\u00a0 \u00a0 Sentencia T-327\/17 \u00a0<\/p>\n
SEGURIDAD SOCIAL-Concepto \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n, en el art\u00edculo 48, define la seguridad social como un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado y como una garant\u00eda irrenunciable de todas las personas, representada en la cobertura de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la misma ley. Ello, a trav\u00e9s de la afiliaci\u00f3n al sistema general de seguridad social que se refleja necesariamente en el pago de prestaciones sociales estatuidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL IRRENUNCIABLE-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EMPLEADOR-Obligaci\u00f3n de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social y los tr\u00e1mites corren por su cuenta y no del trabajador \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en forjar la obligaci\u00f3n del empleador\u00a0de afiliar al trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, salud y riesgos profesionales y pagar las respectivas cotizaciones a cada uno de dichos reg\u00edmenes. \u00a0<\/p>\n
A cargo del empleador recae la responsabilidad de cancelar los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores. Esta obligaci\u00f3n solo finaliza cuando el trabajador: (i) cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtenci\u00f3n de su pensi\u00f3n m\u00ednima de vejez, (ii) cuando en raz\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral obtenga pensi\u00f3n de invalidez, o (iii) cuando obtenga la pensi\u00f3n de forma anticipada. Ahora bien, la omisi\u00f3n del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podr\u00e1 derivarse de \u00e9sta consecuencias adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no obtenci\u00f3n de la pensi\u00f3n m\u00ednima, la cual se configura como una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que asegura las condiciones m\u00ednimas de subsistencia, y pondr\u00eda en riesgo los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador. \u00a0<\/p>\n
OBLIGACION DEL PAGO DE APORTES AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSION \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En principio, es obligatorio para cualquier tipo de trabajador efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, tanto a salud como a pensiones, de conformidad con el principio de solidaridad que rige en esta materia. No obstante, como lo ha resaltado la Corte y ha sido replicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, dicha obligaci\u00f3n resulta imperiosa siempre y cuando el trabajador independiente cuente con los recursos suficientes para cumplir con ellos, pues, de carecer en forma absoluta de los mismos o no contar con los necesarios para efectuar cotizaciones a ambos sistemas aquella no se hace exigible. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR DERECHOS LABORALES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Ha sostenido la Corte que procede la acci\u00f3n de tutela excepcionalmente para reclamar derechos laborales, cuando es interpuesta por un sujeto de especial protecci\u00f3n toda vez que en sus pretensiones confinan el acceso al m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
TRABAJADOR PORTADOR DE VIH\/SIDA-Sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n reconoci\u00f3 que el enfermo de VIH\/SIDA goza de iguales derechos que las dem\u00e1s personas y que las autoridades est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de otorgarles protecci\u00f3n especial con miras a garantizar sus derechos humanos y principalmente su dignidad. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS DE ENFERMO DE SIDA-Procedencia por ser sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
Se ha aceptado de manera pac\u00edfica y reiterada la procedencia de la tutela cuando el peticionario padece de VIH\/SIDA ya que subyace la consideraci\u00f3n que los mecanismos ordinarios de defensa no resultan ser eficaces en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales por la urgencia que impone la gravedad del diagn\u00f3stico. \u00a0<\/p>\n
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH\/SIDA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n\u00a0ha se\u00f1alado que\u00a0los portadores o portadoras del VIH son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional por cuanto su padecimiento causa deterioro progresivo del estado de salud de quien lo soporta. En consecuencia, hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentra. Por ende, es deber del Estado adoptar las medidas indispensables para garantizar su inclusi\u00f3n en la sociedad y protegerlos en los distintos niveles en que suelen ser discriminados.\u00a0Por lo que la jurisprudencia ha reconocido un tratamiento especial en procura de las personas que padecen esa enfermedad teniendo en cuenta su car\u00e1cter progresivo, en diversos \u00e1mbitos de protecci\u00f3n:\u00a0(i)\u00a0en materia de salud, concediendo medicamentos, tratamientos, traslados entre IPS, EPS o EPSS, cuando el afectado no cuenta con la posibilidad o los recursos econ\u00f3micos para asumirlo y se evidencia un grave detrimento de sus derechos fundamentales; (ii) en\u00a0materia laboral, prohibiendo el despido injustificado o la discriminaci\u00f3n, en raz\u00f3n de la enfermedad y exigiendo un trato especial en el lugar de trabajo; (iii) en\u00a0materia de seguridad social, cuando ha sido necesario reconocer la pensi\u00f3n de invalidez por v\u00eda del amparo constitucional dada la situaci\u00f3n de urgencia y (iv) en\u00a0materia de protecci\u00f3n a personas habitantes de la calle,\u00a0cuando son portadoras de VIH y dicha situaci\u00f3n puede ocasionar la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales no solamente propios, sino tambi\u00e9n de las personas que los rodean. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS QUE PADECEN VIRUS VIH\/SIDA \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION DE DESPIDO DISCRIMINATORIO Y PROTECCION A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA PORTADORA DE VIH\/SIDA-Finalidad de la Ley 361\/97 \u00a0<\/p>\n
PENSION SANCION-Naturaleza\/PENSION SANCION-Finalidad \u00a0<\/p>\n
PENSION SANCION-Alcance\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PENSION SANCION-Requisitos \u00a0<\/p>\n
Este tipo de pensi\u00f3n nace de la omisi\u00f3n del empleador de afiliaci\u00f3n y pago de aportes respecto de sus empleados, siempre y cuando se verifiquen los siguientes presupuestos: la existencia de un contrato de trabajo; la duraci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral entre 10 y 15 a\u00f1os; un despedido sin justa causa; y, que el trabajador cuente con m\u00e1s de 55 a\u00f1os de edad si es mujer o 60 si es hombre. Respecto del requisito de edad, vale la pena aclarar que por disposici\u00f3n del par\u00e1grafo 3\u00ba del art\u00edculo 267 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, modificado por el art\u00edculo 133 de la Ley 100 de 1993, desde el 1\u00ba de enero de 2014 estas edades se modificaron de la siguiente manera: \u201csesenta y dos (62) a\u00f1os si es hombre y cincuenta y siete (57) a\u00f1os si es mujer, cuando el despido se produce despu\u00e9s de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) a\u00f1os o m\u00e1s y menos de quince (15) a\u00f1os, y a sesenta (60) a\u00f1os si es hombre y cincuenta y cinco (55) a\u00f1os si es mujer, cuando el despido se produce despu\u00e9s de quince (15) a\u00f1os de dichos servicios\u201d. \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Evoluci\u00f3n normativa en relaci\u00f3n con los requisitos para su obtenci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Fundamentos constitucionales \u00a0<\/p>\n
APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Alcance \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-No se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicaci\u00f3n de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contra\u00eddo una expectativa leg\u00edtima \u00a0<\/p>\n
En concepto de la Sala Plena de la Corte, el principio de la condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicaci\u00f3n de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contra\u00eddo una expectativa leg\u00edtima, concebida conforme a la jurisprudencia. Por lo dem\u00e1s, una vez la jurisprudencia ha interpretado que la condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa admite sujetar la pensi\u00f3n de invalidez a reglas bajo cuya vigencia se contrajo una expectativa leg\u00edtima, no puede apartarse de esa orientaci\u00f3n en un sentido restrictivo, a menos que se ofrezcan razones poderosas suficientes que muestren que: (i) la nueva posici\u00f3n tiene mejor sustento en el orden legal y constitucional, (ii) los argumentos para apartarse priman sobre los principios de seguridad jur\u00eddica, confianza leg\u00edtima e igualdad de trato que est\u00e1n a la base del respeto al precedente constitucional, y (iii) est\u00e1 en condiciones de desvirtuar la prohibici\u00f3n de retroceso injustificado en materia de derechos sociales fundamentales, establecida en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Hasta el momento no se han aportado razones de esta naturaleza, por lo cual la jurisprudencia de esta Corte, encargada de garantizar la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, se mantiene y es vinculante para todas las autoridades, incluidas las judiciales. \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ EN CASO DE ENFERMEDADES CRONICAS, DEGENERATIVAS O CONGENITAS-Requisitos \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez desde el momento de la p\u00e9rdida permanente y definitiva de la capacidad laboral \u00a0<\/p>\n
De los m\u00faltiples casos estudiados por la Corporaci\u00f3n se ha decantado, de manera pac\u00edfica, que cuando se trata de una invalidez causada por un padecimiento paulatino o por una enfermedad degenerativa, el tiempo de estructuraci\u00f3n debe ser aquel en la que se concreta materialmente el car\u00e1cter de permanente y definitivo, por lo que impide a la persona desempe\u00f1ar cualquier actividad laboral y continuar cotizando. Es decir, no aquella que es se\u00f1alada retroactivamente en la calificaci\u00f3n (que usualmente indica cu\u00e1ndo iniciaron las manifestaciones de la enfermedad), por cuanto s\u00f3lo indica cu\u00e1ndo se presentaron los primeros s\u00edntomas, sin que ello impida que el individuo permanezca activo dentro de sus capacidades. \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, cr\u00f3nica o cong\u00e9nita\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deber\u00e1n tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n del estado de invalidez \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH\/SIDA-Requisitos \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Alcance \u00a0<\/p>\n
CONTRATO REALIDAD-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
CONTRATO REALIDAD-Elementos esenciales que deben demostrarse \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH\/SIDA-Orden a accionante iniciar proceso ante jurisdicci\u00f3n ordinaria tendiente a definir existencia de contrato realidad, pago de salarios dejados de percibir, de prestaciones sociales e indemnizaci\u00f3n por despido injusto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH\/SIDA-Orden a EPS reconocer y pagar a accionante pensi\u00f3n de invalidez en caso de cumplir requisitos legales para ello\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH\/SIDA-Orden de cancelar suma equivalente a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente al accionante hasta cuando exista pronunciamiento de justicia ordinaria \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH\/SIDA-Orden a EPS calificar p\u00e9rdida de capacidad laboral de accionante \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente. T-5.889.357 \u00a0<\/p>\n
\u201cJuan\u201d contra \u201cAlberto\u201d y \u201cLina\u201d.1 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente (e.):\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017) \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta G\u00f3mez (e.), Alberto Rojas R\u00edos e Iv\u00e1n Humberto Escrucer\u00eda Mayolo (e.), quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados por el Juzgado Cuarto Laboral Municipal de Peque\u00f1as Causas de Bogot\u00e1 el 19 de julio de 2016 y por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad el 26 de agosto del mismo a\u00f1o, de conformidad con los siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta la enfermedad que padece el accionante (VIH\/SIDA), la Sala encuentra pertinente suprimir su identidad en esta providencia y de todas las actuaciones subsiguientes como una medida de protecci\u00f3n a sus derechos a la intimidad y a la confidencialidad2. En consecuencia, para todos los efectos de la presente sentencia, el nombre del actor ser\u00e1 reemplazado por el de \u201cJuan\u201d. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or \u201cJuan\u201d promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra \u201cAlberto\u201d y \u201cLina\u201d por considerar vulnerados los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al trabajo, en aplicaci\u00f3n del principio del contrato realidad. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
1.1. Sostiene que entre el 15 de enero de 1993 y el 13 de noviembre de 1998 labor\u00f3 para al establecimiento de comercio \u201c\u201cComidas R\u00e1pidas A\u201d, siendo sus jefes directos los se\u00f1ores \u201cAlberto\u201d y \u201cVicente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. En 1998 se retir\u00f3 de su trabajo a fin estudiar en el SENA. Posteriormente, desempe\u00f1\u00f3 el cargo de mesero en el Hotel La Sabana -entre el 2 de octubre de 2002 y el 31 de diciembre de 2003- luego, en el Hotel las Am\u00e9ricas -entre el 5 de mayo de 2003 y 1\u00ba de septiembre del mismo a\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Aproximadamente desde julio de 20043 se vincul\u00f3 laboralmente al establecimiento de comercio denominado \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, bajo la subordinaci\u00f3n del se\u00f1or \u201cAlberto\u201d para hacer las labores de mesero, esto es, atender a los clientes as\u00ed como tomar los pedidos de quienes se acercaban en veh\u00edculos afuera del local comercial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. El 17 de noviembre de 2013, estando vinculado a \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, fue diagnosticado con la enfermedad del virus de inmunodeficiencia humana -VIH- seropositivo4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. En la misma fecha le comunic\u00f3 al se\u00f1or \u201cAlberto\u201d sobre su enfermedad para que lo afiliara al sistema de seguridad social, obteniendo una respuesta negativa5. \u00a0<\/p>\n
1.6. Relata que durante en el a\u00f1o 2015 su estado de salud se deterior\u00f3 gravemente, desmejorando su capacidad laboral, a tal punto que fue internado en el Hospital Universitario de la Fundaci\u00f3n Santa Fe durante 29 d\u00edas en el mes de julio de esa anualidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. Afirma que trabaj\u00f3 hasta el 15 de diciembre de 20156, fecha en la cual el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d le comunic\u00f3 su desvinculaci\u00f3n, sin mediar autorizaci\u00f3n por parte del Ministerio de Trabajo y sin cumplir con el pago de las prestaciones sociales correspondientes. \u00a0<\/p>\n
1.8. Asevera que \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, que ha sido de propiedad de los demandados, nunca lo afili\u00f3 al sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
1.9. El demandante actualmente se encuentra afiliado en el r\u00e9gimen subsidiado de salud, a cargo de Capital Salud desde el 2 de octubre de 20147. \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela \u00a0<\/p>\n
El demandante present\u00f3 acci\u00f3n de tutela el 7 de julio de 2016 con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al trabajo. Como consecuencia solicit\u00f3 ordenar a los demandados reconocerle y pagarle la pensi\u00f3n sanci\u00f3n junto con las prestaciones sociales dejadas de percibir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera subsidiaria exigi\u00f3 el reconocimiento del contrato laboral y el consecuente pago de la indemnizaci\u00f3n por despido a causa del padecimiento de VIH, previsto en el art\u00edculo 268 de la Ley 361 de 1997, as\u00ed como el reintegro a un cargo de igual o mejor condici\u00f3n y la cancelaci\u00f3n de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta cuando ocurra el reintegro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Tr\u00e1mite procesal. \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 8 de julio de 2016 el Juzgado Cuarto Laboral Municipal de Peque\u00f1as Causas de Bogot\u00e1 admiti\u00f3 la tutela y corri\u00f3 traslado a las personas demandadas para que ejercieran su derecho de defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Respuesta de la parte demandada: \u201cLina\u201d9 y \u201cAlberto\u201d. \u00a0<\/p>\n
En escrito conjunto solicitaron que se declare la improcedencia de la acci\u00f3n por falta de inmediatez. Sin perjuicio de lo anterior, sostienen que el demandante no estuvo vinculado laboralmente de manera continua, sino que en algunos fines de semana colaboraba como mesero ayudante en el local comercial – \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d- de propiedad de la sociedad \u201cAA\u201d Ltda. En sus palabras: \u201cel accionante, ocasionalmente, algunos fines de semana (viernes y s\u00e1bados, una o dos veces al mes y muchos meses no se present\u00f3) colaboraba como mesero ayudante, cuando \u00e9l, voluntariamente se presentaba a ofrecer sus servicios y cuando en algunas horas de la noche hab\u00eda trabajo extra, se le permit\u00eda, para tratar de ayudarlo, pero no era ning\u00fan trabajo continuo ni de cumplimiento de horario o exigencias\u201d10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirman que el accionante realizaba a t\u00edtulo personal las compras de licor en las cigarrer\u00edas cercanas para venderlo a sus clientes y de vez en cuando colaboraba con pedidos. Sobre esto puntualizan: \u201cconforme se prueba con las declaraciones que estamos anexando, las labores que desempe\u00f1aba a t\u00edtulo personal el accionante eran las de comprar licor en las cigarrer\u00edas cercanas a nuestro negocio para venderlo a sus clientes que llegaban en la zona y as\u00ed aprovechaba y de vez en cuando colaboraba con alg\u00fan pedido\u201d11. Con base en lo anterior, sostienen que no estaban en la obligaci\u00f3n de afiliarlo como empleado a salud, riesgos laborales y pensiones. \u00a0<\/p>\n
En lo ateniente al padecimiento del actor informa que nunca fue de su conocimiento, sino hasta la notificaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, esto es, el 13 de julio de 2016. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, aseveran que las afirmaciones contenidas en la declaraci\u00f3n extrajudicial del se\u00f1or \u201cNoraldo\u201d, la cual fue aportada como prueba por el demandante sobre la existencia de un v\u00ednculo laboral entre los demandados y el actor son falsas, por ello presentaron una denuncia ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la constancia laboral expedida por \u201cAlberto\u201d (gerente de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d) en la que certifica que el actor labor\u00f3 los d\u00edas 20 y 21 de enero de 2006, aducen que fue entregada como un favor de car\u00e1cter personal.12 \u00a0<\/p>\n
5. Pruebas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las pruebas que obran en el expediente se destacan: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Constancia laboral expedida por \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d fechada del 26 de enero de 2006, firmada por el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d que certifica que \u201cel se\u00f1or \u201cJuan\u201d con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 79.86090 de Bogot\u00e1 ese encontraba laborando en mi empresa ubicada en la calle 116 # 26-57, tel: 6210409\/5231296, los d\u00edas viernes 20 de enero y s\u00e1bado 21 de enero del presente a\u00f1o. Su horario de trabajo es de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. A solicitud del interesado se firma en la ciudad de Bogot\u00e1 el d\u00eda 24 de enero de 2006\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Constancia de laboratorio del Hospital Sim\u00f3n Bol\u00edvar calendada del 17 de noviembre de 2013 en la que se diagnostic\u00f3 el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) al demandante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Epicrisis del Hospital Universitario de la Fundaci\u00f3n Santa Fe de Bogot\u00e1 expedidas el 11 de marzo de 2016 donde se anot\u00f3 que \u201ca comparaci\u00f3n de 2010, ha presentado un descenso abrupto del conteo de linfocitos T CD4 y un aumento muy significativo de la viremia, lo que lo posiciona en muy alto riesgo de presentar s\u00edndrome de inmunodeficiencia adquirida a muy corto plazo, por lo que cualquier demora en el tratamiento antirretroviral pone en riesgo inminente la vida del paciente\u201d13. As\u00ed mismo, se registr\u00f3 que ha utilizado esta terapia previamente con efectos adversos. Tambi\u00e9n, se observa que estuvo hospitalizado del 5 de junio de 2015 al 2 de julio de la misma anualidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Declaraci\u00f3n juramentada del se\u00f1or \u201cNoraldo\u201d, el d\u00eda 15 de marzo de 2016, ante la Notar\u00eda 59 de Bogot\u00e1, en la cual da fe de la relaci\u00f3n laboral que exist\u00eda entre el demandante y la sociedad \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d. Manifest\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cel se\u00f1or \u201cJuan\u201d (\u2026) trabaj\u00f3 conmigo durante 12 a\u00f1os continuos en el establecimiento de comidas r\u00e1pidas \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d ubicado en la calle 116# 25-58 barrio Santa Barbar\u00e1, Bogot\u00e1, establecimiento matriculado a la sociedad comercial \u201cAA\u201d Ltda. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0Tuvo un contrato laboral de tipo verbal durante 12 a\u00f1os. En este tipo de contrato la sociedad \u201cAA\u201d le qued\u00f3 debiendo las acreencias laborales de todos esos a\u00f1os de trabajo, representadas en ARL, EPS, subsidio de transporte, pensiones y cesant\u00edas, caja de compensaci\u00f3n familiar, primas, vacaciones, dotaci\u00f3n, horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales, etc.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Su horario de trabajo fue de 7 de la noche a 5 de la ma\u00f1ana entre semana los d\u00edas lunes, mi\u00e9rcoles, jueves y viernes, y de 7 de la noche a 9 de la ma\u00f1ana entre semana, los viernes, s\u00e1bados y domingo. Su cargo fue mesero dentro del local y mesero a los carros y entre carros, este \u00faltimo cargo lo desempe\u00f1aba sobre la calle exponiendo su propia vida quedando vulnerable ya que la sociedad comercial \u201cAA\u201d LTDA no le tuvo seguro de riesgos laborales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Su salario fue de $25.000 pesos. Sus funciones en la empresa fueron la atenci\u00f3n al cliente, a la mesa y a los veh\u00edculos, aseo general, contestar al tel\u00e9fono, descargar la producci\u00f3n de alimentos y bebidas. Sus jefes fueron el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d, gerente y socio de la Sociedad comercial \u201cAA\u201d, – \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d establecimiento matriculado (\u2026) En el tiempo que labor\u00e9 con mi compa\u00f1ero de trabajo (\u2026) no percib\u00ed inasistencias continuas durante su tiempo de labores en la empresa a excepci\u00f3n de algunas inasistencias de car\u00e1cter familiar y m\u00e9dico ya que lo notaba muy d\u00e9bil y tomando muchas pastillas y tosiendo demasiado y manifestando que el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d (\u2026) no hac\u00eda nada por su salud\u201d14. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Denuncia presentada por \u201cAlberto\u201d ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para poner en conocimiento de las autoridades que el se\u00f1or \u201cNoraldo\u201d incurri\u00f3 en el delito de falso testimonio al rendir una declaraci\u00f3n extra judicial ante la Notar\u00eda 59 de Bogot\u00e1, el 15 de marzo de 2016, sobre la existencia de una relaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificaci\u00f3n m\u00e9dica emitida por Asistencia Cient\u00edfica de Alta Complejidad S.A.S. del 2 de abril de 2016, en que se certifica que el demandante \u201cpresenta cuadro de infecci\u00f3n por VIH, enfermedad cr\u00f3nica de car\u00e1cter letal e irreversible y pron\u00f3stico reservado. Requiere para su tratamiento el suministro ininterrumpido de los medicamentos ARV, seguimiento de labor, de forma mensual\u201d15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Declaraci\u00f3n juramentada del se\u00f1or \u201cLibardo\u201d, del 14 de julio de 2016, ante la Notar\u00eda 60 de Bogot\u00e1, en la que afirma que \u201ccomo taxista que soy de la zona y cliente frecuente de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, conozco de vista, trato y comunicaci\u00f3n hace 5 a\u00f1os con el se\u00f1or \u201cJuan\u201d (\u2026) porque lo ve\u00eda espor\u00e1dicamente los fines de semanas, sacando comida de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201dy vendiendo de otras cigarrer\u00edas trago a clientes del sector, dichas cigarrer\u00edas est\u00e1n al lado de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d\u201d . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Declaraci\u00f3n juramentada del se\u00f1or \u201cDaniel\u201d, el d\u00eda 14 de julio de 2016, ante la Notar\u00eda 70 de Bogot\u00e1 en la que afirm\u00f3 que conoce al demandante desde hace 17 a\u00f1os, ya que este hac\u00eda compras en su cigarrer\u00eda que est\u00e1 ubicada cerca de su lugar de trabajo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sus propias palabras, \u201cdel conocimiento que tengo de \u00e9l manifiesto que dicho se\u00f1or me compraba trago, jugos y gaseosas, en una cigarrer\u00eda que yo ten\u00eda hasta agosto de 2015(\u2026), lo ve\u00eda espor\u00e1dicamente los fines de semana en el sector\u201d16. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificado de matr\u00edcula del establecimiento de comercio \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, matr\u00edcula comercial N\u00fam. 00855465 del 11 de marzo de 1998, expedido el 31 de mayo de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
En fallo del 19 de julio de 2016, el Juzgado Cuarto Laboral Municipal de Peque\u00f1as Causas de Bogot\u00e1 neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales invocados bajo el argumento de que las pruebas que alleg\u00f3 el actor al expediente no demostraron la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n o discapacidad en que afirm\u00f3 encontrarse, necesaria para que la acci\u00f3n de tutela se torne procedente seg\u00fan la sentencia T-768 de 2005, y proceda el estudio del reintegro laboral. Adem\u00e1s, sostuvo que el recurso de amparo es improcedente para obtener el reconocimiento pensional. \u00a0<\/p>\n
6.2. Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n argumentando que el a-quo aplic\u00f3 de manera sesgada la sentencia T-768 de 2005, consistente en que existen otros medios de defensa ordinarios para reclamar acreencias laborales, sin traer a colaci\u00f3n la procedencia excepcional de la tutela cuando est\u00e1n de por medio derechos del empleado que fueron desconocidos. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 que instaur\u00f3 la acci\u00f3n de tutela para evitar un perjuicio irremediable, dado que su estado de salud se est\u00e1 deteriorando hasta el punto que se ha visto forzado a internarse en una cl\u00ednica durante varios d\u00edas por su padecimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. Sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogot\u00e1, en sentencia del 26 de agosto de 2016, confirm\u00f3 el fallo de primera instancia advirtiendo la existencia de un medio de defensa judicial que no puede ser desplazado por la acci\u00f3n de tutela, siendo dicho escenario el id\u00f3neo para ventilar sus pretensiones de reconocimiento de la pensi\u00f3n sanci\u00f3n y en forma subsidiaria la estabilidad laboral reforzada. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, anot\u00f3 que el recurso de amparo no procede como mecanismo transitorio en el caso porque no se acredit\u00f3 la existencia de un da\u00f1o que por la magnitud, inminencia y gravedad requiriera la adopci\u00f3n de medidas impostergables por parte del juez constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. Auto del 13 de febrero de 2017. Vinculaci\u00f3n y decreto de pruebas. \u00a0<\/p>\n
1.1. Mediante prove\u00eddo del 13 de febrero de 2017, el Magistrado sustanciador vincul\u00f3 a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A, donde se encuentra inscrito el demandante, y a \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d para que ejerciera su derecho a la defensa, porque seg\u00fan los hechos referidos en la acci\u00f3n de tutela fue el empleador del demandante. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se decretaron pruebas para adelantar algunas averiguaciones con el fin de contar con informaci\u00f3n actualizada, pertinente y suficiente sobre: (i) el estado actual de la investigaci\u00f3n penal por falso testimonio formulada en contra del se\u00f1or \u201cNoraldo\u201d; (ii) las condiciones de tiempo, modo y lugar de la relaci\u00f3n laboral que reclama el demandante con la sociedad \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d; (iii) las cotizaciones y afiliaciones al sistema de seguridad social del demandante; y (iv) la situaci\u00f3n actual del demandante. Para tal efecto se solicit\u00f3 allegar la documentaci\u00f3n y, adicionalmente, se dispuso la pr\u00e1ctica de la declaraci\u00f3n de \u201cJuan\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.2. En respuesta a las pruebas decretadas, se allegaron las siguientes respuestas: \u00a0<\/p>\n
1.2.1. \u201cJuan\u201d17. \u00a0<\/p>\n
