\u00a0 \u00a0 Sentencia T-201\/17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-\u00danico mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos ind\u00edgenas sean consultados \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, de manera constante, pac\u00edfica y uniforme, ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo adecuado, en s\u00ed mismo, para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos \u00e9tnicos. Por su condici\u00f3n de vulnerabilidad, respecto de esos sujetos, los mecanismos ordinarios de defensa se presumen ineficaces e inid\u00f3neos, convirtiendo la acci\u00f3n de tutela en el recurso judicial m\u00e1s apropiado para ventilar sus controversias; mucho m\u00e1s, trat\u00e1ndose del derecho fundamental a la consulta previa. Obligar a las comunidades tradicionalmente excluidas por la sociedad mayoritaria a acudir a instancias ordinarias para defender sus derechos, es desnaturalizar la esencia misma del Estado pluralista y la cultura o cosmovisi\u00f3n de estos sujetos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protecci\u00f3n constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Afectaci\u00f3n directa para determinar su procedencia \u00a0<\/p>\n
CONSULTA DE POLITICAS PUBLICAS EN MATERIA DE ALIMENTACION Y EDUCACION DE MENORES DE EDAD-Jurisprudencia constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existe un deber de consulta de todas aquellas medidas que afecten derechos de comunidades \u00e9tnicas, incluso, trat\u00e1ndose de programas dirigidos a ni\u00f1os ind\u00edgenas. Sin embargo, cuando de los hechos del caso se concluya que existe una situaci\u00f3n extrema, urgente que requiera el derecho a la consulta puede ser flexibilizado en aras de proteger el inter\u00e9s superior del menor; aspecto que debe ser analizado caso a caso. \u00a0<\/p>\n
ESTRATEGIA DE ATENCION INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA DE CERO A SIEMPRE-Marco legal y reglamentario\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El programa de Cero a Siempre, fue definido por la Ley\u00a0 1450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, como\u00a0\u201cel conjunto de acciones planificadas de car\u00e1cter nacional y territorial, dirigidas a promover y garantizar el desarrollo infantil de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os desde su gestaci\u00f3n hasta los seis a\u00f1os\u201d. Lo anterior, a trav\u00e9s de un trabajo unificado e intersectorial que articule y promueva el desarrollo de todas las acciones para garantizar la atenci\u00f3n integral de todos los ni\u00f1os y ni\u00f1as. Seg\u00fan estas normas, el prop\u00f3sito fundamental del Gobierno es contribuir al\u00a0desarrollo integral\u00a0de los ni\u00f1os con edades entre cero y 6 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Orden al ICBF iniciar proceso de consulta previa para establecer cu\u00e1l ser\u00e1 el plan \u00e9tnicamente diferenciado que deber\u00e1 utilizar el Instituto para implementar las medidas correspondientes al Programa denominado \u201cPrimera Infancia\u201d \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-5889861 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Eufrosina Vega Mieles, representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente (e): \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 ANTONIO CEPEDA AMAR\u00cdS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017) \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Valledupar, en primera instancia, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Eufrosina Vega Mieles, representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue seleccionado para revisi\u00f3n por medio de Auto del catorce (14) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016), proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Doce.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Eufrosina Vega Mieles, representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d1, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), tras estimar vulnerados los derechos \u00e9tnicos de su comunidad, especialmente, el de consulta previa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que la entidad demandada desconoci\u00f3 el derecho fundamental a la consulta previa de su comunidad, al no haber agotado dicho tr\u00e1mite respecto de la implementaci\u00f3n de los Programas de Primera Infancia del ICBF; especialmente, aquellas medidas de alimentaci\u00f3n y educaci\u00f3n de menores de edad. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1ala la accionante que el ICBF viene desarrollando en territorio \u00e9tnico de la comunidad2, el programa denominado \u201cPrimera Infancia\u201d, el cual se enmarca dentro de la Pol\u00edtica P\u00fablica \u201cDe cero a Siempre\u201d del Gobierno Nacional. Discute que esas medidas afectan sus derechos a la alimentaci\u00f3n y educaci\u00f3n diferencial.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aduce que los programas se\u00f1alados los viene ejecutando \u201ccon unos operadores privados que desconocen nuestra cultura afro\u201d. Lo anterior, pues \u201cvinculan personal docente, auxiliar, enfermeras, nutricionistas que no pertenecen a nuestras comunidades afrodescendientes\u201d, afectando su autonom\u00eda, autogobierno, cultura, tradici\u00f3n, lengua, nutrici\u00f3n tradicional y valores \u00e9tnicos3. Especialmente, respecto de la alimentaci\u00f3n y educaci\u00f3n de los menores pertenecientes a sus comunidades.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1ala que otros Consejos Comunitarios han radicado ante el ICBF varios derechos de petici\u00f3n solicitando la realizaci\u00f3n de la consulta respecto de los programas mencionados. As\u00ed, por ejemplo, el 8 de enero de 2016, la se\u00f1ora Farides Margarita Pitre, actuando como Delegada Nacional de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras de la Guajira, solicit\u00f3 que \u201cse implementara el enfoque \u00e9tnico diferencial para la atenci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos\u201d, de tal manera que \u201cse concertara con nuestros consejos comunitarios la aplicaci\u00f3n del programa de primera infancia\u201d4. A su vez, el se\u00f1or Carlos Andr\u00e9s Ortiz, actuando como Representante Legal del Consejo Comunitario de Tiquicio \u2013 Bol\u00edvar, radic\u00f3 un derecho de petici\u00f3n dirigido a la Doctora Cristina Plazas, solicit\u00e1ndole la realizaci\u00f3n de la consulta previa de las medidas en discusi\u00f3n, sin que haya obtenido respuesta positiva.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Advierte que el ICBF expidi\u00f3 el \u201cManual de Contrataci\u00f3n M1.MPA1.P6 Versi\u00f3n 4\u201d, en el que estableci\u00f3 la obligaci\u00f3n de realizar una concertaci\u00f3n con las comunidades \u00e9tnicas, cuando quiera que se vean afectadas por las medidas a implementar. Lo anterior, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cAtenci\u00f3n a grupos \u00e9tnicos: para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de bienestar familiar a territorios ind\u00edgenas, u otras minor\u00edas \u00e9tnicas en las que se requiera concertaci\u00f3n, se utilizar\u00e1 la modalidad de contrataci\u00f3n que corresponda de conformidad con la ley, sin que para ello se requiera que el prestador del servicio elegido en el marco de la concertaci\u00f3n se encuentre inscrito en el Banco Nacional de Oferentes del ICBF\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Puntualiza la accionante que los operadores que manejan los programas de primera infancia, como docentes, auxiliares, enfermeros, psic\u00f3logos, nutricionistas, entre otros, \u201cno pertenecen a nuestras comunidades, no conocen nuestra cultura, nuestras tradiciones, nuestras convicciones, y en esa forma el ICBF\u201d5 est\u00e1 afectando su cultura afro. Mucho m\u00e1s, si se tiene en cuenta que esos programas se realizan con ni\u00f1os \u201cen educaci\u00f3n inicial de cero a cinco a\u00f1os, siendo esta la edad, en la que m\u00e1s debemos reforzar y salvaguardar nuestra cultura afro\u201d6.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por las anteriores razones, solicita la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d, presuntamente vulnerado por el ICBF.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, pretende la \u201cconcertaci\u00f3n y Consulta Previa con nuestros consejos comunitarios para que escojamos un operador que tenga el enfoque \u00e9tnico diferencial con una experiencia m\u00ednima de un a\u00f1o de implementaci\u00f3n de este programa, en los Programas de Primera Infancia (Hogares Tradicionales, Hogares Fami, Modalidad Familiar y Modalidad Institucional o CDI)\u201d desarrollados en su territorio.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas de oficio \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Valledupar, admiti\u00f3 la demanda el veintiocho (28) de junio de dos mil diecis\u00e9is (2016) y orden\u00f3 notificar al ICBF para que, en el t\u00e9rmino de dos (2) d\u00edas, ejerciera su derecho de defensa y contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.1. Respuesta del ICBF \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Elizabeth Castelar \u00c1vila, Directora de la Regional Cesar del Instituto, dio contestaci\u00f3n al requerimiento judicial7. En su escrito sostuvo que el ICBF no ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental de las comunidades, puesto que no existe evidencia de que con la implementaci\u00f3n de esos programas se est\u00e9 causando lesi\u00f3n alguna a la cultura y tradici\u00f3n afro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su afirmaci\u00f3n, sostuvo que la acci\u00f3n de tutela debe ser declarada improcedente, toda vez que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Al respecto, manifest\u00f3 que \u201cel ordenamiento jur\u00eddico ha reconocido que los actos precontractuales son demandables a trav\u00e9s de los mecanismos previstos en los art\u00edculos 137 y 138 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo\u201d8. Igualmente, destaca que no se cumplen con los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional, que permitan concluir que existe un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Aclar\u00f3 que, en todo caso, de los hechos del caso concreto no se evidencia ninguna afectaci\u00f3n directa que justifique la realizaci\u00f3n de la consulta. Se refiri\u00f3 a la dificultad t\u00e9cnica de la consulta. Sobre el particular, indic\u00f3 que \u201cla protecci\u00f3n integral sobre la cual se sustentan los programas institucionales del ICBF a favor de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, se ver\u00eda afectada al someterla al procedimiento de consulta previa, como quiera que ello conllevar\u00eda una afectaci\u00f3n directa a la inmediatez con la cual se requiere prestar el servicio, adem\u00e1s, entendiendo que, los programas institucional son de car\u00e1cter general y uniforme\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisiones que se revisan \u00a0<\/p>\n
