma absoluta \u00a0<\/p>\n
TIPO PENAL-Ambig\u00fcedad y vaguedad de los conceptos \u00a0<\/p>\n
TIPOS PENALES ABIERTOS Y TIPOS PENALES EN BLANCO-Surgen por la falta de definici\u00f3n taxativa y los l\u00edmites de precisi\u00f3n del lenguaje natural \u00a0<\/p>\n
TIPOS PENALES EN BLANCO-Alcance\/TIPOS PENALES EN BLANCO-Clases\/TIPOS PENALES EN BLANCO-Validez \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE MERA LEGALIDAD-Amplio margen de configuraci\u00f3n en materia penal \u00a0<\/p>\n
TIPOS PENALES ABIERTOS-Alcance\/TIPOS PENALES ABIERTOS-Validez \u00a0<\/p>\n
TIPOS PENALES ABIERTOS Y TIPOS PENALES EN BLANCO-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
TIPOS PENALES ABIERTOS-Naturaleza del tipo\/TIPOS PENALES ABIERTOS-Referentes normativos frente a la indeterminaci\u00f3n\/TIPOS PENALES ABIERTOS-Interpretaci\u00f3n razonable \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE EXPRESION-Contenido y alcance\/LIBERTAD DE EXPRESION-Consagraci\u00f3n constitucional e internacional\/LIBERTAD DE EXPRESION-Caracter\u00edsticas\/LIBERTAD DE EXPRESION-Jurisprudencia constitucional\/LIBERTAD DE EXPRESION-Presunci\u00f3n de protecci\u00f3n y de supremac\u00eda\/LIBERTAD DE EXPRESION-Prohibici\u00f3n de censura\/LIBERTAD DE EXPRESION-Cargas para la presunci\u00f3n general a su favor \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSU-Definici\u00f3n\/LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSU-Dimensiones\/LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSU-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE EXPRESION-No es absoluta\/LIBERTAD DE EXPRESION-Conlleva deberes y responsabilidades \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Dimensiones\/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Caracter\u00edsticas\/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Consagraci\u00f3n constitucional\/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Principio de igualdad formal o igualdad ante la ley y prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n\/IGUALDAD FORMAL Y MATERIAL-Diferencia \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DERECHO A LA IGUALDAD-Test integrado de razonabilidad \u00a0<\/p>\n
PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Principio ius cogens en el derecho internacional\/PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Consagraci\u00f3n constitucional e internacional \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional\/CRITERIOS SOSPECHOSOS-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
USO DEL DERECHO PENAL EN LA RESTRICCION DE LA LIBERTAD DE EXPRESION-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
VIOLACION AL PRINCIPIO DE IGUALDAD POR NORMAS PENALES AL NO INCLUIR LA DISCAPACIDAD COMO CRITERIO DE CONFIGURACION DEL TIPO-Jurisprudencia constitucional\/DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO EN CONTRA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
CONFLICTOS ENTRE DERECHOS ASOCIADOS A LA LIBERTAD DE EXPRESION Y LA PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Alcance \u00a0<\/p>\n
TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Sentencia C-671 de 2014 constituye obiter dicta\/TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Inscrito en la Ley Antidiscriminaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Resulta necesario reducir su vaguedad mediante declaratoria de inexequibilidad parcial, para eliminar expresi\u00f3n que genera confusi\u00f3n en el contexto del derecho sancionatorio penal \u00a0<\/p>\n
HOSTIGAMIENTO-Vaguedad e indeterminaci\u00f3n de la expresi\u00f3n\/PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Definici\u00f3n amplia y exhaustiva\/HOSTIGAMIENTO EN EL AMBITO PENAL-No existe referente normativo \u00fanico que permita un sentido exacto de la expresi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
EXPRESIONES INSTIGAR O PROMOVER EN EL DERECHO PENAL-Alcance \u00a0<\/p>\n
DEMANDA CONTRA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Exequibilidad salvo la expresi\u00f3n \u201cconstitutivos de hostigamiento\u201d, que ser\u00e1 declarada inexequible \u00a0<\/p>\n
LEY ANTIDISCRIMINACION-Relevancia constitucional \u00a0<\/p>\n
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Cumple con el principio de legalidad \u00a0<\/p>\n
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-No constituye censura previa sino que prev\u00e9 una responsabilidad penal ulterior \u00a0<\/p>\n
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Regulaci\u00f3n punitiva persigue la eliminaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n y la defensa de la igualdad \u00a0<\/p>\n
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Principio de proporcionalidad \u00a0<\/p>\n
TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-La idoneidad exige el cabal cumplimiento del principio de tipicidad o taxatividad en la definici\u00f3n de las normas penales \u00a0<\/p>\n
TIPOS PENALES Y ESTUDIO DE NECESIDAD FRENTE AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Precedente en la sentencia C-442 de 2011 \u00a0<\/p>\n
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Test de proporcionalidad en sentido estricto\/TEST DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO-Alcance\/PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y LIBERTAD DE EXPRESION-Test de proporcionalidad en sentido estricto \u00a0<\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES-L\u00edmites internos y externos\/DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-L\u00edmites internos y externos de los derechos fundamentales frente a las expresiones discriminatorias de mayor gravedad \u00a0<\/p>\n
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Restricci\u00f3n a la libertad de expresi\u00f3n por cuanto la norma proh\u00edbe cierto tipo de expresiones \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-11506 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 4 de la Ley 1482 de 2011 (modificado por el art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 1752 de 2015), \u201cPor medio de la cual se modifica el C\u00f3digo Penal y se establecen otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
Magistrada sustanciadora:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos, en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Los ciudadanos Miguel Santiago Guevara Araos, Juli\u00e1n Hernando Barrag\u00e1n Pedraza y Pedro Daniel Contreras Jord\u00e1n instauraron acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 4 de la Ley 1482 de 2011 (modificado por el art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 1752 de 2015), \u201cPor medio de la cual se modifica el C\u00f3digo Penal y se establecen otras disposiciones.\u201d El texto de la norma acusada es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 1482 DE 2011 \u00a0<\/p>\n
(noviembre 30) \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 48.270 de 1 de diciembre de 2011 \u00a0<\/p>\n
CONGRESO DE LA REP\u00daBLICA \u00a0<\/p>\n
Por medio de la cual se modifica el C\u00f3digo Penal y se establecen otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 4o. El C\u00f3digo Penal tendr\u00e1 un art\u00edculo 134B del siguiente tenor: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 134B. Hostigamiento. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle da\u00f1o f\u00edsico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por raz\u00f3n de su raza, etnia, religi\u00f3n, nacionalidad, ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, sexo u orientaci\u00f3n sexual o discapacidad y dem\u00e1s razones de discriminaci\u00f3n, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Enti\u00e9ndase por discapacidad aquellas limitaciones o deficiencias que debe realizar cotidianamente una persona, debido a una condici\u00f3n de salud f\u00edsica, mental o sensorial, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participaci\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s\u201d1. \u00a0<\/p>\n
2. Los actores consideran que la disposici\u00f3n acusada vulnera la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (art\u00edculos 20 y 29) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (art\u00edculo 19) y la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos (art\u00edculo 13). Inicialmente advierten que la Corte ha abordado el estudio de constitucionalidad contra el art\u00edculo acusado en dos oportunidades, en los que no ha estudiado la afectaci\u00f3n de la libertad de expresi\u00f3n2. Enseguida, sostienen que la norma demandada atenta contra el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica por violaci\u00f3n al principio de legalidad y \u201cderecho penal como \u00faltima ratio\u201d. Se\u00f1alan al respecto: \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] Hemos dicho ya que la expresi\u00f3n \u201chostigamiento\u201d a la que se refiere el art\u00edculo 4 de la ley 1482 de 2011 no es clara ni determinada, ahora, aplicando las disposiciones de la Convenci\u00f3n, se entiende que esta ley, al introducir un nuevo art\u00edculo al C\u00f3digo Penal limitando la libertad de expresi\u00f3n, debe estar acorde con el principio de estricta legalidad. Seg\u00fan la jurisprudencia ya expuesta de la Corte Constitucional, este art\u00edculo de ninguna manera est\u00e1 acorde con el principio de estricta legalidad. Es un art\u00edculo ambiguo, en el cual los ciudadanos no tienen clara cu\u00e1l es la prohibici\u00f3n, adem\u00e1s como tambi\u00e9n afirma la sentencia, la Constituci\u00f3n proh\u00edbe la vaguedad de las normas penales y este tipo de caracter\u00edsticas en esas normas llevaron a cometer arbitrariedades como las del r\u00e9gimen nazi. \u00a0<\/p>\n
Cabe resaltar la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional con respecto al principio de necesidad en derecho penal: m\u00ednima intervenci\u00f3n y \u00faltima ratio. La Corte ha enmarcado este derecho penal en el principio de la m\u00ednima intervenci\u00f3n, adjudic\u00e1ndole a su ejercicio la facultad sancionatoria criminal \u00fanicamente cuando las dem\u00e1s alternativas de control hayan fallado. Esto se deriva de que el Estado no se ve obligado a sancionar todas las conductas antisociales, y por eso no se pueden tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos. \u00a0<\/p>\n
El legislador con el art\u00edculo 4 de la Ley 1482 del 2011, al utilizar el derecho penal y el control punitivo del Estado, tom\u00f3 la decisi\u00f3n de criminalizar un comportamiento humano, cuando, seg\u00fan lo dicho por la Honorable Corte, \u201cla \u00faltima de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado est\u00e1 en capacidad jur\u00eddica de imponer, y entiende que la decisi\u00f3n de sancionar con una pena, que implica en su m\u00e1xima drasticidad la p\u00e9rdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pero en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1482 del 2011 no se verifica una necesidad real de protecci\u00f3n de los intereses de la comunidad, que permita acudir al derecho penal como \u00faltima ratio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tipo penal abierto \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 4 de la Ley 1482 de 2011 establece el tipo penal de hostigamiento. Se trata de un tipo penal abierto, es decir, \u201csupone cierto grado de indeterminaci\u00f3n de los elementos normativos que lo configuran\u201d. Si bien la Corte ha dicho que \u201cesto no acarrea indefectiblemente su inconstitucionalidad\u201d, la indeterminaci\u00f3n viola el principio de legalidad. Este defecto tambi\u00e9n da\u00f1a seriamente el ejercicio de la libertad de expresi\u00f3n como se explicar\u00e1 en el siguiente apartado en referencia a las exigencias del derecho internacional para establecer l\u00edmites leg\u00edtimos a dicha libertad. \u00a0<\/p>\n
Antes de eso, queremos advertir que en la respuesta que dio la Corte a la demanda de constitucionalidad contra los art\u00edculos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000 por la cual se expide el C\u00f3digo Penal, explic\u00f3 que el juez penal puede encontrar elementos suficientes de interpretaci\u00f3n de la norma en la jurisprudencia de la misma Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, no se da la misma situaci\u00f3n en el caso del tipo penal de hostigamiento, pues no existe jurisprudencia al respecto. Las referencias que pueden hallarse son de distinta naturaleza y no necesariamente se le trata como tipo penal. Por ejemplo, se habla de hostigamiento a estaciones de la polic\u00eda por parte de grupos armados ilegales, se le equipara al acoso laboral, al acoso escolar, etc. Es decir, no existen elementos jurisprudenciales suficientes que orienten al juez o le impidan tomar decisiones discrecionales que afecten de manera indebida el ejercicio de la libertad de expresi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la Corte en su sentencia C-127 de 19933, explic\u00f3 que existen tipos penales que se diferencian de otros, por lo cual las dificultades que plantea el car\u00e1cter abierto son diversas. En concreto, explic\u00f3 que el tipo penal de terrorismo es \u201cun delito din\u00e1mico y se diferencia por tanto de los dem\u00e1s tipos\u201d, pero esa dinamicidad no puede observarse en el tipo penal de hostigamiento. En realidad, lo que observamos en el hostigamiento, tal como est\u00e1 planteado en el art\u00edculo 4 de la Ley 1482 de 2011, es un tipo penal absolutamente abierto por lo cual se viola el principio de tipicidad y legalidad ya que, como advierte la misma Corte, una interpretaci\u00f3n extensiva del tipo penal transgrede dicho principio. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo, adem\u00e1s, tiene el problema de hablar de \u201cdem\u00e1s razones de discriminaci\u00f3n\u201d tras la modificaci\u00f3n que introdujo la Ley 1752 de 2015, la cual ampli\u00f3 la indeterminaci\u00f3n del tipo penal, pues existen ahora ilimitadas categor\u00edas en las cuales el hostigamiento puede estar presente. Adem\u00e1s de las razones por las que alguien puede ser hostigado (religi\u00f3n, orientaci\u00f3n sexual, raza, etc.) y que han sido precisadas por la ley, existen otro n\u00famero impreciso de categor\u00edas desconocidas que deber\u00e1n ser determinadas por el juez penal en casos concretos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por razones similares, los actores sostienen que el art\u00edculo acusado atenta contra la libertad de expresi\u00f3n prevista en el art\u00edculo 20 Constitucional, en el art\u00edculo 13 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos. En concreto sostienen: \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] \u00a0<\/p>\n
En lo que se refiere a la Ley 1482 de 2011, en su art\u00edculo 4, contrar\u00eda la libertad de expresi\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 20 superior y descrita en las sentencias anteriormente especificadas, por lo que se observa una circunstancia de censura previa. Los \u00fanicos discursos que pueden ser prohibidos por censura previa son aquellos que contengan datos de menores de edad (sin autorizaci\u00f3n de los padres), incitaci\u00f3n p\u00fablica a la guerra, genocidio y pornograf\u00eda infantil, tal y como lo dice la Sentencia C-442 de 20114 en donde se explica que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA pesar de la presunci\u00f3n de que toda forma de expresi\u00f3n esta cobijada por el derecho fundamental en estudio existen ciertos tipos espec\u00edficos de expresi\u00f3n prohibidos. Entre estos se cuentan: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apolog\u00eda del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitaci\u00f3n a la discriminaci\u00f3n, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresi\u00f3n que cobija las categor\u00edas conocidas com\u00fanmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apolog\u00eda del delito y apolog\u00eda de la violencia); (c) la pornograf\u00eda infantil; y (d) la incitaci\u00f3n directa y p\u00fablica a cometer genocidio.\u201d \u00a0<\/p>\n
El goce de dicho derecho fundamental est\u00e1 claramente en peligro tras la creaci\u00f3n del tipo penal indeterminado de hostigamiento. La acci\u00f3n de promover o instigar a trav\u00e9s del ejercicio de la libertad de expresi\u00f3n, se somete a una censura previa porque se dedica \u00fanicamente a silenciar un discurso, en vez de penalizar el da\u00f1o posterior provocado por el mismo. Es as\u00ed como consideramos que el art\u00edculo 4 de la Ley 1482 de 2011, no tiene espacio dentro del ordenamiento jur\u00eddico por lo que debe ser removido\u201d. \u00a0<\/p>\n
Estiman que a la luz de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (art\u00edculo 19), la libertad de expresi\u00f3n solo puede ser limitada de manera clara y precisa por la ley, a fin de evitar restricciones ileg\u00edtimas que hagan nulo este derecho fundamental. Consideran que el t\u00e9rmino \u201chostigamiento\u201d contenido en la disposici\u00f3n acusada \u201cno est\u00e1 formulado de manera precisa por lo que los ciudadanos no pueden regular su comportamiento de conformidad con la norma, pero s\u00ed pueden caer en la autocensura para evitar las duras sanciones de una ley difusa.\u201d \u00a0<\/p>\n
Afirman que el numeral quinto del art\u00edculo 13 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos contiene las limitaciones para la libertad de expresi\u00f3n5, sin que en dicha disposici\u00f3n est\u00e9 comprendido el t\u00e9rmino \u201chostigamiento\u201d. Con ayuda de la jurisprudencia interamericana que ha desarrollado un test tripartito para determinar si las restricciones al derecho a la libertad de expresi\u00f3n son aceptables, el cual exige que las limitaciones est\u00e9n previstas de manera clara y precisa en una ley, que est\u00e9n dirigidas al logro de objetivos imperiosos reconocidos por la Convenci\u00f3n y que sean necesarias en una sociedad democr\u00e1tica, los actores aducen que la norma acusada \u201cno superar\u00eda el control de convencionalidad\u201d dada la vaguedad e indeterminaci\u00f3n que conlleva el t\u00e9rmino aludido. \u00a0<\/p>\n
Indican que el tipo penal contenido en la norma demandada tampoco puede ser asimilado como una apolog\u00eda del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acci\u00f3n ilegal, por cuanto por \u201capolog\u00eda de odio\u201d no es posible entender cualquier tipo de incitaci\u00f3n ofensiva o chocante, sino aquellas en las que se pueden prever con claridad acciones inminentes que causen da\u00f1os a terceros, vale decir, a una \u201cincitaci\u00f3n a la violencia que sea clara y se pueda observar su posibilidad de \u00e9xito\u201d. Apoyado en la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, los actores sostienen que la disposici\u00f3n demandada no penaliza un \u201criesgo concreto, claro y presente\u201d, sino que se extiende a categor\u00edas como la \u201cideolog\u00eda pol\u00edtica\u201d, lo cual adem\u00e1s, puede significar l\u00edmites inaceptables al debate democr\u00e1tico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agregan que en Colombia ya se han visto casos de denuncias penales con base en el art\u00edculo demandado, en las que los jueces y fiscales no aplican la norma, precisamente por el alto grado de indefinici\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Mediante auto de treinta (30) de junio de los corrientes, la magistrada sustanciadora inadmiti\u00f3 la demanda de la referencia, por encontrar que no satisfac\u00eda los requerimientos del art\u00edculo 2 del Decreto 2067 de 1991. En el mismo auto, concedi\u00f3 a los demandantes un t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas contados para corregir la demanda. \u00a0<\/p>\n
4. Dentro del t\u00e9rmino de ejecutoria que transcurri\u00f3 entre los d\u00edas 6, 7 y 8 de julio de 2016, el ciudadano Miguel Santiago Guevara Araos present\u00f3 memorial con la intenci\u00f3n de corregir las deficiencias del escrito inicial, advertidas en el auto que inadmiti\u00f3 la demanda. En esta oportunidad indic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cA) Cargo por violaci\u00f3n del derecho a la libertad de expresi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sea lo primero advertir que en la acci\u00f3n de inconstitucionalidad se plantearon dos cargos de inconstitucionalidad: \u00a0<\/p>\n
1. Que el art\u00edculo 4 de la ley 1482 de 2011 viola el principio de estricta legalidad o taxatividad penal que se deriva del Art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. \u00a0<\/p>\n
2. Que el art\u00edculo en menci\u00f3n tambi\u00e9n atenta contra la libertad de expresi\u00f3n protegida en el art\u00edculo 20 constitucional, en el art\u00edculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, y en el art\u00edculo 13 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. \u00a0<\/p>\n
El cargo, en lo que a libertad de expresi\u00f3n se refiere, sostiene que no se puede limitar si se imponen restricciones a su ejercicio desde el derecho penal, se deben observar requerimientos estrictos de la tipificaci\u00f3n, es decir, que se utilicen t\u00e9rminos un\u00edvocos que acoten las conductas punibles lo cual exige una clara definici\u00f3n de las mismas. Lo anterior busca evitar que la libertad de expresi\u00f3n quede a disposici\u00f3n de interpretaciones arbitrarias de las autoridades p\u00fablicas, en concreto, del juez penal. Como se observar\u00e1 m\u00e1s adelante, la misma Corte Constitucional ha advertido que ese rigor en la definici\u00f3n no se encuentra en el caso del tipo penal de hostigamiento. \u00a0<\/p>\n
B) El car\u00e1cter indefinido del tipo penal: \u00a0<\/p>\n
Hemos afirmado \u2013como parte de una argumentaci\u00f3n m\u00e1s amplia- que ambos cargos est\u00e1n relacionados con el hecho de que el art\u00edculo 4 de la Ley 1482 de 2011 incurre en indefinici\u00f3n acerca de la conducta punible de \u201chostigamiento\u201d, es decir, carece de la claridad exigida por el orden constitucional para que se garantice tanto el debido proceso como el ejercicio de la libertad de expresi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El auto considera que no hemos ofrecido argumentos que se\u00f1alen esa indefinici\u00f3n, por ese motivo exponemos a continuaci\u00f3n las razones que demuestran la indefinici\u00f3n del tipo penal de hostigamiento: \u00a0<\/p>\n
-El art\u00edculo demandado establece sanciones para \u201cel que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento\u201d, pero no dice en qu\u00e9 consiste hostigar. Si no se define la acci\u00f3n de hostigar no puede definirse, a su vez, en qu\u00e9 consiste la conducta de instigar actos constitutivos de hostigamiento. \u00a0<\/p>\n
-El \u00fanico elemento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional \u2013no se ha[ll]a nada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia- que presenta una definici\u00f3n aproximada de lo que puede entenderse por hostigar, es la que se [encuentra] en la sentencia C-671 de 2014 citada en el auto. Se advierte que la promoci\u00f3n o instigaci\u00f3n \u201cdebe tener como finalidad que el acoso o la persecuci\u00f3n produzca un da\u00f1o\u201d, es decir, equipara la acci\u00f3n de hostigar a la de acosar o perseguir. Sobre ese pasaje de la sentencia tenemos las siguientes observaciones: \u00a0<\/p>\n
Esa explicaci\u00f3n hace parte de la obiter dicta de la sentencia, pues en la misma se advierte que se dirigi\u00f3 exclusivamente a determinar la existencia de la omisi\u00f3n legislativa alegada por el actor \u2013la exclusi\u00f3n de dentro de las categor\u00edas susceptibles de hostigamiento-, y no a resolver otros problemas que pudieran presentarse con la ley 1482 de 2011. \u00a0<\/p>\n
Esa definici\u00f3n por sinonimia que ofrece la sentencia C-671 de 2014 es insuficiente para que el juez penal tenga elementos claros que impidan una interpretaci\u00f3n arbitraria del tipo penal, se trata solo de la menci\u00f3n de unos t\u00e9rminos que se consideraron aproximados. Como se entiende en ese pasaje, lo que se buscaba era presentar dos sentidos en los que se encuentra calificada la promoci\u00f3n o instigaci\u00f3n de actos de hostigamiento, no definir los actos de hostigamiento en cuanto tales, por lo cual no puede considerarse que han sido precisados jurisprudencialmente. \u00a0<\/p>\n
La misma sentencia advierte que el hostigamiento es un \u201cdelito de peligro abstracto\u201d y que se penaliza un \u201criesgo comunicativo\u201d, es decir, se castigan expresiones que posiblemente causen alg\u00fan da\u00f1o f\u00edsico moral, lo que evidentemente se aleja de las exigencias del bloque de constitucionalidad sobre una estricta definici\u00f3n de los tipos penales que limitan la libertad de expresi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El uso de las expresiones \u201cpersecuci\u00f3n\u201d y \u201cacoso\u201d como sin\u00f3nimos de hostigamiento, demuestra que no existe un uso un\u00edvoco del t\u00e9rmino en el lenguaje com\u00fan que no d\u00e9 lugar a dudas. Incluso la Real Academia Espa\u00f1ola presenta hasta 6 acepciones (adicionales a las expresiones \u201cpersecuci\u00f3n\u201d o \u201cacoso\u201d, que no menciona) tan diversas como golpear con un l\u00e1tigo o burlarse insistentemente de alguien. \u00a0<\/p>\n
La estricta definici\u00f3n que exige la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos no se resuelve en el aporte de la sentencia C-671 de 2014. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 20 de noviembre de 2009 (caso Us\u00f3n Ram\u00edrez Vs Venezuela), advirti\u00f3 que en estos casos el uso de t\u00e9rminos estrictos y un\u00edvocos supone \u201cuna clara definici\u00f3n de la conducta incriminada, la fijaci\u00f3n de sus elementos y el deslinde de comportamientos no punibles o conductas il\u00edcitas sancionables con medidas no penales\u201d. La sentencia ofrece ciertos elementos de definici\u00f3n pero no da una definici\u00f3n clara de lo que significa hostigar, ni distingue el tipo penal de otras circunstancias de promoci\u00f3n de la \u201cpersecuci\u00f3n\u201d o el \u201cacoso\u201d sancionables con medidas no penales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Agrega que ni siquiera en los antecedentes del proyecto de ley existe una definici\u00f3n suficientemente clara del tipo penal de hostigamiento, por lo que solicita su expulsi\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
5. Con base en los nuevos argumentos, la demanda fue admitida el 26 de julio de 2016. \u00a0<\/p>\n
II. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de Justicia \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Justicia intervino en el presente tr\u00e1mite con el prop\u00f3sito de defender la constitucionalidad de la norma demandada. Indic\u00f3 que, a partir de un recuento de la jurisprudencia constitucional en materia tipicidad y taxatividad penal, no se encuentra en el tipo de hostigamiento la indeterminaci\u00f3n a la que se refiere el accionante, primero, porque se trata de un tipo penal abierto que no vulnera el principio de taxatividad, debido a que la conducta reprochable no puede describirse de forma totalmente exacta. En la sentencia C-343 de 2006, la Corte lleg\u00f3 a una conclusi\u00f3n similar en torno a una norma id\u00e9ntica. Segundo, porque, en cualquier caso el legislador s\u00ed defini\u00f3 en la mayor medida posible las caracter\u00edsticas esenciales del tipo penal. En tercer t\u00e9rmino se refiri\u00f3 a la supuesta violaci\u00f3n a la libertad de expresi\u00f3n y concluy\u00f3 que el tipo penal cuestionado constituye una decisi\u00f3n legislativa v\u00e1lida, pues (i) protege el derecho fundamental de toda persona a no ser discriminado, perseguido o molestado por cuenta de su raza, religi\u00f3n, creencias pol\u00edticas y religiosas, su origen nacional, entre otros, y (ii) constituye el cumplimiento de obligaciones del estado en la lucha contra todas las formas de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n intervino en el presente tr\u00e1mite, con el prop\u00f3sito de defender la constitucionalidad de la norma demandada, bajo el entendido de exigir que concurran un conjunto de circunstancias para la configuraci\u00f3n del tipo, as\u00ed: (i) evidenciar de manera inmediata e inequ\u00edvoca, una aversi\u00f3n inmediata contra las personas por raz\u00f3n de su raza, etnia, religi\u00f3n, nacionalidad, o cualesquiera otras razones de discriminaci\u00f3n; (ii) que la aversi\u00f3n sea indicativa del deseo de causarles un da\u00f1o al grupo, o alg\u00fan miembro del mismo; (iii) que la expresi\u00f3n manifieste un est\u00edmulo o incitaci\u00f3n concreta a los receptores de la expresi\u00f3n para el uso de la violencia en contra del grupo, o miembros del mismo; y (iv) que la expresi\u00f3n represente un riesgo \u2018claro, concreto y presente\u2019 de causar violencia contra un grupo o alg\u00fan miembro del mismo, criterios que, afirma se extraen de la sentencia SU-626 de 20156.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fundamento central de la Fiscal\u00eda consiste en se\u00f1alar que el derecho a no ser discriminado constituye un l\u00edmite v\u00e1lido al derecho a la libertad de expresi\u00f3n, lo que justifica la expresi\u00f3n legislativa objeto de censura. Se\u00f1ala, en esa direcci\u00f3n, que tanto en el \u00e1mbito nacional como en el internacional existen discursos que no est\u00e1n protegidos por la libertad de expresi\u00f3n, debido a \u00a0su contenido abiertamente discriminatorio, y que existen compromisos del Estado para erradicar discursos de odio, basados en m\u00f3viles de esa naturaleza. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade a lo expuesto que el tipo penal de hostigamiento se enmarca en la categor\u00eda de la imposici\u00f3n de responsabilidades ulteriores a quien incurre en la conducta prohibida, de manera que no puede considerarse una medida de censura previa, prohibida por la Constituci\u00f3n y la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. Adem\u00e1s, este tipo penal persigue una finalidad constitucional imperativa, contenida en la cl\u00e1usula de igualdad y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de su apoyo general a la exequibilidad de la norma, la Fiscal\u00eda estima que esta adolece de cierto nivel de indeterminaci\u00f3n que podr\u00edan generar dudas de inconstitucionalidad. Sin embargo, estima que ya existe en la jurisprudencia nacional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos una respuesta a esas inquietudes. En esa direcci\u00f3n, indica que en la reciente providencia SU-626 de 20157, referente a una exposici\u00f3n art\u00edstica que ofendi\u00f3 a ciertos grupos religiosos, la Corte Constitucional explic\u00f3 que para la configuraci\u00f3n del tipo penal deben concurrir un conjunto de requisitos que \u2014 en criterio del interviniente\u2014 deben incorporarse a la interpretaci\u00f3n conforme de la norma, por v\u00eda de una decisi\u00f3n de exequibilidad condicionada. \u00a0<\/p>\n
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El 15 de septiembre de 2016, el entonces Procurador General de la Naci\u00f3n, en el marco de sus funciones constitucionales y legales, present\u00f3 su concepto de rigor, solicitando declarar la inexequibilidad de la norma. \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos generales, la Vista Fiscal comparte el punto de vista planteado en la demanda. Indica que si bien la Corte ha declarado la exequibilidad de esa norma en dos decisiones anteriores, no ha estudiado el problema jur\u00eddico que ahora plantea la demanda, raz\u00f3n por la cual no hay cosa juzgada constitucional; posteriormente plantea que el delito de hostigamiento es \u201cambiguo\u201d e indeterminado, que se opone al principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n del Estado en la libertad, y constituye una proscripci\u00f3n ileg\u00edtima de la deliberaci\u00f3n p\u00fablica y los discursos \u2018molestos\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que la norma no tiene por objeto un\u00edvoco sancionar discursos de apolog\u00eda al delito o a la violencia, pues el tipo rector incluye aquellos a los que denomina molestos, o incluso los que giran \u201cen torno a la conducta humana\u201d, lo que supone una evidente intromisi\u00f3n en la libertad de expresi\u00f3n. En segundo lugar, como no castiga directamente a quien hostigue, sino tambi\u00e9n a quien difunde un pensamiento que incite al hostigamiento, est\u00e1 dirigido a sancionar la promoci\u00f3n de ideas y no su uso da\u00f1ino; en tercer lugar, aunque el tipo penal pretende sancionar los discursos de odio, es decir, aquellos que atribuyen a un grupo de personas una condici\u00f3n \u201cprejuiciosa que imposibilita o dificulta la convivencia pac\u00edfica entre seres iguales y dignos al interior de la sociedad\u201d, al mismo tiempo sanciona discursos que implican un ejercicio leg\u00edtimo de la libertad de expresi\u00f3n, por su amplitud y falta de precisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que no le corresponde a la Corte superar esa indeterminaci\u00f3n, en virtud de la reserva de ley para la definici\u00f3n de los delitos, raz\u00f3n por la cual no existe camino distinto a declarar la inexequibilidad de la norma. \u00a0<\/p>\n
IV. FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para pronunciarse acerca de la constitucionalidad del art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 1482 de 2011, modificado por el art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 1752 de 2015, en virtud del numeral 4\u00ba del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Cuestiones previas (aptitud y cosa juzgada constitucional). \u00a0<\/p>\n