El demandante inform\u00f3 que no ha cancelado aportes de seguridad social como trabajador independiente y que se encuentra afiliado al r\u00e9gimen subsidiado Capital Salud EPS, detallando los hechos planteados en la demanda. En aras de dilucidar los aspectos de la vinculaci\u00f3n laboral alleg\u00f3 28 fotograf\u00edas en las que se encuentra en el establecimiento de comercio \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, en horas de la noche, portando el uniforme del negocio (chaqueta, cachucha y peto), junto con personas que identifica como compa\u00f1eros de trabajo, entre los a\u00f1os 2004 y 2015, pudi\u00e9ndose observar que atiende carros y realiza tareas de aseo dentro del local comercial18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n remiti\u00f3 las declaraciones extra judiciales rendidas los d\u00edas 15 y 16 de marzo de 2016 por \u201cSandro\u201d, \u201cNoraldo\u201d y \u201cGuillermo\u201d ante la Notar\u00eda 59 del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, en las que se\u00f1alan la existencia de una relaci\u00f3n laboral entre las partes del proceso de la referencia. Estos afirmaron conocer a \u201cJuan\u201d y coinciden en que: (i) este \u00faltimo era su compa\u00f1ero de trabajo en \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, que labor\u00f3 all\u00ed aproximadamente 12 a\u00f1os continuos, (ii) sus empleadores \u2013 \u201cAlberto\u201d, \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d- no le pagaron las prestaciones sociales; (iii) laboraba como mesero \u201cdentro del local, para los carros y entre carros\u201d; (iv) de lunes a jueves, salvo el d\u00eda martes, de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. y de viernes a domingo de 7:00 p.m., a 9:00 a.m.; y, (v) recib\u00eda una remuneraci\u00f3n de $25.000 pesos diarios. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, acompa\u00f1\u00f3 una certificaci\u00f3n del 7 de junio de 2006 en la que el gerente general de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d hace constar que labor\u00f3 desde el 4 de abril de 2002, los fines de semana en el horario de 7:00 p.m. a 5:00 a.m.19. De igual modo, adjunt\u00f3 unas planillas de dicho establecimiento de comercio donde se registran pagos diarios a trabajadores, entre octubre y diciembre de 2015, las cuales se encuentran firmadas por el demandante, quien recib\u00eda $25.000 pesos20. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, acredit\u00f3 que entre los a\u00f1os 2000 y 2003 acumul\u00f3 un total de 54 semanas cotizadas en Porvenir S.A.21. Tambi\u00e9n, alleg\u00f3 su historia laboral en Colpensiones donde consta que entre junio de 1996 y mayo de 2003, los aportes cancelados a su favor fueron devueltos por no encontrarse afiliado22. Agreg\u00f3 que ha sido vinculado a distintos programas de asistencia social, como los proyectos denominados \u201cviviendo el territorio\u201d y \u201cpor una ciudad incluyente y sin barreras\u201d del Distrito, al encontrarse incluido en la base de datos como persona en situaci\u00f3n de discapacidad por su enfermedad23, as\u00ed como de la Fundaci\u00f3n EUDES24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, asever\u00f3 que se encuentra en una situaci\u00f3n precaria porque sus ingresos actuales provienen de la venta ambulante, por lo que es una suma variable. No obstante, estima que sus gastos de arriendo25, alimentaci\u00f3n y cuidados b\u00e1sicos, as\u00ed como la cuota de alimentos para su hijo ascienden aproximadamente a un mill\u00f3n setenta mil pesos ($1\u2019070.000). En relaci\u00f3n con este hecho, discrimina sus expensas de la siguiente manera: (i) arriendo: $320.000; (ii) alimentaci\u00f3n: $450.000; (iii) cuidados: $150.000; y, (iv) cuota alimentaria: $140.000. Explica que recibi\u00f3 la custodia de su hijo de 15 a\u00f1os por sentencia proferida por el Juez Cuarto de Familia de Descongesti\u00f3n de Bogot\u00e1, de la cual aport\u00f3 copia para que fuera integrada al expediente. Sin embargo, el menor no reside con \u00e9l por su delicada situaci\u00f3n de salud, por lo que paga la cuota alimentaria para que el joven viva con la familia materna. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, manifiesta su preocupaci\u00f3n sobre la garant\u00eda de pago de sus acreencias laborales anotando que los demandados est\u00e1n vendiendo algunas de sus propiedades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, refiri\u00f3 que el 5 de marzo de 2016 solicit\u00f3 por escrito al se\u00f1or \u201cAlberto\u201d, en su calidad de gerente y socio de la sociedad \u201cAA\u201d Ltda., propietaria de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, junto con otros trabajadores, que le fueran canceladas las acreencias laborales. De ello, alleg\u00f3 copia de la petici\u00f3n escrita del 5 de marzo de 2016 emitida por el demandante y otros trabajadores de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d \u2013 entre los cuales se encuentran \u201cSandro\u201d, \u201cGuillermo\u201d, \u201cNoraldo\u201d, \u201cJulio\u201d, \u201cIgnacio\u201d y \u201cRub\u00e9n\u201d- dirigida a la sociedad \u201cAA\u201d Ltda., solicitando el pago de acreencias laborales, petici\u00f3n remitida al correo electr\u00f3nico de notificaciones judiciales de la sociedad, de acuerdo con el certificado de C\u00e1mara de Comercio26. \u00a0<\/p>\n
1.2.2. La parte demandada. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, \u201cAlberto\u201d y \u201cLina\u201d se opusieron a las fotograf\u00edas allegadas por el demandante, bajo el argumento que este adquiri\u00f3 el uniforme a trav\u00e9s de sus amigos, que eran empleados del \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d. En relaci\u00f3n con la certificaci\u00f3n laboral que presuntamente expidi\u00f3 el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d el 7 de junio de 2006 al demandante cuestionaron la autenticidad de la firma27. \u00a0<\/p>\n
1.2.3. Sociedad \u201cAA\u201d Ltda.28 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de su representante legal, el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d, solicit\u00f3 que se declare que los derechos fundamentales del se\u00f1or \u201cJuan\u201d no fueron vulnerados. Indic\u00f3 que la reclamaci\u00f3n del actor carece de fundamento, al partir de un presupuesto falso de una relaci\u00f3n de trabajo. Asever\u00f3 que \u201cel accionante, ocasionalmente, algunos fines de semana (viernes y s\u00e1bados, una o dos veces al mes y muchos meses no se present\u00f3) colaboraba como mesero ayudante, cuando \u00e9l voluntariamente se presentaba a ofrecer sus servicios y cuando en algunas horas de la noche hab\u00eda trabajo extra, pero no era ning\u00fan trabajo continuo ni de cumplimiento de horario o exigencias, ya que en el establecimiento se ten\u00eda el personal que cumpl\u00eda las funciones permanentes\u201d29. Al mismo tiempo, expres\u00f3 que el accionante no ten\u00eda ning\u00fan v\u00ednculo laboral con los demandados, esto es, que no exist\u00eda una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n. Complement\u00f3 que la sociedad a la que representa cumpl\u00eda con el pago de los aportes a seguridad social de los empleados de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, para lo cual acompa\u00f1\u00f3 algunos recibos30. \u00a0<\/p>\n
1.2.4. Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n31. \u00a0<\/p>\n
De su lado, inform\u00f3 que dio traslado del requerimiento a la Fiscal\u00eda 216 Delegada adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica, contra la Eficaz y Recta Impartici\u00f3n de Justicia y contra los Mecanismos de Participaci\u00f3n Democr\u00e1tica, para que sea esta quien informe sobre el estado actual de la investigaci\u00f3n penal referida en los hechos de la tutela. \u00a0<\/p>\n
2. Escrito de terceros no vinculados al proceso. \u00a0<\/p>\n
3. Auto del 6 de marzo de 2017. Vinculaci\u00f3n y decreto de pruebas. \u00a0<\/p>\n
A fin de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n se reclama, la Corte orden\u00f3 vincular a la sociedad \u201cAA\u201d Ltda., toda vez que en la actualidad es propietaria de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, por lo que podr\u00eda tener inter\u00e9s directo sobre el resultado de este proceso. Igualmente, se dispuso la pr\u00e1ctica de la declaraci\u00f3n de \u201cJuan\u201d, \u201cLina\u201d y \u201cAlberto\u201d, as\u00ed como del representante legal de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pr\u00e1ctica de testimonios en sede de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo decretado en los autos del 13 de febrero y 6 de marzo de 2017 se practicaron las declaraciones de \u201cJuan\u201d, \u201cLina\u201d y \u201cAlberto\u201d, en la audiencia celebrada el 10 de marzo de 2016 en las instalaciones de la Corte Constitucional.34 \u00a0<\/p>\n
4.1. El demandante explic\u00f3 en que trabaj\u00f3 en \u201cComidas R\u00e1pidas A\u201d entre 1993 y 1998, donde \u201cVicente\u201d y \u201cAlberto\u201d eran sus jefes. Detall\u00f3 que all\u00ed labor\u00f3 en las noches algunos fines de semana, haciendo labores de mesero y tomando pedidos en los carros pero nunca se le hizo un contrato por escrito. Recib\u00eda una remuneraci\u00f3n diaria que pagaba el administrador encargado de la \u00e9poca35. Luego se vincul\u00f3 en Hoteles La Sabana36, Hotel Estelar y la Cocina Suiza, entre otros. A partir de julio de 2004, \u201cAlberto\u201d le brindo una nueva oportunidad laboral en \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, la cual acept\u00f3 a pesar de su informalidad porque necesitaba un ingreso para su subsistencia y la de su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Anot\u00f3 que en \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d su horario de trabajo era mi\u00e9rcoles, jueves y domingo de 7:00 p.m. hasta las 5:00 a.m. y los fines de semana (viernes y s\u00e1bado) de 7:00 p.m. a 9:00 a.m. del d\u00eda siguiente. Adujo que en varias ocasiones solicit\u00f3 que lo afiliaran a la seguridad social, salud y pensiones, principalmente para que la EPS cambiara los medicamentos que le prescribieron a trav\u00e9s del Sisb\u00e9n, puesto que la medicaci\u00f3n era tan fuerte que su salud se estaba deteriorando r\u00e1pidamente, pero siempre recibi\u00f3 una negativa, inclusive en el 2013 cuando inform\u00f3 al se\u00f1or \u201cAlberto\u201d de su enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la declaraci\u00f3n rendida ante esta Corporaci\u00f3n, sostuvo que al hacerle la petici\u00f3n le respondi\u00f3 que \u201cLina\u201d, quien estaba a cargo de la n\u00f3mina, \u201cno estaba afiliando de momento\u201d. \u00a0<\/p>\n
Exterioriz\u00f3 que la \u00fanica vez que falt\u00f3 al trabajo fue en julio de 2013, momento en el cual fue hospitalizado en la Fundaci\u00f3n Santaf\u00e9 siendo visitado por \u201cAlberto\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese que al comunicarle su desvinculaci\u00f3n el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d solo argument\u00f3 que no hab\u00eda m\u00e1s trabajo, el demandante relacion\u00f3 el despido con su enfermedad dado que el empleador le manifest\u00f3 la inconveniencia de que atendiera a los clientes. Declar\u00f3 que, \u201cen varias oportunidades \u00e9l me hab\u00eda dicho que yo con esa enfermedad trabajando como mesero, manejando clientes, y aparte de eso comidas, y yo ah\u00ed logr\u00e9 humillarme para que no me echara\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, mencion\u00f3 que no ha sido calificado por invalidez, que actualmente no cuenta con trabajo fijo distinto a la venta informal y que es hu\u00e9rfano, por lo que no tiene parientes que sean un apoyo econ\u00f3mico y emocional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Por su parte, \u201cLina\u201d manifest\u00f3 que estaba encargada de la n\u00f3mina de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, donde iba cada 6 meses para que los empleados firmaran el recibido. Puntualiza que su presencia era espor\u00e1dica y no frecuentaba el lugar en horas de la noche. Refiere que no ten\u00eda trato con el se\u00f1or \u201cJuan\u201d, a quien hab\u00eda visto en el lugar desde aproximadamente 2005. \u00a0<\/p>\n
4.3. Por otro lado, \u201cAlberto\u201d acept\u00f3 que conoc\u00eda al demandante desde 1998 cuando se dedicaba a cuidar carros frente \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, que este se ausent\u00f3 un periodo y luego volvi\u00f3 hacia el a\u00f1o 2004 o 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Relat\u00f3 que ocasionalmente el se\u00f1or \u201cJuan\u201d colabor\u00f3 en el negocio de manera informal hasta el 2015, puesto que \u201cayudaba\u201d sirviendo a los clientes y atendiendo algunos carros, cuando se le permit\u00eda ciertos d\u00edas que hab\u00eda trabajo. Afirm\u00f3 que daba permiso al demandante para que ayudara en el negocio, pero en su entendimiento le permit\u00eda colaborar de manera voluntaria, sin que ello constituyera una relaci\u00f3n de trabajo. En sus propios t\u00e9rminos: \u201cs\u00ed, \u00e9l ocasionalmente, a veces, ped\u00eda colaboraci\u00f3n, de por ejemplo de pasar un perro a los clientes, atender un carro (\u2026) \u00e9l me lo ped\u00eda, porque pues igual \u00e9l me dec\u00eda que le colaborar\u00e1, que pues estaba necesitado y entonces le dec\u00eda vaya y ati\u00e9ndalo pero s\u00ed, alguna, \u00f3sea, algo as\u00ed como de personal, de quererle ayudarle, pero no por tener con \u00e9l un compromiso de trabajo\u201d37. \u00a0<\/p>\n
No obstante, asever\u00f3 que en reconocimiento del oficio que el actor realizara se le efectuaba un pago \u201cvoluntario\u201d que oscilaba entre los $12.000 y $25.000 pesos. En sus palabras: \u201cocasionalmente se met\u00eda all\u00e1 al negocio a pedir, a hacer los pedidos y en base a eso yo, voluntariamente, le colaboraba\u201d y reconoc\u00eda monetariamente entre \u201c15, 20, 25 o 12 mil pesos, \u00f3sea, el rato que yo ve\u00eda que fuera considerable\u201d38.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. Como representante legal de la Sociedad \u201cAA\u201d Ltda., propietaria del establecimiento de comercio \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d comunic\u00f3 que la empresa se encuentra en estado de liquidaci\u00f3n, sin aportar los documentos que lo respalden. Conjuntamente, clarific\u00f3 que hacia 1998 exist\u00eda \u201cComidas R\u00e1pidas A\u201d, la cual se escindi\u00f3 quedando \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d y \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d de manera independiente, y que \u00e9sta \u00faltima pas\u00f3 a ser parte de los activos de la Sociedad \u201cAA\u201d Ltda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Medidas provisionales39.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 10 de marzo de 2017, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n estim\u00f3 necesario adoptar algunas medidas provisionales con la finalidad de prevenir cualquier afectaci\u00f3n que pudiera surgir contra la vida o la integridad del actor toda vez que manifest\u00f3 haber recibido amenazas por participar en la audiencia convocada para recibir su declaraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n a ello, la Sala orden\u00f3 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Unidad Nacional de Protecci\u00f3n que realizaran la evaluaci\u00f3n de riesgo y de su n\u00facleo familiar y, de ser necesario, dispusieran de manera inmediata las medidas de protecci\u00f3n y asistencia a las que hubiere lugar a fin de salvaguardar su vida e integridad personal. Igualmente, se ofici\u00f3 a la Inspecci\u00f3n de Polic\u00eda de Usaqu\u00e9n, para que de manera inmediata evaluara las circunstancias del demandante y adoptara las medidas de tipo policivo que consideraran necesarias y urgentes para prevenir y mitigar cualquier riesgo. \u00a0<\/p>\n
En respuesta de lo anterior, la Direcci\u00f3n Nacional de Protecci\u00f3n y Asistencia de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n inform\u00f3 que dio inicio a una misi\u00f3n de trabajo para cumplir con lo ordenado. Por su parte, la Unidad Nacional de Protecci\u00f3n advirti\u00f3 que el se\u00f1or \u201cJuan\u201d no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el art\u00edculo 2.4.1.2.40 del Decreto 1066 de 2016, a fin de que se le pueda brindar seguridad dentro del marco de competencias de la entidad. Ello, por cuanto el riesgo alegado no se relaciona con una de las siguientes situaciones personales: el ejercicio de sus actividades o funciones pol\u00edticas, p\u00fablicas, sociales o humanitarias, o en raz\u00f3n del ejercicio de su cargo, en cabeza de la Unidad Nacional de Protecci\u00f3n, la Polic\u00eda Nacional y el Ministerio del Interior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Inspecci\u00f3n de Polic\u00eda, a su vez, dio traslado a la Alcald\u00eda Local de Usaqu\u00e9n, con el fin de que dentro del marco de sus funciones, evaluara las circunstancias del demandante y adoptara las medidas de tipo policivo que considerara necesarias y urgentes para prevenir y mitigar el riesgo en el que pudiera estar expuesto. \u00a0<\/p>\n
6. Auto del 4 de abril de 2017. Vinculaci\u00f3n, decreto de pruebas y suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos. \u00a0<\/p>\n
6.1. La Sala estim\u00f3 pertinente decretar nuevas pruebas para dilucidar el estado actual de salud del demandante y el estado de liquidaci\u00f3n de la empresa Sociedad \u201cAA\u201d Ltda. All\u00ed mismo, vincul\u00f3 a Capital Salud EPS, entidad a la cual se encuentra afiliado en el r\u00e9gimen subsidiado el actor; y, a \u201cVicente\u201d, toda vez que era propietario del establecimiento de comercio \u201cComidas R\u00e1pidas A\u201d, donde inicialmente labor\u00f3 el demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, se requiri\u00f3 al demandante para que informara mayormente sobre el estado del diagn\u00f3stico de su enfermedad. En consideraci\u00f3n a lo anterior y en miras de analizar las pruebas decretadas, la Sala decret\u00f3 la suspensi\u00f3n de los t\u00e9rminos dentro del expediente de la referencia. \u00a0<\/p>\n
6.2. El se\u00f1or \u201cRamiro\u201d, como agente oficioso del demandante, inform\u00f3 que este se encuentra internado en el Hospital Universitario Fundaci\u00f3n Santa F\u00e9 de Bogot\u00e1 desde el 7 de abril al 3 de mayo de 2017, por una reca\u00edda de su estado de salud y, adem\u00e1s, est\u00e1 siendo tratado por un cuadro depresivo y de ansiedad. Lo anterior fue ratificado por el accionante mediante escrito allegado el 9 de mayo de la anualidad, junto con la historia cl\u00ednica de la hospitalizaci\u00f3n40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. Por su parte, el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d alleg\u00f3 la escritura n\u00fam. 2176 del 17 de diciembre de 2015, mediante la cual se liquid\u00f3 la sociedad \u201cAA\u201d Ldta., junto con un certificado de existencia y representaci\u00f3n expedido el 27 de abril de 2017, en el que consta que mediante acta n\u00fam. 17 de la junta de socios del 6 de abril de 2016, se aprob\u00f3 la cuenta final de liquidaci\u00f3n de la sociedad, lo cual fue inscrito en el libro IX el 12 de abril de 2016 bajo el n\u00fam. 02092574. \u00a0<\/p>\n
6.4. De otra parte, el se\u00f1or \u201cVicente\u201d, adujo que si bien es cierto que fue propietario de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d ubicado en la Avenida Pepe Sierra y con ocasi\u00f3n a ello conoci\u00f3 al demandante, dado que era \u201cdonde ocasionalmente cuidaba carros\u201d y all\u00ed \u201clo ve\u00eda comprando licor y comestibles en varios establecimientos y luego los ofrec\u00eda a los automovilistas que llegaban a esa zona\u201d. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n es competente para estudiar el fallo de tutela de referencia, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y problema jur\u00eddico41. \u00a0<\/p>\n
a) Expone el se\u00f1or \u201cJuan\u201d, de 42 a\u00f1os, que actualmente no cuenta con apoyo familiar porque es hu\u00e9rfano, sus ingresos provienen de la venta ambulante y responde econ\u00f3micamente por su hijo menor de edad (15 a\u00f1os), aportando una cuota de alimentos, ya que a pesar de tener su custodia, su situaci\u00f3n personal y econ\u00f3mica no le permiten hacerse cargo de \u00e9l. Tampoco cuenta con un lugar de vivienda propio ni permanente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Anota que desde noviembre de 2013 fue diagnosticado con VIH, seropositivo42, enfermedad que merm\u00f3 su capacidad laboral y oportunidades de trabajo, al punto que, al 11 de marzo de 2016, el m\u00e9dico tratante conceptu\u00f3 \u201cdescenso abrupto del conteo de linfocitos T CD4 y un aumento muy significativo de la viremia, lo que lo posiciona en un muy alto riesgo de presentar s\u00edndrome de inmunodeficiencia adquirida a muy corto plazo\u201d43.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de su padecimiento, explica que estuvo vinculado laboralmente de 1993 a 201544, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Periodo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Empleador \u00a0\u00a0<\/p>\n
1993 – 1998 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cComidas R\u00e1pidas\u201d (Fls. 271 del expediente)\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
empleo nocturno \u00a0\u00a0<\/p>\n
mayo de 1996 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Constructora Bibelan Ltda. (Fls. 45-46 del expediente). \u00a0\u00a0<\/p>\n
septiembre de 1999 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
agosto a noviembre de 2001 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Inversiones Dinogal Ltda. (Fl. 191 del expediente) \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
empleo diurno \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
octubre de 2002 a 31 de enero de 2003 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Hotel La Sabana (Fl. 192-193 del expediente) \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
empleo diurno \u00a0\u00a0<\/p>\n
mayo 5 a junio 21 de 2003 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Hotel Am\u00e9rica (Fl.194 del expediente) \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
empleo diurno \u00a0\u00a0<\/p>\n
4 de abril 2002 a31 de diciembre de 2015 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cComidas R\u00e1pidas\u201d (Fl.173 del expediente) \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
empleo nocturno \u00a0<\/p>\n
Aduce que en el periodo comprendido entre julio de 2004 y el 31 de diciembre de 201545 trabaj\u00f3 en el establecimiento de comercio \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d-ubicado en la calle 116 # 25-58-, tomando los pedidos en las mesas y de los carros que se aproximaban al negocio, as\u00ed mismo sirviendo los alimentos vendidos en dicho negocio46.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el \u00e1nimo de comprobar esta vinculaci\u00f3n laboral, en sede de revisi\u00f3n, aport\u00f3 dos certificados laborales expedidos por el gerente de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, fechados del 26 de enero de 2006 \u2013que certific\u00f3 que trabaj\u00f3 los d\u00edas 20 y 21 de enero- y del 7 de junio del mismo a\u00f1o- que certific\u00f3 que desde el 2 de abril de 2004 se encontraba vinculado al establecimiento de comercio. As\u00ed mismo, en sede de revisi\u00f3n, alleg\u00f3 material fotogr\u00e1fico a fin de evidenciar que realiz\u00f3 tareas de aseo dentro del local comercial y que contaba con un uniforme del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Refiere que \u201cAlberto\u201d, quien era el gerente del negocio y su jefe directo, dirig\u00eda sus labores47 y pagaba una remuneraci\u00f3n aproximadamente de $25.000 pesos por turno. Al respecto, en la diligencia del 10 de marzo de 2017, por una parte, el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d expres\u00f3 ante esta Corporaci\u00f3n que pagaba cierto dinero \u201cde manera voluntaria\u201d en reconocimiento de la colaboraci\u00f3n que el se\u00f1or \u201cJuan\u201d ejerc\u00eda para el desarrollo de la actividad comercial y, por otra parte, as\u00ed lo ratific\u00f3 el actor48. Adicionalmente, esta suma est\u00e1 consignada en las planillas de pago de turnos de \u201cCOMIDAS R\u00c1PIDAS\u201d, que fueron aportadas por este \u00faltimo en sede de revisi\u00f3n49.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, afirma que su horario laboral era en horas de la noche, entre 7:00 p.m. a 5:00 a.m. de martes a jueves y de 7:00 p.m. a 9:00 a.m. los viernes a domingo, tal y como consta en las declaraciones de las partes, las declaraciones juramentadas de los se\u00f1ores \u201cNoraldo\u201d, \u201cGuillermo\u201d y \u201cMois\u00e9s\u201d50. Las condiciones descritas relativas a la remuneraci\u00f3n y al horario se\u00f1alado por el demandante, fueron respaldadas por el testimonio de \u201cNoraldo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Cuando tuvo conocimiento de su enfermedad, esto es, el 17 de noviembre de 2013, inform\u00f3 al se\u00f1or \u201cAlberto\u201d para que lo afiliara al sistema general de seguridad social y pensiones, sin embargo, recibi\u00f3 la negativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el a\u00f1o 2015 su condici\u00f3n de salud se deterior\u00f3 debiendo acudir a asistencia m\u00e9dica de manera m\u00e1s frecuente, por la tos y diarreas continuas que presentaba regularmente51, lo cual se corrobora en la historia cl\u00ednica, en la cual se anota que el paciente estuvo 2 a\u00f1os sin tratamiento para el diagn\u00f3stico de VIH seropositivo, con poca introspecci\u00f3n de la enfermedad. El 2 de junio de 2015 fue hospitalizado por urgencias durante 29 d\u00edas como resultado de la persistente sintomatolog\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 31 de diciembre de 2015 fue despedido sin justificaci\u00f3n por el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d y sin contar con el permiso respectivo del Ministerio de Trabajo. \u00a0<\/p>\n
Por medio de la acci\u00f3n de tutela, el demandante plantea que \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d viol\u00f3 sus derechos fundamentales a la seguridad social y m\u00ednimo vital porque no cancel\u00f3 las prestaciones sociales que correspond\u00edan por el trabajo que desarrollaba de manera personal, subordinada y remunerada. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita el pago de una pensi\u00f3n sanci\u00f3n y, de manera subsidiaria, el pago de la indemnizaci\u00f3n por despido sin justa causa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Ahora bien, la parte demandada refut\u00f3 la existencia de un contrato laboral, enmarcando los quehaceres que efectuaba el demandante en un trabajo espor\u00e1dico o fortuito, el cual se remuneraba seg\u00fan su naturaleza. De manera persistente, refirieron que se trataba de unos oficios que el demandante hac\u00eda, en principio, de manera voluntaria, que a la postre le eran reconocidos. \u00a0<\/p>\n
Indican que la actividad principal del demandante era cuidar carros en la zona aleda\u00f1a al negocio e igualmente vender licores, lo cual respaldan con las declaraciones de los se\u00f1ores \u201cLibardo\u201d y \u201cDaniel\u201d, un taxista que era cliente del negocio y un vendedor de una cigarrer\u00eda cercana, respectivamente. Mientras que el primero indic\u00f3 que el demandante hac\u00eda ambas labores, afirmando que \u201clo ve\u00eda espor\u00e1dicamente los fines de semana, sacando comidas de \u201cCOMIDAS R\u00c1PIDAS\u201dR y vendiendo de otras cigarrer\u00edas trago a los clientes del sector\u201d, el segundo manifest\u00f3 que algunos fines de semana le compraba licor, sin referir si le constaba o no la relaci\u00f3n de trabajo que se discute en el asunto bajo examen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, denunciaron por falsedad ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n la declaraci\u00f3n del se\u00f1or \u201cNoraldo\u201d, cuestionaron las fotograf\u00edas que el accionante alleg\u00f3 en las cuales vest\u00eda el uniforme del establecimiento de comercio y, as\u00ed mismo, cuestionaron de falsedad la firma contenida en la certificaci\u00f3n laboral expedida el 7 de junio de 2006 en la cual se indica como fecha de vinculaci\u00f3n el 2 de abril de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Actualmente, El demandante goza de atenci\u00f3n de salud a trav\u00e9s del sistema subsidiado y a pesar de sus condiciones ha podido continuar laborando. Adicionalmente, es beneficiario de asistencia social por parte del Distrito. Por otra parte, \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d hace parte del patrimonio de la Sociedad \u201cAA\u201d Ltda., que entr\u00f3 en liquidaci\u00f3n en diciembre de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Sobre la base de lo expuesto corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar: \u00a0<\/p>\n
2.2.1. De manera preliminar, si procede la acci\u00f3n de tutela para reclamar el reconocimiento de una indemnizaci\u00f3n por despido injusto y una pensi\u00f3n sanci\u00f3n teniendo en cuenta que el demandante padece de VIH\/SIDA. \u00a0<\/p>\n
2.2.2. Si existi\u00f3 una relaci\u00f3n laboral entre \u201cJuan\u201d y \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d. Enseguida, con base en ello, determinar si el empleador vulner\u00f3 los derechos fundamentales\u00a0a la seguridad social y al m\u00ednimo vital por no efectuar los aportes al Sistema General de Seguridad Social y al proceder a desvincularlo sin permiso del Ministerio del Trabajo, no obstante que el accionante padece adem\u00e1s del S\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida VIH seropositivo. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico planteado lo primero que har\u00e1 la Sala es examinar (i) el car\u00e1cter fundamental del derecho a la seguridad social y la obligaci\u00f3n derivada de afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social a cargo del empleador, luego de lo cual analizar\u00e1 (ii) la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para reclamar derechos laborales por parte de personas portadoras de VIH\/SIDA. Posteriormente se reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional sobre (iii) la protecci\u00f3n reforzada en materia laboral de personas portadoras de VIH\/SIDA; (iv) la pensi\u00f3n sanci\u00f3n, (v) la pensi\u00f3n de invalidez; y (vi) el principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades y el contrato realidad en la jurisprudencia constitucional. Con base en ello, (vii) resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. El car\u00e1cter fundamental del derecho a la seguridad social y la obligaci\u00f3n correlativa de afiliaci\u00f3n al sistema general de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
3.1. Reconocimiento jurisprudencial del car\u00e1cter iusfundamental del derecho a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1. La Constituci\u00f3n, en el art\u00edculo 48, define la seguridad social como un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado y como una garant\u00eda irrenunciable de todas las personas, representada en la cobertura de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la misma ley. Ello, a trav\u00e9s de la afiliaci\u00f3n al sistema general de seguridad social qeu se refleja necesariamente en el pago de prestaciones sociales estatuidas52.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. En un principio este derecho era apreciado por su car\u00e1cter prestacional, pero la Corte vislumbr\u00f3 su relaci\u00f3n con otros derechos de rango iusfundamental. En ese sentido, en la sentencia C-453 de 2002, la Corte estableci\u00f3 que la afiliaci\u00f3n de los trabajadores al sistema de seguridad social \u201cno solo constituye un desarrollo de la garant\u00eda de condiciones dignas y justas, se trata de una garant\u00eda destinada a la protecci\u00f3n de varios derechos tambi\u00e9n de orden constitucional: la vida, la salud y la seguridad social en s\u00ed misma\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior la Corte permiti\u00f3 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en dos eventos excepcionales: i) cuando la vulneraci\u00f3n del derecho a la seguridad social conllevaba la violaci\u00f3n de derechos fundamentales aut\u00f3nomos (argumento de la conexidad53) y, ii) cuando el peticionario era un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional54. \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento como derecho iusfundamental devino posteriormente en aplicaci\u00f3n de la tesis de transmutaci\u00f3n de los derechos sociales, \u201cen virtud de la cual, cuando su contenido era desarrollado a nivel legal o reglamentario, tales derechos superaban su calidad de indeterminaci\u00f3n y se convert\u00edan en verdaderos derechos fundamentales aut\u00f3nomos capaces de ser protegidos por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela\u201d55. \u00a0<\/p>\n
Esto se evidenci\u00f3 en la sentencia T-468 de 2007 en la cual la Corte afirm\u00f3 que: \u201c[U]na vez ha sido provista la estructura b\u00e1sica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, adem\u00e1s de los elementos ya anotados \u2013 prestaciones y autoridades responsables -; a su vez supone el establecimiento de una ecuaci\u00f3n constante de asignaci\u00f3n de recursos en la cual est\u00e1n llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como \u00faltimo responsable de su efectiva prestaci\u00f3n; la seguridad social adquiere el car\u00e1cter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por v\u00eda de tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
De igual modo, este viraje se consolid\u00f3 en sentencia T-742 de 2008, en la cual se se\u00f1al\u00f3 que por su relaci\u00f3n intr\u00ednseca con la dignidad humana, \u201cla seguridad social es un verdadero derecho fundamental aut\u00f3nomo \u2013calificado como \u201cderecho irrenunciable\u201d seg\u00fan el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 48 constitucional; consagrado como \u201cderecho de toda persona\u201d de acuerdo al art\u00edculo 9\u00b0 del PIDESC, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad; y, finalmente, definido como \u201cderecho humano\u201d por parte del CDESC en la observaci\u00f3n general n\u00famero 19-. Por tal raz\u00f3n, si bien hasta ahora la Corte ha empleado la figura de la conexidad al momento de resolver este tipo de controversias, la Sala estima que la acreditaci\u00f3n de este v\u00ednculo con otro derecho fundamental resulta redundante y, en consecuencia, innecesario toda vez que el derecho a la seguridad social recoge\u00a0per se\u00a0una garant\u00eda\u00a0iusfundamental\u00a0independiente, raz\u00f3n por la cual su eventual vulneraci\u00f3n ocurrida de manera\u00a0aut\u00f3noma puede ser enmendada por v\u00eda de tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