3.1. Decisi\u00f3n de primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar, mediante fallo del doce (12) de julio de dos mil diecis\u00e9is (2016), declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estim\u00f3 que la accionante contaba con otros mecanismos procesales m\u00e1s adecuados que la acci\u00f3n de tutela para reclamar sus derechos. En ese sentido, indic\u00f3 que dicha controversia debe ser tramitada ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, siendo el amparo constitucional un mecanismo subsidiario: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha manifestado que como regla general (la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos) no es el mecanismo adecuado para controvertirlos, toda vez que es competencia exclusiva de la jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa. (\u2026) La accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para buscar su defensa, esto es la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa, la acci\u00f3n de Nulidad y Restablecimiento de Derecho. Adem\u00e1s que no plantea la accionante circunstancias que le impidan ejecutar las acciones ordinarias para obtener la satisfacci\u00f3n del derecho reclamado\u201d \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, declar\u00f3 improcedente la demanda de tutela instaurada por Eufrosina Vega Mieles en contra del ICBF.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. Consideraciones y fundamentos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del tr\u00e1mite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Presentaci\u00f3n del caso y problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2. La accionante, quien pertenece y representa al Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del ICBF porque presuntamente desconoci\u00f3 el derecho fundamental a la consulta previa de su comunidad, al no concertar con ellos el Programa de Infancia desarrollado en su territorio; especialmente, respecto de aquellas medidas de alimentaci\u00f3n y educaci\u00f3n de los menores de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Programa de Infancia controvertido por la accionante, hace parte de la \u201cEstrategia de Atenci\u00f3n Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre\u201d establecida por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la Ley 1804 de 2016. En concreto, la accionante discute que las medidas de alimentaci\u00f3n y educaci\u00f3n, sin perjuicio de las dem\u00e1s que contiene el programa, inciden en los derechos de su comunidad pues con ellas se est\u00e1n afectando sus usos y costumbres; mucho m\u00e1s trat\u00e1ndose de ni\u00f1os. Sobre este aspecto en particular se pronunciar\u00e1 la Sala.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El ICBF contest\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, se\u00f1alando que: (i) no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el mecanismo adecuado para resolver esta controversia es la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo el recurso judicial para discutir los actos precontractuales relativos a la escogencia del operador que prestar\u00e1 el servicio ofrecido por el ICBF; (ii) adem\u00e1s, dijo, no se constata ninguna afectaci\u00f3n a los derechos de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El juez constitucional de primera instancia declar\u00f3 improcedente el amparo deprecado, argumentando que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Adujo que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo residual que solo puede ser estudiado si no existen otros medios en el ordenamiento jur\u00eddico para ventilar la controversia. En este caso, sostuvo, la comunidad cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativo para solicitar la nulidad de los actos precontractuales, en el entendido de que son aquellos actos relativos a la escogencia del operador que prestar\u00e1 el servicio discutido en este caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. De conformidad con los hechos expuestos, corresponde la Corte establecer si el ICBF desconoci\u00f3 el derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d, al adoptar y ejecutar los Programas de Primera Infancia desarrollados por esa instituci\u00f3n, especialmente, respecto de aquellas medidas que se refieren a la alimentaci\u00f3n y educaci\u00f3n de los menores de edad, sin la participaci\u00f3n de las comunidades afectadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. A efectos de resolver el interrogante planteado, la Sala (i) se referir\u00e1 a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la consulta previa. \u00a0<\/p>\n
Procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para solicitar la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la consulta previa. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Durante el tr\u00e1mite de este proceso, tanto la parte accionada como el juez de instancia, consideraron que la acci\u00f3n objeto de estudio no cumple con el requisito de subsidiariedad pues, por regla general, contra los actos administrativos no procede la acci\u00f3n de tutela. Consideraron que lo que es objeto de cuestionamiento son los actos precontractuales surgidos con ocasi\u00f3n del proceso de contrataci\u00f3n estatal, especialmente, sobre la escogencia del operador del servicio, los cuales, deben ser discutidos en la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa tesis, en principio cierta, admite excepciones. Si bien el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 incorpora esta regla de car\u00e1cter general, no significa que se excluyan todas aquellas hip\u00f3tesis construidas, especialmente, por la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. La improcedencia de la acci\u00f3n de tutela en contra de actos administrativos, encuentra justificaci\u00f3n en dos aspectos relevantes: (i) la presunci\u00f3n de legalidad que pesa sobre esos actos y, (ii) la existencia de una jurisdicci\u00f3n especializada quien es la encargada de verificar la legalidad de dichos actos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. A pesar de lo anterior, as\u00ed como el requisito de subsidiariedad admite excepciones, por ejemplo porque el recurso analizado no cumple con los est\u00e1ndares de idoneidad y eficacia, para el caso de la tutela contra actos administrativos, tambi\u00e9n existen escenarios en los cuales dicho requisito se flexibiliza para proteger un bien jur\u00eddico de mayor envergadura. Tal es el caso de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Respecto de estos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, que se han visto enfrentados a patrones hist\u00f3ricos de discriminaci\u00f3n, cuya garant\u00eda incide en los fines esenciales del Estado, la jurisprudencia constitucional ha sido constante, reiterada y pac\u00edfica en se\u00f1alar que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo adecuado para solicitar la protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la consulta previa, pues los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento jur\u00eddico no son id\u00f3neos y eficaces9. Lo anterior, por las siguientes razones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha se\u00f1alado que el requisito de subsidiariedad, implica que (i) la acci\u00f3n de tutela solo procede si en el ordenamiento jur\u00eddico no existe un medio de defensa judicial por medio del cual se pueda proteger el derecho conculcado. En todo caso, a pesar de existir, puede ser procedente siempre que tenga lugar una de las siguientes excepciones: (ii) cuando se verifique la existencia de un perjuicio irremediable o; (iii) cuando el recurso judicial analizado no es \u00a0id\u00f3neo y\/o eficaz10. Trat\u00e1ndose de la existencia de un perjuicio irremediable, los efectos del fallo ser\u00e1n transitorios, mientras que, si el recurso no es id\u00f3neo y\/o eficaz, estos ser\u00e1n definitivos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Para el caso de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, desde sus primeras decisiones11, la Corte Constitucional ha reconocido que dichas comunidades son titulares de derechos fundamentales, con sustento en los principios de participaci\u00f3n, igualdad, diversidad \u00e9tnica y cultural, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. A su vez, ha destacado que estas comunidades son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, pues en ellas recaen factores de vulnerabilidad extrema que justifican que el Estado intervenga para revertir esos procesos hist\u00f3ricos que han afectado su modo de vida, al punto de, incluso, amenazar con su extinci\u00f3n. Lo anterior, pues (i) a\u00fan existen patrones de discriminaci\u00f3n; y, (ii) las din\u00e1micas de la cultura mayoritaria presionan la cosmovisi\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos al punto de afectar sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo econ\u00f3mico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Por esos motivos, \u00a0la Corte Constitucional, de manera constante, pac\u00edfica y uniforme12, ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo adecuado, en s\u00ed mismo, para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos \u00e9tnicos. Por su condici\u00f3n de vulnerabilidad, respecto de esos sujetos, los mecanismos ordinarios de defensa se presumen ineficaces e inid\u00f3neos, convirtiendo la acci\u00f3n de tutela en el recurso judicial m\u00e1s apropiado para ventilar sus controversias; mucho m\u00e1s, trat\u00e1ndose del derecho fundamental a la consulta previa. Obligar a las comunidades tradicionalmente excluidas por la sociedad mayoritaria a acudir a instancias ordinarias para defender sus derechos, es desnaturalizar la esencia misma del Estado pluralista y la cultura o cosmovisi\u00f3n de estos sujetos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Al respeto, es importante reiterar la sentencia T-576 de 2014, la cual ha recogido lo dicho en decisiones anteriores en las que la Corte se refiri\u00f3 a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela est\u00e1n involucrados grupos \u00e9tnicos, y en las que se debate su derecho a la consulta previa. En dicho fallo, se dijo lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] La idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia f\u00edsica y la protecci\u00f3n de las costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las \u00f3rdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la formulaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de que se trate. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo hizo la Sentencia SU-039 de 1997, que revis\u00f3 la tutela del Defensor del Pueblo, actuando en representaci\u00f3n de varios integrantes del grupo ind\u00edgena u\u2019wa, promovi\u00f3 contra un acto administrativo mediante el cual se concedi\u00f3 una licencia ambiental para realizar trabajos de exploraci\u00f3n petrol\u00edfera en territorio de esa comunidad, sin que, antes, se hubiera agotado el respectivo proceso de consulta. || Dado que las accionadas se opusieron a la solicitud de amparo con el argumento de que el escenario id\u00f3neo para cuestionar la licencia no era la acci\u00f3n de tutela, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corte precis\u00f3 su jurisprudencia sobre la compatibilidad de la acci\u00f3n constitucional y las acciones contencioso administrativas, en especial, ante la posibilidad de que a trav\u00e9s de estas \u00faltimas se ordene la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo que caus\u00f3 la infracci\u00f3n iusfundamental [\u2026] El hecho de que la perspectiva del juez contencioso administrativo sea distinta a la del juez constitucional explica que la acci\u00f3n de tutela y las acciones contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado no solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo que habr\u00eda infringido sus derechos fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso adopt\u00f3 una decisi\u00f3n adversa a sus intereses. La tutela, concluy\u00f3 la Corte, es procedente en ambos eventos porque es el juez constitucional quien tiene la misi\u00f3n de lograr la efectividad de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
La sentencia SU-383 de 2003 invoc\u00f3 los mismos argumentos al resolver la tutela que formul\u00f3 la Organizaci\u00f3n de Pueblos Ind\u00edgenas de la Amazon\u00eda colombiana con el objeto de que se protegiera el derecho de sus comunidades a ser consultadas sobre el programa de erradicaci\u00f3n de cultivos il\u00edcitos que se estaba adelantando en sus territorios. Esta vez, la Corte resalt\u00f3 el compromiso de las autoridades con la conservaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las minor\u00edas \u00e9tnicas y llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre la importancia de facilitar el ejercicio de sus derechos fundamentales, dadas las condiciones de opresi\u00f3n, explotaci\u00f3n y marginalidad que han enfrentado hist\u00f3ricamente. Sobre estos supuestos, determin\u00f3 que \u2018no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acci\u00f3n de tutela para que los pueblos ind\u00edgenas y tribales reclamen ante los jueces la protecci\u00f3n inmediata a su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia\u2019. \u00a0<\/p>\n
