\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-292\/17 \u00a0<\/p>\n
AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Hace parte del concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garant\u00eda \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional tambi\u00e9n ha sostenido que cuando se discuten actos administrativos en el marco de un concurso de m\u00e9ritos de docentes etnoeducadores, procede excepcionalmente la acci\u00f3n de tutela (i) como mecanismo definitivo, cuando se controvierten actos de tr\u00e1mite o de ejecuci\u00f3n que vulneren derechos fundamentales, comoquiera que tales decisiones no son susceptibles de discusi\u00f3n jurisdiccional ante lo Contencioso Administrativo y (ii) como mecanismo transitorio, para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable ante una posible p\u00e9rdida de autonom\u00eda o identidad cultural del grupo \u00e9tnico. \u00a0<\/p>\n
ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS, PREPARATORIOS, DE TRAMITE Y DE EJECUCION-Jurisprudencia del Consejo de Estado \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS PREPARATORIOS, DE TRAMITE Y DE EJECUCION-Procedencia excepcional por afectaci\u00f3n de derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
Los actos preparatorios, de tr\u00e1mite y de ejecuci\u00f3n, no son en principio demandables ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo. Por tanto, de generar una eventual vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, su an\u00e1lisis proceder\u00eda a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
ETNOEDUCACION-Fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMUNIDADES NEGRAS, RAIZALES Y PALENQUERAS-Participaci\u00f3n en la selecci\u00f3n de etnoeducadores\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Disposiciones especiales sobre educaci\u00f3n\/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Autonom\u00eda de pueblos ind\u00edgenas y tribales en materia educativa \u00a0<\/p>\n
SELECCION DE ETNOEDUCADORES-Marco normativo \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Etapas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Instrumento a trav\u00e9s del cual se le permite a cada comunidad afrocolombiana participar en el marco de un concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores \u00a0<\/p>\n
El aval de reconocimiento cultural tambi\u00e9n constituye un instrumento a trav\u00e9s del cual se le permite a cada comunidad afrocolombiana participar, en el marco de un concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores, para que los consejos comunitarios de esas comunidades negras, dentro de la \u00faltima etapa del concurso de m\u00e9ritos \u2013 nombramiento en periodo de prueba \u2013, verifiquen que los elegidos para las vacantes en los territorios comunitarios posean los conocimientos y capacidades suficientes para transmitir y preservar la identidad cultural de la comunidad en la que van a desempe\u00f1ar su labor como etnoeducadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Naturaleza jur\u00eddica\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la naturaleza jur\u00eddica de los consejos comunitarios de las comunidades negras, el art\u00edculo 3 del Decreto 1745 de 1995 “Por el cual se reglamenta el Cap\u00edtulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones” se\u00f1ala que es la figura a trav\u00e9s de la cual las comunidades negras se convierten en \u00a0personas jur\u00eddicas, por tanto, ejercen m\u00e1xima autoridad de administraci\u00f3n interna dentro del territorio de la comunidad y se encuentra conformado por dos \u00f3rganos: (i) la asamblea general, \u00a0-autoridad del consejo comunitario, encargada de elegir al representante legal de la persona jur\u00eddica-, y (ii) la junta del consejo comunitario. \u00a0<\/p>\n
CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado ha sostenido que los consejos comunitarios de las comunidades negras tienen la funci\u00f3n, entre otras, de preservar la identidad cultural de la comunidad. Los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras son personas jur\u00eddicas cuya creaci\u00f3n est\u00e1 autorizada por el art\u00edculo 5\u00ba de la ley 70 de 1993, que tienen entre sus funciones las de administrar internamente las tierras de propiedad colectiva que se les adjudique, delimitar y asignar \u00e1reas al interior de las tierras adjudicadas, velar por la conservaci\u00f3n y protecci\u00f3n de los derechos de la propiedad colectiva, la preservaci\u00f3n de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservaci\u00f3n de los recursos naturales y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliaci\u00f3n. La Junta del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras, representa a la comunidad, lleva sus archivos y tiene funciones relativas a la organizaci\u00f3n socio-econ\u00f3mica de la misma, (\u2026). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Concepto y alcance\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala puede colegir que el aval de reconocimiento cultural corresponde a un documento emitido por la m\u00e1xima autoridad de administraci\u00f3n interna de la comunidad negra, el consejo comunitario, por medio del cual certifica que el docente elegido por m\u00e9rito, con su trabajo preservar\u00e1 la identidad cultural de esa comunidad. En consecuencia, tal documento se erige en un requisito que permite acceder a la \u00faltima etapa del concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores, pues de aquel depende el acceso a un cargo p\u00fablico, ya que en caso de que tal aval no sea otorgado, la entidad territorial no puede proceder al nombramiento del elegido en periodo de prueba. \u00a0<\/p>\n
CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Facultad para no otorgar aval de reconocimiento cultural, sin embargo esa prerrogativa no es absoluta\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los consejos comunitarios de las comunidades negras est\u00e1n facultados para no otorgar el aval de reconocimiento cultural. No obstante, esa prerrogativa no es absoluta, comoquiera que su no reconocimiento debe obedecer a causales objetivas, es decir, que el elegido en el concurso de m\u00e9ritos no pueda preservar la identidad cultural de la comunidad afrocolombiana en la que va a ejercer como etnoeducador, pues desconoce su idioma, historia, tradiciones orales, filosof\u00eda, literatura, sistema de escritura o cualquier otra manifestaci\u00f3n cultural propia de esa comunidad y esos conocimientos los requiera para impartir las clases a los menores de edad de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-No otorgamiento por parte de los consejos comunitarios de las comunidades negras debe realizarse por escrito \u00a0<\/p>\n
MERITO-Criterio rector de acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0<\/p>\n
CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Deber de garantizar la satisfacci\u00f3n del derecho a la educaci\u00f3n de los menores de edad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los consejos comunitarios de las comunidades negras no pueden desconocer el derecho a la educaci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que pertenecen a sus comunidades y negar el acceso a ese servicio, fundando su decisi\u00f3n en el desconocimiento de su identidad cultural para no otorgar el aval de reconocimiento cultural a un etnoeducador, pues ello ser\u00eda actuar en contrav\u00eda del principio del inter\u00e9s superior del menor. Por consiguiente, tales consejos comunitarios est\u00e1n llamados a garantizar la satisfacci\u00f3n del derecho a la educaci\u00f3n de los menores de edad, bien sea (i) otorgando el aval de reconocimiento cultural al etnoeducador de la lista de elegibles, cuando no existan causales objetivas que impidan la expedici\u00f3n del aval, u (ii) otorgando el aval de reconocimiento cultural conforme con la lista de elegibles, a los tres primeros miembros de la propia comunidad que aparezca dentro de tal lista -seg\u00fan lo que ha quedado indicado m\u00e1s arriba-, en caso de existir causales objetivas para negar el aval de reconocimiento cultural al elegido \u2013 cl\u00e1usula de preferencia \u2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Caso en que se neg\u00f3 posesi\u00f3n a accionante por no tener el aval de reconocimiento cultural de Consejo Comunitario \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T- 5.945.575 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn contra la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o y la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Municipal de Tumaco. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos proferidos el 21 de septiembre de 2016 y el 2 de noviembre de 2016, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andr\u00e9s de Tumaco y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, respectivamente, dentro del proceso de tutela promovido por la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn contra la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o y el municipio de Tumaco. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. LA DEMANDA DE TUTELA \u00a0<\/p>\n
1. El 23 de junio de 2016, la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o y el municipio de Tumaco, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, el acceso al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a los derechos docentes adquiridos, al derecho de petici\u00f3n y al debido proceso, dado que a la fecha de presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de la referencia no ha podido posesionarse en el cargo de docente, para el que concurs\u00f3 y super\u00f3 todas las pruebas. \u00a0<\/p>\n
Frente a lo anterior, la accionante solicit\u00f3 al juez de tutela que ordene (i) a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o hacer el correspondiente nombramiento y la posesi\u00f3n como etnoeducador docente de b\u00e1sica primaria y (ii) a la Alcaldesa del municipio de Tumaco que deje sin efectos la Resoluci\u00f3n No. 1377 del 12 de mayo de 2016, mediante la cual fue desvinculada de su lugar de trabajo, y en su lugar, la reintegre a su cargo hasta que cumpla los requisitos para adquirir el estatus de pensionada1. \u00a0<\/p>\n
B. HECHOS RELEVANTES \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis la demandante expuso los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
2. La se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn prest\u00f3 sus servicios como docente al municipio de Tumaco, en la IE Pe\u00f1a Colorada \u2013 Sede 1 Pe\u00f1a Colorada Primaria, a trav\u00e9s de varios contratos de prestaci\u00f3n de servicios, desde el 14 de abril de 19972 hasta el 12 de mayo de 2016, fecha esta \u00faltima en la que fue terminado su v\u00ednculo contractual, toda vez que el cargo que ostentaba deb\u00eda ser ocupado por una persona nombrada en carrera, de acuerdo con el concurso de m\u00e9ritos realizado para el efecto3. No obstante, afirma que gozaba de estabilidad laboral, debido a su condici\u00f3n de prepensionada. \u00a0<\/p>\n
3. En el a\u00f1o 2012, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u2013 CNSC\u2013 realiz\u00f3 la convocatoria No. 238 para ocupar las vacantes de los empleos p\u00fablicos de carrera docentes y directivos docentes, para poblaci\u00f3n afrodescendiente, negra, raizal y palenquera4. La accionante se present\u00f3 a ese concurso, fue admitida para realizar la prueba de conocimiento y super\u00f3 la etapa de entrevistas. Sin embargo, la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn asegura que por un error cometido por la persona encargada de hacerle la inscripci\u00f3n a las convocatorias, fue anotada para presentar las pruebas de la planta de personal de la entidad territorial certificada en educaci\u00f3n departamento de Nari\u00f1o y no para la entidad territorial certificada municipio de Tumaco5. \u00a0<\/p>\n
4. El 23 de julio de 2015, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u2013 CNSC\u2013 expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 3425 contentiva de la lista de elegibles para proveer trescientas treinta y seis vacantes de etnoeducadores, docentes de b\u00e1sica primaria, de las instituciones educativas oficiales que atienden poblaci\u00f3n afrocolombiana negra, raizal y palenquera, en la entidad territorial certificada en educaci\u00f3n departamento de Nari\u00f1o, dentro del marco de la convocatoria No. 238 de 2012, listado en el que se ubic\u00f3 la demandante en la casilla 1106. \u00a0<\/p>\n
5. El 3 de diciembre de 2015, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o cit\u00f3 a audiencia p\u00fablica a las personas que conformaban la lista de elegibles, producto de la convocatoria 238 de 2012, para que procedieran a seleccionar los establecimientos educativos donde quer\u00edan prestar sus servicios de docentes. Sin embargo, dicha entidad manifest\u00f3 que para tomar posesi\u00f3n de los cargos en los establecimientos educativos ubicados dentro del territorio de una comunidad negra, era necesario aportar el aval de reconocimiento cultural expedido por el consejo comunitario de la comunidad residente en ese territorio7. \u00a0<\/p>\n
6. El 13 de diciembre de 2015, la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn afirm\u00f3 que se comunic\u00f3 con el representante legal del Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga del municipio Olaya Herrera \u2013 Nari\u00f1o, entidad territorial elegida por la demandante para prestar sus servicios de docente, a fin de obtener el aval de reconocimiento cultural y as\u00ed desempe\u00f1arse como docente en el Centro Educativo \u201cLa Loma\u201d. No obstante, dijo que no pudo acceder al mismo, dado que no es oriunda de ese territorio8. \u00a0<\/p>\n
7. El 17 de diciembre de 2015, la demandante asegura que suscribi\u00f3 una petici\u00f3n dirigida al Secretario de Educaci\u00f3n del Departamento de Nari\u00f1o, en la que solicit\u00f3 la soluci\u00f3n definitiva de su nombramiento como docente, en el marco de la convocatoria No. 238 de 2012, la cual fue respondida el 1 de febrero de 2016, \u00a0a trav\u00e9s del oficio No. 2016RE1755 con la siguiente informaci\u00f3n9: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) queda claro, que la Administraci\u00f3n Departamental \u2013 Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n \u2013, no est\u00e1 actuando de manera arbitraria, al negarse a hacer efectivo el nombramiento en periodo de prueba, en el establecimiento educativo que usted de manera libre y voluntaria eligi\u00f3. Al respecto, es pertinente aclarar, que el otorgamiento del aval no es de competencia de \u00e9sta Secretar\u00eda, es un tr\u00e1mite que debe adelantarse ante el respectivo Consejo Comunitario donde se encuentra ubicado el establecimiento educativo que usted eligi\u00f3 (\u2026). Por lo anteriormente expuesto, podemos decir entonces, que la solicitud presentada no est\u00e1 llamada a prosperar hasta tanto, no se cumpla por parte de la peticionaria, los presupuestos exigidos por la norma para darle cabida al nombramiento en periodo de prueba y la subsiguiente terminaci\u00f3n de nombramiento provisional que se encuentra ocupando actualmente el mismo cargo, reiterando que dicho requisito se encuentra relacionado con la presentaci\u00f3n del aval que fuera mencionado por el Decreto 140 de 2006, requisito \u00e9ste que el participante en la Convocatoria No. 238 de 2012 perfectamente deb\u00eda conocer y que durante la realizaci\u00f3n de la audiencia p\u00fablica fue socializado a efectos de evitar inconvenientes futuros\u201d. \u00a0<\/p>\n
8. El 9 de noviembre de 2016, el representante legal del Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga contest\u00f3 la petici\u00f3n verbal de la accionante, en el sentido de informarle que el aval no le fue otorgado debido a que: (i) no cumple con las culturas y tradiciones del territorio; y (ii) les fue vulnerado el derecho a la consulta previa, comoquiera que los consejos comunitarios de Nari\u00f1o as\u00ed como las instancias representativas de etnoeducaci\u00f3n no fueron tenidas en cuenta para participar en el proceso de convocatoria, que concluy\u00f3 con la realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores10. \u00a0<\/p>\n
9. Cabe destacar, que la se\u00f1ora asegura ser prepensionada y madre cabeza de familia, dado que de ella dependen econ\u00f3micamente su hija y su madre, de 96 a\u00f1os de edad. Asimismo, arguye que el requisito del aval de reconocimiento cultural no se encontraba visible en la convocatoria de etnoeducador para la que se inscribi\u00f3 en la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u2013 CNSC. \u00a0<\/p>\n
C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y DE LOS TERCEROS VINCULADOS \u00a0<\/p>\n
Alcald\u00eda Municipal de Tumaco \u2013 Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
10. El 30 de junio de 2016, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de la Alcald\u00eda Municipal de Tumaco precis\u00f3 que para el municipio de Tumaco se efectu\u00f3 la convocatoria de etnoeducadores afrocolombianos No. 247 de 2012, realizada por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. De ah\u00ed que, en el cargo de docente que ocupaba la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn, \u201cen situaci\u00f3n de provisionalidad\u201d, fue nombrado un docente de la lista de elegibles del concurso de m\u00e9ritos. En consecuencia, la administraci\u00f3n municipal manifest\u00f3 que la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n no puede ir en contra de la ley y las normas constitucionales en materia de concurso docente de m\u00e9ritos, pues debe primar el derecho de los nombrados y posesionados elegibles del concurso. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, afirm\u00f3 que la estabilidad laboral que pretende la actora por su condici\u00f3n de madre cabeza de familia, est\u00e1 prevista por la Ley 790 de 2002 para los eventos en los que la entidad se encuentre en un \u00a0proceso de restructuraci\u00f3n administrativa, situaci\u00f3n que no es la que se presenta en el caso bajo estudio. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, asegur\u00f3 que la demandante cuenta con otros medios id\u00f3neos para controvertir la legalidad del \u201cacto administrativo\u201d como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, raz\u00f3n por la cual se debe declarar la improcedencia de la presente tutela11. \u00a0<\/p>\n
Departamento de Nari\u00f1o \u2013 Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental \u00a0<\/p>\n
11. El 7 de julio de 2016, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del departamento de Nari\u00f1o solicit\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, dado que en su sentir, no existen fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que permitan despachar favorablemente las pretensiones de la accionante. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, resalt\u00f3 que el Decreto 1075 de 2015 compil\u00f3 las reglas del sector educativo y regul\u00f3 lo atinente al requisito del aval de reconocimiento cultural en el caso de los etnoeducadores, erigi\u00e9ndolo en una exigencia necesaria para que la entidad territorial pueda realizar el nombramiento en per\u00edodo de prueba. En ese sentido, manifest\u00f3 que es de la competencia de los consejos comunitarios tomar la decisi\u00f3n de otorgar o no el respectivo aval a los docentes que se encuentran en la lista de elegibles, realizando para el efecto una valoraci\u00f3n de car\u00e1cter objetivo, teniendo como criterios orientadores los se\u00f1alados en el art\u00edculo 2.4.1.2.9 del citado decreto, es decir, que debe ser motivada y fundamentada en razones previamente establecidas, cuya finalidad persiga mejorar la pertinencia y calidad de la prestaci\u00f3n del servicio educativo, pero sobre todo preservar la historia, usos y costumbres de las tradiciones de la poblaci\u00f3n afrocolombiana. \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, inform\u00f3 que los consejos comunitarios se est\u00e1n negando a entregar el aval de reconocimiento cultural basados en el argumento de que no fueron consultados para realizar el concurso de m\u00e9ritos, pese a que el Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional afirm\u00f3 que se reuni\u00f3 con los representantes de las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras, miembros de la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional para Comunidades Negras \u2013 CPN\u2013 y llegaron a acuerdos b\u00e1sicos sobre la forma como se desarrollar\u00eda el concurso de etnoeducadores. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, destac\u00f3 que la expectativa legitima de la accionante de ser nombrada en el cargo para el cual concurs\u00f3, a trav\u00e9s de la convocatoria No. 238 de 2012, se mantiene vigente12. \u00a0<\/p>\n
Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga \u00a0<\/p>\n
12. El 9 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco envi\u00f3 comunicaci\u00f3n por correo electr\u00f3nico al Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga ubicado en el municipio Olaya Herrera, sobre la acci\u00f3n de la referencia. Sin embargo, tal organizaci\u00f3n no se pronunci\u00f3 dentro del t\u00e9rmino previsto para la contestaci\u00f3n de la demanda13. \u00a0<\/p>\n
Ministerio de Educaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
13. El 9 de septiembre de 2016, le fue enviado el auto admisorio de la demanda de la referencia al Ministerio de Educaci\u00f3n, a fin de que se notificara de la misma como tercero con inter\u00e9s en el resultado del proceso. No obstante, tal entidad decidi\u00f3 guardar silencio. \u00a0<\/p>\n
Lista de elegibles concurso de m\u00e9ritos para etnoeducadores del Departamento de Nari\u00f1o \u00a0<\/p>\n
14. El 12 de septiembre de 2016, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil realiz\u00f3 una publicaci\u00f3n, por medio de la cual notific\u00f3 a los concursantes que ocupan la lista de elegibles de la Convocatoria No. 238-2012 de la tutela instaurada por la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn, con el prop\u00f3sito de que se vincularan a la actuaci\u00f3n para que se manifestaran sobre lo pedido. Sin embargo, ninguno de los aspirantes decidi\u00f3 intervenir en el tr\u00e1mite de tutela14. \u00a0<\/p>\n
Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil – CNSC \u00a0<\/p>\n
15. El 14 de septiembre de 2016, el asesor Jur\u00eddico de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u2013 CNSC precis\u00f3 que tal entidad tiene como funciones, entre otras, la de adelantar las convocatorias a concurso para proveer, por m\u00e9rito, los empleos p\u00fablicos de carrera administrativa, de acuerdo con los t\u00e9rminos que establezca la ley y el reglamento, que para el caso del Sistema Especial de Carrera Docente para prestar servicios a la poblaci\u00f3n afrocolombiana es el decreto 1278 de 2002. \u00a0<\/p>\n
Conforme con ello, fueron expedidos los acuerdos para las convocatorias de docentes y directivos docentes etnoeducadores, los cuales en la parte considerativa se\u00f1alan como normas especiales de car\u00e1cter reglamentario el art\u00edculo 1 del Decreto 3986 de 2000 y los Decretos 3323 de 2005, 140 de 2006 y 3446 de 2007, atinentes al procedimiento de inscripci\u00f3n al concurso de m\u00e9ritos y los requisitos para posesionarse en el cargo, luego de superar el mismo. Por tanto, resalt\u00f3 que las reglas de la convocatoria fueron expuestas mediante los acuerdos con los cuales se convoc\u00f3 al concurso y los aspirantes no solo pudieron conocerlas, sino que adem\u00e1s las aceptaron al momento de inscribirse. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, estim\u00f3 que la situaci\u00f3n laboral de la accionante es responsabilidad directa del ente territorial y no resulta de competencia de la CNSC la coadministraci\u00f3n de la planta docente. En consecuencia, destac\u00f3 que la no expedici\u00f3n del aval de reconocimiento cultural, por parte de los consejos comunitarios, no constituye una causal para excluir a los docentes que por m\u00e9rito integran la respectiva lista de elegibles, quienes conservan la expectativa para ser nombrados en otros cargos que no exijan tal requisito. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, indic\u00f3 que en ning\u00fan caso la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn pierde el derecho a ser nombrada y posesionada en otro empleo docente dentro de la misma entidad territorial certificada en educaci\u00f3n, para el nivel, \u00e1rea de conocimiento o cargo correspondiente a la lista de elegibles a la cual pertenece, siempre que exista una vacante definitiva para proveer. Raz\u00f3n por la cual, autoriz\u00f3 a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Departamento de Nari\u00f1o para iniciar los tr\u00e1mites pertinentes para la provisi\u00f3n en per\u00edodo de prueba de los cargos docentes y directivos docentes vacantes15. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, manifest\u00f3 que tal como se expresa en los acuerdos que convocaron al concurso abierto de m\u00e9ritos para los empleos vacantes de etnoeducadores, se concert\u00f3 y consult\u00f3 de manera permanente durante m\u00e1s de dos a\u00f1os con la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional de Comunidades Negras, \u00fanico \u00f3rgano colegiado asesor del Gobierno Nacional para la formulaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de la pol\u00edtica de etnoeducadores, instancia id\u00f3nea y reconocida por la ley como entidad de representatividad de las comunidades negras y afrocolombianas, para efectos de la consulta previa cuando existan decisiones administrativas que afecten a los grupos \u00e9tnicos dentro de una pol\u00edtica p\u00fablica16. \u00a0<\/p>\n
Integrantes de la lista de elegibles para etnoeducadores de la IE Pe\u00f1a Colorada \u2013 Sede 1 Pe\u00f1a Colorada Primaria, del municipio de Tumaco \u00a0<\/p>\n
16. El 20 de septiembre de 2016, el Secretario de Educaci\u00f3n Municipal de Tumaco, en su calidad de nominador de la persona nombrada en el cargo que ocupaba la accionante como docente de aula c\u00f3digo 9001 grado 2E, signado a la IE Pe\u00f1a Colorada \u2013 Sede 1 Pe\u00f1a Colorada Primaria, del municipio de Tumaco, sostuvo que como el concurso de m\u00e9ritos de docentes realizado en Tumaco ofert\u00f3 plazas globales era necesario a notificar a las docentes nombrados en per\u00edodo de prueba para b\u00e1sica primaria, las se\u00f1ores Amalia Geni Cortes Mairongo, Magnolia Castillo Angulo, Leidy Mairongo, Cruz Cecilia Camacho Castillo y Mar\u00eda del Carmen Benavides Z\u00fa\u00f1iga. Pese a lo anterior, ninguna se pronunci\u00f3 de los hechos de la demanda17. \u00a0<\/p>\n
D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n de primera instancia: sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andr\u00e9s de Tumaco18 \u00a0<\/p>\n
17. El 21 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andr\u00e9s de Tumaco tutel\u00f3 el derecho al trabajo y a la igualdad de la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn frente a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o, raz\u00f3n por la cual, le orden\u00f3 a esta \u00faltima que efectuara el nombramiento de la docente para ocupar, en per\u00edodo de prueba, el cargo que la misma hab\u00eda escogido, mediante audiencia p\u00fablica. Sin embargo, no tutel\u00f3 el derecho a la estabilidad laboral reforzada, en lo atinente a la desvinculaci\u00f3n de la Secretar\u00eda de educaci\u00f3n Municipal de Tumaco. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la pretensi\u00f3n de estabilidad laboral reforzada, el juez de primera instancia consider\u00f3 que debido a que la vinculaci\u00f3n que ostent\u00f3 la accionante con el municipio fue a trav\u00e9s de contratos de prestaci\u00f3n de servicios, prima facie, no existe una acumulaci\u00f3n en el tiempo para efectos pensionales. De ah\u00ed que, indicara que no es competencia del juez constitucional el reconocimiento de un v\u00ednculo de car\u00e1cter laboral, sin embargo, record\u00f3 que la se\u00f1ora Baioja Ferr\u00edn pod\u00eda acudir a la v\u00eda judicial ordinaria si lo estimaba pertinente. \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, se\u00f1al\u00f3 que el acto administrativo de retiro expedido por la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Municipal de Tumaco incurri\u00f3 en falsa motivaci\u00f3n, pues aun cuando la accionante gozaba de una estabilidad laboral intermedia, (i) no hizo referencia a la nueva designaci\u00f3n en reemplazo de la accionante, as\u00ed como (ii) tampoco precis\u00f3 si la desvinculaci\u00f3n de la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn atend\u00eda a la reprobaci\u00f3n del concurso municipal para docentes. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, en cuanto al aval de reconocimiento cultural, el juez de tutela de primer grado destac\u00f3 que el Ministerio de Educaci\u00f3n ha sostenido desde el a\u00f1o 2010 -mediante el concepto No. 02-029149 dirigido a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o y de las respuestas otorgadas en los a\u00f1os 2015 y 2016 a los etnoeducadores elegidos en la convocatoria No. 238 de 2012, que como la demandante, no se han posesionado por carecer del citado aval- que \u201cla entidad territorial deber\u00e1 proceder, en estricto orden de m\u00e9rito, al nombramiento en periodo de prueba de los elegibles que no recibieron el aval de los Consejos Comunitarios, en los establecimientos educativos estatales que correspondan a poblaci\u00f3n estudiantil afrodescencientes pero que no est\u00e9n ubicados en territorios colectivos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme con lo anterior, consider\u00f3 que hab\u00eda desaparecido la exigencia del aval de los consejos comunitarios para hacer efectiva la posesi\u00f3n de la accionante, pues continuar con esa exigencia equivale a vulnerar el art\u00edculo 84 Superior. Por tanto orden\u00f3 a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o que efectuara el nombramiento de la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn para ocupar en periodo de prueba el cargo que fue escogido por ella en audiencia p\u00fablica de selecci\u00f3n19. \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
18. El 27 de septiembre de 2016, la apoderada del Departamento de Nari\u00f1o \u2013 Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental- impugn\u00f3 la sentencia de tutela de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que la entidad sigui\u00f3 todos los lineamientos que regulan el concurso de m\u00e9ritos y que llevaron a la accionante a formar parte de una lista de elegibles en virtud de los Decretos 3323 de 2005, 140 de 2006, 3982 de 2006 y 3446 de 2007, mediante los cuales se establece el proceso de selecci\u00f3n para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente y adem\u00e1s, se consagra lo atinente al aval de reconocimiento cultural (art\u00edculo 4 del Decreto 140 de 2006). En consecuencia, el docente etnoeducador que seleccione como vacante un establecimiento ubicado en territorio colectivo, se encuentra obligado legalmente a acreditar el aval de reconocimiento cultural, emitido por el consejo comunitario competente, pues de ninguna manera es posible ordenar el nombramiento sin cumplir las exigencias del orden jur\u00eddico vigente. \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 que el sentido del fallo no puede llevar a favorecer a una persona que no acredita los requisitos legales, en perjuicio de otros elegibles que s\u00ed les fue otorgado el aval de reconocimiento cultural. En raz\u00f3n a ello, aclar\u00f3 que la raz\u00f3n de ser del concurso docente para la poblaci\u00f3n afrodescendiente no es la de \u201cdar trabajo a los elegibles\u201d, sino la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico educativo con calidad, que busque preservar la historia, tradiciones, usos y costumbres de la comunidad afrocolombiana, pero que adicionalmente se garantice en todos los territorios habitados por poblaci\u00f3n afrodescendiente. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, manifest\u00f3 que, contrario a lo se\u00f1alado por la primera instancia, la controversia radica en la concertaci\u00f3n de los consejos comunitarios para que no obstruyan la provisi\u00f3n de cargos a los docentes que participan en un concurso de m\u00e9ritos. Dichas organizaciones son las \u00fanicas competentes para expedir el aval de reconocimiento cultural, al ejercer la m\u00e1xima autoridad administrativa interna dentro de las tierras de las comunidades negras, por lo que deben dar a conocer a los interesados los criterios de valoraci\u00f3n para otorgar los avales y en caso de ser necesario, permitir la participaci\u00f3n de los aspirantes, esto es, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 2.4.1.2.9 del Decreto 1075 de 2015, motivar con base en criterios objetivos previamente establecidos la decisi\u00f3n afirmativa o negativa de otorgar el aval, a fin de evitar una arbitrariedad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, estim\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela no puede constituir un medio que le permita al juez apartarse del cumplimiento de la ley. Por tanto, el nombramiento de la accionante constituye una extralimitaci\u00f3n de funciones por parte del juez, al ordenar a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o que proceda al mismo, pese a que conoce que la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn no cumple con los requisitos legales20 \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n de segunda instancia: sentencia proferida por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto \u00a0<\/p>\n
19. El 2 de noviembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto revoc\u00f3 la providencia impugnada y en su lugar declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela incoada por la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn. Sin embargo, tutel\u00f3 el derecho fundamental de petici\u00f3n de la demandante y en consecuencia, orden\u00f3 al Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga que diera contestaci\u00f3n clara, de fondo y suficiente a su derecho de petici\u00f3n elevado el 13 de diciembre de 2015. \u00a0<\/p>\n
Mencion\u00f3 que la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil expidi\u00f3 el Acuerdo No. 282 de 2012, por medio del cual se realiz\u00f3 la convocatoria No. 238 de ese mismo a\u00f1o, para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores, directivos y docentes que presten su servicio a la poblaci\u00f3n afrocolombiana negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales del departamento de Nari\u00f1o, advirtiendo como normas que regulan tal convocatoria las contempladas en el art\u00edculo 1 de Decreto 3982 de 2006, el Decreto 3446 de 2007, el Decreto No. 3323 de 2005 y el Decreto No. 140 de 2006, cuyo art\u00edculo 4 modificatorio del art\u00edculo 17 del Decreto 3323 de 2005, exige para ser nombrado en per\u00edodo de prueba en cargos vacantes de territorios colectivos, el aval de reconocimiento cultural expedido por el consejo comunitario pertinente. \u00a0<\/p>\n
Conforme con lo anterior, indic\u00f3 que las manifestaciones de la accionante, respecto del desconocimiento del aludido requisito, carecen de validez toda vez que las normas que regularon la convocatoria fueron puestas en conocimiento de los participantes. Por tanto, si lo que se pretende es controvertir una exigencia del concurso de m\u00e9ritos, dicha disputa debe ser desatada ante la jurisdicci\u00f3n Contenciosa Administrativa, comoquiera que se trata de actos administrativos que gozan de eficacia jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, precis\u00f3 que conforme con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional es improcedente la v\u00eda constitucional para dirimir conflictos que se presentan a lo largo de un concurso de m\u00e9ritos, salvo que se acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable. No obstante, advirti\u00f3 que tal circunstancia no fue probada por la actora dentro del tr\u00e1mite de amparo, pues no se evidenci\u00f3 un riesgo pr\u00f3ximo a suceder, grave e impostergable que pueda evitarse a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de la referencia. Igualmente, no se demostr\u00f3 la ineficacia de los medios de defensa judicial ordinarios, raz\u00f3n por la cual, consider\u00f3 que en el asunto no se hab\u00eda acreditado el requisito de subsidiariedad. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el juez de segunda instancia destac\u00f3 que en otras oportunidades esa Corporaci\u00f3n \u2013 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Nari\u00f1o \u2013 ha sostenido que el no otorgamiento del aval de reconocimiento cultural no implica la p\u00e9rdida del derecho a que por m\u00e9rito sea designada la accionante en un cargo de carrera docente. De ah\u00ed que sea pertinente la actualizaci\u00f3n de la lista de elegibles para que en una nueva audiencia p\u00fablica se brinde la oportunidad de escogencia de nuevas plazas y as\u00ed evitar inconvenientes como el de la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, afirm\u00f3 que la solicitud verbal realizada por la actora al representante legal del Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga, el 13 de diciembre de 2015, para efectos de que le fuera expedido del aval de reconocimiento cultural, a la fecha no ha tenido una respuesta conforme con lo dispuesto por la ley de petici\u00f3n, Ley 1755 de 2015, circunstancia que vulnera el derecho fundamental de petici\u00f3n de la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn, pues no conoce las razones objetivas por las que le fue negado el aval, y as\u00ed intentar subsanarlas o al menos desvirtuarlas y de ser el caso, acudir a la jurisdicci\u00f3n competente para atacar la decisi\u00f3n proferida por esa autoridad21. \u00a0<\/p>\n
E. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA \u00a0<\/p>\n
20. El 9 de noviembre de 2016, el representante legal del Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga, en cumplimiento de lo ordenado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Nari\u00f1o, dio respuesta a la petici\u00f3n formulada por la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
De manera preliminar, arguy\u00f3 que los consejos comunitarios son aut\u00f3nomos en decidir los par\u00e1metros sobre los cuales procede la entrega del aval, seg\u00fan lo previsto en el Decreto 140 de 2006. Asimismo, destac\u00f3 que a la fecha no ha efectuado el nombramiento y posesi\u00f3n de cargo a la actora dado que (i) no cumple con las culturas y tradiciones del territorio y (ii) se viol\u00f3 el derecho de consulta previa de los consejos comunitarios de Nari\u00f1o y las instancias representativas de etnoeducaci\u00f3n, toda vez que no fueron tomadas en cuenta para participar del proceso de convocatoria de etnoeducadores, del que hace parte la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, asegur\u00f3 que no est\u00e1 vulnerando ning\u00fan derecho fundamental de la accionante, pues no se puede obligar a los consejos comunitarios a otorgar el aval a un docente que no hace parte de su consejo comunitario ni de los procesos internos de formaci\u00f3n \u00e9tnica que se desprenden de la autonom\u00eda de dicha organizaci\u00f3n22. \u00a0<\/p>\n
F. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
21. En desarrollo del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, el magistrado sustanciador con fundamento en el art\u00edculo 64 del Acuerdo 02 de 2015 \u201cPor medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional\u201d, consider\u00f3 necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del asunto sometido a estudio. Para ello orden\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO.- OFICIAR por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n a la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn, a la direcci\u00f3n de correo electr\u00f3nico: j1pctumaco@hotmail.com para que dentro del t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificaci\u00f3n de esta providencia, alleguen e informen al despacho: \u00a0<\/p>\n
i. Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda. \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Copia de su historia laboral, en la que se especifique las semanas cotizadas al fondo de pensiones al que pertenece. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. \u00bfQui\u00e9nes integran actualmente su n\u00facleo familiar, cu\u00e1l es la fuente de sus recursos econ\u00f3micos y de qu\u00e9 manera sufragan los gastos familiares? \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. \u00bfTiene personas a cargo? En caso positivo indique \u00bfqui\u00e9nes y cu\u00e1ntas? y allegue los correspondientes registros civiles de nacimiento o matrimonio.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
v. \u00bfEs propietario de bienes inmuebles o muebles o, tiene alguna participaci\u00f3n en sociedades? En caso positivo \u00bfcu\u00e1l es su valor y la renta que puede derivar de ellos? \u00a0\u00a0<\/p>\n