Actualmente, la jurisprudencia constitucional es pac\u00edfica en cuanto a la naturaleza de derecho fundamental, independiente y aut\u00f3nomo de la seguridad social en pensiones, lo que ha habilitado su protecci\u00f3n constitucional mediante la acci\u00f3n de tutela, cuando se comprueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad del medio judicial ordinario para protegerlo57. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el derecho fundamental a la seguridad social ha adquirido la connotaci\u00f3n de derecho fundamental aut\u00f3nomo e independiente a trav\u00e9s del desarrollo jurisprudencial, en aplicaci\u00f3n a la tesis de transmutaci\u00f3n de los derechos sociales y, adem\u00e1s, su goce est\u00e1 \u00edntimamente relacionado con la afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social y al pago de cotizaciones a goce del cargo del empleador, como se detalla enseguida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Garant\u00eda del derecho a la seguridad social a trav\u00e9s de la afiliaci\u00f3n al sistema general de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo expuesto, en aras de garantizar la cobertura propia de la seguridad social, la regulaci\u00f3n colombiana impone la obligaci\u00f3n de vinculaci\u00f3n obligatoria de los trabajadores al sistema de seguridad social a cargo de los empleadores58. Este deber legal de los empleadores se materializa en el deber de afiliar a salud (EPS), riesgos laborales (ARL) y pensiones (fondo de pensiones), a todos aquellos con quien tengan un v\u00ednculo laboral, verbal o escrito, temporal o permanente, as\u00ed como pagar oportunamente los aportes que corresponden so pena de incurrir sanciones59.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en forjar la obligaci\u00f3n del empleador\u00a0de afiliar al trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, salud y riesgos profesionales y pagar las respectivas cotizaciones a cada uno de dichos reg\u00edmenes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, ha fijado que los empleadores que incumplen con su obligaci\u00f3n legal y reglamentaria de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones vulneran el derecho a la seguridad social de sus trabajadores y deben responder por las prestaciones laborales legales y pensiones a las que tendr\u00edan derecho los trabajadores de haber sido afiliados al Sistema General de Pensiones60, con el fin de materializar el fin de la regulaci\u00f3n de las relaciones laborales, esto es, \u201clograr la justicia en las relaciones que surjan entre patronos y trabajadores, dentro de un esp\u00edritu de coordinaci\u00f3n econ\u00f3mica y equilibrio social\u201d61.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte sostuvo en sentencia T-295 de 1997 que \u201cla Ley 100 de 1993 consagra la obligaci\u00f3n de todos los empleadores, del sector p\u00fablico o privado, de pagar su respectivo aporte al Sistema General de Seguridad Social, y establece sanciones para quienes no cumplan con este deber. Ellos, en todo caso, est\u00e1n obligados a asumir en forma directa los costos de la atenci\u00f3n de salud que requieran sus trabajadores, si no los han incorporado al sistema institucional de protecci\u00f3n. Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el derecho a la seguridad social es fundamental cuando est\u00e1 \u00edntimamente relacionado con un derecho como la vida y ha sido enf\u00e1tica en exigir a los empleadores el cumplimiento de su obligaci\u00f3n de afiliar a sus trabajadores y pagar oportunamente los aportes que les corresponda.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha tesis fue reiterada en la sentencia T-558 de 1998, en la cual se argument\u00f3 que \u201csiendo el empleador quien efect\u00faa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisi\u00f3n no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra \u00e9ste consecuencias negativas que pongan en peligro\u00a0su derecho a la salud o a la vida, o a\u00a0una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de tanta importancia como la que representa la pensi\u00f3n de invalidez\u201d. \u00a0<\/p>\n
En sentencia C-506 de 2001, la Corte sostuvo la consagraci\u00f3n de la obligaci\u00f3n del contratante de pagar los aportes a seguridad social de sus empleados pretendi\u00f3 remediar las falencias del sistema, que no ten\u00eda previstas contingencias que pudieran afectar al trabajador, argumentado que \u201cla ley 100 de 1993 estableci\u00f3 esta nueva obligaci\u00f3n, en atenci\u00f3n precisamente a la situaci\u00f3n preexistente, con el prop\u00f3sito de comenzar a corregir las deficiencias de un r\u00e9gimen que como se ha dicho no se encontraba exento de inequidades y de incongruencias\u201d. \u00a0<\/p>\n
Luego en la sentencia C-1089 de 200362, se clarific\u00f3 que la afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social tambi\u00e9n se debe consolidar en los casos de los trabajadores independientes. En esa decisi\u00f3n se se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo 3 (parcial) de la Ley 797 de 2003\u00a0no solo no contradice los mandatos constitucionales sino que los desarrolla, toda vez que la obligatoriedad e irrenunciabilidad del derecho fundamental a la seguridad social, no dejan al libre albedr\u00edo el cumplimiento de los deberes sociales del ciudadano en esta materia. \u00a0<\/p>\n
La posici\u00f3n de la Corte ha permanecido invariable frente a la omisi\u00f3n del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Riegos Laborales, por lo que en la sentencia T-782 de 2014 reiter\u00f3 que \u201ca cargo del empleador recae la responsabilidad de cancelar los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores. Esta obligaci\u00f3n solo finaliza cuando el trabajador: (i) cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtenci\u00f3n de su pensi\u00f3n m\u00ednima de vejez, (ii) cuando en raz\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral obtenga pensi\u00f3n de invalidez, o (iii) cuando obtenga la pensi\u00f3n de forma anticipada. Ahora bien, la omisi\u00f3n del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podr\u00e1 derivarse de \u00e9sta consecuencias adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no obtenci\u00f3n de la pensi\u00f3n m\u00ednima, la cual se configura como una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que asegura las condiciones m\u00ednimas de subsistencia, y pondr\u00eda en riesgo los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera m\u00e1s reciente, en sentencia T-648 de 2015, la Corte hizo un cotejo con la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, concluyendo que \u201cen principio, es obligatorio para cualquier tipo de trabajador efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, tanto a salud como a pensiones, de conformidad con el principio de solidaridad que rige en esta materia. No obstante, como lo ha resaltado la Corte y ha sido replicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, dicha obligaci\u00f3n resulta imperiosa siempre y cuando el trabajador independiente cuente con los recursos suficientes para cumplir con ellos, pues, de carecer en forma absoluta de los mismos o no contar con los necesarios para efectuar cotizaciones a ambos sistemas aquella no se hace exigible.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este mismo orden de ideas, determin\u00f3 \u201clos empleadores ser\u00e1n responsables del pago del aporte de los trabajadores a su servicio a cualquiera de los reg\u00edmenes de seguridad social en pensi\u00f3n existentes, ya sea el de prima media con prestaci\u00f3n definida o el de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con el salario o ingresos percibidos\u201d63. \u00a0<\/p>\n
A manera de conclusi\u00f3n, se evidenci\u00f3 que la Corte ha sostenido de manera uniforme que, referente a la obligaci\u00f3n de afiliaci\u00f3n a cargo del empleador, la omisi\u00f3n del empleador en el pago de los aportes al sistema de pensiones no es oponible al trabajador y a su derecho a obtener el pleno reconocimiento de sus derechos laborales. \u00a0<\/p>\n
4. La procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para reclamar derechos laborales por parte de personas portadoras de VIH\/SIDA. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
4.1. La procedencia de la acci\u00f3n de tutela para proteger los derechos laborales de sujetos de especial protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1. Esta Corporaci\u00f3n ha establecido que en el evento en que el solicitante sea una persona de especial protecci\u00f3n constitucional la tutela procede para reclamar derechos laborales y prestaciones pensionales64, tales como reconocimiento de un v\u00ednculo laboral, inclusive en aplicaci\u00f3n del contrato realidad; el pago de acreencias laborales y la indemnizaci\u00f3n por despido injusto, o inclusive una pensi\u00f3n65, cuando est\u00e9n de por medio los derechos fundamentales de una persona en situaci\u00f3n de discapacidad o de un trabajador enfermo, si se comprueba que su desvinculaci\u00f3n obedece al estado de salud; o, se prueba la conexi\u00f3n entre el despido y la condici\u00f3n de discapacidad del afectado66. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, de manera reiterada y pac\u00edfica, la jurisprudencia ha fijado que procede la acci\u00f3n de tutela cuando el peticionario se encuentra en una situaci\u00f3n especial de protecci\u00f3n constitucional. En sentencia T-398 de 2014 este Tribunal estableci\u00f3 que: \u201clos medios de defensa con los que cuentan los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional se presumen inid\u00f3neos. Sin embargo, en cada caso, la condici\u00f3n de vulnerabilidad (persona de la tercera edad, ni\u00f1o o ni\u00f1a, persona en situaci\u00f3n de discapacidad, etc.), debe ser analizada por el juez de tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente, por sus caracter\u00edsticas, en esa circunstancia en particular, se encuentra en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Corte ha flexibilizado el an\u00e1lisis de la procedencia de la tutela conforme a las particularidades de cada caso, por lo que el juez constitucional debe valorar algunos elementos subjetivos, tales como: \u201c(i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protecci\u00f3n por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones econ\u00f3micas del peticionario(a). Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa m\u00ednima por parte del interesado(a), (iv) probar, si quiera sumariamente que cumple con los requisitos legales para acceder a la pretensi\u00f3n\u201d67. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Sala Novena de Revisi\u00f3n en la sentencia T-461 de 2015 enfatiz\u00f3 que \u201cen el caso de los trabajadores, de los cuales se pueda predicar la estabilidad laboral reforzada, por las razones anotadas (anteriormente), y particularmente en el caso que nos ocupa, por razones de salud, lo que los coloca en una situaci\u00f3n de incapacidad, de discapacidad, de indefensi\u00f3n, de debilidad o de vulnerabilidad, es posible, mediante la acci\u00f3n de tutela y de manera excepcional, (i) ordenar el reintegro al trabajo del trabajador, (ii) cuando se trate de trabajadores con limitaciones f\u00edsicas, sensoriales o ps\u00edquicas, (iii) que hayan sido despedidos o desvinculados sin la autorizaci\u00f3n requerida por parte de la oficina de trabajo, (iv) aunque medie una indemnizaci\u00f3n; (v) con el fin de proteger los derechos fundamentales de las personas en situaci\u00f3n de debilidad, vulnerabilidad o indefensi\u00f3n; (v) puesto que ante estas circunstancias los medios ordinarios de defensa judicial se tornan inid\u00f3neos e ineficaces para responder de manera oportuna ante estas vulneraciones de sus derechos fundamentales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, ha sostenido la Corte que procede la acci\u00f3n de tutela excepcionalmente para reclamar derechos laborales, cuando es interpuesta por un sujeto de especial protecci\u00f3n toda vez que en sus pretensiones confinan el acceso al m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
4.1.2. Ahora bien, seg\u00fan las particularidades del caso, el amparo del juez constitucional puede otorgarse como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria, si las acciones ordinarias son lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable, entendido como \u201cel riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir, es posible reparar el da\u00f1o causado\u201d68. \u00a0<\/p>\n
Para ello, la persona que ejerce la acci\u00f3n de tutela debe comprobar: \u201c(i) una afectaci\u00f3n inminente del derecho -elemento temporal respecto al da\u00f1o-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectaci\u00f3n; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectaci\u00f3n del derecho-; y (iv) el car\u00e1cter impostergable de las medidas para la efectiva protecci\u00f3n de los derechos en riesgo.\u201d69 \u00a0<\/p>\n
\u201cA). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura f\u00e1ctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operaci\u00f3n natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que est\u00e1 produciendo la inminencia. \u00a0<\/p>\n
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci\u00f3n o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuaci\u00f3n entre la inminencia y la respectiva actuaci\u00f3n: si la primera hace relaci\u00f3n a la prontitud del evento que est\u00e1 por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero adem\u00e1s la urgencia se refiere a la precisi\u00f3n con que se ejecuta la medida, de ah\u00ed la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica c\u00f3mo la precisi\u00f3n y la prontitud dan se\u00f1alan la oportunidad de la urgencia. \u00a0<\/p>\n
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que \u00e9ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jur\u00eddico concede a determinados bienes bajo su protecci\u00f3n, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuaci\u00f3n oportuna y diligente por parte de las autoridades p\u00fablicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s\u00f3lo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci\u00f3n para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinici\u00f3n jur\u00eddica, a todas luces inconvenientes. \u00a0<\/p>\n
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acci\u00f3n en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur\u00eddicos. Se trata del sentido de precisi\u00f3n y exactitud de la medida, fundamento pr\u00f3ximo de la eficacia de la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en la conservaci\u00f3n y restablecimiento de los derechos y garant\u00edas b\u00e1sicos para el equilibrio social.\u201d 70 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, se colige que la figura del perjuicio irremediable se enfoca en la inminencia del menoscabo de un derecho fundamental, sobre el cual se erige la necesidad de la intervenci\u00f3n del juez constitucional para que \u00e9ste pueda ser salvaguardado respondiendo a la celeridad que amerita el caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia del amparo transitorio, el peticionario debe acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria con el fin de que se resuelva de manera definitiva sus pretensiones. No obstante, dicha carga puede ser invertida por el juez de tutela seg\u00fan las condiciones especiales que presenten las partes del proceso, de manera que puede corresponder a la parte demandada, en aplicaci\u00f3n del principio de equidad y, en observancia, del deber del Estado de protecci\u00f3n especial frente a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta71. \u00a0<\/p>\n
Alternativamente, el amparo puede ser otorgado como mecanismo principal cuando las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma id\u00f3nea y eficaz72.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Cuando el peticionario es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional por sus condiciones de salud y reclama derechos laborales, el amparo impartido por el juez de tutela ser\u00e1 transitorio si probatoriamente no se ha definido el grado de su discapacidad, de lo contrario ser\u00e1 definitivo. Sobre el particular, la sentencia T-188 de 2014 explic\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa garant\u00eda a la estabilidad laboral reforzada no s\u00f3lo se predica de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad grave y permanente, calificada por la ley como\u00a0invalidez, sino tambi\u00e9n de aquellos que por su estado de salud, limitaci\u00f3n f\u00edsica o ps\u00edquica se encuentran discapacitados y en circunstancias de debilidad manifiesta, cuya seriedad impone al juez de tutela conceder la petici\u00f3n como mecanismo transitorio, as\u00ed no se haya calificado su nivel de discapacidad, hasta tanto la autoridad judicial competente tome las decisiones respectivas. A\u00a0contrario sensu, si se tiene certeza del grado de discapacidad el amparo dejar\u00e1 de ser transitorio y ser\u00e1 definitivo, pues conocido el porcentaje de la discapacidad se podr\u00e1 determinar, entre otras cosas, si el titular del derecho es beneficiario o no de la pensi\u00f3n de invalidez\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela es procedente para amparar los derechos fundamentales invocados conforme a la normatividad y los elementos probatorios, protecci\u00f3n que puede ser adoptada como una medida transitoria para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable si los mecanismos ordinarios no son id\u00f3neos y eficaces para brindar medidas de protecci\u00f3n efectivas y prontas de los derechos fundamentales por las particularidades del caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, el amparo debe ser transitorio cuando no hay elementos de juicio suficientes para que el juez constitucional tenga certeza sobre el grado de discapacidad. \u00a0<\/p>\n
4.2. La procedencia de la acci\u00f3n de tutela para proteger los derechos de quienes padecen VIH\/SIDA. \u00a0<\/p>\n
4.2.1. Como quedo expuesto, en\u00a0relaci\u00f3n con sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, el juicio de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela debe efectuarse con menor rigurosidad en atenci\u00f3n de la especial situaci\u00f3n en la que se encuentran, lo que conduce de igual manera a analizar con detenimiento cada caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha se\u00f1alado que dentro de esta categor\u00eda se sit\u00faa a las personas que padecen VIH\/SIDA, en virtud de las caracter\u00edsticas de la enfermedad, por lo que gozan de una protecci\u00f3n especial dirigida a evitar que sean objeto de actos discriminatorios y defender as\u00ed su dignidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde muy temprano, esta Corporaci\u00f3n reconoci\u00f3 que el enfermo de VIH\/SIDA goza de iguales derechos que las dem\u00e1s personas y que las autoridades est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de otorgarles protecci\u00f3n especial con miras a garantizar sus derechos humanos y principalmente su dignidad73. \u00a0<\/p>\n
A partir de esta premisa, la jurisprudencia ha desarrollado que la condici\u00f3n de sujetos de especial protecci\u00f3n de ese grupo poblacional \u2013paciente diagnosticadas de VIH- se fundamenta en los principios de igualdad, seg\u00fan el cual el Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.), en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.) y el deber del Estado de adelantar una pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social para los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos, a quienes se les prestar\u00e1 la atenci\u00f3n especializada que requieran (art. 47), as\u00ed como en el derecho internacional que forman parte del bloque de constitucionalidad, tales como la Conferencia Internacional sobre Poblaci\u00f3n y Desarrollo de El Cairo (1994); Derechos Sexuales y Reproductivos (1997); Objetivos de Desarrollo del Milenio y Metas (2000); Asamblea General de las Naciones Unidas UNGASS (2001) que consiste en una declaraci\u00f3n de compromiso de lucha contra VIH. Incluye componentes de liderazgo, prevenci\u00f3n, atenci\u00f3n, apoyo, tratamiento incluyendo la terapia antirretroviral y derechos humanos, en la Asamblea General de las Naciones Unidas; Declaraci\u00f3n Pol\u00edtica sobre VIH\/SIDA (2006) que reafirm\u00f3 que la plena realizaci\u00f3n de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales para todas las personas, es un elemento fundamental de la respuesta mundial a la pandemia del VIH\/SIDA; Plan Subregional Andino de VIH (2007 – 2010), entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. De manera reiterada, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la situaci\u00f3n de las personas afectadas con el VIH\/SIDA es particularmente especial y, por ende, son sujetos de protecci\u00f3n constitucional, por cuanto su padecimiento causa un deterioro progresivo del estado de salud y, por ende, en la calidad de vida de quien lo padece, lo cual hace imperioso el acceso pronto a la administraci\u00f3n de justicia, v\u00eda tutela74.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentido id\u00e9ntico, se explic\u00f3 que las personas que padezcan el virus de inmunodeficiencia humana -VIH- o el s\u00edndrome de inmunodeficiencia adquirida \u2013SIDA-, indistintamente, y a sabiendas de las diferencias cient\u00edficas que los dos cuadros cl\u00ednicos pueden presentar, \u201cson sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional al tratarse de una enfermedad grave, ruinosa y catastr\u00f3fica que genera el deterioro progresivo del estado de salud de quien lo padece, lo cual exige del Estado y de la sociedad un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentran quienes afrontan esa situaci\u00f3n\u201d75.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas consideraciones se han visto reflejadas en la concepci\u00f3n de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, en la medida que se ha aceptado de manera pac\u00edfica y reiterada la procedencia de la tutela cuando el peticionario padece de VIH\/SIDA ya que subyace la consideraci\u00f3n que los mecanismos ordinarios de defensa no resultan ser eficaces en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales por la urgencia que impone la gravedad del diagn\u00f3stico76.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-885 de 2011, al estudiar un caso de una persona con VIH-Sida, destac\u00f3 en primera medida la relevancia constitucional de la pensi\u00f3n de invalidez para personas que padecen esa enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos de la Corte \u201ccuando la pensi\u00f3n adquiere relevancia constitucional por estar relacionada directamente con la protecci\u00f3n de derechos fundamentales como la vida, la integridad f\u00edsica, el m\u00ednimo vital, el trabajo y la igualdad, su reconocimiento y pago pueden ser reclamados mediante el ejercicio de esta acci\u00f3n, por lo general, para evitar un perjuicio irremediable. As\u00ed las cosas, teniendo en cuenta: (i) que las personas con VIH-SIDA son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, por cuanto es \u00e9sta una enfermedad que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran y; (ii) que la pensi\u00f3n de invalidez, como expresi\u00f3n del derecho a la seguridad social, persigue \u201ccompensar la situaci\u00f3n de infortunio derivada de la p\u00e9rdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones econ\u00f3micas y de salud\u201d, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que dicha prestaci\u00f3n puede ser exigida por v\u00eda de tutela\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, la Sala Novena de Revisi\u00f3n, en sentencia T-461 de 2015, sintetiz\u00f3 que la protecci\u00f3n en material laboral de las personas que padecen de VIH\/Sida se consolida as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201clas personas portadoras del virus VIH\/SIDA son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia (i) ha sostenido que la acci\u00f3n de tutela es procedente para proteger esta garant\u00eda incluso por encima de los medios ordinarios, en raz\u00f3n a que el s\u00edndrome de inmunodeficiencia adquirida\u00a0es una\u00a0enfermedad mortal; (ii) ha resaltado la importancia del derecho a la estabilidad laboral reforzada como una forma de superar la discriminaci\u00f3n de las personas que sufren VIH\/SIDA, a partir de la concientizaci\u00f3n del estado de vulnerabilidad en que se encuentran; (iii) se ha referido a las consecuencias de dicha enfermedad y a las medidas especiales que deben adoptarse por el Estado para la protecci\u00f3n efectiva y real de los derechos fundamentales de dichas personas; (iv) ha recabado que\u00a0no es obligatorio para el trabajador informar a su patrono que padece del virus VIH\/SIDA; (v) ha sostenido que todos estos factores le restan eficacia a los medios judiciales ordinarios de protecci\u00f3n y justifican la procedencia definitiva del mecanismo constitucional; y (vi) ha enfatizado en que el derecho a\u00a0la estabilidad laboral se refuerza en los casos de personas portadoras del virus VIH\/SIDA a partir del principio de solidaridad\u201d77. \u00a0<\/p>\n
4.2.3. En conclusi\u00f3n, en aplicaci\u00f3n de los principios que inspiran el Estado social de derecho y el mandato de igualdad material, por las circunstancias particulares en las que se desenvuelve el caso, la acci\u00f3n de tutela se torna en el mecanismo id\u00f3neo y eficaz para la salvaguarda de los derechos fundamentales de quienes han sido diagnosticados con VIH78. Aunado a ello, resulta claro que el desarrollo jurisprudencial antes decantado no se orienta, de manera alguna, a condicionar la especial protecci\u00f3n de estos pacientes a determinado estado cl\u00ednico del diagn\u00f3stico, pues en general este Tribunal ha entendido que la naturaleza de la enfermedad en alusi\u00f3n se relaciona con su car\u00e1cter catastr\u00f3fico y degenerativo y, por consiguiente, con la vulnerabilidad de quien la padece, \u00a0raz\u00f3n por la cual ha estructurado, como se evidenci\u00f3 con anterioridad, subreglas tendentes a configurar un est\u00e1ndar amplio de defensa de sus garant\u00edas constitucionales. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, por la eficacia material del recurso de amparo\u00a0\u00e9ste constituye una mayor garant\u00eda para las personas afectadas que se encuentran en estado de vulnerabilidad, haciendo de la acci\u00f3n de tutela el mecanismo prevalente para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales79. \u00a0<\/p>\n
5. Protecci\u00f3n constitucional especial de personas portadoras de VIH\/Sida en materia laboral. \u00a0<\/p>\n
5.1. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la especial protecci\u00f3n constitucional de este grupo poblacional abarca muchas esferas, tal y como lo sintetiz\u00f3 la sentencia T-158 de 2014, en la cual se enfatiz\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que los portadores o portadoras del VIH son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional por cuanto su padecimiento causa deterioro progresivo del estado de salud de quien lo soporta. En consecuencia, hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentra. Por ende, es deber del Estado adoptar las medidas indispensables para garantizar su inclusi\u00f3n en la sociedad y protegerlos en los distintos niveles en que suelen ser discriminados. Por lo que la jurisprudencia ha reconocido un tratamiento especial en procura de las personas que padecen esa enfermedad teniendo en cuenta su car\u00e1cter progresivo, en diversos \u00e1mbitos de protecci\u00f3n: (i) en materia de salud, concediendo medicamentos, tratamientos, traslados entre IPS, EPS o EPSS, cuando el afectado no cuenta con la posibilidad o los recursos econ\u00f3micos para asumirlo y se evidencia un grave detrimento de sus derechos fundamentales; (ii) en materia laboral, prohibiendo el despido injustificado o la discriminaci\u00f3n, en raz\u00f3n de la enfermedad y exigiendo un trato especial en el lugar de trabajo; (iii) en materia de seguridad social, cuando ha sido necesario reconocer la pensi\u00f3n de invalidez por v\u00eda del amparo constitucional dada la situaci\u00f3n de urgencia y (iv) en materia de protecci\u00f3n a personas habitantes de la calle, cuando son portadoras de VIH y dicha situaci\u00f3n puede ocasionar la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales no solamente propios, sino tambi\u00e9n de las personas que los rodean.\u201d \u00a0<\/p>\n
5.2. En relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n en materia laboral, se destaca que este Tribunal se ha referido espec\u00edficamente a la estabilidad laboral de personas portadoras del virus del VIH y\/o enfermas de SIDA, teniendo en cuenta las especiales y graves particularidades de tal enfermedad80.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, esta Corporaci\u00f3n profiri\u00f3 la sentencia SU-256 de 1996, en la cual estableci\u00f3 que si bien el trabajador que padece VIH asintom\u00e1tico \u201cpuede ser desvinculado de su empleo y no existe para el empleador una “obligaci\u00f3n de preservarle a perpetuidad en su cargo”, no puede ser despedido precisamente por su condici\u00f3n de infectado del virus, pues esta motivaci\u00f3n implica una grave segregaci\u00f3n social, una especie de apartheid m\u00e9dico y un desconocimiento de la igualdad ciudadana y del derecho a la no discriminaci\u00f3n\u201d, atentando contra los derechos a la dignidad y a la igualdad, al trabajo, a la salud y a la seguridad social. De ah\u00ed que, en aras de combatir la discriminaci\u00f3n de este grupo socialmente marginado por el padecimiento, abog\u00f3 por la prohibici\u00f3n de exigir prueba sobre VIH en el \u00e1mbito laboral. \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad la protecci\u00f3n de los derechos laborales del demandante se asoci\u00f3 al deber de solidaridad del empleador en el marco del Estado social de derecho, en la medida que se consider\u00f3 que \u201cla solidaridad ha debido ir mucho m\u00e1s all\u00e1, respetando la dignidad del trabajador, entendida como el merecimiento de un trato no discriminatorio, debido a toda persona por el solo hecho de ser humana, y la igualdad frente al trabajo, entendida aqu\u00ed como el reconocimiento de iguales derechos laborales frente a las dem\u00e1s personas empleadas en iguales circunstancias. Todos estos derechos, y el deber correlativo de solidaridad, s\u00f3lo se pod\u00edan ver justamente respetados preservando al trabajador en su cargo, o traslad\u00e1ndolo a otro de igual o mejor nivel dentro de la entidad, si se consideraba la inconveniencia de mantenerlo en el oficio que ven\u00eda desempe\u00f1ando.\u201d \u00a0<\/p>\n
