\u00a0 \u00a0 Sentencia T-076\/17 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL Y SUS EXCEPCIONES-Improcedencia general\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NORMAS PARA RETEN SOCIAL PARA PREPENSIONADO-Protecci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Deber del empleador de garantizar estabilidad del trabajador hasta su inclusi\u00f3n en n\u00f3mina \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO PENSIONAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Reconocimiento de manera definitiva v\u00eda de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Desarrollo constitucional y legal\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL IRRENUNCIABLE-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y VIDA PROBABLE DE LOS ANCIANOS-Tesis sobre la vida probable\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha desarrollado una l\u00ednea jurisprudencial en torno a la tesis de vida probable, la cual consiste en que cuando una persona sobrepasa el promedio de vida de la poblaci\u00f3n colombiana, por su avanzada edad, podr\u00eda presumirse que a la fecha de una decisi\u00f3n dentro de un proceso ordinario, su vida se habr\u00e1 extinguido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Naturaleza jur\u00eddica\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal, art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMENES PENSIONALES ANTERIORES A LA LEY 100 DE 1993 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Orden a Colpensiones realizar nuevamente la liquidaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de vejez otorgada al accionante\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-5.737.824 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez contra Colmundo Radio S.A. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017) \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto Rojas R\u00edos, Aquiles Arrieta G\u00f3mez (E) y Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, que confirm\u00f3 el proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en el asunto de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez, a trav\u00e9s de apoderado judicial, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela, con el fin de obtener la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la vida digna, alegando su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional por ser una persona de la tercera edad. Para fundamentar las pretensiones relat\u00f3 los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1ala el actor que comenz\u00f3 a laborar en la empresa Colmundo Radio S.A. bajo la modalidad de contrato de trabajo por el termino de 3 meses desde el d\u00eda 21 de agosto de 1995, el cual se prorrog\u00f3 autom\u00e1ticamente hasta el 20 de agosto de 2015, fecha en que el empleador dio por terminado el v\u00ednculo contractual. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Agrega que durante los 20 a\u00f1os que labor\u00f3 en la entidad desempe\u00f1\u00f3 el cargo de supervisor de radiotransmisores, funci\u00f3n que desarrollaba en las instalaciones de la empresa Colmundo Radio S.A., lugar donde resid\u00eda junto con su esposa. Lo anterior, en virtud del acuerdo celebrado al suscribir el contrato laboral, en el cual se le permiti\u00f3 vivir en las dependencias de la empresa, a fin de que pudiera monitorear los radiotransmisores, incluso en d\u00edas no laborales1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Informa que Colmundo Radio S.A present\u00f3 querella policiva ante la Inspecci\u00f3n de Polic\u00eda de Santa Rosa Norte, Bol\u00edvar, solicitando la entrega del bien donde se encuentra ubicada la central de radiotransmisores, en el cual vivi\u00f3 y ejerci\u00f3 sus labores. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta que a la fecha cuenta con la edad y el tiempo de servicio exigido para acceder a la pensi\u00f3n de vejez; raz\u00f3n por la cual, al momento del despido, gozaba de la condici\u00f3n de prepensionado, la cual le otorga una estabilidad laboral reforzada. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo expuesto, solicita que se ordene a la empresa Colmundo Radio S.A que lo reintegre al cargo que desempe\u00f1aba, reconoci\u00e9ndole y pag\u00e1ndole las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculaci\u00f3n hasta el efectivo reintegro, y el pago de la indemnizaci\u00f3n por despido injustificado.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tr\u00e1mite Procesal a partir de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de 20 de enero de 2016, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena, admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y orden\u00f3 la notificaci\u00f3n al representante legal de la empresa Colmundo Radio S.A. para que, en el t\u00e9rmino de 3 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de ese prove\u00eddo, rindiera un informe respecto de la demanda y aportara las pruebas que considerara pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contestaci\u00f3n de la empresa Colmundo Radio S.A \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La sociedad accionada a trav\u00e9s de su representante legal, contest\u00f3 la demanda solicitando declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela y que se ordene la restituci\u00f3n del inmueble de propiedad de la compa\u00f1\u00eda. Asimismo, afirm\u00f3 que el contrato laboral se hab\u00eda celebrado inicialmente por un per\u00edodo de 3 meses con vigencia a partir del 25 de agosto de 1995 y finaliz\u00f3 el 20 de agosto de 2015 en los t\u00e9rminos del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Agreg\u00f3 que la empresa cumpli\u00f3 a cabalidad con las obligaciones propias de la relaci\u00f3n laboral, efectuando los pagos de aportes a seguridad social hasta el d\u00eda en que el Instituto de Seguro Social mediante Resoluci\u00f3n No. 00513 del 24 de enero de 20112, le concedi\u00f3 el pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de pensi\u00f3n de vejez, liquidada sobre la base de 551 semanas cotizadas y por un valor de $6.898.291, en vista de que se le hab\u00eda negado el pago de la pensi\u00f3n mediante resoluci\u00f3n No. 003467 del 27 de febrero de 2009, por no cumplir con los requisitos exigidos en el art\u00edculo 12 del Acuerdo 049 de 1990. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De lo anterior, anot\u00f3 la entidad que expidi\u00f3 un certificado laboral donde consta el tiempo trabajado por el actor, con el fin de obtener el pago de la indemnizaci\u00f3n. Por tal raz\u00f3n, a partir de que se reconoci\u00f3 el pago de esta, la empresa dej\u00f3 de realizar los aportes a seguridad social, ya que una vez reclamada la prestaci\u00f3n no es posible continuar cotizando a pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aclar\u00f3 que el actor renunci\u00f3 a los aportes destinados a pensi\u00f3n al firmar un documento en el que declar\u00f3 su intenci\u00f3n de que no se siguiera descontando tal porcentaje de su n\u00f3mina. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Decisiones objeto de estudio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 4 de febrero de 2016, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena declar\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 improcedente la tutela incoada, al considerar que si bien es cierto el actor pertenece al grupo de sujetos de la tercera edad, tambi\u00e9n lo es que sus condiciones de salud no evidencian que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta que permita conceder la estabilidad laboral reforzada a trav\u00e9s de la acci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, indic\u00f3 que el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva elimina toda expectativa de pensi\u00f3n, raz\u00f3n por la cual no puede el demandante alegar la condici\u00f3n de prepensionado para solicitar el reintegro laboral; ya que una vez recibida la indemnizaci\u00f3n, no alcanzar\u00eda a reunir los requisitos para la pensi\u00f3n reclamada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n fue impugnada por el demandante sin presentar argumentos adicionales a los expuestos en la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