vi. Detalle su situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual. \u00a0\u00a0<\/p>\n
vii. \u00bfactualmente tiene alg\u00fan v\u00ednculo laboral? \u00bfFue contactada por la Secretar\u00eda Departamental de educaci\u00f3n de Nari\u00f1o, a fin de informarle sobre otro cargo vacante definitivo como docente? \u00a0\u00a0<\/p>\n
viii. El Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga le inform\u00f3 las razones por las cuales no le otorg\u00f3 el aval correspondiente, para desempe\u00f1arse como etnoeducadora en el municipio Olaya Herrera? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- OFICIAR por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil – CNSC, a la direcci\u00f3n de correo electr\u00f3nico: notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co para que dentro del t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificaci\u00f3n de esta providencia, informe al despacho: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u00bfQu\u00e9 se acord\u00f3 sobre el aval de reconocimiento cultural con la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional de Comunidades Negras, respecto de la convocatoria No. 238 de 2012, para ocupar las vacantes de los empleos p\u00fablicos de carrera de docentes y directivos docentes, para poblaci\u00f3n Afrodescendiente Negra, Raizal y Palenquera? \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. \u00bfQu\u00e9 ha ocurrido con la autorizaci\u00f3n que le otorg\u00f3, el pasado 14 de diciembre de 2015, a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Departamento de Nari\u00f1o, a fin de proveer las vacantes definitivas con los docentes que se encuentran en la lista de elegibles de la convocatoria No. 238 de 2012 y a los cuales les fue negado el aval de reconocimiento cultural? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- OFICIAR por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n a la Secretar\u00eda Municipal de Educaci\u00f3n de Tumaco, a la direcci\u00f3n de correo electr\u00f3nico: secretariadeeducacion@tumaco-narino.gov.co para que dentro del t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificaci\u00f3n de esta providencia, informe al despacho: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u00bfSi el cargo de docente que desempe\u00f1aba la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn, en la IE Pe\u00f1a Colorada \u2013 Sede 1 Pe\u00f1a Colorada Primaria requer\u00eda de un aval de reconocimiento cultural?. En caso de ser afirmativa la respuesta, deber\u00e1 aportar copia del mismo al proceso de la referencia. \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. \u00bfActualmente dentro de las instituciones educativas del municipio se cuentan con alg\u00fan cargo vacante similar al que desempe\u00f1aba la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- OFICIAR por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n a la Secretar\u00eda Departamental de Educaci\u00f3n de Nari\u00f1o, a la direcci\u00f3n de correo electr\u00f3nico: sednarino@sednarino.gov.co y carmenlunamar@gmail.com para que dentro del t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificaci\u00f3n de esta providencia, informe al despacho: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u00bfVincul\u00f3 a la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn al cargo de docente que seleccion\u00f3 en el municipio Olaya Herrera? o \u00bfprocedi\u00f3 a su reubicaci\u00f3n laboral, acorde con la autorizaci\u00f3n otorgada, el pasado 14 de diciembre de 2015, por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil?. En caso de ser la respuesta negativa, explique la raz\u00f3n de la misma. \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. \u00bfDentro del municipio existen otros cargos de docentes en los que no se requiera el cumplimiento del requisito del aval de reconocimiento cultural?, \u00bfactualmente cuenta con alg\u00fan cargo de docente vacante que no requiera el requisito del aval de reconocimiento cultural? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- OFICIAR por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n al Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga, a la direcci\u00f3n de correo electr\u00f3nico: lucmonyes@hotmail.es y notificacionjudicial@olayaherrera-narino.gov.co para que dentro del t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificaci\u00f3n de esta providencia, informe al despacho: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u00bfOtorg\u00f3 el aval de reconocimiento cultural a la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn, a fin de que se vincule como docente del municipio Olaya Herrera?. En caso de ser la respuesta negativa, explique la raz\u00f3n de la misma. \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. \u00bfMotiv\u00f3 y notific\u00f3 el no reconocimiento del aval a la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn? \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. \u00bfNo estaban representados por la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional de Comunidades Negras que particip\u00f3 junto con la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, de la elaboraci\u00f3n de la convocatoria No. 238 de 2012, para ocupar las vacantes de los empleos p\u00fablicos de carrera de docentes y directivos docentes, para poblaci\u00f3n Afrodescendiente Negra, Raizal y Palenquera?\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- OFICIAR por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n al Ministerio de Educaci\u00f3n, a la direcci\u00f3n de correo electr\u00f3nico: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co para que dentro del t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificaci\u00f3n de esta providencia, informe al despacho: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u00bfDe la conformaci\u00f3n de la\u00a0Comisi\u00f3n\u00a0Pedag\u00f3gica\u00a0Nacional para la convocatoria No. 238 de 2012 que realiz\u00f3 la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil hizo parte alg\u00fan representante o se encontraba plenamente representada el Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga? \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. \u00bfQu\u00e9 se acord\u00f3 con las comunidades, espec\u00edficamente el Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga, sobre el aval de reconocimiento cultural para los docentes que lograran superar todas las etapas de la convocatoria a concurso de m\u00e9ritos No. 238 de 2012, de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u2013 CNSC? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- OFICIAR por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n a EMSSANAR E.S.S, a la direcci\u00f3n de correo electr\u00f3nico: unidaddecorrespondenciarnp@emssanar.org.co para que dentro del t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificaci\u00f3n de esta providencia, informe al despacho: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El tipo de afiliaci\u00f3n, es decir, el r\u00e9gimen de salud al que pertenece la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn, identificada con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 59.665.347 de Tumaco \u2013 Nari\u00f1o. Iguamente, deber\u00e1 indicar si actualmente se encuentra activa, con un tratamiento m\u00e9dico en curso y sobre su registro como madre cabeza de familia\u201d23. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. En respuesta de las pruebas solicitadas, se obtuvo la siguiente informaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
– El 17 de abril de 2017, el Asesor Jur\u00eddico de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil afirm\u00f3 que para llevar a cabo la convocatoria No. 238 de 2012 se realiz\u00f3 un proceso de consulta con representantes de las comunidades afrocolombianas negras, raizales y palenqueras, miembros de la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional para Comunidades Negras \u2013 CPN-, quienes delegaron en una subcomisi\u00f3n el proceso que permiti\u00f3 llegar a acuerdos b\u00e1sicos sobre el concurso de etnoeducadores. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, precis\u00f3 que la referida subcomisi\u00f3n discuti\u00f3 dos propuestas sobre la forma como deb\u00eda incorporarse el requisito del aval de reconocimiento cultural en el concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores. (i) En un primer momento, se consider\u00f3 que los aspirantes al concurso de m\u00e9ritos, previo a su inscripci\u00f3n, deb\u00edan contar con ese documento, sin embargo, posteriormente (ii) se \u00a0estim\u00f3 que la participaci\u00f3n de las comunidades negras en el concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores, a trav\u00e9s del otorgamiento del aval de reconocimiento cultural, se llevar\u00eda a cabo hasta la etapa del periodo de prueba, esta \u00faltima propuesta fue acogida por la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional para Comunidades Negras \u2013 CPN, para incluirla en la convocatoria del concurso de etnoeducadores. \u00a0<\/p>\n
\u201cACTA SESI\u00d3N SUBCOMISI\u00d3N CONCURSO AFROCOLOMBIANO \u00a0<\/p>\n
Marzo 13 y 14 de 2012 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Documento 1 \u00a0<\/p>\n
LINEAMIENTOS GENERALES DE ORIENTACI\u00d3N CONCURSO DOCENTE ESPECIAL ENTOEDUCATIVO \u00a0<\/p>\n
1.1. ESTRUCTURA DEL CONCURSO \u00a0<\/p>\n
CONVOCATORIA \u00a0<\/p>\n
La convocatoria relacionar\u00e1 lo establecido en los decretos reglamentarios. \u00a0<\/p>\n
1.1.1. Inscripci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El proceso de inscripci\u00f3n contempla previamente la presentaci\u00f3n del aval de reconocimiento cultural que acredite que el aspirante pertenece a las comunidades afrocolombianas negras, raizal y palenquera, en concordancia de lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia y dem\u00e1s normas concordantes y pertinentes. \u00a0<\/p>\n
El aval debe ser expedido por los consejos comunitarios con titulaci\u00f3n colectiva y las organizaciones de base con representaci\u00f3n legal demostrada y existencia m\u00ednima de tres a\u00f1os donde no existen territorios colectivos. \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
ACTA SESI\u00d3N SUBCOMISI\u00d3N CONCURSO AFROCOLOMBIANO \u00a0<\/p>\n
Abril 23 y 24 de 2012 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
4. Informe sobre el aval requerido por los aspirantes al concurso \u00a0<\/p>\n
La subcomisi\u00f3n de concurso propuso retirar el aval de proyecto del acuerdo del concurso de etnoeducadores afrocolombianos y en consecuencia el MEN24modificar\u00e1 el art\u00edculo 16 del decreto 3323 de 2005, que incluir\u00e1 la participaci\u00f3n de las comunidades en la evaluaci\u00f3n del periodo de prueba. \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
COMISI\u00d3N PEDAG\u00d3GICA NACIONAL DE COMUNIDADES NEGRAS, AFROCOLOMBIANAS, PALENQUERA Y RAIZAL \u00a0<\/p>\n
SESI\u00d3N XXIV \u00a0<\/p>\n
Agosto 28 y 29 de 2012 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
f. Posteriormente se trabajar\u00e1 concertadamente CPN, MEN y CNSC en la formulaci\u00f3n del protocolo de evaluaci\u00f3n del periodo de prueba de etnoeducadores afrocolombianos, en desarrollo de la aplicaci\u00f3n de los criterios concertados en el proyecto de Acuerdo de convocatoria a concurso, siempre bajo la premisa que se garantizar\u00e1 la participaci\u00f3n de las comunidades afrocolombianas y de las instituciones etnoeducativas en la valoraci\u00f3n del periodo de prueba de los etnoeducadores afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional aprueba el proyecto de Acuerdo para la convocatoria del concurso para etnoeducadores de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Conforme con lo expuesto en precedencia, aclar\u00f3 que dentro de las normas que regulaban el concurso y, espec\u00edficamente, la convocatoria No. 238 se encontraba previsto lo atinente al \u201cproceso de selecci\u00f3n mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos, raizales y palenqueros a la carrea docente\u201d, disposiciones que eran conocidas por todos los aspirantes, dado que la convocatoria fue p\u00fablica. En consecuencia, sostuvo que la no expedici\u00f3n del aval de reconocimiento cultural por parte del respectivo consejo comunitario, a los elegibles, que en audiencia p\u00fablica escogieron plazas en territorios colectivos, no les permite acceder al cargo al que se postularon, pero tampoco constituye una causal para excluirlos del m\u00e9rito. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la lista de elegibles producto del proceso de selecci\u00f3n debe respetarse y en caso de existir vacantes definitivas a proveer en la misma entidad territorial, que no requieran el aval de reconocimiento cultural para su nombramiento en periodo de prueba, tendr\u00e1n que ser asignadas entre los miembros de la lista a los que no les fue otorgado el mencionado aval, observando su estricto orden de composici\u00f3n25. \u00a0<\/p>\n
– El 17 de abril de 2017, la apoderada de la Secretar\u00eda Departamental de Nari\u00f1o manifest\u00f3 que a la fecha no ha sido posible nombrar en periodo de prueba a la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn, en la vacante escogida por ella, ubicada en el centro educativo La Loma del municipio Olaya Herrera \u2013 Nari\u00f1o, dado que carece del aval de reconocimiento cultural, requisito previsto en el art\u00edculo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015 \u201cPor el cual se expide el Decreto \u00danico Reglamentario del sector Educaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n al oficio No. 202-2015 EE 35398 emitido el 14 de diciembre de 2015 por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, mediante el cual se autoriz\u00f3 a dicha Secretar\u00eda para proveer en periodo de prueba los cargos vacantes con los elegibles de la convocatoria No. 238 de 2012, a los que no les fue otorgado el aval de reconocimiento cultural, indic\u00f3 que, conforme a ello, han realizado audiencias de selecci\u00f3n ofertando vacantes definitivas ubicadas en la zona urbana, dado que no requieren el aval de reconocimiento cultural para su nombramiento. Sin embargo, destac\u00f3 que no ha sido posible citar a la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn para el efecto, ya que le anteceden cincuenta y un (51) personas en id\u00e9nticas condiciones, es decir, sin el aval de reconocimiento cultural y solo puede proceder al nombramiento en estricto orden de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
Conforme con lo anterior, se\u00f1al\u00f3 que actualmente existen cinco (5) vacantes definitivas que no requieren el aval de reconocimiento cultural, entre las que se encuentra una vacante en la instituci\u00f3n educativa La Inmaculada del municipio Olaya Herrera, la cual se ofertar\u00e1 en audiencia p\u00fablica el 24 de abril de 2017 y para la que se cit\u00f3 en estricto orden de m\u00e9ritos a los puestos 14, 15, 16, 20, 22 y 25 del listado de elegibles al que pertenece la demandante, sin que fuera posible convocar a esta \u00faltima, pues ocupa la posici\u00f3n 110 en la lista de elegibles. No obstante, aclar\u00f3 que de generarse nuevas vacantes en donde no se requiera el aval continuar\u00e1 citando a los miembros que conforman la mencionada lista de elegibles en escrito orden de m\u00e9rito26. \u00a0<\/p>\n
– El 18 de abril 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del Ministerio de Educaci\u00f3n indic\u00f3 que, luego de catorce a\u00f1os de trabajo participativo, concertado y consultado entre las entidades del Estado y las comunidades afrocolombianas, representadas por los comisionados de la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional de Comunidades Negras \u2013 CPN, el pasado 2 de octubre de 2012 la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil dio apertura a las convocatorias Nos. 221 a 249 de 2012, a fin de iniciar de manera oficial el concurso para la selecci\u00f3n por m\u00e9rito de etnoeducadores afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros, al servicio de treinta instituciones educativas de entidades territoriales. \u00a0<\/p>\n
Inform\u00f3 que el concurso cuenta con elementos diferenciadores para entidades afrocolombianas, en virtud de su condici\u00f3n de sujetos de protecci\u00f3n de su cultura y diversidad. De ah\u00ed que, para el desarrollo de cada una de las pruebas se incluy\u00f3 el componente etnoeducativo afrocolombiano, lo cual hace que la convocatoria sea una expresi\u00f3n de pertenencia a las comunidades afrodescendientes. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, explic\u00f3 que el proceso de incorporaci\u00f3n de los docentes en establecimientos educativos ubicados en territorios de comunidades negras, seg\u00fan el art\u00edculo 17 del Decreto 3323 de 2005 y del art\u00edculo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015, requiere de un aval de los consejos comunitarios de esos territorios. Por tanto, la decisi\u00f3n de los consejos comunitarios sobre el otorgamiento o no del aval de reconocimiento cultural debe ser el resultado de un proceso en el que los integrantes de tales consejos eval\u00faen, principalmente, la calidad y pertinencia de los proyectos etnoeducativos que hayan formulado las personas que hacen parte de la lista de elegibles. Ello quiere decir, que los consejos comunitarios est\u00e1n llamados a colaborar con el Estado en la funci\u00f3n de verificaci\u00f3n de los proyectos etnoeducativos que vayan a ser ejecutados al interior del respectivo territorio colectivo, con el prop\u00f3sito de que aqu\u00e9llos se orienten no solo a mejorar la calidad y pertinencia del servicio educativo, sino a preservar la historia, tradiciones, usos y costumbres de la poblaci\u00f3n negra y afrocolombiana que habita en esos territorios, pues de ese modo la educaci\u00f3n contribuye a salvaguardar la identidad \u00e9tnica y cultural de esos pueblos. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, afirm\u00f3 que el Consejo Comunitario del R\u00edo Sanquianga, como colectivo de comunidades negras, se encontraba representado por los delegados del departamento de Nari\u00f1o en la Comisi\u00f3n pedag\u00f3gica Nacional, ya que es el \u00f3rgano de asesor\u00eda pol\u00edtica de etnoeducaci\u00f3n para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el departamento, la cual, para la \u00e9poca en la que se realiz\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos cont\u00f3 con el n\u00famero de delegados se\u00f1alados en el numeral 7 del art\u00edculo 1 del Decreto 2249 de 1995, esto es, seis (6) comisionados. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, reiter\u00f3 que el acuerdo de convocatoria No. 238 de 2012 se expidi\u00f3 previa concertaci\u00f3n con la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional de Comunidades Negras \u2013 CPN, y dentro de las normas que orientaron esa convocatoria se encuentra el aval de reconocimiento cultural, como requisito previo para el nombramiento en periodo de prueba en los territorios colectivos (art\u00edculos 4 y 5 del Decreto 140 de 2006). En consecuencia, destac\u00f3 que tanto el Consejo Comunitario del R\u00edo Sanquianga como la accionante estaban enterados de todo lo relacionado con el aval de reconocimiento cultural y las implicaciones que generaban para cada uno27. \u00a0<\/p>\n
– El 18 de abril de 2017, la apoderada de la Gerencia Regional Nari\u00f1o \u2013 Putumayo de la Asociaci\u00f3n Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSANAR ESS certific\u00f3 que la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn se encuentra afiliada a dicha entidad, desde el 3 de agosto de 2016 en el r\u00e9gimen subsidiado. Asimismo, inform\u00f3 que desconoce la historia cl\u00ednica de la accionante, comoquiera que es la IPS COOEMSSANAR LTDA, la entidad encargada del manejo de ese documento28. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. COMPETENCIA\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. \u00a0Esta Corte es competente para conocer de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 27 de enero de 2017, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n de tutela N\u00famero Uno de esta Corporaci\u00f3n, que decidi\u00f3 someter a revisi\u00f3n las decisiones adoptadas por los jueces de instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. CUESTIONES PREVIAS \u2013 PROCEDIBILIDAD DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. Legitimaci\u00f3n por activa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n ha previsto que cualquier persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn act\u00faa en nombre propio como titular de los derechos invocados, raz\u00f3n por la cual, se encuentra legitimada para promover la acci\u00f3n de tutela (C.P. art. 86\u00ba, Decreto 2591\/91 art. 1\u00ba y art.10\u00b0). \u00a0<\/p>\n