Reiterando dichos postulados, la sentencia T-295 de 2008, concluy\u00f3 que\u201c(\u2026) las personas con VIH-SIDA son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional por cuanto se trata de una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. El Estado junto con la sociedad deben adoptar las medidas indispensables en orden de asegurar sistemas y mecanismos adecuados que posibiliten el trato integral ante la ausencia de recursos econ\u00f3micos que puedan presentar los afectados.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre el alcance de la protecci\u00f3n en materia laboral, en la sentencia T-812 de 2008 se determin\u00f3 que \u201cen el escenario de los contratos laborales celebrados entre personas de derecho privado, la estabilidad va desde el pago de una indemnizaci\u00f3n por despido injusto hasta el reintegro laboral, nivel m\u00e1s alto de protecci\u00f3n, del que son beneficiarios tres grupos sociales: las personas cobijadas con fuero sindical, las mujeres embarazadas y las personas con discapacidad, o en condici\u00f3n de debilidad manifiesta por motivo de enfermedad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en reconocimiento del estado de indefensi\u00f3n as\u00ed como de la discriminaci\u00f3n que a diario son objeto quienes padecen de VIH\/SIDA y del derecho al reitegro, la Corte ha consolidado una presunci\u00f3n de despido discriminatorio cuando se les desvincula. \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n de los desarrollos informativos sobre la enfermedad y c\u00f3mo esta afecta al individuo, puntualmente del estudio adelantado por el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH\/SIDA (ONUSIDA) y Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS), 2009, que indic\u00f3 que pese a no ser un s\u00edndrome nuevo, el apoyo y la solidaridad mundial es indispensable para enfrentar este flagelo; en la sentencia T- 554 de 2010 la Sala Sexta de Revisi\u00f3n replic\u00f3 la presunci\u00f3n de despido por discriminaci\u00f3n originada en la enfermedad del portador del virus. As\u00ed mismo, determin\u00f3 que el despido discriminatorio o sin el cumplimiento de las formalidades legales \u2013 permiso ante Ministerio de Trabajo- resulta ineficaz raz\u00f3n por la que procede el reintegro y, de ser necesario, la reubicaci\u00f3n laboral acorde con las condiciones de salud del trabajado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo expuesto, la Corte ha defendido que corresponde al empleador desvirtuar que la enfermedad fue la causa del despido porque imponer dicha carga al demandante es desproporcionado ya que se trata de un elemento subjetivo fuera de su esfera personal81.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, a partir del reconocimiento que quienes padecen el virus VIH\/SIDA son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada y que el juez constitucional debe salvaguardar sus derechos fundamentales con mayor asiduidad, esta Corporaci\u00f3n enfatiz\u00f3 mayormente en el aspecto subjetivo de la enfermedad, dando un enfoque a la dignidad humana. En ese sentido, en sentencia T- 896 de 2012 se destac\u00f3 que \u201cen el caso de los portadores del virus VIH\/SIDA\u00a0se debe tener algunos elementos relevantes, como son: i) su alto grado de vulnerabilidad y las nefastas consecuencias de la enfermedad; ii) la protecci\u00f3n que estos requieren; iii) la funci\u00f3n protectora del precedente que se manifiesta en la coexistencia de la patolog\u00eda con el trabajo; y iii) la inexistencia de la obligaci\u00f3n de informar a su empleador sobre su condici\u00f3n de infectados.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha forjado que si el trabajador enfermo de VIH es desvinculado en raz\u00f3n de su enfermedad, sin previa autorizaci\u00f3n del Ministerio del Trabajo, este tendr\u00e1 derecho a ser reintegrado y al pago de salarios dejados de percibir, de aportes en seguridad social y de la indemnizaci\u00f3n sancionatoria82.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en relaci\u00f3n con la naturaleza jur\u00eddica de las acreencias econ\u00f3micas derivadas de la desvinculaci\u00f3n causada en contextos como el analizado, en la precitada sentencia SU-256 de 1996, se decidi\u00f3 el caso de un empleado que padec\u00eda de VIH y fue despedido por su empleador, con quien suscribi\u00f3 un acuerdo conciliatorio respecto de las prestaciones sociales que deb\u00edan ser liquidadas con ocasi\u00f3n a la terminaci\u00f3n del contrato, de tal forma que se determin\u00f3 que el empleador cancelar\u00eda una retribuci\u00f3n b\u00e1sica mensual por espacio de un a\u00f1o. Dado que al trabajador se le dificult\u00f3 conseguir un nuevo empleo porque le hab\u00edan solicitado una prueba de VIH a pesar de ser ilegal, solicit\u00f3 mediante la acci\u00f3n de tutela que el ex empleador continuara cancelando la retribuci\u00f3n b\u00e1sica mensual que por espacio de un a\u00f1o (conciliaci\u00f3n) y dos meses (per\u00edodo de licencia remunerada) con los incrementos de ley, hasta tanto el ISS asumiera la pensi\u00f3n por enfermedad, adem\u00e1s las cotizaciones al ISS hasta que esta entidad se haga cargo de la pensi\u00f3n del peticionario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo ese derrotero, la Corte enfatiz\u00f3 que la conciliaci\u00f3n s\u00f3lo opera en casos en que no est\u00e9 en juego el n\u00facleo esencial de un derecho fundamental, ya que \u00e9ste, de suyo, es irrenunciable e inalienable, apuntando que \u201cen materia laboral, tendr\u00e1 en cuenta, entre otros principios fundamentales, aquel que otorga la facultad\u00a0para \u201ctransigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles\u201d,\u00a0de donde se deduce que, a contrario sensu, sobre derechos que no ostentan tal calidad, y menos a\u00fan sobre los fundamentales, no cabe tal posibilidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, reiter\u00f3 las sentencias C-543 de 1992, T-095 de 1994, T-043 de 1994, T-375 de 1993, en el sentido que es viable su condena\u00a0“in genere”\u00a0siempre que se haya establecido con precisi\u00f3n en qu\u00e9 consisti\u00f3 el perjuicio, cu\u00e1l es la raz\u00f3n para que su resarcimiento se estime indispensable para el goce efectivo del derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
Enseguida, el reconocimiento a la indemnizaci\u00f3n ha sido definido a trav\u00e9s del reconocimiento del derecho a la indemnizaci\u00f3n por despido injusto de conformidad con lo que establece el art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997. Por ejemplo, en la sentencia T-992 de 2007, en la cual la Sala Segunda de Revisi\u00f3n resolvi\u00f3 el caso de una mujer que padec\u00eda de VIH, con p\u00e9rdida de capacidad laboral del 79% y el empleador dio por terminado el contrato laboral sin solicitar autorizaci\u00f3n a la oficina del trabajo. En esa oportunidad, la Corte argument\u00f3 que la causa del despido de la demandante fue en realidad su estado de salud, raz\u00f3n por la cual la desvinculaci\u00f3n configur\u00f3 una discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base a ello, resolvi\u00f3 revocar las sentencias de instancia, conceder el amparo de los derechos a la salud, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso de la actora y ordenar a la empresa que pague a la accionante una indemnizaci\u00f3n equivalente a 180 d\u00edas de salario, que establece el art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentido id\u00e9ntico, en sentencia T-513 de 2015, la Sala Primera de Revisi\u00f3n estableci\u00f3 que \u201cla efectividad de la estabilidad laboral reforzada de las personas que padecen el virus del VIH\/SIDA se traduce en la garant\u00eda de permanencia en su empleo como medida de protecci\u00f3n especial ante actos de discriminaci\u00f3n, la cual se concretiza en la obligaci\u00f3n que tiene el empleador de (i) demostrar una causal de despido objetiva y (ii) acudir al Ministerio de Trabajo para que autorice la desvinculaci\u00f3n laboral de los trabajadores portadores del virus\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, la Corporaci\u00f3n decant\u00f3 que, el trabajador despedido injustamente tendr\u00e1 derecho a ser reintegrado, al pago de los salarios dejados de percibir, de los aportes en seguridad social y, adem\u00e1s, a la indemnizaci\u00f3n sancionatoria contemplada en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997. Adem\u00e1s, explic\u00f3 que en consideraci\u00f3n de la complejidad que representa para el trabajador probar una situaci\u00f3n que reside en el fuero interno del empleador, esto es, el elemento discriminatorio en el acto de despido, se invierte la carga de la prueba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se concedi\u00f3 el amparo a los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, la igualdad, trabajo y el m\u00ednimo vital del demandante, por cuanto se concluy\u00f3 que la terminaci\u00f3n del contrato laboral obedeci\u00f3 a la condici\u00f3n y limitaci\u00f3n del trabajador que padece de VIH, toda vez que el empleador no justific\u00f3 el despido de manera objetiva y tampoco efectu\u00f3 el tr\u00e1mite ante el Inspector de Trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala desech\u00f3 el argumento propuesto por la demandada, seg\u00fan la cual la labor que desarrollaba el accionante como analista de recobros en salud ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas no se encontraba vigente, dado que no lo demostraron, ni la eliminaci\u00f3n del cargo. En consecuencia, se orden\u00f3 al empleador reintegrar al actor, pagar en favor de este\u00a0las acreencias laborales dejadas de percibir durante el periodo de su desvinculaci\u00f3n laboral y de los aportes adeudados por concepto de seguridad social (salud y pensiones) y la indemnizaci\u00f3n contemplada en el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997. \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-287 de 2016 la Corte compendi\u00f3 lo expuesto de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde sus primeras decisiones, esta Corporaci\u00f3n ha protegido, de forma particular, los derechos de las personas contagiadas con\u00a0VIH, a quienes ha considerado sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0Cabe precisar que la especial protecci\u00f3n de las personas contagiadas de VIH, tiene fundamento en sus afecciones f\u00edsicas y en las implicaciones sociales de la enfermedad, relacionadas con situaciones de exclusi\u00f3n y discriminaci\u00f3n. En armon\u00eda con esas consideraciones, se ha se\u00f1alado que el grado de deterioro de la salud que provoca el VIH deja a los afectados en una situaci\u00f3n de gran vulnerabilidad, que impone la atenci\u00f3n y protecci\u00f3n prioritaria no s\u00f3lo respecto a la provisi\u00f3n de servicios de salud, pues ese resguardo especial debe extenderse a los dem\u00e1s \u00e1mbitos en los que est\u00e9 de por medio el goce de derechos fundamentales.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo antes expuesto se tiene que, en trat\u00e1ndose de casos en los que se discute la salvaguarda del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada en favor de un trabajador diagnosticado con VIH\/SIDA, m\u00e1s all\u00e1 de condicionar el estudio del amparo al estado cl\u00ednico del virus \u2014por ejemplo a que se halle en fase asintom\u00e1tica o no\u2014, el juez de tutela se encuentra abocado, sobretodo, a dilucidar si la desvinculaci\u00f3n laboral no est\u00e1 precedida de una motivaci\u00f3n distinta a la condici\u00f3n m\u00e9dica del trabajador, caso en el cual, en ausencia de una previa autorizaci\u00f3n del Ministerio del Trabajo y en aplicaci\u00f3n de f\u00f3rmulas desarrolladas por esta Corporaci\u00f3n, como lo es la presunci\u00f3n del despido discriminatorio, se impone el deber constitucional de protecci\u00f3n especial en favor de estas personas, dada la indudable vulnerabilidad que representa el padecimiento de una enfermedad hasta ahora incurable y m\u00e1xime si se tiene en cuenta que el potencial acto de discriminaci\u00f3n se da en el contexto de una relaci\u00f3n naturalmente desequilibrada, como lo es la surgida con ocasi\u00f3n de un contrato de trabajo. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, por encima de establecer si el trabajador est\u00e1 gravemente afectado por el diagn\u00f3stico de VIH\/SIDA, al punto en que se diga que atraviesa una etapa terminal, la regla a la que se ha hecho alusi\u00f3n con anterioridad encuentra como fundamento, principalmente, la materializaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de igualdad contenida en el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica, para de esta forma no s\u00f3lo evitar la consolidaci\u00f3n a perpetuidad de prejuicios discriminatorios adoptados en el \u00e1mbito laboral contra la poblaci\u00f3n afectada por esta enfermedad, sino tambi\u00e9n conjurar los efectos que ello implica, como lo son el estigma social y el impacto en la agravaci\u00f3n del estado de salud derivado tanto de la ausencia de ingresos inmediatos para sufragar los gastos propios del tratamiento, como de las consecuencias emocionales generalmente ocasionadas por un despido s\u00fabito, m\u00e1s a\u00fan si se trata de una persona cuyas condiciones econ\u00f3micas o de integraci\u00f3n en el mercado laboral est\u00e1n atravesadas por informalidades evidentes. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se colige que mediante la acci\u00f3n de tutela los trabajadores que padecen de VIH y fueron desvinculados pueden acudir a la acci\u00f3n de tutela para que sus derechos laborales sean amparados, de manera transitoria o de manera definitiva, de acuerdo con las condiciones de salud del empleado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese evento, corresponde al empleador demostrar una raz\u00f3n objetiva de la desvinculaci\u00f3n del trabajador enfermo; de lo contrario, opera la presunci\u00f3n de despido discriminatorio y, por contera, el trabajador tiene derecho al reintegro y pago de la indemnizaci\u00f3n sancionatoria contemplada en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997. \u00a0<\/p>\n
5.3. En relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n en materia pensional, se expondr\u00e1 m\u00e1s adelante la protecci\u00f3n al derecho a la seguridad social de personas que padecen VIH\/SIDA a trav\u00e9s de la pensi\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La pensi\u00f3n sanci\u00f3n. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial83.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1. La prestaci\u00f3n en cuesti\u00f3n busca amparar a los trabajadores que no fueron afiliados al sistema general de seguridad social y pensiones de manera oportuna, de modo que puedan acceder a los beneficios del sistema, y no queden desamparados contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte con ocasi\u00f3n o causa de su labor84.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Partiendo de la irrenunciabilidad de los derechos prestacionales y que se debe propender a \u201clograr la justicia en las relaciones que surjan entre patronos y trabajadores, dentro de un esp\u00edritu de coordinaci\u00f3n econ\u00f3mica y equilibrio social\u201d85, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que los empleadores que incumplen con su obligaci\u00f3n legal y reglamentaria de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social vulneran el derecho a la seguridad social de sus trabajadores. \u00a0<\/p>\n
6.1.2. En lo atinente a la naturaleza de la pensi\u00f3n sanci\u00f3n este Tribunal ha sostenido que en un principio era sancionatorio,86 puesto que el legislador la previ\u00f3 como una sanci\u00f3n al empleador que omite afiliar al sistema de seguridad social a sus empleados87. A pesar de dicha denominaci\u00f3n, la Corte le otorg\u00f3 una connotaci\u00f3n de car\u00e1cter prestacional, distingui\u00e9ndola de la indemnizaci\u00f3n por despido sin justa causa que es eminentemente sancionatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-372 de 1998, al analizar la constitucionalidad de algunos apartes del art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 1993, la Corte aclar\u00f3 que la pensi\u00f3n sanci\u00f3n dej\u00f3 de ser una indemnizaci\u00f3n a favor del trabajador despedido en forma injusta para convertirse en una prestaci\u00f3n para protegerlo en su ancianidad. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, en la sentencia T-371 de 2003 este Tribunal se\u00f1al\u00f3: \u201cAs\u00ed, pues, es claro que la denominada pensi\u00f3n sanci\u00f3n representa una carga econ\u00f3mica para el empleador que, sin importar las circunstancias en que se hace exigible, tiene como fin primordial cubrir el riesgo de vejez y, en consecuencia, la mora en su cancelaci\u00f3n puede comprometer los derechos fundamentales del acreedor. De manera que es preciso recordar que el t\u00e9rmino \u2018sanci\u00f3n\u2019 con el que se la ha denominado no indica que se trata de una indemnizaci\u00f3n pagadera por instalamentos, pues como ya se ha advertido por esta Corte la indemnizaci\u00f3n por despido sin justa causa y la pensi\u00f3n son beneficios distintos que no son excluyentes, como s\u00ed lo son la pensi\u00f3n de vejez y la pensi\u00f3n por despido injusto o sanci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3. Por otro lado, el alcance de la pensi\u00f3n sanci\u00f3n fue abordado en sentencia C-664 de 1996 que declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 171 de 1961 \u2013norma que inicialmente dispuso la pensi\u00f3n sanci\u00f3n, derogada por el art\u00edculo 37 de la Ley 50 de 1990 y \u00e9ste, a su vez, por el art\u00edculo 133 de la Ley 100 de 1993, a\u00fan produc\u00eda efectos,- y aclar\u00f3 que abarca \u00fanicamente a las relaciones laborales gobernadas por el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. En esa oportunidad, el demandante pretend\u00eda que dicha disposici\u00f3n se hiciera extensiva a todos los servidores p\u00fablicos frente a la circunstancia del retiro ilegal o sin justa causa y sin que se tenga en cuenta su vinculaci\u00f3n contractual o legal o reglamentaria con la administraci\u00f3n p\u00fablica en todos los niveles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a ello, la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cno siendo id\u00e9ntica la situaci\u00f3n de unos trabajadores y otros, mal podr\u00eda como se pretende en la demanda, que se otorgue el mismo trato a los empleados p\u00fablicos regidos por relaci\u00f3n legal y a los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo, pues ello equivaldr\u00eda a eliminar la forma de vinculaci\u00f3n, permanencia y retiro de los mismos, no obstante, que como se ha dicho, el legislador puede establecer distintas clases de reg\u00edmenes respecto de los trabajadores del Estado.\u201d \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Corte reconoci\u00f3, que la pensi\u00f3n sanci\u00f3n puede ser indexada en sentencia C-891A de 2006, en la cual decret\u00f3 la exequibilidad del segmento demandado del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 171 de 1961 \u201cbajo el entendimiento de que el salario base para la liquidaci\u00f3n de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deber\u00e1 ser actualizado con base en la variaci\u00f3n del \u00cdndice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DANE\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Requisitos para acceder a la pensi\u00f3n sanci\u00f3n y su reconocimiento en la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1. Este tipo de pensi\u00f3n nace de la omisi\u00f3n del empleador de afiliaci\u00f3n y pago de aportes respecto de sus empleados88, siempre y cuando se verifiquen los siguientes presupuestos: la existencia de un contrato de trabajo; la duraci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral entre 10 y 15 a\u00f1os; un despedido sin justa causa; y, que el trabajador cuente con m\u00e1s de 55 a\u00f1os de edad si es mujer o 60 si es hombre. \u00a0<\/p>\n
Respecto del requisito de edad, vale la pena aclarar que por disposici\u00f3n del par\u00e1grafo 3\u00ba del art\u00edculo 267 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, modificado por el art\u00edculo 133 de la Ley 100 de 1993, desde el 1\u00ba de enero de 2014 estas edades se modificaron de la siguiente manera: \u201csesenta y dos (62) a\u00f1os si es hombre y cincuenta y siete (57) a\u00f1os si es mujer, cuando el despido se produce despu\u00e9s de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) a\u00f1os o m\u00e1s y menos de quince (15) a\u00f1os, y a sesenta (60) a\u00f1os si es hombre y cincuenta y cinco (55) a\u00f1os si es mujer, cuando el despido se produce despu\u00e9s de quince (15) a\u00f1os de dichos servicios\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.2.2. En lo ateniente a los requisitos que determinan si surge el derecho a la pensi\u00f3n sanci\u00f3n, la Sala considera importante referirse a algunos pronunciamientos en los que esta Corporaci\u00f3n ha resuelto solicitudes de reconocimiento de tal prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En un principio, cuando la Corte verificaba el cumplimiento de los requisitos legales, adoptaba medidas para ordenar el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n-sanci\u00f3n a cargo del empleador por una suma equivalente a un salario m\u00ednimo legal vigente. Por ejemplo, en la sentencia T-327 de 1998,\u00a0estudi\u00f3 el caso de una aseadora que demand\u00f3 al Liceo Femenino de Cundinamarca \u201cMercedes Nari\u00f1o\u201d para que este asumiera directamente la responsabilidad de pensionarla, debido a que nunca hab\u00eda realizado las cotizaciones a pensiones correspondientes al tiempo que estuvo vinculada, que comprendi\u00f3 desde el 15 de enero de 1971 hasta el 15 de noviembre de 1995. \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, esta Corporaci\u00f3n estim\u00f3 que por dicha omisi\u00f3n el empleador hab\u00eda vulnerado el derecho a la seguridad social de la actora. Para fundamentar esa decisi\u00f3n, evidenci\u00f3 que se encontraba acreditado: (i) la existencia de un contrato de trabajo en la aplicaci\u00f3n del principio del contrato realidad, ya que se evidenci\u00f3 que estuvo vinculada de distintas formas (resoluciones de nombramiento de la accionante en el cargo de aseadora expedidas por el rector, serie de contratos de prestaci\u00f3n de servicios renovados por varios a\u00f1os); la vigencia de 25 a\u00f1os de dicho v\u00ednculo y (iii) la omisi\u00f3n por parte del empleador de efectuar los aportes al sistema pensional, que se evidenci\u00f3 en la ausencia de cotizaciones registradas en el fondo de pensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Rechaz\u00f3 de manera categ\u00f3rica los argumentos presentados por el colegio para excusar la omisi\u00f3n en el hecho que dichos pagos estaban a cargo del Departamento, as\u00ed: \u201cNo tiene explicaci\u00f3n l\u00f3gica que los colegios del departamento de Cundinamarca puedan vincular personal para su servicio, pero no puedan atender las obligaciones laborales que ello implica, con el argumento simple y evasivo de que deben cargarse al Fondo Educativo de Cundinamarca, en vista de que son prestaciones que debe asumir el departamento\u201d. Partiendo de esta consideraci\u00f3n, orden\u00f3 al plantel educativo pagar la pensi\u00f3n-sanci\u00f3n equivalente a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, a trav\u00e9s de la sentencia T-495 de 1999 la Corte se pronunci\u00f3 sobre el caso de una mujer que labor\u00f3 durante 17 a\u00f1os, desde el 24 de julio de 1973 hasta el 24 de diciembre de 1996, fecha en la cual de manera voluntaria se retir\u00f3, y al momento de solicitar la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n se percat\u00f3 que su ex -empleador nunca hab\u00eda efectuado las cotizaciones correspondientes, y que de haberla hecho podr\u00eda acceder a dicha prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras verificar la existencia de un v\u00ednculo laboral, bas\u00e1ndose en una constancia laboral emitida por la empleadora, y que la parte demandada se allan\u00f3 a la omisi\u00f3n de afiliaci\u00f3n, la Sala dispuso el reconocimiento de la pensi\u00f3n-sanci\u00f3n a cargo del ex empleador. Adicionalmente, orden\u00f3 a la demandada afiliar a la demandante al Plan Obligatorio de Salud ofrecido por una E.P.S para prestar dicho servicio, y escogida libremente por la demandante. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n radic\u00f3 en que, con base en un acta de conciliaci\u00f3n, se verific\u00f3 un contrato de trabajo vigente por 32 a\u00f1os y que la parte demandante recibi\u00f3 \u00fanicamente sumas globales por sus prestaciones que resultaban insuficientes para cubrir sus necesidades b\u00e1sicas, lo cual no sustituye los aportes ni la pensi\u00f3n, que garantizan el goce efectivo del derecho a la seguridad social. No obstante, la Sala indic\u00f3 que carec\u00eda de elementos de juicio para fijar el monto de las mesadas, motivo por el cual concedi\u00f3 el amparo como mecanismo transitorio y dispuso que fuera objeto de un proceso ordinario. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, orden\u00f3 a la parte demandada pagar a la accionante una suma equivalente a un salario m\u00ednimo legal vigente por concepto de la pensi\u00f3n-sanci\u00f3n, hasta tanto la justicia ordinaria decidiera acerca de sus derechos laborales de la demandante, quien qued\u00f3 obligada a iniciar las actuaciones correspondientes dentro de los 4 meses siguientes a la notificaci\u00f3n del fallo. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, en la sentencia T-580 de 200989, la Corte estudio un caso de una persona que labor\u00f3 en forma interrumpida en el municipio de Bel\u00e9n de Umbr\u00eda como trabajador oficial, desde el a\u00f1o de 1968 hasta diciembre de 2001, fecha en la que el empleador no prorrog\u00f3 el contrato suscrito. El empleador afili\u00f3 al accionante y cotiz\u00f3 al Instituto de los Seguros Sociales a partir del a\u00f1o de 1995, hasta la fecha de su desvinculaci\u00f3n. Por considerar que ten\u00eda derecho al reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n sanci\u00f3n, el trabajador instaur\u00f3 demanda ordinaria laboral, la cual no prosper\u00f3 ni en primera ni en segunda instancia, por cuanto los jueces laborales consideraron que a la fecha del retiro no se encontraba vigente la prestaci\u00f3n solicitada, fue derogada por la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
No obstante, se encontr\u00f3 que al aplicar los\u00a0art\u00edculos 8\u00ba de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, se deduc\u00eda que el demandante ten\u00eda el derecho a que se le reconociera y pagara la pensi\u00f3n sanci\u00f3n all\u00ed prevista, por cuanto: i) el trabajador oficial labor\u00f3 por m\u00e1s de 15 a\u00f1os (realmente trabaj\u00f3 (16 a\u00f1os y 257 d\u00edas), ii) a la fecha del despido contaba con m\u00e1s de 50 a\u00f1os de edad (ten\u00eda 57 a\u00f1os) y, iii) fue despedido sin justa causa. \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, con sustento en la sentencia C-664 de 1996, determin\u00f3 que \u201caquellos casos en los que la entidad p\u00fablica termin\u00f3 sin justa causa la relaci\u00f3n laboral con un trabajador oficial, sin haberlo afiliado al sistema general de pensiones o si lo hizo, y de todas maneras, no tiene la posibilidad de acceder a la pensi\u00f3n de vejez, resultan aplicables los art\u00edculos 8\u00ba de la Ley 171 de 1968 y 74 del\u00a0Decreto 1848 de 1969, pues la pensi\u00f3n sanci\u00f3n adquiere un car\u00e1cter prestacional para proteger la vida en condiciones dignas del trabajador en su vejez.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en ello, instituy\u00f3\u00a0varias alternativas para que los empleadores garantizaran esta prestaci\u00f3n, las cuales fueron resumidas de la siguiente manera: \u201ci) continuar pagando las cotizaciones que falten para que el trabajador acceda a la pensi\u00f3n de vejez, ii) no pagar todas las cotizaciones y responder por el pago de la pensi\u00f3n sanci\u00f3n durante la vida del trabajador y, iii) conmutar la pensi\u00f3n con el seguro social\u201d. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia T-814 de 2011 se hizo claridad sobre dos aspectos relevantes. Primero, que en virtud del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 171 de 1961, el trabajador despedido sin justa causa, despu\u00e9s de haber laborado para la misma empresa o para sus sucursales durante m\u00e1s de 10 a\u00f1os y menos de 15 a\u00f1os, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la esa ley, tienen derecho a que la empresa reconozca a su favor una pensi\u00f3n indexada, la cual puede reclamar cuando cumpla 60 a\u00f1os de edad. Segundo, que desde el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo a\u00f1o, se admiti\u00f3 la compatibilidad de la pensi\u00f3n sanci\u00f3n con la de vejez reconocida por ISS, en caso de que se re\u00fanan los requisitos para ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa providencia, la Corte concluy\u00f3 que de manera excepcional, cuando el empleador incumpli\u00f3 la obligaci\u00f3n de afiliaci\u00f3n y pago de aporte de un trabajador que es un sujeto de especial protecci\u00f3n por su condici\u00f3n de salud, y este reclama la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero por las particularidades del caso no cumple con los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n sanci\u00f3n, pese a revelarse como el \u00fanico sustento, el juez constitucional puede adoptar medidas transitorias con el fin de que el empleador supla su m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en casos en los que se ha identificado que el empleador no afili\u00f3 y pag\u00f3 los respectivos aportes al sistema general de seguridad social al trabajador, por lo que impidi\u00f3 que accediera a las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y este es un sujeto de especial protecci\u00f3n por su condici\u00f3n de salud y por no contar con recursos econ\u00f3micos suficientes para procurar su subsistencia, la Corte ha dispuesto medidas transitorias con el fin de que el empleador supla su m\u00ednimo vital cuando es necesario que en un proceso laboral se dirima derechos laborales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este es el caso de la sentencia T-185 de 201690, en la cual la Corte estudi\u00f3 un asunto en el que esta situaci\u00f3n se presentaba, y orden\u00f3 el pago mensual de una suma equivalente a un salario m\u00ednimo mensual vigente a la demandante hasta cuando existiera un pronunciamiento por parte de la justicia ordinaria, que definiera los derechos laborales de la tutelante. Respecto de dicho pago fij\u00f3 que no tiene el car\u00e1cter de salario, ni impone a la demandante la obligaci\u00f3n de prestar servicios personales a los vinculados. \u00a0<\/p>\n
De los casos expuestos, es posible reiterar que \u201cla Corte Constitucional ha dispuesto el reconocimiento de la pensi\u00f3n sanci\u00f3n en los eventos en que se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos, seg\u00fan el caso, en el art\u00edculo 8\u00ba de la ley 171 de 1961, modificado por las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993. Esto es: (i) la existencia de un contrato trabajo (ii) que estuvo vigente por diez a\u00f1os o m\u00e1s (iii) que la relaci\u00f3n laboral finaliz\u00f3 por el despido sin justa causa y (iv) que durante la vigencia de la relaci\u00f3n laboral el empleador omiti\u00f3 el deber de afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones.\u201d91 \u00a0<\/p>\n
6.3. En s\u00edntesis, cabe destacar que la obligaci\u00f3n de afiliaci\u00f3n y de pago de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social materializa una garant\u00eda m\u00ednima de los derechos laborales, tales como la asistencia m\u00e9dica, pensiones y riesgos laborales. De ah\u00ed que la pensi\u00f3n sanci\u00f3n tiene por objeto restablecer los derechos fundamentales del trabajador a quien no se le garantiz\u00f3 su derecho a la seguridad social en el marco de una relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, los empleadores que incumplen con la obligaci\u00f3n legal y reglamentaria de afiliar a sus trabajadores al sistema pensional vulneran el derecho a la seguridad social y deben responder por las pensiones y prestaciones peri\u00f3dicas a las que tendr\u00edan derecho de haber sido afiliados. En tal evento, el juez constitucional ordenar\u00e1 el pago de la pensi\u00f3n sanci\u00f3n, la cual es susceptible de ser indexada. \u00a0<\/p>\n
Para acceder a ella se debe corroborar que (i) el empleador omiti\u00f3 el deber de afiliaci\u00f3n y de pago de cotizaciones a pesar de (ii) la existencia de un contrato de trabajo que estuvo vigente entre 10 y 15 a\u00f1os, (iii) haya finalizado de manera unilateral el empleador sin justa causa y, que (iv) el trabajador cuente con m\u00e1s de 55 a\u00f1os de edad si es mujer o 60 si es hombre. \u00a0<\/p>\n
En casos en los que no sea posible reconocer la pensi\u00f3n sanci\u00f3n, el empleador deber\u00e1 proporcionar el m\u00ednimo vital del empleado, siempre que este sea un sujeto de especial protecci\u00f3n, hasta que la justicia ordinaria dirima la reclamaci\u00f3n de los derechos laborales. La suma que es reconocida por regla general como mecanismo transitorio, no adquiere la connotaci\u00f3n de salario conforme a la jurisprudencia desarrollada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Pensi\u00f3n de invalidez para personas que padecen VIH\/SIDA. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
7.1. Requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez92.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1.1. Los requisitos de la pensi\u00f3n de invalidez fueron establecidos, en principio, por los art\u00edculos 3893 y 39 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 1562 de 201294.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versi\u00f3n original estipul\u00f3 el periodo y las semanas que debe haber cotizado el solicitante: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO. 39.- Requisitos para obtener la pensi\u00f3n de invalidez. Tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo anterior sean declarados inv\u00e1lidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al r\u00e9gimen y hubiere cotizado por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y \u00a0<\/p>\n
