\u00a0 \u00a0 Sentencia T-126\/17 \u00a0<\/p>\n
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS \u00a0<\/p>\n
PARAMETROS JURISPRUDENCIALES ACERCA DEL ACCESO A LA FERTILIZACION IN VITRO A TRAVES DEL SISTEMA DE SALUD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD REPRODUCTIVA-Orden a EPS practicar procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, previa verificaci\u00f3n de la capacidad econ\u00f3mica de la accionante para determinar monto de cuota moderadora \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-5.918.350 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Alexandra Mar\u00eda Vergara Mercado contra Cafesalud EPS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Mar\u00eda Victoria Calle Correa y los magistrados Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez y Luis Ernesto Vargas Silva, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos adoptados por el Juzgado Segundo Penal Municipal para adolescentes de Monter\u00eda, C\u00f3rdoba, en primera instancia, el ocho (8) de agosto de 2016, y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Monter\u00eda C\u00f3rdoba, en segunda instancia, el diecis\u00e9is (16) de septiembre de 2016 en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Alexandra Mar\u00eda Vergara Mercado contra Cafesalud EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos y acci\u00f3n de tutela interpuesta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 1 de agosto de 2016, la ciudadana Alexandra Mar\u00eda Vergara Mercado instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Cafesalud EPS. La accionante consider\u00f3 que se est\u00e1n vulnerando sus derechos fundamentales a la salud reproductiva, vida privada y familiar, derecho a la maternidad, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, conformar una familia, dignidad humana y seguridad social. La acci\u00f3n de tutela interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1 La accionante manifiesta ser una persona de 36 a\u00f1os de edad que lleva afiliada m\u00e1s de 10 a\u00f1os a la EPS Cafesalud como cotizante. Indic\u00f3 que aproximadamente hace de 4 a\u00f1os inici\u00f3 tratamientos ginecol\u00f3gicos con el fin de obtener un embarazo y conformar una familia. Sin embargo, ha obtenido resultados negativos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2 La m\u00e9dica tratante adscrita a la EPS, Olga Mart\u00ednez V\u00e9lez prescribi\u00f3 como plan de procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tico de espermatozoides N\u00ba. 4 ciclos. La justificaci\u00f3n de la galeno fue la siguiente: \u201cpaciente con diagn\u00f3stico de infertilidad de larga data, m\u00e1s o menos cuatro a\u00f1os, con m\u00faltiples estudios y tratamientos los cuales han sido infructuosos, desde hace un a\u00f1o inducci\u00f3n de ovulaci\u00f3n sin resultados\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3 La accionante relat\u00f3 que consult\u00f3 a un especialista en reproducci\u00f3n humana, el Doctor Julio Usta Dumar, ginec\u00f3logo obstetra para obtener un segundo diagn\u00f3stico. El m\u00e9dico conceptu\u00f3: \u201cdados los hallazgos de obstrucci\u00f3n de las trompas de Falopio como resultado del proceso adherencial p\u00e9lvico y al proceso inflamatorio secundario a la enfermedad p\u00e9lvica inflamatoria la \u00fanica opci\u00f3n para lograr un embarazo es una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida llamada fertilizaci\u00f3n in vitro, ya que con \u00e9sta t\u00e9cnica s\u00f3lo se necesitan los ovarios funcionales y un \u00fatero adecuado, ya que las trompas no son funcionales por obstrucci\u00f3n. Lo anterior se ha generado como consecuencia de la enfermedad p\u00e9lvica y la obstrucci\u00f3n de las trompas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4 La accionante solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n ante la EPS del tratamiento. El 6 de julio de 2016 la entidad le entreg\u00f3 un formato de negaci\u00f3n de servicios, el cual no fue autorizado porque no existe riesgo inminente para la vida de la paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5 La accionante manifest\u00f3 que no cuenta con los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el tratamiento, y que desde el mes de enero de 2016 se encuentra sin trabajo, siendo su madre qui\u00e9n la apoya para pagar la seguridad social en salud. Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que: \u201cla maternidad es una decisi\u00f3n de cualquier mujer que anhela para su realizaci\u00f3n y conformar una familia\u201d. Por lo tanto, solicit\u00f3 en la acci\u00f3n de tutela que la EPS acceda a la autorizaci\u00f3n del tratamiento ordenado por su m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio N\u00b0 2311, con fecha del 1 de agosto de 2016 el Juzgado Segundo Penal Municipal para adolescentes notific\u00f3 a Cafesalud EPS la admisi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, en donde el juez orden\u00f3: \u201csolicitar la gerente de Cafesalud EPS rinda un informe bajo gravedad de juramento, relacionado con los hechos de la presente acci\u00f3n, el cual deber\u00e1 incluir el correspondiente poder y\/o certificado de existencia y representaci\u00f3n legal\u201d. A folio 40 del cuaderno principal obra el oficio de notificaci\u00f3n en donde aparece un sello de la EPS donde consta que fue recibido el 2 de agosto de 2016. Sin embargo, la EPS no contest\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. En consecuencia, en el presente asunto opera la presunci\u00f3n de veracidad que dispone el art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 Mediante sentencia \u00a0del 8 de agosto de 2016 el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes de Monter\u00eda, C\u00f3rdoba neg\u00f3 por improcedente el amparo de los derechos fundamentales de Alexandra Mar\u00eda Vergara Mercado. El an\u00e1lisis del juez de primera instancia parti\u00f3 de del procedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional sobre los tratamiento de fertilidad, indicando que est\u00e1n excluidos del POS y su procedencia es excepcional por v\u00eda de tutela. Al respecto se\u00f1al\u00f3 que la Corte ha definido tres eventos en que la reproducci\u00f3n asistida debe ser autorizada por las entidades prestadoras de salud: \u201c(i) se pretende garantizar la continuidad de la prestaci\u00f3n de servicio de salud\u201d, pero de las pruebas aportadas se desprende que la accionante no ha iniciado dicho tratamiento; \u201c(ii) se busca garantizar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva\u201d, tampoco el juez de instancia encontr\u00f3 que de las pruebas aportadas se pueda afectar la salud de la accionante, sin que su pretensi\u00f3n es \u201cprocrear y acrecer el n\u00facleo familiar\u201d; \u201c(iii) se busca garantizar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva\u201d al respecto, el juez constitucional indic\u00f3 que la accionante padece de \u201cun problema f\u00edsico originario, no derivado de alg\u00fan otro padecimiento, y que dicho problema no tiene consecuencias adversas o peligrosas para su vida\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez concluye que en el caso concreto no se acredit\u00f3 ninguna de los eventos excepcionales fijados por la Corte Constitucional para ordenar el procedimiento de reproducci\u00f3n asistida. En su criterio, \u201cel derecho a la maternidad no incluye la obligaci\u00f3n de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando \u00e9stas se encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado y los procedimientos reconocidos por la Corte para concederlos v\u00eda tutela buscan la recuperaci\u00f3n de la salud de la paciente y no con la intenci\u00f3n de tratar la infertilidad de quien la solicita\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 2 de agosto de 2016 la accionante impugn\u00f3 el fallo de primera instancia, en donde reiter\u00f3 los argumentos que expuso en su acci\u00f3n de tutela. La segunda instancia le correspondi\u00f3 al Juzgado Primero Penal del Circuito de Monter\u00eda, C\u00f3rdoba qui\u00e9n revoc\u00f3 el fallo de primera instancia y en su lugar orden\u00f3 tutelar los derechos fundamentales de la accionante. En su decisi\u00f3n, el juez constitucional consider\u00f3 que: \u201creposa en autos la epicrisis de la se\u00f1ora Alexandra expedida por Centro Especialistas CERES a cargo del Doctor Julio Usta Dumar donde constata efectivamente que padece trastorno bipolar en tratamiento de infertilidad en edad avanzada de la mujer, que lleva cinco a\u00f1os sin planificar y sin embarazo. Anote el especialista que el mejor tratamiento para mejorar la calidad de vida tanto emocional como funcional lo es el embarazo. Asimismo reposan las distintas epicrisis de Profamilia, Comiser entidades quienes ha estado a cargo y en atenci\u00f3n eficaz al tratamiento de la se\u00f1ora Alexandra Mar\u00eda, todos ellos han