25. Legitimaci\u00f3n por pasiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 2591 de 1991 establece que la acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de una autoridad p\u00fablica que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. A su vez, el art\u00edculo 86 superior prev\u00e9 que la acci\u00f3n de tutela es procedente frente a particulares cuando: a) estos se encuentran encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, b) la conducta del particular afecta grave y directamente el inter\u00e9s colectivo; o c) el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n frente al particular29. \u00a0<\/p>\n
En el caso en concreto, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Municipal de Tumaco as\u00ed como la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o son entidades p\u00fablicas, por tanto se entiende acreditado este requisito de procedencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga, pese a que no fue demandado en la acci\u00f3n de tutela30, la demandante controvierte el hecho de que dicho Consejo no le otorgara el aval de reconocimiento cultural, no obstante haber superado todas las etapas del concurso de m\u00e9ritos, raz\u00f3n por la cual esta Sala de Revisi\u00f3n considera pertinente pronunciarse sobre su legitimaci\u00f3n por pasiva. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el 3 del Decreto 1745 de 1995 “Por el cual se reglamenta el Cap\u00edtulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las Comunidades Negras” los consejos comunitarios son personas jur\u00eddicas que ejercen la m\u00e1xima autoridad de administraci\u00f3n interna dentro de las tierras de las comunidades negras. Lo anterior quiere decir, que aun cuando no existe un v\u00ednculo contractual previo entre la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn y el Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga, la accionante est\u00e1 sometida al reconocimiento del mencionado aval, a fin de acceder a la posesi\u00f3n del cargo por el que concurs\u00f3. Por tanto, se encuentra en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n respecto del Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga, dado que carece de capacidad efectiva para reaccionar frente a la decisi\u00f3n de no emitir el documento solicitado, situaci\u00f3n que ubica a la se\u00f1ora Batioa Ferr\u00edn en un plano de desequilibrio en relaci\u00f3n con la posici\u00f3n del consejo comunitario y en virtud de ello, la Sala entiende acreditado este requisito de procedencia. \u00a0<\/p>\n
26. Inmediatez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de interponer la acci\u00f3n de tutela en un t\u00e9rmino prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. Conforme a lo anterior, la Corte ha dispuesto que se debe presentar la solicitud de amparo dentro de un plazo razonable que debe ser valorado caso por caso31.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Municipal de Tumaco, la accionante present\u00f3 la demanda de tutela el 23 de junio de 2016, es decir, un mes (1) y once (11) d\u00edas despu\u00e9s de haber expedido la entidad demandada el acto que gener\u00f3 la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales \u2013 Resoluci\u00f3n No. 1377 del 12 de mayo de 2016, mediante la cual la Alcaldesa de Tumaco dio por terminada la vinculaci\u00f3n provisional de la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn \u2013, t\u00e9rmino que la Corte juzga prudente y razonable para reclamar la protecci\u00f3n de los derechos invocados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la actuaci\u00f3n que se reprocha de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que aquella consiste en la negativa de esa entidad para efectuar el nombramiento de la accionante en periodo de prueba, dado que no cumple con el requisito del aval de reconocimiento cultural. \u00a0<\/p>\n
Cabe destacar, que pese a que la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn afirm\u00f3 que suscribi\u00f3 una petici\u00f3n y la present\u00f3 ante la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o, con el fin de que aquella procediera a su nombramiento, de este documento no existe prueba en el expediente, as\u00ed como tampoco de su respuesta, pues el oficio No. \u00a02016RE1755 del 1 de febrero de 2016 al que hace referencia la demanda corresponde a la respuesta otorgada por la accionada a otra persona, que se encuentra en la misma situaci\u00f3n de la demandante, es decir, dentro de la lista de elegibles pero sin haberse efectuado su nombramiento en periodo de prueba como etnoeducadora, \u00a0debido a que no cuenta con el aval de reconocimiento cultural. Sin embargo, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o reconoci\u00f3 que en la misma fecha contest\u00f3 en id\u00e9ntica forma todas las peticiones de los elegibles cuyo nombramiento en periodo de prueba como etnoeducadores se encuentra pendiente por carecer del requisito del aval.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl respecto me permito informarle que la radicaci\u00f3n que se menciona en el oficio, como respuesta proferida por la SED, corresponde a la se\u00f1ora MARIA PATRICIA BETANCOURT LARA, y no a nombre de la accionante se\u00f1ora ROSA ELVIA BATIOJA FERRIN, sin embargo el contenido de la respuesta y los apartes trascritos en el escrito de tutela tienen similar estructura, debido a que la SED para estas fechas recibi\u00f3 una radicaci\u00f3n masiva de peticiones que presentaron los elegibles cuya selecci\u00f3n de vacante se encontraba en territorios colectivos y a quienes se les hab\u00eda negado el aval por parte de los Consejos Comunitarios, con la pretensi\u00f3n de ser nombrados en periodo de prueba sin el cumplimiento de los requisitos legales, espec\u00edficamente los contenidos en el decreto No. 3323 del 2005 articulo 17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se radicaron diversas tutelas que fueron de conocimiento de distintas autoridades judiciales, y que tienen el mismo formato del escrito tutelar que hoy es objeto de revisi\u00f3n por parte de su despacho, por lo que se presumir\u00eda que se haya dejado el n\u00famero de radicaci\u00f3n del oficio 2016RE1755 que correspondi\u00f3 a otra de las elegibles\u201d32. (Negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Conforme con lo expuesto en precedencia, se considerarse que la solicitud de amparo interpuesta contra la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o, fue presentada en un t\u00e9rmino razonable, esto es, dentro de los cuatro (4) meses y veinti\u00fan (21) d\u00edas siguientes a la emisi\u00f3n de la respuesta generalizada dada por la entidad demandada a las personas de la lista de elegibles que no les fue reconocido el aval para proceder a su nombramiento en periodo de prueba como etnoeducadores. \u00a0<\/p>\n
27. Subsidiariedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 199133, establece que la acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la procedencia definitiva del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que existiendo recursos judiciales, los mismos no sean id\u00f3neos o eficaces para evitar la vulneraci\u00f3n del derecho constitucional fundamental. \u00a0<\/p>\n
PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA FRENTE A SOLICITUDES DE PREPENSIONADOS \u00a0<\/p>\n
27.1. Esta Corte, por regla general, ha estimado que no procede la acci\u00f3n de tutela para discutir los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n, as\u00ed como tampoco las solicitudes de reintegro al lugar de trabajo de las personas prepensionadas, debido a la existencia de otros mecanismos judiciales que permiten ejercer una apropiada defensa de tales pretensiones. Sin embargo, tambi\u00e9n ha se\u00f1alado la procedencia excepcional del amparo constitucional, ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es decir, como mecanismo transitorio, cuando el perjuicio sea (i) inminente, (ii) grave, (iii) se requieran medidas urgentes para superarlo y (iv) las medidas de protecci\u00f3n sean impostergables34. \u00a0<\/p>\n
27.2. Asimismo, la Corte tambi\u00e9n ha reconocido la procedencia definitiva de la acci\u00f3n de tutela, al evidenciar que el prepensionado que pretende su estabilidad laboral reforzada se encuentra en una precaria situaci\u00f3n generada por el retiro de su lugar de trabajo. Raz\u00f3n por la cual, se hace necesario tramitar el asunto a trav\u00e9s de un mecanismo preferente y sumario, pues de someter al actor, en tales condiciones, a un procedimiento que podr\u00eda durar un tiempo considerable, tornar\u00eda ineficaz la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por \u00e9ste, un ejemplo de ello puede ser advertido por el juez de tutela al constatar una afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital del prepensionado35. \u00a0<\/p>\n
PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA PARA DISCUTIR ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE M\u00c9RITOS DE ETNOEDUCADORES \u00a0<\/p>\n
27.3. Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado, por regla general, que es improcedente la acci\u00f3n de tutela que pretenda controvertir los actos proferidos por las autoridades administrativas que se expidan con ocasi\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos36, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales como lo dispone el art\u00edculo 104 de la Ley 1437 de 201137\u00a0\u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo\u201d, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que con la entrada en vigencia de la citada ley se consagraron una serie de medidas cautelares que pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensi\u00f3n, las cuales constituyen verdaderos mecanismos de protecci\u00f3n, ante los efectos adversos de los actos administrativos, hasta tanto el juez resuelva de fondo el asunto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte Constitucional tambi\u00e9n ha sostenido que cuando se discuten actos administrativos en el marco de un concurso de m\u00e9ritos de docentes etnoeducadores, procede excepcionalmente la acci\u00f3n de tutela (i) como mecanismo definitivo, cuando se controvierten actos de tr\u00e1mite o de ejecuci\u00f3n que vulneren derechos fundamentales, comoquiera que tales decisiones no son susceptibles de discusi\u00f3n jurisdiccional ante lo Contencioso Administrativo y (ii) como mecanismo transitorio, para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable ante una posible p\u00e9rdida de autonom\u00eda o identidad cultural del grupo \u00e9tnico. \u00a0<\/p>\n
27.4. Sobre el particular, la sentencia T-946 de 200938 analiz\u00f3 la acci\u00f3n de tutela \u00a0presentada por \u00a0un docente contra la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, el Departamento de Sucre y la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental, por considerar que dichas entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de petici\u00f3n, al negarse a efectuar su nombramiento en periodo de prueba, no obstante haber superado todas las etapas del concurso de m\u00e9ritos para docentes etnoeducadores afrocolombianos en el que particip\u00f3. Argumentaban para su negativa, la suspensi\u00f3n del tr\u00e1mite debido a las irregularidades presentadas en la publicaci\u00f3n de los listados contentivos de los resultados definitivos de las pruebas realizadas por los participantes. En esa ocasi\u00f3n, la Corte consider\u00f3 que el actor carec\u00eda de un medio de defensa judicial, toda vez que los actos administrativos de publicaci\u00f3n de resultados y de suspensi\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos son actos de tr\u00e1mite o de ejecuci\u00f3n, sobre los que, por regla general, no procede recurso alguno ni acciones judiciales. En consecuencia, a fin de prevenir una decisi\u00f3n de rechazo o inhibitoria por parte del juez de lo contencioso administrativo y en detrimento de los derechos fundamentales del demandante, procede la solicitud amparo como mecanismo definitivo. Dijo este Tribunal en ese entonces: \u00a0<\/p>\n
\u201c5.4.\u00a0En el caso que ocupa la atenci\u00f3n de esta Sala, el actor cuestiona el acto de la publicaci\u00f3n de resultados de todas las pruebas practicadas con ocasi\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos de docentes y de directivos docentes de etnoeducadores en el Departamento de Sucre, llevado a cabo los d\u00edas 9 y 10 de abril de 2007 por parte de la administraci\u00f3n departamental, as\u00ed como el acto mediante el cual la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil resolvi\u00f3 suspender el concurso con ocasi\u00f3n de las denuncias relacionadas con presuntas y graves irregularidades en el proceso de selecci\u00f3n adelantado en dicha circunscripci\u00f3n territorial. Tales actos constituyen actos de tr\u00e1mite contra los que, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 49 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, por regla general, no proceden los recursos por la v\u00eda gubernativa ni tampoco las acciones contencioso administrativas. No obstante, el accionante carece\u00a0prima facie\u00a0de otros medios de defensa judicial y por tanto de acciones eficaces para la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales invocados cuyo amparo invoc\u00f3 en la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo ese supuesto, dado el car\u00e1cter de actos ejecutivos y no de fondo \u2013como lo sostiene el Consejo de Estado y lo ha reiterado en varias oportunidades la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, en especial, trat\u00e1ndose de los actos de publicaci\u00f3n de resultados en un concurso de m\u00e9ritos o, tambi\u00e9n, en los actos de suspensi\u00f3n de un concurso de m\u00e9rito por parte de la CNSC, como sucede en el presente asunto\u2013, la acci\u00f3n contencioso administrativa que eventualmente propusiera el actor, desde el inicio puede ser rechazada o, finalmente, puede, respecto de tales actos, proferirse una decisi\u00f3n inhibitoria, que en \u00faltimas implicar\u00eda la desprotecci\u00f3n judicial del derecho al debido proceso administrativo invocado por el demandante.[49] \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el riesgo que se describe no es hipot\u00e9tico. Se funda en la percepci\u00f3n que tiene la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa sobre la naturaleza de los actos de tr\u00e1mite o de ejecuci\u00f3n, los cuales, se ha dicho, no son susceptibles de acci\u00f3n jurisdiccional\u201d. \u00a0<\/p>\n
27.5. Cabe destacar, que acorde con lo previsto por el art\u00edculo 43 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son actos administrativos susceptibles de demanda ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo \u201clos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuaci\u00f3n\u201d. En raz\u00f3n a ello, el Consejo de Estado ha diferenciado los actos administrativos de contenido definitivo, de los preparatorios, de tr\u00e1mite y de ejecuci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, el alto tribunal ha estimado que (i) un acto administrativo ser\u00e1 de car\u00e1cter definitivo cuando contenga decisiones de la Administraci\u00f3n, producto de la conclusi\u00f3n de un procedimiento administrativo o que imposibiliten la continuaci\u00f3n de esa actuaci\u00f3n39, por tanto, este tipo de actos com\u00fanmente niegan o conceden un derecho reclamado ante la autoridad. De ah\u00ed que produzca efectos jur\u00eddicos vinculantes para el particular pues, crea, reconoce, modifica o extingue una situaci\u00f3n jur\u00eddica40. De otra parte, (ii) los actos preparatorios son los que se limitan a preparar la actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n, mientras que, (iii) los actos de tr\u00e1mite impulsan tal actuaci\u00f3n, como los actos expedidos durante el tr\u00e1mite de los concursos de m\u00e9ritos41, es decir, que \u201cconstituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formaci\u00f3n de la decisi\u00f3n administrativa que se plasma en el acto definitivo\u201d42 y solo por excepci\u00f3n son demandables, en los eventos en los que impidan que la actuaci\u00f3n contin\u00fae43, pues en este caso se convertir\u00edan en actos definitivos. Finalmente, (iv) los actos de ejecuci\u00f3n tienen por objeto dar cumplimiento a una decisi\u00f3n judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jur\u00eddicas diferentes a las del acto o sentencia ejecutada, pues son expedidos para materializar esas decisiones. No obstante, el Consejo de Estado ha aceptado su estudio a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, en los casos en los que ese acto exceda, parcial o totalmente, lo dispuesto en el acto administrativo o sentencia ejecutada, pues en ese evento crea, reconoce, modifica o extingue una situaci\u00f3n jur\u00eddica diferente, generando as\u00ed un verdadero acto administrativo44, el cual constituye un acto administrativo independiente. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se puede colegir, que los actos preparatorios, de tr\u00e1mite y de ejecuci\u00f3n, no son en principio demandables ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo Por tanto, de generar una eventual vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, su an\u00e1lisis proceder\u00eda a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
27.6. De otro lado, la sentencia T-871 de 201345 estudi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela incoada por el representante judicial de 52 educadores ind\u00edgenas de la etnia Pijao contra la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n y Cultura del Departamento del Tolima, ya que \u00e9sta se negaba a nombrarlos en propiedad en los cargos de etnoeducadores, pese a que hab\u00edan sido elegidos por las propias autoridades ind\u00edgenas. La referida Secretaria se\u00f1alaba como justificaci\u00f3n para tal proceder, el deber de acceder al r\u00e9gimen de carrera, sin tomar en consideraci\u00f3n que la sentencia C-208 de 2007 precis\u00f3 que \u201cpara los docentes ind\u00edgenas no existe un r\u00e9gimen especial que determinara que fuera tambi\u00e9n a trav\u00e9s del concurso de m\u00e9ritos el proceso de vinculaci\u00f3n\u201d. En cuanto a su procedencia, la Corte consider\u00f3 que el asunto era de relevancia constitucional, lo que activaba su competencia para evitar la configuraci\u00f3n del perjuicio irremediable ante una posible p\u00e9rdida de autonom\u00eda o identidad cultural del grupo \u00e9tnico. \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)Descendiendo al caso que se examina, el juez de segunda instancia rechaz\u00f3 la acci\u00f3n de tutela por improcedente argumentando que los actores pod\u00edan acudir a otro recurso judicial, como la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la decisi\u00f3n emitida por la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n. Ante lo anterior, la Sala recuerda los precedentes ya establecidos por la jurisprudencia constitucional en casos parecidos al presente, como lo es la sentencia T-116 de 2011[39], en la cual se declar\u00f3 procedente la acci\u00f3n de tutela y se neg\u00f3 el argumento de la subsidiariedad, con base en que los derechos fundamentales presuntamente vulnerados representan un asunto de relevancia constitucional, que requiere de una soluci\u00f3n oportuna que impida un perjuicio irremediable como lo es la p\u00e9rdida de la autonom\u00eda o identidad cultural de la comunidad \u00e9tnica o ind\u00edgena respectiva. En palabras de la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018(\u2026) a pesar de la existencia de acciones judiciales ordinarias ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa en contra del decreto 0102 de 2010, la acci\u00f3n de amparo resulta procedente como mecanismo definitivo debido a que \u00e9stas no resultan id\u00f3neas y eficaces en el caso concreto.\u00a0Lo anterior porque el problema jur\u00eddico que se plantea se relaciona \u00edntimamente con un asunto de innegable relevancia constitucional como es el derecho fundamental a la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas y dos de sus expresiones \u2013la consulta previa y la etnoeducaci\u00f3n- que, adem\u00e1s, requieren de una r\u00e1pida y expedita soluci\u00f3n pues el paso del tiempo puede tener consecuencias irreversibles\u00a0en lo que respecta a la p\u00e9rdida de la identidad cultural de la Comunidad Ind\u00edgena P\u00e1ez de la Gaitana\u2019\u201d46 (Negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