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas del a\u00f1o inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO.-Para efectos del c\u00f3mputo de las semanas a que se refiere el presente art\u00edculo se tendr\u00e1 en cuenta lo dispuesto en los par\u00e1grafos del art\u00edculo 33 de la presente ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
7.1.2. Con posterioridad, el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 860 de 200395 introdujo a la norma citada las siguientes variaciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Aument\u00f3 el n\u00famero de semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n exigidas de 26 a 50,\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Elimin\u00f3 la diferencia establecida en el art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuraci\u00f3n del estado de invalidez, al establecer los mismos requisitos para todos;\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. Estipul\u00f3 la demostraci\u00f3n de su fidelidad de cotizaci\u00f3n por el sistema con cotizaciones m\u00ednimas del \u201cveinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas modificaciones fueron analizadas por el este Tribunal en la sentencia C-428 de 2009, en la cual declar\u00f3 la exequibilidad del requisito de cotizaci\u00f3n de 50 semanas durante los tres a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez. Por otra parte, declar\u00f3 inexequible el requisito de fidelidad se\u00f1alado en el numeral 2 que exig\u00eda \u201cfidelidad de cotizaci\u00f3n para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez\u201d. Ello, en raz\u00f3n a que \u201ca pesar de poder tener un fin constitucional leg\u00edtimo, en tanto buscar\u00eda asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliaci\u00f3n y disminuci\u00f3n del fraude, la norma no es conducente para la realizaci\u00f3n de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les hab\u00eda exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad\u201d. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la exigencia del requisito de fidelidad, precis\u00f3 que: (i) deb\u00eda ser inaplicado por excepci\u00f3n de inconstitucionalidad a las solicitudes previas al fallo; y, (ii) tampoco debe ser aplicado respecto de las posteriores a ella, por haber sido declarado inexequible96. \u00a0<\/p>\n
7.1.3. En breve, para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez es necesario cumplir con los tres elementos. A saber: (i) la p\u00e9rdida de capacidad laboral mayor al 50%, (ii) la identificaci\u00f3n del momento de la estructuraci\u00f3n de la invalidez y (iii) el n\u00famero de las semanas cotizadas a esa fecha. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si la pensi\u00f3n de invalidez se estructur\u00f3 bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, el solicitante afiliado requiere haber cotizado 26 semanas en cualquier tiempo y el no afiliado necesita las mismas 26 semanas en el a\u00f1o anterior al estado de invalidez. Por el contrario, para acceder a esta pensi\u00f3n bajo la Ley 860 de 2003, el solicitante debe contar con 50 semanas cotizadas en los 3 a\u00f1os anteriores al estado de invalidez97. \u00a0<\/p>\n
7.1.4. De otra parte, en virtud del principio de legalidad cada solicitud de pensi\u00f3n debe analizarse bajo el r\u00e9gimen vigente a su radicaci\u00f3n. Sin embargo, tambi\u00e9n es posible evaluar las peticiones a partir de reg\u00edmenes anteriores en aplicaci\u00f3n de la condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa, prevista en el art\u00edculo 53 Superior. Esto, con el fin de conjurar un vac\u00edo legal de la transici\u00f3n entre normativas sin afectar a quienes hubieran sido declarados en estado de invalidez y tuvieran expectativas leg\u00edtimas por haber cotizado y cumplido los requisitos exigidos en un determinado r\u00e9gimen antes de que fuera derogado. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia SU-442 de 2016, la Sala Plena de la Corte Constitucional unific\u00f3 los criterios conforme a los cuales procede la aplicaci\u00f3n de la condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa en materia de pensi\u00f3n de invalidez, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) en concepto de la Sala Plena de la Corte, el principio de la condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicaci\u00f3n de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contra\u00eddo una expectativa leg\u00edtima, concebida conforme a la jurisprudencia. Por lo dem\u00e1s, una vez la jurisprudencia ha interpretado que la condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa admite sujetar la pensi\u00f3n de invalidez a reglas bajo cuya vigencia se contrajo una expectativa leg\u00edtima, no puede apartarse de esa orientaci\u00f3n en un sentido restrictivo, a menos que se ofrezcan razones poderosas suficientes que muestren que: (i) la nueva posici\u00f3n tiene mejor sustento en el orden legal y constitucional, (ii) los argumentos para apartarse priman sobre los principios de seguridad jur\u00eddica, confianza leg\u00edtima e igualdad de trato que est\u00e1n a la base del respeto al precedente constitucional, y (iii) est\u00e1 en condiciones de desvirtuar la prohibici\u00f3n de retroceso injustificado en materia de derechos sociales fundamentales, establecida en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Hasta el momento no se han aportado razones de esta naturaleza, por lo cual la jurisprudencia de esta Corte, encargada de garantizar la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, se mantiene y es vinculante para todas las autoridades, incluidas las judiciales (CP. Art. 241).\u201d \u00a0<\/p>\n
Al tenor de lo expuesto, al resolver peticiones de pensiones de invalidez es necesario hacer un doble an\u00e1lisis, por cuanto se debe tener en cuenta la normativa vigente al momento de la petici\u00f3n as\u00ed como el r\u00e9gimen en el que se hubieran creado expectativas leg\u00edtimas para acceder a la prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7.2. Requisitos de la pensi\u00f3n de invalidez cuando se est\u00e1 frente a una enfermedad degenerativa a la luz de la jurisprudencia constitucional98.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.1. La pensi\u00f3n de invalidez supone primordialmente la p\u00e9rdida de capacidad laboral superior al 50% de manera fortuita y acreditada por las administradoras de pensiones, de riesgos profesionales, las compa\u00f1\u00edas de seguros que asuman dicho riesgo, entidades promotoras de salud, la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez o por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses99, en concordancia con lo dispuesto por el art\u00edculo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art\u00edculo 52 de la Ley 962 de 2005. \u00a0<\/p>\n
En todos los casos, la entidad calificadora debe caracterizar del grado de p\u00e9rdida de capacidad laboral en t\u00e9rminos de deficiencia, discapacidad, y minusval\u00eda y determinar la fecha de estructuraci\u00f3n de invalidez100, con base en los criterios t\u00e9cnicos del Manual \u00danico expedido por el Gobierno Nacional, que actualmente corresponde al Decreto 1507 de 2014101. \u00a0<\/p>\n
7.2.2. Este Tribunal ha advertido que es com\u00fan que, en los casos de enfermedades degenerativas, los dict\u00e1menes de invalidez establecen una fecha retroactiva de estructuraci\u00f3n, sin que esta refleje el momento en el que la persona estuvo en la imposibilidad f\u00edsica de ocuparse laboralmente102.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los m\u00faltiples casos estudiados por la Corporaci\u00f3n se ha decantado, de manera pac\u00edfica, que cuando se trata de una invalidez causada por un padecimiento paulatino o por una enfermedad degenerativa, el tiempo de estructuraci\u00f3n debe ser aquel en la que se concreta materialmente el car\u00e1cter de permanente y definitivo, por lo que impide a la persona desempe\u00f1ar cualquier actividad laboral y continuar cotizando. Es decir, no aquella que es se\u00f1alada retroactivamente en la calificaci\u00f3n (que usualmente indica cu\u00e1ndo iniciaron las manifestaciones de la enfermedad), por cuanto s\u00f3lo indica cu\u00e1ndo se presentaron los primeros s\u00edntomas, sin que ello impida que el individuo permanezca activo dentro de sus capacidades 103. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la p\u00e9rdida de capacidad laboral efectiva de quien padece una enfermedad degenerativa se materializa en el momento en que no puede continuar trabajando, seg\u00fan las particularidades del caso, lo puede: (i) ser relativamente pr\u00f3ximo al momento en que se emite el respectivo dictamen de calificaci\u00f3n si realiz\u00f3 cotizaciones recientes104; (ii) ser el d\u00eda de la solicitud de calificaci\u00f3n si fue presentada cuando el estado de salud imped\u00eda toda actividad laboral105; y, (iii) la \u00e9poca de la \u00faltima cotizaci\u00f3n106. \u00a0<\/p>\n
7.2.3. La versi\u00f3n original del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 y el texto modificado por la Ley 860 de 2003 establecen respectivamente que el solicitante debe haber cotizado 26 o 50 semanas, en el a\u00f1o inmediatamente anterior o en los 3 a\u00f1os previos a la estructuraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo expuesto anteriormente, el par\u00e1metro constitucional fijado por esta Corporaci\u00f3n es di\u00e1fano. Por ello, cuando se solicita una pensi\u00f3n de invalidez por parte de una persona con una enfermedad degenerativa, se deben contar todas las semanas aportadas hasta el d\u00eda en que su condici\u00f3n m\u00e9dica dificulta cualquier desempe\u00f1o laboral e impida acceder a una fuente de ingresos. Es decir, que se torna necesario tener en cuenta aquellas semanas cotizadas despu\u00e9s de la fecha de estructuraci\u00f3n retroactiva, por cuanto no siempre se refiere a la que determina la invalidez materialmente \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en la sentencia T-273 de 2015, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n, expuso una l\u00ednea jurisprudencial que se retoma a continuaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn sentencia T- 163 de 2011 la Corte otorg\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez a la accionante a pesar de no haber cumplido con las semanas cotizadas a la fecha de estructuraci\u00f3n fijada retroactivamente107. Teniendo en cuenta que hab\u00eda continuado cotizando no era factible considerar que para esa fecha hab\u00eda perdido la capacidad laboral de forma permanente y definitiva, por lo que tuvo en cuenta las semanas cotizadas hasta la solicitud de la pensi\u00f3n. Consider\u00f3 que \u201ccuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensi\u00f3n de invalidez de una persona que padece una enfermedad cr\u00f3nica, degenerativa o cong\u00e9nita, a quien se le ha determinado una fecha de estructuraci\u00f3n de invalidez en forma retroactiva, deber\u00e1 tener en cuenta los aportes realizados al Sistema, durante el tiempo comprendido entre dicha fecha, y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, los aportes realizados al sistema durante el tiempo comprendido entre la fecha retroactiva y el momento en el que la persona pierde materialmente su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, son v\u00e1lidos para el cumplimiento del requisito de las semanas cotizadas para obtener una pensi\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este mismo sentido, en sentencia T-1013 de 2012, esta Corte precis\u00f3 \u201cque en los casos de estudio de reconocimiento de una pensi\u00f3n de invalidez de un afiliado que padece una enfermedad cr\u00f3nica, degenerativa o cong\u00e9nita, a quien se le ha determinado una fecha de estructuraci\u00f3n de invalidez en forma retroactiva, se debe tener en cuenta los aportes realizados al sistema, hasta el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, entendiendo que esta coincide con la situaci\u00f3n material de la persona.\u201d \u00a0<\/p>\n
La Corte determin\u00f3 que las semanas cotizadas hasta la solicitud de calificaci\u00f3n deb\u00edan ser tenidas en cuenta toda vez que en ese momento se materializ\u00f3 la dificultad de trabajar, ya que padec\u00eda una enfermedad degenerativa, y a pesar de su condici\u00f3n hab\u00eda cotizado. En raz\u00f3n de ello, orden\u00f3 dejar parcialmente sin efectos el dictamen de p\u00e9rdida de capacidad laboral para que como fecha de estructuraci\u00f3n fuera tenida en cuenta la solicitud de la calificaci\u00f3n porque en ella se\u00f1al\u00f3 que estaba en la imposibilidad de seguir laborando.\u201d \u00a0<\/p>\n
7.2.4. Conforme a lo anterior, al examinar una solicitud de pensi\u00f3n de invalidez de una persona con enfermedad degenerativa, se debe tener en cuenta que: (i) la fecha de estructuraci\u00f3n corresponde al momento en el que el peticionario pierde materialmente la capacidad de trabajo de manera permanente y definitiva, en aplicaci\u00f3n del principio de la primac\u00eda de la realidad y, (ii) se deben tener en cuenta todas las semanas cotizadas hasta ese momento. \u00a0<\/p>\n
7.3. Reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez para personas que padecen VIH\/Sida a la luz de la jurisprudencia constitucional109. \u00a0<\/p>\n
7.3.1. Esta Corte ha reconocido en m\u00faltiples pronunciamientos la condici\u00f3n especial de las personas que sufren enfermedades cr\u00f3nicas degenerativas o cong\u00e9nitas, entre ellas quienes padecen de VIH\/Sida, en relaci\u00f3n con su derecho a la pensi\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, se ha tenido por cierto que el padecimiento de dicha enfermedad implica la p\u00e9rdida progresiva de la capacidad laboral, toda vez que se trata de un deterioro gradual que merma la facultad de ejecutar cualquier oficio desde el momento del diagn\u00f3stico hasta que la infecci\u00f3n se manifiesta de manera sintom\u00e1tica, cuya ocurrencia es dificultosa identificar temporalmente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3.2. Concretamente, en reconocimiento de esta dificultad, se ha advertido que las entidades calificadoras que determinan una fecha de estructuraci\u00f3n que no refleja la verdadera p\u00e9rdida de capacidad vulnera el derecho a la seguridad social del interesado, toda vez que ello implica descartar los aportes cotizados con posterioridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, en sentencia T-699A de 2007,\u00a0a prop\u00f3sito de una persona que padece de VIH-SIDA, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que\u00a0\u201ces posible que, en raz\u00f3n del car\u00e1cter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculaci\u00f3n laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practic\u00f3 el examen de calificaci\u00f3n de la invalidez. As\u00ed pues, el hecho de que la estructuraci\u00f3n sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condici\u00f3n de inv\u00e1lido por medio de la calificaci\u00f3n de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensi\u00f3n acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, seg\u00fan los dict\u00e1menes m\u00e9dicos, se hab\u00eda estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades f\u00edsicas para continuar trabajando y no exist\u00eda un dictamen en el que constara la condici\u00f3n de invalidez\u201d. \u00a0<\/p>\n
En igual l\u00ednea de pensamiento, este Tribunal, en sentencia T-628 de 2007, examin\u00f3 si la negativa de reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez a una persona en circunstancias de debilidad manifiesta, diagnosticada adem\u00e1s con VIH, bajo el argumento de que no hab\u00eda cotizado las semanas requeridas, esto es, un n\u00famero de 50 en el caso del art. 39 de la ley 100 de 1993 o un total de 25 en el caso del par\u00e1grafo 2\u00b0 del art. 1\u00b0 de la ley 860 de 2003, dentro de los \u00faltimos 3 a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, vulner\u00f3 sus derechos a la vida, al m\u00ednimo vital, a la seguridad social y los principios de dignidad humana y de condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala determin\u00f3 que la solicitud deb\u00eda ser examinada seg\u00fan los requisitos contenidos en los art\u00edculos 5\u00b0 y 6\u00b0 del Decreto 758 de 1990, en aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad toda vez que la Ley 100 de 1993 no previ\u00f3 un r\u00e9gimen de transici\u00f3n para las prestaciones de este tipo. En el caso concreto advirti\u00f3 que se encontraban acreditados a cabalidad, puesto que el demandante era una persona en situaci\u00f3n de invalidez permanente y total por haber perdido m\u00e1s del cincuenta 50% de su capacidad laboral, asimismo, cotiz\u00f3 durante dicho r\u00e9gimen\u00a0m\u00e1s de 150 semanas dentro de los 6 a\u00f1os anteriores a la fecha del estado de invalidez y contaba con m\u00e1s de 300 semanas cotizadas en cualquier \u00e9poca con anterioridad a la estructuraci\u00f3n de la invalidez. As\u00ed entonces, de no haber variado la normatividad, concluy\u00f3 que el demandante hubiera accedido sin reparo alguno a la pensi\u00f3n reclamada, por reunir todas las condiciones exigidas en el r\u00e9gimen anterior. Por ende, se orden\u00f3 reconocer y pagar la prestaci\u00f3n solicitada. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el tema de pensiones de invalidez tambi\u00e9n ha sido abordado desde la condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa en la sentencia T-077 de 2008, en la cual la Corte evalu\u00f3 un caso en el que el fondo de pensiones neg\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez a una persona con VIH con el argumento que el demandante no cumpl\u00eda los requisitos establecidos en la ley 860 de 2003, esto es, por cuanto durante los \u00faltimos tres a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez no cotiz\u00f3 las 50 semanas exigidas legalmente y tampoco acredit\u00f3 la fidelidad para con el Sistema General de Pensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo estas circunstancias, se se\u00f1al\u00f3 que el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez deben analizarse a luz del car\u00e1cter\u00a0sui generis\u00a0de esta enfermedad. Con fundamento en lo anterior, argument\u00f3 que en el caso particular \u201cresulta desproporcionado y contrario a la Constituci\u00f3n, particularmente al mandato de progresividad de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, la aplicaci\u00f3n rigurosa de la Ley 860 de 2003 a una persona que se encuentra en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta en raz\u00f3n de la grave enfermedad que padece, su car\u00e1cter progresivo y el agravante de que no ha sido posible encontrar una cura como es el Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH- que cumpliendo con los requisitos se\u00f1alados en el r\u00e9gimen anterior en el cual ven\u00eda cotizando (Ley 100 de 1993) para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez, no obstante se le niega el reconocimiento de la misma, la cual adem\u00e1s se constituye en su \u00fanica fuente de ingresos.\u201d As\u00ed, al verificar que el demandante cumpl\u00eda con m\u00e1s de 50 semanas cotizadas (94) y una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 72%, orden\u00f3 al fondo de pensiones tramitar el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez a favor del actor desde la fecha en que solicit\u00f3 su reconocimiento aplicando, en todo caso, el art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versi\u00f3n original. \u00a0<\/p>\n
En esta misma l\u00ednea, en un caso de similares condiciones f\u00e1cticas, en\u00a0la sentencia T-710 de 2009,\u00a0la Sala Primera de Revisi\u00f3n evalu\u00f3 el caso de una persona con VIH-SIDA, con p\u00e9rdida de capacidad laboral de 65.75% y fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez del 23 de junio de 2002, quien solicit\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez, pero el fondo de pensiones se la hab\u00eda negado bajo el argumento de no reunir las semanas de cotizaci\u00f3n requeridas a la fecha de estructuraci\u00f3n de su invalidez, la cual es anterior a las \u00faltimas semanas cotizadas y con las cuales consegu\u00eda superar el m\u00ednimo legal exigido para acceder a la prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, sostuvo que \u201c(\u2026)\u00a0a pesar del car\u00e1cter progresivo y degenerativo de la enfermedad que padece el se\u00f1or\u00a0(\u2026), se advierte que \u00e9ste pudo conservar sus capacidades funcionales y continu\u00f3 trabajando y aportando al sistema de seguridad social por dos a\u00f1os y cuatro meses despu\u00e9s de la fecha se\u00f1alada como de estructuraci\u00f3n de la invalidez, bajo la vigencia de la Ley 860 de 2003. Lo anterior demuestra que a pesar de las manifestaciones cl\u00ednicas del actor, \u00e9ste se mantuvo activo laboralmente, cotizando a la seguridad social y solo ante el progreso de la enfermedad, se vio en la necesidad de solicitar la pensi\u00f3n de invalidez y de someterse a la calificaci\u00f3n de su p\u00e9rdida de capacidad laboral. Y fue en este momento, 11 de octubre de 2006, cuando el fondo de pensiones fija una fecha de estructuraci\u00f3n anterior, de la que desprende el no reconocimiento de pensi\u00f3n de invalidez solicitada.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, se orden\u00f3 al fondo de pensiones reconocer y pagar al actor la pensi\u00f3n de invalidez respectiva atendiendo la fecha en que solicit\u00f3 el reconocimiento. \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo expuesto, en la sentencia T-885 de 2011, al estudiar nuevamente un caso de una persona con VIH-Sida, reiter\u00f3 la regla constitucional sentada en la sentencia T-163 de 2011, expresando que la fecha de estructuraci\u00f3n registrada en el dictamen de calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral no representaba el momento en que el peticionario perdi\u00f3 su capacidad laboral en forma permanente y definitiva porque el actor estuvo laboralmente activo con posterioridad a ella, ya que cancel\u00f3 aportes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del c\u00f3mputo de semanas cotizadas y la fecha de estructuraci\u00f3n retroactiva indicada por la entidad calificadora a las personas que padecen VIH-SIDA, sostuvo que \u201cno tener en cuenta los aportes hechos con posterioridad a la determinaci\u00f3n de la invalidez y permitir que el sistema se beneficie de dichas cotizaciones, resulta contrario a los lineamientos constitucionales. Por ello, y en virtud del principio de favorabilidad, consignado en el art\u00edculo 53 Superior que impone a los operadores jur\u00eddicos dar aplicaci\u00f3n a las disposiciones que resulten m\u00e1s provechosas para los trabajadores en aquellos eventos en los que existan dudas sobre las normas que deben regular el caso concreto, y conforme al principio de progresividad predicable de los derechos sociales en general y en particular del derecho a la seguridad social, la Sala advierte que el Instituto del Seguro Social efectu\u00f3 una aplicaci\u00f3n incorrecta de la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese entonces, se comprob\u00f3 que el accionante reun\u00eda las semanas necesarias para satisfacer el requisito de cotizaci\u00f3n, siempre y cuando se tomaran en cuenta los aportes efectuados con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n fijada por la junta de calificaci\u00f3n, hasta el d\u00eda en que se profiri\u00f3 el dictamen. Ello se debe a que el fondo de pensiones no tuvo en cuenta las semanas cotizadas por el accionante desde el 24 de noviembre de 2008, fecha en que se consider\u00f3 estructurada la invalidez, y el 19 de noviembre de 2009, fecha en que se efectu\u00f3 el dictamen que estableci\u00f3 una p\u00e9rdida de la capacidad laboral del 66.15%. Para la Sala, con ello vulner\u00f3 el derecho a la seguridad social del actor, produciendo en consecuencia una afectaci\u00f3n ileg\u00edtima a sus derechos a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social y comprometiendo su m\u00ednimo vital. En consecuencia, orden\u00f3 el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez. Es la fecha de la calificaci\u00f3n de la invalidez, como se desprende de las consideraciones expuestas, la que se debe tener en cuenta, dadas las especiales condiciones de salud del actor, y el hecho de que continu\u00f3 aportando al Sistema, alcanzando a cotizar un total de 147 semanas, a pesar de los s\u00edntomas de su enfermedad VIH.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea, en sentencia T-040 de 2015, la Corte se ocup\u00f3 de dos acciones de tutela presentadas por personas que solicitan el reconocimiento y el pago de su pensi\u00f3n de invalidez porque, como consecuencia de la enfermedad degenerativa que padecen (VIH\/SIDA), tienen una p\u00e9rdida de capacidad laboral superior al cincuenta por ciento (50%). Los respectivos fondos de pensiones y cesant\u00edas rechazaron sus solicitudes bajo el argumento de que no cumpl\u00edan con el n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n exigido en la Ley 860 de 2003. En uno de ellos, el rechazo obedeci\u00f3 a que no se tuvieron en cuenta los aportes realizados despu\u00e9s de la fecha de estructuraci\u00f3n. En el otro, a que (i) las cotizaciones anteriores fueron calculadas a partir de la fecha de estructuraci\u00f3n, y no a partir de la declaratoria de la invalidez, pese a que el peticionario es una persona joven, y (ii) los aportes posteriores no fueron tenidos en cuenta por no estar respaldados por una actividad laboral. \u00a0<\/p>\n
En ese fallo, la Corporaci\u00f3n reiter\u00f3 que \u201clas personas que padezcan de una de estas enfermedades (VIH\/SIDA), que hayan conservado una capacidad laboral residual despu\u00e9s de ser diagnosticadas y que hayan seguido trabajando, tienen derecho a que el fondo de pensiones les reconozca los aportes que realizaron con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, y hasta el momento en que perdieron su fuerza de trabajo de manera permanente y definitiva. Es decir, el d\u00eda en que no pudieron seguir cumpliendo sus funciones en raz\u00f3n de su incapacidad y, en consecuencia, enfrentaron la imposibilidad de proveerse un sustento econ\u00f3mico a partir de su participaci\u00f3n en el mercado laboral, as\u00ed como de continuar efectuando las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.\u201d Con fundamento en ello, resolvi\u00f3 que en ambos casos se hab\u00eda vulnerado el derecho a la seguridad social porque los fondos de pensiones se abstuvieron de\u00a0reconocer y pagar la pensi\u00f3n de invalidez bajo el argumento de que no cotizaron el n\u00famero de semanas requerido con antelaci\u00f3n a la fecha de estructuraci\u00f3n de su invalidez, por no tener en cuenta que el accionante sigui\u00f3 cotizando y acredit\u00f3 las semanas requeridas. \u00a0<\/p>\n
De manera m\u00e1s reciente, la Sala Octava de Revisi\u00f3n efectu\u00f3 un an\u00e1lisis id\u00e9ntico en sentencia T-366 de 2016, en la cual resolvi\u00f3 si a dos ciudadanos a quienes se les niega el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez a la que consideran ser acreedores en raz\u00f3n de que no cumplen con el requisito de las 50 semanas de cotizaciones en los 3 a\u00f1os anteriores a la fecha fijada como de estructuraci\u00f3n de su invalidez, se les vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, m\u00ednimo vital y vida en condiciones dignas. En uno de aquellos casos110, el reclamante hab\u00eda sido diagnosticado con VIH entre otras enfermedades. Respecto de este, la Corte encontr\u00f3 que (i) aport\u00f3 al sistema de seguridad social en pensiones\u00a082,82 semanas cotizadas al 31 de febrero de 2014, momento en que realiz\u00f3 su \u00faltima cotizaci\u00f3n y 46, 57 en los 3 a\u00f1os anteriores a la fecha determinada como de estructuraci\u00f3n de su invalidez; y, (ii) se calific\u00f3 con un 57,95%\u00a0de p\u00e9rdida de capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, en la sentencia T-057 de 2017, la Corte decidi\u00f3 dos casos, uno de ellos en los cuales el peticionario hab\u00eda sido diagnosticado con VIH y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones le neg\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez por no haber acreditado el requisito de las 50 semanas de cotizaci\u00f3n dentro de los tres (3) a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de la invalidez, a pesar de padecer esta enfermedad degenerativa y haber sido calificado con un porcentaje superior al 50% de p\u00e9rdida de la capacidad para trabajar. \u00a0<\/p>\n
En lo ateniente de la verificaci\u00f3n del requisito de semanas cotizadas, sostuvo que \u201cel estado de invalidez de una persona est\u00e1 asociado al padecimiento de enfermedades de car\u00e1cter degenerativo, cr\u00f3nico o cong\u00e9nito, esta Corporaci\u00f3n ha establecido que, para efectos del reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, las entidades administradoras de pensiones deber\u00e1n tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n de la misma, las cuales se asumen efectuadas en ejercicio de una\u00a0capacidad laboral residual\u00a0que, sin \u00e1nimo de defraudar el sistema, le permiti\u00f3 seguir trabajando y haciendo sus aportes hasta perder toda capacidad productiva y funcional de forma permanente y definitiva. Lo anterior, como garant\u00eda efectiva del derecho fundamental a la seguridad social de sujetos en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta y como una medida tendiente a evitar que se genere enriquecimiento sin justa causa por parte de los fondos de pensiones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, reiter\u00f3 las sentencias T-221 de 2006, T-653 de 2004 y T-104 de 2008, en el sentido que \u201ccuando la asignaci\u00f3n pensional por concepto de invalidez represente el \u00fanico ingreso que garantice la vida digna de la persona que ha sufrido una p\u00e9rdida de capacidad laboral significativa, el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, cobra la dimensi\u00f3n de derecho fundamental\u201d. \u00a0<\/p>\n
Respecto del caso puntual, corrobor\u00f3 que el actor cumpli\u00f3 con los requisitos para acceder al beneficio pensional, toda vez que contaba con una p\u00e9rdida de capacidad laboral del\u00a056.35% y ten\u00eda dentro de los tres a\u00f1os anteriores a la fecha que perdi\u00f3 efectivamente su fuerza laboral, 75.05 semanas, por lo que orden\u00f3 a Colpensiones, reconocer y pagar la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
7.3.3. En conclusi\u00f3n, cabe destacar que en distintas oportunidades la jurisprudencia de este tribunal de manera consistente ha adoptado varias medidas constitucionales tenientes a garantizar el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez a personas que padecen de VIH\/Sida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La garant\u00eda de esta prestaci\u00f3n en esos eventos requiere que el solicitante hay sido calificado de p\u00e9rdida de capacidad laboral mayor al 50% y, adicionalmente, haber cotizado al sistema de seguridad social al menos 50 semanas, de acuerdo con el r\u00e9gimen de la Ley 860 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. El principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades en la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
8.1. Concepto y alcance.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los principios de primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades y de irrenunciabilidad a los beneficios m\u00ednimos laborales (art\u00edculo 53)111 tienen la finalidad primordial de garantizar los derechos laborales en igualdad de condiciones. En desarrollo del primero, el art\u00edculo 22 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo (en adelante C.S.T)112 define el contrato de trabajo como \u201caquel por la cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jur\u00eddica, bajo continua dependencia o subordinaci\u00f3n a la segunda y mediante remuneraci\u00f3n. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneraci\u00f3n, cualquiera que sea su forma, salario\u201d. \u00a0<\/p>\n
