\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia T-103\/17 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL AGUA POTABLE-Doble connotaci\u00f3n como derecho fundamental y como servicio p\u00fablico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del Estado para garantizar disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de agua\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CUANDO UNA PERSONA DISFRUTA EL SERVICIO DE AGUA DE MANERA ILEGAL-Improcedencia \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CUANDO UNA PERSONA DISFRUTA EL SERVICIO DE AGUA DE MANERA ILEGAL-Improcedencia para ordenar la instalaci\u00f3n de redes de acueducto en zonas o terrenos que seg\u00fan el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) constituyen espacio p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CUANDO UNA PERSONA DISFRUTA EL SERVICIO DE AGUA DE MANERA ILEGAL-Improcedencia por cuanto la accionante reside en una zona de uso p\u00fablico, de ah\u00ed que su ocupaci\u00f3n es ilegal \u00a0<\/p>\n
La actora ha captado de manera ilegal el servicio de agua, lo que ha ocasionado afectaciones ambientales y sociales en el sector, as\u00ed como una vulneraci\u00f3n a los derechos de los dem\u00e1s usuarios del servicio p\u00fablico de agua.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-5.811.357 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Eldyn Marcy Mosquera contra la Alcald\u00eda de Neiva y las Empresas P\u00fablicas de Neiva E.S.P.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado 4\u00b0 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Improcedencia de la acci\u00f3n de tutela cuando una persona disfruta el servicio de agua de manera ilegal. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil diecisiete (2017). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta G\u00f3mez (e), Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n de la providencia de segunda instancia, dictada el 15 de junio de 2016 por el Juzgado 4\u00b0 Penal del Circuito de Neiva, que confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia del 5 de mayo de 2016 por el Juzgado 3\u00b0 Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Neiva,\u00a0dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Eldyn Marcy Mosquera contra la Alcald\u00eda de Neiva y las Empresas P\u00fablicas de Neiva E.S.P. \u00a0<\/p>\n
El asunto lleg\u00f3 a la Corte Constitucional, en virtud de lo ordenado por los art\u00edculos 86 (inciso 2\u00b0) de la Constituci\u00f3n y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 28 de octubre de 2016, la Sala n\u00famero 10 de Selecci\u00f3n de Tutelas de esta Corporaci\u00f3n lo escogi\u00f3 para su revisi\u00f3n y lo asign\u00f3 a la Magistrada ponente para su sustanciaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de la Alcald\u00eda de Neiva y las Empresas P\u00fablicas de dicho municipio, al considerar que la falta de instalaci\u00f3n de la red de acueducto que permita el suministro de agua potable, vulnera sus derechos fundamentales y los de la comunidad de Las Granjas Productivas de la comuna 8 de Pe\u00f1\u00f3n Redondo, Neiva, a la vida digna, a la salud, al ambiente sano, al agua, a la igualdad, al m\u00ednimo vital y al \u201cacceso a los servicios p\u00fablicos domiciliarios\u201d1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos y pretensiones en tutela \u00a0<\/p>\n
La demandante manifest\u00f3 que hace aproximadamente 10 a\u00f1os habita en la comunidad de Las Granjas Productivas de la comuna 8 de Pe\u00f1\u00f3n Redondo en Neiva. Enfatiz\u00f3 que en dicha comunidad viven 38 familias y la mayor\u00eda de sus pobladores son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, ya que hay ni\u00f1os, adultos mayores y personas en condici\u00f3n de discapacidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo que la Junta de Acci\u00f3n Comunal present\u00f3 una solicitud ante las Empresas P\u00fablicas de Neiva E.S.P para que instalara el servicio de acueducto en el sector en el que habita, pero dicha empresa despach\u00f3 desfavorablemente la solicitud presentada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 que el 29 de febrero de 2016, junto con 39 habitantes de la comunidad presentaron un oficio ante las Empresas P\u00fablicas de Neiva, y expusieron las condiciones de salubridad en las cuales se encuentran debido a la falta de suministro de agua. En este sentido, recalcaron que era fundamental la instalaci\u00f3n de un acueducto que les permitiera obtener el abastecimiento de agua2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la accionante expuso que \u201c(\u2026) dentro del sector habita el se\u00f1or Jaime Humberto Dussan Vargas, quien siempre ha contado con agua potable en la direcci\u00f3n carrera 28 No 1C-12, n\u00famero de cuenta 195060700, no sabemos el motivo por el cual este se\u00f1or cuenta con el servicio mientras los dem\u00e1s no; equivocadamente su recibo figura como si estuviera en el barrio la Acacias cuando realmente su predio est\u00e1 dentro del terreno Las Granjas Productivas\u201d3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, solicit\u00f3 que tutelaran sus derechos fundamentales y los de los miembros de la comunidad de Las Granjas Productivas de la comuna 8 de Pe\u00f1\u00f3n Redondo a la vida digna, a la salud, al ambiente sano, al agua, a la igualdad, al m\u00ednimo vital y al \u201cacceso a los servicios p\u00fablicos domiciliarios\u201d. En consecuencia, pidi\u00f3 que la Alcald\u00eda de Neiva y las Empresas P\u00fablicas de dicho municipio suministraran a cada uno de los habitantes de la comunidad el servicio de agua potable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ACTUACIONES PROCESALES\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 3\u00b0 Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas, mediante auto del 25 de abril de 2016, reconoci\u00f3 personer\u00eda jur\u00eddica a Eldyn Marcy Mosquera para actuar en nombre propio, admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, vincul\u00f3 a la Alcald\u00eda Municipal de Neiva y orden\u00f3 correr traslado a las Empresas P\u00fablicas de Neiva para que se pronunciaran en relaci\u00f3n con los hechos y pretensiones de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
2.1 CONTESTACI\u00d3N DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA \u00a0<\/p>\n