27.7. Con fundamento en lo expuesto, le corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n verificar el requisito de subsidiariedad, respecto de cada uno de los actos administrativos objeto de cuestionamiento en la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
27.8. En cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Municipal de Tumaco, para amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn, debido a su calidad de prepensionada, se advierte que mediante auto de pruebas de fecha 5 de abril de 201747 le fue solicitado a la actora copia de su c\u00e9dula de ciudan\u00eda, as\u00ed como informaci\u00f3n sobre su situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual y las semanas cotizadas al sistema general de pensiones, empero tales documentos no fueron aportados al expediente de la referencia. En consecuencia, este Tribunal no cuenta con los medios de prueba suficientes para determinar la edad de la accionante, ni tiene certeza sobre las circunstancias especiales por las que pueda o no estar atravesando ella y su familia con ocasi\u00f3n de la no renovaci\u00f3n de su contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la Administraci\u00f3n. Conforme a ello no es dable concluir que se est\u00e9 en presencia de un perjuicio irremediable o que la acci\u00f3n de tutela sea el mecanismo judicial id\u00f3neo y eficaz para resolver de manera definitiva la pretensi\u00f3n de la demandante. Igualmente, hay que resaltar que de analizarse de fondo la presente solicitud, tampoco se cuentan con las evidencias suficientes para establecer la calidad de prepensionada de la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, la se\u00f1ora Rosa Elvia puede acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral, si as\u00ed lo considera pertinente, para que, mediante un proceso en el que se analicen y controviertan todos los medios de prueba, se decida sobre su condici\u00f3n de prepensionada. Por consiguiente, esta Sala confirmar\u00e1 la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto que revoc\u00f3 la providencia de primera instancia y en su lugar, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela incoada por la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn contra la secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Municipal de Tumaco. \u00a0<\/p>\n
27.9. De otra parte, lo referido a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para cuestionar la emisi\u00f3n del oficio mediante el cual la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o niega el nombramiento de la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn en per\u00edodo de prueba como etnoeducadora en el Centro Educativo \u201cLa Loma\u201d del municipio Olaya Herrera \u2013 Nari\u00f1o, la Corte considera que \u00e9ste no constituye un acto administrativo susceptible de ser cuestionado ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, comoquiera que a trav\u00e9s de tal respuesta no se crea, reconoce, modifica ni extingue la situaci\u00f3n jur\u00eddica de la demandante. En lugar de ello, se considera que la comunicaci\u00f3n proferida por la entidad accionada tiene como fin ejecutar el acto administrativo de designaci\u00f3n como etnoeducadora (lista de elegibles), toda vez que le informa que para proceder a hacer efectivo el nombramiento, al que tiene derecho por haber superado satisfactoriamente todas las etapas del concurso de m\u00e9ritos y encontrarse dentro de la lista de elegibles, debe aportar el aval de reconocimiento. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, al ser un acto de ejecuci\u00f3n el que la demandante alega como transgresor de sus derechos fundamentales, esta Sala de Revisi\u00f3n estima que la acci\u00f3n de tutela procede de manera definitiva ejercer su control. \u00a0<\/p>\n
27.10 Finalmente, frente al no otorgamiento del aval de reconocimiento cultural por parte del Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga, la Corte constata que en el ordenamiento procesal vigente no existe un mecanismo judicial que permita controvertir tal decisi\u00f3n. Por lo tanto, procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo definitivo, en atenci\u00f3n a la ausencia de un medio de defensa ordinario para resolver la controversia planteada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JUR\u00cdDICO, M\u00c9TODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. Acorde con los fundamentos f\u00e1cticos expuestos en la Secci\u00f3n I de esta providencia, le corresponde a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n determinar (i) si la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la igualdad, el acceso al trabajo, los derechos docentes adquiridos, el derecho de petici\u00f3n y el debido proceso de la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn, al haberse negado a posesionarla en per\u00edodo de prueba como docente etnoeducadora, pese a que aprob\u00f3 el correspondiente concurso de m\u00e9ritos, con fundamento en que carece del aval de reconocimiento cultural del Consejo Comunitario Sanquianga del municipio Olaya Herrera. Asimismo, es preciso establecer (ii) si el Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga actu\u00f3 dentro del margen de su autonom\u00eda, al no otorgarle a la demandante el aval de reconocimiento cultural para que se desempe\u00f1e como etnoeducadora en la instituci\u00f3n educativa \u201cLa Loma\u201d. \u00a0<\/p>\n
29. Con el fin de resolver los problemas jur\u00eddicos planteados, \u00a0la Sala analizar\u00e1 (i) los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales de la etnoeducaci\u00f3n. Seguidamente estudiar\u00e1 lo relativo \u00a0(ii) a la participaci\u00f3n de las comunidades negras en la escogencia y el nombramiento de etnoeducadores. Finalmente, se pronunciar\u00e1 sobre (iii) el requisito del aval de reconocimiento cultural y (iv) resolver\u00e1 el caso en concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISPRUDENCIALES DE LA ETNOEDUCACI\u00d3N\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. Acorde con el inciso quinto del art\u00edculo 68 Superior48, los integrantes de los grupos \u00e9tnicos tienen derecho al acceso a una formaci\u00f3n educativa que respete y desarrolle su identidad cultural. \u00a0<\/p>\n
31. Conforme con tal mandato constitucional, el legislador expidi\u00f3 la Ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el art\u00edculo transitorio 55 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, cuyo prop\u00f3sito, entre otros, es el de establecer mecanismos para la protecci\u00f3n de la identidad cultural y los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo \u00e9tnico. Raz\u00f3n por la cual, tal disposici\u00f3n prev\u00e9 la garant\u00eda de un proceso educativo acorde con las necesidades y aspiraciones etnoculturales. \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 32. El Estado colombiano reconoce y garantiza a las comunidades negras el derecho a un proceso educativo acorde con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales. \u00a0<\/p>\n
La autoridad competente adoptar\u00e1 las medidas necesarias para que en cada uno de los niveles educativos, los curr\u00edculos se adapten a esta disposici\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
32. Posteriormente, mediante la Ley 115 de 1994, \u201cPor la cual se expide la ley general de educaci\u00f3n\u201d se regula la \u201cEducaci\u00f3n para grupos \u00e9tnicos\u201d definiendo \u00a0la etnoeducaci\u00f3n, como la educaci\u00f3n que se imparte a los grupos \u00e9tnicos, a trav\u00e9s de la que se respetan sus creencias y tradiciones. \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 55. Definici\u00f3n de etnoeducaci\u00f3n. Se entiende por educaci\u00f3n para grupos \u00e9tnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y aut\u00f3ctonos. Esta educaci\u00f3n debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
33. Al respecto, esta Corte ha sostenido que la etnoeducaci\u00f3n es un derecho fundamental con enfoque diferencial, pues garantiza la educaci\u00f3n a cada comunidad o grupo \u00e9tnico nacional, basada en el \u201creconocimiento y respeto de la diversidad e identidad \u00e9tnica y cultural\u201d49. En consecuencia, (i) constituye un mecanismo que permite salir de la exclusi\u00f3n y discriminaci\u00f3n y \u00a0(ii) hace posible la conservaci\u00f3n y el respeto de \u201csus culturas, idiomas, tradiciones y conocimientos\u201d50. Es por ello, que su titularidad se radica tanto en cabeza de los miembros de la comunidad, individualmente considerados, como de la misma comunidad, en su la calidad de sujeto jur\u00eddico colectivo51. \u00a0<\/p>\n
34. En suma, la etnoeducaci\u00f3n es una garant\u00eda constitucional y un derecho fundamental con enfoque diferencial en cabeza de las comunidades \u00e9tnicas y de los individuos que hacen parte de las mismas. Consiste en el acceso a una educaci\u00f3n de calidad, en la que, adem\u00e1s, se reconozca y respete la cultura, el idioma, las tradiciones y los conocimientos propios de cada una de las comunidades \u00e9tnicas que conviven en el territorio nacional, a fin de conservar y transmitir su identidad cultural, y prevenir cualquier tipo de exclusi\u00f3n y discriminaci\u00f3n que pueda provenir de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
A. PARTICIPACI\u00d3N DE LAS COMUNIDADES NEGRAS, RAIZALES Y PALENQUERAS EN LA SELECCI\u00d3N DE ETNOEDUCADORES\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. El Convenio OIT 169 de 1989, incorporado al ordenamiento jur\u00eddico nacional a trav\u00e9s de la Ley 21 de 1991, contiene un conjunto de disposiciones especiales sobre la educaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y tribales. Su art\u00edculo 27 dispone que los programas y servicios de educaci\u00f3n se deben desarrollar y aplicar en cooperaci\u00f3n con dichos pueblos. Adem\u00e1s, reconoce autonom\u00eda a esas comunidades para administrar su sistema educativo e instituciones. \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 27 \u00a0<\/p>\n
1. Los programas y los servicios de educaci\u00f3n destinados a los pueblos interesados deber\u00e1n desarrollarse y aplicarse en cooperaci\u00f3n con \u00e9stos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deber\u00e1n abarcar su historia, sus conocimientos y t\u00e9cnicas, sus sistemas de valores y todas sus dem\u00e1s aspiraciones sociales, econ\u00f3micas y culturales. \u00a0<\/p>\n
2. La autoridad competente deber\u00e1 asegurar la formaci\u00f3n de miembros de estos pueblos y su participaci\u00f3n en la formulaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de programas de educaci\u00f3n, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realizaci\u00f3n de esos programas, cuando haya lugar. \u00a0<\/p>\n
3. Adem\u00e1s, los gobiernos deber\u00e1n reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educaci\u00f3n, siempre que tales instituciones satisfagan las normas m\u00ednimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deber\u00e1n facilit\u00e1rseles recursos apropiados con tal fin\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este punto es preciso destacar, que la sentencia C-169 de 200152 \u00a0estableci\u00f3 que el Convenio 169 de la OIT resulta aplicable a las comunidades negras, \u00a0pues al igual que ocurre con los grupos tribales (i) est\u00e1n organizadas de tal manera que comparten rasgos culturales y sociales que los diferencian de otros sectores de la poblaci\u00f3n nacional y (ii) poseen identidad grupal, por tanto, cada uno de los miembros de esa colectividad asumen su relaci\u00f3n con ella.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. El art\u00edculo 42 de la citada Ley 70 de 199353, radic\u00f3 en cabeza del Ministerio de Educaci\u00f3n la formulaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de la pol\u00edtica de etnoeducaci\u00f3n para las comunidades negras y cre\u00f3 una comisi\u00f3n pedag\u00f3gica con representantes de esas comunidades, para asesorar dicha pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
37. Posteriormente, el art\u00edculos 62 de la Ley 115 de 1994 indica que para la selecci\u00f3n de educadores que laboren en las comunidades \u00e9tnicas, se preferir\u00e1n los miembros de las mismas comunidades que acrediten formaci\u00f3n en etnoeducaci\u00f3n y conocimientos b\u00e1sicos sobre el respectivo grupo \u00e9tnico. Sin embargo, su vinculaci\u00f3n y formaci\u00f3n docente se regir\u00e1 por el estatuto docente y por las normas especiales aplicables a esos grupos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 62. Selecci\u00f3n de educadores. Las autoridades competentes, en concertaci\u00f3n con los grupos \u00e9tnicos, seleccionar\u00e1n a los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deber\u00e1n acreditar formaci\u00f3n en etnoeducaci\u00f3n, poseer conocimientos b\u00e1sicos del respectivo grupo \u00e9tnico, en especial de su lengua materna, adem\u00e1s del castellano. La vinculaci\u00f3n, administraci\u00f3n y formaci\u00f3n de docentes para los grupos \u00e9tnicos se efectuar\u00e1 de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos. El Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, conjuntamente con las entidades territoriales y en concertaci\u00f3n con las autoridades y organizaciones de los grupos \u00e9tnicos establecer\u00e1 programas especiales para la formaci\u00f3n y profesionalizaci\u00f3n de etnoeducadores o adecuar\u00e1 los ya existentes, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta ley y en la Ley 60 de 1993. \u00a0<\/p>\n
38. En desarrollo de lo anterior, el Gobierno Nacional expidi\u00f3 los Decretos (i) 804 de 1995 \u201cPor medio del cual se reglamenta la atenci\u00f3n educativa para grupos \u00e9tnicos\u201d y (ii) 2249 de 1995 \u201cPor el cual se conforma la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica de Comunidades Negras de que trata el art\u00edculo 42 de la Ley 70 de 1993\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el Decreto 804 de 1995 consagra que aun cuando la educaci\u00f3n para los grupos \u00e9tnicos hace parte del servicio p\u00fablico educativo, \u201c[l]os docentes para cada grupo \u00e9tnico ser\u00e1n seleccionados teniendo en cuenta sus usos y costumbres\u201d, preferiblemente entre los miembros de las mismas comunidades, a trav\u00e9s de un concurso de m\u00e9ritos (arts. 1, 11 y 1354). A su vez el proceso de formaci\u00f3n de etnoeducadores se rige por las orientaciones que sobre el particular se\u00f1ale el Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, acorde con los programas creados y desarrollados por la Naci\u00f3n en coordinaci\u00f3n con los entes territoriales y en concertaci\u00f3n con las comunidades \u00e9tnicas (arts. 5, 6 y 855).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Decreto 2249 de 1995 crea la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional, integrada por delegados del Gobierno Nacional y \u201cdos (2) delegados por cada\u00a0uno de\u00a0los departamentos de:\u00a0Choc\u00f3, Nari\u00f1o, Valle\u00a0del\u00a0 Cauca, Cauca,\u00a0Antioquia\u00a0y San Andr\u00e9s, Providencia\u00a0y Santa\u00a0Catalina\u201d, entre otros miembros. Esos representantes de las comunidades negras son elegidos por las organizaciones de base de las comunidades56 ante las Comisiones Consultivas Departamentales y Regionales de su territorio (art. 1-7 y 257), a fin de \u201casesorar\u00a0la\u00a0elaboraci\u00f3n, formulaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de\u00a0pol\u00edticas de\u00a0etnoeducaci\u00f3n y la\u00a0 construcci\u00f3n\u00a0 de\u00a0 los curr\u00edculos correspondientes para\u00a0 la\u00a0 prestaci\u00f3n del servicio\u00a0 educativo, acorde\u00a0a\u00a0las necesidades, intereses o expectativas de\u00a0las comunidades negras\u201d, adem\u00e1s de otras funciones (art. 4-158). \u00a0<\/p>\n
\u00a039. El Decreto Ley 1278 de 2002 \u201cPor el cual se expide el Estatuto de Profesionalizaci\u00f3n Docente\u201d regula, de manera general, las relaciones entre el Estado y los educadores a su servicio a trav\u00e9s de la carrera docente. \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 8. Concurso para ingreso al servicio educativo estatal. El concurso para ingreso al servicio educativo estatal es el proceso mediante el cual, a trav\u00e9s de la evaluaci\u00f3n de aptitudes, experiencia, competencias b\u00e1sicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su inclusi\u00f3n en el listado de elegibles y se fija su ubicaci\u00f3n en el mismo, con el fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisi\u00f3n de vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo o \u00e1rea de conocimiento dentro del sector educativo estatal. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 16. Carrera docente. La carrera docente es el r\u00e9gimen legal que ampara el ejercicio de la profesi\u00f3n docente en el sector estatal. Se basa en el car\u00e1cter profesional de los educadores; depende de la idoneidad en el desempe\u00f1o de su gesti\u00f3n y de las competencias demostradas; garantiza la igualdad en las posibilidades de acceso a la funci\u00f3n para todos los ciudadanos aptos para el efecto; y considera el m\u00e9rito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoci\u00f3n en el servicio y el ascenso en el Escalaf\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
40. Con fundamento en las normas anteriores, el Presidente de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 el Decreto 3323 de 2005 “Por el cual se reglamenta el proceso de selecci\u00f3n mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan criterios para su aplicaci\u00f3n y se dictan otras disposiciones\u201d y el Decreto 140 de 2006 \u201cPor el cual se modifica parcialmente el Decreto 3323 de 2005 y se reglamenta el proceso de selecci\u00f3n mediante concurso especial para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan criterios para su aplicaci\u00f3n y se dictan otras disposiciones\u201d, los cuales fueron compilados en el Decreto 1075 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto \u00danico Reglamentario del Sector Educaci\u00f3n”. \u00a0<\/p>\n
Cabe destacar, que tales disposiciones normativas determinan las etapas del concurso de m\u00e9ritos para seleccionar docentes y directivos docentes etnoeducadores afrocolombianos y raizales, conformada por las siguientes etapas: (a) la convocatoria, (b)\u00a0 inscripci\u00f3n y publicaci\u00f3n de admitidos a las pruebas, (c)\u00a0 prueba integral etnoeducativa, cuyos componentes \u201cmedir\u00e1n el conocimiento de los aspirantes en los saberes\u00a0 b\u00e1sicos y\u00a0 espec\u00edficos de dichos\u00a0 pueblos\u201d y ser\u00e1 dise\u00f1ada\u00a0en un trabajo conjunto y coordinado entre el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educaci\u00f3n Superior\u00a0– ICFES y\u00a0una comisi\u00f3n representativa de la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional conformada para este fin, (d)\u00a0 publicaci\u00f3n de resultados de la prueba integral etnoeducativa, (e) valoraci\u00f3n de antecedentes\u00a0y\u00a0entrevista, (g)\u00a0conformaci\u00f3n y publicaci\u00f3n de listas de elegibles, (h)\u00a0nombramiento en per\u00edodo de prueba (arts. 3 y 9 \u2013 par\u00e1grafo del decreto 3323 de 200559). As\u00ed, para proceder a la \u00faltima etapa del concurso \u2013 nombramiento en periodo de prueba como etnoeducador \u2013 es necesario contar con un aval de reconocimiento cultural expedido por el respectivo consejo comunitario del territorio colectivo donde se prestar\u00e1 el servicio de educaci\u00f3n, el cual deber\u00e1 ser entregado a la entidad territorial y en caso de no contar con ese aval, no podr\u00e1 procederse a dicho nombramiento (art. 17 del decreto 2333 de 2005, modificado por el 4 del Decreto 140 de 200660). \u00a0<\/p>\n