En modo similar, el art\u00edculo 23 subrogado por el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 50 de 1990, dispone el contrato realidad, esto es, el nacimiento ipso facto del v\u00ednculo laboral cuando se cumplen los elementos esenciales del contrato de trabajo. La norma precitada dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cElementos esenciales. 1\u00ba) Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos\u00a0tres\u00a0elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s\u00ed mismo; b) La continuada subordinaci\u00f3n o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a \u00e9ste para exigirle el cumplimiento de \u00f3rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci\u00f3n del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos\u00a0m\u00ednimos\u00a0del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pa\u00eds; y\u00a0c) Un salario como retribuci\u00f3n del servicio. 2) Una vez reunidos los\u00a0tres\u00a0elementos de que trata este art\u00edculo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por raz\u00f3n del nombre que se le d\u00e9 ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha conceptuado sobre el principio de la realidad sobre las formalidades, tanto en asuntos de control abstracto como es an\u00e1lisis de casos concretos, de los cuales se destacan algunos a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, a fin de comprender a cabalidad los elementos del contrato realidad – los mismos del contrato de trabajo-, vale la pena retomar las ense\u00f1anzas de la sentencia C-154 de 1997 que distingui\u00f3 este contrato de trabajo del aqu\u00e9l de prestaci\u00f3n de servicios, haciendo \u00e9nfasis en que la subordinaci\u00f3n o dependencia es determinante al momento de demostrar la existencia de una relaci\u00f3n laboral, sin que ello desconozca otros elementos – actividad personal y remuneraci\u00f3n \u2013 caracter\u00edsticos de dicho v\u00ednculo. Al respecto, manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn s\u00edntesis, el elemento de subordinaci\u00f3n o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestaci\u00f3n de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administraci\u00f3n sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administraci\u00f3n contratante de impartir \u00f3rdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecuci\u00f3n de la labor contratada, as\u00ed como la fijaci\u00f3n de horario de trabajo para la prestaci\u00f3n del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, as\u00ed se le haya dado la denominaci\u00f3n de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios independiente.\u201d \u00a0<\/p>\n
El precitado criterio de subordinaci\u00f3n ha sido fundamental a la hora de la evaluaci\u00f3n de la existencia en un contrato realidad, el cual implica la garant\u00eda de los derechos de los trabajadores m\u00e1s all\u00e1 de las condiciones que formalmente se hayan pactado, causando los derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el \u00e1mbito de la regulaci\u00f3n laboral ordinaria como fue se\u00f1alado en la sentencia C-1110 de 2001. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, en la sentencia C-614 de 2009 destac\u00f3 la relevancia del principio y del contrato realidad en la medida que observ\u00f3 que muchos empleadores ya sean privados o p\u00fablicos como el Estado pretenden hacer invisible realmente una relaci\u00f3n laboral que constituya un \u201ccontrato de trabajo\u201d por medio de artificios jur\u00eddicos de contrataci\u00f3n para encubrirlo. A partir de lo anterior se refiri\u00f3 al alcance del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n: \u201cen raz\u00f3n de las diferencias en las modalidades de los contratos\u00a0de prestaci\u00f3n de servicios y el laboral, la jurisprudencia nacional ha sido enf\u00e1tica en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 53 de la Carta, debe aplicarse el principio de primac\u00eda de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tanto en las relaciones entre particulares como en las que celebra el Estado\u201d113.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera m\u00e1s reciente, en la sentencia T-014 de 2015, la Corte advirti\u00f3 que esta figura dignifica el trabajo o labor realizada revistiendo dichas situaciones an\u00f3malas con todas las condiciones de un trabajo digno y justo, esto es, garantizar un m\u00ednimo condiciones de los derechos laborales, porque \u201clos empleadores deben respetar: (i) el pago de un salario acorde con la jornada laboral; (ii) la vinculaci\u00f3n al sistema de seguridad social para amparar los riesgos de vejez, muerte e invalidez (iii) la jornada laboral permitida; (iv) la permanencia en el trabajo\u00a0y en general todas las garant\u00edas m\u00ednimas e irrenunciables que el ordenamiento jur\u00eddico colombiano ponga a disposici\u00f3n de los trabajadores\u201d. \u00a0<\/p>\n
8.2. Declaraci\u00f3n del contrato realidad en la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha reiterado la jurisprudencia desarrollada en el transcurrir de los a\u00f1os sobre el contrato realidad, insistiendo en que siempre que se evidencien los elementos integrantes la relaci\u00f3n laboral, se configura un verdadero contrato realidad independientemente de la denominaci\u00f3n que le otorguen las partes114.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La exigencia de la verificaci\u00f3n a cabalidad de los tres elementos ha sido una constante en las decisiones de este Tribunal. En sentencia T-101 de 2002, la Corte neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la subsistencia digna, a la salud, a la seguridad social, a la remuneraci\u00f3n m\u00ednima y a la protecci\u00f3n a la tercera edad de una empleada dom\u00e9stica que demand\u00f3 por considerarlos vulnerados sus derechos por su empleadores, quienes no le pagaban su salario y no la ten\u00edan afiliada a la seguridad social, toda vez que \u201cla insuficiencia de los elementos aportados por las partes, no permite conocer claridades m\u00ednimas y esenciales de toda relaci\u00f3n laboral, a saber qui\u00e9n es el patrono, y en consecuencia respecto de quien se predica el elemento de subordinaci\u00f3n\u201d. Enseguida, adujo que la incertidumbre que se presentaba en torno a la existencia de una relaci\u00f3n laboral, impiden a la jurisdicci\u00f3n constitucional conocer de la materia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este aspecto tambi\u00e9n es ilustrado por la sentencia T-335 de 2004, en la cual la Corte evalu\u00f3 conjuntamente que se tratara de una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinaci\u00f3n o dependencia a otra persona natural o jur\u00eddica, caso en el cual tuvo por cierto el elemento subordinaci\u00f3n basado en el cumplimiento de un horario laboral, as\u00ed como de la existencia de planillas de los turnos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La evaluaci\u00f3n probatoria de los elementos definitorios del v\u00ednculo laboral se basa principalmente en los distintos medios probatorios que obran en el expediente, los cuales son revisados en conjunto y bajo la luz de la sana cr\u00edtica y, adem\u00e1s, aplicando la presunci\u00f3n de la relaci\u00f3n de trabajo cuando se presta un servicio personal, fijada por el art\u00edculo 24 del CST115. A modo de ejemplo, en la sentencia T-935 de 2012 se dio por probado un v\u00ednculo laboral de facto entre las partes en determinado periodo, as\u00ed como una fecha aproximada de desvinculaci\u00f3n a causa de la avanzada edad y deteriorado estado de salud del demandante, con base en la confrontaci\u00f3n de testimonios, declaraciones, interrogatorios y documentos, que respaldaban hechos, a partir de los cuales por medio de una inferencia l\u00f3gica era posible concluir la existencia de la prestaci\u00f3n personal del servicio, una remuneraci\u00f3n y subordinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, este Tribunal en Sentencia T-447 de 2008 estudio el caso de un accionante que se encontraba vinculado a una cooperativa y sufri\u00f3 una incapacidad de origen no profesional, lo que gener\u00f3 que fuere desvinculado de la empresa, y perdiera su afiliaci\u00f3n a la seguridad social. El actor solicit\u00f3 al juez de tutela que le protegieran sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Corte evidenci\u00f3 que pese a que el demandante hab\u00eda sido vinculado en calidad de trabajador asociado, dicha relaci\u00f3n trasmut\u00f3 hacia un v\u00ednculo laboral en aplicaci\u00f3n del principio de primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades, sobre el cual afirm\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(\u2026) uno de los postulados desarrollados de manera m\u00e1s prolija en materia laboral por esta Corporaci\u00f3n es aquel conocido como el `principio de contrato realidad` o `primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades. Como fue se\u00f1alado en sentencia C-166 de 1997, esta m\u00e1xima guarda relaci\u00f3n con el principio de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el art\u00edculo 228 del texto constitucional como uno de los preceptos rectores de la administraci\u00f3n de justicia. En desarrollo de esta m\u00e1xima, corresponde al juez llevar a cabo un atento examen de cada uno de los elementos que rodean la prestaci\u00f3n de servicios de manera tal que logre determinar el contenido material de la relaci\u00f3n que subyace la pretensi\u00f3n de las partes que se dirigen a la autoridad judicial. En tal sentido, el operador jur\u00eddico se encuentra llamado a hacer prescindencia de los elementos formales que envuelven el contrato con el objetivo de establecer si en el caso concreto se presentan los elementos que de acuerdo al art\u00edculo 23 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo definen el v\u00ednculo laboral.\u201d \u00a0<\/p>\n
Concretamente, opin\u00f3 que de las comunicaciones de la Cooperativa coleg\u00eda que los trabajadores asociados carec\u00edan del poder de decisi\u00f3n que es consustancial a las organizaciones de esta \u00edndole y, en su lugar, demostraba la existencia de la subordinaci\u00f3n, lo cual junto con la prestaci\u00f3n personal del servicio y la remuneraci\u00f3n, configuraban una relaci\u00f3n laboral dependiente y por consiguiente regida por un contrato de trabajo. De acuerdo a tal consideraci\u00f3n, la Sala dio aplicaci\u00f3n a las disposiciones del C\u00f3digo Sustantivo para resolver las dem\u00e1s pretensiones relacionadas con el pago de incapacidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en sentencia T-903 de 2010, con ocasi\u00f3n al estudio de la tutela del se\u00f1or Gilmer Sierra Garc\u00eda, quien reclamaba el reconocimiento de un contrato realidad con el Municipio de Montenegro, Departamento del Quind\u00edo, la Corte sistematiz\u00f3 las reglas jurisprudenciales sobre la declaraci\u00f3n del contrato realidad en la jurisprudencia constitucional as\u00ed \u201cen primer lugar, en los casos mencionados es patente que cuando el juez constitucional constata la existencia de los elementos prescritos en el art\u00edculo 23 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, a saber i) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s\u00ed mismo; ii) La continuada subordinaci\u00f3n o dependencia del trabajador respecto del empleador y un iii) salario en retribuci\u00f3n al trabajo prestado, el peso de la realidad prevalece sobre las formalidades que revistan determinada situaci\u00f3n jur\u00eddica y se procede a declarar la existencia de la relaci\u00f3n laboral con las implicaciones salariales y prestacionales que dicha decisi\u00f3n conlleva\u201d. \u00a0<\/p>\n
En ese caso, se concluy\u00f3 que el cotejo de distintos testimonios permit\u00eda inferir que el demandante prest\u00f3 personalmente el servicio de vigilancia, as\u00ed como que se observaba que hab\u00eda subordinaci\u00f3n y dependencia a partir de las directivas del establecimiento educativo y, que en virtud de ello, \u201clas directivas de la Instituci\u00f3n estaban facultadas a exigirle el cumplimiento de \u00f3rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo, cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos\u201d. Respecto a la remuneraci\u00f3n se anot\u00f3 que era parte en dinero y otra en especie, que el empleador pretend\u00eda enmarcar bajo el manto de un contrato de arrendamiento Una vez verificados los elementos esenciales del contrato realidad, la Corte orden\u00f3 al empleador cancelar los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta la fecha de esa providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia T-750 de 2014, esta Corporaci\u00f3n insisti\u00f3 en que no importa la denominaci\u00f3n que se le diera a la relaci\u00f3n laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dar\u00eda lugar a que se configurara un verdadero contrato realidad. En esa decisi\u00f3n, debi\u00f3 resolver si una cooperativa de transporte vulnera los derechos fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada al dar por terminado el v\u00ednculo laboral con uno de sus asociados a pesar de que este \u00faltimo se encontraba incapacitado al momento del despido, el cual se fundament\u00f3 en que incumpli\u00f3 con el pago de sus aportes, lo cual constituye causal de desafiliaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A efectos de determinar si al peticionario asist\u00edan los derechos laborales reclamados, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n evalu\u00f3 si se hab\u00edan configurado los elementos de servicio personal, remuneraci\u00f3n y subordinaci\u00f3n. Al respecto indic\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cPara determinar cu\u00e1ndo se estructura una verdadera relaci\u00f3n laboral o un contrato de trabajo deben examinarse los requisitos se\u00f1alados en el art\u00edculo 23 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo, seg\u00fan el cual se requiere que concurran tres elementos esenciales: (i) la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s\u00ed mismo; (ii) la continuada subordinaci\u00f3n o dependencia del trabajador respecto del empleador, que lo faculta para exigirle el cumplimiento de \u00f3rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci\u00f3n del contrato; y (iii) el salario como retribuci\u00f3n del servicio. Lo anterior significa que el principal aspecto que debe tenerse en cuenta es la relaci\u00f3n efectiva que existe entre el trabajador y el empleador, independientemente de lo que resulte del contrato o de lo que se derive de este, en tanto lo all\u00ed consignado o formalmente pactado puede ser contrario a la realidad. Para ello, el juez debe valorar en cada caso si se configura una verdadera relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
No obstante, concluy\u00f3 que \u201clas pretensiones del accionante y sus afirmaciones en el escrito de tutela, la Sala no encuentra en el expediente alguna prueba o indicio que le permita inferir la existencia de una verdadera relaci\u00f3n laboral o un contrato laboral\u201d. Por lo tanto, neg\u00f3 las pretensiones de reintegro, al pago de los salarios dejados de percibir y dem\u00e1s prestaciones solicitadas, por cuanto no encuentra un medio probatorio o una circunstancia que desvirt\u00fae la relaci\u00f3n de la cooperativa con las personas en ella vinculadas, para convertirse en una verdadera relaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del alcance del contrato realidad, en el a\u00f1o 2016 la Corporaci\u00f3n reiter\u00f3 que \u201cexistir\u00e1 una relaci\u00f3n laboral o reglamentaria seg\u00fan el caso cuando:\u00a0\u201ci) se presten servicios personales,\u00a0ii) se pacte una subordinaci\u00f3n que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de direcci\u00f3n directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica por el servicio u oficio prestado.\u201d\u00a0Adem\u00e1s de los tres elementos propios de las relaciones laborales, la permanencia en el empleo es un criterio determinante para reconocer si en un caso concreto se presenta una relaci\u00f3n laboral\u201d116. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los lineamientos expuestos, en la sentencia SU-448 de 2016, la Corte reconoci\u00f3 que \u201cexisten situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se se\u00f1ale que se trata de una determinada relaci\u00f3n, en verdad se trate de otra totalmente distinta\u201d, que de cumplirse con los elementos de servicio personal, subordinaci\u00f3n y remuneraci\u00f3n deriva en un contrato realidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3. En conclusi\u00f3n, la supremac\u00eda de la realidad ante las formas ha sido el criterio definitivo de m\u00faltiples decisiones de esta Corporaci\u00f3n, por lo que mediante la verificaci\u00f3n material de los elementos referidos como caracter\u00edsticas esenciales del contrato de trabajo conlleva a reconocer la relaci\u00f3n laboral y desvirtuar cualquier otra forma de vinculaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el contexto descrito, la figura de la primac\u00eda de la realidad sobre las formas ha cobrado gran relevancia, superando las vejaciones de los derechos laborales de los trabajadores que son vinculados sin el lleno de las garant\u00edas de una relaci\u00f3n laboral, tanto en la esfera privada como en la administraci\u00f3n p\u00fablica. Tal es el caso de un v\u00ednculo con los rasgos de un contrato de trabajo oculta bajo la forma de un contrato de labor contratada por medio de empresas de servicios temporales117, o la continua renovaci\u00f3n de contratos de t\u00e9rmino definido o de contratos de prestaci\u00f3n de servicio118.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, si los elementos del contrato realidad se corroboran de manera objetiva se debe declarar la existencia de un v\u00ednculo laboral, sin importar las consideraciones que los intervinientes tengan sobre la din\u00e1mica de intercambio de labores por una retribuci\u00f3n econ\u00f3mica. En consecuencia, se reconocer\u00e1n los derechos propios de una relaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Caso concreto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.1. S\u00edntesis del caso \u00a0<\/p>\n
a) Expone el se\u00f1or \u201cJuan\u201d (42 a\u00f1os) que en noviembre de 2013 fue diagnosticado con VIH, seropositivo119, que actualmente no cuenta con apoyo familiar porque es hu\u00e9rfano, sus ingresos provienen de la venta ambulante y que responde econ\u00f3micamente por su hijo menor de edad (15 a\u00f1os), aportando una cuota de alimentos, ya que a pesar de tener su custodia su situaci\u00f3n personal y econ\u00f3mica no le permiten hacerse cargo de \u00e9l. Tampoco cuenta con un lugar de vivienda propio ni permanente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que en el periodo comprendido entre julio de 2004 y el 31 de diciembre de 2015120 trabaj\u00f3 en el establecimiento de comercio \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, en horarios nocturnos que comprend\u00eda entre las 7:00 p.m. a 5:00 a.m. de martes a jueves y de 7:00 p.m. a 9:00 a.m. los viernes a domingo. Esto encuentra respaldo en las declaraciones juramentadas de los se\u00f1ores \u201cNoraldo\u201d, \u201cGuillermo\u201d y \u201cMois\u00e9s\u201d121. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que all\u00ed tomaba los pedidos en las mesas y de los carros que se aproximaban al negocio, as\u00ed mismo serv\u00eda los alimentos vendidos en dicho negocio122, es decir, que trabaj\u00f3 como mesero. Indica que el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d, gerente del negocio y su jefe directo, le pagaba por su labor aproximadamente $25.000 pesos diarios123. Al respecto, en la diligencia del 10 de marzo de 2017, por una parte, el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d expres\u00f3 ante esta Corporaci\u00f3n que pagaba cierto dinero \u201cde manera voluntaria\u201d en reconocimiento de la colaboraci\u00f3n que el se\u00f1or \u201cJuan\u201d ejerc\u00eda para el desarrollo de la actividad comercial y, por otra parte, as\u00ed lo ratific\u00f3 el actor124. Adicionalmente, esta suma est\u00e1 consignada en las planillas de pago de turnos de \u201cCOMIDAS R\u00c1PIDAS\u201d, que fueron aportadas por este \u00faltimo en sede de revisi\u00f3n125.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que el 17 de noviembre de 2013, cuando tuvo conocimiento de su enfermedad, inform\u00f3 al se\u00f1or \u201cAlberto\u201d que hab\u00eda sido diagnosticado con VIH, motivo por el cual solicit\u00f3 que lo afiliara al sistema general de seguridad social y pensiones. Sin embargo, recibi\u00f3 una respuesta negativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, refiri\u00f3 que en el a\u00f1o 2015 su condici\u00f3n de salud se deterior\u00f3 debiendo acudir a asistencia m\u00e9dica de manera m\u00e1s frecuente, debido a la tos y diarreas continuas que presentaba regularmente126, lo cual se corrobora en la historia cl\u00ednica, en la cual se anota que el paciente estuvo 2 a\u00f1os sin tratamiento para el diagn\u00f3stico de VIH seropositivo, con poca introspecci\u00f3n de la enfermedad. El 2 de junio de 2015 fue hospitalizado por urgencias durante 29 d\u00edas como resultado de la persistente sintomatolog\u00eda y, en abril de 2017, requiri\u00f3 asistencia m\u00e9dica por su enfermedad. \u00a0<\/p>\n
Con base en ello, alega que el despido se motiv\u00f3 en su estado de salud, y que su empleadora pesar de conocer esa situaci\u00f3n omiti\u00f3 pedir el permiso respectivo para efectuar el despido al Ministerio de Trabajo. \u00a0<\/p>\n
Con el \u00e1nimo de comprobar esta vinculaci\u00f3n laboral, en sede de revisi\u00f3n, aport\u00f3 dos certificados laborales expedidos por el gerente de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, fechados del 26 de enero de 2006 \u2013que certific\u00f3 que trabaj\u00f3 los d\u00edas 20 y 21 de enero- y del 7 de junio del mismo a\u00f1o- que certific\u00f3 que desde el 2 de abril de 2004 se encontraba vinculado al establecimiento de comercio. As\u00ed mismo, en sede de revisi\u00f3n, alleg\u00f3 material fotogr\u00e1fico a fin de evidenciar que tambi\u00e9n realiz\u00f3 tareas de aseo dentro del local comercial y que contaba con un uniforme del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por medio de la acci\u00f3n de tutela, el demandante plantea que \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d viol\u00f3 sus derechos fundamentales a la seguridad social y al m\u00ednimo vital porque no cancel\u00f3 las prestaciones sociales que correspond\u00edan por el trabajo que desarrollaba de manera personal, subordinada y remunerada. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita el pago de una pensi\u00f3n sanci\u00f3n y, de manera subsidiaria, el pago de la indemnizaci\u00f3n por despido sin justa causa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Ahora bien, la parte demandada refut\u00f3 de manera categ\u00f3rica la existencia de un contrato laboral, enmarcando los quehaceres que efectuaba el demandante en un trabajo, espor\u00e1dico o fortuito, el cual se remuneraba seg\u00fan su naturaleza. De manera persistente, refirieron que se trataba de unos oficios que el demandante hac\u00eda, en principio, de manera voluntaria, que a la postre le eran reconocidos. \u00a0<\/p>\n
Indican que la actividad principal del demandante era cuidar carros en la zona aleda\u00f1a al negocio e igualmente vender licores, lo cual respaldan con las declaraciones de los se\u00f1ores \u201cLibardo\u201d y \u201cDaniel\u201d, un taxista que era cliente del negocio y un vendedor de una cigarrer\u00eda cercana, respectivamente. Mientras que el primero indic\u00f3 que el demandante hac\u00eda ambas labores, afirmando que \u201clo ve\u00eda espor\u00e1dicamente los fines de semana, sacando comidas de \u201cCOMIDAS R\u00c1PIDAS\u201d y vendiendo de otras cigarrer\u00edas trago a los clientes del sector\u201d, el segundo manifest\u00f3 que algunos fines de semana le compraba licor, sin referir si le constaba o no la relaci\u00f3n de trabajo que se discute en el asunto bajo examen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, denunciaron por falsedad ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n la declaraci\u00f3n del se\u00f1or \u201cNoraldo\u201d, cuestionaron las fotograf\u00edas que el accionante alleg\u00f3 en las cuales vest\u00eda el uniforme del establecimiento de comercio y, as\u00ed mismo, cuestionaron de falsedad la firma contenida en la certificaci\u00f3n laboral expedida el 7 de junio de 2006 en la cual se indica como fecha de vinculaci\u00f3n el 2 de abril de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Actualmente, el demandante goza de atenci\u00f3n de salud a trav\u00e9s del r\u00e9gimen subsidiado y a pesar de sus condiciones ha podido continuar laborando. Adicionalmente, es beneficiario de asistencia social por parte del Distrito. Por otra parte, \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d hace parte del patrimonio de la Sociedad \u201cAA\u201d Ltda., que entr\u00f3 en liquidaci\u00f3n en diciembre de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2. Metodolog\u00eda de resoluci\u00f3n del caso. \u00a0<\/p>\n
9.2.1. De manera preliminar, la Sala har\u00e1 el an\u00e1lisis de procedencia del asunto de la referencia, para la cual analizar\u00e1 la jurisprudencia sobre el particular y su aplicaci\u00f3n en el caso contrato. Superado lo anterior, entrar\u00e1 a estudiar el fondo del asunto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2.2. Para decidir sobre el m\u00e9rito de las reclamaciones relativas a la pensi\u00f3n sanci\u00f3n y la indemnizaci\u00f3n por despido injusto, se torna completamente forzoso verificar, en primer lugar, la existencia de un v\u00ednculo laboral, para lo cual se verificar\u00e1n sus tres elementos: (i) actividad personal, (ii) subordinaci\u00f3n y (iii) remuneraci\u00f3n. En caso de encontrar acreditado dicho v\u00ednculo, esta Sala examinar\u00e1 la eventual vulneraci\u00f3n de la estabilidad laboral reforzada de que goza el actor por su padecimiento, en aras de responder a su petici\u00f3n del pago de la indemnizaci\u00f3n por despido injusto. \u00a0<\/p>\n
9.2.3. Dilucidado lo anterior, con base en ello, la Sala proceder\u00e1 a verificar si se encuentran probados los presupuestos para que el demandante se haga beneficiario de la pensi\u00f3n sanci\u00f3n, lo cual requiere verificar conjuntamente: (i) la existencia de un contrato de trabajo, (ii) la omisi\u00f3n de afiliaci\u00f3n y cotizaci\u00f3n al sistema de seguridad social a cargo del empleador, (iii) la duraci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral entre 10 y 15 a\u00f1os, (iv) un despedido sin justa causa o cuya motivaci\u00f3n no es otra distinta a la del padecimiento del empleado y, (v) que el trabajador cuente con m\u00e1s de 55 a\u00f1os de edad si es mujer o 60 si es hombre, como se explic\u00f3 en el fundamento 6.2. de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2.4. En caso de no acreditar alguno de los requisitos se\u00f1alados, la Corte estima pertinente evaluar la protecci\u00f3n constitucional reforzada a favor del demandante, a la luz de los par\u00e1metros establecidos en la Constituci\u00f3n y la ley sobre la pensi\u00f3n de invalidez. Esto con el \u00e1nimo de adoptar alguna medida adicional de protecci\u00f3n dirigida a garantizar al demandante el m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.3. Estudio de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.3.1. De los hechos decantados conjuntamente de la tutela y de los elementos probatorios, as\u00ed como del entendimiento cient\u00edfico del VIH y el SIDA que la jurisprudencia constitucional ha recogido, la Sala advierte que el se\u00f1or \u201cJuan\u201d es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y se encuentra atravesando una evidente situaci\u00f3n de vulnerabilidad, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
(i) Padece de una enfermedad degenerativa, toda vez que desde el a\u00f1o 2013 fue diagnosticado de VIH seropositivo, como se observa en su historia cl\u00ednica127; \u00a0<\/p>\n
(ii) Ha tenido complicaciones m\u00e9dicas severas que ponen de presente un evidente deterioro constante en su estado de salud, lo cual no s\u00f3lo se observa porque en julio de 2015 estuvo hospitalizado por 29 d\u00edas por esta enfermedad y se ordenaron controles mensuales y tratamiento con medicamentos antirretrovirales, sino tambi\u00e9n porque el 11 de marzo de 2016 el m\u00e9dico tratante diagnostic\u00f3 \u201cdescenso abrupto del conteo de linfocitos T CD4 y un aumento muy significativo de la viremia, lo que lo posiciona en un muy alto riesgo de presentar s\u00edndrome de inmunodeficiencia adquirida a muy corto plazo\u201d128, y el 7 de abril de 2017 volvi\u00f3 a requerir atenci\u00f3n urgente en la Fundaci\u00f3n Santa F\u00e9129 en raz\u00f3n de las complicaciones m\u00e9dicas propias del padecimiento de VIH\/SIDA. \u00a0<\/p>\n
(iii) Es una persona de escasos recursos debido a que el \u00fanico ingreso que expone devengar proviene en la actualidad de la venta ambulante, le permite cubrir sus gastos de subsistencia, revelando adem\u00e1s que no recibe apoyo de un c\u00edrculo familiar130.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.3.1. Bajo estas circunstancias, se advierte adem\u00e1s que el accionante se encuentra ante la amenaza de\u00a0la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre sus derechos a la seguridad social y al m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala estima que el perjuicio que puede producirse sobre estos derechos fundamentales es inminente, por las circunstancias en las que el actor se encuentra, esto es, que por su patolog\u00eda de VIH seropositivo expone su vida y se le dificulta mayormente laborar, lo que genera que no cuente con ingresos fijos ni suficientes para cubrir sus necesidades b\u00e1sicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ello, se deriva que carece de los medios econ\u00f3micos para su propio sustento, por lo cual es imperiosa la intervenci\u00f3n de juez constitucional a fin de que adopte de manera urgente las medidas para evitar un desenlace definitivo, dado el apremio que expone las particularidades del acaso en revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ello tambi\u00e9n se encuentra justificado en la gravedad de la afectaci\u00f3n previsible, toda vez que la discusi\u00f3n planteada mediante la acci\u00f3n de tutela versa sobre la asignaci\u00f3n pensional a favor del demandante, prestaci\u00f3n que adquiere la connotaci\u00f3n de derecho fundamental cuando el peticionario es un sujeto de especial protecci\u00f3n y, adem\u00e1s, se relaciona intr\u00ednsecamente con el m\u00ednimo vital y la dignidad humana seg\u00fan la jurisprudencia de este Tribunal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la Sala advierte que el asunto bajo examen consolida una relevancia constitucional, no solo porque el actor es una persona sujeta a especial protecci\u00f3n constitucional por su estado de salud como ya se detall\u00f3, sino tambi\u00e9n porque la pretensi\u00f3n consistente en la pensi\u00f3n sanci\u00f3n tiene una relaci\u00f3n intr\u00ednseca con el m\u00ednimo vital y la dignidad humana seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, adem\u00e1s, pretende la protecci\u00f3n de derechos imprescriptibles e irrenunciables como lo son los derechos laborales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conjuntamente, se destaca que se encuentra verificado el presupuesto de inmediatez de la acci\u00f3n de tutela, por cuanto trascurrieron aproximadamente 6 meses y una semana entre el momento del presunto despido que aconteci\u00f3 el 31 de diciembre de 2015 y la interposici\u00f3n de la tutela, esto es el 7 de julio de 2016131. Dado que el actor es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, conforme a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, el an\u00e1lisis debe ser m\u00e1s flexible, por lo cual la Sala estima que se trata de un tiempo razonable y proporcionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, apela a tomar medidas para remediar o prevenir la afectaci\u00f3n de manera r\u00e1pida, tornando necesario e impostergable que el juez constitucional intervenga en la protecci\u00f3n de los derechos en riesgo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consecuentemente, corresponde a esta Corporaci\u00f3n asumir el conocimiento del asunto, con el fin de prevenir el acaecimiento de un perjuicio irremediable sobre el goce de los derechos fundamentales a la seguridad social y al m\u00ednimo vital del demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.3.3. Con sustento en lo anterior, la Corte estima que los jueces de instancia desacertaron al considerar que la acci\u00f3n de tutela no proced\u00eda porque el demandante no demostr\u00f3 estar en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y que los mecanismos ordinarios de la jurisdicci\u00f3n laboral eran el escenario id\u00f3neo para hacer las reclamaciones que son objeto de esta tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, encontr\u00e1ndose acreditada la procedencia de la acci\u00f3n de tutela bajo estudio, con el fin de resolver el segundo problema jur\u00eddico, la Sala entrar\u00e1 a analizar el fondo del asunto. \u00a0<\/p>\n