Alcald\u00eda Municipal de Neiva\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Jefe de la Oficina Jur\u00eddica manifest\u00f3 que de acuerdo con la Ley 142 de 1994, las Empresas P\u00fablicas de Neiva son las encargadas de suministrar el servicio p\u00fablico de agua potable en el municipio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, asever\u00f3 que la autoridad que representa\u201c(\u2026) ha venido celebrando convenios de transferencias de recursos para la construcci\u00f3n y mantenimiento de la red de alcantarillado en diferentes sectores de la ciudad, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (\u2026)\u201d4. En refuerzo de lo anterior, manifest\u00f3 que el Plan de Desarrollo Municipal de Neiva \u201cunidos para mejorar 2012-2015\u201d, busca fortalecer las finanzas de las Empresas P\u00fablicas de Neiva E.S.P. para que cumplan con sus finalidades legales y constitucionales, y en especial, para que garanticen el acceso de la comunidad a los servicios p\u00fablicos domiciliarios. As\u00ed las cosas, insisti\u00f3 en que la autoridad que representa, realiz\u00f3 las transferencias presupuestales para que las Empresas P\u00fablicas de Neiva E.S.P., puedan brindar los servicios demandados por la poblaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, indic\u00f3 que la Alcald\u00eda Municipal no es competente para cumplir las pretensiones incoadas por la actora, puesto que son las Empresas P\u00fablicas las responsables. As\u00ed pues, solicit\u00f3 que se desvinculara a la entidad que representa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Empresas P\u00fablicas Domiciliarias de Neiva E.S.P.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Gerente General de la empresa mencionada, indic\u00f3 que en varias oportunidades respondi\u00f3 las peticiones relacionadas con la prestaci\u00f3n del servicio de acueducto presentadas por los miembros de la comunidad \u201cGranjas Productivas de Pe\u00f1\u00f3n Redondo\u201d, y todas fueron negadas, bajo el fundamento de que los asentamientos establecidos en el barrio de Pe\u00f1\u00f3n Redondo son ilegales y ocupan el espacio p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, inform\u00f3 que desde el a\u00f1o 2010 la Secretar\u00eda de Gobierno y Convivencia Ciudadana de Neiva, adelant\u00f3 diferentes procesos policivos de restituci\u00f3n del espacio p\u00fablico, con la finalidad de que las personas que habitan el barrio de Pe\u00f1\u00f3n Redondo abandonen dicho lugar. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, precis\u00f3 que en el a\u00f1o 2013, el Director del Departamento Administrativo de Planeaci\u00f3n Municipal de Neiva \u201c(\u2026) dio cuenta de que los terrenos corresponden a una cesi\u00f3n que un urbanizador hizo al municipio con destino a zonas verdes y zonas p\u00fablicas complementarias, no susceptibles, por lo tanto de legalizaci\u00f3n ni titulaci\u00f3n alguna y que existe el proyecto, ampliado con otro lote tambi\u00e9n cedido al Municipio, de construir un nuevo parque por lo cual la Oficina de Restituci\u00f3n del espacio p\u00fablico adelanta procesos para recuperar tales zonas\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, destac\u00f3 que de acuerdo con la informaci\u00f3n suministrada por la Secretar\u00eda de Medio Ambiente del municipio de Neiva, algunos residentes del sector de Pe\u00f1\u00f3n Redondo utilizan conexiones rudimentarias e ilegales para obtener el servicio de acueducto, lo que genera \u201c(\u2026) afectaciones ambientales y sociales por manejo inadecuado de vertimientos residuales y captaci\u00f3n ilegal de agua\u201d6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, anot\u00f3 que el alcalde de Neiva orden\u00f3 retirar a varias personas de dicho lugar y demoler todas las construcciones y cultivos que han invadido dicho lugar. As\u00ed pues, concluy\u00f3 que la entidad que representa no vulner\u00f3 los derechos fundamentales de la accionante y de los habitantes de Pe\u00f1\u00f3n Redondo. \u00a0<\/p>\n
2.2. SENTENCIA EN SEDE DE TUTELA \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 3\u00ba Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Neiva, mediante sentencia del 5 de mayo de 2016, determin\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo judicial procedente, debido a que la ausencia del suministro de agua potable afecta los derechos fundamentales de la accionante y de los dem\u00e1s miembros de la comunidad del barrio las Granjas Productivas de Pe\u00f1\u00f3n Redondo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, indic\u00f3 que no era posible acceder a las pretensiones incoadas por la actora, pues seg\u00fan el Plan de Ordenamiento Territorial el sector de las Granjas Productivas de Pe\u00f1\u00f3n Redondo se encuentra en una zona de espacio p\u00fablico. Al respecto, enfatiz\u00f3 que los habitantes de dicha zona no pueden acceder a la titularizaci\u00f3n de los predios, debido a que los mismos fueron cedidos al municipio para que llevara a cabo un proyecto denominado \u201cprograma de agricultura urbana de Pe\u00f1\u00f3n Redondo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, enfatiz\u00f3 que \u201c(\u2026) los residentes \u00a0del sector de Pe\u00f1\u00f3n redondo, con m\u00e1s precisi\u00f3n los de Las Granjas Productivas, al establecer sus viviendas en dicho lugar, han actuado en forma contraria a la ley y disposiciones legales se\u00f1aladas para la ocupaci\u00f3n del espacio p\u00fablico (\u2026)\u201d7. Incluso, precis\u00f3 que la administraci\u00f3n municipal inici\u00f3 los procesos policivos para recuperar el espacio p\u00fablico, de manera que los accionantes tambi\u00e9n podr\u00edan acudir a dicho procedimiento para elevar sus pretensiones. As\u00ed pues, decidi\u00f3 no tutelar los derechos fundamentales de la demandante y de los miembros de la comunidad de Pe\u00f1\u00f3n Redondo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 13 de mayo de 2016, la actora impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia, al considerar que se desconoce su calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional por ser madre cabeza de familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 4\u00ba Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, mediante sentencia del 15 de junio de 2016, confirm\u00f3 el fallo de primera instancia, bajo el argumento de que la demandante no prob\u00f3 la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales y tampoco desestim\u00f3 que la acci\u00f3n popular fuera ineficaz para proteger sus derechos. Asimismo, precis\u00f3 que la accionante obr\u00f3 por fuera de la ley, ya que pretende \u201c(\u2026) de manera unilateral realizar labores de urbanismo y construcci\u00f3n sin tener licencia alguna (\u2026)\u201d8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisi\u00f3n, la sentencias proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto objeto de revisi\u00f3n y problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionante sostuvo que desde hace m\u00e1s de 10 a\u00f1os vive en el barrio las Granjas Productivas en el sector de Pe\u00f1\u00f3n Redondo en la comuna 8 de la ciudad de Neiva. Indic\u00f3 que las Empresas P\u00fablicas de Neiva E.S.P. y la Alcald\u00eda de dicho municipio, vulneraron sus derechos fundamentales y los de los dem\u00e1s