coincidido en su diagn\u00f3stico\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el juez de segunda instancia le orden\u00f3 a la EPS Cafesalud realizar los tr\u00e1mites pertinentes para que se practique a la accionante \u201cel procedimiento de fertilizaci\u00f3n invitro + inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoide cuatro (4) ciclos (\u2026) en centro especializado en medicina reproductiva, bien sea en esta o en otra ciudad\u201d. En caso en que el tratamiento fuera practicado en otra ciudad, el juez adicionalmente previ\u00f3 el suministro de los pasajes a\u00e9reos o terrestres, estad\u00eda, alimentaci\u00f3n as\u00ed como transporte intraurbano para la accionante y un acompa\u00f1ante. Adicionalmente, le orden\u00f3 a la EPS Cafesalud que repitiera ante el FOSYGA por los gastos en que pueda incurrir y que se encuentren por fuera del POS, para el cumplimiento de la orden judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del Auto del 25 de noviembre de 2016, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Doce de esta Corporaci\u00f3n, que eligi\u00f3 el presente asunto para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 Corresponde a la Sala de Revisi\u00f3n establecer: \u00bfconfigura una violaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la reproducci\u00f3n humana, la libertad y la autodeterminaci\u00f3n, al libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, y a la libertad de fundar una familia que la EPS Cafesalud negara el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro por encontrarse por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS)? \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud reproductiva. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional en la sentencia T-274 de 2015 estudi\u00f3 cuatro (4) expedientes acumulados en los cuales tambi\u00e9n plateaban el mismo problema jur\u00eddico del que ahora se ocupa la Sala Novena de Revisi\u00f3n. Por considerar que dicha decisi\u00f3n avanz\u00f3 en el marco de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales involucrados, se proceder\u00e1 a reiterar las reglas que all\u00ed fueron fijadas por la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El punto de partido de la sentencia T-274 de 2015 fue la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, en la cual se estableci\u00f3, por regla general, negar el recurso de amparo cuando se busca la autorizaci\u00f3n de los tratamientos de fertilidad, en raz\u00f3n a que est\u00e1n expresamente excluidos del POS (numeral 4\u00ba del art\u00edculo 130 de la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013). Sin embargo, su posici\u00f3n se fue modificando para desarrollar una excepci\u00f3n a dicha regla, considerando que la negativa de una EPS a practicar un servicio de salud que hace parte de los tratamientos de fertilidad vulnera los derechos fundamentales del paciente, siempre y cuando de dicho tratamiento depende la vida, salud o integridad personal. Para lo cual, la Corte fij\u00f3 las siguientes subreglas: \u201c(i) cuando con ello se pretende garantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud; y (ii) cuando se busca garantizar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, en los casos en los que se requiere: a) la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos diagn\u00f3sticos necesarios para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad; b) el suministro de un medicamento; y c) la pr\u00e1ctica de tratamientos integrales en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su aparato reproductor\u201d. \u00a0<\/p>\n
La conclusi\u00f3n de la Sala Sexta de Revisi\u00f3n sobre el precedente desarrollado por la Corte Constitucional concluye que en principio los tratamientos est\u00e1n excluidos del POS, lo cual es leg\u00edtimo y resulta constitucionalmente adecuado, sin embargo, se desarroll\u00f3 una excepci\u00f3n en extremo limitada, porque s\u00f3lo cuando fuera palmaria y evidente el compromiso de la vida y salud de la paciente, de forma indirecta, se llegaba a ordenar el tratamientos de fertilidad con el fin de lograr la recuperaci\u00f3n de la salud el paciente. Puntualmente, la sentencia T-274 de 2015 indic\u00f3: \u201cen otras palabras, los procedimientos reconocidos por la Corte en sede de tutela lo han sido no con la intenci\u00f3n de tratar la infertilidad de quien lo solicita, sino de tratar la patolog\u00eda que la aqueja, independientemente de que ello adem\u00e1s incida de manera positiva en su capacidad de reproducci\u00f3n. Es por esa raz\u00f3n que la Corte ha negado el reconocimiento de tratamientos como el de la fertilizaci\u00f3n in vitro cuando su finalidad principal es la de facilitar la capacidad reproductiva de la paciente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c5.2.