Estudio de aptitud de la demanda \u00a0<\/p>\n
1. En concepto de la Sala Plena, la demanda objeto de estudio satisface los requisitos argumentativos m\u00ednimos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la configuraci\u00f3n de un cargo, en el marco de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
2. La demanda satisface el requisito de certeza, pues afirma que la norma demandada castiga una conducta que consiste en la promoci\u00f3n o incitaci\u00f3n al hostigamiento, cuando esta afecta a grupos especialmente protegidos, y que, se considera, reflejan criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n, siempre que estas conductas est\u00e9n orientadas a lo producci\u00f3n de un da\u00f1o f\u00edsico o moral. Esta propuesta de interpretaci\u00f3n parte de la literalidad de la disposici\u00f3n demandada y, en consecuencia, no es de naturaleza abiertamente subjetiva o caprichosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La demanda cumple tambi\u00e9n la condici\u00f3n de claridad, pues, m\u00e1s all\u00e1 de la repetici\u00f3n de algunas ideas, presenta un conjunto de premisas solidarias con la conclusi\u00f3n que se defiende en el texto, y que giran en torno al alcance de la norma demandada frente a los derechos al debido proceso (principio de estricta legalidad) y la libertad de expresi\u00f3n. La claridad de la demanda se refleja tambi\u00e9n en la existencia de un debate participativo iniciado en torno a las preocupaciones de la demanda, y en el que las autoridades p\u00fablicas que intervienen presentan argumentos que giran en torno a un mismo problema jur\u00eddico, lo que demuestra que el texto presentado por los accionantes es inteligible. \u00a0<\/p>\n
4. Los cuestionamientos son espec\u00edficos. En criterio de los actores, al penalizar conductas que consisten en incitar o promover el hostigamiento, el legislador incurre en una limitaci\u00f3n a la libertad de expresi\u00f3n y, concretamente, de aquellas expresiones en las que se cifrar\u00eda esa promoci\u00f3n o incitaci\u00f3n. Y lo hace sin respetar el principio de definir con claridad y precisi\u00f3n la conducta objeto de censura. Primero, por la amplitud y vaguedad de la expresi\u00f3n hostigamiento; y, segundo, porque, adem\u00e1s, los verbos rectores incitar y promover agravan esa indeterminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. Las acusaciones elevadas por los accionantes contra el tipo penal de hostigamiento son pertinentes. El par\u00e1metro de control propuesto se refiere a la libertad de expresi\u00f3n (art\u00edculo 20 CP) y el debido proceso. Dos derechos fundamentales y dos elementos caracter\u00edsticos del estado social y democr\u00e1tico de derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es importante indicar que en la sentencia C-671 de 20148 la Corte Constitucional rechaz\u00f3 la posibilidad de pronunciarse sobre un problema jur\u00eddico similar, cuando en el tr\u00e1mite de una demanda contra los art\u00edculos 3\u00ba y 4\u00ba de la Ley 1482 de 2011 (Ley Antidiscriminaci\u00f3n), el Procurador General de la Naci\u00f3n solicit\u00f3 a la Corte declarar la inexequibilidad de ambos tipos penales, por tratarse de restricciones desproporcionadas a la libertad de expresi\u00f3n que, en concepto del entonces Procurador afectaban especialmente la difusi\u00f3n de ciertas ideas9. \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n central por la que la Corte no asumi\u00f3 ese problema radicaba en que no fue un cuestionamiento propuesto en la demanda y, por lo tanto, no estuvo sometido al escrutinio participativo en el que se desenvuelve el control de constitucionalidad de las leyes. En esta oportunidad, como se ha explicado, el cuestionamiento es presentado por los actores, con un esfuerzo argumentativo para enmarcar sus preocupaciones en la jurisprudencia constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. \u00a0<\/p>\n
Si bien algunos de sus argumentos tambi\u00e9n se basan en afirmaciones aisladas sobre una eventual afectaci\u00f3n a la libertad de expresar ideas religiosas en contra de la orientaci\u00f3n sexual diversa, un argumento impertinente, esto s\u00f3lo ocurre en la parte final de la demanda, despu\u00e9s de que ya los cuestionamientos se han encauzado en t\u00e9rminos constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Finalmente, y en buena medida por las razones ya expuestas, la demanda cumple la condici\u00f3n de generar de suficiencia, que consiste en generar una duda inicial sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada o, expresada en otros t\u00e9rminos, de crear un problema jur\u00eddico de relevancia constitucional. \u00a0<\/p>\n
Inexistencia de cosa juzgada constitucional \u00a0<\/p>\n
7. Si bien ninguno de los intervinientes o participantes en el debate constitucional ha propuesto la existencia de cosa juzgada constitucional, es importante se\u00f1alar, como lo indicaron los actores, que existen tres sentencias que podr\u00edan relacionarse con el debate planteado y que ninguna de ellas abord\u00f3 el problema jur\u00eddico que estos proponen. \u00a0<\/p>\n
8. En la sentencia C-282 de 201310, se present\u00f3 tambi\u00e9n ante la Corte una demanda contra la Ley Antidiscriminaci\u00f3n, de forma general, por un conjunto de vicios formales y materiales. Entre los materiales, el actor propon\u00eda que esta impon\u00eda una restricci\u00f3n injustificada a la libertad de expresi\u00f3n, especialmente, frente a ciertos discursos religiosos11. Sus argumentos, sin embargo, no se basaban en la oposici\u00f3n concreta entra las disposiciones legales y las normas superiores del a Constituci\u00f3n, sino en un conjunto de ejemplos de afirmaciones que, en su criterio, reflejar\u00edan la libertad de conciencia, cultos y expresi\u00f3n y que ser\u00edan castigadas por referirse a diversas orientaciones sexuales. Estos argumentos fueron considerados impertinentes por la Corte que, por lo tanto, emiti\u00f3 un fallo inhibitorio, que no hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional. \u00a0<\/p>\n
9. En la sentencia C-671 de 201412, algunos intervinientes y el Procurador General de la Naci\u00f3n solicitaron a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del tipo penal de hostigamiento, por presunta violaci\u00f3n a la libertad de expresi\u00f3n, es decir, por una de las razones propuestas por el accionante. Sin embargo, la Sala Plena rechaz\u00f3 expl\u00edcitamente la posibilidad de adelantar el examen solicitado, de manera que se concentr\u00f3 en la eventual omisi\u00f3n legislativa relativa cuestionada, por la ausencia de inclusi\u00f3n de las personas con discapacidad entre los colectivos objeto de protecci\u00f3n13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. En la sentencia C-257 de 201614 la Corporaci\u00f3n analiz\u00f3 la validez constitucional de penalizar expresiones discriminatorias, contenida en el tipo penal de actos de racismo y discriminaci\u00f3n por presunta violaci\u00f3n al principio de igualdad, y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, espec\u00edficamente, por raz\u00f3n de identidad de g\u00e9nero. Los accionantes planteaban que, aunque el legislador decidi\u00f3 incorporar entre los criterios que definen las conductas castigadas en la Ley antidiscriminaci\u00f3n, el sexo y la orientaci\u00f3n sexual, no incluy\u00f3 la identidad de g\u00e9nero, lo que supondr\u00eda un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n inconstitucional. \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n estim\u00f3 que, como la Ley 1482 de 2011 fue modificada por la Ley 1752 de 2015 y en esta \u00faltima se incorpor\u00f3 un est\u00e1ndar de generalidad, es decir, una cl\u00e1usula para ampliar la protecci\u00f3n a todas las razones de discriminaci\u00f3n, el problema denunciado por el accionante habr\u00eda sido solucionado en sede legislativa15. \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
11. Corresponde a la Corte Constitucional establecer si el tipo penal de hostigamiento viola la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues a juicio de los accionantes (i) su notable indeterminaci\u00f3n es incompatible con el principios de legalidad, en lo que tiene que ver con la taxatividad estricta de los enunciados que establecen tipos penales; y (ii) la restricci\u00f3n que impone a la libertad de expresi\u00f3n y penaliza cierto tipo de discursos, es desproporcionada, precisamente en virtud de la indeterminaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
12. Para resolver el problema jur\u00eddico planteado, la Corte Constitucional reiterar\u00e1 su jurisprudencia sobre (i) el principio de estricta legalidad y los tipos penales abiertos y (ii) la libertad de expresi\u00f3n y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n; en ese marco, (iii) resolver\u00e1 el problema planteado. \u00a0<\/p>\n
El principio de estricta legalidad y los tipos penales abiertos. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
13. La Corte se ha referido en n\u00famero amplio de decisiones a las tensiones constitucionales derivadas de la redacci\u00f3n de los tipos penales, en relaci\u00f3n con el principio de legalidad, la seguridad jur\u00eddica, el derecho a la libertad de los ciudadanos y el uso del derecho penal como \u00faltima ratio. \u00a0<\/p>\n
Recientemente, la Sala Plena ha reiterado su jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias C-297 de 201616 y C-539 de 201617, ambas en torno al tipo penal de feminicidio, establecido en la Ley 1761 de 2015. La exposici\u00f3n que se presenta a continuaci\u00f3n parte entonces de esas decisiones. \u00a0<\/p>\n
El Congreso de la Rep\u00fablica tiene la competencia de regular de manera detallada los diversos sectores del ordenamiento jur\u00eddico (o de configuraci\u00f3n del derecho), a trav\u00e9s de la expedici\u00f3n de leyes, incluidos c\u00f3digos comprensivos de una materia determinada, y mediante la interpretaci\u00f3n, reforma o derogaci\u00f3n de tales normas (art\u00edculos 114 y 150, numerales 1\u00ba y 2\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). Esta facultad es particularmente amplia, aunque se encuentra limitada por el respeto y vinculaci\u00f3n a los derechos fundamentales, y a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, el Congreso de la Rep\u00fablica cuenta tambi\u00e9n con la facultad de definir los tipos penales. Esta potestad, sin embargo, incide intensamente en los derechos de los asociados, raz\u00f3n por la cual el derecho penal debe utilizarse s\u00f3lo para la protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos considerados especialmente relevantes, bien desde la propia Constituci\u00f3n, bien a partir de la deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque no existe una lista taxativa de los bienes jur\u00eddicos susceptibles de ser protegidos mediante el recurso al poder punitivo del Estado, s\u00ed existen mandatos que imponen la criminalizaci\u00f3n de ciertas conductas, particularmente ofensivas de la dignidad humana18, al tiempo que las normas penales deben abstenerse de castigar aquellas de baja lesividad social o poca incidencia en los derechos fundamentales19. Entre uno y otro extremo, opera la amplia facultad de configuraci\u00f3n del derecho que ostenta el Legislador20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. M\u00e1rgenes constitucionales en el ejercicio de la potestad de configurar los delitos \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la competencia descrita, el Congreso define los delitos, las modalidades de la conducta punible, las causales de agravaci\u00f3n y calificaci\u00f3n del comportamiento, los eximentes de responsabilidad, las modalidades de participaci\u00f3n, los ingredientes (objetivos y subjetivos) de cada tipo penal y, en general, la posibilidad de emplear diversas t\u00e9cnicas legislativas para prevenir y sancionar las conductas que ameriten el uso del ius puniendi. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en el ejercicio de esta funci\u00f3n, los mandatos constitucionales exigen la sujeci\u00f3n a dos criterios fundamentales: \u201cPor un lado, el castigo oficial solo puede ser utilizado para la defensa, protecci\u00f3n y garant\u00eda de bienes jur\u00eddicos esencialmente ligados, de manera directa o indirecta, a los derechos fundamentales y, por el otro, su uso no puede, correlativamente, invadir la dignidad humana ni restringir irrazonablemente los derechos fundamentales21. \u00a0<\/p>\n
En ese contexto surgen un conjunto m\u00ednimo de l\u00edmites y v\u00ednculos a la funci\u00f3n legislativa y que integran (aunque no agoten) el derecho fundamental al debido proceso constitucional. \u201cPrincipalmente, al legislador le est\u00e1 expresamente proscrita la imposici\u00f3n de penas de muerte (art. 11 C. P.), destierro, prisi\u00f3n perpetua o confiscaci\u00f3n (art. 34 C. P.), as\u00ed como someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12 C. P.). Del mismo modo, en virtud de los principios de igualdad (art. 13 C. P.) y de dignidad humana (art. 1 C. P.), la graduaci\u00f3n de las penas22 y la criminalizaci\u00f3n de las conductas est\u00e1n sujetas a los criterios de idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad, esto es, a la denominada prohibici\u00f3n de exceso en materia penal23. Adem\u00e1s, las normas penales est\u00e1n sujetas a la prohibici\u00f3n de doble incriminaci\u00f3n y al principio de legalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. El principio de legalidad y sus dos vertientes. \u00a0<\/p>\n
El principio de legalidad es uno de los elementos m\u00e1s importantes del debido proceso y un elemento esencial de un estado constitucional, entendido como barrera o dique a la arbitrariedad y el abuso en el ejercicio del poder. \u00a0<\/p>\n
Este principio se divide, principalmente, en dos especies, ambas consustanciales al derecho penal moderno. Primero, el principio de mera legalidad hace referencia a la reserva legislativa para definir los tipos y las sanciones penales. Desde este punto de vista el principio supone que la libertad solo es limitable en virtud de decisiones adoptadas en el foro democr\u00e1tico del Congreso de la Rep\u00fablica y que los dem\u00e1s \u00f3rganos que ejercen el poder p\u00fablico (en especial las autoridades administrativas y los jueces) tienen vedada la definici\u00f3n de las conductas prohibidas por la v\u00eda del derecho penal. El destinatario de este principio, entendido como l\u00edmite del debido proceso es, principalmente, el juez, que s\u00f3lo podr\u00e1 iniciar y adelantar un juicio con base en normas promulgadas por el Congreso de la Rep\u00fablica, salvo las potestades limitadas del Gobierno en estados de excepci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, el principio de estricta legalidad se refiere a una forma de producci\u00f3n de las normas, consistente en la definici\u00f3n precisa, clara e inequ\u00edvoca de las conductas castigadas. Esta segunda dimensi\u00f3n del principio de legalidad que, se anuncia desde ya, se refiere a la controversia planteada en este tr\u00e1mite, constituye el centro de un sistema garantista. Es un presupuesto para que los ciudadanos conozcan realmente las conductas permitidas y prohibidas y no sean entonces sujetos de un poder plenamente discrecional o de una amplitud incontrolable en manos de los jueces y es, por lo tanto, una garant\u00eda epist\u00e9mica de la libertad y la dignidad humana, en tanto la capacidad de toda persona para auto determinarse. \u00a0<\/p>\n
La definici\u00f3n precisa que exige el principio de estricta legalidad (en adelante se preferir\u00e1 esta expresi\u00f3n o la de taxatividad en la definici\u00f3n del tipo) es el centro de un sistema de derecho penal garantista, pues la definici\u00f3n clara de la conducta es tambi\u00e9n una condici\u00f3n para verificar desde el punto de vista f\u00e1ctico su ocurrencia y, por lo tanto, para aportar pruebas a favor o en contra de su configuraci\u00f3n; ejercer el derecho de defensa e intentar el control de las decisiones, bien a trav\u00e9s de los recursos judiciales, bien mediante la cr\u00edtica social a las providencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta norma se dirige principalmente al juez, pero su eficacia compromete la legitimidad de las actuaciones judiciales, evita la discrecionalidad judicial (en el \u00e1mbito penal, donde debe ser m\u00e1s restringida) y favorece la libertad y dignidad de las personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. Otras garant\u00edas, asociadas al principio general de legalidad e \u00edntimamente relacionadas con las anteriores, son (i) la prohibici\u00f3n de aplicar la analog\u00eda, en la \u201cparte mala\u201d de las normas penales; y su admisi\u00f3n en la \u201cparte buena\u201d de tales normas y (ii) la prohibici\u00f3n de apliaci\u00f3n retroactiva de las normas penales24. \u00a0<\/p>\n
18. El principio de estricta legalidad y los tipos penales abiertos y en blanco. \u00a0<\/p>\n
El principio de estricta legalidad que, desde un punto de vista positivo, ordena al legislador actuar con el mayor nivel posible de precisi\u00f3n y claridad; desde una perspectiva negativa implica que son inadmisibles desde el punto de vista constitucional los supuestos de hecho y las penas redactadas en forma incierta o excesivamente indeterminada. Todos los componentes de un tipo penal (sujetos, verbos rectores, ingredientes subjetivos y objetivos, sanci\u00f3n, agravantes, etc) deben estar determinados o ser razonablemente determinables por el int\u00e9rprete. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta obligaci\u00f3n no puede cumplirse de forma absoluta, pues el lenguaje natural, en el que se expresa el legislador, presenta un nivel irreductible de apertura sem\u00e1ntica. En t\u00e9rminos generales, son muy conocidos los problemas de ambig\u00fcedad o polisemia de las palabras y de vaguedad de los conceptos. El nivel de determinaci\u00f3n de un tipo penal ser\u00e1 variable en funci\u00f3n de las posibilidades ling\u00fc\u00edsticas de definici\u00f3n de una conducta espec\u00edfica y, en algunos casos, existir\u00e1 una necesidad imperiosa de establecer castigos frente a fen\u00f3menos din\u00e1micos y complejos, que requieren la atenci\u00f3n a contextos m\u00e1s amplios para su comprensi\u00f3n y, por lo tanto, no pueden ser \u2018capturados\u2019 de forma definitiva por una expresi\u00f3n determinada. \u00a0<\/p>\n
Como lo indic\u00f3 la Corte en la sentencia C-539 de 201625, la ambig\u00fcedad y la vaguedad (y por lo tanto la textura abierta y la relativa indeterminaci\u00f3n de las expresiones) son caracter\u00edsticas \u201cconsustanciales y pr\u00e1cticamente ineliminables del lenguaje natural\u201d. Como el Legislador dicta sus normas a trav\u00e9s de enunciados que tambi\u00e9n pertenecen al lenguaje natural, todo tipo penal sufrir\u00e1 un m\u00ednimo de indeterminaci\u00f3n, pero no por ello resultan incompatibles con el principio de taxatividad penal. Al momento de verificar el cumplimiento del principio de legalidad estricta, debe indagarse si es posible, con fundamento en una interpretaci\u00f3n razonable y a partir de referentes objetivos y verificables, trazar la \u201cfrontera que divida con suficiente claridad el comportamiento l\u00edcito del il\u00edcito\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a estos problemas, es decir, la obligaci\u00f3n de definici\u00f3n taxativa y los l\u00edmites de precisi\u00f3n del lenguaje natural, surgen en la doctrina dos conceptos que hacen referencia a tipos que, por presentar un nivel mayor al ordinario de indeterminaci\u00f3n, generan diversas discusiones constitucionales. Los tipos en blanco y los tipos abiertos, a los que se refiere la Sala a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
19. Los tipos penales \u201cen blanco\u201d son aquellos en los que al definir el supuesto de hecho (es decir, la conducta que se quiere prohibir) el Legislador menciona un referente normativo espec\u00edfico, por lo que se habla de una remisi\u00f3n o reenv\u00edo normativo. Este se denomina propio, si se dirige a una norma de la misma jerarqu\u00eda o impropio, si lo hace a una de inferior jerarqu\u00eda. Los tipos penales en blanco son v\u00e1lidos, siempre que, una vez efectuada la remisi\u00f3n, se cumplan los requisitos de certeza, claridad y precisi\u00f3n exigidos por el principio de estricta legalidad, de manera que la norma objeto de remisi\u00f3n debe tambi\u00e9n respetar el principio de definici\u00f3n taxativa26, pues s\u00f3lo as\u00ed el juez penal y los ciudadanos pueden conocer inequ\u00edvocamente cu\u00e1l es la conducta penalizada27. Adem\u00e1s, la norma objeto de remisi\u00f3n debe existir al momento de la integraci\u00f3n definitiva del tipo28, ser determinada, de p\u00fablico conocimiento, y respetar los derechos fundamentales29.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de mera legalidad, por \u00faltimo, establece la reserva a favor del Congreso y, por lo tanto, su amplio margen de configuraci\u00f3n en materia penal; el principio de estricta legalidad y la obligaci\u00f3n de utilizar el poder punitivo como \u00faltimo recurso para alcanzar los fines que persiguen las leyes, por su parte, hacen menos amplio ese margen. Son, por tanto, elementos esenciales del an\u00e1lisis de constitucionalidad de las leyes penales. \u00a0<\/p>\n
20. A su turno, los tipos penales abiertos son aquellos que utilizan expresiones con un contenido sem\u00e1ntico amplio, de relativa vaguedad, y lo hacen pues as\u00ed lo exige la naturaleza de la conducta penalizada. Estos tipos son a\u00fan m\u00e1s problem\u00e1ticos, pues no cuentan con el mismo referente normativo del que se dota a los tipos en blancos. Para que sean v\u00e1lidos desde el punto de vista constitucional, la indeterminaci\u00f3n debe ser moderada y estar justificada. Adem\u00e1s, deben existir referencias en el \u00e1mbito jur\u00eddico que permitan precisar su contenido y alcance.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. En ese contexto, puntualiz\u00f3 la Corte Constitucional en la sentencia C-539 de 201632: el legislador debe emplear el castigo penal (o la amenaza de castigo) para reprimir conductas especialmente lesivas de bienes iusfundamentales y de la dignidad humana; puede hacerlo, en un amplio margen de apreciaci\u00f3n para proscribir lo que, en el marco de la deliberaci\u00f3n pol\u00edtica, considere nocivas para la sociedad; y debe abstenerse de hacerlo frente a conductas de lesividad menor; sin embargo, \u201c(i) al Congreso le est\u00e1 vedada expresamente por el Constituyente la imposici\u00f3n de algunos tipos de penas (art\u00edculos 11, 34, 12 C. P.) (i.i), en virtud de los principios de igualdad y dignidad humana, la creaci\u00f3n de delitos y sanciones con infracci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de exceso (i.ii), y la consagraci\u00f3n de tipos penales que desconozcan los principios del non bis in \u00eddem y de legalidad en alguna de sus manifestaciones (i.iii) || En el establecimiento de tipos penales y de sus correspondientes sanciones, el legislador est\u00e1 vinculado al respeto del principio de tipicidad, de modo que la redacci\u00f3n de cada figura debe ser clara, precisa e inequ\u00edvoca, pues ello garantiza la libertad y el debido proceso (ii). En virtud de estos mandatos, est\u00e1n proscritos los supuestos de hecho punibles, en todos sus elementos, as\u00ed como las consecuencias jur\u00eddicas indeterminadas e imposibles de determinar con razonable certeza (iii) || [\u2026] los tipos penales en blanco solo son admitidos si la remisi\u00f3n que hacen a otras normas permite determinar la conducta penalizada y si la norma objeto de remisi\u00f3n existe al momento de la necesaria integraci\u00f3n del tipo, es determinada, de p\u00fablico conocimiento y respeta los derechos fundamentales (iv). As\u00ed mismo, la validez constitucional de los tipos abiertos est\u00e1 sujeta a que el margen de indeterminaci\u00f3n sea moderado y a la disponibilidad de referentes para precisar su contenido y alcance (v). Y, en general, la vaguedad y ambig\u00fcedad de las normas penales resulta admisible, conforme a la garant\u00eda bajo an\u00e1lisis, solo si elementos objetivos habilitan de alguna manera distinguir lo prohibido de aquello que no lo est\u00e1 (v)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Algunas sentencias relevantes en lo que tiene que ver con el uso de tipos penales en blanco y tipos penales abiertos se encuentran en (i) terrorismo, por su car\u00e1cter din\u00e1mico (C-127 de 199333), (ii) los delitos de injuria y calumnia, cuya indeterminaci\u00f3n relativa es superada por la jurisprudencia de las altas cortes (C-442 de 201134); o (iii) los problemas jur\u00eddicos asociados al tipo penal de feminicidio (C-297 de 201635 y C-539\/201636). \u00a0<\/p>\n
La libertad de expresi\u00f3n y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. La libertad de expresi\u00f3n es un derecho fundamental establecido en el art\u00edculo 20 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 13 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. \u00a0<\/p>\n
24. Este derecho se caracteriza, en el derecho constitucional interno y de otros pa\u00edses, por la amplitud de su \u00e1mbito de protecci\u00f3n y por la preferencia prima facie en las colisiones que puedan surgir frente a la eficacia de otros derechos. Adem\u00e1s de su evidente relaci\u00f3n con la dignidad humana y la posibilidad de autorrealizaci\u00f3n que envuelve la posibilidad de difundir e intercambiar las ideas propias, la Corte ha atribuido esta fuerza especial de la libertad de expresi\u00f3n a otros factores, como su relaci\u00f3n con la construcci\u00f3n de sociedades democr\u00e1ticas, la formaci\u00f3n de ciudadanos cr\u00edticos, la oposici\u00f3n a la arbitrariedad y el uso abusivo del poder y el poder de denuncia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. A continuaci\u00f3n, la Sala reitera las consideraciones generales expresadas en la sentencia hito T-391 de 200737 sobre la libertad de expresi\u00f3n. Posteriormente se referir\u00e1 a sus limitaciones y a los casos en que ha analizado conflictos o colisiones con otros derechos; y el recurso del Estado al derecho penal para enfrentar determinados tipos de discurso. Acerca del contenido del derecho a la libertad de expresi\u00f3n, la Sala Segunda destac\u00f3 en aquella oportunidad la existencia de once contenidos normativos b\u00e1sicos, derivados de las disposiciones citadas: \u00a0<\/p>\n
\u201c4.1.1. El \u00e1mbito de protecci\u00f3n del art\u00edculo 20 de la Constituci\u00f3n. Elementos normativos que lo conforman. El art\u00edculo 20 de la Carta Pol\u00edtica consagra simult\u00e1neamente varios derechos y libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 93 y 94 de la Carta Pol\u00edtica, se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de tales instrumentos internacionales, se tiene que el art\u00edculo 20 de la Constituci\u00f3n contiene un total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitaci\u00f3n de fronteras y a trav\u00e9s de cualquier medio de expresi\u00f3n \u2013sea oral, escrito, impreso, art\u00edstico, simb\u00f3lico, electr\u00f3nico u otro de elecci\u00f3n de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresi\u00f3n stricto sensu, y tiene una doble dimensi\u00f3n \u2013 la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se est\u00e1 expresando. \u00a0(b) La libertad de buscar o investigar informaci\u00f3n sobre hechos, ideas y opiniones de toda \u00edndole, que junto con la libertad de informar y la de recibir informaci\u00f3n, configura la llamada libertad de informaci\u00f3n. (c) La libertad de informar, que cobija tanto informaci\u00f3n sobre hechos como informaci\u00f3n sobre ideas y opiniones de todo tipo, a trav\u00e9s de cualquier medio de expresi\u00f3n; junto con la libertad de buscar informaci\u00f3n y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de informaci\u00f3n. (d) La libertad y el derecho a recibir informaci\u00f3n veraz e imparcial sobre hechos, as\u00ed como sobre ideas y opiniones de toda \u00edndole, por cualquier medio de expresi\u00f3n. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de informaci\u00f3n. (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicaci\u00f3n. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicaci\u00f3n, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificaci\u00f3n en condiciones de equidad. (h) La prohibici\u00f3n de la censura, cualificada y precisada por la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, \u00a0(i) La prohibici\u00f3n de la propaganda de la guerra y la apolog\u00eda del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos y la Convenci\u00f3n internacional sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n racial, (j) La prohibici\u00f3n de la pornograf\u00eda infantil, y (k) La prohibici\u00f3n de la instigaci\u00f3n p\u00fablica y directa al genocidio\u201d. (T-391 de 200738) \u00a0<\/p>\n
26. Posteriormente, la Corte Constitucional explic\u00f3 que de ese conjunto de mandatos surge la presunci\u00f3n general a favor de la libertad de expresi\u00f3n que, a su vez, se compone de dos presunciones especiales a favor de la libertad de expresi\u00f3n, una prohibici\u00f3n o definitiva (presunci\u00f3n inderrotable) y tres cargas correlativas para las autoridades que pretendan cuestionar un discurso o una expresi\u00f3n desde el punto de vista legal o constitucional, y la regla de preferencia prima facie (o inicial) de este derecho, en casos de colisiones normativas. (Ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
27. La primera presunci\u00f3n establece que, en principio, toda expresi\u00f3n se considera protegida por el art\u00edculo 20 Superior, salvo que, en cada caso se demuestre, de forma convincente que existe una justificaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos de la ponderaci\u00f3n con otros principios constitucionales; la segunda es la presunci\u00f3n de primac\u00eda, seg\u00fan la cual, en supuestos de colisi\u00f3n normativa, la posici\u00f3n de la libertad de expresi\u00f3n es privilegiada y goza de una prevalencia inicial; y la tercera es la sospecha de inconstitucionalidad de sus restricciones o limitaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. Las dos presunciones solo puede ser desvirtuadas en el marco de cada caso concreto cuando, mientras que la sospecha de inconstitucionalidad conlleva un an\u00e1lisis de constitucionalidad estricto de la medida en cuesti\u00f3n, el cual ser\u00e1 a\u00fan m\u00e1s exigente en atenci\u00f3n a la expresi\u00f3n que se pretenda limitar o restringir (tipo de discurso) y al car\u00e1cter de la regulaci\u00f3n (autoridad y forma en que se adopta la medida). \u00a0<\/p>\n
La regla definitiva de prohibici\u00f3n es la prohibici\u00f3n de censura. De acuerdo con la sentencia reiterada, las normas citadas enuncian \u201cen forma contundente una presunci\u00f3n que no admite ser desvirtuada: la censura previa est\u00e1 prohibida de tal forma que cualquier regulaci\u00f3n estatal o decisi\u00f3n de un funcionario del Estado que constituya censura implica, ipso iure, una violaci\u00f3n del derecho a la libertad de expresi\u00f3n\u201d (ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
29. Las cargas correlativas a estas reglas que, en su conjunto conforman la presunci\u00f3n general a favor de la libertad de expresi\u00f3n, son las siguientes: (i) la carga definitoria, que consiste en el deber de la autoridad de hacer expl\u00edcita la finalidad de cualquier medida que limite o restrinja este derecho. De indicar su fundamento legal preciso, claro y taxativo \u00a0explicar la forma en que la limitaci\u00f3n incide sobre el bien que se pretende proteger en el acto que la adopta, para evitar el subjetivismo en su aplicaci\u00f3n; (ii) la carga argumentativa, que consiste en la obligaci\u00f3n de plasmar, en el acto jur\u00eddico de limitaci\u00f3n los argumentos que demuestren que las presunciones citadas han sido derrotadas y se cumplen los requisitos m\u00ednimos para su restricci\u00f3n o limitaci\u00f3n; (iii) una carga probatoria, seg\u00fan la cual estas decisiones \u00a0deben adoptarse sobre una base emp\u00edrica s\u00f3lida, avalada por razones t\u00e9cnicas o cient\u00edficas; y por evidencias que permitan un nivel m\u00ednimo de certeza sobre la veracidad de los hechos que dan lugar a la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
30. Este conjunto de medidas especiales se justifica no s\u00f3lo en el papel especial que ocupa este derecho en el conjunto de garant\u00edas y libertades constitucionales, sino tambi\u00e9n porque los riesgos generados por la protecci\u00f3n de la expresi\u00f3n y las cargas correspondientes se consideran un riesgo tolerable, en comparaci\u00f3n a lo que significar\u00eda la renuncia a estos postulados para el sistema constitucional y democr\u00e1tico de derecho \u00a0(C-087 de 199839, T-391 de 200740).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. Por ello, explic\u00f3 la Corte en aquella oportunidad, estas reglas s\u00f3lo deber\u00edan matizarse en casos que involucren los derechos de ni\u00f1os y ni\u00f1as, en atenci\u00f3n a su vulnerabilidad y las secuelas que tendr\u00eda en su desarrollo psicol\u00f3gico y bienestar un da\u00f1o originado en el uso de determinadas expresiones o ciertos discursos. Con todo, aun en tal escenario, el riesgo e impacto deber\u00edan ser evaluados con base en una base de evidencia s\u00f3lida, para evitar que la sola presencia de una audiencia que no ha alcanzado los 18 a\u00f1os se utilice para la imposici\u00f3n de restricciones irrazonables, que priven \u201ca los ciudadanos del acceso a informaci\u00f3n u opiniones valiosas para ejercer como sujetos pol\u00edticos de una sociedad democr\u00e1tica\u201d. \u00a0<\/p>\n