5.7. Las reglas de procedencia que formularon esas decisiones de unificaci\u00f3n han sido reiteradas de forma constante y pac\u00edfica en la jurisprudencia de la Corte [T-547\/10, T-379\/11, T-376\/12]\u201d \u00a0<\/p>\n
15. Como se puede apreciar, el tema de la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para proteger el derecho a la consulta previa de los pueblos ind\u00edgenas y tribales se encuentra definido por la jurisprudencia constitucional13. Recientemente, la Corte profiri\u00f3 la sentencia SU-096 de 2017. En esa decisi\u00f3n, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n reafirm\u00f3 que el amparo constitucional es un mecanismo, principal y preferente, con el que cuentan las comunidades para defender sus derechos, especialmente, el derecho a la consulta previa. Igualmente y aunque el Legislador reglament\u00f3 la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el nuevo c\u00f3digo contencioso administrativo, ello no desvirt\u00faa la importancia y preferencia del amparo constitucional en la defensa de los derechos \u00e9tnicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Por el contrario, dice la Sala Plena, \u201cno genera una modificaci\u00f3n de hecho de la jurisprudencia constitucional, ni puede llevar a la restricci\u00f3n del derecho al acceso a la administraci\u00f3n de justicia de estos colectivos. Vale la pena se\u00f1alar, en contra del argumento mencionado, que ya las causales de nulidad prev\u00e9n la violaci\u00f3n del orden superior, es decir que, en ese sentido, ya el C\u00f3digo de 1984, interpretado a la luz de las normas constitucionales, involucraba la causal de nulidad descrita. Sin embargo, la Corte explic\u00f3 en un amplio conjunto de decisiones la diferencia entre ese control de legalidad sobre el acto y la defensa de los derechos fundamentales que se persigue por la v\u00eda de amparo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Marco normativo de protecci\u00f3n de derechos \u00e9tnicos. Convenio 169 de la OIT y Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. Consulta previa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Dentro del marco normativo de protecci\u00f3n de derechos \u00e9tnicos existen m\u00faltiples normas que cumplen con esa funci\u00f3n. Tal es el caso de, por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT y las diferentes disposiciones de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991. A su vez, estas normas han sido desarrolladas por decisiones proferidas por tribunales internacionales, y, un sinn\u00famero de fallos, en control abstracto y concreto, emitidos por la Corte Constitucional14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Convenio 169 de la OIT15. El objeto del tratado es la protecci\u00f3n de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y tribales y la participaci\u00f3n como su eje transversal\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. El Convenio 169 de la OIT se enmarca en un contexto en el que los Estados se comprometen a garantizar la participaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas en las decisiones que los afectan. En esa medida, si bien la participaci\u00f3n de los pueblos es la piedra angular de ese instrumento internacional, no por ello es el fin \u00faltimo del Convenio. La participaci\u00f3n se trata de un presupuesto y un mecanismo para salvaguardar la subsistencia, libre determinaci\u00f3n, autonom\u00eda, y todos aquellos dem\u00e1s derechos que son reconocidos por el Convenio 169 de la OIT.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. As\u00ed, desde el pre\u00e1mbulo, los Estados reconocen en el Convenio 169 \u201clas aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econ\u00f3mico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven\u201d. De la misma forma, aceptan que \u201cque en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblaci\u00f3n de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosi\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. El art\u00edculo 1\u00ba establece que \u201clos gobiernos deber\u00e1n asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participaci\u00f3n de los pueblos interesados, una acci\u00f3n coordinada y sistem\u00e1tica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad\u201d. Igualmente, ordena promover la efectividad de sus derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, siempre que se respete su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones al igual que sus instituciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. El art\u00edculo 4\u00ba dispone que deber\u00e1n \u201cadoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados\u201d. El art\u00edculo 5\u00ba tambi\u00e9n se\u00f1ala que deber\u00e1n reconocerse y protegerse los valores y pr\u00e1cticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber\u00e1 tomarse debidamente en consideraci\u00f3n la \u00edndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente, al igual que respetar la integridad de los valores y pr\u00e1cticas de los pueblos. \u00a0<\/p>\n
24. M\u00e1s adelante, el art\u00edculo 7\u00ba indica que \u201clos pueblos interesados deber\u00e1n tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que ata\u00f1e al proceso de desarrollo, en la medida en que \u00e9ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural\u201d, mientras que \u201cen cooperaci\u00f3n con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. Ahora bien, el Convenio 169 de la OIT tiene un especial inter\u00e9s en garantizar que las decisiones que puedan afectar los derechos de grupos \u00e9tnicos, les sean, cuando menos, consultadas. Se trata de la materializaci\u00f3n de su derecho a la participaci\u00f3n consagrado desde el pre\u00e1mbulo del Convenio 169 de la OIT y especificado en el art\u00edculo 6\u00ba de dicho tratado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La Constituci\u00f3n de 1991 es una Carta pluricultural respetuosa de los pueblos \u00e9tnicos16\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. La Constituci\u00f3n de 1991 reconoci\u00f3 la diversidad \u00e9tnica en su doble dimensi\u00f3n de principio y valor fundamental. Es as\u00ed como el art\u00edculo 1\u00ba establece que Colombia es un Estado Social de Derecho \u201corganizado en forma de rep\u00fablica unitaria, descentralizada, con autonom\u00eda de sus entidades territoriales, democr\u00e1tica, participativa y pluralista\u201d. Ello implica que el Constituyente haya decidido reconocer como principio fundamental del Estado, su car\u00e1cter pluralista (Art. 1 CN).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. Esta Corporaci\u00f3n ha resaltado que \u201c[l]a diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia en el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres, conocimientos y concepciones, con los caracteres de la mayor\u00eda de los colombianos, es reconocida en la Constituci\u00f3n de 1991, al declarar la estructura pluralista del Estado Colombiano, reconocer y proteger “la diversidad \u00e9tnica y cultural de su poblaci\u00f3n” y las “riquezas culturales y naturales de la naci\u00f3n\u201d\u201d17. Eso significa que la Constituci\u00f3n propugna por un modelo de Estado en el que se acepta que en Colombia no existe una cultura homog\u00e9nea, aspecto que adquiere mayor relevancia cuando de comunidades afro e ind\u00edgenas se trata18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. Precisamente, en aras de garantizar dicha heterogeneidad, la Constituci\u00f3n se interesa \u201cen la preservaci\u00f3n de esas comunidades diferenciadas, a trav\u00e9s de la implementaci\u00f3n de herramientas jur\u00eddicas que garanticen su identidad como minor\u00eda \u00e9tnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus pr\u00e1cticas tradicionales\u201d19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. La jurisprudencia constitucional ha manifestado que las comunidades \u00e9tnicas tienen derecho, al menos, a: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religi\u00f3n como manifestaci\u00f3n cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, as\u00ed como sus instituciones pol\u00edticas, jur\u00eddicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protecci\u00f3n de los lugares de importancia cultural, religiosa, pol\u00edtica, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protecci\u00f3n a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosof\u00eda, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Naci\u00f3n; (xii) seguir un modo de vida seg\u00fan su cosmovisi\u00f3n y relaci\u00f3n con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producci\u00f3n y formas econ\u00f3micas tradicionales; y (xiv) exigir protecci\u00f3n de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra \u00edndole\u201d 20. \u00a0<\/p>\n
30. El Constituyente tambi\u00e9n estableci\u00f3 herramientas espec\u00edficas para dar cumplimiento al mandato de reconocimiento y protecci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas. As\u00ed, en la Constituci\u00f3n introdujo diversos mandatos de participaci\u00f3n y reconocimiento que permiten respetar la diferencia de esas comunidades, y que, adem\u00e1s, ha sido tradicionalmente rechazada por la cultura dominante21. Prueba de ello es, por ejemplo, la elecci\u00f3n de congresistas bajo la modalidad de circunscripci\u00f3n nacional especial; el hecho de que la conformaci\u00f3n y delimitaci\u00f3n de las entidades territoriales se haga con la inclusi\u00f3n de sus representantes; que la explotaci\u00f3n de los recursos naturales que se encuentran en los territorios \u00e9tnicos se haga sin desmedro de su identidad cultural y con la participaci\u00f3n de sus respectivas autoridades22, etc.23. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El derecho fundamental a la consulta previa. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. Esta Corporaci\u00f3n ha sostenido de manera reiterada y uniforme que la consulta previa es un derecho fundamental de los grupos \u00e9tnicos. En la sentencia SU-039 de 1997, la Corte precis\u00f3 que esta calificaci\u00f3n surge de la forma en que la consulta concreta mandatos constitucionales, como el principio de participaci\u00f3n de comunidades particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos \u00e9tnica o culturalmente diversos24. \u00a0<\/p>\n