4.3. Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, mediante providencia del 21 de abril de 2016, confirm\u00f3 el fallo de primera instancia, basado en el hecho de que el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva genera para el actor un ingreso econ\u00f3mico que torna improcedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo subsidiario y excepcional, ya que no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pruebas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre las pruebas aportadas en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela la Sala destaca las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez (Cuaderno principal, folio 13). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del contrato individual de trabajo celebrado entre el se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez y la empresa Colmundo Radio S.A. (Cuaderno principal, folio 12-13). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del acta de acuerdo celebrado entre las partes respecto a la posibilidad de que el actor viviera en las instalaciones de la empresa (Cuaderno principal, folio 14).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del certificado laboral expedido por la empresa Colmundo Radio S.A (Cuaderno principal, folio 15). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la liquidaci\u00f3n producto de la terminaci\u00f3n del contrato de trabajo (Cuaderno principal, folio 17-19). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del reporte de semanas cotizadas expedida por Colpensiones (Cuaderno principal, folio 20-25). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la querella policiva instaurada por la empresa Colmundo Radio S.A contra el se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez (Cuaderno principal, folio 30). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Actuaciones adelantadas en sede de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 30 de agosto de 2016 fue radicado en la Secretar\u00eda de esta Corporaci\u00f3n el expediente de la referencia, remitido del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena \u00a0para que surtiera el tr\u00e1mite de eventual revisi\u00f3n. Por consiguiente, mediante auto del 19 de septiembre de 2016 fue seleccionado por esta Corporaci\u00f3n, y posteriormente, repartido al despacho del Magistrado Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 6 de diciembre de 2016, la Sala orden\u00f3 la vinculaci\u00f3n de la Administradora Colombiana de Pensiones \u2013Colpensiones-, como tercero interesado en el proceso y se decret\u00f3 la recolecci\u00f3n de pruebas necesarias para adoptar la decisi\u00f3n de fondo sobre el asunto de la referencia. Adem\u00e1s, dispuso la suspensi\u00f3n de los t\u00e9rminos de conformidad con el art\u00edculo 64 Acuerdo 02 de 2015. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, por medio de auto del 15 de diciembre de la misma anualidad, la Sala dict\u00f3 una medida provisional conforme al art\u00edculo 7 del Decreto 2591 de 1991. Orden\u00e1ndole a la empresa Colmundo Radio S.A abstenerse de realizar actos tendientes a desalojar al se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez de las instalaciones de la sociedad hasta tanto la Corte decida el asunto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones \u2013Colpensiones-. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Secretar\u00eda General, y la Gerencia Nacional de Doctrina de la Administradora Colombiana de Pensiones \u2013Colpensiones-, allegaron los documentos requeridos como prueba y solicitaron a esta Corporaci\u00f3n declarar la falta de requisitos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez en favor del accionante, toda vez que le fue reconocida la indemnizaci\u00f3n sustitutiva al no reunir los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Indicaron los representantes de la entidad, que el actor no era beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n porque no cumpl\u00eda con el n\u00famero de semanas establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 para mantenerlo hasta el a\u00f1o 2014, ya que se exig\u00edan un total de 750 semanas de las cuales el actor solo cotiz\u00f3 517.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, indic\u00f3 que aun si se dejara de lado que al actor se le reconoci\u00f3 el pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, lo cierto es que no cumple con los requisitos que hicieren posible el reconocimiento de la prestaci\u00f3n pretendida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Planteamiento del problema jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor persigue el reintegro laboral en el empleo que desempe\u00f1aba en la empresa Colmundo Radio S.A., hasta tanto se reconozca el pago de la pensi\u00f3n de vejez por parte de Colpensiones; y el pago de la indemnizaci\u00f3n por despido injustificado. Por lo que le corresponde a esta Sala determinar si se vulneraron los derechos a la estabilidad laboral reforzada y al trabajo del actor por parte de la empresa accionada al dar por terminado el contrato laboral sin justa causa. Asimismo, establecer si procede o no el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez a favor del demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver los problemas jur\u00eddicos planteados, la Sala abordara: i) el estudio de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para obtener el reintegro laboral, y el reconocimiento y pago de derechos pensionales; ii) el desarrollo legislativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social y su car\u00e1cter irrenunciable; iii) la tesis sobre vida probable, iv) la naturaleza de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva; v) el desarrollo legal y jurisprudencial del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, y vi) se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Acci\u00f3n de tutela para obtener el reintegro laboral. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela tiene un car\u00e1cter residual y subsidiario, esto es que, su procedencia est\u00e1 determinada por la inexistencia de medios judiciales de defensa de los derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n se invoca.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con la norma superior mencionada, consagra dos excepciones que permiten hacer uso de la tutela aun cuando el afectado cuente con otras acciones: i) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y ii) cuando aun existiendo otros medios de defensa, estos resultan ineficaces para combatir la vulneraci\u00f3n o la amenaza de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, es necesario analizar la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo de protecci\u00f3n constitucional en el evento en que sea despedido un trabajador que est\u00e1 a punto de adquirir el derecho a la pensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica en establecer que por regla general la tutela no es procedente para solicitar el reintegro laboral de un empleado, ya que el ordenamiento jur\u00eddico ofrece a los trabajadores, acciones judiciales para satisfacer esta pretensi\u00f3n, tanto en la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral como en la contenciosa administrativa. No obstante, la anterior regla tiene su excepci\u00f3n en aquellos casos en que el afectado se encuentre en una condici\u00f3n de debilidad manifiesta y, que en virtud de ello, se considere sujeto constitucionalmente protegido con una\u00a0estabilidad laboral reforzada, por ejemplo: las\u00a0mujeres en estado de embarazo, los\u00a0trabajadores discapacitados\u00a0y los que padecen alguna limitaci\u00f3n en su estado de salud3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, dicha estabilidad consiste en el derecho a conservar el empleo, a no ser despedido en raz\u00f3n de la situaci\u00f3n de debilidad, permanecer en el cargo hasta que sea necesario y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve a la desvinculaci\u00f3n del mismo, o, a que la autoridad laboral competente autorice el despido previa verificaci\u00f3n de la estructuraci\u00f3n de la causal mencionada, la cual no debe estar relacionada con la situaci\u00f3n de vulnerabilidad del trabajador4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha establecido que en los procesos de renovaci\u00f3n o liquidaci\u00f3n institucional, debe evitarse al m\u00e1ximo la afectaci\u00f3n de los derechos del grupo poblacional que por su condici\u00f3n de vulnerabilidad pueda verse m\u00e1s afectado con la medida. En ese contexto, se expidi\u00f3 la Ley 790 de 2002, que prev\u00e9 mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores que se ver\u00edan directamente afectados en los procesos de estructuraci\u00f3n y que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta como es el caso de las mujeres en estado de embarazo y\/o cabeza de hogar, las personas de la tercera edad, aquellas que padecen alg\u00fan tipo de discapacidad y las que se encuentran pr\u00f3ximas a adquirir el derecho a la pensi\u00f3n. A estas medidas de protecci\u00f3n de origen supra legal, se les conoce con el nombre de reten social6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha Ley previ\u00f3 en el art\u00edculo 12 que \u201cno podr\u00e1n ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez en el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la presente ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