32. Adem\u00e1s, en la sentencia que se reitera, la Corte se\u00f1al\u00f3 que la libertad de expresi\u00f3n es en realidad un g\u00e9nero, del que se desprenden otras libertades espec\u00edficas, como la libertad de c\u00e1tedra, la libertad de prensa, la libertad de prensa y la libertad de expresarse y comunicarse con otros, o libertad de expresi\u00f3n en sentido estricto. \u00a0<\/p>\n
La libertad de expresi\u00f3n estricto sensu, dijo la Corte, es el derecho de las personas \u201ca expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitaci\u00f3n, a trav\u00e9s del medio y la forma escogidos por quien se expresa\u201d y a no ser molestado por hacerlo. Cuenta con una dimensi\u00f3n individual, en la que se destacan la facultad de comunicarse con otro a trav\u00e9s de cualquier medio apropiado para la difusi\u00f3n del pensamiento y a escoger la forma y el tono para hacerlo. Desde una dimensi\u00f3n colectiva, abarca el derecho de todas las personas \u201ca recibir tales pensamientos, ideas, opiniones e informaciones\u201d de parte de quien las emite. Las dimensiones individual y colectiva, obviamente, son interdependientes y requieren de una protecci\u00f3n simult\u00e1nea. En lo concerniente a sus elementos o caracter\u00edsticas normativas m\u00e1s relevantes, la Corporaci\u00f3n destac\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c(1) su titularidad es universal sin discriminaci\u00f3n, compleja, y puede involucrar intereses p\u00fablicos y colectivos41, adem\u00e1s de los intereses privados del emisor de la expresi\u00f3n; \u00a0(2) sin perjuicio de la presunci\u00f3n de cobertura de toda forma de expresi\u00f3n por la libertad constitucional, existen ciertos tipos espec\u00edficos de expresi\u00f3n respecto de los cuales la presunci\u00f3n es derrotada, por consenso pr\u00e1cticamente universal plasmado en tratados internacionales que obligan al Estado colombiano; (3) existen diferentes grados de protecci\u00f3n constitucional en los variados \u00e1mbitos de la expresi\u00f3n humana amparados por la libertad de expresi\u00f3n stricto senso, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protecci\u00f3n m\u00e1s reforzada que otros [\u2026]; (4) la expresi\u00f3n protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a trav\u00e9s de conducta simb\u00f3lica o expresiva convencional o no convencional; (5) la expresi\u00f3n puede efectuarse a trav\u00e9s de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades jur\u00eddicamente relevantes, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresi\u00f3n como su forma y su manera de difusi\u00f3n; \u00a0(6) la libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, exc\u00e9ntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresi\u00f3n como su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; y (8) impone claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, as\u00ed como a los particulares\u201d. \u00a0<\/p>\n
33. Ahora bien, la libertad de expresi\u00f3n, pese a su fuerza especial, la amplitud de sus contenidos y la deferencia con que es tratada desde la constituci\u00f3n y el derecho internacional de los derechos humanos, no es absoluta. Primero, porque puede ser derrotada en un ejercicio de ponderaci\u00f3n que satisfaga las condiciones previamente descritas (i.e. que lleve a la superaci\u00f3n de las presunciones mencionadas); segundo, porque existe una excepci\u00f3n a la prohibici\u00f3n de censura, destinada a la protecci\u00f3n de menores en espect\u00e1culos p\u00fablicos y una cl\u00e1usula de definici\u00f3n de responsabilidades ulteriores; tercero, porque actualmente se ha alcanzado un consenso suficientemente amplio en el derecho internacional acerca de la necesidad y la obligaci\u00f3n estatal de prohibir ciertos discursos, principalmente, con miras a erradicar la discriminaci\u00f3n y cierto tipo de delitos particularmente ofensivos para la dignidad humana y de la humanidad: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn criterio de la Corte, a la luz de las disposiciones constitucionales y de tratados internacionales sobre derechos humanos aplicables, estos tipos de expresi\u00f3n [\u2026] son cuatro: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apolog\u00eda del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitaci\u00f3n a la discriminaci\u00f3n, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresi\u00f3n que cobija las categor\u00edas conocidas com\u00fanmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apolog\u00eda del delito y apolog\u00eda de la violencia); (c) la pornograf\u00eda infantil; y (d) la incitaci\u00f3n directa y p\u00fablica a cometer genocidio. Estas cuatro categor\u00edas se han de interpretar con celoso apego a sus definiciones precisas en los instrumentos jur\u00eddicos correspondientes, para as\u00ed minimizar el riesgo de que se incluyan, bajo su alcance, formas de expresi\u00f3n que s\u00ed son leg\u00edtimamente acreedoras de la protecci\u00f3n constitucional\u201d. (Sentencia T-391 de 200742). \u00a0<\/p>\n
34. En la misma direcci\u00f3n, precis\u00f3 la Corte Constitucional que el ejercicio de la libertad de expresi\u00f3n conlleva deberes y responsabilidades; que estos var\u00edan en funci\u00f3n del tipo de discurso, el \u00e1mbito en que se desenvuelve y los medios utilizados para hacerlo; y que estos deben estar definidos con precisi\u00f3n en ley, \u201csin perjuicio de la aplicaci\u00f3n directa de los derechos fundamentales de terceros, como el buen nombre y la intimidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la sentencia T-391 de 200743 constituye la sistematizaci\u00f3n m\u00e1s comprensiva y relevante sobre el derecho a la libertad de expresi\u00f3n. Sin embargo, es preciso recordar que en aquella oportunidad la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte deb\u00eda analizar un caso acerca de la posibilidad de restringir o no el contenido de un programa radial, que presentaba contenidos soeces, en un horario de f\u00e1cil acceso para la audiencia infantil y juvenil. En esos t\u00e9rminos, se trataba de un caso concreto, que enfrentaba un problema jur\u00eddico espec\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, a pesar de la amplia exposici\u00f3n sobre el contenido del derecho, en este tr\u00e1mite no se exploraron con profundidad dos asuntos que s\u00ed resultan imprescindibles para la soluci\u00f3n del problema jur\u00eddico que ocupa a la Sala: la tensi\u00f3n entre libertad de expresi\u00f3n e igualdad (principio de no discriminaci\u00f3n), de una parte, y el uso del derecho penal en las restricciones, de otra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. La jurisprudencia constitucional sobre el principio de igualdad es especialmente amplia y ha transitado por diversos escenarios que dan cuenta de la multiplicidad de dimensiones que caracterizan este principio. Esta situaci\u00f3n se explica por el lugar cardinal que ocupa este principio dentro del orden jur\u00eddico colombiano. De un lado, se trata de un principio fundante del orden pol\u00edtico que se proyecta en el car\u00e1cter general y abstracto de las leyes, elemento esencial del Estado de Derecho; y en los deberes del Estado para la satisfacci\u00f3n de los derechos constitucionales mediante la garant\u00eda de un m\u00ednimo de condiciones materiales para su ejercicio por parte de todas las personas, desde la perspectiva social del Estado. De otro lado, posee una relaci\u00f3n inextricable con la dignidad humana, fuente y fin de los derechos fundamentales, representada en la concepci\u00f3n de la dignidad como atributo de todos los seres humanos, de donde deriva su derecho al goce de todos los derechos humanos por igual (Art\u00edculos 2\u00ba y 5\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. En atenci\u00f3n a lo expuesto, el Constituyente consagr\u00f3 como norma positiva el derecho fundamental a la igualdad en el art\u00edculo 13 de la Carta, dot\u00e1ndolo de un contenido normativo complejo, en el que las caracter\u00edsticas ya rese\u00f1adas del principio, se concretan as\u00ed: en el inciso 1\u00ba se establece el principio de igualdad formal o igualdad ante la ley; este principio, en t\u00e9rminos muy simples implica que las normas jur\u00eddicas de origen legal (o aquellas que se le asemejen como los decretos y los actos administrativos de car\u00e1cter general), sean aplicadas de forma estandarizada cada vez que se configure su supuesto de hecho. Consustancial a este principio es la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n que proh\u00edbe establecer un trato desigual frente a algunos sujetos en raz\u00f3n de ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza, el sexo, la religi\u00f3n y la filiaci\u00f3n pol\u00edtica o ideol\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37. El mismo precepto constitucional establece en sus incisos 2\u00ba y 3\u00ba una dimensi\u00f3n promocional de la igualdad, destinada a superar las desigualdades que, de hecho, enfrentan ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados, o las personas que, por diversos motivos, se encuentran en situaci\u00f3n de vulnerabilidad o debilidad manifiesta. Esta dimensi\u00f3n de la igualdad permite -y en determinados contextos obliga- al Estado a adoptar medidas positivas en favor de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensaci\u00f3n transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de beneficios concretos, o en cambios pol\u00edticamente determinados en la distribuci\u00f3n de recursos dentro de la sociedad. Si bien cada una de esas medidas tiene sus especificidades, en su conjunto se agrupan dentro del concepto de igualdad material, para denotar su diferencia con la igualdad formal y resaltar su estrecha relaci\u00f3n con el Estado Social de Derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente por tratarse de un pilar del orden jur\u00eddico, compuesto por un amplio contenido normativo, la evaluaci\u00f3n sobre el respeto por el principio \u2013 derecho a la igualdad constituye uno de los retos esenciales del juez constitucional, lo que explica el surgimiento de una metodolog\u00eda especial de an\u00e1lisis, contenida en el test integrado de razonabilidad, por medio de la cual esta Corporaci\u00f3n (y otros operadores jur\u00eddicos) pueden determinar si una diferenciaci\u00f3n determinada es v\u00e1lida o si por el contrario carece de justificaci\u00f3n y se torna en una medida discriminatoria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. El caso objeto de estudio se refiere a una dimensi\u00f3n especial de la igualdad, que se caracteriza por la existencia de una prohibici\u00f3n definitiva y alcanza el rango de principio ius cogens en el derecho internacional, es decir, de una norma que no admite pacto en contrario entre las partes contratantes (en principio, los Estados). B\u00e1sicamente, una discriminaci\u00f3n se presenta cuando las autoridades adoptan tratos diferenciados entre personas o grupos en situaciones similares, sin que exista para ello una raz\u00f3n leg\u00edtima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n ha sido desarrollada tanto en el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica, como en otras cl\u00e1usulas del Texto Superior y en diversos instrumentos del DIDH que se\u00f1alan grupos, colectivos, o situaciones en las que la discriminaci\u00f3n sigue un patr\u00f3n de exclusi\u00f3n hist\u00f3rico cr\u00f3nico, raz\u00f3n por la cual la carga de la prueba sobre la legitimidad de la medida (razonabilidad) se traslada a la autoridad. \u00a0<\/p>\n
39. En consecuencia, cada uno de los pasos del examen de razonabilidad y proporcionalidad de la medida se hace m\u00e1s estricto, pues las medidas de diferenciaci\u00f3n basadas en tales criterios se presumen inconstitucionales. En la sentencia C-371 de 200045, se\u00f1al\u00f3 la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl principio de no discriminaci\u00f3n, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos.(\u2026) Estos motivos o criterios que en la Constituci\u00f3n se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categor\u00edas que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado hist\u00f3ricamente asociado a pr\u00e1cticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vgr. mujeres, negros, homosexuales, ind\u00edgenas, entre otros.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. En la sentencia C-481 de 199846, esta Corporaci\u00f3n sostuvo que los criterios sospechosos son \u201ccategor\u00edas que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales \u00e9stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, hist\u00f3ricamente, a patrones de valoraci\u00f3n cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribuci\u00f3n o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. En la sentencia T-1090 de 200547, al estudiar si la conducta de los due\u00f1os de unas discotecas de Cartagena, orientada a prohibir la entrada de afrodescendientes a sus instalaciones constitu\u00eda una actitud discriminatoria, la Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que, a pesar de la importancia del principio de no discriminaci\u00f3n, el concepto no hab\u00eda sido definido con claridad por la jurisprudencia constitucional. Con el fin de llenar ese vac\u00edo, la Corte reiter\u00f3 lo dicho en la sentencia T-098 de 199448: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[Por discriminaci\u00f3n se entiende] un acto arbitrario dirigido a perjudicar a una persona o grupo de personas con base principalmente en estereotipos o perjuicios sociales, por lo general ajenos a la voluntad del individuo, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes para hacerse acreedor de un perjuicio o beneficio como la lengua, la religi\u00f3n o la opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica (…) El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende \u2026 anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales. || Constituye un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo com\u00fan, se presenta en el lenguaje de las normas o en las pr\u00e1cticas institucionales o sociales, de forma generalizada (\u2026) siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jur\u00eddica ni moralmente, a la persona\u201d49. \u00a0<\/p>\n
Dejando atr\u00e1s el marco general de la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, entra la Corte a referirse a casos situados en los dos escenarios clave, para efectos de resolver el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dos escenarios relevantes. El uso del derecho penal en la restricci\u00f3n de la libertad de expresi\u00f3n y algunas tensiones entre formas espec\u00edficas de la libertad de expresi\u00f3n y el principio de no discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El uso del derecho penal para la restricci\u00f3n de ciertas expresiones. Sentencias C-442 de 201150 y C-671 de 201451. \u00a0<\/p>\n
42. En la sentencia C-442 de 201152 la Corte estudi\u00f3 la posibilidad de utilizar el derecho penal para limitar la libertad de expresi\u00f3n, a partir del cuestionamiento ciudadano contra los tipos de injuria y calumnia. Si bien los tipos penales de injuria y calumnia difieren notablemente del tipo de hostigamiento, dado que los primeros tienen como objeto la protecci\u00f3n de los bienes jur\u00eddicos a la honra y el buen nombre y el segundo persigue la protecci\u00f3n de la igualdad y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, existe tambi\u00e9n un parecido de familia relevante, en la medida en que se trata de normas que acuden al m\u00e1ximo poder punitivo del Estado (el derecho penal) para restringir conductas que pueden materializarse en expresiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. El accionante, en aquella oportunidad invocaba como par\u00e1metro de control el art\u00edculo 20 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el art\u00edculo 13 de la CADH, cuyos contenidos ya han sido expuestos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sistematizada en la sentencia T-391 de 200753 y, especialmente, el precedente establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Kimel vs Argentina, relacionado con la condena penal impuesta a un escritor, investigador y periodista Argentino por una serie de cr\u00edticas dirigidas a las autoridades y, especialmente, a un juez, en la investigaci\u00f3n de un crimen ocurrido durante la Dictadura. \u00a0<\/p>\n
44. Aunque el Estado de Argentina reconoci\u00f3 su responsabilidad internacional en la violaci\u00f3n de los derechos de Kimel, la Corte Interamericana decidi\u00f3 profundizar en el estudio del caso, y consider\u00f3 que los delitos de injuria y calumnia carec\u00edan de una definici\u00f3n lo suficientemente precisa para ser acordes al principio de estricta legalidad; y que la imposici\u00f3n de una pena por tales conductas afectaba el principio de proporcionalidad y, por lo tanto, supon\u00eda una violaci\u00f3n a la interdicci\u00f3n de exceso en el uso del derecho penal, correlativa al principio de derecho penal m\u00ednimo54. \u00a0<\/p>\n
45. Sin embargo, la Corte IDH hizo la salvedad de que no toda medida penal establecida en este escenario es contraria a la Convenci\u00f3n, sino que su imposici\u00f3n debe analizarse con especial cautela, ponderando la gravedad de la conducta, el dolo, el da\u00f1o y otros datos que demuestren la necesidad de utilizar estas medidas, siempre en un marco de excepcionalidad. En lo que tiene que ver con la proporcionalidad de la medida, el Tribunal regional indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. En aquella oportunidad, la Sala Plena declar\u00f3 la exequibilidad de la norma. Primero, porque consider\u00f3 que los bienes objeto de protecci\u00f3n (la integridad moral y los derechos fundamentales al buen \u00a0nombre y la honra) poseen la naturaleza de derechos fundamentales, de manera que los tipos cuestionados deb\u00edan considerarse medidas destinadas a su protecci\u00f3n (Cito, al efecto, la sentencia C-417 de 2009). Tras un recorrido hist\u00f3rico en el que expuso las diversas formas en las que estos tipos han sido incorporados en los sucesivos c\u00f3digos penales colombianos, la Corte se refiri\u00f3 a la posibilidad de aplicar el precedente establecido en el caso Kimel vs. Argentina. \u00a0<\/p>\n
47. Este Tribunal sostuvo, al respecto, que esa decisi\u00f3n tuvo lugar en un contexto f\u00e1ctico y dentro de un \u00a0marco normativo distinto al colombiano. Por ese motivo, se\u00f1al\u00f3, no pod\u00eda trasplantarse acr\u00edticamente al control de constitucionalidad interno, o a un eventual control de constitucionalidad. As\u00ed, a diferencia de lo se\u00f1alado por el Tribunal internacional, esta Corte consider\u00f3 que, aunque se trata de tipos penales abiertos por el uso de conceptos altamente determinados, los delitos de injuria y calumnia poseen amplios y exhaustivos referentes normativos para precisar su contenido, los cuales pueden hallarse en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, de manera que declar\u00f3 la exequibilidad de tales normas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. Despu\u00e9s de hacer una extensa referencia a la jurisprudencia de ambas cortes, la Sala concluy\u00f3: \u201cCabe recordar, que \u00a0la interpretaci\u00f3n reiterada de los \u00f3rganos de cierre de las distintas jurisdicciones constituye derecho viviente que permite delimitar el contenido normativo de las disposiciones sometidas a control constitucional. En esa medida la interpretaci\u00f3n que ha hecho la Sala de Casaci\u00f3n Penal sobre los tipos penales de injuria y de calumnia determina su alcance y contenido con ocasi\u00f3n de su examen de constitucionalidad y como puede verse tal interpretaci\u00f3n circunscribe claramente los elementos normativos del tipo penal y de paso impide que los jueces interpreten de manera subjetiva y arbitraria las conductas penalmente reprochadas \u2013que es el principal cargo que formulan los demandantes- pues, como antes se dijo, est\u00e1n vinculados por el precedente sentado por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando interpretan y aplican el C\u00f3digo Penal\u201d. \u00a0<\/p>\n
49. Adem\u00e1s, se indic\u00f3 que, a diferencia de lo expresado por los actores, la medida (es decir, los tipos penales cuestionados) s\u00ed resultaba adecuada para proteger los bienes jur\u00eddicos mencionados porque, si bien los actores basaron su cuestionamiento en que el control judicial es posterior, ello ocurre con toda medida penal y ello no le resta su naturaleza protectora de bienes jur\u00eddico, dado que esta no solo opera como sanci\u00f3n, sino que tambi\u00e9n persigue la disuasi\u00f3n de incurrir en una conducta determinada; en cuanto a la supuesta falta de necesidad por la existencia de medidas de protecci\u00f3n menos gravosas para la libertad de expresi\u00f3n, e igualmente id\u00f3neas, precis\u00f3 que existe una especie de protecci\u00f3n multinivel de tales derechos, dentro de la cual los tipos penales de injuria y calumnia s\u00f3lo ser\u00edan aplicables ante los actos de violaci\u00f3n m\u00e1s intensa de estos derechos, ante los cuales los otros mecanismos resultar\u00edan insuficientes\u201d. \u00a0<\/p>\n
50. En la sentencia C-671 de 201460, ya mencionada, la Corte Constitucional analiz\u00f3 un problema jur\u00eddico que consist\u00eda en determinar si las normas penales establecidas en la Ley 1482 de 2001 supon\u00edan una violaci\u00f3n al principio de igualdad, en la medida en que no se incluy\u00f3 la discapacidad, como criterio de configuraci\u00f3n del tipo. Si bien la Corte no deb\u00eda resolver la validez del uso penal para erradicar la discriminaci\u00f3n, y rechaz\u00f3 expresamente la solicitud del entonces Procurador General de la Naci\u00f3n para modificar en esa direcci\u00f3n el problema jur\u00eddico planteado, la Corte constitucional estableci\u00f3 algunos elementos relevantes sobre el fen\u00f3meno discriminatorio y el tipo penal de hostigamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. La Corte realiz\u00f3 un ejercicio comprensivo de aproximaci\u00f3n al fen\u00f3meno discriminatorio, con especial referencia a la que se ejerce en contra de las personas con discapacidad, en el que describi\u00f3 la existencia de un car\u00e1cter estructural de la discriminaci\u00f3n que responde al esquema de organizaci\u00f3n, a las relaciones y al tejido social de base, y que se hace m\u00e1s patente en el caso de personas con discapacidad. Sostuvo que, en raz\u00f3n de su connotaci\u00f3n estructural, la discriminaci\u00f3n tiene un car\u00e1cter din\u00e1mico, donde los rasgos fundamentales del fen\u00f3meno evidencian (ii) una dependencia contextual; (iii) un car\u00e1cter multifac\u00e9tico y una pluralidad de manifestaciones; y (iv) una dimensi\u00f3n individual e institucional61. \u00a0<\/p>\n
52. Luego, explic\u00f3 el contenido y alcance de los tipos penales previstos en los art\u00edculos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011. Particularmente frente al delito de hostigamiento se\u00f1al\u00f3 que (i) en cuanto al sujeto pasivo, \u00e9ste tiene tanto una dimensi\u00f3n individual como una dimensi\u00f3n colectiva, en raz\u00f3n a que se ejecuta en contra de una\u00a0\u201cpersona, grupo de personas, comunidad o pueblo\u201d62; (ii) en cuanto a los elementos constitutivos de la\u00a0conducta t\u00edpica, indic\u00f3 que el hostigamiento se perfecciona cuando se promueven o instigan actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, convirti\u00e9ndose en un delito de peligro abstracto. Se\u00f1al\u00f3 (iii) que esta instigaci\u00f3n debe tener como finalidad que el acoso o la persecuci\u00f3n produzca un da\u00f1o, y el da\u00f1o que se persigue se debe provocar a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, en raz\u00f3n de la raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo, la orientaci\u00f3n sexual, la religi\u00f3n o la filiaci\u00f3n pol\u00edtica y religiosa63; y aclar\u00f3 (iv) se trata de un delito doloso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53. La Sala Plena consider\u00f3, en aquella oportunidad, que el sujeto pasivo no necesariamente debe pertenecer a los colectivos que responden a los criterios mencionados en la norma, pues estos son utilizados como un ingrediente subjetivo del tipo penal, destinado a describir el m\u00f3vil de la conducta castigada. La posibilidad de que exista una v\u00edctima que no se halle en tales grupos debe ser sin embargo analizada de forma absolutamente excepcional por los jueces penales, dado que la ley pretende eliminar la discriminaci\u00f3n y esta ofende especialmente a los grupos inmersos en relaciones asim\u00e9tricas de poder. Dicho en t\u00e9rminos concretos, si un hombre \u2018blanco\u2019 puede ser v\u00edctima de discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de color y sexo, ser\u00e1 porque de esa forma se pretende atentar contra los grupos minoritarios. \u00a0<\/p>\n
Esta precisi\u00f3n no constituye un cambio de jurisprudencia, pues la descripci\u00f3n del tipo de hostigamiento en la sentencia C-671 de 201464 se hizo a t\u00edtulo ilustrativo y lo dicho sobre el sujeto pasivo no hizo parte de las razones que sostienen la decisi\u00f3n (o ratio decidendi). Por el contrario, es importante precisar lo afirmado en aquella oportunidad, pues no debe llevar a una desprotecci\u00f3n de los grupos desprotegidos, que podr\u00edan ser v\u00edctimas de una instrumentalizaci\u00f3n de la ley, siempre que alcen la voz en defensa de sus derechos; porque la discriminaci\u00f3n se inscribe en l\u00f3gicas asim\u00e9tricas, como se explic\u00f3 ampliamente en esa misma sentencia; y porque el tenor literal de la disposici\u00f3n indica que el sujeto pasivo, en principio, debe pertenecer a los grupos protegidos mediante el uso de los criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, descart\u00f3 la existencia de la omisi\u00f3n legislativa relativa expuesta por el demandante, debido a que el criterio supuestamente excluido fue incorporado a trav\u00e9s de la Ley 1752 de 2015.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se expres\u00f3, en otras oportunidades (sentencias C-257 de 201665 y C-283 de 2012), la Corte se ha declarado inhibida para fallar, por carencia actual de objeto. \u00a0<\/p>\n
Algunos conflictos recientes entre diversos derechos asociados a la libertad de expresi\u00f3n y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Aunque solo hasta la ley 1482 de 2011 la Corte Constitucional ha conocido casos en los que se presentan preocupaciones acerca de un choque en abstracto entre las normas que penalizan cierto tipo de discurso en el marco de la lucha contra la discriminaci\u00f3n y la libertad de expresi\u00f3n; no es en cambio la primera vez que se presentan conflictos similares con otros derechos afines, sub especies de este principio iusfundamental, como la libertad de c\u00e1tedra o la libertad de prensa. \u00a0<\/p>\n
54. En la sentencia T-856 de 200366 en la que un estudiante de colegio afirmaba que su profesor le imped\u00eda asistir a clase de ingl\u00e9s, por ser una persona ind\u00edgena. La instituci\u00f3n cuestionada, as\u00ed como el docente, afirmaron que el estudiante decidi\u00f3 no regresar a clase y que la ley prohib\u00eda obligarlo a aprender el ingl\u00e9s como segunda lengua. Sin embargo, la Corte encontr\u00f3 indicios graves y suficientes acerca de la existencia de un trato diferencial y, en aquella oportunidad, humillante hacia el peticionario, por parte del docente, as\u00ed que concedi\u00f3 la tutela a sus derechos a la igualdad (no discriminaci\u00f3n), buen nombre y honra. Dado que al momento del fallo tanto el estudiante como el profesor se hab\u00edan retirado del colegio en menci\u00f3n, no dict\u00f3 \u00f3rdenes adicionales de protecci\u00f3n, como s\u00ed ocurrir\u00eda en decisiones m\u00e1s recientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55. En la sentencia T-691 de 201267, el peticionario se presentaba como persona negra (o afrocolombiana) y estudiante de la carrera de Ingenier\u00eda de las Telecomunicaciones, en la Universidad Distrital Francisco Jos\u00e9 de Caldas. El accionante indic\u00f3 que, en el transcurso de una clase, y con el fin de explicar un tema relacionado con el nivel de congesti\u00f3n de un canal de comunicaci\u00f3n, el docente recurri\u00f3 a un ejemplo basado en estereotipos raciales, alusivo a la esclavizaci\u00f3n, y\u00a0especialmente ofensivo para \u00e9l como \u00fanico estudiante negro de la clase. A\u00f1adi\u00f3 que, ante la solicitud de eliminar el matiz \u00e9tnico de sus referencias, el Profesor respondi\u00f3, en tono de burla que se disculpaba, si se sent\u00eda aludido. El peticionario elev\u00f3 quejas ante las directivas de la Universidad que no hallaron eco y, a la postre, decidi\u00f3 no regresar a clase. Su solicitud de cambio de grupo fue negada, de manera que la situaci\u00f3n deriv\u00f3 en nuevos problemas, ahora acad\u00e9micos, para el afectado.68 \u00a0<\/p>\n
Dejando de lado diversas discusiones f\u00e1cticas en torno a la actitud del profesor, con posterioridad al escenario de discriminaci\u00f3n, la Corporaci\u00f3n desarroll\u00f3 en esta providencia el concepto de escenario de discriminaci\u00f3n, para distinguirlo de actos puntuales discriminatorios y entender as\u00ed su impacto en los derechos fundamentales del accionante. \u00a0<\/p>\n
56. La Corte expuso, en ese tr\u00e1mite, algunas de las caracter\u00edsticas que configuran el mandato de no discriminaci\u00f3n, como una norma consustancial al Estado de derecho y un mandato de ius cogens (que no admite pacto en contrario) del derecho internacional de los derechos humanos. Poco despu\u00e9s, expuso el concepto de escenario de discriminaci\u00f3n, para explicar precisamente c\u00f3mo en ciertos contextos la discriminaci\u00f3n supera el acto o la omisi\u00f3n espec\u00edficos y se convierte en una puesta en escena en la que la existencia de diferentes relaciones de poder y un auditorio cautivo, por diversas razones, hace a\u00fan m\u00e1s grave e intensa la afectaci\u00f3n. La Corte concedi\u00f3 entonces el amparo al estudiante, y estableci\u00f3 un conjunto de medidas destinadas a la reparaci\u00f3n del da\u00f1o sufrido, con miras a una reflexi\u00f3n interna del centro educativo, no s\u00f3lo de cara a la soluci\u00f3n del caso concreto, sino destinada a erradicar los escenarios de discriminaci\u00f3n de la comunidad universitaria. \u00a0<\/p>\n
57. El escenario de discriminaci\u00f3n tiene entonces un contexto, unos actores, un p\u00fablico y se puede configurar mediante el uso de expresiones abiertamente discriminatorias, veladas, o de uso generalizado, pero no por ello inocuas, como ocurre ciertos estereotipos. En este, la relaci\u00f3n de poder entre quien tiene a su cargo (en sentido figurado) la puesta en escena y el afectado suele describir relaciones asim\u00e9tricas de poder, la actitud del p\u00fablico (apoyo o rechazo; agresi\u00f3n o defensa) y los dilemas que enfrenta la v\u00edctima, de acuerdo con la periodicidad con que debe enfrentar a ese auditorio, las posibilidades de escapar del mismo y los riesgos de que ello se traduzca en la repetici\u00f3n del acto o en la extensi\u00f3n temporal de la puesta en escena; las medidas que las autoridades adopten para erradicarlo y reparar el da\u00f1o son elementos que inciden en la valoraci\u00f3n del impacto que estos generan sobre la persona v\u00edctima de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn resumen, la libertad de c\u00e1tedra es un derecho complejo, que no s\u00f3lo protege la libertad de expresi\u00f3n y del ejercicio de su profesi\u00f3n y oficio a la persona que se desempe\u00f1a como docente, sino que cumple importantes funciones en una sociedad abierta, democr\u00e1tica y respetuosa de la dignidad humana. Como todo derecho fundamental de un estado social de derecho, la libertad de c\u00e1tedra no es absoluto, y encuentra l\u00edmite en el ejercicio y protecci\u00f3n del goce efectivo de otros derechos fundamentales. De forma frecuente, puede generar tensiones con algunos derechos usualmente emparentados (como la autonom\u00eda universitaria), pero en ocasiones puede suponer tensiones con otros derechos con los que no necesariamente est\u00e9 siempre emparentado (como las libertades de conciencia y de religi\u00f3n o el derecho a no ser discriminado). Los actos discriminatorios, claro l\u00edmite a la libertad de c\u00e1tedra, pueden ser de una gravedad tal, que constituyan violaciones directas al derecho a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes. El juez constitucional siempre, por tanto, ha de tener en cuenta la complejidad que suelen suponer los conflictos jur\u00eddicos en torno al ejercicio de la libertad de c\u00e1tedra, debido a su necesaria y constante interacci\u00f3n con otros derechos fundamentales. Debe identificar cu\u00e1les son las garant\u00edas constitucionales que est\u00e1n directamente relacionadas en el caso concreto, y tenerlas en cuenta para justificar all\u00ed los l\u00edmites necesarios y espec\u00edficos que se podr\u00edan imponer al ejercicio de la libertad de c\u00e1tedra\u201d.69\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo explic\u00f3 la Corte en aquella oportunidad, tambi\u00e9n los l\u00edmites de la libertad de c\u00e1tedra, como especie de la libertad de expresi\u00f3n, fueron ya perfilados en la sentencia T-391 de 200770: \u00a0<\/p>\n