miembros que habitan dicho barrio, a la salud, a la vida en condiciones dignas, al agua y al ambiente sano, al no instalar la red de acueducto que suministre el servicio de agua potable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Alcald\u00eda Municipal sostuvo que no era competente para construir el acueducto, como quiera que ello hac\u00eda parte de las funciones de las Empresas P\u00fablicas de Neiva. Por su parte, las Empresas P\u00fablicas de Neiva E.S.P. indicaron que no era posible prestar el servicio p\u00fablico de acueducto, ya que la accionante reside en un barrio de invasi\u00f3n que ocupa el espacio p\u00fablico y es objeto de un proceso policivo de restituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo anterior, la situaci\u00f3n f\u00e1ctica exige resolver en primer lugar, si la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo procedente para que la accionante y los habitantes del barrio las Granjas Productivas obtengan legalmente el suministro de agua potable a trav\u00e9s de la red de acueducto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de ser procedente la acci\u00f3n de tutela, la Sala deber\u00e1 resolver si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales al agua, a la vida digna y a la salud de la actora y los habitantes del barrio las Granjas Productivas, al negarles la instalaci\u00f3n de la red de acueducto que les suministre agua potable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para resolver los anteriores problemas jur\u00eddicos, es necesario analizar los siguientes temas: (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para garantizar el derecho al agua. En caso de que dicho mecanismo sea procedente, la Sala estudiar\u00e1: (ii) el alcance del derecho al agua; (ii) las obligaciones del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de agua; y (iii) el an\u00e1lisis del caso concreto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Examen de procedencia de la acci\u00f3n de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por activa \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El inciso primero del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n establece que \u201ctoda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u201d (negrilla fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con la anterior disposici\u00f3n, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, sostiene que se encuentran legitimados en la causa por activa: (i) la persona directamente afectada; (ii) el representante legal; (iii) el apoderado judicial; (iv) el agente oficioso; (v) el defensor del pueblo; o (vi) los personeros municipales9. As\u00ed pues, la acci\u00f3n de tutela permite que exista una mayor flexibilidad en su interposici\u00f3n, ya que contempla la posibilidad de que sea presentada por diferentes actores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La acci\u00f3n constitucional fue presentada por la demandante a t\u00edtulo personal y como agente oficiosa de los habitantes del barrio las Granjas Productivas. Frente a esta doble actuaci\u00f3n, la Sala precisa que para actuar como agente oficioso, deben concurrir dos elementos: (i) que el titular de los derechos no est\u00e9 en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia10. En cuanto a esta \u00faltima exigencia, la jurisprudencia ha dicho que \u201c(\u2026) su cumplimiento s\u00f3lo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeci\u00f3n constitucional. La agencia oficiosa en tutela\u00a0 se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad;\u00a0personas de la tercera edad;\u00a0personas amenazadas ileg\u00edtimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad f\u00edsica, ps\u00edquica o sensorial;\u00a0personas pertenecientes a determinadas minor\u00edas \u00e9tnicas y culturales\u201d11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el texto de la tutela y las pruebas que reposan en el expediente, los requisitos para que la demandante actu\u00e9 como agente oficiosa no se cumplen, ya que: (i) los habitantes no expresaron su voluntad de ser representados por la accionante; y (ii) no hay certeza de las circunstancias de cada uno de los habitantes del barrio, es decir, se desconocen sus condiciones socioecon\u00f3micas, de salud y de posible vulnerabilidad. Para evidenciar el tipo de poblaci\u00f3n que habita en el barrio, la accionante aporta un censo hecho por ellos mismos, sin que en ello demuestre las condiciones espec\u00edficas de los pobladores12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed pues, debido a que no se pueden verificar las condiciones de los residentes de las Granjas Productivas de la ciudad de Neiva, la Sala no acceder\u00e1 a que la demandante agencie los derechos de los pobladores de dicho barrio. No obstante, podr\u00e1 actuar a t\u00edtulo personal en procura de salvaguardar \u00a0sus derechos fundamentales, raz\u00f3n por la cual la Sala procede a continuar con el an\u00e1lisis del problema jur\u00eddico planteado en precedencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La legitimaci\u00f3n por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acci\u00f3n de tutela y quien est\u00e1\u00a0llamada a responder por la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental, cuando \u00e9sta resulte demostrada13. Seg\u00fan el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela procede contra cualquier autoridad p\u00fablica y, excepcionalmente, contra particulares (art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso sub examine, la acci\u00f3n de tutela se present\u00f3 por la presunta omisi\u00f3n de la Alcald\u00eda de Neiva14 y las Empresas P\u00fablicas de dicho municipio15 de instalar la red de acueducto que suministre agua potable a los habitantes del barrio \u201cLas Granjas Productivas\u201d de Pe\u00f1\u00f3n Redondo de la comuna 8, entre los cuales se encuentra la accionante (art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991). En tal virtud, como la tutela se dirige contra una autoridad p\u00fablica y un particular que presta servicios p\u00fablicos, est\u00e1 acreditado en este asunto la legitimaci\u00f3n por pasiva.