32. La garant\u00eda \u201cconsiste en la necesidad de realizar un tr\u00e1mite de consulta complejo y previo a la adopci\u00f3n de cualquier medida que afecte directamente los derechos de los pueblos \u00e9tnicos. Sin surtirlo, se estar\u00e1, por un lado, violando un derecho fundamental y, por otro, viciando los actos (de cualquier naturaleza) que se dieron con ocasi\u00f3n de esos procesos\u201d25. En otros t\u00e9rminos, la consulta previa trata sobre el deber de, valga la redundancia, \u201cconsultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav\u00e9s de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. Como se advirti\u00f3 anteriormente, mediante sentencia SU-039 de 1997, la Corte estableci\u00f3 que \u201cel derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a trav\u00e9s del ejercicio de otro derecho que tambi\u00e9n tiene el car\u00e1cter de fundamental, como es el derecho de participaci\u00f3n de la comunidad en la adopci\u00f3n de las referidas decisiones. La participaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas en las decisiones que pueden afectarlas en relaci\u00f3n con la explotaci\u00f3n de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participaci\u00f3n, a trav\u00e9s del mecanismo de la consulta, adquiere la connotaci\u00f3n de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es b\u00e1sico para preservar la integridad \u00e9tnica, social, econ\u00f3mica y cultural de las comunidades de ind\u00edgenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social\u201d26. Ello significa que la consulta previa no solo es un fin en s\u00ed mismo, sino tambi\u00e9n es un instrumento de protecci\u00f3n y salvaguarda de otros derechos. Esta garant\u00eda materializa otras prerrogativas, pero, en particular, la prevalencia y salvaguarda de la integridad \u00e9tnica. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. A continuaci\u00f3n, la Sala proceder\u00e1 a desarrollar los elementos m\u00e1s importantes del derecho a la consulta previa, para, posteriormente, definir las subreglas aplicables al caso, haciendo \u00e9nfasis en el deber de consulta cuando se trate de pol\u00edticas p\u00fablicas alimentarias y educativas sobre menores de edad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Alcance de la consulta y subreglas constitucionales que orientan su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCriterios generales de aplicaci\u00f3n de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades ind\u00edgenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, pol\u00edticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuaci\u00f3n de las partes, condici\u00f3n imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participaci\u00f3n activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participaci\u00f3n sea activa significa que no equivale a la simple notificaci\u00f3n a los pueblos interesados o a la celebraci\u00f3n de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisi\u00f3n que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de di\u00e1logo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades afro descendientes. \u00a0<\/p>\n
Reglas espec\u00edficas para el desarrollo o aplicaci\u00f3n de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendr\u00e1 incidencia en la planeaci\u00f3n e implementaci\u00f3n de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes leg\u00edtimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social\u201d29\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, esta Corporaci\u00f3n ha resaltado que si bien a las comunidades \u00e9tnicas no les asiste el derecho a impedir irrazonablemente la implementaci\u00f3n de medidas legislativas, administrativas o de otra \u00edndole, que les afecte directamente, al Estado tampoco le asiste el derecho a imponer injustificadamente sus proyectos. Cuando las negociaciones fracasan y no se puede obtener el consentimiento de las comunidades, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad y efectuarse bajo la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y con el respeto a la diversidad cultural30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado unos criterios generales para la aplicaci\u00f3n de consulta, los cuales orientan a las autoridades y particulares en esta clase de procesos. As\u00ed mismo, ha establecido unas reglas espec\u00edficas que deben ser atendidas al momento de concertar aquellas medidas que afecten directamente a los pueblos ind\u00edgenas y tribales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u00c1mbito material de procedencia de la consulta previa. El concepto de afectaci\u00f3n directa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37. Seg\u00fan la jurisprudencia de esta Corte, el \u00e1mbito material de aplicaci\u00f3n de la consulta no restringe a supuestos taxativos. Eso se explica porque lejos de crear inestabilidad o inseguridad respecto de la procedencia de la consulta, la obligaci\u00f3n de concertaci\u00f3n se debe analizar bajo las circunstancias particulares y concretas del caso estudiado. No obstante, y a pesar de lo anterior, este Tribunal ha puntualizado que la consulta previa procede respecto de medidas legislativas y administrativas de car\u00e1cter general y\/o concreto, as\u00ed como de pol\u00edticas p\u00fablicas, planes, proyectos, etc. que afecten directamente en los derechos de la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. Actualmente la Corte ha desarrollado un conjunto de est\u00e1ndares que permiten evaluar al operador jur\u00eddico, si una medida, norma o proyecto, afecta directamente a los pueblos ind\u00edgenas o tribales:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) la afectaci\u00f3n directa hace alusi\u00f3n a la intervenci\u00f3n que una medida (pol\u00edtica, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposici\u00f3n de cargas o atribuci\u00f3n de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situaci\u00f3n o posici\u00f3n jur\u00eddica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos \u00e9tnicamente diferenciados31\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. Evidentemente, son criterios de apreciaci\u00f3n que no cierran de manera definitiva el concepto de afectaci\u00f3n directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluaci\u00f3n caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Con todo, ese conjunto de \u201cpar\u00e1metros de comprensi\u00f3n de la afectaci\u00f3n directa constituyen orientaci\u00f3n suficiente para el desempe\u00f1o de esa tarea, en t\u00e9rminos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y en el marco de la jurisprudencia constitucional, aspecto que ser\u00e1 analizado a fondo en el siguiente ac\u00e1pite\u201d32. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Jurisprudencia relevante sobre la consulta de pol\u00edticas p\u00fablicas en materia de alimentaci\u00f3n y educaci\u00f3n de menores de edad\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. La jurisprudencia de la Corte ha sido constante en se\u00f1alar que todas aquellas medidas (normas, pol\u00edticas, proyectos, etc.) que afecten directamente a las comunidades \u00e9tnicas, deben ser concertadas con ellos. El \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la consulta, como se pudo apreciar, se extiende no solamente a aquellas medidas de car\u00e1cter particular y concreto, sino tambi\u00e9n aquellas de car\u00e1cter general. De manera que independientemente de cu\u00e1l sea la naturaleza de la medida, el concepto clave para determinar la procedencia de la garant\u00eda es el criterio de afectaci\u00f3n directa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. Para el caso de aquellas pol\u00edticas p\u00fablicas sobre programas de alimentaci\u00f3n y educaci\u00f3n de menores de edad, la Corte ha puntualizado una serie de reglas espec\u00edficas para este tipo de eventos. A continuaci\u00f3n se reiterar\u00e1n los principales lineamientos en la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42. Para el caso de la educaci\u00f3n, la Corte profiri\u00f3 la sentencia C-208 de 200733; decisi\u00f3n que fue reiterada en posteriores fallos34. En aquella oportunidad, la Corte conoci\u00f3 de una demanda de inconstitucionalidad en contra del Decreto 1278 de 2002,\u00a0\u201cPor el cual se expide el Estatuto de Profesionalizaci\u00f3n Docente\u201d. Dicha norma fue objeto de impugnaci\u00f3n sobre la base de desconocer que los grupos \u00e9tnicos tienen derecho a una formaci\u00f3n que respete y desarrolle su identidad cultural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte estableci\u00f3 el deber constitucional que tiene el Estado de incorporar en sus pol\u00edticas, especialmente, las educativas, un enfoque diferencial respetuoso de la cosmovisi\u00f3n de los pueblos \u00e9tnicamente diferenciados. Seg\u00fan esa decisi\u00f3n ello \u201csignifica que los pueblos ind\u00edgenas en general y sus integrantes en particular, tienen derecho a recibir del Estado una educaci\u00f3n especial, ajustada a los requerimientos y caracter\u00edsticas de los distintos grupos que habitan el territorio nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
43. Con tal prop\u00f3sito, en esta providencia se fijaron unos criterios que deben ser respetados cuando quiera que el Estado aplique o se aproxime a las comunidades para garantizar su derecho a la educaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En palabras de la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) debe garantiz\u00e1rsele a los miembros de los pueblos ind\u00edgenas interesados la posibilidad de adquirir una educaci\u00f3n a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional; (ii) que los programas y los servicios de educaci\u00f3n destinados a los pueblos aut\u00f3ctonos deben desarrollarse y aplicarse en cooperaci\u00f3n con \u00e9stos, con el prop\u00f3sito de responder a sus necesidades particulares, debiendo abarcar su historia, sus conocimientos y t\u00e9cnicas, sus sistemas de valores y todas las dem\u00e1s aspiraciones sociales, econ\u00f3micas y culturales; (iii) que la autoridad competente est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de asegurar la formaci\u00f3n de maestros miembros de los grupos \u00e9tnicos y garantizar su participaci\u00f3n en la formulaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los programas de educaci\u00f3n; (iv) que la educaci\u00f3n debe ser biling\u00fce al menos en los primeros a\u00f1os, lo cual significa que debe ense\u00f1arse a los miembros de las comunidades ind\u00edgenas a leer y escribir en su propia lengua y en la lengua nacional; y, finalmente, (v) que deber\u00e1n adoptarse medidas que permitan preservar las lenguas ind\u00edgenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la pr\u00e1ctica de las mismas. \u00a0<\/p>\n
44. Por su parte y m\u00e1s recientemente, trat\u00e1ndose de programas de alimentaci\u00f3n, \u00a0la Corte profiri\u00f3 dos sentencias relevantes sobre el tema: T- 466 de 2016 y T-475 de 201635. En dichos fallos, la Corte estudi\u00f3 dos casos en los que las comunidades afectadas solicitaban la consulta de medidas administrativas tendientes a garantizar la alimentaci\u00f3n de los menores de edad de sus poblaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esos pronunciamientos, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: existe una obligaci\u00f3n de consultar todas aquellas medidas, incluso pol\u00edticas p\u00fablicas en \u00a0materia de alimentaci\u00f3n de ni\u00f1os, que afecten directamente derechos \u00e9tnicos, salvo que por la gravedad, urgencia y extrema necesidad del caso, se justifique flexibilizar el deber de consulta en aras de proteger el inter\u00e9s superior del menor. Esta regla, encuentra sentido en que si bien los derechos de los ni\u00f1os tienen una relevancia especial en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, no dejan de ser principios que deben ser ponderados con otros que, seg\u00fan el caso, pueden tener mayor peso36.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. Concretamente, la sentencia T-466 de 2016 estudi\u00f3 un caso de consulta previa de ind\u00edgenas Wayuu en la Guajira. En esa providencia, la Corte tuvo que resolver varios asuntos. Uno de ellos era determinar si para casos graves de desnutrici\u00f3n infantil, que incluso han llevado a la muerte de ni\u00f1os ind\u00edgenas, es constitucionalmente admisible flexibilizar el requisito de la consulta de aquellas medidas de urgencia que el Estado adopte para combatir la situaci\u00f3n. En ese caso, esta Corporaci\u00f3n sostuvo lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn caso de que dicha autoridad del Estado, determine que existe margen para proceder a realizar la concertaci\u00f3n o consulta de las medidas que se adopten para atender la situaci\u00f3n de emergencia que padecen los ni\u00f1os Way\u00fau, los mecanismos propuestos por las autoridades estatales deber\u00e1n tener un concepto de parte de las comunidades dentro del mes siguiente a la formulaci\u00f3n de planes, programas, proyectos, y estrategias, y en caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades, en coordinaci\u00f3n con el ICBF, adoptar\u00e1n las medidas que consideren razonables y proporcionadas, respetando que en la medida de lo posible, dichos planes, programas y proyectos sean compatibles con los usos costumbres y tradiciones de las comunidades ind\u00edgenas, teniendo siempre como objetivo fundamental, la realizaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor de edad\u201d. \u00a0<\/p>\n