9.4. An\u00e1lisis de la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la seguridad social y al m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
9.4.1. Sobre la existencia de un contrato realidad y la indemnizaci\u00f3n por despido injusto. \u00a0<\/p>\n
9.4.1.1. Sobre este asunto existe discrepancia entre las partes. Por una parte, el se\u00f1or \u201cJuan\u201d afirma haber estado vinculado laboralmente con \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d cumpliendo un horario y funciones de mesero conforme a las instrucciones que impart\u00eda el gerente \u2013 \u201cAlberto\u201d-, vistiendo el uniforme del establecimiento de comercio y recibiendo un salario. Por la otra parte, los demandados niegan que el actor haya estado vinculado laboralmente en esta compa\u00f1\u00eda, indicando que de vez en cuando hac\u00eda algunos oficios de manera remunerada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, teniendo en cuenta lo desarrollado en el cap\u00edtulo 8 de esta providencia, en relaci\u00f3n con el alcance del principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades y del contrato realidad, la Sala deber\u00e1 analizar si en el presente asunto, conforme a las pruebas que obran en el expediente, es posible concluir que se acreditaron los presupuestos del contrato realidad -(i) actividad personal, (ii) subordinaci\u00f3n y (iii) remuneraci\u00f3n. En caso de que estos presupuestos se verifiquen se desvirt\u00faa cualquier denominaci\u00f3n que las partes asignen al v\u00ednculo, prevaleciendo as\u00ed el car\u00e1cter laboral. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la Sala har\u00e1 referencia a cada una de las caracter\u00edsticas del contrato realidad indicando de manera puntal los elementos probatorios recaudados que los respaldan:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0(i) Actividad personal: Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, la actividad personal supone la realizaci\u00f3n de los oficios por s\u00ed mismo, es decir, sin que medie otra persona para la materializaci\u00f3n de estos. Para el caso que nos ocupa se destacan las siguientes pruebas, que permiten acreditar en principio la existencia de este requisito: \u00a0<\/p>\n
– Seg\u00fan el relato del actor, su ocupaci\u00f3n en \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d siempre fue la de mesero nocturno, oficio que por su naturaleza implica una operaci\u00f3n personal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, los demandados en la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, coincidieron en se\u00f1alar que el se\u00f1or \u201cJuan\u201d hacia las labores de mesero de manera \u201cocasional\u201d, expresando que \u201cel accionante, ocasionalmente, algunos fines de semana (viernes y s\u00e1bados, una o dos veces al mes y muchos meses no se present\u00f3) colaboraba como mesero ayudante, cuando \u00e9l, voluntariamente se presentaba a ofrecer sus servicios y cuando en algunas horas de la noche hab\u00eda trabajo extra, se le permit\u00eda, para tratar de ayudarlo, pero no era ning\u00fan trabajo continuo ni de cumplimiento de horario o exigencias\u201d132.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, distinguieron que el accionante realizaba a t\u00edtulo personal las compras de licor en las cigarrer\u00edas cercanas para venderlo a sus clientes y, por otro lado, de vez en cuando colaboraba con pedidos de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d133 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este mismo sentido, la parte demandanda reconoci\u00f3 que el demandante hac\u00eda una actividad personal en las declaraciones realizadas el 10 de marzo de 2017.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed se infiere que al efectuar actividades inherentes al expendio de alimentos en dicho establecimiento de comercio, haciendo tareas de mesero tomando los pedidos dentro y fuera del local, la parte demandada reconoci\u00f3 que el demandante hac\u00eda una actividad personal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En respaldo de lo aseverado por el demandante, se observ\u00f3 que las labores del actor coinciden con el objeto social del negocio, esto es, la venta de comidas r\u00e1pidas134, por lo tanto la actividad que desarrollaba se reflejaban directamente en la producci\u00f3n y ventas del negocio, esto es, participando de manera activa en la actividad comercial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La actividad personal tambi\u00e9n se encuentra justificada en la medida que los se\u00f1ores \u201cSandro\u201d y \u201cGuillermo\u201d, quienes eran empleados de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, seg\u00fan lo refiri\u00f3 \u201cAlberto\u201d en su declaraci\u00f3n, afirmaron que el actor fue su compa\u00f1ero de trabajo en \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, que labor\u00f3 all\u00ed aproximadamente 12 a\u00f1os continuos como mesero \u201cdentro del local, para los carros y entre carros\u201d, en las declaraciones extra judiciales rendidas el 15 y 16 de marzo de 2016 ante Notar\u00eda 59 del C\u00edrculo de Bogot\u00e1. De igual forma, el ejercicio personal del demandante como empleado de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d fue defendido por los se\u00f1ores \u201cGuillermo\u201d y \u201cMois\u00e9s\u201d135, quienes indican que el demandante trabaj\u00f3 en el establecimiento de comercio \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d los d\u00edas de martes a jueves entre las 7:00 p.m. a 5:00 a.m. y viernes a domingo de 7:00 p.m. a 9:00 a.m136.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con estas declaraciones la parte demandanda apunt\u00f3 que se tratan de personas cercanas al demandante, no obstante, la Sala advierte que las declaraciones fueron prestadas bajo la gravedad de juramento, por lo cual presume la veracidad de lo all\u00ed se\u00f1alado. \u00a0<\/p>\n
-Por otra parte, las declaraciones juramentadas aportadas por los demandados, que fueron cuestionadas por el demandante por la cercan\u00eda de los declarantes respecto de la parte demandanda, tambi\u00e9n revelan que el actor hac\u00eda oficios para \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d de manera personal. Puntualmente, en declaraci\u00f3n juramentada el se\u00f1or \u201cLibardo\u201d afirm\u00f3 que \u201ccomo taxista que soy de la zona y cliente frecuente de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, conozco de vista, trato y comunicaci\u00f3n hace 5 a\u00f1os con el se\u00f1or \u201cJuan\u201d (\u2026) porque lo ve\u00eda espor\u00e1dicamente los fines de semanas, sacando comida de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d y vendiendo de otras cigarrer\u00edas trago a clientes del sector, dichas cigarrer\u00edas est\u00e1n al lado de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d\u201d. \u00a0<\/p>\n
Respecto de estas declaraciones, al igual que frente a aquellas allegadas por el demandante, la Sala advierte que estas fueron prestadas bajo la gravedad de juramento, por lo cual presume la veracidad de lo all\u00ed se\u00f1alado. Vale la pena aclarar que \u201cNoraldo\u201d tambi\u00e9n rindi\u00f3 declaraci\u00f3n extrajudicial sobre la relaci\u00f3n laboral entre las partes, sin embargo, visto que fue denunciada penalmente por falsedad, la Sala se abstiene otorgarle valor probatorio. \u00a0<\/p>\n
De las pruebas recaudadas es posible inferir que el actor desempe\u00f1\u00f3 el trabajo de mesero, lo cual requiere que el individuo se desplace por s\u00ed mismo y ofrezca los alimentos a los clientes a fin de venderlos, tomar los pedidos correspondientes y, de igual manera, servir los alimentos dentro del establecimiento de comercio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto ambas partes aceptan que de manera personal el se\u00f1or \u201cJuan\u201d realizaba tareas de mesero. As\u00ed mismo, denota que hay suficiente claridad respecto de la continuidad del trabajo del accionante, con base en el horario que cumpl\u00eda, puesto que su afirmaci\u00f3n est\u00e1 respaldada por distintas personas, unos empleados de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, un cliente frecuente del negocio y un vecino del mismo que se contraponen a las afirmaciones de los demandados, mientras que la afirmaci\u00f3n de la parte demandanda en el sentido que se trataba de un trabajo espor\u00e1dico no tiene mayor respaldo probatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Subordinaci\u00f3n: de acuerdo con las consideraciones desarrolladas en esta providencia, la subordinaci\u00f3n constituye una condici\u00f3n que permite que una persona resulte dependiente de otra, lo que ocurre principalmente en situaciones derivadas de una relaci\u00f3n jur\u00eddica emanada de la ley o de un v\u00ednculo contractual como es el caso de un trabajador y su empleador en virtud de un contrato de trabajo. Respecto de esta condici\u00f3n del plenario en principio es posible extraer lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
a) El demandante fundamenta la existencia de la subordinaci\u00f3n en su relaci\u00f3n con \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, apuntando elementos que seg\u00fan la jurisprudencia constitucional evidencian la existencia de contrato realidad como se explica a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por una parte, adujo haber tenido la obligaci\u00f3n de vestir un uniforme del empleador, por lo que alleg\u00f3 fotograf\u00edas en las que se encuentra en las instalaciones de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d vistiendo una chaqueta roja con el logo de la empresa. Sobre este elemento de juicio, pese a haber sido refutadas por los demandados, la Sala repara que en efecto pudieron haber sido tomadas en el periodo indicado (2005 a 2015), por lo cual no pudieron haber sido pre constituidas a fin de ser utilizadas en este proceso judicial. Ello por cuanto al comparar el aspecto f\u00edsico del demandante en dichas im\u00e1genes y la que se constat\u00f3 durante la diligencia efectuada por esta Corporaci\u00f3n el 10 de marzo de 2017, la Sala observ\u00f3 no s\u00f3lo los cambios f\u00edsicos caracter\u00edsticos de la edad sino tambi\u00e9n un deterioro en su salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, argument\u00f3 que la subordinaci\u00f3n tambi\u00e9n se manifest\u00f3 en la imposici\u00f3n de un horario laboral, el cual fue ratificado por los se\u00f1ores \u201cSandro\u201d y \u201cGuillermo\u201d137, quienes indicaron bajo la gravedad de juramento que el demandante cumpl\u00eda con un horario de lunes a jueves, salvo el d\u00eda martes, de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. y de viernes a domingo de 7:00 p.m., a 9:00 a.m. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, indic\u00f3 que recib\u00eda \u00f3rdenes del se\u00f1or \u201cAlberto\u201d quien era su jefe y gerente del establecimiento de comercio \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d. \u00a0<\/p>\n
b) No obstante lo anterior, el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d refut\u00f3 la existencia de un contrato laboral y as\u00ed mismo la subordinaci\u00f3n que pudiese existir se\u00f1alando que el actor \u201cocasionalmente, a veces, ped\u00eda colaboraci\u00f3n, de por ejemplo de pasar un perro a los clientes, atender un carro (\u2026) \u00e9l me lo ped\u00eda, porque pues igual \u00e9l me dec\u00eda que le colaborar\u00e1, que pues estaba necesitado y entonces le dec\u00eda vaya y ati\u00e9ndalo…\u201d138. Del aparte subrayado de la \u00faltima afirmaci\u00f3n, la Sala colige que contrario a lo afirmado por el gerente de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, este s\u00ed daba instrucciones sobre la realizaci\u00f3n de los quehaceres de mesero que hac\u00eda el demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, en su declaraci\u00f3n el representante legal de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, esto es, \u201cAlberto\u201d, expres\u00f3 que los oficios que hac\u00eda el demandante no constitu\u00edan una relaci\u00f3n subordinada porque \u201c\u00e9l me lo ped\u00eda (el trabajo), porque pues igual \u00e9l me dec\u00eda que le colaborara, que estaba necesitado y pues yo le dec\u00eda vaya y ati\u00e9ndalo\u201d. No obstante lo anterior, como se expuso en la parte motiva, la denominaci\u00f3n que las partes asignen a una relaci\u00f3n no es \u00f3bice para que esta transmute y adquiera una naturaleza laboral cuando se encuentran demostrados los elementos propios de un v\u00ednculo de esa \u00edndole, lo cual requiere la verificaci\u00f3n de una actividad personal, subordinaci\u00f3n y una retribuci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) \u201cAlberto\u201d expidi\u00f3 2 certificaciones laborales al se\u00f1or \u201cJuan\u201d: (i) una calendada el 26 de enero de 2006 respecto de los d\u00edas 20 y 21 de esos mismos mes y a\u00f1o, que la parte demandada afirm\u00f3 que la emiti\u00f3 como un favor; y, (ii) otra suscrita el 7 de junio de 2006 donde certific\u00f3 que el demandante labor\u00f3 desde el 4 de abril de 2002. \u00a0<\/p>\n
Si bien la Sala descarta del acervo probatorio la segunda certificaci\u00f3n por haber sido cuestionada por falsedad, no encuentra razonable el argumento por el cual la parte demandada pretende que se rechace la primera certificaci\u00f3n, puesto que puede inferirse de dicha excusa que la entidad habr\u00eda cometido una falsedad en documento privado. A partir de lo anterior y considerando que es posible que se hayan emitido dos certificaciones laborales al demandante, resulta dificultoso y forzado que la Sala estime que no existi\u00f3 ning\u00fan v\u00ednculo laboral entre las partes. \u00a0<\/p>\n
Los elementos probatorios rese\u00f1ados muestran que el actor se encontraba bajo la relaci\u00f3n de jerarqu\u00eda respecto \u201cAlberto\u201d \u2013gerente del negocio-, quien le indicaba cu\u00e1ndo cumplir con sus quehaceres de mesero, lo cual envolvi\u00f3 el cumplimiento de un horario laboral y portar un uniforme.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Remuneraci\u00f3n: seg\u00fan se explic\u00f3, este requisito se refiere al monto de dinero pagado al empleado por concepto o retribuci\u00f3n del trabajo prestado a t\u00edtulo de salario. En esta oportunidad, la Sala destaca las siguientes pruebas que permiten concluir que se acredit\u00f3 este par\u00e1metro. \u00a0<\/p>\n
– El demandante adujo que recib\u00eda un pago de $25.000 pesos por turno, tanto en la demanda como en la declaraci\u00f3n de parte que rindi\u00f3 ante esta Corporaci\u00f3n. Este punto en particular, no fue refutado de manera directa por la parte demandada, que solo hizo referencia a un rango de dinero con el que se retribu\u00eda al demandante. En ese sentido, el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d, como representante legal de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, afirm\u00f3 en la declaraci\u00f3n rendida ante este Tribunal que en reconocimiento de los oficios del actor le \u201ccolaboraba con 15, 20, 25 o 12 mil pesos, osea, el rato que yo ve\u00eda que fuera considerable\u201d139.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Igualmente, el pago de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d al se\u00f1or \u201cJuan\u201d por un valor de $25.000 pesos por turno se encuentra registrado en las planillas de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d que obran en el expediente, en las cuales hay anotaciones de pagos por esta suma al demandante y contiene su firma en indicaci\u00f3n de recibido. \u00a0<\/p>\n
– Dicho pago tambi\u00e9n es reconocido por los se\u00f1ores \u201cSandro\u201d y \u201cGuillermo\u201d, quienes afirmaron en declaraciones juramentadas ser compa\u00f1eros de trabajo del demandante en \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, as\u00ed lo indicaron en las declaraciones extra judiciales que obran en el expediente. \u00a0<\/p>\n
De estas pruebas qued\u00f3 acreditado que el accionante prestaba sus servicios personales en el establecimiento de comercio \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d-, como mesero, y a cambio, recib\u00eda una remuneraci\u00f3n equivalente a $25.000 pesos por turno. Dicho de otro modo, existe certeza que el actor recib\u00eda una remuneraci\u00f3n por parte de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d en reconocimiento de sus oficios como mesero, toda vez que la parte demandada se allan\u00f3 sobre este asunto y, adem\u00e1s, es posible corroborarlo en documentaci\u00f3n de la misma empresa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.4.1.2. Con base en la exposici\u00f3n de c\u00f3mo cada elemento del contrato realidad se encuentra respaldado por m\u00faltiples pruebas, la Sala encuentra elementos de juicio que sugieren la existencia de un contrato realidad, lo que podr\u00eda conllevar eventualmente a reconocer el v\u00ednculo laboral que se form\u00f3 entre \u201cJuan\u201d y \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, que desvirt\u00faa cualquier otra forma de relaci\u00f3n que las partes hayan pactado o estimen que se caus\u00f3. \u00a0<\/p>\n
No obstante, a pesar de vislumbrarse una posible relaci\u00f3n de car\u00e1cter laboral entre las partes, no se tiene certeza sobre el monto de las acreencias laborales que la demandada adeuda, dado que no es posible determinar el inicio de la relaci\u00f3n laboral. Esto se debe a que el certificado laboral que indicaba una fecha de inicio, esto es, el 4 de abril de 2002,141 fue rebatido en sede de revisi\u00f3n por presunta falsedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, es al juez ordinario laboral a quien compete establecerlo de manera definitiva, m\u00e1xime cuando requieren de un an\u00e1lisis y debate probatorio. En tal virtud, corresponde al juez laboral como juez natural verificar mediante un proceso el periodo que cobij\u00f3 el v\u00ednculo laboral, a partir de ello el monto de las acreencias laborales y, de ser necesario practicar, pruebas para verificar la autenticidad de la firma del certificado laboral de junio de 2006 cuestionado por la parte demandada. La Sala estima que en todo caso, el juez laboral no queda atado por la prejudicialidad del proceso penal sobre el laboral, porque actualmente no se encuentra probada la existencia de este, sino tan s\u00f3lo tiene conocimiento de una denuncia criminal142. \u00a0<\/p>\n
9.4.1.3. Seg\u00fan la jurisprudencia constitucional las personas portadoras del virus del VIH y\/o que padecen de SIDA gozan de estabilidad laboral reforzada teniendo en cuenta las especiales y graves particularidades de tal enfermedad. De ah\u00ed que previo a su desvinculaci\u00f3n sea necesario contar con un permiso por parte del Inspector del Trabajo y en el evento que sea producto de un retiro sin justa causa sin haber agotado dicho tr\u00e1mite, la persona podr\u00e1 reclamar el reintegro, el pago de salarios dejados de percibir y la indemnizaci\u00f3n sancionatoria respectiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el asunto bajo examen, partiendo del hecho que sus aspectos fundamentales tendr\u00e1n que ser determinados en el marco de un proceso ordinario, es connatural que la solicitud de indemnizaci\u00f3n por despido injusto tambi\u00e9n sea decidida en esa sede, toda vez que depende de verificaci\u00f3n del t\u00e9rmino del v\u00ednculo laboral. \u00a0<\/p>\n
9.2.1.4. Constando estos b\u00e1sicos acreditados le permiten a la Corte en esta oportunidad adoptar medidas transitorias de protecci\u00f3n teniendo en cuenta las particularidades que presenta el asunto consistente en que el accionante padece de VIH , lo cual merma su capacidad laboral, y se encuentra desprovisto de un ingreso m\u00ednimo para cubrir sus gastos b\u00e1sicos. No puede esta Corporaci\u00f3n desconocer la grave situaci\u00f3n en la que se encuentra el peticionario debido a su estado de salud, lo que hace necesaria la\u00a0aplicaci\u00f3n de medidas urgentes para afianzar la garant\u00eda de goce de sus derechos fundamentales. Sobre estas medidas se har\u00e1 referencia m\u00e1s adelante. \u00a0<\/p>\n
9.4.1.5. Con base a lo expuesto, se ordenar\u00e1 al demandante que dentro de los 4 meses siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo inicie un proceso laboral, cuyo objeto sea dilucidar la existencia del contrato realidad aqu\u00ed analizado as\u00ed como si le asiste derecho a los salarios dejados de percibir, el pago de prestaciones sociales e indemnizaci\u00f3n por despido injusto. \u00a0<\/p>\n
9.4.2. Verificaci\u00f3n de los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procede la Sala a determinar si el se\u00f1or \u201cJuan\u201d cumple con los requisitos del art\u00edculo 133 de la Ley 100 de 1993 para que se cancele a su favor la pensi\u00f3n sanci\u00f3n, como lo pretende en la demanda, es decir, que (i) el empleador omiti\u00f3 el deber de afiliaci\u00f3n y de pago de cotizaciones a pesar de (ii) la existencia de un contrato de trabajo que estuvo vigente entre 10 y 15 a\u00f1os, (iii) haya finalizado de manera unilateral el empleador sin justa causa y, que (iv) el trabajador cuente con m\u00e1s de 57 a\u00f1os de edad si es mujer o 60 si es hombre. \u00a0<\/p>\n
(i) En relaci\u00f3n con el primero, observa que \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d (empleador) incumpli\u00f3 su obligaci\u00f3n de afiliar y pagar los correspondientes aportes a favor de \u201cJuan\u201d a EPS, ARL y fondo pensiones. Se trata de un hecho incontrovertible, toda vez que fue aceptado por el mismo \u201cAlberto\u201d y se constata en el historial de aportes del demandante. Esta circunstancia fue corroborada por la Sala al consultar\u00a0los certificados allegados por Porvenir y por Colpensiones donde no se registran aportes relacionados con este v\u00ednculo laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, se evidencia que el derecho a la seguridad social del tutelante fue vulnerado y dicha vulneraci\u00f3n no ha cesado, puesto que la omisi\u00f3n en que incurri\u00f3 la accionada al no afiliar y pagar los respectivos aportes al sistema general de seguridad social imposibilita que el actor acceda a las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, puesto que para ello requiere un m\u00ednimo de semanas cotizadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) No obstante lo anterior, la Sala encuentra que en cuanto al segundo y tercer requisito, no es posible determinar con seguridad la duraci\u00f3n del v\u00ednculo entre las partes por cuanto no existe certeza sobre la duraci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral. Si bien la fecha de desvinculaci\u00f3n no fue discutida por las partes, no se logr\u00f3 establecer una fecha de inicio del mismo. En la demanda de tutela el demandante indic\u00f3 haber iniciado a laborar aproximadamente en julio de 2004, sin embargo, una certificaci\u00f3n laboral expedida por \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d sugiere que habr\u00eda sido el 4 de abril de 2002. Aunado a esta contradicci\u00f3n, cuya diferencia es sustancial (2 a\u00f1os), dicha constancia fue objetada por falsedad en la firma. Por lo tanto, la Sala descart\u00f3 dar valor probatorio de la fecha inicial de vinculaci\u00f3n a aquella contenida en la certificaci\u00f3n laboral emitida por \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, visto que la parte demandante denunci\u00f3 la falsedad de la firma all\u00ed contenida y al cotejarla con aquella contenida en la certificaci\u00f3n fecha de enero de 2004, se observan algunas inconsistencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a la exigencia de un m\u00ednimo de edad, la cual corresponde a 60 a\u00f1os para hombres se evidencia que el actor tampoco lo acredita puesto que apenas cuenta con 42 a\u00f1os. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que no fue posible verificar los presupuestos legales para otorgar al demandante la pensi\u00f3n sanci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista que no es posible acceder a la petici\u00f3n del demandante de proteger su derecho a la seguridad social los t\u00e9rminos de esta prestaci\u00f3n, la Sala har\u00e1 el an\u00e1lisis desde la \u00f3ptica de la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
9.4.3. La pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Aplicando a este caso concreto el precedente constitucional desarrollado por esta Corporaci\u00f3n, respecto de la pensi\u00f3n de invalidez de personas que sufren de una enfermedad degenerativa, esta Sala observa que el actor fue diagnosticado de VIH el 17 de noviembre de 2007, sin embargo, no ha sido calificado por la p\u00e9rdida de capacidad laboral, como lo afirm\u00f3 ante esta Corporaci\u00f3n en la audiencia del 10 de marzo de 2017.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo este un elemento imprescindible al momento de requerir la pensi\u00f3n de invalidez y que el demandante a\u00fan no cuenta con \u00e9l, y ante las circunstancias apremiantes en las que se encuentra tanto por su condici\u00f3n de salud y estado de precariedad, la Sala estima imperioso que se cuente con los elementos necesarios para evaluar la posibilidad del demandante para que hacerse beneficiario de un pensi\u00f3n de invalidez. Para ello, por una parte, la Sala ordenar\u00e1 a Capital Salud EPS calificar la p\u00e9rdida de capacidad laboral del se\u00f1or \u201cJuan\u201d en un t\u00e9rmino no mayor a un mes; y, por la otra parte, ordenar\u00e1 al actor que dentro de los 4 meses siguientes a la notificaci\u00f3n de dicho dictamen, adelante los tr\u00e1mites necesarios para que reconozcan y pague la pensi\u00f3n de invalidez en caso de cumplir con los requisitos legales para ello, interpretados a la luz de la jurisprudencia para los casos de enfermedades degenerativas143 y teniendo en cuenta que en su historial laboral presenta 57 semanas cotizadas en el fondo pensional Porvenir S.A.144 \u00a0<\/p>\n
9.4.4. Garant\u00eda del m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo expuesto, se concluye que no fue posible verificar los presupuestos legales para otorgar al demandante la pensi\u00f3n sanci\u00f3n ni aquellos relativos a la pensi\u00f3n de invalidez. Pese a ello, esta Sala observa que se torna necesario adoptar una medida transitoria en aras de garantizar el m\u00ednimo vital del demandante, puesto que como ya se dijo no cuenta con los recursos suficientes para subsistir porque se dedica a la venta ambulante y su enfermedad ha mermado su capacidad laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello radica en que las circunstancias que rodean el caso demuestran la afectaci\u00f3n al derecho al m\u00ednimo vital del accionante, en la medida que la precariedad de ingresos deriva de la omisi\u00f3n por parte de la accionada de realizar los aportes al sistema de seguridad social, cuando despu\u00e9s de varios a\u00f1os de trabajo seg\u00fan lo alega, se encuentra enfermo y no puede procurarse su propio sustento. En la actualidad el se\u00f1or \u201cJuan\u201d subsiste gracias a la asistencia social que recibe de entidades distritales y de la venta ambulante, la cual es previsible que haya deca\u00eddo comoquiera que recientemente su estado de salud ha deca\u00eddo e impedido hacer esa actividad. \u00a0<\/p>\n
En consideraci\u00f3n de esto, con base en la jurisprudencia constitucional145, la Sala ordenar\u00e1 a \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d el pago mensual de una suma equivalente a un salario m\u00ednimo mensual vigente a la demandante hasta cuando exista un pronunciamiento en firme por parte de la justicia ordinaria, que defina los derechos laborales de la tutelante. Dicho pago no tiene el car\u00e1cter de salario, ni impone al demandante la obligaci\u00f3n de prestar servicios personales a los vinculados. Dicha orden ser\u00e1 una obligaci\u00f3n solidaria con la sociedad \u201cAA\u201d Ltda.- en liquidaci\u00f3n y el liquidador de la sociedad es \u201cAlberto\u201d146, toda vez que es la propietaria de dicho establecimiento de comercio. \u00a0<\/p>\n
Frente a la situaci\u00f3n descrita, la Sala encuentra ineludible evaluar la protecci\u00f3n constitucional del demandante a trav\u00e9s de la \u00f3ptica de las garant\u00edas pensionales, a fin de determinar la existencia de otro mecanismo para que el demandante satisfaga su m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
9.4.5. Respecto del acceso a la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el ac\u00e1pite anterior se tiene que desde el momento en el que esta providencia est\u00e9 en firme el se\u00f1or \u201cJuan\u201d contar\u00e1 con un ingreso mensual en los t\u00e9rminos descritos en el ac\u00e1pite anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, teniendo en cuenta que la afiliaci\u00f3n al sistema general de seguridad social es obligatoria147 y que el mandato de aportar al sistema de seguridad social se erige en la capacidad econ\u00f3mica del afiliado148, esta \u00faltima surge en esta oportunidad en cabeza del accionante. Ello en raz\u00f3n a que al garantizarle un monto para cubrir su m\u00ednimo vital, se advierte que el accionante adquiere la capacidad econ\u00f3mica que le permitir\u00e1 asumir la obligaci\u00f3n de cotizar a salud y pensi\u00f3n de conformidad con las obligaciones estatuidas en cabeza del afiliado. Por lo tanto, este Tribunal ordenar\u00e1 al demandante que se afilie a la Entidad Promotora de Salud \u2013EPS- y pague las cotizaciones a salud y pensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previendo que el cambio del r\u00e9gimen subsidiado al r\u00e9gimen contributivo puede eventualmente interferir en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que recibe en la actualidad, la Sala ordenar\u00e1 a la Capital Salud EPS que continu\u00e9 prestando todos los tratamientos y proveyendo los medicamentos al se\u00f1or \u201cJuan\u201d, hasta que se haga efectiva la nueva afiliaci\u00f3n, en aras de procurar la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.4.6. Levantamiento de medidas cautelares. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 10 de marzo de 2017, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n adopt\u00f3 algunas medidas con la finalidad de prevenir cualquier afectaci\u00f3n que pudiera surgir contra la vida o la integridad del actor toda vez que manifest\u00f3 haber recibido amenazas por participar en la audiencia convocada para recibir su declaraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Visto que la causa del riesgo aducido por el demandante radica en la participaci\u00f3n en el actual proceso de tutela, el cual se concluye mediante esta providencia, procede la Sala a levantar dichas medidas cautelares. Lo anterior sin perjuicio de la vigencia de las medidas adoptadas por las entidades competentes para brindar seguridad al demandante conforme a los an\u00e1lisis de riesgo que hayan concluido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. LEVANTAR la suspensi\u00f3n del t\u00e9rmino decretado dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. LEVANTAR las medidas provisionales dispuestas por el auto del 10 de marzo de 2016.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Laboral de Bogot\u00e1 en sentencia del 26 de agosto de 2016, que confirm\u00f3 el fallo de primera instancia que neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al trabajo, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por \u201cJuan\u201d contra \u201cAlberto\u201d y \u201cLina\u201d. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y a la vida digna del se\u00f1or \u201cJuan\u201d, como MECANISMO TRANSITORIO, por los motivos expuestos en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ORDENAR a \u201cJuan\u201d, que: (i) dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, inicie ante la justicia laboral ordinaria el correspondiente proceso tendiente a definir a cabalidad la existencia de un contrato realidad con \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d y si le asiste o no derecho al reconocimiento de salarios dejados de percibir, el pago de prestaciones sociales e indemnizaci\u00f3n por despido injusto; (ii) dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificaci\u00f3n del dictamen de p\u00e9rdida de capacidad que le practique y notifique Capital Salud EPS, adelante los tr\u00e1mites necesarios para que se reconozca y pague la pensi\u00f3n de invalidez en caso de cumplir con los requisitos legales para ello, interpretados a la luz de la jurisprudencia para los casos de enfermedades degenerativas, teniendo en cuenta, adem\u00e1s, que en su historial laboral presenta 57 semanas cotizadas en el fondo pensional Porvenir S.A.; y (iii) se afilie a la EPS de su elecci\u00f3n y efectu\u00e9 las cotizaciones correspondientes a salud y pensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ORDENAR\u00a0a\u00a0\u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, a la Sociedad \u201cAA\u201d Ltda. y a \u201cAlberto\u201d, de manera solidaria, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, empiecen a cancelar mensualmente y de manera conjunta una suma equivalente a un salario m\u00ednimo mensual vigente a \u201cJuan\u201d, obligaci\u00f3n que deber\u00e1 cumplirse en lo sucesivo dentro de los cinco (5) primeros d\u00edas de cada mes, y hasta cuando exista un pronunciamiento en firme por parte de la justicia ordinaria o venza el t\u00e9rmino de cuatro (4) meses concedidos al actor para acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria sin que \u00e9ste haya cumplido dicha orden.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ORDENAR a Capital Salud EPS: (i) calificar la p\u00e9rdida de capacidad laboral del se\u00f1or \u201cJuan\u201d y notificarlo en un t\u00e9rmino no mayor a un mes; as\u00ed mismo, (ii) continuar prestando todos los tratamientos y proveyendo todos los medicamentos al se\u00f1or \u201cJuan\u201d, hasta que se haga efectiva la nueva afiliaci\u00f3n, en aras de procurar la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Magistrado (e.) \u00a0<\/p>\n