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Requisito de subsidiariedad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de acceso a la justicia previsto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, a trav\u00e9s del cual toda persona puede solicitar el amparo de sus derechos fundamentales. Por la importancia de los derechos que protege, se tramita de manera preferente y sumaria, y sus reglas de procedimiento se gu\u00edan por los principios de informalidad y prevalencia del derecho sustancial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la acci\u00f3n tiene naturaleza subsidiaria, lo que significa que s\u00f3lo es procedente cuando no existan otras v\u00edas judiciales, adecuadas e id\u00f3neas para la protecci\u00f3n del derecho fundamental, o cuando de existir una v\u00eda ordinaria es imprescindible la intervenci\u00f3n del juez de tutela para evitar un perjuicio iusfundamental irremediable17. La raz\u00f3n de ser de estas reglas radica en que todos los procesos judiciales deben concebirse como medios para lograr la eficacia de los derechos fundamentales y, en consecuencia, el amparo solo procede cuando el dise\u00f1o de \u00e9stos no tiene la capacidad para cumplir con ese prop\u00f3sito en las circunstancias del caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las reglas procedimentales no son entonces formalidades, sino dispositivos para evitar que el juez constitucional invada \u00f3rbitas propias de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, y asegurar que los asuntos que resuelve sean esencialmente relativos a derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso de las controversias jur\u00eddicas entre particulares y el Estado, la v\u00eda principal de discusi\u00f3n prevista por el ordenamiento es la jurisdicci\u00f3n administrativa y no el amparo constitucional. Sin embargo, la tutela procede \u00a0excepcionalmente, si se demuestra que en las circunstancias del caso concreto y en atenci\u00f3n a la naturaleza del problema jur\u00eddico, el mecanismo principal no es id\u00f3neo, eficaz o capaz de enfrentar la amenaza o vulneraci\u00f3n de derechos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El examen de idoneidad de los medios de defensa exige verificar la capacidad del mecanismo ordinario para solucionar el problema jur\u00eddico propuesto. La eficacia, debe revisar el potencial para proteger de manera oportuna e integral el derecho. Como puede verse, estos conceptos giran en torno al estudio de las pretensiones y circunstancias del caso concreto. En tal sentido, el juez tiene la obligaci\u00f3n de analizar con especial cuidado las solicitudes de personas vulnerables o en condici\u00f3n de debilidad manifiesta, con el prop\u00f3sito de establecer si la exigencia de agotar los medios ordinarios es razonable o desproporcionada. \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para proteger el derecho al agua. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dentro\u00a0del ordenamiento jur\u00eddico colombiano, el agua ha adquirido diversas connotaciones, \u00a0de acuerdo con las m\u00faltiples aproximaciones que ofrecen la Constituci\u00f3n, la ley y la jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. De un lado,\u00a0el agua ha sido catalogada como parte del derecho al medio ambiente sano, al considerar que es un recurso h\u00eddrico concebido como derecho colectivo susceptible de protecci\u00f3n constitucional18. Tambi\u00e9n\u00a0ha sido entendida como un servicio p\u00fablico esencial a cargo del Estado19, y ha sido interpretada, adem\u00e1s,\u00a0como un derecho fundamental de naturaleza subjetiva, sobre el cual, se cimientan otros derechos del mismo rango constitucional (vgr., el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas),\u00a0cuando se trata en particular, del agua destinada al consumo humano20. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a la faceta que se refiere al servicio p\u00fablico de acueducto, \u00e9sta tiene sustento normativo en los art\u00edculos 78 y 365 a 370 de la Constituci\u00f3n, de acuerdo con los cuales la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos requiere una infraestructura especial, cuya definici\u00f3n debe ser discutida en el Congreso y administrada por los \u00f3rganos administrativos competentes, bajo los principios de la funci\u00f3n p\u00fablica, junto con los de eficiencia, integralidad, continuidad y ampliaci\u00f3n progresiva de su cobertura. De conformidad con el art\u00edculo 88 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica21 y la Ley 472 de 1998, las acciones relacionadas con la faceta colectiva del derecho al agua deben tramitarse, en principio, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n popular22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. De otra parte, la Corte Constitucional ha determinado que el derecho al agua tiene una faceta exigible mediante la acci\u00f3n de tutela, cuando est\u00e1 ligada al consumo humano y es un derecho fundamental. En el marco de dichos pronunciamientos, esta Corporaci\u00f3n ha reconocido la naturaleza subjetiva23\u00a0de ese derecho, al aceptar que es fuente de vida y presupuesto ineludible para la realizaci\u00f3n de otros derechos como la salud, la vivienda y el saneamiento ambiental, fundamentales para la dignidad humana24. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No obstante, la Sala advierte que no es posible hacer una divisi\u00f3n tajante entre agua como servicio p\u00fablico relacionada con el acueducto, aislada del agua como derecho fundamental relacionado con el consumo humano m\u00ednimo, pero sin tener en cuenta el acueducto. Las dos facetas confluyen en ocasiones. Por ejemplo, en la sentencia T-980 de 2012 esta Corporaci\u00f3n estudi\u00f3 si la suspensi\u00f3n del suministro de agua por parte de las empresas de servicios p\u00fablicos, ocasionados por la mora del destinatario, afectaba sus derechos fundamentales. Concluy\u00f3 que, en efecto, la conducta ten\u00eda incidencia en su derecho fundamental, pues, \u201cla privaci\u00f3n del servicio de agua potable conlleva una grave vulneraci\u00f3n de las obligaciones que emanan del derecho fundamental al agua, espec\u00edficamente las de disponibilidad y accesibilidad\u201d.28\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, no existe una diferenciaci\u00f3n radical entre la dimensi\u00f3n de servicio p\u00fablico y el derecho fundamental del agua, que impida que los jueces de tutela conozcan asuntos sobre funcionamiento de acueductos29. Sin embargo, es indispensable analizar, a partir de las pretensiones de la acci\u00f3n de amparo y las condiciones del accionante cu\u00e1l es el mecanismo judicial al que debe acudir el peticionario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En este orden de ideas, al ser el agua una necesidad b\u00e1sica y un elemento indispensable para la existencia del ser humano, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que este derecho fundamental, tiene un car\u00e1cter: (i)\u00a0universal, por cuanto todos y cada uno de los hombres y mujeres, sin discriminaci\u00f3n alguna, requieren de este recurso para su subsistencia; (ii)\u00a0inalterable, ya que en ning\u00fan momento puede reducirse o modificarse m\u00e1s all\u00e1 de los topes biol\u00f3gicos; y (iii)\u00a0objetiva,\u00a0puesto que\u00a0 no tiene que ver con la percepci\u00f3n subjetiva del mundo o\u00a0 de subsistencia, sino que se instituye como una condici\u00f3n ineludible de subsistencia para cada una de las personas que integran el conglomerado social30.