\u201c4.3.2. Sin embargo, tal noci\u00f3n amplia y generosa de la libertad de expresi\u00f3n no ri\u00f1e necesariamente ni es incompatible con la protecci\u00f3n, por ejemplo, a la igualdad y a no ser discriminado. La Corte advirti\u00f3 que existen ciertos casos en los cuales la \u2018derrotabilidad del discurso\u2019, esto es, demostrar su inconstitucionalidad, no es tan dif\u00edcil. Por el contrario, son casos en que se presume la discriminaci\u00f3n. En otras palabras, la obligaci\u00f3n de protecci\u00f3n de otros derechos fundamentales implica que, en ciertas ocasiones, la presunci\u00f3n de inconstitucionalidad se invierte y queda en cabeza de quien lo expres\u00f3 en ejercicio de su libertad\u201d.71 \u00a0<\/p>\n
58. En el caso mencionado la Corte concluy\u00f3 que se promovi\u00f3 el uso de un estereotipo racista dentro de una clase universitaria, con la investidura de docente y generando un escenario de discriminaci\u00f3n, que lesion\u00f3 irrazonablemente el derecho a la igualdad de Heiler Yesid Ledezma Leudo, y cuyas consecuencias no estaba obligado a soportar. \u00a0<\/p>\n
Por ese motivo, concedi\u00f3 el amparo. Indic\u00f3 que, en efecto, el accionante fue puesto en un escenario de discriminaci\u00f3n, en el marco de una relaci\u00f3n de poder caracter\u00edstica (profesor \u2013 alumno), ante un auditorio particularmente importante y constante en la etapa universitaria de su vida acad\u00e9mica, y sin que el directo responsable haya adoptado una actitud sincera de reivindicaci\u00f3n y reparaci\u00f3n, o las directivas hayan implementado medida alguna para reparar el da\u00f1o y erradicar definitivamente una situaci\u00f3n como la descrita en aquella ocasi\u00f3n72. Por ese motivo orden\u00f3 la celebraci\u00f3n de un acto p\u00fablico, destinado a reparar simb\u00f3licamente lo ocurrido, e iniciar un di\u00e1logo institucional, orientado a erradicar los discursos y escenarios discriminatorios de las aulas73. \u00a0<\/p>\n
El origen de la acci\u00f3n se hallaba en la transmisi\u00f3n de un especial o documental llamado \u2018Desarmonizaci\u00f3n, la flecha del conflicto\u2019, en el que se presentaba informaci\u00f3n sobre los pueblos ind\u00edgenas, en la que, en s\u00edntesis se les acusaba de incurrir en un mal manejo de los recursos p\u00fablicos, atentar contra derechos ajenos (especialmente, la propiedad privada) y no proteger los derechos de los ni\u00f1os, en el marco de los sistemas de justicia propios. \u00a0<\/p>\n
60. La Corte Constitucional concedi\u00f3 el amparo, pues encontr\u00f3 que el programa se bas\u00f3 en un conjunto de estereotipos de naturaleza discriminatoria. Que los periodistas faltaron al deber de veracidad en la transmisi\u00f3n de la informaci\u00f3n, no aseguraron un equilibrio m\u00ednimo en la informaci\u00f3n, ni dieron espacio alguno de participaci\u00f3n a los afectados, al tiempo que presentaron un conjunto de generalizaciones injustificadas, entre otros aspectos, que llevaron a la violaci\u00f3n del principio de igualdad y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Por ello, la Corte estableci\u00f3 un conjunto de medidas destinadas a la superaci\u00f3n de lo ocurrido, entre las que se encontraron la presentaci\u00f3n de un programa en el que se permitiera a los pueblos afectados presentar su punto de vista sobre los hechos informados y la creaci\u00f3n de un manual para la difusi\u00f3n de informaci\u00f3n relacionada con grupos vulnerables75. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corporaci\u00f3n descart\u00f3 que en ese caso los hechos pudieran enmarcarse en un discurso de odio, susceptible de amenazar directamente la integridad de los afectados. Tras citar el numeral 5\u00ba del art\u00edculo 13 de la CADH, la Sala Quinta present\u00f3 las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u201c30. La Corte ha aceptado que la expresi\u00f3n y difusi\u00f3n de mensajes cuyos contenidos incitan al odio o a la violencia hacia personas o grupos sociales determinados no est\u00e1 protegido constitucionalmente. Ahora bien, el problema radica precisamente en saber cu\u00e1ndo el contenido de un mensaje incita al odio. Para la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n no es suficiente con que el emisor del mensaje propague una opini\u00f3n negativa en relaci\u00f3n con una persona o grupo determinado. Es necesario tambi\u00e9n que: a) el contenido del mensaje incite a la violencia o al odio, y que b) analizando las circunstancias particulares, sea previsible que el mensaje de hecho incite a la violencia o al odio (\u2026) \u00a0<\/p>\n
32. Sin duda, tanto algunas de las opiniones emitidas por los presentadores y reporteros de estos programas, como algunas de las opiniones expresadas por Twitter emiten fuertes juicios de valor respecto de algunas pr\u00e1cticas culturales, reales o ficticias, atribuidas a los pueblos ind\u00edgenas, y critican duramente el conjunto de derechos otorgados a ellos por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. M\u00e1s aun, algunas de dichas opiniones pueden resultar ofensivas y reafirmar prejuicios sociales latentes en contra de las organizaciones ind\u00edgenas y de sus miembros. Sin embargo, como lo ha dicho la Corte, para que el contenido de un mensaje pueda considerarse un discurso que incita al odio no es suficiente con que el mensaje emita un reproche sobre una conducta, o que resulte ofensivo para el sujeto reprochado. Es necesario tambi\u00e9n que el contenido del mensaje incite al odio o a la violencia, o a cometer alg\u00fan hecho il\u00edcito en contra del sujeto reprochado por el respectivo medio de comunicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No observa la Sala que la cr\u00edtica a una serie de pr\u00e1cticas culturales por s\u00ed misma constituya un contenido que incite al odio. No puede afirmarse que las ofensas, las insinuaciones y la reafirmaci\u00f3n de los prejuicios existentes en contra de los pueblos ind\u00edgenas o de sus l\u00edderes inciten al odio, conforme al est\u00e1ndar definido por la jurisprudencia constitucional. Conforme al consenso en esta materia, manifestado en las opiniones de las universidades consultadas, para ello ser\u00eda necesario que el contenido de las opiniones fuera a\u00fan m\u00e1s lejos. No es suficiente con reafirmar una serie de prejuicios que de hecho ya est\u00e1n latentes entre algunos segmentos de la sociedad. Es necesario adem\u00e1s, que el contenido del mensaje motive, expl\u00edcita o impl\u00edcitamente a la audiencia, a actuar en contra de los pueblos ind\u00edgenas, de sus organizaciones, o de sus miembros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. Por otra parte, la Sala tampoco observa que de los mensajes de Twitter se pueda inferir que los juicios de valor emitidos por los presentadores y reporteros de hecho hayan incitado a la violencia o al odio hacia los ind\u00edgenas. Entre ellos no se observan expresiones que directa o indirectamente permitan inferir que alguno de los oyentes pretende actuar en contra de los ind\u00edgenas. Por el contrario, si bien hay mensajes que reprochan las pr\u00e1cticas culturales a las que alude el programa, hay otros mensajes que reprochan la manera como se abordaron los temas y como S\u00e9ptimo D\u00eda estigmatiz\u00f3 tanto a los ind\u00edgenas como a sus l\u00edderes y organizaciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61. En la sentencia T-478 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) la Corte se pronunci\u00f3 en torno a un conflicto derivado de la violaci\u00f3n del debido proceso y el derecho a la educaci\u00f3n de un adolescente, originado en su orientaci\u00f3n sexual diversa. Aunque los fundamentos centrales del fallo se basaron en el citado derecho (art. 29 CP), la Corte destac\u00f3 la necesidad de adecuar los manuales de convivencia de los colegios. \u00a0<\/p>\n
62. La Corte Constitucional encontr\u00f3 comprobada la incapacidad de la instituci\u00f3n educativa accionada para comprender la diferencia o la diversidad, entre sus educandos; la sanci\u00f3n de decisiones que pertenec\u00edan a su fuero interno; la ausencia de escenarios de di\u00e1logo en la comunidad educativa y la incapacidad de las autoridades para asumir una situaci\u00f3n como la que enfrentaba Sergio Urrego. De ah\u00ed, que la Sala Quinta concluyera: \u201cSolamente unas autoridades que predican la tolerancia y que mantengan un profundo sentido de respeto por la diversidad, ser\u00e1n capaces y tendr\u00e1n la suficiente legitimidad para participar en la construcci\u00f3n de una sociedad \u00e9ticamente justa\u201d. Y, acorde con esa reflexi\u00f3n, a un conjunto de \u00f3rdenes complejas, orientadas a superar un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n, violatorio de la igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63. Tambi\u00e9n la sentencia SU-626 de 201576, la Corte estudi\u00f3 un interesante conflicto entre la libertad de expresi\u00f3n y las creencias religiosas. En esa oportunidad, un conjunto de personas y organizaciones, basadas en su adhesi\u00f3n al credo cat\u00f3lico solicitaron ante el juez de tutela prohibir la presentaci\u00f3n de una exposici\u00f3n presentada en el Museo Santa Clara de Bogot\u00e1, en la que se presentaban custodias (un elemento de la liturgia cat\u00f3lica), con im\u00e1genes que evocaban la anatom\u00eda \u00edntima femenina (espec\u00edficamente, vulvas y vaginas). \u00a0<\/p>\n
64. Seg\u00fan los accionantes, la exposici\u00f3n atropellaba a los cat\u00f3licos, los acusaba de discriminaci\u00f3n a la mujer y reduc\u00eda la divinidad defendido por la tradici\u00f3n cristiana a una met\u00e1fora, irrespetuosa y abusiva; al tiempo que, al decir de los demandantes, la exhibici\u00f3n atentaba contra la dignidad de las mujeres, su feminidad y su honra. La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n solicit\u00f3 que, en este proceso la Corte adopte una decisi\u00f3n basada en la ratio decidendi de esa sentencia, seg\u00fan la cual s\u00f3lo podr\u00eda limitarse la libertad de expresi\u00f3n art\u00edstica si se demuestra la aversi\u00f3n del sujeto hacia un grupo discriminado y si esta tiene la capacidad o potencialidad de causar un da\u00f1o efectivo en estas personas o grupos. A su turno, en torno a la protecci\u00f3n espec\u00edfica de la libertad de expresi\u00f3n, como una especie dentro del g\u00e9nero de la libertad de expresi\u00f3n, puntualiz\u00f3 la Sala Plena:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas y en atenci\u00f3n a su obligaci\u00f3n de guardar la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, este Tribunal considera aplicables las siguientes reglas: (i) la exclusi\u00f3n de una actividad como art\u00edstica no puede depender \u00fanicamente de una decisi\u00f3n mayoritaria o de una defensa minoritaria; (ii) la opini\u00f3n de una comunidad de expertos77, el reconocimiento hecho por el autor o por el p\u00fablico as\u00ed como la existencia de una tradici\u00f3n que indiquen que una expresi\u00f3n es considerada art\u00edstica, constituye un referente imprescindible y, en esa medida \u2013por ejemplo- los conceptos emitidos por los comit\u00e9s curatoriales de los museos deben ser siempre valorados; (iii) el legislador, titular de la cl\u00e1usula general de competencia, tiene una amplia facultad para reconocer cu\u00e1les expresiones constituyen una actividad art\u00edstica o cultural78 y, en consecuencia, establecer para ellas un r\u00e9gimen jur\u00eddico integral -de hecho la jurisprudencia constitucional en sentencia que hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada ha reconocido esta competencia79-; (iv) la competencia del legislador no es absoluta, pues de ser ello as\u00ed quedar\u00eda librada a la discrecionalidad de las mayor\u00edas pol\u00edticas dicho reconocimiento, propiciando por esa v\u00eda, la exclusi\u00f3n de determinadas actividades de la protecci\u00f3n constitucional del arte80. As\u00ed por ejemplo, con independencia de tal reconocimiento, quedan evidentemente amparadas por los art\u00edculos 20, 70 y 71 expresiones como la pintura, la escultura, la m\u00fasica o la poes\u00eda -entre muchas otras manifestaciones de la creatividad humana-; y (v) excluir una expresi\u00f3n de creatividad o ingenio humano como actividad art\u00edstica \u2013cuando dicha condici\u00f3n se desprende de la aplicaci\u00f3n de las reglas anteriores- solo ser\u00e1 posible despu\u00e9s de ser sometida a un juicio especialmente exigente que logre desvirtuar la presunci\u00f3n de cobertura\u201d81.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte considero\u0301 que la libertad de religi\u00f3n y de culto protegida por el art\u00edculo 19 de la Constituci\u00f3n no se vulnera por la decisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas de autorizar una exposicio\u0301n arti\u0301stica en un museo de propiedad del Estado, incluso cuando pueda resultar molesta para una religio\u0301n o iglesia, siempre y cuando no imponga creencia alguna ni pretenda obligar que alguien la asuma, no interfiera en el ejercicio del culto de ninguna religio\u0301n, no impida que las personas expresen su propia valoracio\u0301n acerca de la exposicio\u0301n o que formulen cri\u0301ticas en contra de ella, en ejercicio de sus libertades de expresio\u0301n y opinio\u0301n. En particular, no puede implicar el desconocimiento del deber de neutralidad del Estado que se asegura cuando la autorizaci\u00f3n tiene por objeto promover el acceso a la cultura y al arte. Si el prop\u00f3sito directo consiste en afectar directa e inequ\u00edvocamente a una religio\u0301n o iglesia, se producir\u00eda la violaci\u00f3n de la libertad protegida por el art\u00edculo 19 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c7.3.3.2. La Corte encuentra que\u00a0la exposici\u00f3n no puede clasificarse como una propaganda de la guerra. Tampoco se trata de una expresi\u00f3n constitutiva de pornograf\u00eda infantil. Finalmente el examen del contenido de la exposici\u00f3n, de los prop\u00f3sitos que la orientan y de las interpretaciones de las que ha sido objeto por su creadora, por el accionante y por varios de los intervinientes en el presente proceso, descarta que se trate de una exposici\u00f3n que tenga por objeto defender o alabar el odio religioso ni mucho menos persuadir, estimular o promover actos de violencia en contra de los creyentes o seguidores de la Iglesia Cat\u00f3lica. Resalta la Corte que el contenido cr\u00edtico de una exposici\u00f3n no puede considerarse, solo por ello, una expresi\u00f3n de aversi\u00f3n destinada a causar da\u00f1o.\u00a0La alegor\u00eda propuesta por la artista, los prop\u00f3sitos que a la muestra adscribi\u00f3 y la valoraci\u00f3n que de ella hizo el Comit\u00e9 del Museo Santa Clara, no evidencian la configuraci\u00f3n de ninguno de los elementos propios de los discursos cuya divulgaci\u00f3n se proh\u00edbe. Ciertamente puede resultar molesto para algunas personas. Sin embargo, el desaz\u00f3n o el disgusto no prueban una infracci\u00f3n de la libertad religiosa\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es precisamente lo afirmado en aquella oportunidad el punto al que hace alusi\u00f3n la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, cuando se\u00f1ala que el hostigamiento s\u00f3lo se configura bajo dos condiciones, que deben hallarse plenamente comprobadas: la aversi\u00f3n hacia el grupo o persona protegida por las normas de la ley antidiscriminaci\u00f3n; y la potencialidad de causar da\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el marco de la doctrina y las subreglas constitucionales reiteradas, entra la Corte a resolver los cargos presentados en la demanda. \u00a0<\/p>\n
Primero, violaci\u00f3n al principio de estricta legalidad por la excesiva indeterminaci\u00f3n de los elementos del tipo de hostigamiento y, especialmente, de este vocablo. \u00a0<\/p>\n
Introducci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65. El primer cargo contiene el n\u00facleo del cuestionamiento constitucional elevado por los actores y es, por lo tanto, presupuesto del segundo. En efecto, estos estiman que el tipo penal de hostigamiento est\u00e1 redactado de forma excesivamente indeterminada, especialmente por el uso de la expresi\u00f3n hostigamiento, de un contenido sem\u00e1ntico amplio y vago, en la definici\u00f3n de la conducta que pretende prohibirse; pero, adem\u00e1s, porque ese defecto se ve agravado debido al uso de los verbos rectores instigar y promover.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el legislador no s\u00f3lo castiga una conducta que no tiene una definici\u00f3n precisa, sino que castiga los actos que la promueven o instigan, ampliando la vaguedad del tipo penal. \u00a0<\/p>\n
66. Es esa la raz\u00f3n por la cual la norma resultar\u00eda tambi\u00e9n, conforme al segundo cargo, desconoce el derecho a la libertad de expresi\u00f3n, pues, de acuerdo con el test tripartito desarrollado en este marco por la Corte IDH para evaluar la validez de las restricciones o limitaciones a la libertad de expresi\u00f3n, el principio de tipicidad es tambi\u00e9n necesario para que una medida que tenga tal efecto sea v\u00e1lida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
67. Se argumenta que la ausencia de tipicidad conlleva una interferencia desproporcionada en el ejercicio de la libertad de expresi\u00f3n, pues la falta de claridad hace ampl\u00edsimo el conjunto de alocuciones o manifestaciones que quedar\u00edan prohibidas; al tiempo que la norma viola el principio de derecho penal m\u00ednimo, debido a que ya existen tipos penales que castigan los actos que lesionan los derechos de los grupos vulnerables, en el marco de la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
68. En el proceso se presentaron \u00fanicamente tres intervenciones. El Ministerio de Justicia defiende la exequibilidad de la norma, pues, en su criterio, hostigamiento no es una palabra excesivamente indeterminada, y, en cambio, la norma define con precisi\u00f3n los elementos del tipo cuestionado. A\u00f1ade que la Corte declar\u00f3 exequible un contenido normativo id\u00e9ntico en la sentencia C-343 de 2006, por lo que deber\u00eda estarse a lo resuelto en aquella oportunidad. \u00a0<\/p>\n
Antes de continuar la exposici\u00f3n, resulta oportuno se\u00f1alar que la sentencia que invoca el Ministerio hace referencia a una acusaci\u00f3n de indeterminaci\u00f3n que reca\u00eda sobre una infracci\u00f3n cambiaria, y, por lo tanto, en el \u00e1mbito del poder sancionatorio administrativo. La diferencia entre uno y otro caso es evidente as\u00ed que, eventualmente, la referencia jurisprudencial sea err\u00f3nea. En cualquier caso, la propuesta de encontrar en ella la respuesta a los problemas jur\u00eddicos planteado debe considerarse inviable. \u00a0<\/p>\n
69. La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el actor reduce el contenido normativo del tipo penal de hostigamiento a la creaci\u00f3n de una limitaci\u00f3n a la libertad de expresi\u00f3n; pero pasa por alto su finalidad y contexto, relacionados con un deber imperativo del Estado, cual es la erradicaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n, especialmente, aquella que se relaciona con los criterios sospechosos definidos por el derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este es, dice el Ente acusador, un presupuesto esencial de an\u00e1lisis, pues explica el car\u00e1cter necesario y la relevancia constitucional del tipo penal cuestionado. Con todo, la Fiscal\u00eda acepta que la palabra hostigamiento posee un nivel alto de vaguedad, pero estima que este puede reducirse, con base en la jurisprudencia constitucional y, especialmente, a partir de lo expuesto en la sentencia SU-626 de 2015, acerca de la exigencia de que se demuestre que la conducta se origina en la aversi\u00f3n al grupo y la potencialidad efectiva de causar un da\u00f1o en el grupo o sujetos protegidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70. Si bien la sentencia SU-626 de 2015 contiene elementos de an\u00e1lisis muy relevantes acerca de las posibles limitaciones v\u00e1lidas a la libertad de expresi\u00f3n, cuando esta afecta los intereses de grupos vulnerables, se trata de un pronunciamiento que se produjo en un escenario que difiere en aspectos relevantes del caso objeto de estudio. Primero, porque se trataba de un an\u00e1lisis realizado espec\u00edficamente en el escenario de la libertad de expresi\u00f3n art\u00edstica y, segundo, porque la limitaci\u00f3n que se solicitaba no era de car\u00e1cter penal. As\u00ed las cosas, si bien la doctrina all\u00ed establecida puede resultar relevante, no considera la Sala que sea posible asumir, como lo sugiere la Fiscal\u00eda, que esta sentencia responde y soluciona el problema jur\u00eddico planteado \u00a0<\/p>\n
71. Finalmente, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n expres\u00f3 que la norma debe ser declarada inexequible, pues su nivel de indeterminaci\u00f3n es excesivo e irreductible, y porque no es competencia de la Corte superarlo, en virtud del principio democr\u00e1tico y la reserva de ley en la definici\u00f3n de los tipos penales. Indic\u00f3 que la expresi\u00f3n hostigamiento, en su sentido natural, y a partir de una consulta al diccionario de la Real Academia de la Lengua, admite al menos seis acepciones, que van desde el car\u00e1cter \u2018hostigante\u2019 de ciertos sabores y conductas, consideradas en extremo dulces, hasta otros conceptos, no menos ambiguos, como molestar y burlarse de alguien, otros que parecen sin\u00f3nimos, pero no contribuyen a esclarecer el alcance de la norma, como hostilizar; o algunos abiertamente anacr\u00f3nicos, como fustigar o arriar con un l\u00e1tigo82.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
72. De lo expresado hasta el momento, es posible establecer algunas premisas de an\u00e1lisis de los cargos: (i) el cuestionamiento central de los accionantes recae sobre la expresi\u00f3n hostigamiento, aunque se proyecta tambi\u00e9n sobre los verbos rectores del tipo penal promover e instigar. (ii) En t\u00e9rminos generales, todos los participantes del tr\u00e1mite coinciden en que la disposici\u00f3n y, especialmente, la expresi\u00f3n hostigamiento es vaga; sin embargo, (iii) la Fiscal\u00eda solicita un condicionamiento por la importancia constitucional del fin perseguido por el legislador (la erradicaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n), mientras que la Procuradur\u00eda se decanta por su inexequibilidad, ya que, en su criterio, la indeterminaci\u00f3n es irreductible y no corresponde a la Corte Constitucional precisar el alcance de un tipo penal. \u00a0<\/p>\n
Alcance de la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
73. El tipo penal de hostigamiento ya ha sido descrito por este Tribunal en la sentencia C-671 de 2014. Si bien, por la naturaleza del problema jur\u00eddico estudiado, estas referencias constituyen un obiter dicta, vale la pena mencionarlas como punto de partida del estudio del cargo. \u00a0<\/p>\n
El tipo penal de hostigamiento se inscribe en la Ley Antidiscriminaci\u00f3n, cuerpo normativo que persigue el fin imperioso de erradicar un fen\u00f3meno que atenta contra la igualdad, la dignidad humana, y se encuentra prohibido de forma definitiva o absoluta en las normas constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74. La norma mencionada (art\u00edculo 5\u00ba de la Ley antidiscriminaci\u00f3n) es un tipo de peligro abstracto, es decir, que no castiga la conducta que recae directamente sobre los sujetos pasivos, sino aquella que instiga a otros, o promueve \u00a0que otros la cometan; el sujeto activo es indeterminado; los elementos que definen la conducta son, primero, los verbos rectores de promover o instigar, segundo, el contenido de los actos (constitutivos de hostigamiento), su prop\u00f3sito, lesionar en t\u00e9rminos f\u00edsicos o morales a personas o colectivos vulnerables y, por \u00faltimo, el m\u00f3vil, definido a partir de las razones que motivan la realizaci\u00f3n de la conducta promovida y que coinciden, en general, con criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia\u00a0C-671 de 2014 esta Sala afirm\u00f3 que el sujeto pasivo no tiene que pertenecer, necesariamente, a los grupos a los que se refieren los criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n. Estos criterios, indic\u00f3, operan con el prop\u00f3sito de identificar la motivaci\u00f3n del agente (o sujeto activo), pero no como una definici\u00f3n de los sujetos pasivos. \u00a0<\/p>\n
Esta afirmaci\u00f3n debe ser precisada, pues, primero, se opone al sentido literal de la norma que habla de instigar actos que lesionen a personas o grupos, en raz\u00f3n de su pertenencia a uno de los colectivos all\u00ed mencionados. En segundo lugar, porque desconoce uno de los elementos definitorios de los fen\u00f3menos discriminatorios, como es la asimetr\u00eda de poder en las relaciones sociales. Y, tercero, porque por esa v\u00eda la norma podr\u00eda utilizarse para que el sujeto discriminatorio utilice el derecho penal en contra de los grupos tradicionalmente discriminados cuando estos alzan la voz para solicitar o exigir la protecci\u00f3n a sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, es posible que en el marco de los casos concretos, los jueces penales encuentren que el tipo penal puede configurarse incluso frente a sujetos que no hacen parte de esos grupos, por ejemplo, cuando el sujeto activo incurre en la conducta porque est\u00e1 convencido de que la v\u00edctima s\u00ed pertenece a alguno de los grupos mencionados, aunque en realidad no sea as\u00ed. Pero ello escapa a la competencia de este tribunal y ser\u00e1, en su momento, definido ante los jueces naturales de este tipo de conflictos. \u00a0<\/p>\n
75. Con todo, la Sala observa que en la descripci\u00f3n del tipo ofrecida, a t\u00edtulo de ilustraci\u00f3n en aquella oportunidad (C-671 de 2014), no se hizo referencia a lo que se entiende por un acto de hostigamiento, sino que se mencion\u00f3 una vez m\u00e1s la expresi\u00f3n, tal como lo hizo el legislador, al definir el tipo penal cuestionado. En consecuencia, la providencia citada no ofrece una respuesta al problema jur\u00eddico planteado, de manera que le corresponde ahora a la Sala analizar si los cargos de los demandantes est\u00e1n llamados a prosperar. \u00a0<\/p>\n
Como marco de an\u00e1lisis del primer cargo, es oportuno retomar algunos elementos de la exposici\u00f3n presentada en los fundamentos normativos de esta providencia en torno al principio de estricta legalidad. \u00a0<\/p>\n
76. Las garant\u00edas del derecho penal hacen parte de un dispositivo conceptual y pol\u00edtico de control al poder y defensa de los derechos humanos, que suele designarse bajo el r\u00f3tulo de garantismo penal. Con diversos matices entre cada ordenamiento jur\u00eddico, el n\u00facleo de elementos que componen un sistema garantista fue descrito con magistral precisi\u00f3n y profundidad, entre otros autores, por Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y Raz\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ferrajoli distingue un conjunto b\u00e1sico de 10 axiomas que constituyen el c\u00f3digo de racionalidad en el que se enmarca un derecho penal, concebido como \u00faltimo recurso del Estado y respetuoso de la autonom\u00eda y libertad de los ciudadanos, que reclama legitimidad en el uso de la fuerza, pues esta s\u00f3lo act\u00faa por la exigencia de proteger y asegurar los principales valores y principios del ordenamiento; y lo hace por cauces que operan como diques a la arbitrariedad o el uso abusivo del poder.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
77. El principio de estricta legalidad es el n\u00facleo del sistema. Primero, porque tal principio, si bien sujeta al juez formalmente a la legislaci\u00f3n, es compatible con cualquier contenido, incluso aquellos basados en la personalidad del sujeto, o imposibles de verificar m\u00e1s all\u00e1 de la mera intuici\u00f3n valorativa del funcionario encargado de su aplicaci\u00f3n. El segundo, en cambio, es un presupuesto de la posibilidad de verificar o refutar la existencia del hecho; de probar y controvertir las pruebas; del ejercicio de los derechos de defensa y contradicci\u00f3n; del control a las decisiones, bien a trav\u00e9s de recursos legales, bien a trav\u00e9s del escrutinio ciudadano; de la motivaci\u00f3n de la sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, el principio de estricta legalidad constituye una de las m\u00e1s importantes garant\u00edas a la libertad personal, pero tambi\u00e9n a la dignidad humana, pues s\u00f3lo mediante una definici\u00f3n taxativa de los tipos penales, pueden las personas, como agentes, dirigir su conducta conforme a las exigencias legales (y por tanto democr\u00e1tica); una salvaguarda a la igualdad, pues permite que s\u00f3lo hechos iguales sean objeto del mismo castigo; e incluso una protecci\u00f3n eficaz a los bienes jur\u00eddicos amparados por un tipo penal. La extrema indeterminaci\u00f3n frustrar\u00eda ese prop\u00f3sito, al permitir castigos por hechos que se encuentran muy lejos del marco que el Congreso de la Rep\u00fablica estim\u00f3 fundamento de su decisi\u00f3n punitiva. \u00a0<\/p>\n
78. Sin embargo, este principio enfrenta un segundo problema, en cierta medida irreducible, y originado en la textura abierta o relativa indeterminaci\u00f3n del lenguaje. Como se explic\u00f3 en los fundamentos normativos de esta providencia, el legislador dicta las leyes en un lenguaje natural (en contraste con uno artificial o puramente t\u00e9cnico) y este es necesaria e irreductiblemente abierto, en el sentido de que las palabras pueden ser ambiguas o polis\u00e9micas (tener varios significados) y los conceptos pueden ser vagos (tener un referente de contornos amplios).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
79. Si los tipos penales se vierten en enunciados del lenguaje natural, y todo enunciado del lenguaje natural evidencia los defectos descritos, entonces todo tipo penal tambi\u00e9n los enfrenta y es relativamente indeterminado. Por ello, el mandato de tipicidad, siendo el m\u00e1s importante del sistema garantista, no puede ser satisfecho de forma absoluta. Obviamente, las expresiones poseen distinto grado de vaguedad; este puede ser mucho menor en una expresi\u00f3n como homicidio (y en un verbo rector como matar), o en una como aborto, en la que denominaci\u00f3n del tipo y verbo rector coinciden, pero existe un amplio consenso sobre su significado (o criterios de uso), que, como ocurre en el caso objeto de estudio con la expresi\u00f3n hostigamiento, o, como en casos previos, terrorismo, feminicidio, obtentores de especies vegetales, injuria o calumnia, por mencionar s\u00f3lo algunos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80. A medida que el nivel de indeterminaci\u00f3n aumenta, o la apertura del tipo se hace m\u00e1s notoria, se incrementan las necesidades de establecer criterios que permitan satisfacer los imperiosos prop\u00f3sitos constitucionales asociados a la estricta legalidad. En ese marco, la Corte ha admitido el uso de tipos en blanco (i), en los que la indeterminaci\u00f3n consiste en el uso de una remisi\u00f3n o reenv\u00edo normativo, siempre que la norma a la que se remite sea clara, precisa y exista antes de la configuraci\u00f3n definitiva del tipo. \u00a0<\/p>\n
81. Tambi\u00e9n ha admitido la validez de tipos abiertos (ii), bajo determinadas condiciones: primero, que as\u00ed lo exija la naturaleza del tipo; segundo, que existan suficientes referentes normativos para \u2018cerrar\u2019 la indeterminaci\u00f3n; y, tercero, que en una interpretaci\u00f3n razonable ordinaria sea posible comprender la conducta prohibida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio de la Corte vale la pena precisar un poco estos tres criterios, dado que, en s\u00ed mismos, son bastante indeterminados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
82. La naturaleza del tipo hace referencia en realidad, a la naturaleza de la conducta que el legislador considera necesario castigar. Pero, para evitar esencialismos, que remitan exclusivamente a la subjetividad de cada operador judicial, esta puede entenderse de forma m\u00e1s apropiada como una alusi\u00f3n a los factores hist\u00f3ricos, sociales, contextuales, f\u00e1cticos o de tipo similar que determinan el fen\u00f3meno que se quiere erradicar, o que componen el conjunto de razones por las que el bien jur\u00eddico a proteger ha sido objeto de violaci\u00f3n, en concepto del legislador. \u00a0<\/p>\n