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En consecuencia, al analizar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida desde una perspectiva diferente a la que hasta ahora ha dado esta Corporaci\u00f3n, se pretende dar un enfoque diferente a ese estudio, a partir del derecho a la salud reproductiva y otros derechos relacionados. A juicio de la Sala, las consecuencias de la imposibilidad de procrear de manera biol\u00f3gica van m\u00e1s all\u00e1 de un proyecto de vida y su estudio no puede quedar limitado al simple examen de si otorgar o no los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida afecta o pone en peligro la vida o integridad personal del paciente. De hecho, en algunas sentencias la Corte trat\u00f3 de dar un matiz en esta clase de asuntos, al hacer referencia a los derechos sexuales y reproductivos como un componente sobre el estudio para conceder los tratamientos de fertilidad de manera excepcional. Tal es el caso, como se expuso en ac\u00e1pites anteriores, de la sentencia T-528 de 2014, donde incluso se exhort\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para que iniciara la discusi\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica que incluyera la posibilidad de incluir esa clase de tratamientos en el Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, para el asunto que ahora concierne a la Sala, el estudio sobre la posibilidad de acceder a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, como servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud, debe ser analizado teniendo en cuenta los siguientes criterios:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa \u00a0legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. Como se expuso previamente, trat\u00e1ndose de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el \u00e1mbito de protecci\u00f3n en la medida que, si bien esta enfermedad no involucra gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, s\u00ed podr\u00eda llegar a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicol\u00f3gico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba cl\u00ednica o examen diagn\u00f3stico que no tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. Cuando se han agotado otros medios y los mismos no han dado resultado, los tratamientos de fertilidad in vitro no cuentan con un hom\u00f3logo o sustituto dentro del POS, precisamente por la naturaleza de los mismos y su considerable costo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Que el paciente no tenga capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un m\u00ednimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condici\u00f3n econ\u00f3mica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El afiliado deber\u00e1 realizar cierto aporte para financiar, as\u00ed sea en una m\u00ednima parte, los tratamientos de fertilidad que eventualmente sean autorizados. El monto que deber\u00e1 sufragar el paciente para acceder a tales procedimientos, a trav\u00e9s de la cuota moderadora o el copago seg\u00fan corresponda, obedecer\u00e1 a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por cuanto en materia de seguridad social se ha dado aplicaci\u00f3n al principio de solidaridad. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que: (i) todos los part\u00edcipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino adem\u00e1s para preservar el sistema en su conjunto; (ii) los aportes deben ser fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes m\u00e1s capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores; (iii) exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector econ\u00f3mico al cual pertenezcan y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren; y (iv) se pueden aumentar razonablemente las tasas de cotizaci\u00f3n, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida digna .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, debe existir la suma de esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y los pacientes, desde el momento de tomar la decisi\u00f3n de procrear y conformar una familia debe asumir, as\u00ed sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica. \u00a0<\/p>\n