41. Esta Corte mediante sentencia C-666 de 201661, al analizar la constitucionalidad del Decreto Ley 1278 de 2002 respecto de su aplicaci\u00f3n a los pueblos afrocolombianos, estableci\u00f3 que las comunidades negras, al igual que los ind\u00edgenas, carec\u00edan de una regulaci\u00f3n legal integral en materia de \u201crelaciones del Estado con los educadores a su servicio\u201d, a trav\u00e9s de la cual, le fuera permitido a las comunidades negras formular y ejecutar lo atinente al servicio de educaci\u00f3n en sus territorios, a fin de preservar la cultura y tradiciones de esos pueblos, temas que por su contenido no pueden ser objeto de estudio de decretos reglamentarios. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, en esa ocasi\u00f3n la Sala Plena de este Tribunal concluy\u00f3 que el Decreto Ley 1278 de 2002 no le es aplicable a las comunidades negras, raizales y palenqueras. Explic\u00f3 este Tribunal:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las disposiciones que el ministerio considera constituyen la regulaci\u00f3n de la relaci\u00f3n entre los docentes de las comunidades negras y el Estado, es necesario observar, en primer lugar, que los art\u00edculos de la Ley 115 de 1994 no regulan integralmente las relaciones entre los docentes de grupos \u00e9tnicos y el Estado, como lo hace el Decreto 1278 de 2002 en relaci\u00f3n con los dem\u00e1s docentes. De hecho, como lo sostuvo la Corte en la\u00a0Sentencia C-208 de 2007, tales art\u00edculos de la Ley 115 de 1994 no fueron modificados por el Decreto 1278 de 2002. Por lo tanto, en aquella oportunidad la Corte declar\u00f3 la constitucionalidad condicionada del mencionado decreto, pues consider\u00f3 que estos art\u00edculos no constitu\u00edan una regulaci\u00f3n integral del sistema de vinculaci\u00f3n, evaluaci\u00f3n y ascenso de los docentes ind\u00edgenas. En ese orden de ideas, aun cuando en la parte resolutiva la Corte integr\u00f3 el vac\u00edo normativo con disposiciones de la Ley 115 de 1994 y otras normas de car\u00e1cter reglamentario, lo hizo s\u00f3lo de manera temporal, mientras el Legislador regulaba \u00edntegramente la materia. Sin embargo, como lo anota el mismo Ministerio de Educaci\u00f3n y ha tenido la oportunidad de observarlo la Corte Constitucional, dicha integraci\u00f3n tampoco ha estado exenta de problemas. En particular, porque el Escalaf\u00f3n Docente est\u00e1 regulado en el Decreto 1278 de 2002 y por lo tanto no es claro c\u00f3mo nombrar en propiedad a los educadores ind\u00edgenas que lo han solicitado por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
34.\u00a0\u00a0\u00a0 As\u00ed mismo, por expreso mandato de la Constituci\u00f3n, tampoco puede entenderse que la falta de una regulaci\u00f3n legal puede suplirse mediante una reglamentaci\u00f3n por v\u00eda de decretos de car\u00e1cter reglamentario.\u00a0(\u2026) \u00a0<\/p>\n
35.\u00a0\u00a0\u00a0 Por lo anterior, es obvio inferir que la \u00fanica diferencia a nivel legislativo entre las comunidades negras y las ind\u00edgenas est\u00e1 limitada a lo regulado por la Ley 70 de 1993. Sin embargo, esta ley tampoco puede entenderse como la normativa que desarrolla de manera \u00edntegra o parcial, la relaci\u00f3n entre el Estado y los educadores de las comunidades negras. De hecho, \u00fanicamente su art\u00edculo 42 se refiere a esta materia, y s\u00f3lo\u00a0dispone que el \u201cMinisterio de Educaci\u00f3n formular\u00e1 y ejecutar\u00e1 una pol\u00edtica de etnoeducaci\u00f3n para las comunidades negras y crear\u00e1 una comisi\u00f3n pedag\u00f3gica, que asesorar\u00e1 dicha pol\u00edtica con representantes de las comunidades\u201d. \u00a0Por lo tanto, tampoco puede afirmarse que la Ley 70 de 1993 regule la relaci\u00f3n entre los docentes de las comunidades negras y el Estado. As\u00ed las cosas, mal puede sostenerse que, con fundamento en dicha norma, no exista una omisi\u00f3n legislativa en la materia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.\u00a0\u00a0\u00a0 Por el contrario, la Corte concluye que las comunidades negras se encuentran en la misma situaci\u00f3n en que est\u00e1n las comunidades ind\u00edgenas, en cuanto ata\u00f1e a la falta de una regulaci\u00f3n legal integral de las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan servicios en sus comunidades y territorios. C\u00f3mo ya lo sostuvo la Corte en la\u00a0Sentencia C-208 de 2007, esto implica el incumplimiento del deber constitucional espec\u00edfico de permitirles a estas comunidades el ejercicio de su autonom\u00eda en materia educativa y de protecci\u00f3n y promoci\u00f3n de su identidad cultural. Por lo tanto, la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad del inciso primero del art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 1278 de 2002, en los mismos t\u00e9rminos que lo hizo la sentencia cuyo precedente se reitera, esto es, la constitucionalidad ser\u00e1 avalada siempre y cuando se entienda que el decreto no es aplicable a los docentes que prestan sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, o en sus territorios en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del Decreto\u201d (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, para no ocasionar un detrimento de los derechos de los docentes que prestan sus servicios a las mismas con base en ese decreto, difiri\u00f3 los efectos de la sentencia por el t\u00e9rmino de un a\u00f1o contado a partir de su notificaci\u00f3n, para que el Legislador expida una ley que regule la materia de forma completa, declar\u00f3, en consecuencia, que pasado un a\u00f1o desde la notificaci\u00f3n de la sentencia C-666 de 2016, el Decreto Ley 1278 de 2002 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalizaci\u00f3n Docente\u201d no le ser\u00e1 aplicable a las comunidades negras. \u00a0<\/p>\n
42. Conforme con lo expuesto en precedencia, se colige que el Estado tiene el deber de permitir la participaci\u00f3n de las comunidades negras en el desarrollo de la pol\u00edtica de etnoeducaci\u00f3n, obligaci\u00f3n que se ve reflejada en el concurso de m\u00e9ritos para docentes etnoeducadores a trav\u00e9s de dos instituciones, una de ellas es la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional, en tanto se encuentra integrada por dos delegados de cada departamento en los que habiten comunidades negras, entre otros miembros dentro de los que se encuentran tambi\u00e9n delegados del Gobierno, cuya funci\u00f3n principal es dise\u00f1ar en conjunto con el ICFES, el contenido de la prueba integral etnoeducativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. Por su parte, el aval de reconocimiento cultural tambi\u00e9n constituye un instrumento a trav\u00e9s del cual se le permite a cada comunidad afrocolombiana participar, en el marco de un concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores, para que los consejos comunitarios de esas comunidades negras, dentro de la \u00faltima etapa del concurso de m\u00e9ritos \u2013 nombramiento en periodo de prueba \u2013, verifiquen que los elegidos para las vacantes en los territorios comunitarios posean los conocimientos y capacidades suficientes para transmitir y preservar la identidad cultural de la comunidad en la que van a desempe\u00f1ar su labor como etnoeducadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44. Respecto de la naturaleza jur\u00eddica de los consejos comunitarios de las comunidades negras, el art\u00edculo 3 del Decreto 1745 de 1995 “Por el cual se reglamenta el Cap\u00edtulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones” se\u00f1ala que es la figura a trav\u00e9s de la cual las comunidades negras se convierten en \u00a0personas jur\u00eddicas, por tanto, ejercen m\u00e1xima autoridad de administraci\u00f3n interna dentro del territorio de la comunidad y se encuentra conformado por dos \u00f3rganos: (i) la asamblea general, \u00a0-autoridad del consejo comunitario, encargada de elegir al representante legal de la persona jur\u00eddica-, y (ii) la junta del consejo comunitario. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 3\u00ba. Definici\u00f3n. Una comunidad negra podr\u00e1 constituirse en Consejo Comunitario, que como persona jur\u00eddica ejerce la m\u00e1xima autoridad de administraci\u00f3n interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los dem\u00e1s que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los t\u00e9rminos del numeral 5\u00ba, art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 70 de 1993, Comunidad Negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relaci\u00f3n campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e identidad que las distinguen de otros grupos \u00e9tnicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al Consejo Comunitario lo integran la Asamblea General y la Junta del Consejo Comunitario. (Negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
45. Sobre el particular, el Consejo de Estado62 ha sostenido que los consejos comunitarios de las comunidades negras tienen la funci\u00f3n, entre otras, de preservar la identidad cultural de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
Los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras son personas jur\u00eddicas cuya creaci\u00f3n est\u00e1 autorizada por el art\u00edculo 5\u00ba de la ley 70 de 1993, que tienen entre sus funciones las de administrar internamente las tierras de propiedad colectiva que se les adjudique, delimitar y asignar \u00e1reas al interior de las tierras adjudicadas, velar por la conservaci\u00f3n y protecci\u00f3n de los derechos de la propiedad colectiva, la preservaci\u00f3n de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservaci\u00f3n de los recursos naturales y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliaci\u00f3n. La Junta del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras, representa a la comunidad, lleva sus archivos y tiene funciones relativas a la organizaci\u00f3n socio-econ\u00f3mica de la misma, (\u2026). (Negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
46. En este orden de ideas, la Sala puede colegir que el aval de reconocimiento cultural corresponde a un documento emitido por la m\u00e1xima autoridad de administraci\u00f3n interna de la comunidad negra, el consejo comunitario, por medio del cual certifica que el docente elegido por m\u00e9rito, con su trabajo preservar\u00e1 la identidad cultural de esa comunidad. En consecuencia, tal documento se erige en un requisito que permite acceder a la \u00faltima etapa del concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores, pues de aquel depende el acceso a un cargo p\u00fablico, ya que en caso de que tal aval no sea otorgado, la entidad territorial no puede proceder al nombramiento del elegido en periodo de prueba. \u00a0<\/p>\n
47. Lo anterior quiere decir, que los consejos comunitarios de las comunidades negras est\u00e1n facultados para no otorgar el aval de reconocimiento cultural. No obstante, esa prerrogativa no es absoluta, comoquiera que su no reconocimiento debe obedecer a causales objetivas, es decir, que el elegido en el concurso de m\u00e9ritos no pueda preservar la identidad cultural de la comunidad afrocolombiana en la que va a ejercer como etnoeducador, pues desconoce su idioma, historia, tradiciones orales, filosof\u00eda, literatura, sistema de escritura o cualquier otra manifestaci\u00f3n cultural propia de esa comunidad y esos conocimientos los requiera para impartir las clases a los menores de edad de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, es importante aclarar que en vista de que el aval de reconocimiento cultural se concede por medio de un documento suscrito por los consejos comunitarios de las comunidades negras, su no otorgamiento debe realizarse en la misma forma. Ello asegura \u00a0la transparencia y publicidad de la decisi\u00f3n y le permite al elegible conocer las razones por las cuales le fue negado el mismo. \u00a0<\/p>\n
48. As\u00ed las cosas, al realizar una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica entre el art\u00edculo 62 de la Ley 115 de 1994, que se\u00f1ala la posibilidad de elegir de manera preferente a los etnoeducadores miembros de las mismas comunidades cuya vinculaci\u00f3n y formaci\u00f3n docente se rija por el estatuto docente, el Decreto 1278 de 2002, el cual regula la relaci\u00f3n entre el Estado y los educadores a su servicio a trav\u00e9s de la carrera docente, y el art\u00edculo 4 del decreto 140 de 2006, que consagra el requisito del aval de reconocimiento cultural para acceder al nombramiento en periodo de prueba como docente etnoeducador, esta Sala de Revisi\u00f3n concluye que los Consejos Comunitarios tienen actualmente la facultad de otorgar o no el aval de reconocimiento cultural correspondiente, mediante una decisi\u00f3n que deber\u00e1 ser debidamente motivada y comunicada al interesado. As\u00ed el no otorgamiento del aval de reconocimiento cultural, fundado en razones objetivas, activa a favor del consejo comunitario de la comunidad negra una cl\u00e1usula de preferencia, es decir, la posibilidad de escoger dentro de la lista de elegibles un miembro de su propia comunidad, si estuviere en ella, para ser nombrado en per\u00edodo de prueba como etnoeducador dentro de su territorio y as\u00ed continuar con la prestaci\u00f3n del servicio de educaci\u00f3n a los ni\u00f1os de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, dicha cl\u00e1usula de preferencia le permite a cada consejo comunitario de las comunidades afrocolombianas, dentro del marco del concurso de m\u00e9ritos docente adelantado en aplicaci\u00f3n del estatuto docente y los dem\u00e1s decretos que lo reglamentan, verificar la lista de elegibles a fin de advertir en ella la presencia de un etnoeducador perteneciente a su comunidad, al cual pueda otorgar el aval de reconocimiento cultural para su posterior nombramiento como docente de esa comunidad. Lo anterior, solo en caso de que la persona que aprob\u00f3 las etapas del concurso de m\u00e9ritos, hubiese escogido como plaza vacante un territorio comunitario y no pueda acceder al aval de reconocimiento cultural, acorde con las razones objetivas expuestas por el respectivo consejo comunitario. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la cl\u00e1usula de preferencia debe sujetarse al m\u00e9rito, pues es el principio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica63 y garantiza que las personas que demuestren mejores capacidades, preparaci\u00f3n y aptitudes generales y espec\u00edficas para desempe\u00f1ar un cargo lo obtengan, dejando de lado cualquier aspecto subjetivo64. En consecuencia, con el prop\u00f3sito de respetar los resultados obtenidos dentro del concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores \u2013 convocatoria No. 238 de 2012 \u2013 esta Sala de Revisi\u00f3n considera que los consejos comunitarios de las comunidades negras tendr\u00e1n que escoger, para otorgar el aval de reconocimiento cultural, a la persona de su comunidad que haya obtenido el puntaje m\u00e1s alto dentro de la lista de elegibles y continuar con el segundo mejor puntaje hasta el tercer mejor puntaje, de manera que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el respectivo consejo comunitario deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero65.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, el aval de reconocimiento cultural no puede ser utilizado como excusa para no permitir el acceso a la educaci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as de las comunidades afrocolombianas cuyos territorios fueron incluidos en la convocatoria No. 238 de 2012, realizada por la CNSC, para elegir docentes etnoeducadores, pues acorde con el principio del\u00a0inter\u00e9s superior del menor previsto en distintas disposiciones de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, con expresa consagraci\u00f3n en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n \u201c[l]os derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d; adem\u00e1s dicho art\u00edculo prev\u00e9 que el derecho a la educaci\u00f3n tiene la condici\u00f3n de fundamental de los ni\u00f1os. Por tanto, las comunidades afrocolombianas est\u00e1n llamadas a garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de educaci\u00f3n a los menores de edad que pertenecen a su poblaci\u00f3n66. En esa direcci\u00f3n, la Corte ha sostenido que es de vital importancia garantizar el derecho a la educaci\u00f3n de los menores de edad que pertenecen a las comunidades afrodescendientes, toda vez que constituye el principal medio para salir de la pobreza y participar de manera activa dentro de sus propias comunidades y adem\u00e1s, permite transmitir a las nuevas generaciones su cultura, conservando sus tradiciones e impidiendo su desaparici\u00f3n67.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, (i) de no existir causales objetivas en las que se pueda fundar el no otorgamiento del aval de reconocimiento cultural al docente de la lista de elegibles, el respectivo consejo comunitario deber\u00e1 otorgar el aval de reconocimiento a ese docente, a fin de que la secretar\u00eda de educaci\u00f3n proceda a su nombramiento en periodo de prueba. En caso de existir razones objetivas para negar el aval de reconocimiento cultural (ii) el consejo comunitario podr\u00e1 hacer uso de la cl\u00e1usula de preferencia otorgando el aval de reconocimiento cultural conforme con \u00a0la lista de elegibles, a los tres primeros miembros de la respectiva comunidad que aparezcan dentro de tal lista -seg\u00fan lo que ha quedado indicado m\u00e1s arriba-, a fin de garantizar el acceso a la educaci\u00f3n de los ni\u00f1os de la comunidad, m\u00e1xime si se trata de educaci\u00f3n b\u00e1sica primaria68, pues el inciso tercero del art\u00edculo 67 Superior69 se\u00f1ala que la educaci\u00f3n entre los cinco y los quince a\u00f1os de edad es obligatoria y en virtud de ello es una responsabilidad del Estado, la sociedad y la familia. \u00a0<\/p>\n
49. Resumiendo, los consejos comunitarios de las comunidades negras, en calidad de m\u00e1ximas autoridades de administraci\u00f3n interna dentro del territorio de cada comunidad, est\u00e1n obligados a velar por la preservaci\u00f3n de la identidad cultural de su comunidad. En raz\u00f3n a ello, las normas vigentes reconocen \u00a0que la intervenci\u00f3n de aquellos es decisiva al momento de elegir un educador para su comunidad. Por tanto, dot\u00f3 a cada consejo comunitario de la posibilidad de examinar a los elegidos, por concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores, y certificar a trav\u00e9s de un documento escrito, aval de reconocimiento cultural, si son aptos o no para desempe\u00f1ar su labor dentro de la comunidad, es decir, si con su trabajo se preserva la identidad cultural de la comunidad negra en la que va a impartir clases. En consecuencia, la negaci\u00f3n del aval de reconocimiento cultural no puede obedecer a una decisi\u00f3n caprichosa del consejo comunitario, sino a causales objetivas. Dichas causales deben encontrarse asociadas a los riesgos de desconocer el idioma, la historia, las tradiciones orales, la filosof\u00eda, la literatura, el sistema de escritura o cualquier otra manifestaci\u00f3n cultural propia de la comunidad negra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, los consejos comunitarios de las comunidades negras no pueden desconocer el derecho a la educaci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que pertenecen a sus comunidades y negar el acceso a ese servicio, fundando su decisi\u00f3n en el desconocimiento de su identidad cultural para no otorgar el aval de reconocimiento cultural a un etnoeducador, pues ello ser\u00eda actuar en contrav\u00eda del principio del inter\u00e9s superior del menor. Por consiguiente, tales consejos comunitarios est\u00e1n llamados a garantizar la satisfacci\u00f3n del derecho a la educaci\u00f3n de los menores de edad, bien sea (i) otorgando el aval de reconocimiento cultural al etnoeducador de la lista de elegibles, cuando no existan causales objetivas que impidan la expedici\u00f3n del aval, u (ii) otorgando el aval de reconocimiento cultural conforme con la lista de elegibles, a los tres primeros miembros de la propia comunidad que aparezca dentro de tal lista -seg\u00fan lo que ha quedado indicado m\u00e1s arriba-, en caso de existir causales objetivas para negar el aval de reconocimiento cultural al elegido \u2013 cl\u00e1usula de preferencia \u2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
G. SOLUCI\u00d3N DEL CASO CONCRETO \u00a0<\/p>\n
50. En el caso estudiado por la Sala en esta oportunidad, los problemas jur\u00eddicos a resolver consisten en determinar si la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la igualdad, el acceso al trabajo, los derechos docentes adquiridos, el derecho de petici\u00f3n y el debido proceso de la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn, al haberse negado a posesionarla en per\u00edodo de prueba como docente etnoeducadora, pese a que aprob\u00f3 el correspondiente concurso de m\u00e9ritos, con fundamento en que carece del aval de reconocimiento cultural del Consejo Comunitario Sanquianga del municipio Olaya Herrera. Adicionalmente se debe establecer \u00a0si el Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga actu\u00f3 dentro del margen de su autonom\u00eda y en virtud de ello pod\u00eda negar el otorgamiento del aval de reconocimiento cultural a la demandante, para que se desempe\u00f1e como etnoeducadora en la instituci\u00f3n educativa \u201cLa Loma\u201d. \u00a0<\/p>\n