46. Como se puede advertir, la Corte no elimin\u00f3 el requisito de consulta. Por el contrario, sostuvo que era obligaci\u00f3n lograr una concertaci\u00f3n con las comunidades \u00e9tnicamente diferenciadas, pero, en caso de no llegarse a un acuerdo, por la gravedad, urgencia y extrema necesidad del caso, el ICBF estaba facultado para adoptar las medidas razonables y proporcionadas para atender la emergencia. Lo anterior, bajo criterios de compatibilidad y respeto de las comunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala insiste en que todos los derechos, por su estructura de principios, son ponderables; incluso el inter\u00e9s superior del menor. Pese a ello, en ese evento en particular, la Constituci\u00f3n lo dot\u00f3 de un peso especial del cual no se concluye que siempre y en todos los casos prevalezca sobre los dem\u00e1s. Depender\u00e1 de las circunstancias f\u00e1cticas del caso determinar cu\u00e1ndo prevalecer\u00e1; as\u00ed lo sostuvo la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-113 de 201737.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47. Esta regla fue reiterada en la sentencia T-475 de 2016. En esa oportunidad, la Corte tuvo que resolver un problema constitucional an\u00e1logo al que se presenta en este expediente. De acuerdo con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica, un Consejo Comunitario solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la consulta previa, el cual estim\u00f3 vulnerado por el ICBF, al no concertar los programas de primera infancia por esa entidad. Aquella vez, el Consejo referido solicit\u00f3 la consulta de las pol\u00edticas p\u00fablicas de alimentaci\u00f3n que reca\u00edan sobre los menores de su comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. Pues bien, la Corte reiter\u00f3 lo dicho por la sentencia T-466 de 2016:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, el derecho fundamental a la consulta previa puede ser limitado cuando las autoridades del Estado tengan la certeza de que existe una situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, y la intensidad de dicha limitaci\u00f3n puede ser mayor dependiendo del grado de afectaci\u00f3n de los ni\u00f1os y de la urgencia en su atenci\u00f3n y protecci\u00f3n. Por lo anterior, observa la Sala que con fundamento en lo anteriormente expuesto, la consulta previa podr\u00e1 ser limitada cuando se presenten situaciones que planteen una amenaza real e inminente de vulneraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, para que de esta forma pueden las autoridades del Estado actuar de manera inmediata para la protecci\u00f3n de dichos derechos, incluso sin la concertaci\u00f3n con las comunidades, bien sea porque \u00e9sta se intent\u00f3 y no pudo concretarse o bien porque la situaci\u00f3n de apremio lo impide. En cualquiera de estas dos circunstancias (cuando la concertaci\u00f3n se intenta pero no se logra o cuando no es posible intentar realizarla), las autoridades del Estado que intervengan para adoptar medidas de protecci\u00f3n a favor de los ni\u00f1os deben actuar de manera razonable y proporcional, afectando en la menor medida posible el derecho a la diversidad \u00e9tnica y cultural de las comunidades tribales\u201d. \u00a0<\/p>\n
49. En suma, existe un deber de consulta de todas aquellas medidas que afecten derechos de comunidades \u00e9tnicas, incluso, trat\u00e1ndose de programas dirigidos a ni\u00f1os ind\u00edgenas. Sin embargo, cuando de los hechos del caso se concluya que existe una situaci\u00f3n extrema, urgente que requiera el derecho a la consulta puede ser flexibilizado en aras de proteger el inter\u00e9s superior del menor; aspecto que debe ser analizado caso a caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Marco legal y reglamentario de la \u201cEstrategia de Atenci\u00f3n Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre\u201d. Programa de Infancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. El Programa de Infancia, controvertido por los accionantes, se enmarca dentro de una pol\u00edtica p\u00fablica mucho m\u00e1s amplia. El Gobierno Nacional, a trav\u00e9s de la Ley 1450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, dispuso la creaci\u00f3n de la \u201cEstrategia de Atenci\u00f3n Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre\u201d. Seg\u00fan la Ley 1804 de 2016, norma que desarrollar\u00eda la pol\u00edtica, dicha estrategia busca fortalecer el marco institucional para el reconocimiento, la protecci\u00f3n y la garant\u00eda de los derechos de las mujeres gestantes y de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as de cero a seis a\u00f1os de edad, as\u00ed como la materializaci\u00f3n del Estado Social de Derecho. \u00a0<\/p>\n
51. Este programa de Cero a Siempre, fue definido por la Ley \u00a01450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, como \u201cel conjunto de acciones planificadas de car\u00e1cter nacional y territorial, dirigidas a promover y garantizar el desarrollo infantil de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os desde su gestaci\u00f3n hasta los seis a\u00f1os\u201d38. Lo anterior, a trav\u00e9s de un trabajo unificado e intersectorial que articule y promueva el desarrollo de todas las acciones para garantizar la atenci\u00f3n integral de todos los ni\u00f1os y ni\u00f1as. Seg\u00fan estas normas, el prop\u00f3sito fundamental del Gobierno es contribuir al desarrollo integral de los ni\u00f1os con edades entre cero y 6 a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme con la Ley 1804 de 2016, el concepto de desarrollo integral comprende el proceso singular de transformaciones y cambios de tipo cualitativos y cuantitativos mediante el cual el sujeto dispone de sus caracter\u00edsticas, capacidades, cualidades y potencialidades para estructurar progresivamente su identidad y su autonom\u00eda. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52. Para el a\u00f1o 2011, el Gobierno Nacional cre\u00f3 la Comisi\u00f3n Intersectorial para la Atenci\u00f3n Integral de la Primera Infancia (CIPI), mediante Decreto 4875 de 2011. Su funci\u00f3n principal es coordinar las acciones intersectoriales y la implementaci\u00f3n de la \u201cEstrategia De Cero a Siempre\u201d. Esta comisi\u00f3n se compone por un delegado del Presidente de la Rep\u00fablica, el Director del Departamento Administrativo de Presidencia o su delegado, los Ministros de Salud y Protecci\u00f3n Social, Educaci\u00f3n Nacional, Cultura o sus delegados, el Director del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sus delegados. Como se se\u00f1al\u00f3, su funci\u00f3n radica en coordinar y armonizar las pol\u00edticas, planes, programas y acciones para la ejecuci\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica de primera infancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53. El encargado de ejecutar esta pol\u00edtica es el ICBF. En efecto, la Ley 1804 de 2016, en su art\u00edculo 19, ratifica que el ICBF es la instituci\u00f3n rectora, articuladora y coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar con dos roles de acci\u00f3n: como ente rector, articulador y coordinador del Sistema le corresponde \u201cla implementaci\u00f3n de la pol\u00edtica en el territorio a trav\u00e9s de la Ruta Integral de Atenciones \u2013RIA-, y hace parte de ella la promoci\u00f3n, participaci\u00f3n y movilizaci\u00f3n social de los procesos t\u00e9cnicos administrativos y financieros de la primera infancia; y como entidad encargada de generar l\u00ednea t\u00e9cnica y prestar servicios directos a la poblaci\u00f3n que le corresponde, debe armonizar los documentos que orientan y soportan la prestaci\u00f3n de los servicios en la primera infancia\u201d39 \u00a0<\/p>\n
54. Como se puede apreciar, las medidas que se ejecutan a trav\u00e9s de la Estrategia de Cero a Siempre son m\u00faltiples, pues lo que se pretende es que los ni\u00f1os objeto de esas pol\u00edticas, se desarrollen integralmente. Por eso, el ICBF, entidad encargada de implementar esos mandatos, a trav\u00e9s del \u201cLineamiento T\u00e9cnico de Primera Infancia\u201d, reorganiz\u00f3 sus servicios para atender esas necesidades. Y es all\u00ed en donde se sit\u00faa la discusi\u00f3n de los accionantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55. Seg\u00fan el ICBF, el Programa de Infancia que desarrolla la Estrategia de Cero a Siempre, tiene varias modalidades. En algunos casos, las medidas a desarrollar son alimentarias, en otras ser\u00e1n educativas, mientras que en algunas ser\u00e1n de vivienda y salud, etc. Lo importante radica en que este programa se encarga de atender las necesidades de los menores beneficiarios, en busca de garantizar su desarrollo integral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, el ICBF ejecuta este programa a trav\u00e9s de tres tipos de modalidades que, a su vez, prestan servicios de alimentaci\u00f3n, vivienda, salud, educaci\u00f3n, entre otros: (i) institucional; (ii) familiar; y (iii) comunitaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. La modalidad institucional atiende ni\u00f1os y ni\u00f1as en primera infancia as\u00ed como sus familias. Su objetivo es garantizar el servicio de educaci\u00f3n inicial a ni\u00f1as y ni\u00f1os \u201cmenores de cinco a\u00f1os y hasta los seis a\u00f1os en grado de transici\u00f3n donde exista este servicio, en medio institucional en el marco de la atenci\u00f3n integral y la diversidad a trav\u00e9s de acciones pedag\u00f3gicas y de cuidado cualificado as\u00ed como la realizaci\u00f3n de gestiones para promover los derechos de salud, protecci\u00f3n y participaci\u00f3n que permitan favorecer el desarrollo integral en la primera infancia\u201d40. \u00a0<\/p>\n
58. Finalmente, la modalidad comunitaria fortalece \u201cel desarrollo integral, el cuidado y la protecci\u00f3n de ni\u00f1as y ni\u00f1os menores de cinco a\u00f1os, mujeres gestantes, ni\u00f1as y ni\u00f1os menores de seis meses lactantes, en condiciones de riesgo y vulnerabilidad, a trav\u00e9s de acciones pedag\u00f3gicas y de cuidado para el goce efectivo desde sus derechos, con la participaci\u00f3n activa y organizada de la familia, la comunidad y las entidades territoriales, seg\u00fan las particularidades de los servicios que contempla esta modalidad\u201d42.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59. Ahora bien, los tipos de medidas que desarrollan en el marco de estas modalidades son las mismas. En lo que se diferencian es en las edades de los sujetos beneficiarios. As\u00ed, seg\u00fan los lineamientos del ICBF, el Programa de Infancia tiene los siguientes componentes: atenci\u00f3n en salud y nutrici\u00f3n, alimentaci\u00f3n de menores y madres gestantes, educativo o pedag\u00f3gico, talento humano, protector, entre otros. Pese a ello, los componentes educativo y alimentario, son transversales en el programa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60. En s\u00edntesis, el Programa Infantil que discute la accionante se enmarca dentro de la pol\u00edtica p\u00fablica fijada por el Gobierno Nacional y el Congreso de la Rep\u00fablica a trav\u00e9s de la ley 1450 de 2011 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la ley 1804 e 2016, denominada \u201cEstrategia de Atenci\u00f3n Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre\u201d. La ejecuci\u00f3n de esa medida est\u00e1 en cabeza del ICBF. En desarrollo de sus funciones, cre\u00f3 el Programa de Primera Infancia que tiene tres modalidades: (i) comunitaria; (ii) familiar; e (iii) institucional. En ellas se busca satisfacer el desarrollo integral de los menores de edad entre los cero y seis a\u00f1os de edad, haciendo \u00e9nfasis en los aspectos alimentarios y educativos, sin que ello obste para que existan otros componentes que fueron mencionados en p\u00e1rrafos anteriores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Soluci\u00f3n del caso concreto \u00a0<\/p>\n