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El sustento jur\u00eddico de este derecho, adem\u00e1s reposa en varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos,\u00a0dentro de los cuales se reconoce el derecho de cada ciudadano de que el Estado le proteja, respete y asegure una serie de garant\u00edas m\u00ednimas de agua para el consumo humano, de modo que sea posible satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas domiciliarias, y adem\u00e1s, se prevengan problemas de salud y sanitarios31. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de la Observaci\u00f3n General No. 15 del 2002, proferida por el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas32, se describen\u00a0las facetas de este derecho:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La disponibilidad33\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. La calidad34 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) La accesibilidad35 (f\u00edsica36, econ\u00f3mica37, igualitaria38 y de informaci\u00f3n39). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para exigir la protecci\u00f3n del derecho fundamental al agua, es preciso citar lo expuesto en la sentencia T-348 de 201340, la cual explic\u00f3 que la caracter\u00edstica para determinar la posibilidad de ejercer la acci\u00f3n de amparo depende de que la pretensi\u00f3n sea obtener agua para consumo humano: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara establecer la procedencia de la acci\u00f3n de tutela cuando su pretensi\u00f3n es la protecci\u00f3n del derecho al agua, el juez debe verificar que est\u00e9 destinada al consumo humano, pues \u00e9sta es la caracter\u00edstica que define su car\u00e1cter de fundamental, de lo contrario, se tratar\u00eda del derecho colectivo al agua y en este caso se debe acudir a la acci\u00f3n popular, consagrada en la Ley 472 de 1998\u201d.41 \u00a0<\/p>\n
De lo dicho, es posible extraer dos reglas generales de procedencia. En principio, el agua como servicio p\u00fablico debe ser reclamada a trav\u00e9s de la acci\u00f3n popular, y el agua como derecho fundamental, asociada al consumo m\u00ednimo humano, puede solicitarse a trav\u00e9s de la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, la Corte ha establecido un conjunto de criterios en los que la acci\u00f3n de tutela no procede para reclamar el suministro de agua. De acuerdo con la sentencia T-418 de 201042, la acci\u00f3n de tutela es improcedente en estos supuestos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) cuando la entidad encargada de prestar el servicio adopta la decisi\u00f3n de suspender el servicio de agua, dentro de las reglas establecidas y con el respeto debido a los derechos fundamentales de la persona y en especial a su m\u00ednimo vital, pues en tal caso no viola un derecho sino que cumple un deber; (ii) cuando el riesgo de las obras pendientes, inconclusas o deterioradas constituyen una amenaza que no representa un riesgo real para los derechos fundamentales de las personas; (iii) cuando se pretenda reclamaciones de car\u00e1cter puramente econ\u00f3mico, que pueden ser reclamadas por otros medios de defensa judicial, y no impliquen la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales; (iv) cuando no se constata que la calidad del agua a la que se accede no es adecuada para el consumo humano; (v) cuando una persona est\u00e1 disfrutando el servicio de agua, por medios il\u00edcitos, reconect\u00e1ndose a la fuerza, y se encuentra disfrutando del goce efectivo de su derecho al agua, por ejemplo, pierde la posibilidad de reclamar su protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela. En este caso la persona no pierde sus derechos, pero s\u00ed la posibilidad de legitimar a posteriori sus actos de hecho mediante el procedimiento constitucional de la tutela43; (vi) cuando una persona pretende acceder por sus propios medios al agua disponible, pero de una forma irregular, desconociendo los procedimientos y afectando el acceso de las dem\u00e1s personas de la comunidad que dependen de la misma fuente de agua; (vii) cuando la afectaci\u00f3n a la salubridad p\u00fablica, como obstrucci\u00f3n a tuber\u00edas de alcantarillado, no afecta el m\u00ednimo vital en dignidad de las personas; en tal caso, se trata de una afectaci\u00f3n que puede ser reclamada judicialmente, pero que no es objeto de acci\u00f3n de tutela\u201d. (Negrilla fuera del texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. N\u00f3tese que, de acuerdo con la jurisprudencia, a\u00fan el componente subjetivo del derecho al agua no es susceptible de ser protegido a trav\u00e9s de la tutela, si se pretende acceder al suministro por medios ilegales o sin el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales para disponer del recurso vital.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, la Corte Constitucional de manera reiterada44, ha dicho que, de conformidad con el art\u00edculo 82 de la Constituci\u00f3n, el espacio p\u00fablico es un bien inembargable, inalienable e imprescriptible, que no puede ser destinado para uso particular, sino para el goce efectivo de la comunidad. En este sentido, las autoridades p\u00fablicas tienen el deber de utilizar sus facultades constitucionales para procurar proteger, conservar y defender el espacio p\u00fablico de apropiaciones ileg\u00edtimas por parte de particulares.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En s\u00edntesis, la acci\u00f3n constitucional es improcedente cuando se presente alguna de las situaciones se\u00f1aladas por la jurisprudencia, dentro de las cuales se encuentra que la persona disfrute el servicio de agua de manera il\u00edcita, reconect\u00e1ndose a la fuerza. En estas circunstancias, como lo explic\u00f3 la sentencia T-546 de 200945, la persona pierde legitimidad para presentar posteriormente la acci\u00f3n de tutela cuando utiliza las v\u00edas de hecho y de derecho al mismo tiempo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, el Acuerdo 026 de 2009 \u201cpor medio del cual se revisa y ajusta el Acuerdo n\u00famero 016 de 2000 que adopta el Plan de Ordenamiento Territorial de Neiva\u201d\u00a0en su art\u00edculo 97, inciso 3, califica a Pe\u00f1\u00f3n Redondo, como un \u201cparque de escala local (\u2026) destinado a la satisfacci\u00f3n de las necesidades de recreaci\u00f3n activa y pasiva de un grupo de barrios\u201d. La calificaci\u00f3n otorgada por este instrumento al sector de Pe\u00f1\u00f3n Redondo, no se objet\u00f3, y por tanto, pas\u00f3 a gozar de plena validez jur\u00eddica. De esta manera, es evidente que la accionante ocupa el espacio p\u00fablico de manera ilegal y pretende destinarlo para uso propio46.