51. Para solucionar los cuestionamientos planteados, la Sala debe verificar en primer lugar si la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o puede omitir el requisito del aval de reconocimiento cultural, a fin de proceder a nombrar en per\u00edodo de prueba a la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn como etnoeducadora y en segundo lugar, tendr\u00e1 que analizar si el Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga a trav\u00e9s del mencionado aval puede negar el nombramiento en un cargo p\u00fablico, de una docente que ha participado en un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, la Sala debe ocuparse de establecer si el derecho a la identidad cultural de la comunidad R\u00edo Sanquianga prima sobre el derecho de los menores, que hacen parte de esa comunidad, a recibir educaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, quien se inscribe en tal tipo de concurso de antemano sabe que debe finalizar a satisfacci\u00f3n todas las etapas del mismo, y en vista de que el aval de reconocimiento cultural hace parte de una de las etapas del concurso de m\u00e9ritos para etnoeducadores, su obtenci\u00f3n corresponde de manera exclusiva al elegido, comoquiera que el concurso de etnoeducadores para comunidades negras, raizales y palenqueras no se agota con la constituci\u00f3n de una lista de elegibles, puesto que las normas vigentes \u00a0han previsto que se requiere la aceptaci\u00f3n de esas comunidades en un tema tan importante como lo es la educaci\u00f3n de los pueblos afrocolombianos. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, autoriza al ente territorial \u2013 Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n \u2013 para que ante la falta de tal requisito, no proceda a hacer el nombramiento de quien ha sido elegido en el concurso. Ello no quiere decir que la entidad territorial est\u00e9 desconociendo el m\u00e9rito y de esa manera creando, modificando o extinguiendo la situaci\u00f3n jur\u00eddica del elegido, sino que su decisi\u00f3n se enmarca dentro de la ejecuci\u00f3n del acto administrativo de designaci\u00f3n como etnoeducador (lista de elegibles), toda vez que a fin de hacer efectivo el nombramiento al que tiene derecho por haber superado todas las etapas del concurso de m\u00e9ritos y encontrarse dentro de la lista de elegibles, debe aportar el aval de reconocimiento cultural. \u00a0<\/p>\n
53. As\u00ed las cosas, revisados en detalle los elementos probatorios obrantes en el expediente, la Sala puede colegir que la entidad demandada no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales alegados por la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn. En lugar de ello, lo que se advierte es que la entidad ha ajustado su actuaci\u00f3n al marco legal que le impide proceder en contrav\u00eda de las normas que regulan el concurso de m\u00e9ritos para etnoeducadores y sobre todo de la decisi\u00f3n del Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga que busca salvaguardar la identidad cultural de la comunidad negra ubicada en el municipio Olaya Herrera \u2013 Nari\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, este Tribunal no puede desconocer las actuaciones que ha adelantado la Secretar\u00eda Departamental de Educaci\u00f3n de Nari\u00f1o al nombrar en per\u00edodo de prueba a todas aquellas personas que se encuentran ante una situaci\u00f3n id\u00e9ntica a la de la actora, carentes de aval de reconocimiento cultural, pero respetando el estricto orden de la lista de elegibles, esto con el fin de no desconocer los derechos de cada uno de los elegidos, circunstancia que tambi\u00e9n se le ha puesto en conocimiento a la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
54. De otro lado, esta Sala de Revisi\u00f3n observa que el Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga, de acuerdo con las disposiciones normativas analizadas previamente, tiene la facultad de negar el aval de reconocimiento cultural a la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn, sin que ello signifique que desconozca su m\u00e9rito. No obstante, tal negativa no puede fundarse en consideraciones caprichosas, sino que debe obedecer a razones objetivas que permitan establecer una incompatibilidad entre los conocimientos de la docente y el trabajo docente a impartir en los miembros de la comunidad. La exposici\u00f3n de dichas razones constituyen una condici\u00f3n de protecci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n y del debido proceso, dada la importancia que tiene dicha respuesta en tanto de ella depende la posibilidad efectiva de acceder a un cargo p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la respuesta dada a la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn por parte del mencionado consejo comunitario se\u00f1ala que aquella (i) no cumple con las culturas y tradiciones del territorio y (ii) se viol\u00f3 el derecho de consulta previa de los consejos comunitarios de Nari\u00f1o y las instancias representativas de etnoeducaci\u00f3n, toda vez que no fueron tomadas en cuenta para participar del proceso de convocatoria de etnoeducadores. \u00a0<\/p>\n
54.1. As\u00ed, en lo atinente a la no participaci\u00f3n de los consejos comunitarios en el proceso de convocatoria de etnoeducadores, la Sala considera que tal afirmaci\u00f3n no es cierta, toda vez que los consejos comunitarios de Nari\u00f1o tuvieron la oportunidad de participar en la elecci\u00f3n de los dos delegados por el departamento para conformar la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional \u2013 CPN \u2013, acorde con lo previsto por el Decreto 2249 de 2005, los cuales ten\u00edan entre sus funciones asesorar el desarrollo del concurso y dise\u00f1ar -en conjunto con el ICFES- la prueba integral de etnoeducaci\u00f3n, que se recuerda es la evaluaci\u00f3n del conocimiento general sobre la cultura negra. Adem\u00e1s, el aval de reconocimiento cultural es una forma de participaci\u00f3n dentro del concurso de m\u00e9ritos, pues le permite a cada consejo comunitario de las comunidades negras hacer parte activa de tal concurso y evaluar las aptitudes del elegible, con el prop\u00f3sito de dar garant\u00eda de que ese docente es apto para ense\u00f1ar al interior de su comunidad. \u00a0<\/p>\n
54.2. Ahora bien, en cuanto a que la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn no cumple con las culturas y tradiciones de la comunidad de la que hace parte el Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga, la Sala estima que ese es, en principio, un verdadero motivo de oposici\u00f3n para no otorgar el aval de reconocimiento cultural, comoquiera que el citado consejo es el \u00f3rgano encargado de preservar la identidad cultural de la comunidad que representa. Sin embargo, dicho consejo comunitario debi\u00f3 informarle a la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn las razones por las cuales sus conocimientos no se ajustan a las culturas y tradiciones de la comunidad y, en ese sentido, la Sala considera que contin\u00faa la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de petici\u00f3n y debido proceso de la accionante, al no tener una respuesta clara y completa sobre su carencia de aptitudes para ejercer el cargo de etnoeducadora en el municipio Olaya Herrera – Nari\u00f1o. Raz\u00f3n por la cual, se adicionar\u00e1 la sentencia proferida en segunda instancia dentro del proceso de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, se ordenar\u00e1 al Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga que en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cinco d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, valore de manera precisa y detallada la posibilidad de otorgar el aval de reconocimiento cultural a la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn y, en caso de concluir que no procede tal decisi\u00f3n, le explique de forma clara, completa y por escrito, las razones por las cuales sus conocimientos o capacidades no preservan la identidad \u00e9tnica cultural de la comunidad negra, en los t\u00e9rminos explicados en la parte motiva de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, dentro de los dos d\u00edas siguientes al vencimiento del t\u00e9rmino indicado anteriormente, el Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga deber\u00e1 tomar una de las siguientes dos decisiones: (i) otorgar el aval de reconocimiento cultural a la se\u00f1ora Elvia Rosa Batioja Ferr\u00edn, en caso de no tener razones objetivas que justifiquen su negativa u (ii) otorgar el aval de reconocimiento cultural conforme con \u00a0la lista de elegibles, a los tres primeros miembros de la respectiva comunidad que aparezcan dentro de tal lista -en las condiciones indicadas en el fundamento 48 de esta decisi\u00f3n-, en caso de existir causales objetivas para negar el aval de reconocimiento cultural a la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn \u2013 cl\u00e1usula de preferencia \u2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55. Le correspondi\u00f3 a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n examinar el caso de una se\u00f1ora que se present\u00f3 para el concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores para las comunidades negras del departamento de Nari\u00f1o, y a quien pese a encontrarse dentro de la lista de elegibles, le fue negado el aval de reconocimiento cultural por parte del Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga. Debido a ello, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o no la ha nombrado en periodo de prueba como etoeducadora del centro educativo \u201cLa Loma\u201d en el municipio Olaya Herrara \u2013 Nari\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, la Sala observa lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Procede excepcionalmente la acci\u00f3n de tutela para amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que tengan la calidad de prepensionados \u00a0\u2013 \u00a0aquellos a quienes les falta 3 a\u00f1os o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional \u2013 , siempre y cuando el juez lo verifique. (i) De manera transitoria si el juez de tutela advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y (ii) de manera definitiva, cuando la autoridad \u00a0judicial constate que el actor se encuentra en una situaci\u00f3n precaria generada por el retiro de su lugar de trabajo, la cual, sumada a factores como la avanzada edad y al hecho de no disponer de otra fuente de ingresos que le permita satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas, tornar\u00eda ineficaz la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, en caso de decidir someterlo a un tr\u00e1mite ordinario que podr\u00eda extenderse un tiempo considerable en su resoluci\u00f3n final. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Procede excepcionalmente la acci\u00f3n de tutela cuando se discuten actos administrativos en el marco de un concurso de m\u00e9ritos de docentes etnoeducadores, luego de verificadas las condiciones particulares del caso concreto, (i) como mecanismo transitorio, para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable ante una posible p\u00e9rdida de autonom\u00eda o identidad cultural del grupo \u00e9tnico y (ii) como mecanismo definitivo, cuando se controvierten actos de tr\u00e1mite o de ejecuci\u00f3n que vulneren derechos fundamentales, comoquiera que tales decisiones no son, en principio, susceptibles de discusi\u00f3n jurisdiccional ante lo Contencioso Administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. La etnoeducaci\u00f3n es una garant\u00eda constitucional y un derecho fundamental con enfoque diferencial en cabeza de las comunidades \u00e9tnicas y de los individuos que hacen parte de la mismas, que consiste en el acceso a una educaci\u00f3n de calidad, en la que, adem\u00e1s, se reconozca y respete la cultura, el idioma, las tradiciones y los conocimientos propios de cada una de las comunidades \u00e9tnicas que conviven en el territorio nacional, a fin de conservar y transmitir su identidad cultural, y prevenir cualquier tipo de exclusi\u00f3n y discriminaci\u00f3n que pueda provenir de la sociedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El Estado tiene el deber de permitir la participaci\u00f3n de las comunidades negras en el desarrollo de la pol\u00edtica de etnoeducaci\u00f3n, obligaci\u00f3n que se ve reflejada en el concurso de m\u00e9ritos para docentes etnoeducadores a trav\u00e9s de dos instituciones: (i) por medio de la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional, en tanto se encuentra integrada por dos delegados de cada departamento en los que habiten comunidades negras, entre otros miembros dentro de los que se advierte tambi\u00e9n delegados del Gobierno, cuya funci\u00f3n principal es dise\u00f1ar en conjunto con el ICFES, el contenido de la prueba integral etnoeducativa70. Y (ii) por conducto del aval de reconocimiento cultural71. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Esta Corporaci\u00f3n mediante sentencia C-666 de 2016 concluy\u00f3 que el Decreto Ley 1278 de 2002 \u201cEstatuto de profesionalizaci\u00f3n docente\u201d no les es aplicable a las comunidades negras, raizales y palenqueras, dado que no regula de manera integral las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus servicios a esas comunidades, lo que implica el incumplimiento del deber constitucional espec\u00edfico de permitirles a esas comunidades el ejercicio de su autonom\u00eda en materia educativa y la protecci\u00f3n de su identidad cultural. Sin embargo, para no ocasionar un detrimento de los derechos de los docentes que prestan sus servicios a las mismas con base en ese decreto, difiri\u00f3 los efectos de la sentencia por el t\u00e9rmino de un a\u00f1o, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esa sentencia, a fin de que el Legislador expida una ley en los t\u00e9rminos se\u00f1alados por la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Los consejos comunitarios de las comunidades negras, en calidad de m\u00e1ximas autoridades de administraci\u00f3n interna dentro del territorio de cada comunidad, est\u00e1n obligados a velar por la preservaci\u00f3n de la identidad cultural de su comunidad. En raz\u00f3n a ello, las normas vigentes prev\u00e9n que la intervenci\u00f3n de aquellos es decisiva al momento de elegir un educador para su comunidad. Por tanto, dot\u00f3 a cada consejo comunitario de la posibilidad de examinar a los elegidos, por concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores, y certificar a trav\u00e9s de un documento escrito, aval de reconocimiento cultural, si son aptos o no para desempe\u00f1ar su labor dentro de la comunidad, es decir, si con su trabajo se preserva la identidad cultural de la comunidad negra en la que va a impartir clases. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. La negaci\u00f3n del aval de reconocimiento cultural no puede obedecer a una decisi\u00f3n caprichosa del consejo comunitario, sino a causales objetivas tales como desconocer el idioma, la historia, las tradiciones orales, la filosof\u00eda, la literatura, el sistema de escritura o cualquier otra manifestaci\u00f3n cultural propia de la comunidad negra en relaci\u00f3n con las clases a impartir. La exposici\u00f3n de dichas razones constituyen una condici\u00f3n de protecci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n y del debido proceso, dada la importancia que tiene dicha respuesta en tanto de ella depende la posibilidad efectiva de acceder a un cargo p\u00fablico. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, los consejos comunitarios de las comunidades negras no pueden desconocer el derecho a la educaci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que pertenecen a sus comunidades y negar el acceso a ese servicio, fundando su decisi\u00f3n en el no otorgamiento del aval de reconocimiento cultural, pues ello ser\u00eda desconocer el principio del inter\u00e9s superior del menor previsto en el art\u00edculo 44 Constitucional. En consecuencia, tienen dos posibilidades (i) otorgar el aval de reconocimiento cultural al etnoeducador de la lista de elegibles, cuando no existan causales objetivas que impidan la expedici\u00f3n del aval, u (ii) otorgar el aval de reconocimiento cultural conforme con \u00a0la lista de elegibles, a los tres primeros miembros de la respectiva comunidad que aparezcan dentro de tal lista, en caso de existir causales objetivas para negar el aval de reconocimiento cultural a la persona de la lista de elegibles \u2013 cl\u00e1usula de preferencia\u2013. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- CONFIRMAR sentencia proferida el 2 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de acuerdo con los lineamientos expuestos en la parte motiva de este prove\u00eddo. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de segunda instancia proferida el 2 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a fin de ORDENAR que en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cinco d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, el Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga valore de manera precisa y detallada la posibilidad de otorgar el aval de reconocimiento cultural a la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn y, en caso de concluir que no procede tal decisi\u00f3n, le explique de manera clara, completa y por escrito, las razones por las cuales sus conocimientos o capacidades no preservan la identidad \u00e9tnica y cultural de la comunidad negra, en los t\u00e9rminos explicados en la parte motiva de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR al Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga que dentro de los dos d\u00edas siguientes al vencimiento del t\u00e9rmino indicado en el numeral precedente, tome una de las siguientes dos decisiones: (i) otorgue el aval de reconocimiento cultural a la se\u00f1ora Elvia Rosa Batioja Ferr\u00edn en caso de no tener razones objetivas que justifiquen su negativa; u (ii) otorgue el aval de reconocimiento cultural, en las condiciones establecidas en el fundamento 48 de esta providencia, a los miembros de la respectiva comunidad que se encuentran en la lista de elegibles, en caso de existir causales objetivas para negar el aval de reconocimiento cultural a la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn \u2013 cl\u00e1usula de preferencia. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o que una vez recibido el aval de reconocimiento cultural expedido por el Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga, conforme con las hip\u00f3tesis explicadas en la parte motiva del presente prove\u00eddo \u2013 numeral 54.2 \u2013 proceda a realizar el correspondiente nombramiento en periodo de prueba del respectivo etnoeducador. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR al Consejo Seccional de la Judicatura de Nari\u00f1o que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia proceda a la divulgaci\u00f3n de la misma, entre los jueces y tribunales del Departamento de Nari\u00f1o. Para el efecto deber\u00e1 remitir el informe que d\u00e9 cuenta del cumplimiento de esta orden al juez de primera instancia del proceso de la referencia. \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- Por Secretar\u00eda General,\u00a0L\u00cdBRENSE\u00a0las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
ROC\u00cdO LOAIZA MILI\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Secretaria General (e) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 1 \u2013 15 cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Folio 16 \u2013 17 cuaderno No. 1, se advierte un certificado laboral expedido por la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Municipal de Tumaco, en el que constan los contratos de prestaci\u00f3n de servicios como docente entre los a\u00f1os 1997 y hasta el 2014. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 21 \u2013 22 cuaderno No. 1. Obra la Resoluci\u00f3n No. 1377 del 12 de mayo de 2016, mediante la cual la Alcaldesa de Tumaco dio por terminada la vinculaci\u00f3n provisional de la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 204 \u2013 206 cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Folio 1 \u2013 2 cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Folio 207 \u2013 218 cuaderno No. 1 y 60 \u2013 65 cuaderno principal, se advierte Acta General de Audiencia P\u00fablica Escogencia de Empleo. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 2 cuaderno No. 1. Acorde con lo manifestado por la accionante, el representante legal del consejo comunitario de ese territorio, se neg\u00f3 a otorgarle el aval, ya que la se\u00f1ora Batioja Ferr\u00edn no naci\u00f3 en ese lugar. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 3 cuaderno No. 1.. Sin embargo, acorde con el oficio remitido el 21 de abril de 2017 por la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o, el oficio No. 2016RE1755, al que alude la accionante, corresponde a la respuesta otorgada por esa entidad a la se\u00f1ora Mar\u00eda Patricia Betancourt Lara y no a la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn (folio 115 \u2013 117 cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