(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser prescrito por un m\u00e9dico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia cl\u00ednica particular de la persona al tener noticia de la opini\u00f3n emitida por el m\u00e9dico ajeno a su red de servicios, y no la descarte con base en criterios m\u00e9dico-cient\u00edficos. En caso de ser prescrito por un galeno particular, la entidad deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, justifiquen cient\u00edficamente la viabilidad o no del procedimiento. \u00a0<\/p>\n
(v) Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones espec\u00edficas de la paciente, en factores como: (i) la condici\u00f3n de salud; (ii) la edad; (iii) el n\u00famero de ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad econ\u00f3mica; previendo los posibles riesgos y efectos de su realizaci\u00f3n y justificando cient\u00edficamente la viabilidad del procedimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En definitiva, el estudio sobre la procedencia para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y procedimientos m\u00e9dicos no contemplados en el POS, espec\u00edficamente aquellos dirigidos a tratar los problemas de fertilidad, adquiere una connotaci\u00f3n diferente a la que se ha dado respecto de cualquier otro tratamiento o procedimiento, porque el mismo involucra facetas diferentes a la del derecho a la salud en su concepci\u00f3n de mera ausencia de dolencias o enfermedades. En efecto, el an\u00e1lisis debe partir de la premisa de la posible afectaci\u00f3n de otros derechos como la libertad, la vida privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre otros, as\u00ed como del impacto desproporcionado que puede generar la prohibici\u00f3n de tales tratamientos sobre las personas que no cuentan con los recursos econ\u00f3micos para asumir su costo y que desean procrear de manera biol\u00f3gica\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CASO CONCRETO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, se debe establecer si la falta de tratamiento afecta de forma negativa el bienestar social y sicol\u00f3gico de la accionante, as\u00ed como sus derechos a la salud reproductiva, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y conformar una familia, que dentro del nuevo precedente, son facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1 En el escrito de tutela presentado por la accionante expresamente indic\u00f3 que la negaci\u00f3n del tratamiento de fertilidad ten\u00eda resultados negativos para su salud, para lo cual se\u00f1al\u00f3: \u201cvi\u00e9ndome avocada a desesperarme e incluso a deprimirme y consultar a psiquiatr\u00eda, porque mi ilusi\u00f3n de ser madre cada vez est\u00e1 m\u00e1s lejos de alcanzar, porque la EPS considera que no est\u00e1 en peligro mi vida para acceder a mi petici\u00f3n, desconociendo que la maternidad es una decisi\u00f3n que cualquier mujer anhela para culminar su realizaci\u00f3n como mujer para confirmaci\u00f3n de la familia la cual est\u00e1 amparada en nuestra carta magna\u201d. Por otra parte, obra en el expediente (folio 17) el formato del a EPS para la solicitud y justificaci\u00f3n m\u00e9dica para el medicamento no POS, en el cual, la m\u00e9dica tratante de la accionante, Doctora Olga L. Mart\u00ednez V\u00e9lez, especialista en ginecolog\u00eda y obstetricia indici\u00f3 que existe un riesgo inminente para la vida y la salud de la paciente, para lo cual expuso como justificaci\u00f3n: \u201cposibilidad para conformar una familia\u201d. Adicionalmente, el diagn\u00f3stico m\u00e9dico particular que aport\u00f3 la accionante (folio 12) se\u00f1al\u00f3: \u201cdesde el punto de vista m\u00e9dico el embarazo es el mejor tratamiento, mejorando la calidad de vida tanto emocional como funcional. Para la mujer es importante realizar su maternidad\u201d. Aunado a lo anterior, no debe perderse de vista que la accionante fue diagnosticada con trastorno bipolar, aspecto que asociado a la imposibilidad de concebir afecta su salud mental. En consecuencia, la Sala de Revisi\u00f3n encuentra que esta primera condici\u00f3n se encuentra plenamente probada en el expediente, y por lo tanto, se afectan los derechos fundamentales antes rese\u00f1ados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En segundo lugar deber\u00e1 establecerse que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser reemplazado