El concepto de ret\u00e9n social ha generado discusiones respecto a la interpretaci\u00f3n de las disposiciones que lo contemplan y su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n, especialmente en lo que se refiere a los prepensionados, por lo que ha sido la jurisprudencia de esta Corte la que se ha encargado de determinar los sujetos que tienen la condici\u00f3n mencionada para efectos de la estabilidad laboral reforzada. De esta manera, ha establecido que no solo sus destinatarios son los servidores de entidades p\u00fablicas en procesos de restructuraci\u00f3n o liquidaci\u00f3n, sino tambi\u00e9n aquellos trabajadores del sector privado y p\u00fablico pr\u00f3ximos a pensionarse7. Es decir, en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 13 constitucional, se ha hecho extensiva la connotaci\u00f3n del prepensionado y por consiguiente la estabilidad laboral reforzada a todas las personas con contrato de trabajo pr\u00f3ximas a reunir los requisitos para adquirir el derecho a la pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n8. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales a sujetos de la tercera edad como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales, esta Corporaci\u00f3n ha sido enf\u00e1tica al sostener que en materia de reconocimiento y pago de pensiones, este dispositivo es improcedente en la medida en que estas controversias deben ser dirimidas a trav\u00e9s de la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral o de la contenciosa administrativa, seg\u00fan corresponda. Solo excepcionalmente su conocimiento corresponde a jueces de tutela en aquellos casos en los que por la inminencia, urgencia y gravedad de la situaci\u00f3n se hace necesaria la intervenci\u00f3n del fallador constitucional con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Circunstancias que deben ser analizadas, evaluadas y verificadas por el juez de tutela en cada caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, la Corte ha se\u00f1alado los elementos que deben concurrir: i) inminencia, la cual se presenta cuando una situaci\u00f3n \u201cque amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente9\u201d, hace urgente la toma de medidas oportunas y r\u00e1pidas para evitar la consumaci\u00f3n del da\u00f1o; ii) gravedad, que se puede determinar cu\u00e1ndo las consecuencias de la necesidad han producido o pueden producir un da\u00f1o grave a los derechos fundamentales de la persona; \u00a0iii) urgencia en la implementaci\u00f3n de medidas para su supresi\u00f3n y, finalmente iv) que la acci\u00f3n de tutela deba ejercerse de manera inmediata sin que pueda postergarse su ejercicio so pena de configurarse el da\u00f1o10. \u00a0<\/p>\n
En este punto, es ineludible precisar que la impostergabilidad de la acci\u00f3n, lleva a que el amparo sea realmente oportuno, ya que en caso de que se llegare a tardar o posponer se correr\u00eda el riesgo de no resultar eficaz. As\u00ed, se hace necesario acudir al mecanismo constitucional para obtener la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, el juicio de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela debe efectuarse con menos rigurosidad en atenci\u00f3n a la particular situaci\u00f3n en la que se encuentran. Raz\u00f3n por la cual, en virtud del art\u00edculo 13 Superior, es el Estado el que debe implementar mecanismos y herramientas para que dichos sujetos puedan gozar de garant\u00edas constitucionales de forma prioritaria, ya que su condici\u00f3n los hace personas en condiciones de debilidad manifiesta; verbigracia, en el caso de los adultos mayores. Al respecto, la Corte ha dicho: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en particular, a este grupo pertenecen las personas de la tercera edad, quienes al final de su vida laboral tienen derecho a gozar de una vejez digna y plena (C.P. art\u00edculos 1\u00ba, 13, 46 y 48). En relaci\u00f3n con estas personas, la Corte ha sentado la doctrina del derecho fundamental a la seguridad social. As\u00ed, se le ha dado preciso alcance al mandato constitucional de defender, prioritariamente, el m\u00ednimo vital que sirve, necesariamente, a la promoci\u00f3n de la dignidad de los ancianos (C.P. art\u00edculos 1\u00ba, 13, 46 y 48).\u201d12 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido que someter a una persona de la tercera edad a un litigio laboral con las tardanzas y complejidades propias de esos procesos, resulta a\u00fan m\u00e1s gravoso cuando se trata de derechos que, de no ser reconocidos, afectar\u00edan directamente el derecho a la vida en condiciones dignas13. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Desarrollo legislativo y jurisprudencial del derecho a la Seguridad Social y su car\u00e1cter irrenunciable. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra en su art\u00edculo 48 el derecho a la seguridad social, el cual dispone que: \u201cSe garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d14, convirti\u00e9ndolo en una garant\u00eda fundamental, aut\u00f3noma e independiente, la cual permite que una vez comprobada su afectaci\u00f3n y la ocurrencia de un perjuicio irremediable, adem\u00e1s de la inexistencia de un medio id\u00f3neo para protegerla, pueda ser amparada mediante la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, la Corte Constitucional estableci\u00f3 que los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, denominados \u201cderechos de segunda generaci\u00f3n15\u201d pod\u00edan ser protegidos mediante acci\u00f3n de tutela siempre que se lograra demostrar que exist\u00eda conexidad entre estos y una garant\u00eda de \u00edndole fundamental16; sin embargo, esta Corporaci\u00f3n modific\u00f3 su postura al respecto y determin\u00f3 que estos derechos configuran tambi\u00e9n garant\u00edas fundamentales que conllevan a que el Estado se abstenga de realizar acciones orientadas a desconocerlos (deberes negativos) \u00a0y a adoptar medidas que impliquen exigencias de orden prestacional (deberes positivos)17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como la jurisprudencia ha concluido que todas las garant\u00edas constitucionales poseen el status de fundamentales18, en la medida que guardan estrecha relaci\u00f3n con los bienes jur\u00eddicos protegidos por la Carta Pol\u00edtica y que el Constituyente de 1991 determin\u00f3 elevar a tal rango, naturaleza que comparte el derecho a la seguridad social19. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el car\u00e1cter fundamental del derecho a la seguridad social deriva, en primera medida, de su car\u00e1cter irrenunciable. Por tal raz\u00f3n, los preceptos legales20 y constitucionales21 han garantizado la protecci\u00f3n de los beneficios derivados de una relaci\u00f3n laboral y del sistema de seguridad social en favor de los ciudadanos; es decir, de dar por no pactadas aquellas disposiciones que consagren la renuncia a estos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tesis sobre la vida probable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la situaci\u00f3n del derecho a la seguridad social de las personas que pertenecen al grupo poblacional de la tercera edad, la Corte ha desarrollado una l\u00ednea jurisprudencial en torno a la tesis de vida probable, la cual consiste en que cuando una persona sobrepasa el promedio de vida de la poblaci\u00f3n colombiana, por su avanzada edad, podr\u00eda presumirse que a la fecha de una decisi\u00f3n dentro de un proceso ordinario, su vida se habr\u00e1 extinguido22. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en la sentencia T-456 de 1994 esta Corporaci\u00f3n hizo \u00e9nfasis en la relevancia de tener en cuenta, para los casos en que se busque la protecci\u00f3n del derecho a la seguridad social del adulto mayor, la tesis de vida probable. Al respecto se\u00f1al\u00f3 lo siguiente;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi una persona sobrepasa (78 a\u00f1os para el caso) \u00a0el \u00edndice de promedio de vida de los colombianos (actualmente, en 74), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existir\u00eda para el momento que se produjera la decisi\u00f3n judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisi\u00f3n, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho.\u201d (Negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
La misma sentencia, asocia la tesis sobre la vida probable con postulados del principio de equidad y del principio de dignidad humana, al sostener:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa equidad permite que para igualar las cargas de los ancianos frente a otros jubilados que no han superado la edad de vida probable de los colombianos, se puede aplicar la tutela, como mecanismo transitorio, orden\u00e1ndose que el derecho prestacional del reclamante, si se ajusta a la ley, sea visualizado por el anciano, sin que la existencia de otros medios de defensa judiciales se constituya en disculpa para que el longevo no conozca en vida la soluci\u00f3n para sus derechos reclamados. Esta es una forma de valorar la eficacia y decidir jur\u00eddicamente con base en los elementos f\u00e1cticos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, resulta prudente establecer como factor determinante la tesis de vida probable en aquellos casos en que se abordan pretensiones tendientes al reconocimiento de una prestaci\u00f3n asociada con el derecho a la seguridad social de un adulto mayor, ya que est\u00e1n obligatoriamente ligadas al tiempo de vida que le resta a las personas de la tercera edad que deben recibir el beneficio antes de que su existencia se agote. Esto es, sin necesidad de esperar que los jueces de la jurisdicci\u00f3n ordinaria o de la contenciosa administrativa decidan el caso, muchos a\u00f1os m\u00e1s tarde, cuando se presume que el interesado en obtener el reconocimiento de la prestaci\u00f3n pueda haber fallecido23. En este sentido, la sentencia T-456 de 1994 expresa: \u00a0<\/p>\n