83. Los referentes normativos que permiten cerrar la indeterminaci\u00f3n deben provenir de una fuente con autoridad suficiente para proyectarse sobre la ley y deben ser accesibles para la poblaci\u00f3n. As\u00ed, pueden hallarse en otras normas de jerarqu\u00eda legal o supra legal, y en la interpretaci\u00f3n de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, como ocurre con los tipos de injuria y calumnia, analizados en la sentencia C-442 de 2011. Adem\u00e1s, deben ser accesibles para que se satisfaga el supuesto de publicidad, que permite al ciudadano actualizar su conocimiento acerca de lo que est\u00e1 permitido o no por la ley penal. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, tales referentes deben estar establecidos con precisi\u00f3n y claridad, dado que cumplir\u00e1n la delicada funci\u00f3n de cerrar la indeterminaci\u00f3n relativa del tipo; y ser previos a la configuraci\u00f3n del delito en el caso concreto, pues s\u00f3lo as\u00ed contribuir\u00e1n eficazmente a la comprensi\u00f3n de la conducta penalizada. \u00a0<\/p>\n
No cumplen ese fin, por lo tanto, propuestas doctrinales o discusiones dogm\u00e1ticas inacabadas, ni es aceptable una remisi\u00f3n gen\u00e9rica al momento de aplicaci\u00f3n, pues ello supone simplemente una confianza en la capacidad interpretativa de los jueces penales, pero no una garant\u00eda para el ciudadano. Sin duda, el juez tiene un papel esencial en la interpretaci\u00f3n de las normas relevantes, pero deben mantenerse presentes los l\u00edmites que enfrentan los jueces en materia penal (prohibici\u00f3n de analog\u00eda o interpretaciones amplias de las normas sancionatorias, conocidas como mala partem, del derecho penal), y que en nada se beneficia la autonom\u00eda de las personas mediante una confianza absoluta en la prudencia judicial, si el primero no cuenta con elementos suficientes para auto determinarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
84. Finalmente, la interpretaci\u00f3n ordinaria razonable debe cumplir dos fines. Que los jueces puedan aplicar comprender el tipo penal sin ejercicios interpretativos de excesiva complejidad (principalmente basados en la literalidad, el contexto y el prop\u00f3sito de la disposici\u00f3n, siempre que estos sean determinados) y que las personas puedan acceder al conocimiento de la prohibici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85. En lo que tiene que ver con el tipo penal de hostigamiento, la Corte encuentra que resulta necesario reducir su vaguedad y que ello puede hacerse mediante la declaratoria de inexequibilidad parcial, destinada a eliminar una expresi\u00f3n que, sin aportar a la definici\u00f3n del tipo, s\u00ed genera una confusi\u00f3n inaceptable en el contexto del derecho sancionatorio penal. Entra la Sala a explicar esta afirmaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
87. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre con la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, definida de forma amplia y exhaustiva (al m\u00e1ximo nivel posible) en el derecho internacional de los derechos humanos, no existe un desarrollo similar en torno al hostigamiento. As\u00ed, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos o PIDCP utiliza la expresi\u00f3n cercana hostilizar, en un sentido que evoca la realizaci\u00f3n de actos violentos, mientras que en la jurisprudencia constitucional reciente se ha utilizado como sin\u00f3nimo de matoneo escolar o bullying. La expresi\u00f3n acoso, que se puede considerar sem\u00e1nticamente similar, y que ha sido objeto de mayor atenci\u00f3n por parte de los operadores judiciales, se presta tambi\u00e9n para confusiones, debido a su uso en la ley contra el acoso laboral, o a su acepci\u00f3n en el \u00e1mbito de la violencia sexual o de g\u00e9nero (acoso sexual). \u00a0<\/p>\n
En ello tienen raz\u00f3n los demandantes. No existe un referente normativo \u00fanico, ni un amplio cuerpo jurisprudencial que permita conocer exactamente el sentido de la expresi\u00f3n hostigamiento, cuando esta se ubica en el \u00e1mbito penal. \u00a0<\/p>\n
88. En cuanto a molestar o burlarse, primero, se trata de expresiones que tienen su propio nivel, bastante alto por cierto, de indeterminaci\u00f3n; pero, adem\u00e1s, comprenden, prima facie, conductas que no deber\u00edan tener relevancia en el marco del derecho penal (como las bromas entre conocidos) y, en cambio, poseen una protecci\u00f3n expl\u00edcita en la doctrina constitucional acerca de la libertad de expresi\u00f3n pues esta espec\u00edficamente cubre expresiones inusuales, poco convencionales o que puedan resultar molestas para diversos auditorios, as\u00ed como las abiertamente soeces. (T-391 de 200783, ampliamente reiterada). \u00a0<\/p>\n
Recapitulando, hostigar, como el sabor dulce o la actitud empalagosa son descartables por el contexto normativo; fustigar, entendido como golpear con un l\u00e1tigo o arriar, o es anacr\u00f3nico o podr\u00eda dar lugar a la configuraci\u00f3n de tipos penales contra la integridad y la libertad personal; hostilizar es un concepto que, guarda similitud con hostigamiento, y comparte as\u00ed su indeterminaci\u00f3n; molestar y burlarse son expresiones ampliamente indeterminadas y llevan al riesgo de un uso m\u00e1ximo del derecho penal. E incitar con insistencia a alguien preserva la circularidad en la definici\u00f3n, dado que incitar posee un significado m\u00e1s cercano al verbo rector, instigar. \u00a0<\/p>\n
89. En este punto, comprobada la notable indeterminaci\u00f3n de la expresi\u00f3n hostigamiento, es preciso se\u00f1alar tambi\u00e9n que el Legislador est\u00e1 ubicado en un campo en el que la penalizaci\u00f3n de los discursos de odio abiertamente discriminatorios le exige acudir a un tipo abierto. La pregunta que surge es la siguiente: \u00bfC\u00f3mo ubicar en este escenario, y en cumplimiento del principio de estricta legalidad, la frontera entre pol\u00edticamente incorrecto y permitido; y lo abiertamente discriminatorio y, por lo tanto, prohibido? \u00a0Dejando de lado las dificultades probatorias asociados a la comprobaci\u00f3n del m\u00f3vil del sujeto activo de la conducta, \u00bfc\u00f3mo deber\u00eda el legislador establecer una definici\u00f3n abstracta que permita a jueces y ciudadanos identificar esa frontera? \u00a0<\/p>\n
Esta es una pregunta prioritaria en torno a la vigencia de los derechos humanos, pues tampoco es posible esperar una definici\u00f3n cerrada y absolutamente precisa de los fen\u00f3menos discriminatorios, dado que, como se ha explicado en las sentencias T-691 de 201284 y C-671 de 201485, la discriminaci\u00f3n es un fen\u00f3meno estructural, din\u00e1mico, dependiente de contextos, multi ofensivo, suscitado por una pluralidad de causas, que atenta contra grupos muy diversos, que los impacta de maneras distintas y que es percibido de formas muy diferentes por los afectados. \u00a0<\/p>\n
En principio, el Congreso de la rep\u00fablica debe brindar suficientes elementos para que el tipo disminuya tal apertura sem\u00e1ntica, y en consecuencia, debe la Corte analizar si el contexto de la ley discriminaci\u00f3n y las dem\u00e1s expresiones que lo componen cumplen ese objetivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
90. A\u00fan a costa de repetir lo ya expresado, para iniciar este an\u00e1lisis de los dem\u00e1s elementos que deber\u00edan precisar el alcance del tipo, es conveniente recordar que, seg\u00fan los accionantes, el tipo penal de hostigamiento debe ser declarado inexequible por la Corte Constitucional, por dos razones. Primero, porque la expresi\u00f3n hostigamiento, a trav\u00e9s de la cual se hace referencia a la conducta esencial del tipo penal, es polis\u00e9mica y de extrema vaguedad. Segundo, porque la indeterminaci\u00f3n se ve agravada (o aumentada) debido al uso de los verbos rectores instigar y promover. En ese contexto \u2014afirman\u2014 el Legislador no decidi\u00f3 penalizar una conducta de por s\u00ed dif\u00edcil de definir o precisar, como el hostigamiento, sino actos indirectos que eventualmente llevar\u00edan a esa conducta: instigar el hostigamiento o promover el hostigamiento. \u00a0<\/p>\n
91. Las expresiones instigar o promover, al contrario de lo argumentado por los accionantes, no aumentan la indeterminaci\u00f3n del tipo, ni adolecen en s\u00ed mismas, de un nivel inaceptable de vaguedad. Se trata de conceptos que, si bien tienen su zona de penumbra sem\u00e1ntica, no comportan un significado oscuro en el \u00e1mbito jur\u00eddico, sino que, por el contrario, son ampliamente utilizados y entendidos convencionalmente por jueces y asociados. Incluso, son palabras que hacen parte del derecho penal general, pues se relacionan con las diversas formas de coparticipaci\u00f3n, cuyo desarrollo jurisprudencial y doctrinal es notable. En t\u00e9rminos muy simples, instigar implica mover a otros a realizar una conducta; mientras que promover significa impulsar el desarrollo de alguna actividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s all\u00e1 de los ulteriores desarrollos jurisprudenciales que deber\u00e1n darse en el marco de la aplicaci\u00f3n, y de las dificultades probatorias que estos verbos rectores exigir\u00e1n demostrar, estos no pueden considerarse incompatibles con el principio de estricta legalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92. Ambos verbos rectores, instigar o promover, vienen acompa\u00f1adas, a manera de complemento, de otros conceptos o ingredientes normativos, que precisan a\u00fan m\u00e1s su alcance. Primero, se trata de causar que otros desplieguen \u201cactos\u201d, \u201cconductas\u201d o \u201ccomportamientos\u201d, expresiones que tambi\u00e9n est\u00e1n en la base de todo el orden normativo y, espec\u00edficamente, del derecho penal, que s\u00f3lo puede referirse a actos, conductas o comportamientos humanos (excepcionalmente, omisiones), para establecer su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n o control. \u00a0<\/p>\n
La Sala no se detendr\u00e1 por lo tanto a precisar cada uno de esos t\u00e9rminos. M\u00e1s all\u00e1 de las profundas discusiones filos\u00f3ficas en torno a la acci\u00f3n humana, son conceptos plenamente operativos para el sistema jur\u00eddico y ampliamente conocidos por sus destinatarios, como exteriorizaciones de la voluntad humana. En lo sucesivo, para efectos de simplificar la exposici\u00f3n, la Sala se referir\u00e1 a los tres conceptos como actos. \u00a0<\/p>\n
93. Finalmente, los ingredientes normativos finales coadyuvan en la tarea de dar precisi\u00f3n al tipo. Primero, los actos castigados deben tener una finalidad espec\u00edfica, que radica en provocar un da\u00f1o f\u00edsico o moral; segundo, estos se proyectan sobre personas que pertenecen a grupos protegidos, seg\u00fan la precisi\u00f3n jurisprudencial efectuada al comienzo de esta exposici\u00f3n; y tambi\u00e9n requieren un m\u00f3vil, que consiste en que la acci\u00f3n penalizada tenga precisamente como motivaci\u00f3n la pertenencia al grupo, situaci\u00f3n an\u00e1loga a la que se presenta en el delito de feminicidio, recientemente analizado por este tribunal, en las sentencias C-297 de 2016 y C-539 de 201686. \u00a0<\/p>\n
94. Ahora bien, si todos estos criterios van cerrando la indeterminaci\u00f3n de la que se acusa el tipo, \u00bfd\u00f3nde radica realmente su vaguedad? Esta surge de una circunstancia muy particular. En el medio de todos los ingredientes o elementos del precepto, el Legislador incorpor\u00f3 precisamente la expresi\u00f3n que pretend\u00eda definir: indic\u00f3 que los actos a los que se refiere la norma deben ser constitutivos de hostigamiento, que es, precisamente el nombre o nomen uiris del tipo penal bajo control. \u00a0<\/p>\n
Es importante se\u00f1alar que no es este el \u00fanico tipo penal en que el Legislador incurre en tal circularidad, y ello no puede considerarse prohibido per se, dado que no corresponde al Congreso de la Rep\u00fablica recoger el significado lexicogr\u00e1fico de ciertas palabras (lo que s\u00ed hacen los diccionarios), sino determinar, desde su autoridad pol\u00edtica y democr\u00e1tica, las conductas a sancionar. As\u00ed, el Legislador podr\u00eda acudir a este tipo de definiciones cuando existe un consenso o una convenci\u00f3n ling\u00fc\u00edstica lo suficientemente amplia en torno al t\u00e9rmino definido (a manera de ejemplo, ello ocurre con el tipo de aborto, cuyo significado natural, m\u00e1s all\u00e1 del uso metaf\u00f3rico y de los supuestos de penumbra inevitables, es lo suficientemente claro para el grueso de la poblaci\u00f3n). Pero, lo que hace que en esta ocasi\u00f3n el uso de una definici\u00f3n circular torne en indeterminado el tipo radica en que tal definici\u00f3n recae sobre una expresi\u00f3n de alta indeterminaci\u00f3n, como hostigamiento. Algo as\u00ed como intentar definir el terrorismo como actos constitutivos de terrorismo. \u00a0<\/p>\n
En este punto, un problema de t\u00e9cnica legislativa deja de ser un asunto meramente ling\u00fc\u00edstico o terminol\u00f3gico, ya que el defecto se presenta en una norma penal (y en la llamada parte mala de esta); donde entran en juego la libertad, el debido proceso y la autonom\u00eda personal. Por ello, no bastar\u00eda para solucionar el problema ya identificado con afirmar que el Legislador incurri\u00f3 en una imprecisi\u00f3n o una falta de t\u00e9cnica en la redacci\u00f3n de la norma cuestionada. Esto ser\u00eda admisible en \u00e1mbitos distintos al derecho penal; pero, en su \u00e1mbito regulatorio, la precisi\u00f3n es un asunto de plena relevancia constitucional. As\u00ed lo exige el deber de claridad para los ciudadanos; y lo desaconsejable que resulta enfrentar a los jueces a un serio desaf\u00edo hermen\u00e9utico, cuando su decisi\u00f3n se proyecta sobre diversos derechos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
96. Lo expuesto aconsejar\u00eda entonces la declaratoria de inexequibilidad del tipo penal. \u00a0<\/p>\n
Con todo, antes de tomar la decisi\u00f3n que m\u00e1s intensamente afecta la decisi\u00f3n legislativa, y dado que se ha detectado el problema central de la norma, debe evaluarse si no basta con la eliminaci\u00f3n del t\u00e9rmino que genera esa vaguedad. Seg\u00fan los accionantes ello no es posible, pues se trata del n\u00facleo del tipo que se analiza. \u00a0<\/p>\n
97. La Corte no comparte esta apreciaci\u00f3n, pues la expresi\u00f3n constitutivos de hostigamiento no solamente torna circular la definici\u00f3n, sino que es innecesaria, pues el conjunto de ingredientes del tipo, previamente mencionados, es suficiente para definir, con precisi\u00f3n, qu\u00e9 es el hostigamiento, en tanto delito: este consiste en instigar o promover actos que tengan por objeto lesionar la integridad f\u00edsica o moral de una persona, y que sean motivados o tengan su origen en el conjunto de criterios sospechosos ya descritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, eliminada la impresi\u00f3n causante de la confusi\u00f3n y consecuente indeterminaci\u00f3n del tipo, este alcanza claridad y, por lo tanto, deja de ser una amenaza para el ejercicio de las libertades p\u00fablicas y un obst\u00e1culo en la consecuci\u00f3n del fin propuesto por el Legislador. Declarada la exequibilidad parcial mencionada, la norma respeta el principio de taxatividad e, incluso, deja de ser un tipo penal abierto. Veamos \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 134B. Hostigamiento. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle da\u00f1o f\u00edsico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por raz\u00f3n de su raza, etnia, religi\u00f3n, nacionalidad, ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, sexo u orientaci\u00f3n sexual o discapacidad y dem\u00e1s razones de discriminaci\u00f3n, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
98. Sin embargo, es posible advertir, en los dem\u00e1s elementos del tipo, qu\u00e9 \u00a0actos son los que el legislador pretende castigar. Se trata de aquellos que se orienten a causar da\u00f1o f\u00edsico o moral, y que tengan por sujetos a grupos tradicionalmente discriminados; al tiempo que estos definen el m\u00f3vil de la actuaci\u00f3n, de forma similar a como lo explic\u00f3 la Corte al estudiar el tipo penal de feminicidio: el m\u00f3vil, un componente subjetivo del tipo muy relevante en estos casos, exige que los actos que se instigan sean motivados precisamente por la condici\u00f3n del grupo o persona ofendida. \u00a0A la vez, la potencialidad de que los actos instigados tengan la potencialidad de causar da\u00f1o f\u00edsico o moral es clave, en t\u00e9rminos del principio de necesidad del derecho penal, para evitar que, en su aplicaci\u00f3n, se castiguen conductas de poca relevancia jur\u00eddica. Como puede verse, el propio tipo penal incluye el condicionamiento requerido en la intervenci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad del art\u00edculo 4\u00ba por el cargo de violaci\u00f3n al principio de estricta legalidad, salvo la expresi\u00f3n constitutivos de hostigamiento, que ser\u00e1 declarada inexequible por las razones expuestas. \u00a0<\/p>\n
Segundo cargo. La norma cuestionada y la libertad de expresi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
99. La Corte Constitucional expuso en las consideraciones normativas de esta providencia los fundamentos, contenido y alcance de la libertad de expresi\u00f3n, derecho caracterizado por un ampl\u00edsimo espectro de garant\u00edas y una protecci\u00f3n reforzada por parte de los jueces de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
No obstante, lo expuesto, tambi\u00e9n reiter\u00f3 que este derecho, como ocurre en general con todos los principios constitucionales no es absoluto, y admite determinadas limitaciones. Su protecci\u00f3n amplia se concreta en un conjunto de presunciones que deben desvirtuarse para que la restricci\u00f3n sea v\u00e1lida y unas cargas correlativas en cabeza de las autoridades que pretenden imponer la limitaci\u00f3n o restricci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
100. Adem\u00e1s, estas presunciones han sido derrotadas a partir de un consenso internacional lo suficientemente amplio en torno a determinadas expresiones, capaces de incitar o de provocar por s\u00ed mismas una lesi\u00f3n intensa a la dignidad humana y la igualdad, por desconocer el mandato de no discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
101. Los accionantes perciben un aspecto de esta norma que puede considerarse cierto. En la medida en que incitar o provocar son acciones que pueden llevarse a cabo a trav\u00e9s de expresiones ling\u00fc\u00edsticas, y la mayor parte de las veces, ello ocurre as\u00ed, \u00a0entonces la norma puede implicar una restricci\u00f3n a la libertad de expresi\u00f3n. En otros t\u00e9rminos, en el contexto de todo lo que est\u00e1 permitido decir o expresar gracias a la libertad de expresi\u00f3n, el tipo penal descrito acota ese universo y, por ello, es necesario establecer si tal limitaci\u00f3n resulta constitucionalmente admisible. \u00a0<\/p>\n
102. Pero, antes de iniciar el an\u00e1lisis, resulta imprescindible indicar que esta decisi\u00f3n no obedece exclusivamente a la potestad de configuraci\u00f3n legislativa del derecho. No se trata de un tipo penal destinado a la protecci\u00f3n de un bien jur\u00eddico elegido en el marco del amplio espacio de la deliberaci\u00f3n pol\u00edtica y en el juego de intereses que se enfrentan en el foro democr\u00e1tico, generando distintas respuestas, persiguiendo diversos fines, en la riqueza propia de la vida social y de la construcci\u00f3n de lo p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero, como se explic\u00f3 previamente, el margen de configuraci\u00f3n del Congreso en materia penal, si bien debe respetarse por el principio de mera legalidad (reserva) tambi\u00e9n tiene ciertos l\u00edmites y v\u00ednculos: es decir, conductas que no pueden castigarse, en atenci\u00f3n al principio de necesidad en el \u00e1mbito del derecho penal, de una parte, y conductas que requieren de una protecci\u00f3n penal, es decir, que constituyen v\u00ednculos al legislador. \u00a0<\/p>\n
103. Por ello, las normas de la ley antidiscriminaci\u00f3n, si bien s\u00f3lo deben considerarse un mecanismo residual en la lucha contra la discriminaci\u00f3n; y, sin duda, distan de ser las medidas m\u00e1s importantes en el cumplimiento de este deber, s\u00ed poseen relevancia constitucional, pues persiguen un fin imperioso y protegen bienes que justifican el recurso al derecho penal. Ello explica que, al menos en el \u00e1mbito de la discriminaci\u00f3n racial, tanto la convenci\u00f3n para la eliminaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n racial, como esta Corte, en sentencia T-1090 de 2005 hayan solicitado al Congreso de la Rep\u00fablica la adopci\u00f3n de medidas para castigar la segregaci\u00f3n y el racismo, cuando, tras conocer el caso de las discotecas QKA-YITO y La Carbonara, que impidieron la entrada a dos mujeres afrocolombianas, orden\u00f3 la adopci\u00f3n de medidas legislativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se expres\u00f3 en la l\u00ednea jurisprudencial acerca de la facultad del Congreso para establecer las normas penales, es posible plantear la existencia de un espectro de razones que puedan dar lugar a esas normas. En un extremo, la obligaci\u00f3n estatal de eliminar ciertas conductas porque se consideran particularmente nocivas de la dignidad humana (por ejemplo, las que atentan contra la vida o los delitos m\u00e1s graves contra la libertad personal) y, en otro extremo, las conductas que no deben penalizarse porque resultan inofensivas o no poseen la relevancia suficiente para ser objeto de la regulaci\u00f3n m\u00e1s dr\u00e1stica del Estado. \u00a0<\/p>\n
104. Tiene entonces raz\u00f3n la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en lo que tiene que ver con su aproximaci\u00f3n al segundo cargo. La norma que se estudia no es solo una restricci\u00f3n a la libertad de expresi\u00f3n, sino un intento del Congreso de la Rep\u00fablica por proteger uno de los principios m\u00e1s caros al sistema democr\u00e1tico y social de derecho. Un elemento cardinal para la vigencia de todos los derechos fundamentales y consustancial a la dignidad humana y una norma de ius cogens en el derecho internacional de los derechos humanos. \u00a0<\/p>\n
El problema constitucional conocido bajo la etiqueta de discursos de odio, y que se refiere a las limitaciones que de forma espec\u00edfica impone la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n a las expresiones dirigidas exclusivamente a lesionar personas o grupos pertenecientes a grupos hist\u00f3ricamente afectados en su dignidad por la exclusi\u00f3n, los prejuicios o los estereotipos es particularmente complejo. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional se ha referido apenas tangencialmente al tema en el marco del control abstracto de constitucionalidad; sin embargo, en la reciente sentencia T-500 de 201687, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n present\u00f3 una interesante contextualizaci\u00f3n de tales discusiones. Indic\u00f3, primero, que los dos grandes referentes de cada tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos se encuentran, de una parte, en los Estados Unidos de Am\u00e9rica, donde la protecci\u00f3n a la libertad de expresi\u00f3n es particularmente amplia, en virtud de la primera enmienda de la Carta Pol\u00edtica, y, de otra, un conjunto de pa\u00edses europeos, cuyo enfoque est\u00e1 representado adecuadamente por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en el que se imponen ciertos l\u00edmites de mayor amplitud al discurso, derivados de la experiencia traum\u00e1tica del r\u00e9gimen nacionalsocialista \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, indic\u00f3 que la diversidad de soluciones previstas por los distintos sistemas de derecho positivo, obedece no s\u00f3lo a la decisi\u00f3n del Constituyente y el Legislador acerca del modo en que deben redactarse las normas pertinentes, sino que responde a complejos procesos hist\u00f3ricos, como la huella del Holocausto en Alemania, la importancia de la libertad de expresi\u00f3n en el proceso constituyente norteamericano o la protecci\u00f3n del estado multicultural en Canad\u00e1; pero las soluciones, a su vez, se proyectan hacia el futuro, para evitar que la forma en que ciertos grupos han sido discriminados vuelva a tomar forma en el futuro, frente a estos u otros grupos. Vale la pena recordar, en su integridad, tales consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u201c26. De tal modo, por ejemplo, los pa\u00edses de la Europa continental que sufrieron el nacional socialismo y la Segunda Guerra Mundial tienden a privilegiar la dignidad humana por encima de la libertad de expresi\u00f3n. Las cortes constitucionales en muchos de estos pa\u00edses han avalado las leyes que penalizan la expresi\u00f3n de opiniones que niegan el Holocausto jud\u00edo, ya que esta restricci\u00f3n responde a la experiencia directa que tuvieron diversos Estados europeos con esta tragedia universal. As\u00ed mismo, los sistemas constitucionales de algunos pa\u00edses europeos que experimentaron directamente las consecuencias del Tercer Reich, como Alemania y Austria, proh\u00edben la constituci\u00f3n de partidos nacional socialistas. Sin embargo, otros pa\u00edses que no experimentaron la presencia del r\u00e9gimen nazi dentro de sus territorios, como Canad\u00e1, Estados Unidos o Nueva Zelanda, protegen el porte de una esv\u00e1stica como parte del contenido de la libertad de expresi\u00f3n. En suma, entonces, la estructura y el alcance de estos derechos frente a otros corresponde a la adopci\u00f3n de una posici\u00f3n institucional frente a su propia historia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. La adopci\u00f3n de una posici\u00f3n institucional llev\u00f3 a algunos pa\u00edses europeos a proteger de manera especial la memoria colectiva de grupos \u00e9tnicos determinados. Sin embargo, la protecci\u00f3n especial que provee el ordenamiento jur\u00eddico a la memoria de grupos \u00e9tnicos determinados que han sufrido vej\u00e1menes hist\u00f3ricos no est\u00e1 atada \u00fanicamente al pasado, ni constituye un privilegio exclusivo de algunos miembros de la sociedad. Por el contrario, esta protecci\u00f3n jur\u00eddica se proyecta hacia el futuro de estas sociedades, para que los horrores de anta\u00f1o, como el Holocausto o el antisemitismo, no vuelvan a ocurrirle, no s\u00f3lo al pueblo jud\u00edo, sino a ning\u00fan otro pueblo o grupo social. No se trata entonces de adoptar medidas especiales de protecci\u00f3n para favorecer a un grupo determinado, sino de una forma de proteger el pluralismo, la diversidad y la tolerancia, como principios b\u00e1sicos de la sociedad. M\u00e1s aun, esta forma de protecci\u00f3n del pluralismo no es exclusiva de los pa\u00edses europeos. Seg\u00fan algunos doctrinantes, por ejemplo, el objeto y alcance de la protecci\u00f3n que el sistema constitucional de Canad\u00e1 otorga a la libertad de expresi\u00f3n est\u00e1 estrechamente relacionado con el principio de multiculturalismo, lo cual supone que los alcances de la libertad de expresi\u00f3n responden tambi\u00e9n a la necesidad de proteger la diversidad \u00e9tnica y cultural de ese pa\u00eds.88 \u00a0<\/p>\n
28. Ahora bien, nuestra propia historia tambi\u00e9n ha estado permeada por \u00e9pocas y acontecimientos que vulneran frontalmente el principio de dignidad humana de grupos sociales determinados. La esclavitud, y m\u00e1s recientemente, el trabajo forzado de comunidades ind\u00edgenas en las caucher\u00edas, la instituci\u00f3n del terraje, las persecuciones a los ind\u00edgenas, y masacres como la de Planas, entre otros, son algunos de los acontecimientos que marcan, no s\u00f3lo la historia de las comunidades \u00e9tnicas, sino la de Colombia en su conjunto. En esa medida, \u00a0la protecci\u00f3n que la Constituci\u00f3n les otorga a las minor\u00edas constituye un mecanismo tendiente a marcar una ruptura con esta parte del pasado de nuestro pa\u00eds, y representa la aspiraci\u00f3n de que hechos como estos no vuelvan a ocurrir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. En aras de proteger a los pueblos y comunidades \u00e9tnicas y a otros grupos minoritarios que han sido objeto de violaciones hist\u00f3ricas de sus derechos fundamentales, nuestro ordenamiento constitucional ha establecido l\u00edmites a la libertad de expresi\u00f3n. Como se dijo anteriormente, la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos\u00e9 fue adoptado en nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 16 de 1972, y hace parte del bloque de constitucionalidad. En el numeral 5\u00ba del art\u00edculo 13 de este tratado se establece expresamente que los Estados partes deben prohibir, por ley, los discursos de odio (\u2026) \u00a0<\/p>\n
30. La Corte ha aceptado que la expresi\u00f3n y difusi\u00f3n de mensajes cuyos contenidos incitan al odio o a la violencia hacia personas o grupos sociales determinados no est\u00e1 protegido constitucionalmente. Ahora bien, el problema radica precisamente en saber cu\u00e1ndo el contenido de un mensaje incita al odio. Para la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n no es suficiente con que el emisor del mensaje propague una opini\u00f3n negativa en relaci\u00f3n con una persona o grupo determinado. Es necesario tambi\u00e9n que: a) el contenido del mensaje incite a la violencia o al odio, y que b) analizando las circunstancias particulares, sea previsible que el mensaje de hecho incite a la violencia o al odio\u201d89 (Cit\u00f3 la Sala Quinta la sentencia T-1319 de 2001). \u00a0<\/p>\n
Tal como lo dijo la Sala Quinta, los discursos de odio est\u00e1n prohibidos o no se encuentran amparados por el derecho internacional de los derechos humanos y la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Sin embargo, este l\u00edmite debe identificarse con el mayor cuidado posible para evitar restricciones injustificadas a la expresi\u00f3n, incluso a las manifestaciones controversiales, contestatarias, cr\u00edticas. Por ese motivo, antes que declarar la validez del tipo penal de hostigamiento como una medida que, consecuente con la prohibici\u00f3n de discursos de odio, la Sala adelantar\u00e1 un juicio de proporcionalidad para verificar si esta medida legislativa, en efecto, puede ubicarse en ese \u00e1mbito o si, como lo considera el demandante, es en realidad una restricci\u00f3n ileg\u00edtima y desproporcionada de la libertad de expresi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
105. Ello implica que el test exigido para las intervenciones a la libertad de expresi\u00f3n, en este caso, debe realizarse tomando en consideraci\u00f3n el principio o la tensi\u00f3n propuesta. Un principio y una tensi\u00f3n en los que parte de las presunciones que conforman la presunci\u00f3n general a favor de la libertad de expresi\u00f3n ya han sido derrotadas por el derecho internacional de los derechos humanos y donde las limitaciones no son s\u00f3lo permitidas, sino exigidas desde diversas fuentes normativas. \u00a0<\/p>\n
106 La norma, para comenzar, cumple con los mandatos del principio de legalidad, tanto en sentido amplio, como en sentido estricto. La Ley es producto de la actividad del legislador, \u00f3rgano que tiene la competencia democr\u00e1tica de configurar los tipos penales; y, a partir de la decisi\u00f3n anunciada en el an\u00e1lisis del primer cargo, puede considerarse que guarda un nivel de certeza adecuado, desde el punto de vista constitucional. \u00a0<\/p>\n
107. No constituye censura previa, sino que prev\u00e9 una responsabilidad penal ulterior. Si bien esta responsabilidad penal puede tener un efecto disuasivo, este no recae sobre discursos especialmente protegidos, sino sobre unos que pueden ser desestimulados en el contexto de las normas mencionadas y en el contexto del fin de prevenci\u00f3n (general) de la pena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La regulaci\u00f3n punitiva bajo control persigue un fin imperioso pues, como se ha expresado con insistencia a lo largo de la exposici\u00f3n, la eliminaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n es una prioridad para el Estado colombiano y el derecho internacional de los derechos humanos y, paralelamente, la defensa de la igualdad es una exigencia del Estado constitucional de derecho, que no es otra cosa que un Estado basado en la igualdad de derecho, lesionada por distintas exclusiones en la historia colombiana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este marco, tomando en cuenta lo que se ha expresado acerca de la importancia del principio de no discriminaci\u00f3n, y el hecho de que los discursos de odio est\u00e1n prohibidos directamente en el derecho internacional, la Sala evaluar\u00e1 la exequibilidad de la medida, no a trav\u00e9s de un tipo calificado de examen, sino mediante el uso del principio de proporcionalidad, como se hace con toda decisi\u00f3n de las autoridades susceptible de limitar o restringir un derecho constitucional90. \u00a0<\/p>\n
Idoneidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