por otro del POS, o que no tenga el mismo nivel de efectividad. Sobre este aspecto, aparece probado en el expediente que seg\u00fan el formato de historia cl\u00ednica (folio 18) la accionante ha recibido varios tratamientos y diagn\u00f3sticos sin \u00e9xito, raz\u00f3n por la cual, su m\u00e9dico tratante prescribi\u00f3 la fertilizaci\u00f3n in vitro. Al respecto se\u00f1al\u00f3 la m\u00e9dica adscrita a la EPS: \u201cpaciente con diagn\u00f3stico de infertilidad de larga data (4 a\u00f1os), con m\u00faltiples estudios y tratamientos los cuales han sido infructuosos. Desde hace 1 a\u00f1o inducci\u00f3n de ovulaci\u00f3n sin resultado\u201d. Tambi\u00e9n el reporte del m\u00e9dico particular da cuenta que la accionante ha intentado otros m\u00e9dico sin obtener resultados, para lo cual coincide en la orden de la fertilizaci\u00f3n in vitro. Sobre este punto, en el expediente (folio 12) se conceptu\u00f3: \u201cEl 14 de marzo de 2015 se practic\u00f3 laparoscopia operatoria demostr\u00e1ndose endometriosis y ovarios poliquisticos. Se anexa reporte. Contin\u00fao con la b\u00fasqueda del embarazo sin lograrlo\u201d. En consecuencia, la Sala encuentra que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro resulta adecuado, luego de agotar otros medios sin obtener resultados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En tercer lugar, deber\u00e1 indicarse que el paciente no tiene capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. Sobre este aspecto, la Sala de Revisi\u00f3n llama la atenci\u00f3n la ausencia de un an\u00e1lisis detallado por parte del juez de segunda instancia que concedi\u00f3 el amparo, retomando el precedente de la T-274 de 2015, ni tampoco dio una orden relacionada con el aporte econ\u00f3mico para financiar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, como consecuencia del principio de solidaridad que rige al sistema de seguridad social en salud. Sin embargo, en el expediente reposan elementos probatorios que permiten concluir que la accionante tiene capacidad econ\u00f3mica, por lo que puede aportar para la financiaci\u00f3n de su tratamiento, sin que ello implique afectar su derecho fundamental al m\u00ednimo vital. En efecto, como aparece en el escrito de tutela, la accionante manifiesta que tiene m\u00e1s de 10 a\u00f1os como afiliada a la EPS Cafesalud en calidad de cotizante. Esta informaci\u00f3n se confirm\u00f3 con la base de datos \u00fanica de afiliaci\u00f3n al sistema general de seguridad social en salud (BDUA) del Ministerio de Salud y el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda en Salud \u2013 FOSYGA, la cual certifica que la accionante se encuentra afiliada al r\u00e9gimen contributivo en salud en calidad de cotizante. Por otra parte, la accionante consult\u00f3, de forma particular, a la Unidad de Medicina Reproductiva, Ceres, donde fue atendida por el Doctor Julio Usta Dumar, qui\u00e9n ha realizado un tratamiento con la accionante para lograr obtener un embarazo sin resultados satisfactorios, como lo demuestran las pruebas aportadas al expediente (folios 25 a 35) de lo cual se desprende que tiene una capacidad econ\u00f3mica que le permite aportar solidariamente al sistema de salud. Asociado a esto, la accionante afirma en la acci\u00f3n de tutela ser profesional (folio 6) y en su historia cl\u00ednica (folio 11) aparece como ocupaci\u00f3n \u201cadministradora de empresas\u201d pero seg\u00fan manifiesta, ha presentado algunas dificultades para obtener trabajo. A su vez, la historia cl\u00ednica refleja que vive en uni\u00f3n libre con Rafael Emiro Salgado Salgado, de ocupaci\u00f3n comerciante. Por lo anterior, la Sala de Revisi\u00f3n concluye que la accionante tiene capacidad econ\u00f3mica para aportar en la financiaci\u00f3n de su tratamiento. En consecuencia, se ordenar\u00e1 a la EPS para que indague en concreto sobre la capacidad econ\u00f3mica de la accionante y a trav\u00e9s de la cuota moderadora y\/o el copago fije una cuota adecuada para la financiaci\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, teniendo en cuenta que dicha cuota no puede llegar a afectar el derecho fundamental al m\u00ednimo vital de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En cuarto lugar deber\u00e1 establecerse si la prescripci\u00f3n m\u00e9dica fue hecha por un m\u00e9dico adscrito a la EPS donde se encuentra afiliada la accionante, o si fue realizado por un m\u00e9dico que no est\u00e1 vinculado a la aseguradora de