\u201cSi un anciano afirma que no puede esperar m\u00e1s tiempo para reclamar su derecho, \u00bfentonces ser\u00e1 humano que la respuesta que se le d\u00e9 sea la de que acuda a procedimientos que duran hasta diez a\u00f1os? O, por el contrario, \u00bfese declive natural de la vida determina una razonabilidad que le impone a la Corte aceptar que para quien supera el l\u00edmite de la vida probable la protecci\u00f3n de sus derechos incluye la necesidad de una pronta resoluci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
La equidad permite que para igualar las cargas de los ancianos frente a otros jubilados que no han superado la edad de vida probable de los colombianos, se puede aplicar la tutela, como mecanismo transitorio, orden\u00e1ndose que el derecho prestacional del reclamante, si se ajusta a la ley, sea visualizado por el anciano, sin que la existencia de otros medios de defensa judiciales se constituya en disculpa para que el longevo no conozca en vida la soluci\u00f3n para sus derechos reclamados. Esta es una forma de valorar la eficacia y decidir jur\u00eddicamente con base en los elementos f\u00e1cticos.\u201d \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, es importante concluir que cuando se trata de adultos mayores como sujetos de especial protecci\u00f3n, el juez constitucional debe valorar las condiciones de debilidad manifiesta y la vida probable, con el fin de evitar que el afectado acuda a la jurisdicci\u00f3n ordinaria y fallezca a la espera de la resoluci\u00f3n de la controversia planteada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Naturaleza de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de la expedici\u00f3n de la Ley 100 de 1993, el legislador organiz\u00f3 el Sistema General de Seguridad Social como un \u201cconjunto de instituciones, normas y procedimientos, del que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad econ\u00f3mica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integraci\u00f3n de la comunidad\u201d24. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, estableci\u00f3 que el sistema estar\u00eda conformado por reg\u00edmenes generales que se dividir\u00edan en: i) pensiones; ii) salud; iii) riesgos laborales y iv) los servicios complementarios que defina la ley. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el estudio que abordaremos comprometer\u00e1 el an\u00e1lisis del sistema general en pensiones, el cual tiene como fin la garant\u00eda del amparo contra las contingencias que se deriven de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones que estar\u00e1n reguladas en la Ley 100 de 1993 o en las leyes anteriores cuando la persona sea beneficiaria del r\u00e9gimen de transici\u00f3n consagrado en el art\u00edculo 36 de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado lo anterior, el art\u00edculo 37 de la citada Ley estableci\u00f3 el derecho a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensi\u00f3n de vejez no hayan cotizado el m\u00ednimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendr\u00e1n derecho a recibir, en sustituci\u00f3n, una indemnizaci\u00f3n equivalente a un salario base de liquidaci\u00f3n promedio semanal multiplicado por el n\u00famero de semanas cotizadas; al resultado as\u00ed obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que el art\u00edculo enunciado consagra un derecho de naturaleza subsidiaria y suplementaria para quienes no logren reunir los requisitos establecidos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez dentro del R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida. Adem\u00e1s, ha resaltado que su finalidad consiste en la de \u201crecibir una compensaci\u00f3n en dinero por cada una de las semanas cotizadas al sistema de seguridad social y que tiene como finalidad hacer efectivo el mandato constitucional que impone al Estado el deber de garantizar a todas las personas el derecho a la seguridad social\u201d25.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, ha sostenido que la posibilidad de recibir el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez exige i) que el individuo cuente con la edad requerida para pensionarse, ii) que no tenga el n\u00famero de semanas establecidas por ley para adquirir el reconocimiento pensional, y iii) que demuestre que por distintas razones se ve imposibilitado para continuar aportando al sistema. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, esta Corporaci\u00f3n ha estudiado las posibilidades de que el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva no constituya un impedimento para que los fondos de pensiones verifiquen nuevamente la procedencia de conceder una pensi\u00f3n de vejez o de invalidez que cubra de manera m\u00e1s amplia las contingencias mencionadas. Lo anterior, debido a que se han presentado casos en que se resuelven solicitudes de pensi\u00f3n de manera desfavorable ya sea porque se exigieron requisitos inconstitucionales o porque se aplic\u00f3 equivocadamente una norma sustantiva26. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la incompatibilidad de las prestaciones no es un obst\u00e1culo para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar el reconocimiento pensional a que tiene derecho el afiliado, siempre que el reconocimiento de uno de los beneficios haya sido otorgado con apego a las normas legales y a la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se\u00f1al\u00f327: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala ha asentado la tesis seg\u00fan la cual la indemnizaci\u00f3n sustitutiva es una prestaci\u00f3n provisional, cuya recepci\u00f3n no impide reclamar judicialmente que se dilucide si lo que proced\u00eda era ese reconocimiento o en su lugar la prestaci\u00f3n vitalicia de vejez, sin embargo se ha de entender que esta postura hace referencia a cuando se analiza la situaci\u00f3n del afiliado respecto a la densidad de cotizaciones para el momento en el que se hizo la solicitud de reconocimiento de los derechos a la administraci\u00f3n de pensiones\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este punto, el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez de un afiliado que ha recibido el pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, ya que existen mecanismos para que pueda deducirse de las mesadas pensionales lo pagado al afiliado por concepto de indemnizaci\u00f3n, de esta forma se asegura que los aportes financien solamente una prestaci\u00f3n. En diferentes oportunidades, esta Corporaci\u00f3n ha utilizado este mecanismo para armonizar los postulados referentes a la incompatibilidad de los beneficios, autorizando a los fondos de pensiones, por ejemplo, que descuenten lo pagado por indemnizaci\u00f3n sustitutiva de las mesadas pensionales, sin que se afecte el derecho al m\u00ednimo vital del beneficiario28. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Desarrollo legal y jurisprudencial del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de que las personas que estuvieran pr\u00f3ximas a pensionarse a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no se vieran afectadas por el nuevo sistema de seguridad social, el legislador fij\u00f3 un r\u00e9gimen de transici\u00f3n que permite mantener el r\u00e9gimen pensional por el cual ven\u00edan siendo cobijados los afiliados al 1\u00b0 de abril de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de lograr una mayor comprensi\u00f3n del r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario\u00a0estudiar la doctrina constitucional respecto de los\u00a0derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas leg\u00edtimas en materia de pensiones. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, ha se\u00f1alado la Corte que\u00a0\u201cconfiguran derechos adquiridos las situaciones jur\u00eddicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas v\u00e1lida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona\u201d29,\u00a0es decir, que para que se configure un derecho adquirido, es necesario que se re\u00fanan todas las condiciones necesarias para obtenerlo antes de que opere el tr\u00e1nsito legislativo. Por otra parte, las meras expectativas \u00a0\u201cson aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jur\u00eddico\u201d30. \u00a0<\/p>\n