61. Conforme con los hechos del caso, la peticionaria, quien representa al Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d, considera que el ICBF vulner\u00f3 el derecho fundamental a la consulta previa de la colectividad, por no concertar con su comunidad el programa denominado \u201cPrimera Infancia\u201d, que se enmarca dentro de la Pol\u00edtica P\u00fablica \u201cDe cero a Siempre\u201d del Gobierno Nacional; especialmente, aquellas medidas alimentarias y educativas sobre los menores de su comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concepto de la representante del pueblo accionante, quienes actualmente prestan el servicio no cumplen con est\u00e1ndares \u00e9tnicos diferenciados que respeten sus tradiciones, alimentaci\u00f3n, cultura, y otros derechos; mucho m\u00e1s si se tiene en cuenta que la poblaci\u00f3n destinataria de esos programas son los ni\u00f1os y menores de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62. Por su parte, el ICBF se\u00f1ala que con dichos programas no se vulnera derecho fundamental alguno, porque se trata de una pol\u00edtica p\u00fablica general que no afecta en particular ning\u00fan derecho de la comunidad. As\u00ed mismo, indica, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad pues en el ordenamiento jur\u00eddico existen otros recursos judiciales que resultan m\u00e1s apropiados para ventilar esta clase de conflictos. Aduce que es la v\u00eda contenciosa administrativa aquella a la que debe acudir la comunidad, para discutir los actos precontractuales en el marco del proceso de contrataci\u00f3n de los operadores que prestar\u00e1n estos servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63. El juez de primera y \u00fanica instancia declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la comunidad. Al igual que la parte accionada, concluy\u00f3 que el amparo no cumpli\u00f3 con el requisito de subsidiariedad, pues es la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa la encargada de pronunciarse sobre la nulidad de los actos administrativos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
64. Bajo este panorama, la Sala se pronunciar\u00e1 sobre la tutela deprecada por la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consideraci\u00f3n preliminar sobre la procedencia del amparo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65. Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala se pronunciar\u00e1 sobre la procedibilidad del amparo en el caso concreto. Como ya se dijo, tanto el ICBF como el juez de primera instancia, consideraron que en el presente asunto no se cumpl\u00eda con el requisito de subsidiariedad, toda vez que es en la v\u00eda contencioso administrativa aquella donde se deben discutir los actos precontractuales, en el entendido de aquellos que hacen parte del proceso de escogencia del operador que prestar\u00e1 los servicios discutidos en este caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
66. En este orden de ideas, la Corte considera que los argumentos esgrimidos por la parte accionada, as\u00ed como por el juez de instancia, carecen de fundamento constitucional. En concreto, la jurisprudencia constitucional ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo id\u00f3neo y eficaz por excelencia para solicitar la protecci\u00f3n del derecho a la consulta previa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
67. Eso se explica, como se sostuvo en la parte motiva de esta providencia, no solo por el deber que tiene el Estado de respetar y promover la heterogeneidad cultural propugnada por la Carta, sino tambi\u00e9n porque las comunidades \u00e9tnicas, ind\u00edgenas y afros, han sido tradicionalmente grupos discriminados por la cultura dominante. Incluso, en muchas oportunidades, persisten riesgos de extinci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
68. Esas circunstancias los sit\u00faan en una posici\u00f3n jur\u00eddica relevante en la que adquieren el car\u00e1cter de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. As\u00ed, la acci\u00f3n de tutela reviste la calidad de un poder \u00fanico e insoslayable de estos pueblos para defender sus derechos. Precisamente, uno de esos es el de consulta previa. As\u00ed lo ha reiterado la Corte en m\u00faltiples oportunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
69. Por esos motivos, la Sala no se extender\u00e1 en relaci\u00f3n con este punto, pues encuentra que los accionantes, representados por la se\u00f1ora Eufrosina Vega Mieles, est\u00e1n leg\u00edtimamente constituidos como Consejo Comunitario y, en esa medida, no existe discusi\u00f3n (ni propuesta por la parte demandada) de que son efectivamente un pueblo tradicional afro. En consecuencia, la Corte encuentra que ese simple hecho es suficiente para declarar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela y as\u00ed, pronunciarse sobre el fondo del asunto; no sin antes llamar la atenci\u00f3n al ICBF y al Juzgado Primero Penal del Circuito sobre tales aspectos. \u00a0<\/p>\n
Sobre el fondo del asunto \u00a0<\/p>\n
70. Como se ha indicado en numerosas oportunidades, la comunidad accionante, representada por la se\u00f1ora Eufrosina Vega, considera que su derecho fundamental a la consulta previa est\u00e1 siendo vulnerado por el ICBF al no concertar las medidas alimentarias y educativas implementadas por el ICBF a trav\u00e9s del denominado \u201cPrograma de Infancia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
71. El Programa de Infancia hace parte de aquellas pol\u00edticas p\u00fablicas que el ICBF realiza con los menores de edad a nivel nacional. En t\u00e9rminos concretos, se trata de una pol\u00edtica p\u00fablica de atenci\u00f3n especial en favor de la primera infancia, en conjunto con sus familias, que tiene varias modalidades. Su prop\u00f3sito es \u201cla atenci\u00f3n de ni\u00f1as y ni\u00f1os de cero a seis a\u00f1os, de acuerdo con el marco general vigente del ICBF\u2013 ICBF \u2013 y la pol\u00edtica de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre\u201d43.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
72. Lo anterior, de conformidad art\u00edculo 29 de la Ley 1098 de 2006, seg\u00fan el cual, el pa\u00eds, encabezado por el Gobierno Nacional, asume la primera infancia como el ciclo vital en el que se establecen las bases de un desarrollo hol\u00edstico desde los cero hasta los seis a\u00f1os de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74. El referido Programa de Atenci\u00f3n Infantil, atiende todas las necesidades b\u00e1sicas de los ni\u00f1os pertenecientes al programa. As\u00ed, existen medidas alimentarias, educativas, de salud, de espacio p\u00fablico, dirigidas a su hogar, entre otras. Esa apuesta, \u201ces un proceso complejo de permanentes cambios de tipo cualitativo y cuantitativo (\u2026) Por eso es importante tener en cuenta que ni\u00f1as y ni\u00f1os son sujetos de derechos con ritmos de desarrollo distintos\u201d45.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
75. Ahora bien, dentro de esta gran estrategia, existen a su vez tres grandes modalidades de atenci\u00f3n: (i) la modalidad institucional; (ii) la modalidad familiar y; (iii) la modalidad comunitaria46. Cada una de ellas tiene varios componentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La modalidad institucional funciona en espacios especializados para atender a ni\u00f1as y ni\u00f1os en primera infancia as\u00ed como a sus familias o cuidadores, se prioriza la atenci\u00f3n de las ni\u00f1as y ni\u00f1os desde los dos a\u00f1os hasta menores de cinco a\u00f1os, o hasta su ingreso al grado transici\u00f3n. Su prop\u00f3sito es garantizar el servicio de educaci\u00f3n inicial a ni\u00f1as y ni\u00f1os menores de cinco a\u00f1os y hasta los seis a\u00f1os en grado de transici\u00f3n donde exista este servicio, en medio institucional en el marco de la atenci\u00f3n integral y la diversidad a trav\u00e9s de acciones pedag\u00f3gicas y de cuidado cualificado as\u00ed como la realizaci\u00f3n de gestiones para promover los derechos de salud, protecci\u00f3n y participaci\u00f3n que permitan favorecer el desarrollo integral en la primera infancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Por su parte, la modalidad familiar busca promover el desarrollo integral de ni\u00f1as y ni\u00f1os desde su concepci\u00f3n hasta los dos a\u00f1os, a trav\u00e9s de procesos pedag\u00f3gicos como formaci\u00f3n y acompa\u00f1amiento a familias, cuidadores y mujeres gestantes. Su objetivo es promover el desarrollo integral de ni\u00f1as y ni\u00f1os desde su concepci\u00f3n hasta los dos a\u00f1os a trav\u00e9s de procesos pedag\u00f3gicos significativos, fortalecimiento y acompa\u00f1amiento a familia y cuidadores y la articulaci\u00f3n interinstitucional en cumplimiento de la pol\u00edtica de estado para el desarrollo integral de primera infancia de cero a siempre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La modalidad comunitaria se plantea como un escenario de acogida para ni\u00f1as y ni\u00f1os menores de cinco a\u00f1os, mujeres gestantes, ni\u00f1as y ni\u00f1os menores de seis meses lactantes en condiciones de riesgo y vulnerabilidad, incluyendo sus familias y cuidadores. Su finalidad es potenciar de manera intencionada el desarrollo de ni\u00f1as y ni\u00f1os, con la participaci\u00f3n de talento humano id\u00f3neo, responsable de planear, gestionar, ejecutar y evaluar acciones para la garant\u00eda de los derechos; construir propuestas pedag\u00f3gicas que generen oportunidades de expresi\u00f3n y comunicaci\u00f3n con pares y adultos, as\u00ed como la construcci\u00f3n de acuerdos sociales y territoriales que permita la diversidad de experiencias para el desarrollo integral, y con un \u00e9nfasis particular en el trabajo comunitario desde el sentido que la comunidad le otorga al cuidado y la protecci\u00f3n de la primera infancia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
76. Ahora bien, el programa tambi\u00e9n incorpora medidas diferenciales. Una de ellas es el denominado enfoque \u00e9tnico. Seg\u00fan el ICBF, se concibe como un m\u00e9todo de an\u00e1lisis y actuaci\u00f3n, que reconoce las inequidades, riesgos y vulnerabilidades y valora las capacidades y la diversidad de un determinado sujeto individual o colectivo, para incidir en el dise\u00f1o, implementaci\u00f3n, seguimiento y evaluaci\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica, con miras a garantizar el goce efectivo de derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
77. Como se puede apreciar, las medidas de atenci\u00f3n son variadas. No pasan exclusivamente por temas educativos y alimentarios (aunque en ellos se hace mayor \u00e9nfasis) sino tambi\u00e9n de cuidado, protecci\u00f3n, salud, vivienda, entre otras. En general, las obligaciones b\u00e1sicas que el Estado tiene en relaci\u00f3n con los ni\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
78. Ahora bien, los accionantes aducen que las medidas alimentarias y educativas son aquellas que est\u00e1n incidiendo sobre sus derechos. Resaltan que estos programas est\u00e1n afectando directamente su cosmovisi\u00f3n porque con estas aproximaciones a la comunidad, su cultura, especialmente en lo que concierne a los menores de edad, pueden mutar poniendo en riesgo la integridad de sus pueblos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
79. En concepto de la Corte Constitucional, esta clase de pol\u00edticas afectan directamente al pueblo accionante, primero, por su naturaleza cultural; y segundo, por el impacto sobre el ejercicio de su autonom\u00eda, como se explicar\u00e1 a fondo en los p\u00e1rrafos sucesivos. La autoridad accionada vulner\u00f3 el derecho fundamental a la consulta previa al no concertar con las comunidades aquellas precisas medidas que tienen incidencia sobre la cultura y tradici\u00f3n del Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d. Pasa la Sala a explicar la posici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