salud. En el presente caso se evidencia en el expediente que la m\u00e9dica tratante de la accionante, Olga L. Mart\u00ednez V\u00e9lez realiz\u00f3 una solicitud de servicios en al cual se dispuso: \u201cfertilizaci\u00f3n in vitro con inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tico de espermatozoides # \u00a04 ciclos\u201d. Asimismo, el m\u00e9dico particular coincide en el mismo diagn\u00f3stico: \u201cdados los hallazgos de obstrucci\u00f3n de las trompas de Falopio como resultado del proceso adherencial p\u00e9lvico y al proceso inflamatorio secundario de la enfermedad p\u00e9lvica inflamatoria, la \u00fanica opci\u00f3n para lograr un embarazo es una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida llamada fertilizaci\u00f3n in vitro, ya que con esta t\u00e9cnica solo se necesita los ovarios funcionales y un \u00fatero adecuado, ya que las trompas como no son funcionales por obstrucci\u00f3n este proceso se debe realizar en laboratorio. La infertilidad se ha generado como consecuencia de la enfermedad p\u00e9lvica y la obstrucci\u00f3n de las trompas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En quinto lugar, se tiene que del expediente obran pruebas suficientes de las cuales se concluye que la m\u00e9dica tratante realiz\u00f3 una evaluaci\u00f3n de las condiciones espec\u00edficas de la paciente, en especial sobre su estado de salud, la edad, y el n\u00famero de ciclos o intentos que deben realizarse, as\u00ed como su frecuencia. Por lo tanto, el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tico de espermatozoides N\u00b0 4 ciclos se encuentra justificado cient\u00edficamente, as\u00ed como la viabilidad del procedimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Monter\u00eda C\u00f3rdoba, en segunda instancia, del diecis\u00e9is (16) de septiembre de 2016, por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.-ORDENAR a la EPS Cafesalud para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, indague por la capacidad econ\u00f3mica del accionante para lo cual la ciudadana Alexandra Mar\u00eda Vergara Mercado deber\u00e1 informar cu\u00e1l es su situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual, especificando sus ingresos y egresos mensuales, y allegando los documentos que permitan acreditar lo informado en respuesta a este prove\u00eddo, para que de esta forma fije el monto de la cuota moderadora o el copago que deber\u00e1 sufragar la ciudadana Alexandra Mar\u00eda Vergara Mercado como aporte en aras de la solidaridad al sistema general de seguridad social en salud. En todo caso, ADVERTIR, a la EPS Cafesalud que el monto de la cuota moderadora o del copago deber\u00e1 guardar la debida proporcionalidad con la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la ciudadana Alexandra Mar\u00eda Vergara Mercado, sin que su valor afecte el derecho fundamental al m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.-INFORMAR al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda en Salud \u2013 FOSYGA sobre la orden segunda dictada en esta providencia para que tenga en cuenta el valor fijado por la EPS Cafesalud como cuota moderadora o copago a cargo de la ciudadana Alexandra Mar\u00eda Vergara Mercado para cofinanciar su tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, con el fin de establecer el valor del recobro que realice la EPS de acuerdo con la orden tercera de la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Monter\u00eda C\u00f3rdoba, en segunda instancia, del diecis\u00e9is (16) de septiembre de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda LIBRAR las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-126\/17 \u00a0 ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS \u00a0 PARAMETROS JURISPRUDENCIALES ACERCA DEL ACCESO A LA FERTILIZACION IN VITRO A TRAVES DEL SISTEMA DE SALUD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 DERECHO A LA SALUD REPRODUCTIVA-Orden a EPS practicar procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, previa […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25314","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25314","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25314"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25314\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25314"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25314"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25314"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}