Partiendo de los supuestos anteriores, esta Corporaci\u00f3n ha indicado que dentro de las principales diferencias que enmarcan estas dos instituciones se encuentra que, mientras los derechos adquiridos gozan del amparo constitucional derivado de su protecci\u00f3n expresa en la Constituci\u00f3n, en vista de que han ingresado al patrimonio de la persona luego de haberse consolidado cada una de las premisas legales exigidas para su configuraci\u00f3n; las meras expectativas, por el contrario, gozan de una protecci\u00f3n m\u00e1s precaria. Lo anterior, debido a que los supuestos facticos para la adquisici\u00f3n del derecho no se han consolidado definitivamente31; sin embargo, la Corte ha se\u00f1alado que cu\u00e1nto m\u00e1s cerca est\u00e1 una persona de acceder al goce efectivo de un derecho, mayor es la legitimidad de su expectativa. \u00a0<\/p>\n
Aunado lo anterior, la jurisprudencia de la Corte se ha adecuado para garantizar la protecci\u00f3n de quienes est\u00e1n pr\u00f3ximos a adquirir un derecho. Por consiguiente, en la sentencia SU-130 de 2013, se expusieron unas reglas b\u00e1sicas respecto al r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 que se citaran\u00a0in extenso, ya que la claridad con que fueron expuestas en esa ocasi\u00f3n, facilitara la comprensi\u00f3n de los presupuestos. Al respecto dijo lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto al r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en la Ley 100\/93, el art\u00edculo 36 que lo regula, b\u00e1sicamente, se ocupa de (i) establecer en qu\u00e9 consiste el r\u00e9gimen de transici\u00f3n y los beneficios que otorga; (ii) se\u00f1ala qu\u00e9 categor\u00eda de trabajadores pueden acceder a dicho r\u00e9gimen; y (iii) define bajo qu\u00e9 circunstancias el mismo se pierde. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acorde con ello, el r\u00e9gimen de transici\u00f3n all\u00ed consagrado prev\u00e9 como beneficio para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el n\u00famero de semanas cotizadas, y el monto de la misma, sea la establecida en el r\u00e9gimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para tal efecto, el legislador precis\u00f3 que el r\u00e9gimen de transici\u00f3n va dirigido a tres categor\u00edas de trabajadores, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mujeres con treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad, a 1\u00b0 de abril de 1994. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Hombres con cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad, a 1\u00b0 de abril de 1994. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hombres y mujeres que, independientemente de la edad, acrediten quince (15) a\u00f1os o m\u00e1s de servicios cotizados, a 1\u00b0 de abril de 1994. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como ya se mencion\u00f3, el art\u00edculo 36 de la Ley 100\/93 tambi\u00e9n regula el asunto referente a la p\u00e9rdida del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, circunstancia que no se predica respecto de todos los trabajadores beneficiarios de dicho r\u00e9gimen, sino tan solo de dos categor\u00edas de ellos, concretamente, de mujeres y hombres que, a 1\u00b0 de abril de 1994, cumplen con el requisito de edad en los t\u00e9rminos de la referida norma. As\u00ed, el inciso 4\u00b0 del referido precepto legal se\u00f1ala que\u00a0\u201c[l]o dispuesto en el presente art\u00edculo para las personas que al momento de entrar en vigencia el r\u00e9gimen tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres,\u00a0no ser\u00e1 aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetar\u00e1n a todas las condiciones previstas para dicho r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acto seguido, en inciso 5\u00b0 del mismo art\u00edculo dispone que,\u00a0\u201ctampoco ser\u00e1 aplicable para quienes habiendo escogido el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestaci\u00f3n definida\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres, pierden los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria deciden acogerse definitivamente al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad deciden trasladarse al de prima media con prestaci\u00f3n definida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, una primera conclusi\u00f3n se impone: los sujetos beneficiarios de la transici\u00f3n, bien por edad o por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el r\u00e9gimen pensional a cual desean afiliarse e incluso tienen la posibilidad de trasladarse entre uno y otro,\u00a0pero en el caso de los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n por cumplir el requisito de edad, la escogencia del r\u00e9gimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible la p\u00e9rdida de los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. En este caso, para efectos de adquirir el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, los afiliados deber\u00e1n necesariamente cumplir los requisitos previstos en la Ley 100\/93 y no podr\u00e1n hacerlo de acuerdo con las normas anteriores que los cobijaban, aun cuando les resulte m\u00e1s favorable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es importante mencionar que, en virtud de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 al art\u00edculo 48 Superior, la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de transici\u00f3n no es indefinida. En efecto, a trav\u00e9s de dicho acto legislativo, el Congreso de la Rep\u00fablica fij\u00f3 un l\u00edmite temporal, en el sentido de se\u00f1alar que, \u201cel r\u00e9gimen de transici\u00f3n establecido en la Ley 100 de 1993 y dem\u00e1s normas que desarrollen dicho r\u00e9gimen, no podr\u00e1 extenderse m\u00e1s all\u00e1 del 31 de julio de 2010;\u00a0excepto para los trabajadores que estando en dicho r\u00e9gimen, adem\u00e1s, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendr\u00e1 dicho r\u00e9gimen hasta el a\u00f1o 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este r\u00e9gimen ser\u00e1n los exigidos por el art\u00edculo\u00a036\u00a0de la Ley 100 de 1993 y dem\u00e1s normas que desarrollen dicho r\u00e9gimen”. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, se puede deducir, entre otras cosas, que para ser beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n pensional, en lo referente a la edad, el tiempo y el monto de la pensi\u00f3n de vejez, se requiere cumplir el requisito de edad o el de tiempo de servicios cotizados. De igual forma, el afiliado que al 1\u00b0 de abril de 1994 deseare hacerlo, pudiere trasladarse al R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad; sin embargo, perder\u00eda de manera autom\u00e1tica los beneficios conferidos por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, y en cuanto a la vigencia de este r\u00e9gimen, qued\u00f3 establecido que su aplicaci\u00f3n no es indefinida y que se extiende hasta el 2010; no obstante, si a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 el afiliado que se encuentre beneficiado por la aplicaci\u00f3n de dicho r\u00e9gimen, acredita que cuenta con un total de 750 semanas o su equivalente en tiempos de servicio, se le har\u00e1 extensivo hasta el 2014. De lo contrario, perder\u00e1 los beneficios otorgados y se le aplicar\u00e1 lo dispuesta en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. \u00a0<\/p>\n
8.1 \u00a0Referencia de los principales reg\u00edmenes pensionales existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Como bien se dijo con anterioridad, el r\u00e9gimen de transici\u00f3n fue una protecci\u00f3n concedida por el legislador a aquellas personas que hab\u00edan adquirido una expectativa legitima del derecho a la pensi\u00f3n, la cual no pod\u00eda ser desconocida ni modificada ante la exigencia de requisitos m\u00e1s gravosos que los que institu\u00eda la norma anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, antes de la creaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social que introduce los requisitos para adquirir el derecho a la pensi\u00f3n en la actualidad, exist\u00edan ordenamientos jur\u00eddicos que no pueden ser desconocidos, ya que si bien es cierto han perdido vigencia, a\u00fan siguen produciendo efectos jur\u00eddicos sobre cierto grupo de trabajadores que reunieron los requisitos dispuestos en la Ley 100 de 1993 para ser beneficiarios de un r\u00e9gimen transicional32. \u00a0<\/p>\n
El anterior r\u00e9gimen del Seguro Social regulado en el Acuerdo 049 de 1990 expedido por la Junta Directiva de esa entidad que cobija a los trabajadores particulares y aprobado por el Decreto 758 de 1990, contempl\u00f3 dentro sus prestaciones una pensi\u00f3n de vejez a favor de las mujeres de cincuenta y cinco (55) o m\u00e1s a\u00f1os de edad y los hombres de sesenta (60) o m\u00e1s a\u00f1os de edad, que acreditaran un m\u00ednimo de quinientas (500) semanas de cotizaci\u00f3n durante los \u00faltimos veinte (20) a\u00f1os anteriores al cumplimiento de la edad, o mil (1.000) semanas en cualquier tiempo. \u00a0<\/p>\n