80. En el marco de la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos, aquellas medidas que se relacionen con la cultura de un pueblo \u00e9tnicamente diferenciado, deben ser objeto de consulta previa. Adem\u00e1s, en virtud de las premisas presentadas en los p\u00e1rrafos precedentes, existe una obligaci\u00f3n para las autoridades, en el sentido de asegurar la participaci\u00f3n de pueblos originarios y otros colectivos que defienden una diferencia cultural y \u00e9tnica desde la concepci\u00f3n original de esta pol\u00edtica p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
81. Uno de los criterios esenciales para evaluar la afectaci\u00f3n directa es la incidencia de las labores estatales en los derechos de los pueblos concernidos, o en la construcci\u00f3n y auto percepci\u00f3n de su identidad \u00e9tnica y cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
82. Esta medida, el Programa de Infancia del ICBF, se dirige a fortalecer a los menores de edad, pero tambi\u00e9n, a los pueblos \u00e9tnicos diferenciados. La alimentaci\u00f3n, educaci\u00f3n, especialmente de menores de edad, son, por definici\u00f3n, elementos constitutivos de la cultura de un grupo humano. En el caso de las comunidades \u00e9tnicas, se encuentra ligada a elementos de su identidad tan relevantes como la formaci\u00f3n de sus ni\u00f1os que, en \u00faltimas, ser\u00e1n quienes mantendr\u00e1n inc\u00f3lumes sus tradiciones. La relaci\u00f3n entre la formaci\u00f3n educativa, alimentaria, y otras, tienen una gran importancia no s\u00f3lo en la construcci\u00f3n de una cultura diferenciada, sino tambi\u00e9n en el di\u00e1logo con la sociedad mayoritaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
83. El hecho que el programa est\u00e9 destinado a toda la naci\u00f3n, no le resta en modo alguno la trascendencia cultural a la medida, ni desvirt\u00faa los argumentos esbozados hasta el momento. Por el contrario, existe un deber desarrollado a profundidad por la Corte de implementar pol\u00edticas diferenciadas cuando se involucren en ellas, aspectos que puedan resultar lesivos (o ben\u00e9ficos) de comunidades \u00e9tnicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, es claro que todo tipo de medidas que afecte directamente derechos \u00e9tnicos, debe ser objeto del tr\u00e1mite consultivo. Mucho m\u00e1s si se trata de ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
84. Es comprensible, entonces, el descontento de los pueblos con las decisiones relacionadas con la formaci\u00f3n de los menores miembros de dicha comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la pregunta que subyace a la anterior argumentaci\u00f3n es \u00bfcu\u00e1l es la medida espec\u00edfica que debe ser consultada? La respuesta, aunque obvia, es trascendental en los t\u00e9rminos precisos de este caso. Para esta Sala, se deben consultar aquellas medidas espec\u00edficas que tengan incidencia sobre sus derechos. En particular, el enfoque diferencial de aquellos programas concretos que se efect\u00faen sobre las comunidades \u00e9tnicas. Veamos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85. Dentro del Programa de Atenci\u00f3n Infantil, el ICBF se\u00f1ala que de conformidad con la Resoluci\u00f3n 2000 de 2014, reconoce \u201cla diversidad en la atenci\u00f3n de su poblaci\u00f3n beneficiaria, en su contexto etario, social, familiar, cultural, de g\u00e9nero y por la situaci\u00f3n de vulnerabilidad en la que se encuentren y que demanden protecci\u00f3n especial\u201d. As\u00ed mismo, obliga a \u201clas Direcciones Misionales, servidores p\u00fablicos y colaboradores del ICBF, [a] aplicar el enfoque diferencial etario, \u00e9tnico, de g\u00e9nero, en discapacidad u otro, dependiendo del grupo vulnerable del que se trate, en todos los Programas y actuaciones del ICBF\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86. Para esa entidad, estos enfoques se conciben como \u201cun m\u00e9todo de an\u00e1lisis y actuaci\u00f3n, que reconoce las inequidades, riesgos y vulnerabilidades y valora las capacidades y la diversidad de un determinado sujeto individual o colectivo, para incidir en el dise\u00f1o, implementaci\u00f3n, seguimiento y evaluaci\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica, con miras a garantizar el goce efectivo de derechos. Se implementa a trav\u00e9s de: acciones afirmativas, adecuaci\u00f3n de la oferta institucional, desarrollo de oferta especializada\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
87. Pues bien, el malestar de la comunidad radica en que con el Programa de Atenci\u00f3n Infantil se est\u00e1n causando afectaciones a sus derechos \u00e9tnicos y culturales, puesto que se est\u00e1n implementado prestaciones que presuntamente no cumplen con aquellos lineamientos constitucionales, legales y reglamentarios, que obligan a la entidad a aproximarse a dichas comunidades bajo un enfoque diferencial. Alegan que, entre otros asuntos, la alimentaci\u00f3n y educaci\u00f3n que se les est\u00e1 ofreciendo no es la adecuada puesto que es la misma a la del com\u00fan de la sociedad. Y en ello les asiste la raz\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede advertir, la inconformidad de la comunidad no es con la totalidad del Programa de Primera Infancia pero s\u00ed, con respecto a aquellas medidas diferenciadas que se est\u00e1n desarrollando en sus comunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88. Si bien es cierto que dentro del Programa de Atenci\u00f3n a la Primera Infancia se incluyen obligaciones relativas a la incorporaci\u00f3n de un enfoque diferencial para el caso \u00e9tnico, la concertaci\u00f3n de ese tipo de atenciones resulta crucial en el caso concreto. Es all\u00ed en donde las comunidades pueden expresar y opinar sobre las medidas que les van a afectar y cu\u00e1les son las opciones reales y definitivas para salvaguardar su cultura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
89. Mal har\u00eda la Corte en ordenar la consulta de todo el plan, pues all\u00ed se involucran no solamente menores pertenecientes a comunidades \u00e9tnicas, sino miembros de la sociedad mayoritaria. Igualmente, al tratarse de una pol\u00edtica p\u00fablica de car\u00e1cter general, la incidencia en la selecci\u00f3n del operador, al menos en este caso espec\u00edfico, no influye en la cultura \u00e9tnica puesto que independientemente de quien preste el servicio, en este preciso evento, no encuentra la Sala motivos para su concertaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
90. Por el contrario, cuando el ICBF se aproxima a estas culturas para aportar recursos humanos, t\u00e9cnicos, p\u00fablicos, etc. debe hacerlo con base en un plan de enfoque diferencial. Y es este el que debe ser objeto de consulta pues es en ese momento cuando las pol\u00edticas de car\u00e1cter nacional tienen incidencia directa sobre los derechos de la comunidad. As\u00ed mismo, es all\u00ed cuando las comunidades pueden expresar sus inconformidades con el tipo de aproximaciones que el Estado pretende realizar. Todo lo anterior, con base en los criterios generales de consulta que fueron descritos en esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para ello, evidentemente, el ICBF cuenta con un plan \u00e9tnicamente diferenciado que le permite aplicar dichos componentes especiales cuando se aproxima a la comunidad. En ese plan, el ICBF materializa sus obligaciones diferenciadas e identifica cu\u00e1l ser\u00e1 su manera de proceder, siendo esta la medida objeto del tr\u00e1mite consultivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
91. Igualmente, es importante destacar que el presente caso no se enmarca dentro de aquella excepcional\u00edsima hip\u00f3tesis en que la Corte determin\u00f3 que pod\u00eda flexibilizarse el requisito de la consulta, en aras de salvaguardar el inter\u00e9s superior del menor, siempre que se justifique por razones de gravedad, urgencia y extrema necesidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92. En el presente caso, no se logra advertir razones que comprueben la regla descrita anteriormente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Valledupar, en primera y \u00fanica instancia, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Eufrosina Vega Mieles, representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d en contra del ICBF. En su lugar CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la consulta previa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al ICBF que inicie un proceso de consulta previa con un comit\u00e9 compuesto por representantes del Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d, mediante un procedimiento previamente consultado (preconsulta), establezca cual ser\u00e1 el plan \u00e9tnicamente diferenciado que deber\u00e1 utilizar el Instituto para implementar las medidas correspondientes al Programa de Infancia rese\u00f1ado en la parte motiva de esta providencia.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.-\u00a0PREVENIR \u00a0al ICBF\u00a0para que, en el futuro, se abstenga de permitir cualquier medida administrativa que intervenga sobre los derechos de comunidades \u00e9tnicamente diferenciadas, sin agotar el requisito de consulta previa en las condiciones precisadas en esta providencia.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- SOLICITAR a la Defensor\u00eda del Pueblo brinde apoyo y acompa\u00f1amiento al proceso de consulta dispuesto en esta providencia, con el fin de garantizar\u00a0de manera efectiva los derechos aqu\u00ed protegidos. Para el anterior efecto, por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n of\u00edciese a la entidad referenciada.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- SOLICITAR a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n que, en ejercicio de sus funciones, vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo y que vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar\u00a0de manera efectiva los derechos aqu\u00ed protegidos. Para el anterior efecto, por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n of\u00edciese a la entidad referenciada.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.-\u00a0L\u00cdBRESE,\u00a0por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
Magistrado (E) \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ROCIO LOAIZA MILIAN \u00a0<\/p>\n
Secretaria General (E) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cuaderno 1. Folio 24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 El Consejo Comunitario se ubica municipio de la Loma de Calentura, El Paso- Cesar. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 2 Cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Folio 4 Cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Folio 4. Cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
7 Folio 111 a 120 Cuaderno No. 1. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 112. Cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Ver sentencias: T- 704 de 2016; T-436 de 2016; T-313-2016; T-197 de 2016; T-041 de 2016; T-005 de 2016; T-766 de 2015; T-764 de 2015; T-661 de 2015; T-660 de 2015; T-438 de 2015; T-359 de 2015; T-247 de 2015; T-969 de 2014; T-857 de 2014; T-849 de 2014; T-800 de 2014; T-646 de 2014; T-576 de 2014; T-462 A\/2014; T-461 de 2014; T-396 de 2014; T-384 A\/2014; T-379 de 2014; T-355 de 2014; T-294 de 2014; T-204 de 2014 \u00a0<\/p>\n
10 Para un resumen sobre el requisito de subsidiariedad, ver: sentencia T-662 de 2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Ib\u00edd., cita 8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Tan solo la sentencia T-288 A de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, controvirti\u00f3 la regla anteriormente descrita. Sin embargo, esta providencia se trata de un fallo aislado que no modifica la l\u00ednea construida por la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 En este ac\u00e1pite la Sala basar\u00e1 su exposici\u00f3n, principalmente, en la sentencia SU-096 de 2017 (MP. Mar\u00eda Victoria Calle Correa), considerando que es una decisi\u00f3n reciente de la Sala Plena acerca de la consulta previa. Sin embargo, con el fin de referirse a unos problemas espec\u00edficos que, cada vez con m\u00e1s frecuencia se presentan a la Sala, se tomar\u00e1 como punto de partida las sentencias T-704 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas) T-576 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas) y T-436 de 2016 (MP Alberto Rojas R\u00edos) y a las sentencias T-197 de 2016 (MP Jorge Iv\u00e1n Palacio), T-661 de 2015 (Mar\u00eda Victoria Calle Correa), T-298 de 2016 (MP Martha Victoria S\u00e1chica Hern\u00e1ndez), T-585 de 2015 (MP Myriam \u00c1vila Rold\u00e1n). \u00a0<\/p>\n