108. La norma es en principio id\u00f3nea pues, desde un punto de vista deferente con la valoraci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica, que se basa tanto en hechos notorios, como en recientes actos discriminatorios que han generado pronunciamientos de este Tribunal, es posible considerar que una medida penal es una forma de proteger un bien jur\u00eddico y que el castigo de los discursos discriminatorios, de odio, o la incitaci\u00f3n a producir en da\u00f1o a determinadas personas, por su pertenencia a ciertos grupos, cuya identificaci\u00f3n puede realizarse a trav\u00e9s de los criterios sospechosos incluidos en el tipo penal deber\u00eda ser una medida capaz de generar un efecto sancionatorio, y otro disuasivo, valioso para la poblaci\u00f3n destinataria de la protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La norma es cuestionada en su idoneidad por el bajo n\u00famero de casos que han sido llevados a los jueces penales, o incluso al ente acusador. Sin embargo, este dato, en principio verificable, no puede llevar a desvirtuar su capacidad para atacar la discriminaci\u00f3n. Es posible que muchas personas no conozcan la posibilidad de acudir a la justicia penal; no es tampoco algo deseable un litigio excesivo en materia penal, pues estas normas s\u00f3lo castigan las conductas m\u00e1s graves; y, es posible que, en el caso de hostigamiento, el car\u00e1cter relativamente confuso del enunciado cuestionado, y que debe alcanzar suficiente precisi\u00f3n, una vez declarada la inexequibilidad parcial anunciada en el ac\u00e1pite anterior contribuyan a una aplicaci\u00f3n razonable de la norma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, la Sala debe advertir que esta conclusi\u00f3n est\u00e1 directamente relacionada con lo explicado en el estudio del primer cargo. La idoneidad de un tipo penal como el hostigamiento, en el sentido de que se trata de una norma destinada a combatir un fen\u00f3meno complejo, contextual, din\u00e1mico y con impactos diferenciados, exige el cabal cumplimiento del principio de tipicidad o taxatividad en la definici\u00f3n de las normas penales. \u00a0<\/p>\n
El segundo paso, o etapa, del juicio de proporcionalidad es el examen de necesidad; este estudio hace parte de una evaluaci\u00f3n de medios a fines, en la que el juez indaga si no existen medidas alternativas para alcanzar el prop\u00f3sito constitucional perseguido por el Legislador y que impongan un sacrificio menor a los principios en tensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como se trata de una evaluaci\u00f3n de medios a fines hace parte de las posibilidades f\u00e1cticas de la realizaci\u00f3n de un derecho, como mandato de optimizaci\u00f3n. Sin embargo, dada la naturaleza de la distribuci\u00f3n de funciones entre el legislador y el juez constitucional, es importante efectuar ciertas precisiones: primera, que en el estudio de los medios la Corte debe ser deferente con el Congreso de la Rep\u00fablica; segunda, que el principio de necesidad s\u00f3lo desvirt\u00faa la validez de la medida cuestionada cuando existen argumentos razonables para sostener que existen alternativas que poseen un nivel de idoneidad similar. No basta entonces con que el Tribunal conciba cualquier medida hipot\u00e9tica para alcanzar ese fin. \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de estudio, la Corte Constitucional debe observar, adem\u00e1s, un precedente especialmente relevante, la sentencia C-442 de 2011 en la que la Corte consider\u00f3 que los tipos penales de injuria y calumnia son constitucionales y en el que se efectu\u00f3 un estudio de necesidad (dentro del principio de proporcionalidad), del cual se concluy\u00f3 que (i) en el derecho internacional se ha considerado que los derechos a la honra y el buen nombre (que eran los protagonistas en tensi\u00f3n con la libertad de expresi\u00f3n) poseen una protecci\u00f3n multinivel); (ii) que dentro de esa protecci\u00f3n no se excluye, de manera definitiva, el uso de medidas sancionatorias, incluso de naturaleza penal; y (iii) que el principio de \u00faltima ratio del derecho penal, o necesidad de la pena, no desvirt\u00faa tales conclusiones, siempre que este dispositivo s\u00f3lo recaiga sobre las conductas m\u00e1s graves. Vale la pena recordar una vez m\u00e1s el precedente citado: \u00a0<\/p>\n
\u201cRespecto a la supuesta falta de necesidad de las medidas penales por existir otras que ser\u00edan menos gravosas de los otros derechos fundamentales en juego \u2013la libertad de expresi\u00f3n y en definitiva la libertad personal-, tales como el derecho de rectificaci\u00f3n, las multas o la acci\u00f3n de tutela, e igualmente id\u00f3neas para proteger el buen nombre y la honra este argumento no ser\u00e1 acogido por distintas razones. En primer lugar, porque como se plasm\u00f3 previamente esta Corporaci\u00f3n siempre ha encontrado constitucionalmente leg\u00edtima la protecci\u00f3n de los derechos al buen nombre y a la honra mediante tipos penales, adicionalmente esta posibilidad est\u00e1 expresamente autorizada por tratados internacionales de derechos humanos tales como la CADH y el PIDCP y como antes se dijo ha sido acogida por la Corte IDH. En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que existe una especie de\u00a0protecci\u00f3n multinivel\u00a0de los derechos al buen nombre y a la honra, dentro de este dise\u00f1o protector, los tipos penales de injuria y calumnia s\u00f3lo [ser\u00edan] aplicados cuando se trata de vulneraciones especialmente serias de estos derechos fundamentales, frente a las cuales los otros mecanismos de protecci\u00f3n resultan claramente insuficientes, lo que precisamente concuerda con la idea del derecho penal como ultima ratio, tambi\u00e9n defendida por la jurisprudencia constitucional, postura que adem\u00e1s ha sido plenamente acogida por la Sala de Casaci\u00f3n penal de la Corte Suprema de Justicia, como previamente se demostr\u00f3 y que adem\u00e1s debe ser seguida por los jueces penales debido al car\u00e1cter vinculante que tiene los precedentes sentados por estas dos Corporaciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Similares argumentos debe asumir la Sala en esta oportunidad, aunque con ciertas precisiones, dado que los problemas jur\u00eddicos analizados no son id\u00e9nticos: as\u00ed pues, como indic\u00f3 la Corte Constitucional en sentencia C-442 de 2011, la necesidad penal no se desconoce cuando el tipo se dirige a castigar s\u00f3lo las formas m\u00e1s graves de conductas que lesionan un bien jur\u00eddico determinado, y es importante recordar el fin preventivo de la pena, no s\u00f3lo su car\u00e1cter retributivo. \u00a0<\/p>\n
Pero, adem\u00e1s de eso, si el buen nombre y la honra tienen, en criterio de esta Sala una protecci\u00f3n multinivel, ello es mucho m\u00e1s cierto en el caso de la igualdad y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Como este \u00faltimo fen\u00f3meno tiene causas muy diversas, afecta a distintos grupos en el marco de relaciones asim\u00e9tricas o incluso de dominaci\u00f3n, y el prop\u00f3sito de su erradicaci\u00f3n es un anhelo universal (o al menos un prop\u00f3sito sobre el que existe el nivel de consenso m\u00e1s amplio posible en el \u00e1mbito del derecho internacional de los derechos humanos), entonces no cabe duda de que debe existir, como lo expres\u00f3 la sentencia C-442 de 2011, una protecci\u00f3n multinivel de este derecho. \u00a0<\/p>\n
Esa protecci\u00f3n, enfatiza la Sala, debe comprender medidas de diverso tipo, pero no excluye las de naturaleza penal, menos a\u00fan si se toma en cuenta que esta Corte y la Convenci\u00f3n para la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n racial ordenan el Legislador sancionar los peores actos que se enmarcan dentro de ese concepto. \u00a0<\/p>\n
Por ello, si bien el Congreso de la Rep\u00fablica y los dem\u00e1s \u00f3rganos del poder p\u00fablico no pueden cifrar en las normas penales la lucha contra la discriminaci\u00f3n, tampoco es viable afirmar que estas sean innecesarias para combatir las representaciones m\u00e1s graves. El tipo penal estudiado se dirige precisamente contra tales conductas, especialmente graves y lesivas de la dignidad humana, raz\u00f3n por la cual los ingredientes del tipo se orientan, primero, a castigar s\u00f3lo el hostigamiento a la realizaci\u00f3n de actos con plena potencialidad para causar da\u00f1o; segundo, que atenten contra los sujetos que est\u00e1n en la parte d\u00e9bil de la relaci\u00f3n de poder, como lo exige el principio de igualdad y; tercero, que tengan por m\u00f3vil, precisamente, la pertenencia al grupo hist\u00f3ricamente afectado por la discriminaci\u00f3n, lo que se evidencia en el uso de las llamadas categor\u00edas o criterios sospechosos. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, debe reiterarse que la Sala no aplica la presunci\u00f3n a favor de la libertad de expresi\u00f3n que se utiliza en las tensiones que surgen con otros principios constitucionales, como s\u00ed lo hizo en el estudio de los tipos de injuria y calumnia, debido a que la importancia del principio de no discriminaci\u00f3n es tan alta, para un estado democr\u00e1tico, constitucional y social de derecho, como la que posee la libertad de expresi\u00f3n. As\u00ed las cosas la norma supera el examen de necesidad y su validez debe resolverse en el marco de una ponderaci\u00f3n entre la restricci\u00f3n a la libertad de expresi\u00f3n y los beneficios que el legislador persigue en la erradicaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n, es decir, en el test de proporcionalidad en sentido estricto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Proporcionalidad en sentido estricto. \u00a0<\/p>\n
111. El an\u00e1lisis de proporcionalidad en sentido estricto se concreta en una ponderaci\u00f3n entre los bienes o principios en conflicto de una parte, la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n y, de otra, la libertad de expresi\u00f3n. Este examen se realizar\u00e1 mediante la metodolog\u00eda usualmente aceptada, que se basa en un estudio del peso abstracto de los principios, equivalente al valor que les confiere el sistema jur\u00eddico en un momento hist\u00f3rico determinado; la intensidad de la afectaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
112. En primer lugar, el peso prima facie de la libertad de expresi\u00f3n, descrito en la sentencia T-391 de 200791, en este caso, no resulta tan relevante, debido a que la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n goza tambi\u00e9n de una posici\u00f3n privilegiada, prima facie, en el sistema jur\u00eddico, dadas las razones ampliamente expuestas en esta providencia. En otros t\u00e9rminos, ambas comparten el mismo peso inicial que es, adem\u00e1s, uno de los m\u00e1s altos en el sistema jur\u00eddico actual. \u00a0<\/p>\n
113. La intensidad del beneficio que obtendr\u00e1 la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n en virtud de la norma penal mencionada es un tema objeto de discusi\u00f3n actualmente, no solo en Colombia, sino en buena parte de Latinoam\u00e9rica y Europa, hecho que, por cierto, tuvo en cuenta el Congreso de la Rep\u00fablica al expedir la regulaci\u00f3n demandada. Sin embargo, la Corporaci\u00f3n ya ha anunciado que, en el \u00e1mbito de las medidas contra la discriminaci\u00f3n mantiene una posici\u00f3n deferente o de respeto amplio por las opciones legislativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La intensidad de la afectaci\u00f3n a la libertad de expresi\u00f3n, en la otra orilla, puede considerarse mucho menor, pues este tipo penal, como lo demuestran los distintos ingredientes normativos que lo componen, y que fueron descritos en el ac\u00e1pite anterior, demuestra que s\u00f3lo persigue restringir un tipo particular de discurso, ubicado en la promoci\u00f3n de actos que tengan una potencialidad real de causar da\u00f1o a grupos especialmente protegidos, en el marco de los criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En el contexto de una discusi\u00f3n te\u00f3rica en torno a los l\u00edmites de los derechos fundamentales, sobre la cual no hace falta profundizar, pero que resulta ilustrativa en estos casos (C-443 de 2011), cabr\u00eda explicar la raz\u00f3n por la que se califica de baja esta afectaci\u00f3n: desde la teor\u00eda de los \u2018l\u00edmites internos de los derechos\u2019, que supone que estos son plenamente determinables a partir de la interpretaci\u00f3n, expresiones de este tipo no hacen siquiera parte del contenido protegido del derecho; desde la perspectiva de los \u2018l\u00edmites externos\u2019, que se basa en la conflictividad de los derechos y que, por ese motivo, busca sus l\u00edmites en el marco de la ponderaci\u00f3n (posici\u00f3n usualmente adoptada por este Tribunal), este ejercicio ha sido realizado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, a partir de un amplio consenso acerca del car\u00e1cter problem\u00e1tico e inconstitucional de las expresiones discriminatorias de mayor gravedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
114. Finalmente, en cuanto a la certeza de lo expuesto (es decir, del beneficio que se obtendr\u00e1 en la erradicaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n y el alcance de la restricci\u00f3n efectiva a la libertad de expresi\u00f3n), es obvio esta no puede garantizarse con absoluta certeza en lo que tiene que ver con la satisfacci\u00f3n del primer principio. La decisi\u00f3n legislativa, sin embargo, se bas\u00f3 en el conocimiento de casos graves de discriminaci\u00f3n, y esos casos se encuentran documentados incluso en la jurisprudencia de este Tribunal. Razonablemente, puede afirmarse que el Congreso tendr\u00eda un grado de certeza medio acerca de tal beneficio. El grado de certeza de la restricci\u00f3n a la libertad de expresi\u00f3n debe considerarse alto, pues, en efecto, la norma proh\u00edbe cierto tipo de expresiones. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, no debe confundirse esta certeza (seg\u00fan la cual emp\u00edricamente es un hecho que se reduce el margen de discursos permitidos) con la ya mencionada intensidad (que se consider\u00f3 baja, pues los discursos afectados est\u00e1n plenamente delimitados). \u00a0<\/p>\n
115. La Corte declarara la exequibilidad del cargo, en relaci\u00f3n con la parte del enunciado normativo resultante de la declaratoria de inexequibilidad parcial del art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 1482 de 2011 (Ley antidiscriminaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 1482 de 2011, modificado por el C\u00f3digo Penal, por los cargos analizados, salvo la expresi\u00f3n \u201cconstitutivos de hostigamiento,\u201d que se declara INEXEQUIBLE. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
AQUILES ARRIETA G\u00d3MEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado (e) \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS RIOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-091\/17 \u00a0<\/p>\n
NORMA JURIDICA-Exequibilidad (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Elementos del tipo (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-11506 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 1482 de 2011 (modificado por el art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 1752 de 2015),\u00a0\u201cPor medio de la cual se modifica el C\u00f3digo Penal y se establecen otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandantes: Miguel Santiago Guevara Araos, Juli\u00e1n Hernando Barrag\u00e1n Pedraza y Pedro Daniel Contreras Jord\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuaci\u00f3n las razones que me conducen a salvar mi voto en la decisi\u00f3n de la referencia, aprobada por la Sala Plena en sesi\u00f3n del 15 de febrero de 2017. \u00a0<\/p>\n
1. La sentencia C-091 de 2017, estudi\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad en contra del art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 1482 de 2011 (modificado por el art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 1752 de 2015), precepto que establece lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 4. El C\u00f3digo Penal tendr\u00e1 un art\u00edculo 134B del siguiente tenor:\u00a0Art\u00edculo 134B. Hostigamiento por motivos de raza, religi\u00f3n, ideolog\u00eda pol\u00edtica, u origen nacional, \u00e9tnico o cultural.\u00a0El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle da\u00f1o f\u00edsico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por raz\u00f3n de su raza, etnia, religi\u00f3n, nacionalidad, ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, sexo u orientaci\u00f3n sexual, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los demandantes presentaron dos cargos. El primero, por violaci\u00f3n al principio de estricta legalidad y, en consecuencia, al derecho fundamental al debido proceso, por la utilizaci\u00f3n de un tipo penal abierto, con expresiones excesivamente indeterminadas. Este cargo cuestionaba principalmente el uso de la expresi\u00f3n hostigamiento, la cual, seg\u00fan los actores, contaba con un \u00e1mbito de referencia muy amplio en el lenguaje natural que pod\u00eda confundirla con otros fen\u00f3menos jur\u00eddicos, de naturaleza tan diversa como el acoso laboral o el acoso sexual. \u00a0<\/p>\n
El segundo cargo, se\u00f1alaba que la norma restring\u00eda injustificadamente el derecho fundamental a la libertad de expresi\u00f3n, pues la promoci\u00f3n o instigaci\u00f3n de tales actos (es decir, los verbos rectores utilizados en el tipo penal) implicaba el uso l\u00edcito de ciertas expresiones utilizadas en el lenguaje cotidiano. A juicio de los demandantes, esta limitaci\u00f3n ser\u00eda irrazonable y desproporcionada, primero, por la ya mencionada indeterminaci\u00f3n del tipo; segundo, porque cobijar\u00eda todo tipo de expresiones protegidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La Sala Plena, al estudiar el primer cargo, consider\u00f3 que la expresi\u00f3n hostigamiento es en efecto vaga y que su uso en la definici\u00f3n no contribuye a precisar su contenido. Sin embargo, estim\u00f3 que los dem\u00e1s componentes del tipo, como los verbos rectores promover e instigar; brindan elementos relevantes para la comprensi\u00f3n de la conducta penalizada. En consecuencia, se excluy\u00f3 de la norma acusada, la expresi\u00f3n \u201cconstitutivos de hostigamiento,\u201d (incluida la coma, para preservar el sentido de la oraci\u00f3n) por cuanto, de una parte, generaba una confusi\u00f3n intensa en los operadores jur\u00eddicos y los ciudadanos para acceder al conocimiento pleno de la prohibici\u00f3n establecida por v\u00eda penal; y, de otra parte, hac\u00eda el tipo penal redundante, al utilizar la expresi\u00f3n a definir dentro de su propia definici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al estudiar el segundo cargo, la Corte consider\u00f3 que la norma acusada no afectaba de forma desproporcionada la libertad de expresi\u00f3n, toda vez que se dirig\u00eda exclusivamente a los discursos susceptibles de causar da\u00f1o en sujetos especialmente protegidos por el orden constitucional y por el mandato de no discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Disiento de la postura mayoritaria que acogi\u00f3 la declaratoria de inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cconstitutivos de hostigamiento\u201d del art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 1482 de 2011. En mi criterio, la norma examinada es constitucional, pues a partir de su sentido literal es posible precisar el conjunto de circunstancias que configuran el tipo penal. En efecto, la referencia a comportamientos constitutivos de hostigamiento no es redundante, toda vez que ante la dificultad de describir la amplitud y variedad de conductas que pueden constituir una discriminaci\u00f3n, la disposici\u00f3n acude a un elemento objetivo que lo define y caracteriza: el comportamiento repetitivo dirigido a hostigar a alguien para que le cause da\u00f1o f\u00edsico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por raz\u00f3n de su raza, etnia, religi\u00f3n, nacionalidad, ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, sexo u orientaci\u00f3n sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En efecto, a continuaci\u00f3n paso a describir los elementos del tipo de hostigamiento para mostrar que \u00e9ste no contaba con un significado oscuro en el \u00e1mbito jur\u00eddico. En primer lugar, este delito tiene un sujeto activo indeterminado y la responsabilidad penal est\u00e1 estructurada en torno a la actuaci\u00f3n individual. En segundo lugar, el sujeto pasivo, tiene una dimensi\u00f3n individual y colectiva, en tanto se ejecuta en contra de una \u201cpersona, grupo de personas, comunidad o pueblo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, en cuanto a la conducta t\u00edpica, debo realizar las siguientes precisiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hostigamiento era un tipo penal de peligro abstracto, porque se perfecciona, no cuando se realizan los actos constitutivos del hostigamiento como tal, ni cuando se materializa el da\u00f1o que se persigue a trav\u00e9s del mismo, sino cuando se impulsan los referidos actos y se genera \u00a0el \u201criesgo comunicativo\u201d que se penaliza a trav\u00e9s de la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, esta promoci\u00f3n o instigaci\u00f3n se encuentra calificada en los siguientes sentidos: (i) por una parte, debe tener como finalidad que la persecuci\u00f3n produzca un da\u00f1o; (ii) el da\u00f1o que se persigue se debe provocar a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, en raz\u00f3n de las categor\u00edas previstas. \u00a0Desde esta perspectiva, el delito de hostigamiento no se estructura por manifestar una opini\u00f3n contra una persona o un grupo, sino por promover o incitar conductas con la finalidad de causarles da\u00f1o f\u00edsico o moral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa\u00f1ola (DRAE), la palabra hostigamiento\u00a0significa incitar insistentemente a alguien para que haga algo. En esa medida, \u00a0los \u00a0actos \u00a0de hostigamiento son \u00a0actuaciones \u00a0que \u00a0buscan instigar con insistencia a una persona o a un grupo para que hostilicen \u00a0a otra persona o a una colectividad. Este sujeto activo que act\u00faa insistentemente no \u00a0se \u00a0puede \u00a0confundir \u00a0con \u00a0el \u00a0sujeto \u00a0instigado \u00a0que realiza eventualmente las hostilidades que materializan otros delitos. En consecuencia, es posible advertir que para evitar equ\u00edvocos el Legislador, dado que aplic\u00f3 un criterio bastante expansivo de la conducta, estim\u00f3 prudente consagrar punibles s\u00f3lo los actos reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y as\u00ed lo plasm\u00f3 en la norma con la delimitaci\u00f3n de la expresi\u00f3n \u201cconstitutivos de hostigamiento\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el delito de hostigamiento surge de la reiteraci\u00f3n de la conducta, se exige impl\u00edcitamente esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas para crear directa e inequ\u00edvocamente en otro sujeto la idea criminal de \u00a0realizar actos lesivos futuros por motivos discriminatorios y que no se perciba como algo puramente epis\u00f3dico o coyuntural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la disposici\u00f3n tal y como fue redactada por el Legislador, constituye un tipo de peligro abstracto, es decir, que no castiga la conducta que recae directamente sobre los sujetos pasivos, sino aquella que instiga a otros, o promueve que otros la cometan; el sujeto activo es indeterminado; los elementos que definen la conducta son, primero, los verbos rectores de promover e instigar, segundo, el contenido de los actos -constitutivos de hostigamiento-, su prop\u00f3sito, lesionar en t\u00e9rminos f\u00edsicos o morales a personas o colectivos vulnerables y, por \u00faltimo, el m\u00f3vil, definido a partir de las razones que motivan la realizaci\u00f3n de la conducta promovida y que coinciden, en general, con criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte Constitucional debi\u00f3 declarar exequible la totalidad del delito consagrado en el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 1482 de 2011, dado que s\u00ed resultaba posible entender el sentido de la expresi\u00f3n hostigamiento dentro del tipo penal, la cual daba suficiente claridad para comprender el comportamiento il\u00edcito que se pretendi\u00f3 penalizar. De esta forma la Corte Constitucional aplic\u00f3 un test estricto a un asunto en el que por regla general se le ha reconocido al Legislador amplio margen de apreciaci\u00f3n al configurar el derecho, pues es en la definici\u00f3n de las conductas penalmente reprochadas donde le principio democr\u00e1tico despliega su mayor marco de acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, expongo la raz\u00f3n que me motiva a salvar mi voto respecto de la decisi\u00f3n que, en esta ocasi\u00f3n, ha tomado la Sala Plena. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-091\/17 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-11.506 (M.S. Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayor\u00eda, la Sala ha debido declarar la exequibilidad simple del art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 1482 de 2011, modificado por el art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 1752 de 2015, ya que la declaratoria de inexequibilidad parcial se fundament\u00f3 en una valoraci\u00f3n inadecuada de lo que supone incurrir en actos de \u201chostigamiento\u201d. De forma infundada, la mayor\u00eda de la Sala Plena consider\u00f3 que esta \u00faltima expresi\u00f3n resultaba ambigua e indeterminada y, por lo mismo, incompatible con el principio de legalidad penal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La expresi\u00f3n \u201chostigamiento\u201d no es indeterminada. De hecho, a su contenido ha hecho referencia la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la Sentencia C-780 de 2007, que declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 7 (parcial) de la Ley 1010 de 2006\u00a0\u201cPor medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las\u00a0relaciones de trabajo\u201d. All\u00ed se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El pa\u00eds cuenta desde el a\u00f1o 2006 con una completa normativa que incluye medidas de prevenci\u00f3n, correcci\u00f3n y sanci\u00f3n de los hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo. \u00a0<\/p>\n
La motivaci\u00f3n del legislador para establecer una normativa amplia y completa sobre el tema de los maltratos y hostigamientos en el \u00e1mbito laboral tuvo lugar, precisamente, ante la ausencia de preceptos jur\u00eddicos en nuestro ordenamiento, que permitieran brindar protecci\u00f3n efectiva a las numerosas v\u00edctimas de tales conductas, por manera que se buscaba, con su aprobaci\u00f3n, llenar el vac\u00edo legal en la materia y posibilitar el control y sanci\u00f3n de las mismas92.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los ponentes de la iniciativa consideraron que, dada la complejidad del fen\u00f3meno y la gravedad de sus consecuencias en la salud f\u00edsica y psicol\u00f3gica de quienes eran sometidos al llamado \u201ctormento laboral\u201d93, era necesario regular de manera amplia la materia, a fin de proteger sus derechos y sancionar a los agresores, no a trav\u00e9s del derecho penal, pero s\u00ed mediante el disciplinario y el laboral94. \u00a0<\/p>\n
\u201cA su vez, esta disposici\u00f3n contiene una clasificaci\u00f3n de los tipos de acoso laboral con definiciones particulares para cada uno de ellos. As\u00ed, la ley contempla seis modalidades que se enmarcan dentro de los hostigamientos en el lugar de trabajo, a saber: (i) maltrato laboral, entendido como cualquier acto de violencia contra la integridad f\u00edsica o moral, o la libertad sexual, que lesione los derechos a la intimidad y al buen nombre95; (ii) persecuci\u00f3n laboral, la cual se configura con la ocurrencia reiterada de conductas arbitrarias, que permita inferir el prop\u00f3sito de inducir la renuncia del trabajador96; (iii) discriminaci\u00f3n laboral, definida como aquel trato diferenciado en raz\u00f3n de los criterios prohibidos expresamente en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica97, esto es,\u00a0 por razones de raza, g\u00e9nero, origen familiar o nacional, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica y filos\u00f3fica; (iv) entorpecimiento laboral, que se presenta al obstaculizar el cumplimiento de las labores asignadas, retardarlas o hacerlas m\u00e1s gravosas98; (v) inequidad laboral, definida como la\u00a0\u201casignaci\u00f3n de funciones a menosprecio del trabajador\u201d99; (vi) desprotecci\u00f3n laboral, que tiene lugar mediante aquellas conductas tendentes a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador al llevarlo a cumplir \u00f3rdenes, sin el cumplimiento de los requisitos m\u00ednimos de protecci\u00f3n y seguridad100.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, contempla unas conductas atenuantes del acoso laboral, como la buena conducta anterior, el estado de ira e intenso dolor o la emoci\u00f3n excusable, tratar de reparar el da\u00f1o ocasionado, las condiciones ps\u00edquicas de inferioridad determinadas por la edad o por circunstancias org\u00e1nicas101, o la velada provocaci\u00f3n por parte del superior, entre otras. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Ley recoge unas circunstancias agravantes a tener en cuenta para la graduaci\u00f3n de la sanci\u00f3n. El art\u00edculo 4\u00b0 se ocupa de este tema y contempla algunas circunstancias como la reiteraci\u00f3n de la conducta, la concurrencia de causales, el ocultamiento de la conducta a fin de dificultar la defensa del ofendido, la posici\u00f3n predominante del autor, la ejecuci\u00f3n de la conducta mediante un tercero o un inimputable, entre otras. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En materia penal, la disposici\u00f3n ya hab\u00eda sido demandada, pero por cargos distintos a los que en este fallo se examinaron. En todo caso, es relevante tener en cuenta lo que sostuvo la Corte en dicha oportunidad, en la Sentencia C-671 de 2014, ya que ilustra de manera adecuad el alcance espec\u00edfico del tipo penal: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y as\u00ed entendido este bien jur\u00eddico, podr\u00eda concluirse que los actos discriminatorios deben tener ciertas calificaciones especiales vinculadas a la afectaci\u00f3n de la vida o la integridad f\u00edsica de estas personas o grupos de personas, y no solamente la puesta en peligro o la lesi\u00f3n del principio de igualdad. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, ambos delitos tienen un sujeto activo indeterminado, si bien la condici\u00f3n de servidor p\u00fablico constituye una causal de agravaci\u00f3n punitiva102. En todo caso, cabe destacar que como la responsabilidad penal est\u00e1 estructurada en torno a la actuaci\u00f3n individual, en principio las normas apuntan exclusivamente a hip\u00f3tesis de discriminaci\u00f3n personal y no institucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5. \u00a0 \u00a0En tercer lugar, en cuanto a los sujetos pasivos, cabe hacer las siguientes precisiones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho de que no se protejan directamente a colectivos determinados sino que se establezcan categor\u00edas abstractas, implica que los referidos delitos se podr\u00edan perfeccionar incluso cuando la conducta t\u00edpica se despliega en contra de personas que no integran grupos hist\u00f3ricamente marginados y excluidos, como ocurrir\u00eda, por ejemplo, si se instiga al hostigamiento en funci\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual a una persona heterosexual, o se restringen arbitrariamente los derechos a un hombre, en raz\u00f3n de tales condiciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– De otra parte, debe destacarse que en el caso espec\u00edfico del hostigamiento, el sujeto pasivo tiene tanto una dimensi\u00f3n individual como una dimensi\u00f3n colectiva, en tanto se ejecuta en contra de una \u201cpersona, grupo de personas, comunidad o pueblo\u201d. As\u00ed ocurrir\u00eda, por ejemplo, si se dise\u00f1a e implementa una estrategia publicitaria de ataque en contra de determinado colectivo sin individualizar a sus integrantes, a trav\u00e9s de internet o por medios gr\u00e1ficos como grafitis. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6. \u00a0 \u00a0En cuarto lugar, en cuanto a los elementos constitutivos de la conducta t\u00edpica, se deben hacer las siguientes precisiones103: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Los actos de racismo o discriminaci\u00f3n se producen cuando existe una afectaci\u00f3n de los derechos de las personas, porque se impiden, obstruyen o limitan, que constituyen los verbos rectores del tipo; en este sentido, el art\u00edculo 3 de la Ley 1482 de 2011 dispone que se incurre en este hecho punible cuando se \u201cimpida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos\u201d. \u00a0Como la ley se refiere a los derechos, y no a las meras expectativas, \u00e9stos [sic] deben ser ciertos, prexistentes a la conducta t\u00edpica, l\u00edcitos y exigibles. Lo anterior significa que se trata de un delito de lesi\u00f3n y no de peligro en abstracto o de peligro en concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, esta afectaci\u00f3n de derechos est\u00e1 calificada en dos sentidos: (i) De una parte, debe tratarse de una afectaci\u00f3n \u201carbitraria\u201d, lo cual podr\u00eda significar que debe carecer de soporte en el sistema jur\u00eddico, o que debe tratarse de una actuaci\u00f3n caprichosa o irrazonable; (ii) adem\u00e1s, se requiere que la afectaci\u00f3n obedezca a una motivaci\u00f3n espec\u00edfica: la raza, la nacionalidad, el sexo o la orientaci\u00f3n sexual; es decir, debe existir una motivaci\u00f3n discriminatoria que sea determinante de la conducta t\u00edpica, en funci\u00f3n de los criterios ya mencionados; debe hacerse notar, adem\u00e1s, que el legislador estableci\u00f3 un cat\u00e1logo cerrado de categor\u00edas de discriminaci\u00f3n, sin incluir otras como la edad, la identidad de g\u00e9nero, la condici\u00f3n migratoria, el pasado judicial o la condici\u00f3n de discapacidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Por su parte, el hostigamiento se presenta cuando se promueven o instigan actos de hostigamiento; se trata entonces de un delito de peligro abstracto, porque se perfecciona, no cuando se realizan los actos constitutivos del hostigamiento como tal, ni cuando se materializa el da\u00f1o que se persigue a trav\u00e9s del mismo, sino cuando de impulsan o fomentan los referidos actos y se genera entonces el \u201criesgo comunicativo\u201d que se penaliza a trav\u00e9s de la ley. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, esta promoci\u00f3n o instigaci\u00f3n se encuentra calificada en los siguientes sentidos: (i) por una parte, debe tener como finalidad que el acoso o la persecuci\u00f3n produzca un da\u00f1o; (ii) el da\u00f1o que se persigue se debe provocar a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, en raz\u00f3n de las categor\u00edas all\u00ed previstas, vale decir, en raz\u00f3n de la raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo, la orientaci\u00f3n sexual, la religi\u00f3n o la filiaci\u00f3n pol\u00edtica y religiosa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7. \u00a0 \u00a0Finalmente, en ambos casos se trata de delitos dolosos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seg\u00fan se se\u00f1ala en la sentencia de la cual me aparto, la expresi\u00f3n \u201cconstitutivo de hostigamiento\u201d es indeterminada y, en s\u00ed misma, carente de contenido, motivo por el cual sus posibles transgresores no tendr\u00edan claro cu\u00e1les ser\u00edan los comportamientos que, en realidad, la norma penal pretende sancionar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En mi criterio, las conductas constitutivas de hostigamiento s\u00ed exhiben espec\u00edficos referentes, elementos y aspectos constitutivos, que permiten identificarlas, al punto de establecer cu\u00e1ndo las mismas coinciden con los componentes del tipo penal. Esto es as\u00ed, pues ya la Sala hab\u00eda determinado el contexto de circunstancias en las que se comete el il\u00edcito, de modo que no existe fundamento constitucional claro y suficiente respecto de los argumentos que desarroll\u00f3 la mayor\u00eda de la Sala Plena para acoger la idea de que el hostigamiento y los actos constitutivos de hostigamiento carecen de referentes que impidan establecer los supuestos constitutivos del il\u00edcito.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La postura mayoritaria tampoco tiene en cuenta que, a pesar de considerar que el art\u00edculo demandado contempla un tipo penal \u201cabierto\u201d \u2013que per se no es incompatible con la Constituci\u00f3n\u2013, tal caracterizaci\u00f3n supone que la materia objeto de prohibici\u00f3n no est\u00e1 descrita en forma total y exhaustiva por elementos objetivos. Esta circunstancia da lugar a que el juez penal deba determinar la antijuridicidad de la conducta mediante la comprobaci\u00f3n de los llamados \u201celementos del deber jur\u00eddico\u201d. Por tanto, es claro que el ordenamiento jur\u00eddico garantiza herramientas suficientes para que el juez determine la afectaci\u00f3n al bien jur\u00eddico que pretende proteger el tipo penal y, a partir de tal valoraci\u00f3n, tener por estructurado o no el delito. Ahora bien, de que esto sea as\u00ed no se sigue que la expresi\u00f3n declarada inexequible sea incompatible con el principio de legalidad en materia penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De manera contraria a la ratio que fundamenta la decisi\u00f3n, la declaratoria de inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cconstitutivos de hostigamiento\u201d torna m\u00e1s incierta la conducta que penaliza la disposici\u00f3n demandada. El enunciado agregaba mayor determinaci\u00f3n al tipo penal, teniendo en cuenta que el hostigamiento encierra una serie de actos que lo hacen determinable \u2013como se\u00f1al\u00e9 supra, a partir de la jurisprudencia de la Corte\u2013. Ahora bien, es claro que la persona que sea sometida a hechos constitutivos de hostigamiento por razones de discriminaci\u00f3n puede probar la situaci\u00f3n f\u00e1ctica, evento en el cual el Juez de la causa est\u00e1 plenamente facultado para determinar si la evidencia es circunstancial y, establecer si se trata de una reclamaci\u00f3n por discriminaci\u00f3n inversa, o por discriminaci\u00f3n negativa, de conformidad con las pruebas que se allegaron. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La decisi\u00f3n mayoritaria tambi\u00e9n desconoce el fin leg\u00edtimo y loable que, desde el punto de vista constitucional, pretendi\u00f3 alcanzar el legislador. En las consideraciones generales de la exposici\u00f3n de motivos del proyecto de ley que fundament\u00f3 la expedici\u00f3n de la Ley 1482 de 2011 se consign\u00f3, en torno al objeto de la modificaci\u00f3n legislativa objeto de control, lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La presente ley como enuncia en su art\u00edculo primero busca la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la poblaci\u00f3n negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, penalizando una serie de acciones o procederes que atentan contra su dignidad, contra el disfrute pleno de sus derechos y la inclusi\u00f3n en la sociedad colombiana. \u00a0<\/p>\n
DISCRIMINACION RACIAL: \u00a0<\/p>\n
La discriminaci\u00f3n racial que vive la poblaci\u00f3n negra, afrocolombiana, raizal y palenquera se presenta constantemente. Violaciones y\/o atropellos a la poblaci\u00f3n objeto de este proyecto de ley, en repetidas ocasiones quedan en la impunidad; aunque en algunas ocasiones afrocolombianos se han dispuesto en la tarea de divulgar por v\u00edas legales, acciones de discriminaci\u00f3n racial ocurridas en las ciudades Bogot\u00e1, Cali y Cartagena. \u00a0<\/p>\n
En algunos sectores de estas ciudades, aun es com\u00fan la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad y la dignidad humana, el desconocimiento del principio de no discriminaci\u00f3n, el derecho a la honra y al libre desarrollo de la personalidad, como ocurri\u00f3 con los j\u00f3venes Marvin Carabal\u00ed Lasso, Hernando Viveros Cabezas, Paola Andrea Ortiz Murillo, Edna Yiced Mart\u00ednez, Fatimah Elizabeth Williams Castro y Aiden Salgado Cassiani. A estos j\u00f3venes, algunos establecimientos de comercio les cobraron el color de piel, los discriminaron y no les permitieron acceder a sus instalaciones. \u00a0<\/p>\n
Adicional a esto, las investigadoras Natalie Rodr\u00edguez Echeverri y Natalia Jim\u00e9nez en estudios realizados en el Distrito Capital, y publicados en noviembre de 2006, exponen: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa poblaci\u00f3n afrocolombiana siente la discriminaci\u00f3n debido a su color de piel. Muchos cuentan que las opciones de empleo les son dadas por tel\u00e9fono y cuando se acercan a ocupar el puesto les son negadas sin justa causa. As\u00ed mismo, afirman que en caso eventual de acceder a \u00e9stos [sic] siempre les son dados en categor\u00edas y labores inferiores pese a estar calificados, y la remuneraci\u00f3n siempre es inferior pese a desempe\u00f1ar roles similares a los desempe\u00f1ados por gentes de diferente color y etnicidad\u201d.104 \u00a0<\/p>\n
Otros estudios revelan qu\u00e9: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) las \u00e1reas b\u00e1sicas de empleo de ciudades como Bogot\u00e1 son: el servicio dom\u00e9stico, la construcci\u00f3n, la vigilancia y el comercio informal o venta ambulante de fritos y frutas. En un porcentaje m\u00e1s bajo, los afrodescendientes ejercen como docentes, abogados, y, en menor medida, el 1%, como jefes o empresarios privados\u201d105.106 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Del texto rese\u00f1ado se evidencia que el legislador pretendi\u00f3 penalizar una serie de acciones o procederes que afectan el orden social debido al menoscabo de los derechos que les asisten a ciertos grupos minoritarios, las cuales se presentan de manera constante y en la mayor\u00eda de las ocasiones quedan en la impunidad. En particular, la aludida exposici\u00f3n de motivos contiene informaci\u00f3n concreta acerca de la situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica de los grupos poblacionales que pretende amparar la disposici\u00f3n y, as\u00ed mismo, explica que la adopci\u00f3n de la disposici\u00f3n obedeci\u00f3 al cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en la Convenci\u00f3n Internacional sobre la Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Racial107. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A mi juicio, en este asunto la Sala Plena debi\u00f3 adoptar una decisi\u00f3n de exequibilidad simple con fundamento en lo dispuesto en los art\u00edculos 7, 13, inciso 4\u00ba y 68 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan los cuales el Estado \u00a0debe reconocer y proteger la diversidad \u00e9tnica y cultural, promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, as\u00ed como reconocer los principios que rigen los tratados y convenios internacionales aprobados por Colombia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Nota: esta es la redacci\u00f3n actual del art\u00edculo, que ahora es el 134B del C\u00f3digo Penal, fue introducido como art\u00edculo 4 de la Ley 1482 de 2011 y modificado finalmente por el art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 1752 de 2015. La redacci\u00f3n original de la Ley 1482 era la siguiente: \u201cEl que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle da\u00f1o f\u00edsico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por raz\u00f3n de su raza, etnia, religi\u00f3n, nacionalidad, ideolog\u00eda pol\u00edtica o filos\u00f3fica, sexo u orientaci\u00f3n sexual, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de doce (12) a treinta y seis (26) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta sea sancionable con una pena mayor\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Hacen referencia a las sentencias C-282 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez; SV Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, AV Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; AV, Alberto Rojas R\u00edos) y C-671 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; SV Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio) \u00a0<\/p>\n
3 MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. SV. Carlos Gaviria D\u00edaz. AV. Jorge Arango Mej\u00eda y Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
4 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao P\u00e9rez. SV Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0<\/p>\n
5 El numeral 5 del art\u00edculo 13 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos\u00e9), establece: [\u2026] 5. Estar\u00e1 prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apolog\u00eda del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acci\u00f3n ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ning\u00fan motivo, inclusive los de raza, color, religi\u00f3n, idioma u origen nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. AV Mar\u00eda Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
7 MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. AV Mar\u00eda Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
8 MP. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; SV Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio \u00a0<\/p>\n
9 En esa ocasi\u00f3n, se expuso en la sentencia: \u201cY, por otro lado, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n solicita a esta Corporaci\u00f3n la declaratoria de inexequibilidad de los preceptos demandados, a partir de cargos no planteados por el demandante ni por los dem\u00e1s intervinientes en el proceso judicial. En efecto, a juicio de la Vista Fiscal, el d\u00e9ficit normativo de las disposiciones que tipifican los delitos de actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento no radica en su alcance restringido por no sancionar las agresiones motivadas por la identidad de g\u00e9nero, sino en que los t\u00e9rminos en que se consagraron estos tipos penales anulan las libertades de conciencia, de expresi\u00f3n y de religi\u00f3n, hacen nugatorios los principios que deben orientan la pol\u00edtica criminal del Estado, como los principios de legalidad, tipicidad, lesividad y de m\u00ednima intervenci\u00f3n, y finalmente, terminan por desconocer la naturaleza del principio de igualdad y de la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Como puede advertirse, el Ministerio P\u00fablico plantea, en relaci\u00f3n con los mismos preceptos impugnados por el demandante, una controversia sustancialmente distinta de la esbozada originalmente, por lo cual, esta Corte debe establecer si es factible el examen judicial propuesto por la Vista Fiscal\u201d. (C-257 de 2016 MP. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. SPV. Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0<\/p>\n
10 MP Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez; SV Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, AV Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; AV, Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0<\/p>\n
11 En cuanto a los vicios materiales, el peticionario afirma que, en nombre de la diversidad sexual, la ley demandada anula el principio de igualdad, as\u00ed como las libertades de conciencia, cultos y de expresi\u00f3n, consagrados en los art\u00edculos 18, 19 y 20 del texto constitucional. La raz\u00f3n de ello es que la norma obstruye, por v\u00eda de la penalizaci\u00f3n, la manifestaci\u00f3n y la expresi\u00f3n de la oposici\u00f3n y el rechazo de la mayor parte de confesiones religiosas hacia las tendencias sexuales alternativas como la homosexualidad, la zoofilia y la necrofilia. Para ilustrar su tesis, el actor refiere una serie de ejemplos puntuales que a su juicio, ilustran de manera paradigm\u00e1tica la forma en que la ley penaliza las libertades fundamentales: Dos personas del mismo sexo acuden a un sacerdote minutos antes de celebrarse una misa para solicitarle que los una a trav\u00e9s del matrimonio, el ministro rechaza la petici\u00f3n, y durante el acto religioso refiere a los feligreses el incidente, explic\u00e1ndoles por qu\u00e9, a la luz de los preceptos religiosos, tal tendencia es censurable. Esta conducta constituir\u00eda un delito, y adem\u00e1s estar\u00eda agravada por ejecutarse en un lugar abierto al p\u00fablico.|| Cualquier persona predica o lee en voz alta el vers\u00edculo 9 del cap\u00edtulo 6 de la Primera Carta del ap\u00f3stol Pablo a los Corintios, o el vers\u00edculo 8 del cap\u00edtulo 21 del Apocalipsis. Dado que estos textos rechazan el comportamiento homosexual, su mera lectura en voz alta constituir\u00eda un hecho punible a la luz de la ley impugnada.|| Un obispo o un pastor excluye del ministerio a un sacerdote o copastor homosexual, en raz\u00f3n de la incompatibilidad entre la preceptiva religiosa y el ejercicio del ministerio por personas con orientaciones sexuales diversas. Tal decisi\u00f3n constituir\u00eda un delito. || Un sacerdote critica la adopci\u00f3n de dos menores por parte de un periodista homosexual, en un medio de comunicaci\u00f3n masiva. La publicaci\u00f3n de este tipo de comentarios nuevamente quebrantar\u00eda la ley penal, con los agravantes respectivos.|| Una persona asegura ante los medios masivos de comunicaci\u00f3n que \u201cpara ser \u00e1rbitro hay que ser homosexual\u201d. \u00a0<\/p>\n
12 MP. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; SV Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio \u00a0<\/p>\n
14 MP. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. SPV. Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
15 La sentencia C-257 de 2016 MP. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. SPV. Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva, se\u00f1al\u00f3: \u201cLa Corte estima que no hay lugar a la revisi\u00f3n judicial en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 134A y 134B del C\u00f3digo por el cargo referido a la falta de inclusi\u00f3n de la categor\u00eda de la identidad de g\u00e9nero, en la medida en que, por un lado, con la reforma legal se super\u00f3, aunque t\u00e1citamente, el d\u00e9ficit que el accionante atribu\u00eda a los preceptos demandados, y en la media en que, por otro lado, no corresponde a la Corte definir el alcance de los tipos penales antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015. Se neg\u00f3 a admitir la reconfiguraci\u00f3n integral del problema jur\u00eddico.\u201d \u00a0<\/p>\n
16 Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
17 \u201cPor su condici\u00f3n de mujer\u201d, art\u00edculo 104 a, adicionado por el art\u00edculo 2 de la Ley 1761 de 2015 y literal a) \u201ccuando el actor tenga la calidad de servidor p\u00fablico y desarrolle la conducta punible aprovech\u00e1ndose de esta calidad. El problema jur\u00eddico relacionado con los problemas de estricta legalidad era el siguiente: 6.3.1. De acuerdo con los actores, la expresi\u00f3n \u201cpor su condici\u00f3n de ser mujer\u201d, como elemento del delito de feminicidio, es inconstitucional, fundamentalmente porque infringe el principio de estricta legalidad penal. Sostienen que la disposici\u00f3n es indeterminada, debido a la dificultad para identificar cu\u00e1ndo ha tenido lugar el m\u00f3vil al que se refiere. Argumentan que es emp\u00edricamente imposible comprobar esa motivaci\u00f3n en el agente, la cual pertenece a su esfera personal, y que en la descripci\u00f3n t\u00edpica tampoco hay elementos que permitan determinarla, por lo que la \u201cvaloraci\u00f3n\u201d de la conducta queda librada al \u00e1mbito subjetivo del juzgador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Como, por ejemplo, la tortura, el genocidio, las ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones forzadas. Ver, a este respecto, las sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de 2002; C-422 de 2011; C-121 de 2012. \u00a0<\/p>\n
19 Ver, a este respecto, las sentencias C-442 de 2011 y C-121 de 2012. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencias C-442 de 2011 y C-121 de 2012. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencias C-038 de 1995.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Sentencias C-070 de 1996. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencias C-070 de 1996, C-939 de 2002 y C-121 de 2012. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencias C-205 de 2003, C-297 de 2016, C-181 de 2016 y C-599 de 1999. \u00a0<\/p>\n
25 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
26 En la Sentencia C-605 de 2006, la Corte analiz\u00f3 y encontr\u00f3 acorde con la Constituci\u00f3n el art\u00edculo 382 del C\u00f3digo Penal, que sanciona el porte y transporte ilegal de sustancias que participan en la producci\u00f3n de coca\u00edna y otros estupefacientes, productos estos para cuya determinaci\u00f3n se requiere el an\u00e1lisis de la norma de naturaleza reglamentaria, expedida por una autoridad administrativa, que define y clasifica tales sustancias (Consejo Nacional de Estupefacientes). Cfr. Sentencias C-1490 de 2000, C-599 de 2000, C-559 de 1999 y C-121 de 2012.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Ver, Sentencias C-559 de 1999 y C-121 de 2012. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencias C-605 de 2006. \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia C-605 de 2006, Ver, as\u00ed mismo, las Sentencias C-739 de 2000 y C-917 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 MP Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao P\u00e9rez. SV Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0<\/p>\n
31 Ver as\u00ed mismo, sentencia T-127 de 1993, reiterada en las sentencias C-422 de 2011 y C-121 de 2012. Sobre la necesidad y justificaci\u00f3n de estos tipos ver, las Sentencias C-599 de 1999, C-442 de 2011 y C-121 de 2012. Sobre su definici\u00f3n, ver la Sentencia C-501 de 2014, C-127 de 1993 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. SV. Carlos Gaviria D\u00edaz. AV. Jorge Arango Mej\u00eda y Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). y C-742 de 2012.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Alejandro Linares Cantillo y Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0<\/p>\n
33 MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. SV. Carlos Gaviria D\u00edaz. AV. Jorge Arango Mej\u00eda y Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
34 MP Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao P\u00e9rez. SV Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0<\/p>\n
35 La Sala analiz\u00f3 la constitucionalidad del literal e) del art\u00edculo 104A del C\u00f3digo Penal, el cual contempla el tipo penal de feminicidio. El tipo penal est\u00e1 configurado de suerte que pareciera que incurre en \u00e9l quien mata a una mujer por su condici\u00f3n de tal o por motivos de identidad de g\u00e9nero, o quien incurra en las circunstancias descritas en los literales, entre los cuales se encuentra el e), demandado en esta oportunidad. El literal dice, seg\u00fan esto, que el feminicidio se configura tambi\u00e9n por la muerte de una mujer, cuando est\u00e1 precedida de antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza de g\u00e9nero, o en el \u00e1mbito dom\u00e9stico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo contra la v\u00edctima, independientemente de que el hecho se haya denunciado. \u00a0En criterio del accionante, la norma violaba el principio de estricta legalidad penal, por cuanto exist\u00eda cierta ambig\u00fcedad e imprecisi\u00f3n en la descripci\u00f3n del tipo: no era claro, afirmaba, si cualquier muerte precedida por esta clase de violencia o amenazas constituir\u00eda un delito. La Corte declar\u00f3 la exequibilidad del precepto, por los cargos analizados, \u201cen el entendido de que la violencia a la que se refiere el literal es violencia de g\u00e9nero como una circunstancia contextual para determinar el elemento subjetivo del tipo: la intenci\u00f3n de matar por el hecho de ser mujer o por motivos de identidad de g\u00e9nero\u201d. La Corte sostuvo que, en efecto, la norma presenta una ambig\u00fcedad relativa, pues da la impresi\u00f3n de que es posible cometer feminicidio cuando se mata a una mujer, y ese acto est\u00e1 precedido de antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza de g\u00e9nero, o en el \u00e1mbito dom\u00e9stico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo contra la v\u00edctima, independientemente de que el hecho se haya denunciado. Es decir, que el delito se podr\u00eda configurar incluso si la muerte de la mujer no obedeci\u00f3 a la intenci\u00f3n de matar por el hecho de ser mujer o por identidad de g\u00e9nero, sino por otros motivos, pero con esos antecedentes. No obstante, la ponencia muestra que a partir de una lectura sistem\u00e1tica, a la luz de los antecedentes parlamentarios de la ley, y con fundamento en argumentos te\u00f3ricos y de derecho comparado, que el tipo solo se configura cuando se da muerte dolosa a una mujer, por el hecho de serlo o por identidad de g\u00e9nero, con lo cual se busca es criminalizar los actos en que la mujer pierde la vida de forma violenta, como resultado de una concepci\u00f3n de la mujer como un objeto, un instrumento o un ser degradado\u201d. \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia C-539 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). La Sala analiz\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 104 A de la Ley 599 de 2000, que tipifica el delito de feminicidio y control\u00f3 las expresiones \u201cpor su condici\u00f3n de mujer\u201d y del art\u00edculo 104 B Ib\u00eddem, \u201ccuando el autor tenga la calidad de servidor p\u00fablico y desarrolle la conducta punible aprovech\u00e1ndose de esta calidad. En criterio de los accionantes, (i) el art\u00edculo 104 A en el aparte demandado lesiona el principio de estricta legalidad penal. Afirman su indeterminaci\u00f3n y dificultad para establecer el m\u00f3vil al que se refiere, mientras que el art\u00edculo 104 desconocer\u00eda el non bis in \u00eddem, debido a (i) el alcance de la expresi\u00f3n \u201cpor su condici\u00f3n de mujer\u201d del art\u00edculo 104 A. Afirma, principalmente, que es un elemento subjetivo del tipo penal, relacionado con la motivaci\u00f3n del agente al cometer el il\u00edcito. El bien jur\u00eddico lesionado es la vida, pero adem\u00e1s la dignidad, la libertad y la igualdad. Y, que el feminicidio se presenta no solo en las 6 circunstancias que describe la norma sino en todos aquellos en que la muerte se de en raz\u00f3n de la \u201ccondici\u00f3n de mujer\u201d o por \u201cmotivos de su identidad de g\u00e9nero\u201d36.\u00a0 La Corte declar\u00f3 exequible el aparte del art\u00edculo 104 A, por supuesta violaci\u00f3n al principio de tipicidad, dado que lo que planteaba el actor era la imposibilidad de comprobar la motivaci\u00f3n del agente, lo que en realidad no constituye un problema de tipicidad, sino uno de naturaleza probatoria. Agreg\u00f3 que, no obstante lo indicado, el feminicidio implica un contexto de circunstancias definidas por la discriminaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
37 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
38 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
39 MP. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
40 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
41 4.2.2.1.3. Por \u00faltimo, existen casos en los que se involucra el inter\u00e9s p\u00fablico. En relaci\u00f3n con ciertos tipos de actos comunicativos es constitucionalmente relevante considerar el inter\u00e9s p\u00fablico, bien sea porque \u00e9ste se entremezcla con el inter\u00e9s del receptor o la audiencia de la emisi\u00f3n \u2013caso en el cual opera como un refuerzo a la protecci\u00f3n de la libertad en comento-, bien sea porque la expresi\u00f3n puede afectar elementos espec\u00edficos de dicho inter\u00e9s p\u00fablico \u2013caso en el cual opera como un eventual l\u00edmite a su ejercicio-. En la primera hip\u00f3tesis, es decir, cuando el inter\u00e9s p\u00fablico se entremezcla con el inter\u00e9s de los receptores de la expresi\u00f3n -que es el caso de las comunicaciones a trav\u00e9s de medios masivos o de manifestaciones p\u00fablicas- las expresiones no se dirigen a un individuo o un grupo en particular, pero es relevante, en cualquier caso, tener en cuenta el inter\u00e9s del p\u00fablico en recibir las opiniones, ideas, pensamientos e informaciones transmitidas. En la segunda hip\u00f3tesis, es decir, cuando el inter\u00e9s p\u00fablico obra como un l\u00edmite eventual al ejercicio de la libertad individual de expresi\u00f3n, dicho inter\u00e9s p\u00fablico se identifica necesariamente con las causales que, de conformidad con los tratados internacionales que obligan a Colombia, podr\u00edan eventualmente justificar limitar la libertad de expresi\u00f3n en casos concretos, a saber: la preservaci\u00f3n de la seguridad, el orden p\u00fablico, la salud o la moral p\u00fablicas y los derechos de los dem\u00e1s. Estos componentes del inter\u00e9s p\u00fablico, sin embargo, est\u00e1n sujetos a una interpretaci\u00f3n no expansiva sino altamente restrictiva. Ello implica que el inter\u00e9s p\u00fablico ha de materializarse en un inter\u00e9s puntualmente definido para evitar que categor\u00edas de inter\u00e9s p\u00fablico demasiado amplias terminen por erosionar la libertad de expresi\u00f3n. De tal forma que para que el inter\u00e9s p\u00fablico pueda ser invocado como limitante de la libertad de expresi\u00f3n es necesario que \u00e9ste sea precisado en cada caso, es decir, circunscrito a hip\u00f3tesis espec\u00edficas e identificables de perjuicios concretos a evitar, como se explicar\u00e1 en el cap\u00edtulo sobre las limitaciones admisibles a la libertad de expresi\u00f3n stricto senso. T-391 de 2007 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
42 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
43 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
44 En esa decisi\u00f3n, la Corte orden\u00f3, al representante legal del Colegio Gimnasio Castillo Campestre que, en un plazo m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, realice en las instalaciones de la instituci\u00f3n, con la presencia activa de la comunidad educativa, el Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, los representantes de los grupos y colectivos a los que perteneci\u00f3 Sergio, sus familiares y amigos, un ACTO P\u00daBLICO DE DESAGRAVIO en donde se reconozcan las virtudes de Sergio y su legado y se reconozca el respeto que se le deb\u00eda brindar a su proyecto de vida. En el mismo, se deber\u00e1n realizar los siguientes actos: i) conceder el grado p\u00f3stumo al menor; ii) instalar y develar una placa en memoria del joven con la siguiente inscripci\u00f3n: \u201cuna educaci\u00f3n \u00e9tica es el \u00fanico mecanismo para obtener la perfecci\u00f3n, destino \u00faltimo de los ciudadanos. La misma solo es posible si ense\u00f1amos en la diferencia, la pluralidad y el imperativo absoluto de respetar a los dem\u00e1s\u201d. En memoria de Sergio David Urrego Reyes. 1997-2014\u201d; iii) una declaraci\u00f3n p\u00fablica por parte de las autoridades del Colegio Gimnasio Castillo Campestre donde se reconozca que la orientaci\u00f3n sexual que asumi\u00f3 Sergio deb\u00eda ser plenamente respetada en el \u00e1mbito educativo y que los foros educativos son espacios de tolerancia y respeto encaminados a construir un ciudadano respetuoso de las diversas posturas y comprometido con la igualdad en la diferencia; y iv) una declaraci\u00f3n del Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, donde se comprometa de manera p\u00fablica a desarrollar acciones, en el marco de los m\u00f3dulos del Programa para la Educaci\u00f3n Sexual y Construcci\u00f3n de Ciudadan\u00eda, para promover el respeto por la diversidad sexual en los colegios; y, al \u00a0Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, que en un plazo m\u00e1ximo de seis (6) meses contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, implementara acciones tendientes a la creaci\u00f3n definitiva del Sistema Nacional de Convivencia Escolar de acuerdo a lo se\u00f1alado por la Ley 1620 de 2013 y el Decreto 1965 de 2015. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR al Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional que, en un plazo m\u00e1ximo de un (1) a\u00f1o contado a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, implemente acciones tendientes a la creaci\u00f3n definitiva del Sistema Nacional de Convivencia Escolar de acuerdo a lo se\u00f1alado por la Ley 1620 de 2013 y el Decreto 1965 de 2015. Particularmente, se ordena que en el plazo se\u00f1alado, se adopten las siguientes medidas: i) una revisi\u00f3n extensiva e integral de todos los Manuales de Convivencia en el pa\u00eds para determinar que los mismos sean respetuosos de la orientaci\u00f3n sexual y la identidad de g\u00e9nero de los estudiantes y para que incorporen nuevas formas y alternativas para incentivar y fortalecer la convivencia escolar y el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de los estudiantes, que permitan aprender del error, respetar la diversidad y dirimir los conflictos de manera pac\u00edfica, as\u00ed como que contribuyan a dar posibles soluciones a situaciones y conductas internas\u00a0 que atenten contra el ejercicio de sus derechos; y ii) ordenar y verificar que en todos los establecimientos de educaci\u00f3n preescolar, b\u00e1sica y media est\u00e9n constituidos los comit\u00e9s escolares de convivencia. \u00a0<\/p>\n
45 MP. Carlos Gaviria D\u00edaz, AV. Vladimiro Naranjo Mesa, SPV. \u00c1lvaro Tafur Galvis, Alejandro Mart\u00ednez Caballero y Carlos Gaviria D\u00edaz y SV. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
46 MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. SV. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Hernando Herrera Vergara. AV. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
47 MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
48 MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
49 Las discotecas. En los casos T-1090 de 2005 (QKA-YITO y La Carbonara49) y T-131 de 2006 (reiteraci\u00f3n) la Corte Constitucional se pronunci\u00f3 sobre los casos de discriminaci\u00f3n racial conocidos como las discotecas, en las que los encargados de vigilar y autorizar el ingreso de dos conocidas discotecas negaron el ingreso a mujeres afrodescendientes. La importancia de estos casos radica no s\u00f3lo en el hecho mismo de negar el acceso a partir de un trato diferenciado y basado en un criterio sospechoso (y por lo tanto discriminatorio), sino tambi\u00e9n en que la Corte Constitucional advirti\u00f3 al Congreso de la Rep\u00fablica, en la primera oportunidad, dictar normas para enfrentar la discriminaci\u00f3n; hecho que fue invocado precisamente en la exposici\u00f3n de motivos del proyecto que finalmente se convirti\u00f3 en la Ley antidiscriminaci\u00f3n. En la sentencia T-366 de 2013, la Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 acerca del desconocimiento del principio de discriminaci\u00f3n, en un caso en que se neg\u00f3 la entrada a las instalaciones del Icfes a una persona, en raz\u00f3n del color de su piel. \u00a0<\/p>\n
50 MP Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao P\u00e9rez. SV Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0<\/p>\n