En lo que tiene que ver con los servidores p\u00fablicos tanto del nivel nacional como del territorial, excepto los que se encuentran cobijados por reg\u00edmenes especiales de pensi\u00f3n, la normatividad aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual prev\u00e9 una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n a cargo de la respectiva Caja de Previsi\u00f3n a la cual se encuentre afiliado el trabajador, siempre que acrediten veinte (20) a\u00f1os de servicios continuos o discontinuos al sector p\u00fablico, y cumpla la edad de cincuenta y cinco (55) a\u00f1os, ya sea hombre o mujer, mesada que ser\u00e1 equivalente al 75% del salario promedio que sirvi\u00f3 de base para el c\u00e1lculo de los aportes en el \u00faltimo a\u00f1o de servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en el caso de los trabajadores que cotizaron determinado n\u00famero de semanas al ISS y a Cajas de Previsi\u00f3n del sector p\u00fablico, pero no alcanzaron a reunir el tiempo de servicio para que se les reconociera el derecho a la pensi\u00f3n conforme al Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 33 de 1985, el r\u00e9gimen pensional aplicable es la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios (1160 de 1989 y 2709 de 1994). De conformidad con dichas normas, para adquirir el derecho a la pensi\u00f3n de vejez por aportes se requiere que al sumar el n\u00famero de cotizaciones realizadas en uno u otro sector (p\u00fablico o privado), est\u00e1s den como resultado no menos de veinte (20) a\u00f1os de servicios cotizados, adem\u00e1s de que el afiliado acredite cincuenta y cinco (55) a\u00f1os de edad o m\u00e1s si es mujer o sesenta (60) a\u00f1os o m\u00e1s de edad si es hombre. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. An\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.1. Presentaci\u00f3n del caso. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez solicita el reintegro laboral junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculaci\u00f3n hasta su efectivo reintegro, por encontrarse pr\u00f3ximo a obtener la pensi\u00f3n. Y en segundo lugar, solicita el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n por despido injustificado establecida en el art\u00edculo 65 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 789 de 2002. \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 21 de agosto de 1995 el actor suscribi\u00f3 contrato de trabajo a t\u00e9rmino fijo por el t\u00e9rmino de 3 meses con la empresa Colmundo Radio S.A. para desempe\u00f1ar el cargo de supervisor de radiotransmisores, contrato que se prorrog\u00f3 de manera autom\u00e1tica por 20 a\u00f1os hasta el 20 de agosto de 2015, fecha en la cual el empleador dio por terminada la relaci\u00f3n laboral. De la misma forma, se exigi\u00f3 la entrega del inmueble propiedad de la compa\u00f1\u00eda en donde el actor realizaba la labor de radiotransmisionista y resid\u00eda con su esposa, en virtud del acuerdo celebrado entre las partes el mismo d\u00eda en que se suscribi\u00f3 el contrato laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Atendiendo a que a la fecha el trabajador no posee otros ingresos, no tiene una vivienda a donde dirigirse y cuenta con 78 a\u00f1os de edad, acudi\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela a fin de obtener la protecci\u00f3n de sus derechos a la vida digna, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2. Estudio de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
De los antecedentes expuestos con anterioridad, la Sala encuentra que en el caso que se analiza la acci\u00f3n de tutela resulta procedente para perseguir el amparo de los derechos fundamentales que el actor considera vulnerados, como quiera que se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, dado que tiene 78 a\u00f1os de edad; y teniendo en cuenta la tesis de vida probable establecida por esta Corporaci\u00f3n conforme a la protecci\u00f3n del derecho a la seguridad social del adulto mayor, es necesario el amparo por esta v\u00eda para evitar que la existencia del actor merme a la espera de una decisi\u00f3n en la jurisdicci\u00f3n ordinaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No puede pasar desapercibido que, conforme a las proyecciones de poblaci\u00f3n 2005-2020 elaboradas por el Dane en septiembre de 200733, la esperanza de vida al nacer se estima entre los 72,6 a 76,2 a\u00f1os para ambos sexos, edad que ya ha sido superada por el accionante. Esto implica que, conforme la aludida tesis de vida probable, en caso de impon\u00e9rsele el agotamiento de los mecanismos judiciales ordinarios, ser\u00eda posible presumir que a la fecha en que estos sean resueltos, el se\u00f1or D\u00edaz Fern\u00e1ndez ya habr\u00e1 fallecido. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, la solicitud de la empresa accionada tendiente a declarar la improcedencia de la acci\u00f3n bajo el fundamento que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial y no acredita un perjuicio irremediable no resulta acertada, toda vez que no consulta la situaci\u00f3n espec\u00edfica del actor. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, dadas las particularidades del asunto y las dif\u00edciles circunstancias en que se encuentra el se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez, as\u00ed como la especial protecci\u00f3n a la que tiene derecho por ser un sujeto de la tercera edad, la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo procedente, y en ese orden, la Sala estudiara el fondo del asunto. \u00a0<\/p>\n
9.3. An\u00e1lisis de la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida digna, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
La pretensi\u00f3n principal del actor gira en torno al reintegro laboral como medida de protecci\u00f3n a la estabilidad laboral reforzada que alega como prepensionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, es necesario precisar que la terminaci\u00f3n del contrato de trabajo fue realizada conforme a la ley y al numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. Lo anterior, teniendo en cuenta que se comunic\u00f3 la finalizaci\u00f3n del periodo y su no pr\u00f3rroga con 30 d\u00edas de antelaci\u00f3n; adem\u00e1s, le fue reconocido el pago de la liquidaci\u00f3n del contrato a la que ten\u00eda derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, y en vista de que se comunic\u00f3 al accionante la finalizaci\u00f3n del contrato y la intenci\u00f3n de no renovarse de conformidad con lo establecido en la ley, mal podr\u00eda hablarse de un despido sin justa causa y, por tanto, no hay lugar al reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n pretendida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, debe precisarse que la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de protecci\u00f3n excepcional frente a una solicitud de reintegro laboral, requiere que se configure una estabilidad laboral reforzada, como indica el actor en el caso sub judice, al alegar que gozaba de todos los requisitos para ser considerado prepensionado. \u00a0<\/p>\n
No obstante, revisado el expediente y luego de establecer que el actor hab\u00eda superado la edad para adquirir el derecho a la pensi\u00f3n (ya que contaba con 78 a\u00f1os de edad y la ley exige 62 a\u00f1os), adem\u00e1s de que hab\u00eda sido beneficiario de la indemnizaci\u00f3n de vejez, resultar\u00eda improcedente ordenar el reintegro laboral en calidad de prepensionado cuando los hechos y la realidad son otros, y no se ajustan a la protecci\u00f3n derivada de la estabilidad que genera la figura del ret\u00e9n social respecto de aquellos trabajadores a los que les faltaren 3 a\u00f1os para obtener el derecho a la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, el accionante fue beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, ya que al 1\u00b0 de abril de 1994 cumpli\u00f3 con la edad para ser beneficiado con dicho r\u00e9gimen (56 a\u00f1os de edad). Sin embargo, este fue desmontado al entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que se extender\u00eda la vigencia del r\u00e9gimen hasta el 2014, siempre que el beneficiario contara con 750 semanas de cotizaci\u00f3n al momento en que este entrara a regir, requisito que no fue cumplido por el actor, y por ello perdi\u00f3 la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen anterior, ya que contaba con un total de 552 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la reforma constitucional en menci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, verificado el expediente y el reporte de semanas cotizadas aportado, se logr\u00f3 acreditar que al 2010, fecha hasta la que se aplic\u00f3 el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, el actor no cumpli\u00f3 con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo a\u00f1o, aplicable a su caso, que exig\u00eda tener 500 semanas cotizadas en los 20 a\u00f1os anteriores al cumplimiento de la edad, o haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, en vista de que el se\u00f1or D\u00edaz Fern\u00e1ndez contaba i) con un total de 152 semanas en los 20 a\u00f1os anteriores al cumplimiento de los 60 a\u00f1os de edad, per\u00edodo transcurrido entre 1978 y 1998; o ii) con un total de 780 semanas cotizadas en cualquier tiempo, tom\u00e1ndose el a\u00f1o 2010 como fecha l\u00edmite, debido a que no se extendi\u00f3 el r\u00e9gimen de transici\u00f3n hasta el 2014, ya que no acredit\u00f3 750 semanas al entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, las decisiones de los jueces de instancia respecto a la imposibilidad del reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez ser\u00e1n confirmadas, en virtud de que el an\u00e1lisis realizado en su momento por Colpensiones y en sede de tutela por los jueces constitucionales se ajust\u00f3 a la ley y a los requisitos establecidos para el reconocimiento y pago de una pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, se hizo necesario, para el estudio del caso, analizar la liquidaci\u00f3n realizada por la administradora de pensiones y se lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que el n\u00famero base de semanas cotizadas utilizado para el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, no correspondi\u00f3 al total de semanas cotizadas por el actor al momento en que se expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 00513 del 24 de enero de 2011, ya que para esa fecha el actor contaba con m\u00e1s de 551 semanas cotizadas al sistema como se evidencia en la historia laboral aportada en el expediente, la cual refleja un total de 807,14 semanas al 31 de mayo de 201134. \u00a0<\/p>\n
En este contexto, se ordenar\u00e1 a Colpensiones que realice nuevamente la liquidaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, de acuerdo al n\u00famero de semanas cotizadas por el se\u00f1or D\u00edaz Fern\u00e1ndez a la fecha en que se expidi\u00f3 la resoluci\u00f3n mencionada, teniendo en cuenta los periodos presentados y los cotizados en mora, y se reconozca el pago de la diferencia entre el valor real y el pago que se realiz\u00f3 en 2011 por concepto de $6.898.291 equivalente a casi 16 a\u00f1os de cotizaci\u00f3n al sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, teniendo en cuenta que en el asunto de la referencia, el actor labor\u00f3 durante casi 5 a\u00f1os en la empresa Colmundo Radio S.A, con posterioridad al reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva; es decir, desde enero de 2011 hasta agosto de 2015, bajo la misma modalidad contractual con la que fue vinculado y sin que se realizaran los aportes a seguridad social; y teniendo en cuenta la precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica que padece y su avanzada edad, considera la Sala oportuno reiterar el precedente de la sentencia T-230 de 201435, en aras de hacer efectiva la especial protecci\u00f3n que el constituyente ha dispuesto para sujetos tales como ni\u00f1os, mujeres cabeza de familia, personas mayores, miembros de minor\u00edas o personas en condiciones de extrema pobreza. As\u00ed, se concluye que dichos aportes sean entregados, de manera excepcional, al actor como un recurso econ\u00f3mico que le permita garantizar su subsistencia durante cierto periodo. Lo anterior, teniendo en cuenta que aun si se realizaran los aportes al fondo de pensi\u00f3n, el accionante no recibir\u00eda mesada pensional alguna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe aclarar que esta medida es de car\u00e1cter exceptuado y responde i) a la imposibilidad de garantizar el reconocimiento de una pensi\u00f3n de vejez, incluso si se realiza el pago de dichos aportes, ya que el accionante no re\u00fane los requisitos exigidos por la ley para su consecuci\u00f3n, ii) al car\u00e1cter irrenunciable del derecho a la seguridad social, el cual consagra como no pactadas, aquellas disposiciones que contengan la renuncia de tales garant\u00edas constitucionales, y iii) las condiciones de debilidad y vulnerabilidad en que se encuentra el actor al no contar con un ingreso econ\u00f3mico, una vivienda o la fuerza laboral para prohijarse sus propios recursos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al derecho a la vivienda, si bien es cierto, la propiedad del bien inmueble en donde se encuentra la central de radiotransmisores no est\u00e1 en debate, ya que le pertenece a la empresa Colmundo Radio S.A. tambi\u00e9n lo es que no puede desconocerse el hecho de que el actor ha vivido en ese lugar durante casi 20 a\u00f1os y teniendo en consideraci\u00f3n las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentra, se hace necesario ordenarle a la compa\u00f1\u00eda demandada que le conceda un t\u00e9rmino de 2 meses al actor para que desocupe y entregue el bien.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, se har\u00e1 un llamado a la familia del actor para que, en cumplimiento de su deber primario de solidaridad, derivado de la especial protecci\u00f3n que gozan los sujetos de la tercera edad, brinden un apoyo econ\u00f3mico y emocional al accionante. No sin antes precisar que el Estado tambi\u00e9n est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de garantizarle unos m\u00ednimos de vida digna. \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, al no poder desvirtuarse la situaci\u00f3n de vulnerabilidad en la que se encuentra el actor y ante la necesidad de atenci\u00f3n integral que le permita mantener un nivel de vida digno, se instar\u00e1 a la Alcald\u00eda de Cartagena, para que previa evaluaci\u00f3n socioecon\u00f3mica, la cual deber\u00e1 realizarse en un plazo m\u00e1ximo de 15 d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, si resultare positivo el proceso, incluya al accionante como beneficiario en los programas de subsidio para adulto mayor y subsidio de vivienda; asimismo, se exhortar\u00e1 a la Secretaria de Salud Departamental de Bol\u00edvar para que realice los tramites de afiliaci\u00f3n del actor al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, en el t\u00e9rmino de 10 d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, en aras de garantizar sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se pondr\u00e1 en conocimiento de la Defensor\u00eda del Pueblo, el proceso de la referencia, para que realice el respectivo seguimiento de las ordenes realizadas, adem\u00e1s de brindarle asesor\u00eda y acompa\u00f1amiento al se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez, en lo que considere pertinente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos ordenada mediante auto de seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) y la medida cautelar contenida en el auto de quince (15) de diciembre del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: REVOCAR el fallo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, que a su vez confirm\u00f3 el fallo del Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento que declar\u00f3 improcedente la solicitud de reintegro laboral invocada por el accionante; y en su lugar, PROTEGER PARCIALMENTE los derechos del se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez conforme a las razones expuestas en este prove\u00eddo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones \u2013Colpensiones-, seg\u00fan lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, que en el t\u00e9rmino de un (1) mes contado a partir de la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n, realice nuevamente la liquidaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de vejez otorgada al se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez, reconozca y efect\u00fae el pago de la diferencia entre el dinero pagado y la suma derivada de las semanas cotizadas a enero de 2011. Para ello se tendr\u00e1n en cuenta los periodos presentados y las cotizaciones en mora efectuadas. \u00a0<\/p>\n
CUARTO: ORDENAR a la empresa Colmundo Radio S.A que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n, efect\u00fae, en favor del se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez, el pago de los aportes a seguridad social dejados de realizar en los a\u00f1os posteriores al reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva y hasta el momento en que se dio por terminado el v\u00ednculo, periodo constituido desde febrero de 2011 hasta agosto de 2015. \u00a0<\/p>\n
QUINTO: ORDENAR a la empresa Colmundo Radio S.A. conceder al demandante el t\u00e9rmino de dos (2) meses contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, para desocupar y entregar el inmueble. \u00a0<\/p>\n
SEXTO: INSTAR a la Alcald\u00eda de Cartagena que previa evaluaci\u00f3n socioecon\u00f3mica, la cual deber\u00e1 realizarse en un t\u00e9rmino no m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n, si resultare positivo el proceso, incluya al se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez en los programas de subsidio para adulto mayor y subsidio de vivienda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO: EXHORTAR a la Secretar\u00eda de Salud Departamental de Bol\u00edvar que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, afilie al se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud. \u00a0<\/p>\n