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De igual manera, las pruebas que reposan en el expediente, demuestran que el barrio Pe\u00f1\u00f3n Redondo se encuentra en un sector que la administraci\u00f3n municipal de Neiva pretende adecuar para zonas comunales y la construcci\u00f3n de un parque. De esta manera, el Director del Departamento Administrativo de Planeaci\u00f3n Municipal de Neiva, aclar\u00f3 que dichos terrenos no pueden ser legalizados ni titularizados a particulares, pues incluso, son objeto de procesos policivos de restituci\u00f3n del espacio p\u00fablico47.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como consecuencia de lo anterior, el Secretario de Gobierno y Convivencia Ciudadana de Neiva le solicit\u00f3 al Gerente de las Empresas P\u00fablicas de dicha ciudad, que se abstuviera de instalar una red de acueducto y alcantarillado en el barrio Pe\u00f1\u00f3n Redondo. Ante esa situaci\u00f3n, la accionante decidi\u00f3 captar de manera ilegal el servicio de agua, lo que caus\u00f3 un impacto negativo en los habitantes del sector, pues hay afectaciones ambientales y sociales48. Igualmente, la conducta desplegada por la accionante afect\u00f3 los derechos de los dem\u00e1s usuarios que de manera legal y a trav\u00e9s del pago de una tarifa obtienen el suministro del l\u00edquido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que la acci\u00f3n de tutela es improcedente, puesto que: (i) la accionante se encuentran en un lugar que fue destinado por la administraci\u00f3n municipal para la construcci\u00f3n de zonas verdes, comunales y de \u201cequipamiento comunal p\u00fablico\u201d49, es decir, que son barrios de invasi\u00f3n que ocupan de manera ilegal el espacio p\u00fablico; (ii) los predios en los que se encuentran asentados los habitantes del barrio \u201cPe\u00f1\u00f3n Redondo\u201d no pueden ser legalizados ni titularizados, ya que la administraci\u00f3n municipal inici\u00f3 procesos policivos de restituci\u00f3n del espacio p\u00fablico, con el objeto de recuperarlos y poderlos destinar a la construcci\u00f3n de zonas verdes y comunales50; y (iii) la ocupaci\u00f3n ilegal \u201cest\u00e1 ocasionando afectaciones ambientales y sociales, por manejo inadecuado de vertimientos de aguas residuales al no contar con servicio de alcantarillado y captaci\u00f3n ilegal de agua\u201d51(negrilla fuera del texto).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, es evidente que la tutela interpuesta por la accionante pretende legalizar la captaci\u00f3n ilegal de agua, situaci\u00f3n que escapa de la \u00f3rbita de la acci\u00f3n constitucional, pues no puede ampararse una situaci\u00f3n de ilegalidad a trav\u00e9s de un mecanismo que tiene como objetivo la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas. As\u00ed las cosas, las v\u00edas de hecho desplegadas por la accionante para obtener el suministro de agua, deslegitiman su actuaci\u00f3n e impiden que el juez constitucional brinde una protecci\u00f3n a sus derechos fundamentales. De esta manera, no puede aspirar a que las Empresas P\u00fablicas de Neiva E.S.P. brinden el servicio p\u00fablico de agua, pues de la ilicitud no se generan derechos ni surgen obligaciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En refuerzo de lo anterior, la Sala recuerda que de acuerdo con el principio de buena fe establecido en el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se presume que los particulares act\u00faan de manera honesta, leal y conforme a las acciones que podr\u00edan esperarse de una \u201cpersona correcta (vir bonus)\u201d. Este principio cobra mayor relevancia en la administraci\u00f3n de justicia, pues no s\u00f3lo se espera que \u201c(\u2026) los jueces presuman la buena fe y la actuaci\u00f3n honrada de quienes comparecen ante sus estrados, sino que el sistema jur\u00eddico demanda de las partes e intervinientes en los procesos judiciales la exposici\u00f3n de sus pretensiones y el ejercicio de sus garant\u00edas y derechos con arreglo a una efectiva buena fe procesal, indispensable para que la normatividad alcance los fines a ella se\u00f1alados por la Constituci\u00f3n, que se sintetizan en el logro de un orden justo\u201d 52.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, el particular que utiliza las herramientas judiciales que contempla el ordenamiento jur\u00eddico para obtener el reconocimiento de un derecho, debe hacerlo guiado por los par\u00e1metros constitucionales de honestidad, lealtad y buena fe, so pena de incurrir en una conducta abusiva de sus derechos y contraria al deber de colaboraci\u00f3n del buen funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia, previsto en el numeral 7 del art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la tutela no se encuentra excluida de esta conducta. \u201cPor consiguiente, no puede ser un instrumento para actuar pretensiones ileg\u00edtimas ni para burlar las decisiones de las autoridades p\u00fablicas y, mucho menos, para cohonestar los abusos del derecho\u201d53. De este modo, quien deliberadamente, sin tener raz\u00f3n y de mala fe instaure la acci\u00f3n de tutela, infringe principios del orden constitucional y procesal que afecta la administraci\u00f3n de justicia54.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin perjuicio de lo dicho hasta el momento, la Sala recuerda que aunque no se pueda acceder a la instalaci\u00f3n de una red de acueducto que permita el suministro de agua potable, las autoridades municipales est\u00e1n obligadas a suministrar el l\u00edquido vital, aun cuando la peticionaria se encuentren en un asentamiento ilegal, pues su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (madre cabeza de familia) exige una protecci\u00f3n por parte de las autoridades.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, la Sala hace un llamado a las autoridades municipales y de polic\u00eda de Neiva para que los procedimientos policivos que se adelanten para recuperar el espacio p\u00fablico, se hagan ci\u00f1\u00e9ndose al cumplimiento de los deberes constitucionales y a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los habitantes del barrio Pe\u00f1\u00f3n Redondo, quienes han vivido por m\u00e1s de 10 a\u00f1os en dicho sector.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo expuesto, la Sala revocar\u00e1 la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de junio de 2016 por el Juzgado 4\u00b0 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, que confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia del 5 de mayo de 2016, emitida por el Juzgado 3\u00b0 Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Neiva, las cuales negaron el amparo solicitado por la se\u00f1ora Eldyn Nancy Mosquera. En su lugar, declarar\u00e1 improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la accionante. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n colige que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La accionante no se encuentra legitimada en la causa por activa para agenciar los derechos de los dem\u00e1s habitantes del barrio Pe\u00f1\u00f3n Redondo, toda vez que \u00e9stos no expresaron la voluntad de ser representados por la actora y no hay certeza de las condiciones de vulnerabilidad de cada uno de ellos. No obstante, la demandante s\u00ed est\u00e1 legitimada para interponer la acci\u00f3n constitucional para salvaguardar sus derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. De conformidad con el art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, la Alcald\u00eda Municipal de Neiva y las Empresas P\u00fablicas de dicho municipio, est\u00e1n legitimadas en la causa por pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La acci\u00f3n de tutela es improcedente para ordenar la instalaci\u00f3n de redes de acueducto en zonas o terrenos que seg\u00fan el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) constituyen espacio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La presente acci\u00f3n de tutela es improcedente, toda vez que la accionante reside en una zona de uso p\u00fablico, de ah\u00ed que su ocupaci\u00f3n es ilegal. Adem\u00e1s, la actora ha captado de manera ilegal el servicio de agua, lo que ha ocasionado afectaciones ambientales y sociales en el sector, as\u00ed como una vulneraci\u00f3n a los derechos de los dem\u00e1s usuarios del servicio p\u00fablico de agua. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Como consecuencia de lo anterior, la Sala no encuentra necesario pronunciarse en relaci\u00f3n con los dem\u00e1s problemas jur\u00eddicos planteados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de junio de 2016 por el Juzgado 4\u00b0 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, que confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia del 5 de mayo de 2016, emitida por el Juzgado 3\u00b0 Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Neiva, las cuales negaron el amparo solicitado por la se\u00f1ora Eldyn Nancy Mosquera. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
AQUILES ARRIETA G\u00d3MEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado (E) \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cuaderno 1. Folio 1. Acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Cuaderno 1. Folios 6 y 7. Oficio radicado el 29 de febrero de 2016 por miembros de la comunidad Granjas Productivas ante las Empresas P\u00fablicas de Neiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Cuaderno 1. Folio 2. Acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Cuaderno 1. Folio 51. Contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela hecha por el Jefe de la Oficina Jur\u00eddica del Municipio de Neiva el 27 de abril de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Cuaderno 1. Folio 62. Respuesta enviada el 28 de abril de 2016 por la gerente general de las Empresas P\u00fablicas de Neiva E.S.P.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Cuaderno 1. Folio 89. Fallo de primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Cuaderno 1. Folio 105. Fallo de segunda instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Art\u00edculo 10. Legitimidad e inter\u00e9s. La acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1n ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-029 de 2016. M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia SU-055 de 2015. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Cuaderno 1. Folio 10 a 43. Censo realizado por los pobladores de Las Granjas Productivas-Comunidad 8 de Neiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia. T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
14 El municipio es una entidad territorial del sector p\u00fablico que goza de autonom\u00eda pol\u00edtica, fiscal y administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Las Empresas P\u00fablicas de Neiva son una empresa industrial y comercial del Estado que en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 15 de la Ley 142 de 1994 se encarga de prestar los servicios p\u00fablicos domiciliarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Consideraciones tomadas de la sentencia T-245 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable debe ser cierto, grave e impostergable. Ver sentencias T-239 de 2008, T-1291 de 2005 y T- 668 de 2007. \u00a0<\/p>\n
18 Art\u00edculo 79, Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. \u00a0<\/p>\n
19 Art\u00edculo 366, Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. \u00a0<\/p>\n
20 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, Mar del Plata (Argentina), 1977; Observaci\u00f3n General No. 15 de noviembre de 2002, del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; directrices para la realizaci\u00f3n del derecho al agua potable y al saneamiento, aprobadas por la Subcomisi\u00f3n\u00a0 de Promoci\u00f3n y Protecci\u00f3n de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, 2006, entre otros. \u00a0<\/p>\n
21 El art\u00edculo 88 de la Carta Pol\u00edtica se\u00f1ala: \u201cLa ley regular\u00e1 las acciones populares para la protecci\u00f3n de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad p\u00fablicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econ\u00f3mica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. Tambi\u00e9n regular\u00e1 las acciones originadas en los da\u00f1os ocasionados a un n\u00famero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. As\u00ed mismo, definir\u00e1 los casos de responsabilidad civil objetiva por el da\u00f1o inferido a los derechos e intereses colectivos.\u201d \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-1104 de 2005. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. En esta ocasi\u00f3n, la Corte dijo que cuando se reclama el derecho al agua para usarla para la explotaci\u00f3n agropecuaria no se est\u00e1 frente a una dimensi\u00f3n fundamental del derecho y por lo tanto, no es procedente la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia C-220 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretil Chaljub, \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-1089 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
26 Art. 49 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia T- 312 de 2012. M.P. Luis ErnestoVargas Silva. \u00a0<\/p>\n
28 M.P. Nilson Pinilla Pinilla \u00a0<\/p>\n
29 La sentencia T-362 de 2014 se\u00f1al\u00f3 que \u00a0\u201cen tal sentido, podemos decir que cuando en un caso existe una estrecha relaci\u00f3n entre derechos colectivos y derechos individuales considerados fundamentales, la acci\u00f3n de tutela es procedente dada la imposibilidad en la mayor\u00eda de los casos de separar los \u00e1mbitos de protecci\u00f3n de los dos grupos de derechos\u201d. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia\u00a0T-188 de 2012. M.P. Humberto Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