52 MP Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao P\u00e9rez. SV Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0<\/p>\n
53 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
54 La argumentaci\u00f3n central de la Corte se dirigi\u00f3 a evaluar si la restricci\u00f3n impuesta a la libertad de expresi\u00f3n en las normas penales aplicadas al se\u00f1or Kimel respetaban el test elaborado por esa misma corporaci\u00f3n y basado en las condiciones de legalidad estricta, necesidad e idoneidad de la medida; para posteriormente, evaluar su proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al primer punto, la Corte IDH consider\u00f3 que los hechos del caso demostraban una afectaci\u00f3n al principio de legalidad, y precis\u00f3: \u201ces la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de informaci\u00f3n54. En este sentido, cualquier limitaci\u00f3n o restricci\u00f3n debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricci\u00f3n o limitaci\u00f3n proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos caracter\u00edsticos de la tipificaci\u00f3n penal para satisfacer en este \u00e1mbito el principio de legalidad. As\u00ed, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jur\u00eddica al ciudadano. Al respecto, este Tribunal ha se\u00f1alado que: La Corte entiende que en la elaboraci\u00f3n de los tipos penales es preciso utilizar t\u00e9rminos estrictos y un\u00edvocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definici\u00f3n de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas il\u00edcitas sancionables con medidas no penales. \u00a0La ambig\u00fcedad en la formulaci\u00f3n de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el art\u00edculo 9 de la Convenci\u00f3n Americana\u201d. En relaci\u00f3n con la idoneidad de restricci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3: \u201clos jueces, al igual que cualquier otra persona, est\u00e1n amparados por la protecci\u00f3n que les brinda el art\u00edculo 11 convencional que consagra el derecho a la honra. Por otra parte, el art\u00edculo 13.2.a) de la Convenci\u00f3n establece que la \u201creputaci\u00f3n de los dem\u00e1s\u201d puede ser motivo para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresi\u00f3n. En consecuencia, la protecci\u00f3n de la honra y reputaci\u00f3n de toda persona es un fin leg\u00edtimo acorde con la Convenci\u00f3n. Asimismo, el instrumento penal es id\u00f3neo porque sirve el fin de salvaguardar, a trav\u00e9s de la conminaci\u00f3n de pena, el bien jur\u00eddico que se quiere proteger, es decir, podr\u00eda estar en capacidad de contribuir a la realizaci\u00f3n de dicho objetivo. Sin embargo, la Corte advierte que esto no significa que, en la especie que se analiza, la v\u00eda penal sea necesaria y proporcional\u201d Sobre la v\u00eda penal como medio para restringir el derecho a la libertad de expresi\u00f3n y garantizar la efectividad del derecho a la Honra la Corte precis\u00f3, dentro del estudio de la necesidad que: \u201cel Derecho Penal es el medio m\u00e1s restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta il\u00edcita. La tipificaci\u00f3n amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervenci\u00f3n m\u00ednima y de \u00faltima ratio del derecho penal. En una sociedad democr\u00e1tica el poder punitivo s\u00f3lo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jur\u00eddicos fundamentales de los ataques m\u00e1s graves que los da\u00f1en o pongan en peligro. Lo contrario conducir\u00eda al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado (\u2026) La tipificaci\u00f3n penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del art\u00edculo 9 de la Convenci\u00f3n Americana.\u201d \u00a0<\/p>\n
55\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, p\u00e1rr. 128, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, p\u00e1rr. 98. \u00a0<\/p>\n
56\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, p\u00e1rr. 129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, p\u00e1rr. 103. \u00a0<\/p>\n
57\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, p\u00e1rr. 129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, p\u00e1rr. 103. \u00a0<\/p>\n
58\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, p\u00e1rr. 129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, p\u00e1rr. 103. \u00a0<\/p>\n
59 (\u2026) El control democr\u00e1tico a trav\u00e9s de la opini\u00f3n p\u00fablica fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gesti\u00f3n p\u00fablica. De ah\u00ed la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democr\u00e1tico59. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democr\u00e1tica59, que requiere la mayor circulaci\u00f3n de informes y opiniones sobre asuntos de inter\u00e9s p\u00fablico59. En la arena del debate sobre temas de alto inter\u00e9s p\u00fablico, no s\u00f3lo se protege la emisi\u00f3n de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opini\u00f3n p\u00fablica, sino tambi\u00e9n la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios p\u00fablicos o a un sector cualquiera de la poblaci\u00f3n59. En una sociedad democr\u00e1tica, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de inter\u00e9s p\u00fablico, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuaci\u00f3n en el ejercicio de sus tareas p\u00fablicas.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 El demandante solicit\u00f3 declarar la exequbilidad condicionada de los art\u00edculos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011,\u201cPor medio de la cual se modifica el C\u00f3digo Penal y se dictan otras disposiciones\u201d, que tipifican los delitos de actos de racismo o discriminaci\u00f3n, y hostigamiento por motivos de raza, religi\u00f3n, ideolog\u00eda pol\u00edtica, u origen nacional, \u00e9tnico o cultural, respectivamente, de modo que se establezca que los delitos de actos previstos en las disposiciones demandadas, se configuran tambi\u00e9n cuando la conducta t\u00edpica se despliega en raz\u00f3n de la condici\u00f3n de discapacidad. \u201cProblema jur\u00eddico: En esta oportunidad la Corte analiz\u00f3 (i) \u201csi el status de las personas con discapacidad (\u2026) hac\u00eda imperativo, desde la perspectiva de la prohibici\u00f3n constitucional de la discriminaci\u00f3n, y desde el deber estatal de combatir este fen\u00f3meno, criminalizar las conductas previstas en los art\u00edculos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011 cuando se realizan en contra del colectivo aludido, en los mismos t\u00e9rminos en que se hizo respecto de los dem\u00e1s colectivos protegidos en la ley\u201d; y (ii) si en virtud del deber constitucional de sancionar penalmente los actos de discriminaci\u00f3n efectuados en raz\u00f3n de la condici\u00f3n de discapacidad, el juez constitucional se encuentra facultado para emitir una sentencia de constitucionalidad condicionada que extienda el alcance de los tipos penales incluyendo el elemento normativo omitido\u201d \u00a0<\/p>\n
61 Acerca de los fen\u00f3menos discriminatorios, se\u00f1al\u00f3 la Corte: \u201c(i) la discriminaci\u00f3n constituye un fen\u00f3meno estructural, en tanto expresi\u00f3n de la organizaci\u00f3n y el funcionamiento social; (ii) en virtud de su connotaci\u00f3n estructural, permea todas las facetas de la vida en sociedad, y las formas que asume var\u00edan en funci\u00f3n de las relaciones sociales de base que se presentan en los distintos escenarios de la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, social y cultural a lo largo de la historia; (iii) aunque en el imaginario colectivo se asocia a los actos individuales, extremos, abiertos y deliberados de exterminio, exclusi\u00f3n y segregaci\u00f3n, normalmente mediados por el discurso, en realidad \u00a0tiene un car\u00e1cter multifac\u00e9tico, y por ello, tambi\u00e9n tiene un origen institucional e impersonal, y se encuentra presente en actitudes, sensaciones, ademanes, rutinas, conductas y pr\u00e1cticas inconscientes, silenciosas, sutiles y hasta formalmente neutrales, pero que al mismo tiempo crean y fabrican los estereotipos sociales, y que de manera indirecta provocan la restricci\u00f3n o limitaci\u00f3n en el goce de los derechos de algunos colectivos: \u201cla cultura popular tiene un rol mucho m\u00e1s importante en la difusi\u00f3n de estereotipos y en la creaci\u00f3n de un medio ambiente hostil contra determinados, grupos, que las expresiones aisladas de las personas que son en la pr\u00e1ctica alcanzadas por esta clase de normas penales (\u2026) los estereotipos de grupos minoritarios que aparecen en la televisi\u00f3n, en el cine y en la literatura (de ficci\u00f3n e incluso acad\u00e9mica), inciden mucho m\u00e1s en c\u00f3mo vemos a estos grupos, que las expresiones de odio grotescas y flagrantes de individuos marginales\u201d. \u00a0<\/p>\n
62 \u201cDe otra parte, debe destacarse que, en el caso espec\u00edfico del hostigamiento, el sujeto pasivo tiene tanto una dimensi\u00f3n individual como una dimensi\u00f3n colectiva, en tanto se ejecuta en contra de una \u201cpersona, grupo de personas, comunidad o pueblo\u201d. As\u00ed ocurrir\u00eda, por ejemplo, si se dise\u00f1a e implementa una estrategia publicitaria de ataque en contra de determinado colectivo sin individualizar a sus integrantes, a trav\u00e9s de internet o por medios gr\u00e1ficos como grafitis\u201d. \u00a0<\/p>\n
63 \u201cPor su parte, el hostigamiento se presenta cuando se promueven o instigan actos de hostigamiento; se trata entonces de un delito de peligro abstracto, porque se perfecciona, no cuando se realizan los actos constitutivos del hostigamiento como tal, ni cuando se materializa el da\u00f1o que se persigue a trav\u00e9s del mismo, sino cuando de impulsan o fomentan los referidos actos y se genera entonces el \u201criesgo comunicativo\u201d que se penaliza a trav\u00e9s de la ley. Ahora bien, esta promoci\u00f3n o instigaci\u00f3n se encuentra calificada en los siguientes sentidos: (i) por una parte, debe tener como finalidad que el acoso o la persecuci\u00f3n produzca un da\u00f1o; (ii) el da\u00f1o que se persigue se debe provocar a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, en raz\u00f3n de las categor\u00edas all\u00ed previstas, vale decir, en raz\u00f3n de la raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo, la orientaci\u00f3n sexual, la religi\u00f3n o la filiaci\u00f3n pol\u00edtica y religiosa. \u00a0<\/p>\n
64 MP. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; SV Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio \u00a0<\/p>\n
65 MP. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. SPV. Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
66 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
67 MP. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0<\/p>\n
68 \u201c3.4.1. Un escenario de discriminaci\u00f3n es un acto discriminatorio que supone una puesta en escena, una escenificaci\u00f3n. Por escena, suele entenderse el sitio o la parte, usualmente de un teatro, en el que se lleva a cabo un espect\u00e1culo teatral; el lugar de la acci\u00f3n teatral que est\u00e1 a la vista de un p\u00fablico, de un conjunto de personas que son espectadores. Con la expresi\u00f3n \u2018puesta en escena\u2019 se suele resaltar el hecho de que lo que ocurre en el acto teatral, cinematogr\u00e1fico o art\u00edstico, por ejemplo, es decisi\u00f3n del director. Es decir, de la persona encargada de llevar a \u2018escena\u2019 un determinado acto (el director, el realizador o la persona designada para ello), es quien tiene la voz cantante. Esto no descarta, por supuesto, la posibilidad de que otras personas, incluso los espectadores, participen espont\u00e1neamente en la puesta en escena y la alteren y modifiquen. No obstante, todos esos actos subsiguientes, incluso ajenos al director o realizador, no ser\u00edan posibles si \u00e9ste no hubiese decidido, en primer lugar, haber hecho una puesta en escena\u201d. \u00a0<\/p>\n
69 T-691 de 2012. MP Mar\u00eda Victoria Calle Correa) \u00a0<\/p>\n
70 MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
71 \u00a0Sentencia T-691 de 2012 (MP Mar\u00eda Victoria Calle Correa), cita a su vez la T-391 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
72 Una decisi\u00f3n relativamente similar se dio en la sentencia T-114 de 2015 (MP Mar\u00eda Victoria Calle Correa). Sin embargo, los hechos demostraban un conjunto de problemas relacionados especialmente con el derecho fundamental al debido proceso, antes que con el uso de expresiones en el sal\u00f3n de clase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73 Estas son, en lo pertinente, las \u00f3rdenes adoptadas por la Sala Primera de Revisi\u00f3n: \u201cTercero.- Ordenar a la Universidad Distrital Francisco Jos\u00e9 de Caldas que realice un acto simb\u00f3lico de car\u00e1cter p\u00fablico para celebrar los aportes de la comunidad afrocolombiana a la comunidad universitaria, y a la sociedad en general. En especial, se deber\u00e1 celebrar el aporte a la construcci\u00f3n de una comunidad acad\u00e9mica incluyente y respetuosa del orden constitucional vigente.|| En el proceso de dise\u00f1o, de planeaci\u00f3n y de ejecuci\u00f3n del evento, dos principios b\u00e1sicos se han de tener en cuenta: (i) el respeto al di\u00e1logo, el uso de la deliberaci\u00f3n como herramienta para llegar a tomar decisiones;\u00a0(ii) el respeto a la participaci\u00f3n, garantizar que la deliberaci\u00f3n sea abierta y todas las personas tengan acceso a ella. El evento debe permitir el acceso real y efectivo de la comunidad universitaria en general (estudiantes, docentes, personal administrativo) a presenciar y participar del mismo, tanto por el lugar, por el tiempo o por el modo en que se lleve a cabo. El evento, en cualquier caso, deber\u00e1 realizarse antes de finalizar el a\u00f1o 2013.|| La Universidad Distrital Francisco Jos\u00e9 de Caldas deber\u00e1 remitir un informe escrito a la Sala de Revisi\u00f3n, a prop\u00f3sito de la realizaci\u00f3n del evento en cuesti\u00f3n, adjuntando un video que deje registro de c\u00f3mo fue llevado a cabo el mismo, la Universidad deber\u00e1 remitir copia al Alcalde Mayor de Bogot\u00e1, as\u00ed como a la Personer\u00eda Distrital y a la Defensor\u00eda del Pueblo.||Cuarto.- Ordenar a la Universidad Distrital Francisco Jos\u00e9 de Caldas que adopte las medidas adecuadas y necesarias para evitar que entre sus estudiantes, sus docentes y su personal administrativo de cualquier nivel jer\u00e1rquico, vuelvan a suscitarse escenarios de discriminaci\u00f3n, en general, y a causa del racismo en particular. La Universidad Distrital deber\u00e1 presentar un informe con relaci\u00f3n a esta orden dentro de 60 d\u00edas calendario, contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, en el que establezca qu\u00e9 resolvi\u00f3 hacer la comunidad universitaria, se\u00f1alando las fechas en que se adelantaran las acciones establecidas. La Universidad deber\u00e1 remitir copia del informe a que hace referencia esta orden al Alcalde Mayor de Bogot\u00e1, D.C, y a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Distrito de la misma ciudad\u201d. \u00a0<\/p>\n
74 MP Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV Aquiles Arrieta G\u00f3mez. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR al canal Caracol y al programa S\u00e9ptimo D\u00eda adoptar un manual de \u00e9tica escrito que incluya unas reglas m\u00ednimas para abordar temas relacionados con grupos \u00e9tnicos, minor\u00edas sexuales y dem\u00e1s sujetos tradicionalmente estigmatizados dentro de nuestro contexto social. El medio y el programa deber\u00e1n adoptar dicho manual como par\u00e1metro de evaluaci\u00f3n continua de sus propios contenidos. Este debe ser p\u00fablico, e incorporar, como m\u00ednimo, los principios, reglas y par\u00e1metros establecidos por la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia constitucional y la ley, as\u00ed como en los instrumentos internacionales sobre la materia. El manual debe contener pautas para abordar temas relacionados con grupos sociales discriminados a partir de categor\u00edas sospechosas. As\u00ed mismo, deber\u00e1 adoptar un mecanismo para ponderar los eventuales riesgos que implique la difusi\u00f3n de la informaci\u00f3n o de las opiniones transmitidas por el mismo sobre el grupo social, en particular en cuanto tiene que ver con el conflicto armado interno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR al director del Canal Caracol y al director del programa S\u00e9ptimo D\u00eda dedicar en un lapso no superior a seis (6) meses un episodio completo de dicho programa, en su horario habitual, para permitirle a la organizaci\u00f3n demandante defenderse frente a las acusaciones hechas contra los pueblos ind\u00edgenas, y sus autoridades, organizaciones y l\u00edderes. En este episodio deber\u00e1 darle a la organizaci\u00f3n, por lo menos dos terceras partes del tiempo para expresar sus puntos de vista. Por otra parte, si el medio pretende elevar alguna acusaci\u00f3n contra las autoridades, l\u00edderes, o miembros de los pueblos ind\u00edgenas, deber\u00e1 identificar adecuadamente el pueblo al que pertenecen, el resguardo o parcialidad de la que hacen parte, sin elevar acusaciones gen\u00e9ricas contra un pueblo o comunidad, o hacer afirmaciones m\u00e1s all\u00e1 de lo que las fuentes debidamente corroboradas efectivamente les permitan confirmar. \u00a0<\/p>\n
76 MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. AV Mar\u00eda Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
77 As\u00ed por ejemplo, en la sentencia C-1023 de 2012 la Corte consider\u00f3 definitiva para resolver el asunto sometido a su examen, la calificaci\u00f3n de las tiras c\u00f3micas como una expresi\u00f3n art\u00edstica, defendida por varias de las intervenciones de los expertos en el curso del proceso. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
78 En esa direcci\u00f3n se encuentra por ejemplo la Ley 814 de 2013 \u201cPor la cual se dictan normas para el fomento de la actividad cinematogr\u00e1fica en Colombia\u201d indica en su art\u00edculo primero, entre otras cosas, que la actividad cinematogr\u00e1fica \u201cpor su car\u00e1cter asociado directo al patrimonio cultural de la Naci\u00f3n y a la formaci\u00f3n de identidad colectiva (…) es de inter\u00e9s social y, en esa medida \u201ces objeto de especial protecci\u00f3n y contribuir\u00e1 a su propio desarrollo industrial y art\u00edstico y a la protecci\u00f3n cultural de la Naci\u00f3n.\u201d El legislador tambi\u00e9n ha reconocido el valor art\u00edstico de determinadas actividades a trav\u00e9s de algunas leyes de honores. As\u00ed ocurri\u00f3 por ejemplo en la Ley 1764 de 2015 \u201cPor medio del cual la naci\u00f3n se asocia a la exaltaci\u00f3n de la obra art\u00edstica, musical y literaria del maestro Rafael Escalona y se honra su memoria por sus aportes a la m\u00fasica colombiana, y se dictan otras disposiciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
79 As\u00ed lo indic\u00f3 la Corte Constitucional en la sentencia C-1192 de 2005. Ello fue adem\u00e1s reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia T-296 de 2013. En la primera de tales providencias indic\u00f3 esta Corporaci\u00f3n: \u201cEn atenci\u00f3n al reconocimiento de la citada diversidad y en aras de promover e impulsar el acceso a las tradiciones culturales y art\u00edsticas que identifican a los distintos sectores de la poblaci\u00f3n, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en los art\u00edculos 70, 71 y 150 le asigna al legislador la atribuci\u00f3n de se\u00f1alar qu\u00e9 actividades son consideradas como expresi\u00f3n art\u00edstica y cu\u00e1les de ellas -en concreto- merecen un reconocimiento especial del Estado (\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80 Sobre el particular la sentencia C-1192 de 2005 advirti\u00f3: \u201cAhora bien, no puede decirse que el legislador tiene absoluta libertad para determinar qu\u00e9 actividades corresponden a expresiones art\u00edsticas y culturales que deban ser reguladas, y establecer cualquier clase de requisitos o condiciones que permitan su ejercicio. Como ya lo ha se\u00f1alado en otras ocasiones esta Corporaci\u00f3n (\u2026), el desenvolvimiento de dicha atribuci\u00f3n se cimienta en un principio de raz\u00f3n suficiente, de manera que la definici\u00f3n que el legislador haga de una expresi\u00f3n art\u00edstica y cultural, y las limitaciones que se impongan para su desarrollo, adem\u00e1s de ser razonables y proporcionales, deben estar claramente encaminadas a la protecci\u00f3n del inter\u00e9s general y a la reducci\u00f3n de los riesgos sociales en que se pueden incurrir con su pr\u00e1ctica.\u201d \u00a0<\/p>\n
81 El caso de Valledupar Celso\u2026 \u201c(\u2026) El Director de la Casa de la Cultura de Valledupar, al imponer su concepci\u00f3n del arte -sustentada con argumentos netamente ideol\u00f3gicos- desconoce abiertamente el car\u00e1cter pluralista del Estado colombiano, viola el derecho fundamental del demandante a la libre expresi\u00f3n e impide al p\u00fablico decidir aut\u00f3nomamente si acoge la propuesta del artista.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dif\u00edcilmente podr\u00eda pensarse una actitud m\u00e1s ajena a los presupuestos del Estado de derecho, que aqu\u00e9lla en la que una autoridad p\u00fablica se erige en fiscal de la correspondencia entre una obra de arte y su personal axiolog\u00eda moral o est\u00e9tica.\u00a0 La acci\u00f3n de tutela est\u00e1 llamada, en estos casos, a restablecer el imperio de los derechos fundamentales de las personas afectadas por dicha discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior no implica que un servidor p\u00fablico encargado de la administraci\u00f3n de una instituci\u00f3n oficial destinada a la difusi\u00f3n del arte, deba acceder a todas las solicitudes que le presenten los particulares con miras a exponer sus obras, aunque los recursos disponibles se lo impidan. Sin embargo, resulta inescapable para la autoridad el cumplimiento del deber de garantizar a todos los solicitantes igualdad de oportunidades y criterios de selecci\u00f3n objetivos y acordes con la Constituci\u00f3n Nacional, tales como la calidad t\u00e9cnica y art\u00edstica de las obras, o las finalidades espec\u00edficas de la sala de exhibici\u00f3n (v.g. la promoci\u00f3n exclusiva de los artistas de una determinada regi\u00f3n; la destinaci\u00f3n de una galer\u00eda a la difusi\u00f3n del arte escult\u00f3rico y no pict\u00f3rico, fotogr\u00e1fico o de otra clase; la creaci\u00f3n de una sala de conciertos para m\u00fasica de c\u00e1mara y no sinf\u00f3nica, para m\u00fasica de vanguardia y no tradicional, etc.).81\u00a0 \u00a0<\/p>\n
82 En efecto, es posible encontrar en el diccionario de la Real Academia, las siguientes entradas: Hostigar: 1. tr. Dar golpes con una fusta, un l\u00e1tigo u otro instrumento, para hacer mover, juntar o dispersar.|| 2. tr. Molestar a alguien o burlarse de \u00e9l insistentemente.|| 3. tr. Incitar con insistencia a alguien para que haga algo.|| 4. tr. hostilizar (\u2016 agredir a enemigos).|| 5. intr. And., Bol., Chile, Col., Ec., M\u00e9x. y Per\u00fa. Dicho de un alimento o de una bebida: Ser empalagoso.|| 6. intr. coloq. Bol., Chile, Col., Ec., M\u00e9x. y Per\u00fa. Dicho de una persona: Ser molesta o empalagosa. \u00a0<\/p>\n
83 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
84 MP. Mar\u00eda Victoria Calle Correa- \u00a0<\/p>\n
85 MP. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; SV Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
86 MP. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. SPV. Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
87 MP. Gloria Ortiz Delgado. SPV. Aquiles Arrieta G\u00f3mez. \u00a0<\/p>\n
88 Jackson, Vicki C. and Jamal Greene. 2012. \u201cConstitutional interpretation in comparative perspective: comparing judges or courts?\u201d en Tom Ginsburg and Rosalind Dixon. Eds. Comparative Constitutional Law. Edward Elgar, Cheltenham, UK. P. 611. \u00a0<\/p>\n
89 Sentencia T-1319 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes): \u201cDe ello se desprende que ha de estar sancionada la conducta consistente en emitir una opini\u00f3n dirigida exclusivamente a incitar a la violencia contra ciertas personas. No se restringe la opini\u00f3n negativa contra algunas personas, sino el hecho de que se utilice la opini\u00f3n como arma para generar una conducta violenta en contra de la v\u00edctima. Es decir, se trata de situaciones en las cuales se hace un uso de la libertad de opini\u00f3n incompatible con la democracia, la cual procura la soluci\u00f3n dialogal de los conflictos sociales.|| Trat\u00e1ndose de una restricci\u00f3n a la libertad de opini\u00f3n, se exige que se encuentre debida y suficientemente probado el uso indebido de la opini\u00f3n (lo cual, de suyo, implica un control posterior). As\u00ed, la Corte entiende que no es suficiente que se compruebe el car\u00e1cter incitador del mensaje \u2013que deber\u00e1 estar previsto en la ley-, sino que tambi\u00e9n es necesario establecer que, dadas las condiciones particulares, el ofendido o la audiencia reaccionar\u00e1n o reaccionaron violentamente y, finalmente, que existe una relaci\u00f3n clara de causalidad entre uno y otro fen\u00f3meno\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
90 Debe evitarse cualquier confusi\u00f3n entre el uso del principio de proporcionalidad en este tr\u00e1mite y el test integrado de razonabilidad. El primero es la herramienta generalmente utilizada para evaluar la validez de cualquier restricci\u00f3n, limitaci\u00f3n o intervenci\u00f3n en los derechos fundamentales, y se compone (siempre) de los sub principios de idoneidad o adecuaci\u00f3n de la medida para alcanzar el fin propuesto, necesidad o ausencia de alternativas menos lesivas de los principios en tensi\u00f3n y proporcionalidad en sentido estricto o ponderaci\u00f3n entre los beneficios que se esperan de la medida a favor de un principio, en comparaci\u00f3n con la forma en que afectan o restringen otro de tales mandatos. El test integrado de razonabilidad se dirige exclusivamente al estudio de medidas legislativas que implican un trato desigual y, en ese \u00e1mbito, considerando los complejos matices del principio de igualdad y el alcance del margen de configuraci\u00f3n que posee el Congreso de la Rep\u00fablica, en funci\u00f3n al \u00e1rea de regulaci\u00f3n, la Corte ha planteado que el estudio de igualdad puede tener distintas intensidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando, en este tr\u00e1mite, la Sala afirma que realizar\u00e1 un test de proporcionalidad sin calificativos adicionales, esto significa que, como el conflicto planteado es con otro principio esencial de la democracia y el estado social de derecho, no tomar\u00e1 en consideraci\u00f3n la presunci\u00f3n general de mayor peso prima facie de la libertad de expresi\u00f3n y no que se trate de un juicio de igualdad intermedio. \u00a0<\/p>\n
91 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
92 En la ponencia [del proyecto de ley] se se\u00f1ala que la protecci\u00f3n a las v\u00edctimas de conductas de acoso, a pesar de la ausencia de regulaci\u00f3n espec\u00edfica sobre la materia, se ha dado en el pa\u00eds, al igual que en muchos otros de Am\u00e9rica Latina, por v\u00eda judicial. Hace referencia al fallo del 23 de junio de 2004, proferido por el Tribunal Superior de Medell\u00edn, dentro de un proceso por demanda laboral de despido sin justa causa. La Sala, al verificar que la demandante padeci\u00f3 un s\u00edndrome ansioso depresivo secundario a estr\u00e9s laboral, as\u00ed dictaminado por la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez, fall\u00f3 a favor de la v\u00edctima y orden\u00f3 el pago de indemnizaci\u00f3n por enfermedad profesional. El cuerpo colegiado no dud\u00f3 en concluir que tal situaci\u00f3n tuvo origen en los malos tratos, humillaciones, trabajos inadecuados y en horarios extenuantes, tratamientos indignos y presiones de toda \u00edndole a que hab\u00eda sido sometida la trabajadora. \u00a0<\/p>\n
93 En la ponencia para primer debate se mencionan, entre los comportamientos que configuran pr\u00e1cticas de acoso,\u00a0\u201clas constantes agresiones verbales y f\u00edsicas, hostigamientos, descalificaciones humillantes en presencia de los compa\u00f1eros, p\u00fablicas amenazas de despido, discriminaciones por razones de raza, g\u00e9nero o creencias y actitudes de aislamiento social\u201d.\u00a0Cfr. Gaceta del Congreso No. 671 de 2004. \u00a0<\/p>\n
94 Ver exposici\u00f3n de motivos de la Ley 1010 de 2006 en la Gaceta del Congreso No. 400 de 2004. \u00a0<\/p>\n
95 El texto literal de la definici\u00f3n de esta modalidad, contenida en la ley es el siguiente: \u201c1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad f\u00edsica o moral, la libertad f\u00edsica o sexual y los bienes de quien se desempe\u00f1e como empleado o trabajador; toda expresi\u00f3n verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relaci\u00f3n de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relaci\u00f3n de trabajo de tipo laboral\u201d. \u00a0<\/p>\n
96 La persecuci\u00f3n laboral se encuentra definida por la ley, as\u00ed: \u201ctoda conducta cuyas caracter\u00edsticas de reiteraci\u00f3n o evidente arbitrariedad permitan inferir el prop\u00f3sito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificaci\u00f3n, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivaci\u00f3n laboral\u201d. \u00a0<\/p>\n
97 En los t\u00e9rminos de la Ley, este tipo de acoso se define de la siguiente manera: \u201c3. Discriminaci\u00f3n laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, g\u00e9nero, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia pol\u00edtica o situaci\u00f3n social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral\u201d. \u00a0<\/p>\n
98 La Ley define el entorpecimiento laboral como \u201ctoda acci\u00f3n tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla m\u00e1s gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privaci\u00f3n, ocultaci\u00f3n o inutilizaci\u00f3n de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucci\u00f3n o p\u00e9rdida de informaci\u00f3n, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electr\u00f3nicos\u201d. \u00a0<\/p>\n
99 Cfr. Ley 1010 de 2006, art. 2\u00b0, punto 5. \u00a0<\/p>\n
100 La desprotecci\u00f3n laboral es definida por la Ley 1010 de 2006 como \u201c[t]oda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante \u00f3rdenes o asignaci\u00f3n de funciones sin el cumplimiento de los requisitos m\u00ednimos de protecci\u00f3n y seguridad para el trabajador\u201d. \u00a0<\/p>\n
101 Esta Corporaci\u00f3n, en sentencia C-078 de 2007, se pronunci\u00f3 sobre la constitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201cinferioridad\u201d contenida en el literal e) del art\u00edculo 3\u00b0 de la Ley 1010 de 2006. \u00c9sta fue declarada exequible, en consideraci\u00f3n a que \u201cdicha expresi\u00f3n debe ser entendida como referida a una situaci\u00f3n circunstancial de debilidad extrema y manifiesta del actor de la falta al momento de cometerla. En este sentido dicha expresi\u00f3n no estigmatiza, denigra o insulta a grupo o sector alguno de personas\u201d. \u00a0<\/p>\n
103 Una presentaci\u00f3n completa se encuentra en Ricardo Posada, \u201cLos Delitos de Actos Racistas o Discriminatorios y Hostigamiento por Motivos de Discriminaci\u00f3n\u201d, en Revista Digital de la Maestr\u00eda en Ciencias Penales, Nro. 5, 2013. Documento disponible en: http:\/\/revistas.ucr.ac.cr\/index. php\/RDMCP\/ article\/view\/12453. \u00daltimo acceso: 26 de agosto de 2014. \u00a0<\/p>\n
104 Estado del arte de la investigaci\u00f3n sobre las comunidades de afrodescendientes y raizales en Bogot\u00e1 D. C. \u00a0<\/p>\n
105 Atlas de las culturas afrocolombianas, 2003 P\u00e1g. 263. \u00a0<\/p>\n
106 Gaceta del Congreso 459 de 2010. \u00a0<\/p>\n
107 Entre otras, en la citada exposici\u00f3n de motivos se da cuenta de que esta fue la raz\u00f3n que fundament\u00f3 la expedici\u00f3n del plan de acci\u00f3n del CONPES 3660 de 2010, \u201cPol\u00edtica para Promover la Igualdad de Oportunidades para la Poblaci\u00f3n Negra\u201d, en el que para superar la discriminaci\u00f3n se propuso elaborar un proyecto de ley que penalizara la discriminaci\u00f3n racial en todas sus expresiones, entendida como una de las principales causas de la carencia de igualdad de oportunidades para la poblaci\u00f3n afrocolombiana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-091\/17 \u00a0 LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Expresi\u00f3n \u201cconstitutivos de hostigamiento\u201d desconoce el principio de estricta legalidad que se exige de los tipos penales\/LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Tipo penal de hostigamiento por motivos de raza, religi\u00f3n, ideolog\u00eda, pol\u00edtica u origen nacional, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[116],"tags":[],"class_list":["post-25063","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25063","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25063"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25063\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25063"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25063"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25063"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}