15 Ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Fundamentos reiterados de la sentencia T-704 de 2016. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-342 de 1994 M.P Antonio Barrera Carbonell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Cita tomada de la Sentencia T-376 de 2012 M.P Mar\u00eda Victoria Calle Correa: \u201cDesde la sentencia T-380 de 1993 la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que el reconocimiento de sus derechos es imprescindible para garantizar la supervivencia de grupos humanos poseedores de una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situaci\u00f3n de vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, debido, entre otras razones, a (i) la existencia de patrones hist\u00f3ricos de discriminaci\u00f3n que les impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presi\u00f3n ejercida sobre sus territorios, su forma de ver el mundo, su organizaci\u00f3n social, sus modos de producci\u00f3n y su concepci\u00f3n sobre el desarrollo, originada en la explotaci\u00f3n de los recursos naturales y la formulaci\u00f3n de proyectos de desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave impacto que el conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en desplazamiento forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios ancestrales, usados como corredores estrat\u00e9gicos o escenarios directos del conflicto; y (iv) la marginaci\u00f3n econ\u00f3mica, pol\u00edtica, geogr\u00e1fica y social que, por regla general, enfrentan como grupos minoritarios\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia C-175 de 2009 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. Tomado de la Sentencia T-116 de 2011 M.P Humberto Antonio Sierra Porto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-485 de 2015. M.P. Myriam \u00c1vila Rold\u00e1n (E).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-605 de 1992 M.P Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u201cEn t\u00e9rminos constitucionales, la diversidad cultural hace relaci\u00f3n a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n en aspectos de raza, religi\u00f3n, lengua, econom\u00eda y organizaci\u00f3n pol\u00edtica. Los grupos humanos que por sus caracter\u00edsticas culturales no encuadran dentro del orden econ\u00f3mico, pol\u00edtico y social establecido para la mayor\u00eda tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo (CP art. 1) y protecci\u00f3n de las minor\u00edas (CP arts.13, 176 y 265). En t\u00e9rminos constitucionales, la diversidad cultural hace relaci\u00f3n a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n en aspectos de raza, religi\u00f3n, lengua, econom\u00eda y organizaci\u00f3n pol\u00edtica. Los grupos humanos que por sus caracter\u00edsticas culturales no encuadran dentro del orden econ\u00f3mico, pol\u00edtico y social establecido para la mayor\u00eda tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo (CP art. 1) y protecci\u00f3n de las minor\u00edas (CP arts.13, 176 y 265)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-116 de 2011 M.P Humberto Antonio Sierra Porto. Igualmente ver: Sentencia T-973 de 2009 M.P Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo \u201cEn el \u00e1mbito externo, el respeto por la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas exige reconocer el derecho de tales grupos,\u00a0a participar en las decisiones que los afectan. Ese reconocimiento supone que en las relaciones entre estos pueblos y el Estado,\u00a0la consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas juega un rol necesario en los t\u00e9rminos previamente enunciados, para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y pol\u00edticas de los pueblos ind\u00edgenas sean consideradas en el ejercicio de las dem\u00e1s atribuciones y competencias de la Administraci\u00f3n. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados previamente con relaci\u00f3n a las decisiones que los afecten, en los t\u00e9rminos que determine la Constituci\u00f3n y la ley. Un segundo \u00e1mbito de protecci\u00f3n, tambi\u00e9n externo, tiene que ver con la participaci\u00f3n pol\u00edtica de estas comunidades, en la esfera de representaci\u00f3n nacional en el Congreso. As\u00ed, las comunidades ind\u00edgenas tienen el derecho de participar en la circunscripci\u00f3n especial electoral prevista para ellas, de acuerdo con la Constituci\u00f3n. (\u2026)Finalmente, existe un tercer \u00e1mbito de reconocimiento a la autonom\u00eda de estas comunidades que es de orden interno, y que est\u00e1 relacionado con\u00a0las formas de autogobierno y de autodeterminaci\u00f3n de las reglas jur\u00eddicas al interior de los pueblos ind\u00edgenas. Ello supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art. 330); (ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con los l\u00edmites que se\u00f1ale la Constituci\u00f3n y la ley. La autonom\u00eda pol\u00edtica y jur\u00eddica, relacionada de este modo con una autogesti\u00f3n territorial, act\u00faa as\u00ed como un instrumento de reafirmaci\u00f3n de la identidad de las comunidades ind\u00edgenas, las cuales, mediante el ejercicio de sus pr\u00e1cticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresi\u00f3n colectiva\u201d. (negrilla incluida en el texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23Sentencias SU-039 de 1997 Antonio Barrera Carbonell, T-652 de 1998 M.P Carlos Gaviria D\u00edaz, SU- 383 de 2003 M.P \u00c1lvaro Taf\u00far Galvis, T-382 de 2006 Clara In\u00e9s Vargas y T-769 de 2009 M.P Nilson El\u00edas Pinilla Pinilla, entre otras. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Reiterada por la Sentencia T-704 de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26Cita en texto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Se utilizar\u00e1 esta sentencia en la medida que es la sentencia de unificaci\u00f3n m\u00e1s reciente que ha proferido la Sala Plena de esta Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 La distinci\u00f3n entre criterios y subreglas es puramente metodol\u00f3gica. Se trata, en su conjunto de los est\u00e1ndares de aplicaci\u00f3n de la consultas recogidos y sistematizados por esta Corte en la sentencia T-129 de 2011, y posteriormente reiterada de forma constante y uniforme por las distintas salas de revisi\u00f3n y la Sala Plena (ver, por ejemplo, las recientes T-197 de 2016 MP. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. AV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. Mar\u00eda Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva) \u00a0<\/p>\n
29 Esta s\u00edntesis se basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia T-704 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), \u00a0C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina Pardo Schlesinger. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla), C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. Mar\u00eda Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, T-376\/12 y T-766 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado). \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia SU-096 de 2017.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 M.P. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia T-390\/13, Sentencia T-379\/11, Sentencia T-466 de 2016, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 M.P. Alejandro Linares Cantillo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia C-273 de 2003. As\u00ed lo ha declarado la Corte, entre otras, en las sentencias T-611 de 1992 (MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo),\u00a0T-391 de 2007 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, SV. Rodrigo Escobar Gil), C-442 de 2009 (MP. Humberto Sierra Porto), T-496 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla). \u00a0<\/p>\n
37 Igualmente, la sentencia T-904 de 2013 se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201cCuando los derechos de los menores de edad colisionan con la libertad de expresi\u00f3n se produce un conflicto entre derechos que gozan de especial protecci\u00f3n constitucional. En estos casos, se ha establecido que, en atenci\u00f3n a los mandatos que ordenan dar prevalencia a los derechos de los ni\u00f1os y al inter\u00e9s superior del menor, la libertad de expresi\u00f3n debe ceder ante la protecci\u00f3n de los derechos de los miembros m\u00e1s j\u00f3venes de la sociedad.\u00a0Sin embargo, de ello no se sigue que en tales eventos el conflicto entre los derechos de los menores y los derechos a opinar y a transmitir y recibir informaci\u00f3n veraz e imparcial sea s\u00f3lo aparente y que indefectiblemente estos deban ceder ante los derechos privilegiados de los menores de edad, como lo afirma el Tribunal que resolvi\u00f3 en segunda instancia la tutela objeto de revisi\u00f3n.\u00a0 No es admisible entender los mandatos que ordenan dar prevalencia al inter\u00e9s superior y a los derechos fundamentales de los menores de edad como una regla que\u00a0en abstracto\u00a0pueda dirimir los conflictos que se plantean entre los derechos de los menores y los derechos de las dem\u00e1s personas, sin atender a las particularidades de cada caso concreto y excluyendo, en consecuencia, la necesidad de llevar a cabo una ponderaci\u00f3n. Tal interpretaci\u00f3n se opone, por un lado, a las directrices propuestas por los organismos internacionales de protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os para fijar el alcance del \u201cinter\u00e9s superior del menor\u201d,\u00a0 sobre el cual se fundamenta el criterio de prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os consagrado en el art\u00edculo 44 CP.\u00a0De otra parte, contrar\u00eda la manera en que la jurisprudencia de la Corte ha entendido y aplicado este precepto constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
38 Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para Todos. P\u00e1g. 254 \u00a0<\/p>\n
39 Tomado de: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamiento T\u00e9cnico para la Atenci\u00f3n a la Primera Infancia \u00a0<\/p>\n
40 Tomado de: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamiento T\u00e9cnico para la Atenci\u00f3n a la Primera Infancia \u00a0<\/p>\n
41 Ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamiento T\u00e9cnico para la Atenci\u00f3n a la Primera Infancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. P\u00e1g. 254.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 Tomado de: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamiento T\u00e9cnico para la Atenci\u00f3n a la Primera Infancia \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-201\/17\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-\u00danico mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos ind\u00edgenas sean consultados \u00a0 La Corte Constitucional, de manera constante, pac\u00edfica y uniforme, ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo adecuado, en s\u00ed mismo, para solicitar la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25370","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25370","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25370"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25370\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25370"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25370"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25370"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}