31 Observaci\u00f3n General No. 15 (2002), del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Dice al respecto: \u201c6. El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y dom\u00e9sticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentaci\u00f3n adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas pr\u00e1cticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignaci\u00f3n del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y dom\u00e9sticos. Tambi\u00e9n debe darse prioridad a los recursos h\u00eddricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedades, as\u00ed como para cumplir las obligaciones fundamentales que entra\u00f1a cada uno de los derechos del Pacto.\u201d \u00a0<\/p>\n
32 Observaci\u00f3n General N\u00ba 15 (2002), del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Par\u00e1grafo n\u00famero 12. \u00a0<\/p>\n
33La disponibilidad.\u00a0El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y dom\u00e9sticos.\u00a0(…)\u00a0La cantidad de agua disponible para cada persona deber\u00eda corresponder a las directrices de la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS) . Tambi\u00e9n es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en raz\u00f3n de la salud, el clima y las condiciones de trabajo. \u00a0<\/p>\n
34La calidad.\u00a0El agua necesaria para cada uso personal o dom\u00e9stico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias qu\u00edmicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Adem\u00e1s, el agua deber\u00eda tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o dom\u00e9stico. \u00a0<\/p>\n
35La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminaci\u00f3n alguna, dentro de la jurisdicci\u00f3n del Estado Parte. \u00a0<\/p>\n
36El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance f\u00edsico de todos los sectores de la poblaci\u00f3n.\u00a0Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, instituci\u00f3n educativa o lugar de trabajo o en sus cercan\u00edas inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al g\u00e9nero, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad f\u00edsica no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua. \u00a0<\/p>\n
37El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores m\u00e1s vulnerables y marginados de la poblaci\u00f3n, sin discriminaci\u00f3n alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. Esta fue la posici\u00f3n adoptada por la Corte al establecer que ninguna fuente de agua puede ser utilizada de manera que el l\u00edquido logre abastecer solo a algunas personas, y se deje sin provisi\u00f3n a otros. \u00a0<\/p>\n
39La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir informaci\u00f3n sobre las cuestiones del agua \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia T-348 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Sentencia T-348 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 En la sentencia T-432 de 1992, M.P. Sim\u00f3n Rodr\u00edguez Rodr\u00edguez, la Corte estudi\u00f3 el caso de unos accionantes que interpusieron acci\u00f3n de tutela para que la empresa municipal de Oca\u00f1a les suministrara el servicio de agua potable, aun cuando la obten\u00edan a trav\u00e9s de una instalaci\u00f3n ilegal. En dicha oportunidad, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n sostuvo que una persona \u201cno puede mejorar su condici\u00f3n con sus propios delitos, o lo hecho il\u00edcitamente no impone obligaciones, o a quien mal usa de su poder, se le priva de \u00e9l, resulta indudable lo siguiente: No se puede otorgar el servicio de acueducto transgrediendo los procedimientos preestablecidos para su obtenci\u00f3n. Una acci\u00f3n il\u00edcita como es la de hacer instalaciones\u00a0 a la tuber\u00eda central de agua potable sin autorizaci\u00f3n, no obliga a que se consideren las aspiraciones de qui\u00e9n las realiza\u201d.43 Asimismo, enfatiz\u00f3 que este tipo de actuaciones no s\u00f3lo irrespetan los derechos ajenos o de los otros usuarios que de manera legal obtienen el suministro de agua, sino tambi\u00e9n infringe la ley que reglamenta la manera de acceder al servicio p\u00fablico de acueducto. De conformidad con lo anterior, resolvi\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 Ver, entre otras las sentencias: T-508 de 1992. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz,T-034 de 2004. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-053 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-204 de 2014, M.P. Alberto Rojas R\u00edos, \u00a0<\/p>\n
45 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 El Acuerdo 026 de 2009 \u201cpor medio del cual se revisa y ajusta el Acuerdo n\u00famero 016 de 2000 que adopta el plan de ordenamiento territorial de Neiva\u201d\u00a0en su art\u00edculo 97, inciso 3, califica a Pe\u00f1\u00f3n Redondo, como un \u201cparque de escala local (\u2026) destinado a la satisfacci\u00f3n de las necesidades de recreaci\u00f3n activa y pasiva de un grupo de barrios\u201d. \u00a0<\/p>\n
48 Cuaderno 1. Folio 77. Oficio elaborado el Secretario de Medio Ambiente de Neiva, German Dar\u00edo Rodr\u00edguez el 30 de abril de 2014 \u00a0<\/p>\n
49 Cuaderno 1. Folio 76. Oficio elaborado por el Director del Departamento Administrativo de Planeaci\u00f3n Municipal de Neiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Cuaderno 1. Folio 75. Oficio elaborado por el Director del Departamento Administrativo de Planeaci\u00f3n Municipal de Neiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Cuaderno 1. Folio 77. Oficio elaborado el Secretario de Medio Ambiente de Neiva, German Dar\u00edo Rodr\u00edguez el 30 de abril de 2014.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Sentencia T-101 de 1997. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53 Sentencia T-222 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Sentencia T-679 de 1996. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Sentencia T-103\/17 \u00a0 DERECHO AL AGUA POTABLE-Doble connotaci\u00f3n como derecho fundamental y como servicio p\u00fablico\u00a0 \u00a0 DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del Estado para garantizar disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de agua\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA CUANDO UNA PERSONA […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25300","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25300","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25300"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25300\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25300"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25300"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25300"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}