OCTAVO: PONER en conocimiento de la presente providencia, por intermedio de la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, a la Defensor\u00eda del Pueblo, para que realice el respectivo seguimiento, asesore y acompa\u00f1e al se\u00f1or Jos\u00e9 Antonio D\u00edaz Fern\u00e1ndez en lo que considere pertinente. \u00a0<\/p>\n
NOVENO: L\u00edbrese por Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
AQUILES ARRIETA G\u00d3MEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado (E) \u00a0<\/p>\n
MARTHA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver cuaderno principal, folio 14. \u00a0<\/p>\n
2 Ver cuaderno principal, folios 47 y 48. \u00a0<\/p>\n
3 Ver m\u00e1s en Sentencia T-575 de 2008. \u00a0<\/p>\n
4 Ver m\u00e1s en Sentencia T-320 de 2016. \u00a0<\/p>\n
5 Ver m\u00e1s en Sentencia T-790 de 2010\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Ver l\u00ednea jurisprudencial establecida en las sentencias T-693 de 2015, T-824 de 2014, T-686 de 2012 \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-225 de 2003. \u00a0<\/p>\n
10 \u201cEl perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente. Con lo anterior se diferencia de la expectativa de un posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura f\u00e1ctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operaci\u00f3n natural de las cosas, que tienden hac\u00eda un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado\u201d. Sentencia T-956 de 2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Ver sentencia T-086 de 2015. \u00a0<\/p>\n
12 Ver sentencia C-458 de 1997. \u00a0<\/p>\n
13 Ver sentencia T-315 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 \u201cSobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, en su observaci\u00f3n general n\u00famero XX el Comit\u00e9 hizo las siguientes precisiones: \u201c26. El art\u00edculo 9 del Pacto prev\u00e9 de manera general que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin precisar la \u00edndole ni el nivel de la protecci\u00f3n que debe garantizarse. \u00a0Sin embargo, en el t\u00e9rmino “seguro social” quedan incluidos de forma impl\u00edcita todos los riesgos que ocasionen la p\u00e9rdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el art\u00edculo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicaci\u00f3n de los Convenios de la\u00a0OIT sobre seguridad social \u2011Convenio N\u00ba\u00a0102, relativo a la norma m\u00ednima de la seguridad social (1952) y Convenio N\u00ba\u00a0128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)\u2011 los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con car\u00e1cter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales\u201d (\u2026) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del art\u00edculo 9 del Pacto, como ya se ha se\u00f1alado en los p\u00e1rrafos 20 y 22, los Estados Partes deber\u00e1n establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislaci\u00f3n nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensi\u00f3n de vejez o de otra ayuda o prestaci\u00f3n de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos\u201d.\u201d Sentencia T-505 de 2011. \u00a0<\/p>\n
15 \u201cEn el ordenamiento jur\u00eddico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional \u2013 incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogi\u00f3 la distinci\u00f3n te\u00f3rica entre derechos civiles y pol\u00edticos o derechos de primera generaci\u00f3n, de una parte, y derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstenci\u00f3n y por ello\u00a0reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protecci\u00f3n directa por v\u00eda de tutela. Los segundos,\u00a0desprovistos de car\u00e1cter fundamental\u00a0por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por \u00e9sta misma raz\u00f3n,\u00a0la acci\u00f3n de tutela resultaba, en principio, improcedente\u201d. Sentencia T-306 de 2011. \u00a0<\/p>\n
16 Ver sentencia T-406 de 1992. \u00a0<\/p>\n
17 T-505 de 2011. \u00a0<\/p>\n
18 T-580 de 2007. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencias T-888 de 2001, T-609 de 2002, T-495 de 2003, T-1282 de 2005, \u00a0T-1251 de 2005 y T-597 de 2009. \u00a0<\/p>\n
20 Ver art\u00edculo 13 y 14 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
21 Ver art\u00edculo 48 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Ver las sentencias T-849 de 2009 y T-300 de 2010, reiteran esta l\u00ednea jurisprudencial contenida principalmente en los fallos T-056 de 1994, T-456 de 1994, T-295 de 1999, T-827 de 1999, T-1116 de 2000, T-T-849 de 2009 y T-300 de 2010, \u00a0entre otras. \u00a0<\/p>\n
23 Ver sentencia T-086 de 2015.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Ley 100 de 1993, pre\u00e1mbulo. \u00a0<\/p>\n
25 Ver sentencia T-505 de 2011. \u00a0<\/p>\n
26 Para ver m\u00e1s sobre a incompatibilidad de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva con otro tipo de pensiones, pueden observarse las siguientes sentencias: T- 950 de 2009, SU- 132 de 2013, T- 508 de 2013, T-069 y T- 228 de 2014. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia de 7 de julio de 2009. Rad. No. 35896. \u00a0<\/p>\n
28 Al respecto, puede observarse, entre otras, la sentencia T-003 de 2014, en la cual se ampar\u00f3 el derecho a la seguridad social de una persona que reclamaba la pensi\u00f3n de sobrevivientes, y previamente al causante le hab\u00eda sido concedida la indemnizaci\u00f3n sustitutiva. Sobre el descuento de esta \u00faltima prestaci\u00f3n se resolvi\u00f3 lo siguiente: \u201cla Sala ordenar\u00e1 a Colpensiones que revise la historia laboral de la se\u00f1ora Odeilda Franco Garc\u00eda y en caso que cumpla con el requisito de haber cotizado 50 semanas en los \u00faltimos 3 a\u00f1os anteriores a su fallecimiento, se ordena que le reconozca y pague la pensi\u00f3n de sobrevivientes a su hijo Giovanni Jaramillo Franco. En caso que haya reclamado la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, la entidad accionada deber\u00e1 hacer un c\u00e1lculo y descontarle esta prestaci\u00f3n de manera peri\u00f3dica, sin que la pensi\u00f3n de sobrevivientes sea inferior a un salario m\u00ednimo legal\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Ver sentencia C-789 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
31 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Ver sentencia T-\u00a0892 de 2013. \u00a0<\/p>\n
33 https:\/\/www.dane.gov.co\/files\/investigaciones\/poblacion\/proyepobla06_20\/8Tablasvida1985_2020.pdf – Consultado el 4 de noviembre de 2016. \u00a0<\/p>\n
34 Cuaderno principal, expediente de tutela. Folio 20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 En el asunto de la referencia se examin\u00f3 la solicitud de indemnizaci\u00f3n sustitutiva realizada por un ex empleado de la Empresa Colombiana de Petr\u00f3leos \u2013Ecopetrol-, al cual se le hab\u00eda negado el pago de la prestaci\u00f3n por parte de la compa\u00f1\u00eda donde labor\u00f3, debido a que no pod\u00eda realizarse la entrega de los dineros de manera directa sino que deb\u00edan ser consignados mediante un bono pensional en el fondo de pensiones en donde se encontrare afiliado. Sin embargo, verific\u00f3 la Sala que el actor no hab\u00eda sido afiliado a ning\u00fan fondo de pensiones y que por tal raz\u00f3n, no podr\u00eda acceder a la indemnizaci\u00f3n solicitada. Raz\u00f3n por la cual, examinadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encontraba el demandante, al constituir un sujeto de la tercera edad y no tener otra fuente de ingresos que permitiera su subsistencia; orden\u00f3 a la Empresa Colombiana de Petr\u00f3leos \u2013Ecopetrol- que en el t\u00e9rmino de 10 d\u00edas realizara el pago de los dineros acumulados por el accionante durante el tiempo en que labor\u00f3 en la entidad y que ser\u00edan pagados como indemnizaci\u00f3n sustitutiva por el fondo al que se encontrare afiliado si as\u00ed lo estuviere.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-076\/17 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL Y SUS EXCEPCIONES-Improcedencia general\u00a0 \u00a0 NORMAS PARA RETEN SOCIAL PARA PREPENSIONADO-Protecci\u00f3n\u00a0 \u00a0 ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Deber del empleador de garantizar estabilidad del trabajador hasta su inclusi\u00f3n en n\u00f3mina \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25282","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25282","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25282"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25282\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25282"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25282"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25282"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}