10 Folio 36 \u2013 39 cuaderno No. 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Folio 49 \u2013 55 cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Folio 56 \u2013 64 cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Folio 119 cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Folio 226 cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Folio 219 \u2013 225 cuaderno No. 1., se advierte escrito de autorizaci\u00f3n de la CNSC dirigido a Secretario de educaci\u00f3n del Departamento de Nari\u00f1o, a fin de que realice audiencia p\u00fablica de escogencia de plazas a los docentes que se les neg\u00f3 el aval, siempre y cuando exista m\u00e1s de una vacante definitiva a proveer. \u00a0<\/p>\n
16 Folio 175 \u2013 184 cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Folio 125 \u2013 174 cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 El 12 de julio de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andr\u00e9s de Tumaco profiri\u00f3 sentencia de primera instancia, en el sentido de tutelar el derecho al trabajo y a la igualdad de la se\u00f1ora Rosa Elvia Batioja Ferr\u00edn frente a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o y no tutelar el derecho a la estabilidad laboral frente a la desvinculaci\u00f3n de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Municipal de Tumaco. En consecuencia orden\u00f2 a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de \u00e9sta decisi\u00f3n, procediera a citar a la accionante, para realizar una nueva elecci\u00f3n de la instituci\u00f3n educativa y efectuar el nombramiento en periodo de prueba (folio 71 \u2013 83 cuaderno No. 1.). Posteriormente, 31 de agosto de 2016, la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto declar\u00f3 la nulidad de todo lo actuado, toda vez que hab\u00eda una indebida integraci\u00f3n del contradictorio, pues todos los terceros interesados no estaban vinculados al proceso. En consecuencia, orden\u00f3 la notificaci\u00f3n de la persona que ocupa el cargo de la accionante en la sede N1 Pe\u00f1a Colorada Primaria del municipio de Tumaco, los concursantes que ocupan la lista de elegibles de la convocatoria No. 2038 \u2013 2012, la persona que fue nombrada en periodo de prueba en el centro educativo La Loma del municipio Olaya Herrera \u2013 Nari\u00f1o y el Consejo Comunitario R\u00edo Sanquianga del mismo municipio (folio 106 \u2013 109 cuaderno No. 1.). \u00a0<\/p>\n
19 Folio 227 \u2013 242 cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Folio 249-260 cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Folio 8 \u2013 22 cuaderno No. 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Folio 36 \u2013 39 cuaderno No. 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Folio 16-18 cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
24 Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional. \u00a0<\/p>\n
25 Folio 34 \u2013 90 cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
26 Folio 91 \u2013 95 cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Folio 96 \u2013 106 cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Folio 107 \u2013 109 y 110 \u2013 112 cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Ver sentencia C-378 de 2010, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. En esa ocasi\u00f3n la Corte Constitucional estudi\u00f3 la demanda de inconstitucionalidad contra el\u00a0 numeral 3\u00ba (parcial) del art\u00edculo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991,\u00a0\u201cpor el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d y al respecto se\u00f1al\u00f3: \u201cSon tres las hip\u00f3tesis previstas por el Constituyente respecto de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, a saber: a) Cuando el particular presta un servicio p\u00fablico; b) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el inter\u00e9s colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n frente al particular.\u201d (Destaca la Sala). \u00a0<\/p>\n
30 Cabe reiterar que fue vinculado al tr\u00e1mite de tutela por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco, el 9 de septiembre de 2016. Ver numeral 12. \u00a0<\/p>\n
31 Ver sentencias T-1013 de 2006, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis; T-584 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T- 332 de 2015, M.P. Alberto Rojas R\u00edos, entre otras. \u00a0<\/p>\n
33 ARTICULO\u00a086.\u00a0Toda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica.\/\/La protecci\u00f3n consistir\u00e1 en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, act\u00fae o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser\u00e1 de inmediato cumplimiento, podr\u00e1 impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, \u00e9ste lo remitir\u00e1 a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n.\/\/Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.\/\/En ning\u00fan caso podr\u00e1n transcurrir m\u00e1s de diez d\u00edas entre la solicitud de tutela y su resoluci\u00f3n.\/\/La ley establecer\u00e1 los casos en los que la acci\u00f3n de tutela procede contra particulares encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico o cuya conducta afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
34 T-595 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0<\/p>\n
35 Al respecto, ver el an\u00e1lisis de subsidiariedad realizado en las sentencias T-693 de 2015, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle; T-357 de 2016, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, T-638 de 2016, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y T-595 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0<\/p>\n
36 Ver sentencia T-090 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
37 \u201cART\u00cdCULO 104. DE LA JURISDICCI\u00d3N DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.\u00a0La Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo est\u00e1 instituida para conocer, adem\u00e1s de lo dispuesto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que est\u00e9n involucradas las entidades p\u00fablicas, o los particulares cuando ejerzan funci\u00f3n administrativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
38 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
39 Consejo de Estado \u2013 Secci\u00f3n Cuarta, C.P. Jorge Octavio Ram\u00edrez Ram\u00edrez. Auto No. 22003 del 13 de octubre de 2016. \u00a0<\/p>\n
40 Consejo de Estado \u2013 Secci\u00f3n Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas B\u00e1rcenas. Auto No. 19673 del 16 de noviembre de 2016. \u00a0<\/p>\n
41 Consejo de Estado \u2013 Secci\u00f3n Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia proferida el 16 de junio de 2016, dentro del proceso de acci\u00f3n de cumplimiento No. 05001-23-31-000-2016-00891-01. \u00a0<\/p>\n
42 Ver SU-617 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0<\/p>\n
43 Consejo de Estado \u2013 secci\u00f3n Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas B\u00e1rcenas. Sentencia proferida el 3 de agosto de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-27-000-2011-00194-01(19952). \u00a0<\/p>\n
44 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
45 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
46 Las citas dentro del texto corresponden a la sentencia T-871 de 2013. \u00a0<\/p>\n
47 Folio 16 cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
48 Art\u00edculo 68.- (\u2026)\/ Los integrantes de los grupos \u00e9tnicos tendr\u00e1n derecho a una formaci\u00f3n que respete y desarrolle su identidad cultural. \u00a0<\/p>\n
49 Ver C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
50 Ver T-379 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-871 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Ver T-049 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
52 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, por medio de la cual se estudi\u00f3 la constitucionalidad del proyecto de ley n\u00famero 025\/99 Senado y 217\/99 C\u00e1mara,\u00a0\u201cpor la cual se reglamenta el art\u00edculo 176 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia\u201d. Igualmente, se puede consultar la sentencia T-576 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: \u201c(\u2026) aquellos grupos sociales que re\u00fanen los requisitos exigidos por el instrumento internacional: rasgos culturales y sociales compartidos (elemento objetivo) y una conciencia de identidad grupal que haga que sus integrantes se asuman miembros de una comunidad (elemento subjetivo). Como las comunidades negras, tal y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993, re\u00fanen ambos elementos, decidi\u00f3 que era posible considerarlas un pueblo tribal, en los t\u00e9rminos del Convenio 169\u201d. \u00a0<\/p>\n
53 Art\u00edculo 42. El Ministerio de Educaci\u00f3n formular\u00e1 y ejecutar\u00e1 una pol\u00edtica de etnoeducaci\u00f3n para las comunidades negras y crear\u00e1 una comisi\u00f3n pedag\u00f3gica, que asesorar\u00e1 dicha pol\u00edtica con representantes de las comunidades. \u00a0<\/p>\n
54 Art\u00edculo 1\u00b0.-\u00a0La Educaci\u00f3n para grupos \u00e9tnicos hace parte del servicio p\u00fablico educativo y se sustenta en un compromiso de elaboraci\u00f3n colectiva, donde los distintos miembros de la comunidad en general, intercambian saberes y vivencias con miras a mantener, recrear y desarrollar un proyecto global de vida de acuerdo con su cultura, su lengua, sus tradiciones y sus fueros propios y aut\u00f3ctonos. \u00a0<\/p>\n
(..) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 11\u00ba.-\u00a0Los docentes para cada grupo \u00e9tnico ser\u00e1n seleccionados teniendo en cuenta sus usos y costumbres, el grado de compenetraci\u00f3n con su cultura, compromiso, vocaci\u00f3n, responsabilidad, sentido de pertenencia a su pueblo, capacidad investigativa, pedag\u00f3gica y de articulaci\u00f3n con los conocimientos y saberes de otras culturas.\/\/En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 62 de la Ley 115 de 1994, se seleccionar\u00e1n a los educadores para laborar en sus territorios, preferiblemente entre los miembros de las comunidades en ellas radicadas.\/\/En las comunidades con tradici\u00f3n ling\u00fc\u00edstica propia, el maestro debe ser biling\u00fce, para lo cual deber\u00e1 acreditar conocimientos y manejo de la lengua de la comunidad y del castellano. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 13\u00ba.-\u00a0Los concursos para nombramientos de docentes de las comunidades negras y raizales, deben responder a los criterios previamente establecidos por las instancias de concertaci\u00f3n de las mismas. \u00a0<\/p>\n
55 Art\u00edculo 5\u00b0.- La formaci\u00f3n de etnoeducadores constituye un proceso permanente de construcci\u00f3n e intercambio de saberes que se fundamenta en la concepci\u00f3n de educador prevista en el art\u00edculo 104 de la Ley 115 de 1994 y en los criterios definidos en los art\u00edculos 56 y 58 de la misma. \u00a0<\/p>\n
Generar y apropiar los diferentes elementos que les permitan fortalecer y dinamizar el proyecto global de vida en las comunidades de los grupos \u00e9tnicos; \u00a0<\/p>\n
Identificar, dise\u00f1ar y llevar a cabo investigaciones y propiciar herramientas que contribuyan a respetar y desarrollar la identidad de los grupos \u00e9tnicos en donde presten sus servicios, dentro del marco de la diversidad nacional; \u00a0<\/p>\n
Profundizar en la identificaci\u00f3n de formas pedag\u00f3gicas propias y desarrollarlas a trav\u00e9s de la pr\u00e1ctica educativa cotidiana; \u00a0<\/p>\n
Fundamentar el conocimiento y uso permanente de la lengua vern\u00e1cula de las comunidades con tradiciones ling\u00fc\u00edsticas propias, en donde vayan a desempe\u00f1arse; \u00a0<\/p>\n
Adquirir y valorar los criterios, instrumentos y medios que permitan liderar la construcci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de los proyectos educativos en las instituciones donde prestar\u00e1n sus servicios. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 8\u00b0.-\u00a0La Naci\u00f3n, en coordinaci\u00f3n con las entidades territoriales y en concertaci\u00f3n con las autoridades de los grupos \u00e9tnicos previstas en el art\u00edculo 10 de este Decreto, crear\u00e1, organizar\u00e1 y desarrollar\u00e1 programas especiales de formaci\u00f3n de etnoeducadores en aquellos departamentos y distritos en donde se encuentren localizados grupos \u00e9tnicos, sin ninguna instituci\u00f3n de educaci\u00f3n superior o escuela normal superior que atiende este servicio. \u00a0<\/p>\n
56 Cabe destacar, que las organizaciones de base, seg\u00fan el art\u00edculo 20del Decreto 2248 de 1995, son asociaciones integradas por personas de la comunidad negra. \u00a0<\/p>\n
57 ARTICULO 1o. Cr\u00e9ase la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional que ordena el art\u00edculo 42 de la Ley 70 de 1993, adscrita al Ministerio del Interior, la cual se integrar\u00e1 de la siguiente manera:\/\/7. Dos (2) delegados por cada uno de los departamentos de: Choc\u00f3, Nari\u00f1o, Valle del Cauca, Cauca, Antioquia y San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina. \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 2o. REPRESENTANTES DE LAS COMUNIDADES NEGRAS ANTE LA COMISION PEDAGOGICA NACIONAL. Los representantes ser\u00e1n elegidos por las organizaciones de base de las comunidades negras ante las Comisiones Consultivas Departamentales y Regionales, quienes deber\u00e1n poseer reconocimiento en experiencias organizativas y etnoeducativas en sus territorios. Esta elecci\u00f3n se har\u00e1 dentro de los treinta (30) d\u00edas siguientes a la vigencia del presente decreto. \u00a0<\/p>\n
58 ARTICULO 4o. FUNCIONES DE LA COMISION PEDAGOGICA NACIONAL. La Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica tendr\u00e1 las siguientes funciones: 1. Asesorar la elaboraci\u00f3n, formulaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de pol\u00edticas de etnoeducaci\u00f3n y la construcci\u00f3n de los curr\u00edculos correspondientes para la prestaci\u00f3n del servicio educativo, acorde a las necesidades, intereses o expectativas de las comunidades negras. \u00a0<\/p>\n
59 Art\u00edculo 3. Estructura del concurso. Los\u00a0 concursos\u00a0 para la provisi\u00f3n de cargos\u00a0 de docentes y\u00a0 directivos\u00a0 docentes\u00a0etnoeducadores\u00a0 afrocolombianos y\u00a0raizales\u00a0del servicio educativo estatal, tendr\u00e1n en su orden, las\u00a0 siguientes etapas: a)\u00a0 Convocatoria, b)\u00a0 Inscripci\u00f3n y publicaci\u00f3n de admitidos a las pruebas, c)\u00a0 Prueba integral etnoeducativa, d)\u00a0 Publicaci\u00f3n de resultados de la prueba integral etnoeducativa, e)\u00a0 Valoraci\u00f3n de antecedentes\u00a0y\u00a0entrevista, g)\u00a0Conformaci\u00f3n y publicaci\u00f3n de listas de elegibles, h)\u00a0Nombramiento en per\u00edodo de prueba. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 9. Componentes de la Prueba Integral Etnoeducativa. Los\u00a0 componentes de la prueba integral etnoeducativa medir\u00e1n el conocimiento de los aspirantes en los saberes\u00a0 b\u00e1sicos y\u00a0 espec\u00edficos de dichos\u00a0 pueblos, concretamente en los\u00a0 aspectos de territorialidad, culturas\u00a0 locales, interculturalidad, organizaci\u00f3n social, historia, relaciones\u00a0 inter\u00e9tnicas\u00a0 y\u00a0 di\u00e1logo de saberes, as\u00ed como en los principios\u00a0 de etnoeducaci\u00f3n, pedagog\u00eda, derechos y\u00a0legislaci\u00f3n etnoeducativa b\u00e1sica. \/\/Tambi\u00e9n se evaluar\u00e1n los niveles de dominio en conocimientos o disciplina espec\u00edfica frente a las\u00a0funciones\u00a0a desarrollar por el aspirante en el ejercicio de la docencia\u037e aptitud matem\u00e1tica y verbal, as\u00ed como el nivel psicot\u00e9cnico de inter\u00e9s\u00a0 profesional, vocaci\u00f3n, y\u00a0 sentido de apropiaci\u00f3n y\u00a0 reconocimiento cultural afrocolombiano y\u00a0raizal. \/\/Par\u00e1grafo: Los contenidos espec\u00edficos de lo afrocolombiano y\u00a0raizal de la prueba integral etnoeducativa ser\u00e1n dise\u00f1ados\u00a0en un trabajo conjunto y coordinado entre el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educaci\u00f3n Superior y\u00a0una comisi\u00f3n representativa de la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica Nacional conformada para este fin, de no mas de cinco (5)\u00a0integrantes\u00a0ni menos de tres (3), designados para per\u00edodos de dos a\u00f1os y\u00a0que por\u00a0primera vez\u00a0 deber\u00e1 conformarse dentro de los quince (15)\u00a0d\u00edas siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto. \u00a0<\/p>\n
60 ART\u00cdCULO 4\u00b0. Modificase el art\u00edculo 17\u00b0 del Decreto 3323 de 2005, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \/\/Articulo 17. Nombramiento en per\u00edodo de prueba en territorios colectivos. Los integrantes de la lista de elegibles para ser nombrados en per\u00edodo de prueba en cargos vacantes en los territorios colectivos deber\u00e1n contar con el aval de reconocimiento cultural expedido por la autoridad comunitaria competente del respectivo Consejo Comunitario. El cual deber\u00e1 ser entregado en la entidad territorial certificada dentro de los cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la publicaci\u00f3n de la lista de elegibles. En caso de no contar con dicho aval no podr\u00e1 ser nombrado en la vacante correspondiente al territorio colectivo. El aval ser\u00e1 otorgado por la Junta del respectivo Consejo Comunitario y entregado a la secretar\u00eda de educaci\u00f3n de la entidad territorial certificada por parte del aspirante. \u00a0<\/p>\n
61 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
62Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo \u2013 Secci\u00f3n Quinta, C.P. Reinaldo Chavarro Buritic\u00e1, sentencia proferida el 20 de octubre de 2005, dentro del expediente con radicado No. 27001-23-31-000-2004-00549-01(3826). \u00a0<\/p>\n
63 Ver sentencia C-181 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
64 Ver sentencia T- 556 de 2010, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
65 Ver sentencia C-181 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
66 Ver sentencias T-466 de 2016 y T-475 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0<\/p>\n
67 Al respecto ver sentencia T-116 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
68 Acorde con la Resoluci\u00f3n No. 3425 del 23 de julio de 2015, expedida por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, contentiva de la lista de elegibles de la convocatoria No. 238 de 2012, esa lista pretende proveer 336 vacantes de etnoeducadores, docentes de b\u00e1sica primaria. Ver folio 23 y 189 del cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
69 \u201cEl Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educaci\u00f3n, que ser\u00e1 obligatoria entre los cinco y los quince a\u00f1os de edad \u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
70 Ver Decreto 2249 de 1995. \u00a0<\/p>\n
71 Ver Decreto 140 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-292\/17 \u00a0 AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Hace parte del concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores\u00a0 \u00a0 ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garant\u00eda \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Procedencia excepcional \u00a0 La Corte Constitucional tambi\u00e9n ha sostenido que cuando se discuten actos administrativos […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25432","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25432","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25432"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25432\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25432"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25432"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25432"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}