AQUILES ARRIETA G\u00d3MEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado (e.) \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ROC\u00cdO LOAIZA MILI\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Secretaria General (e.) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Nombres ficticios asignados para proteger la identidad del accionante. \u00a0<\/p>\n
2 En casos anteriores, la Corte protegi\u00f3 el derecho a la intimidad de los respectivos accionantes por petici\u00f3n expresa de ellos, o porque advirti\u00f3 la necesidad de resguardar su derecho cuando se trataba, por ejemplo, de temas relacionados con hermafroditismo, se\u00f1alamientos p\u00fablicos de conducta, enfermos de VIH\/SIDA, orientaci\u00f3n sexual, menores de edad, etc. Para tal efecto, la Corporaci\u00f3n consider\u00f3 oportuno proteger el derecho limitando la publicaci\u00f3n de todo tipo de informaci\u00f3n que fuera del dominio p\u00fablico y que pudiera identificarlos. Al respecto pueden consultarse las sentencias T-513 de 2015, T-868 de 2012, T-323 de 2011, T-868 de 2009, T-295 de 2008, T-628 de 2007, T-349 de 2006, T-143 de 2005, T-220 de 2004, T-810 de 2004, T-618 de 2000, SU-337 de 1999, SU-480 de 1997, SU-256 de 1996, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 No obstante, la certificaci\u00f3n laboral expedida por el gerente de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d el 7 de junio de 2006 indica como fecha de ingreso el 4 de abril de 2002 (fl. 173 del expediente), en la que, adem\u00e1s, se dice que inici\u00f3 laborando s\u00f3lo los fines de semana en horario de 7:00 pm a 5:00am.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Fl. 27 del expediente. \u00a0<\/p>\n
5 Afirm\u00f3 que \u201csolicit\u00e9 que me afiliara al sistema de seguridad social, a lo que me respondi\u00f3 que el Estado deb\u00eda responder por mi enfermedad, siendo discriminado y desprotegido por mi empleador\u201d (Fl.3 del expediente). \u00a0<\/p>\n
6 En la audiencia del 10 de marzo de 2017 celebrada en la Corte Constitucional el actor refiere que trabaj\u00f3 hasta el 31 de diciembre de 2015, sin embargo, esto se abordar\u00e1 m\u00e1s adelante. \u00a0<\/p>\n
7 De conformidad con la informaci\u00f3n registrada en el SISPRO RUAF.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 137 del Decreto 19 de 2012, \u201cEn ning\u00fan caso la\u00a0discapacidad\u00a0de una persona, podr\u00e1 ser motivo para obstaculizar una vinculaci\u00f3n laboral, a menos que dicha\u00a0discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempe\u00f1ar. As\u00ed mismo, ninguna persona\u00a0en situaci\u00f3n de discapacidad podr\u00e1 ser despedida o su contrato terminado por raz\u00f3n de su\u00a0discapacidad,\u00a0salvo que medie autorizaci\u00f3n de la oficina de Trabajo. \/ No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por raz\u00f3n de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendr\u00e1n derecho a una indemnizaci\u00f3n equivalente a ciento ochenta d\u00edas del salario, sin perjuicio de las dem\u00e1s prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y dem\u00e1s normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.\u201d \u00a0<\/p>\n
9 Tambi\u00e9n contest\u00f3 de manera individual la tutela allegando el mismo escrito que present\u00f3 conjuntamente con el se\u00f1or \u201cAlberto\u201d. \u00a0<\/p>\n
10 Fl. 42 del expediente. \u00a0<\/p>\n
11 Fl. 44 del expediente. \u00a0<\/p>\n
12 Fl. 44 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Fl. 21 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Fl. 18 del expediente. \u00a0<\/p>\n
15 Fl. 19 del expediente. \u00a0<\/p>\n
16 Fl. 48 del expediente. \u00a0<\/p>\n
18 Fl. 72 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Fl. 173 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Fls.177- 190 del expediente. \u00a0<\/p>\n
21 Historia laboral expedida por el fondo de pensiones y cesant\u00edas Porvenir el 20 de febrero de 2017. Se observan interrupciones de octubre a diciembre de 2000, y de febrero de 2001 a octubre de 2002, y febrero a mayo de 2003 (Fls.47-48 del expediente). \u00a0<\/p>\n
22 Certificado emitido el d\u00eda 20 de febrero de 2017 (Fl. 45 del expediente). \u00a0<\/p>\n
23 Arrim\u00f3 al expediente la constancia del registro de incapacidad ante la Secretar\u00eda de Salud del Distrito (Fl. 81 del expediente). \u00a0<\/p>\n
24 Aport\u00f3 al expediente copia de : (i) Certificaci\u00f3n expedida por la Secretar\u00eda de Integraci\u00f3n Social de la Alcald\u00eda Mayor de Bogot\u00e1 expedida el 17 de febrero de 2017 seg\u00fan la cual el demandante fue vinculado al Proyecto 1092 “Viviendo el Territorio”, Modalidad “Enlace Social” desde el d\u00eda 27 de junio de 2016 hasta el 5 de diciembre del mismo a\u00f1o y, luego fue remitido al Proyecto 1113 “Por una ciudad incluyente y sin barreras”; (ii) certificaci\u00f3n expedida por la Fundaci\u00f3n EUDES el 20 de febrero de 2017 refiriendo que no fue posible tramitar la solicitud de ingreso como residente interno debido a que el peticionario no cuenta con un acudiente. \u00a0<\/p>\n
25 Refiere que actualmente reside en arrendamiento de una habitaci\u00f3n cuyo arrendatario es \u201cJorge\u201d, hijo de los demandados, respecto del cual se encuentra en mora por la falta de recursos econ\u00f3micos. (Fls. 174-176 del expediente) \u00a0<\/p>\n
26 Fls 110-112. \u00a0<\/p>\n
27 Fl. 306 del expediente. \u00a0<\/p>\n
28 A pesar de que no fue posible notificar a la empresa en la direcci\u00f3n se\u00f1alada en el certificado de existencia y representaci\u00f3n legal de la C\u00e1mara de Comercio, se entiende notificada por conducta concluyente por la intervenci\u00f3n del representante legal en el proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Fl. 136 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Sin embargo, aport\u00f3 el recibo de pago de prestaciones sociales de los meses de diciembre de 2012, agosto de 2014 y diciembre de 2015 donde se evidencia que la compa\u00f1\u00eda efectuaba aportes a favor de \u201cSandro\u201d y \u201cNoraldo\u201d, \u201cLina\u201d y \u201cAlberto\u201d (Fls. 147-150 del expediente). \u00a0<\/p>\n
31 Fls. 38-42 del expediente. \u00a0<\/p>\n
32 Fls. 277-279 del expediente. \u00a0<\/p>\n
33 Fl.278. \u00a0<\/p>\n
34 En este ac\u00e1pite, la Sala har\u00e1 un recuento sucinto de las declaraciones que efectuaron \u201cJuan\u201d, \u201cLina\u201d, \u201cAlberto\u201d y Sociedad \u201cAA\u201d Ltda., propietaria del establecimiento de comercio \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, a trav\u00e9s de su representante legal, el 10 de marzo de 2017, conforme a lo dispuesto por los autos del 13 de febrero y 6 de marzo de 2017. CD visibles a Fls. 266 del expediente. \u00a0<\/p>\n
35 En la diligencia lo identific\u00f3 como \u201cGuillermo\u201d. CD visibles a Fls. 266 del expediente min: 32:43. \u00a0<\/p>\n
36 Respecto de lo cual aclara que en 2016 se pagaron los aportes correspondientes a periodos del 2002 por parte del se\u00f1or V\u00edctor Manuel Mej\u00eda G\u00f3mez, en relaci\u00f3n con el v\u00ednculo laboral que tuvo en Hoteles la Sabana. \u00a0<\/p>\n
37 Fl.266 del expediente. \u00a0<\/p>\n
38 Ibid. \u00a0<\/p>\n
39 Fls. 199- 202 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 Fls. 391 a 405. \u00a0<\/p>\n
41 En ese ac\u00e1pite se exponen de manera conjunta los hechos relatados en la demanda con la informaci\u00f3n extra\u00edda de la pr\u00e1ctica de pruebas en sede de revisi\u00f3n, en aras de hacer un an\u00e1lisis comprensivo de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica del caso bajo examen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Fl. 27 del expediente. \u00a0<\/p>\n
43 Cfr. Folio 21 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 La relaci\u00f3n de las vinculaciones laborales del actor, se elabor\u00f3 conforme a lo afirmado por el demandante y las pruebas documentales que alleg\u00f3, como los contratos laborales suscritos con Inversiones Dinogal Ltda., el Hotel la Sabana y el Hotel Am\u00e9rica, e historia laboral remitida por Colpensiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 Seg\u00fan certificado laboral expedido por el gerente general de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d la relaci\u00f3n habr\u00eda iniciado el 4 de abril de 2002 (Fl. 298 del expediente). \u00a0<\/p>\n
46 Seg\u00fan la contestaci\u00f3n de \u201cAlberto\u201d, en calidad de persona natural y de representante legal de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, as\u00ed como de la declaraci\u00f3n de parte del demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 CD visible a folio 266. \u00a0<\/p>\n
49 fls. 177-190 \u00a0<\/p>\n
50 Fls. 277-278. \u00a0<\/p>\n
51 fls. 27-36. \u00a0<\/p>\n
52 El art\u00edculo 22 de la Ley 100 de 1991 prescribe que \u201cel empleador ser\u00e1 responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontar\u00e1 del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladar\u00e1 estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. El empleador responder\u00e1 por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.\u201d \u00a0<\/p>\n
53 Sentencias T-495 de 2003, T-1014 de 2004, T-354 de 2005, T-338 de 2004. \u00a0<\/p>\n
54 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-229 de 1997, SU-062 de 1999, T-429 de 2002 y T-020 de 2003. \u00a0<\/p>\n
55 Sentencia T-474 de 2010. \u00a0<\/p>\n
56 Esta tesis ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-395 de 2008, T-580 de 2006, T-473 de 2006, y T-517 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Por ejemplo, T-121 de 2015, T-716 de 2011, T-474 de 2010, T-707 de 2009. \u00a0<\/p>\n
58 Al respecto, el inciso primero del numeral 1 del art\u00edculo 15 de la Ley 100 de 1993 \u2014este \u00faltimo modificado por el art\u00edculo 3 de la Ley 797 de 2003\u2014 dispone que: \u201c[s]er\u00e1n afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores p\u00fablicos.\u00a0As\u00ed mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestaci\u00f3n de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y\u00a0los grupos de poblaci\u00f3n que por sus caracter\u00edsticas o condiciones socioecon\u00f3micas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 Cfr. Art\u00edculo 91 del Decreto 1295 de 1994. Modificado por el Decreto 2150 de 1995, art\u00edculo 115: \u201cSanciones. Le corresponde a los directores regionales y seccionales del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social imponer las sanciones establecidas a continuaci\u00f3n, frente a las cuales opera el recurso de apelaci\u00f3n ante el Director T\u00e9cnico de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. \/ (Inciso adicionado por la Ley 1562 de 2012), art\u00edculo 13. En caso de accidente que ocasione la muerte del trabajador donde se demuestre el incumplimiento de las normas de salud ocupacional, el Ministerio de Trabajo impondr\u00e1 multa no inferior a veinte (20) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, ni superior a mil (1.000) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes destinados al Fondo de Riesgos Laborales; en caso de reincidencia por incumplimiento de los correctivos de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n formulados por la Entidad Administradora de Riesgos Laborales o el Ministerio de Trabajo una vez verificadas las circunstancias, se podr\u00e1 ordenar la suspensi\u00f3n de actividades o cierre definitivo de la empresa por parte de las Direcciones Territoriales del Ministerio de Trabajo, garantizando siempre el debido proceso. \/ (Inciso adicionado por la Ley 1562 de 2012, art\u00edculo 13). El Ministerio de Trabajo reglamentar\u00e1 dentro de un plazo no mayor a un (1) a\u00f1o contado a partir de la expedici\u00f3n de la presente ley, los criterios de graduaci\u00f3n de las multas a que se refiere el presente art\u00edculo y las garant\u00edas que se deben respetar para el debido proceso. \/ a) Para el empleador. 1. El incumplimiento de la afiliaci\u00f3n al Sistema General de Riesgos Profesionales, le acarrear\u00e1 a los empleadores y responsables de la cotizaci\u00f3n, adem\u00e1s de las sanciones previstas por el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, la legislaci\u00f3n laboral vigente y la ley 100 de 1993, o normas que la modifiquen, incorporen o reglamenten, la obligaci\u00f3n de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en el presente Decreto.\/ La no afiliaci\u00f3n y el no pago de dos o m\u00e1s per\u00edodos mensuales de cotizaciones, le acarrear\u00e1 al empleador multas sucesivas mensuales de hasta quinientos (500) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
60 Sentencias T-524 de 2016, T-185 de 2016, T-524 de 2016, T-335 de 2015, T-656 de 2014, T-389 de 2013, T-935 de 2012, T-475 de 2011 y T-721 de 2009, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61 Art. 1. CST.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62 Se estudi\u00f3 la demanda contra el art\u00edculo 3\u00ba parcial en la cual el actor afirmaba que \u201cse desconoce el art\u00edculo 2 constitucional, toda vez que \u2018\u2026al imponer la obligatoriedad a los trabajadores independientes de afiliarse al sistema general de pensiones, para el caso de los contratos de prestaci\u00f3n de servicios o cualquier modalidad que se adopte, contrar\u00eda los fines esenciales del Estado de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n, en cuanto con una norma aplicable exclusivamente a un sector de la poblaci\u00f3n, se pretende obligar a otro sector, limit\u00e1ndolo e imponi\u00e9ndole cargas al cien por ciento\u2026\u2019\u201d \u00a0<\/p>\n
63 Sentencia T-185 de 2016. \u00a0<\/p>\n
64 Sobre la procedencia para la defensa de los derechos fundamentales de personas con VIH y para lograr el reconocimiento de la prestaci\u00f3n pensional, ver sentencias : T-356 de 2016, T-412 de 2016, T-040 de 2015, T-348 de 2015, T-681 de 2015, T-716 de 2015, T-068 de 2014, T-158 de 2014, T-229 de 2014, T-027 de 2013, T-142 de 2013, T-481 de 2013, T-486 de 2013, T-551 de 2013, T-627 de 2013, T-697 de 2013, T-886 de 2013, T-893 de 2013, T-138 de 2012, T-262 de 2012, T-036 de 2011, T-838 de 2011, T-885 de 2011, T-509 de 2010. \u00a0<\/p>\n
65 Sentencias T-343 de 2016, T-356 de 2016, T-412 de 2016, T-513 de 2015, T-681 de 2015, T-348 de 2015, T-040 de 2015, T-348 de 2015, T-681 de 2015, T-716 de 2015, T-327 de 2014, T-068 de 2014, T-158 de 2014, T-229 de 2014, T-146 de 2013, T-027 de 2013, T-142 de 2013, T-481 de 2013, T-486 de 2013, T-551 de 2013, T-627 de 2013, T-697 de 2013, T-886 de 2013, T-893 de 2013, T-138 de 2012, T-262 de 2012, T-036 de 2011, T-838 de 2011, T-885 de 2011, T-509 de 2010, entre otras. \u00a0<\/p>\n
66 En este sentido, ver sentencias T-461 de 2015, T-530 de 2005 y\u00a0T-518 de 2008. \u00a0<\/p>\n
67 Sentencia T-335 de 2015. \u00a0<\/p>\n
68 Sentencia T-695 de 2014. \u00a0<\/p>\n
70 Sentencia T-225 de 1993. La l\u00ednea de orientaci\u00f3n vertida en dicha providencia, ha sido reiterada por esta Corporaci\u00f3n, entre otras, en las Sentencias SU-086 de 1999, T-789 de 2000, SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de 2002, T-882 de 2002 y T-922 de 2002 y SU-695 de 2014. \u00a0<\/p>\n
71 Cfr. Sentencias T-322 de 2016, T-014 de 2015 y T-893 de 2008. \u00a0<\/p>\n
72 V\u00e9anse tambi\u00e9n las sentencias T-347 de 2016, SU-394 de 2016, T-544 de 2013, T-424 de 2011, T-177 de 2011 T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-1062 de 2001, SU-1052 de 2000, entre otras. \u00a0<\/p>\n
73 Sentencia T-505 de 1992. \u00a0<\/p>\n
74 Por ejemplo, sentencias T-412 de 2016, T-348 de 2015, T-025 de 2011, T-323 de 2011, T-490 de 2010, T-273 de 2009, T-295 de 2008, T-916 de 2006. \u00a0<\/p>\n
75 Sentencia T-408 de 2015. Esta idea ha sido desarrollada tambi\u00e9n en sentencias T-513 de 2015, T-327 de 2014. \u00a0<\/p>\n
76 Sentencias T-102 de 2016 y T-267 de 2016, T-490 de 2010 y T- 295 de 2008, entre otras. \u00a0<\/p>\n
77 Sentencia T-461 de 2015. Sobre estos temas se pueden consultar las sentencias T-986 de 2012, T-295 de 2008 T-469 de 2004, T-843 de 2004 y SU-256 de 1996. \u00a0<\/p>\n
78 Sentencia SU-130 de 2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
79 Ver sentencias T-681 de 2015, T-520 de 2015, T-628 de 2012, T-550 de 2008. \u00a0<\/p>\n
80 Sentencias T-513 de 2015, T- 461 de 2015, T-690 de 2015, T-986 de 2012, T-025 de 2011, T-864 de 2011, T-490 de 2010, T-554 de 2010, T-898 de 2010, T-273 de 2009, T-703 de 2009, T-273 de 2009, T- 295 de 2008, T-238 de 2008, T-295 de 2008, T-992 de 2007, T-916 de 2006, T-519 de 2003, T-323 de 2001, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
81 Sentencias T-677 de 2014, T 376 de 2013, T-628 de 2012, T-898 de 2010, T-490 de 2010, T-273 de 2009, T-238 de 2008, T-992 de 2007, T-1219 de 2005, T-1218 de 2005, T-519 de 2003. \u00a0<\/p>\n
82 Sentencias T-513 de 2015, T-461 de 2015, T-447 de 2013, T-025 de 2011, T-490 de 2010, T-273 de 2009, T-826 de 1999, SU-256 de 1996, entre otras. \u00a0<\/p>\n
83 Cfr. Sentencias T-185 de 2016, T-335 de 2015, T-782 de 2014, T-656 de 2014, T-389 de 2013, T-935 de 2012, T-475 de 2011, T-814 de 2011, y T-721 de 2009, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
84 Sentencia T-475 de 2011. \u00a0<\/p>\n
85 Art. 1\u00ba CST.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86 Inicialmente prevista por el art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 171 de 1961, posteriormente modificado por el art\u00edculo 38 de la Ley 50 de 1990 y el art\u00edculo 133 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
87 Art\u00edculo 133 de la Ley 100 de 1993, que modific\u00f3 el art\u00edculo 267 del CST: \u201c El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisi\u00f3n del empleador, que sin justa causa sea despedido despu\u00e9s de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) a\u00f1os o m\u00e1s y menos de quince (15) a\u00f1os, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendr\u00e1 derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) a\u00f1os de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) a\u00f1os de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. \/ Si el retiro se produce por despido sin justa causa despu\u00e9s de quince (15) a\u00f1os de servicios, la pensi\u00f3n se pagar\u00e1 cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) a\u00f1os de edad si es hombre, o cincuenta (50) a\u00f1os de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. \/ La cuant\u00eda de la pensi\u00f3n ser\u00e1 directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habr\u00eda correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez en el r\u00e9gimen de prima media con presentaci\u00f3n definida y se liquidar\u00e1 con base en el promedio devengado en los \u00faltimos diez (10) a\u00f1os de servicios, actualizado con base en la variaci\u00f3n del \u00edndice de precios al consumidor certificada por el DANE.\/ PARAGRAFO 1o.\u00a0Lo dispuesto en el presente art\u00edculo se aplicar\u00e1 exclusivamente a los servidores p\u00fablicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.\/ PARAGRAFO 2o.\u00a0Las pensiones de que trata el siguiente art\u00edculo podr\u00e1n ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales.\/ PARAGRAFO 3o.\u00a0A partir del 1. de enero del a\u00f1o 2014 las edades a que se refiere el presente art\u00edculo, se reajustar\u00e1n a sesenta y dos (62) a\u00f1os si es hombre y cincuenta y siete (57) a\u00f1os si es mujer, cuando el despido se produce despu\u00e9s de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) a\u00f1os o m\u00e1s y menos de quince (15) a\u00f1os, y a sesenta (60) a\u00f1os si es hombre y cincuenta y cinco (55) a\u00f1os si es mujer, cuando el despido se produce despu\u00e9s de quince (15) a\u00f1os de dichos servicios\u201d \u00a0<\/p>\n
88 La necesidad de garantizar la vinculaci\u00f3n a los sistemas de pensiones y riesgos laborales de aquellas personas dependientes que perciben ingresos inferiores al salario m\u00ednimo legal, se erige en el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
89 Resolvi\u00f3 una tutela contra providencias judiciales que hab\u00edan negado el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n sanci\u00f3n incurriendo en un defecto sustantivo por no aplicar el art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 171 de 1961, pese a ser una norma v\u00e1lida constitucionalmente (la Corte la declar\u00f3 exequible en sentencias C-664 de 1996 y C-891\u00aa de 2006) y, adem\u00e1s, eficaz porque puede producir efectos jur\u00eddicos, ahora es necesario averiguar si deb\u00eda aplicarse al caso concreto, pese a lo cual los jueces ordinarios no lo hicieron. Se constat\u00f3 que al aplicar dicha norma, deb\u00eda deducirse que el demandante ten\u00eda el derecho a que se le reconozca y pague la pensi\u00f3n sanci\u00f3n all\u00ed prevista, por cuanto: i) el trabajador oficial labor\u00f3 por m\u00e1s de 15 a\u00f1os (realmente trabaj\u00f3 (16 a\u00f1os y 257 d\u00edas), ii) a la fecha del despido contaba con m\u00e1s de 50 a\u00f1os de edad (ten\u00eda 57 a\u00f1os) y, iii) fue despedido sin justa causa. Igualmente, advirti\u00f3 que la sola afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en pensiones no exoner\u00f3 al empleador del pago de la pensi\u00f3n restringida de jubilaci\u00f3n que, conforme se explic\u00f3 en esta providencia, tiene como finalidad proteger al trabajador en su ancianidad. Por tanto, concluy\u00f3 que la afiliaci\u00f3n tard\u00eda neg\u00f3 la posibilidad de acceder a la pensi\u00f3n de vejez a pesar de haber laborado al servicio demandado por casi 17 a\u00f1os, por lo que orden\u00f3 a las autoridades judiciales proferir nuevos fallos reconociendo la prestaci\u00f3n a cargo del empleador. \u00a0<\/p>\n
90 En esa oportunidad, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n, estudi\u00f3 el caso de una empleada dom\u00e9stica que padec\u00eda de leucemia, a qui\u00e9n nunca se afili\u00f3 y pag\u00f3 los respectivos aportes al sistema general de seguridad social. Dado que se encontr\u00f3 que hab\u00eda asuntos que deb\u00edan ser definidos por la justicia ordinaria y que la empleadora hab\u00eda muerto, se impuso la obligaci\u00f3n de un pago mensual a la masa sucesoral dentro de los cinco (5) primeros d\u00edas de cada mes, y hasta cuando exista un pronunciamiento por parte de la justicia ordinaria, que defina los derechos laborales de la tutelante, en aras de garantizar el m\u00ednimo vital de la actora. As\u00ed mismo, orden\u00f3: (i) a la demandante iniciar ante la justicia laboral ordinaria el correspondiente proceso tendiente a definir si le asiste o no derecho al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales de los cuatro (4) meses siguientes a la notificaci\u00f3n del fallo; (ii) al juez de primera instancia verificar el cumplimiento de la anterior orden; y (iii) a la Defensor\u00eda del Pueblo, localizar e intentar un acercamiento con la demandante para prestarle toda la asistencia jur\u00eddica y legal necesaria para iniciar y llevar a t\u00e9rmino el proceso laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
91 Sentencia T-323 de 2016. En esa ocasi\u00f3n, la Corte neg\u00f3 el amparo de los derechos a la seguridad social y al m\u00ednimo vital del tutelante que pidi\u00f3 que se le reconociera la pensi\u00f3n sanci\u00f3n por la presunta omisi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones durante todo el tiempo en que estuvo vinculado laboralmente, en raz\u00f3n a que no estaban acreditados la totalidad de los presupuestos normativos. Se determin\u00f3 la falta de inmediatez y de subsidiariedad, y aun as\u00ed respecto del an\u00e1lisis de fondo se desacredit\u00f3 que las fotograf\u00edas aportadas demostraran la existencia del v\u00ednculo laboral porque no era claro que se tratara de un uniforme de la empresa demandada, un documento de reconocimiento de su labor por 10 a\u00f1os fue desvalorado por no estar firmado ni tener sello alguno el a empresa, y la empresa efectu\u00f3 cotizaciones seg\u00fan el reporte de semanas cotizadas del fondo de pensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92 La Sala reitera de manera integral las consideraciones sobre la materia, expuestas por la Sala Sexta de Revisi\u00f3n en la sentencia T-651 de 2016. \u00a0<\/p>\n
93 \u201c-Estado de invalidez. Para los efectos del presente cap\u00edtulo se considera inv\u00e1lida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o m\u00e1s de su capacidad laboral.\u201d Declarado exequible por la Sentencia C-589 de 2012. \u00a0<\/p>\n
94 \u201cEstado de invalidez. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inv\u00e1lida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o m\u00e1s de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual \u00danico de Calificaci\u00f3n de Invalidez vigente a la fecha de la calificaci\u00f3n.\/ En primera instancia, la calificaci\u00f3n de los porcentajes de p\u00e9rdida de la capacidad laboral se har\u00e1 por el equipo interdisciplinario establecido en el art\u00edculo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitaci\u00f3n integral, de existir discrepancias se acudir\u00e1 a las Juntas de Calificaci\u00f3n de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y dem\u00e1s gastos que se ocasionen. \/El costo del dictamen ser\u00e1 a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podr\u00e1n acudir directamente ante dichas juntas.\u201d \u00a0<\/p>\n
95 \u201cEl art\u00edculo 39 de la\u00a0Ley 100\u00a0quedar\u00e1 as\u00ed: Art\u00edculo 39.\u00a0Requisitos para obtener la pensi\u00f3n de invalidez.\u00a0Tendr\u00e1 derecho a la pensi\u00f3n de invalidez el\u00a0afiliado\u00a0al sistema que conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo anterior sea declarado inv\u00e1lido y acredite las siguientes condiciones: \/\/ 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os\u00a0inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n\u00a0y su fidelidad de cotizaci\u00f3n para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez.95 \/\/ 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma,\u00a0y su fidelidad (de cotizaci\u00f3n para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez. (Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia\u00a0C-428 de 2009, salvo el aparte subrayado que fue declarado inexequible en la misma sentencia, providencia confirmada en la Sentencia\u00a0C-727 de 2009.) \/\/ Par\u00e1grafo 1\u00ba. Los menores de veinte (20) a\u00f1os de edad s\u00f3lo deber\u00e1n acreditar que han cotizado veintis\u00e9is (26) semanas en el \u00faltimo a\u00f1o inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. \/\/ Par\u00e1grafo 2\u00ba. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas m\u00ednimas requeridas para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, solo se requerir\u00e1 que haya cotizado 25 semanas en los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os.\u201d (Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia\u00a0C-727 de 2009. En esa oportunidad se sostuvo que \u201cTeniendo en cuenta que el par\u00e1grafo [\u00a02 del art\u00edculo 1 de la Ley 860 de 2003] establece una condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa que la planteada en los numerales 1 y 2, tal como quedaron despu\u00e9s de la sentencia C-428 de 2009, en la medida que para quienes hayan alcanzado el nivel de cotizaci\u00f3n se\u00f1alado en el par\u00e1grafo, esto es, 75% del total de semanas que se requieren para adquirir la pensi\u00f3n de vejez, la exigencia de 50 semanas cotizadas en los \u00faltimos tres a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de la invalidez, baja a 25 semanas. No observa la Corte que tal requerimiento constituya un retroceso en el nivel de protecci\u00f3n alcanzado.). \u00a0<\/p>\n
96 Sentencia T-175 de 2014. \u00a0<\/p>\n
97 En este mismo sentido, ver la sentencia T- 273 de 2015. \u00a0<\/p>\n
98 La Sala reitera de manera integral las consideraciones sobre la materia, expuestas por la Sala Sexta de Revisi\u00f3n en la sentencia T-651 de 2016. \u00a0<\/p>\n
99 Sentencia T-730 de 2012. \u00a0<\/p>\n
100 Arts. 42 y 43 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
101 \u201cPor el cual se expide el Manual \u00danico para la Calificaci\u00f3n de la P\u00e9rdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional\u201d. En su art\u00edculo 3 se define la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez como \u201cla fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evoluci\u00f3n de las secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de p\u00e9rdida de la capacidad laboral u ocupacional.\/ Esta fecha debe soportarse en la historia cl\u00ednica, los ex\u00e1menes cl\u00ednicos y de ayuda diagn\u00f3stica y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la p\u00e9rdida de la capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista historia cl\u00ednica, se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en la calificaci\u00f3n. Adem\u00e1s, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral\u201d. \u00a0<\/p>\n
102 Este Tribunal Constitucional lo explic\u00f3 en Sentencia T-885 de 2011 en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cCuando se trata de accidentes o de situaciones de salud que generan la p\u00e9rdida de capacidad de manera inmediata, la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo, existen casos en los que la fecha en que efectivamente una persona est\u00e1 en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades cr\u00f3nicas, degenerativas o cong\u00e9nitas, en donde la p\u00e9rdida de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que las Juntas de Calificaci\u00f3n de Invalidez establecen como fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez aquella en que aparece el primer s\u00edntoma de la enfermedad, o la que se se\u00f1ala en la historia cl\u00ednica como el momento en que se diagnostic\u00f3 la enfermedad, a pesar de que en ese tiempo, no se haya presentado una p\u00e9rdida de capacidad laboral\u00a0permanente y definitiva\u00a0-Decreto 917 de 1999-.\u00a0Esta situaci\u00f3n genera una desprotecci\u00f3n constitucional y legal de las personas con invalidez. \u00a0<\/p>\n
103 Sentencias T-485 de 2014, T-163 de 2011, T-885 de 2011 y T-710 de 2009. \u00a0<\/p>\n
104 En la sentencia T-561 de 2010, la Corte otorg\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez a una persona con una enfermedad degenerativa, porque cumpli\u00f3 con los requisitos de la pensi\u00f3n de invalidez a una fecha pr\u00f3xima al momento en el que solicit\u00f3 el reconocimiento y pago de su pensi\u00f3n de invalidez. Esta decisi\u00f3n, desech\u00f3 el argumento que la accionante no cumpl\u00eda con las semanas cotizadas para la fecha de estructuraci\u00f3n se\u00f1alada retroactivamente por la calificaci\u00f3n. El fundamento de esta decisi\u00f3n fue que el estado de invalidez en los casos de enfermedades degenerativas se consolida cuando \u201cla persona ve dr\u00e1sticamente disminuidas sus destrezas f\u00edsicas y mentales, lo que le impide desarrollar cualquier actividad laboral econ\u00f3micamente productiva\u201d. Por lo tanto, \u201csalvo que exista una prueba concreta y fehaciente de que la situaci\u00f3n invalidante se configur\u00f3 en un momento cierto y anterior, la fijaci\u00f3n de la fecha de una persona suele ubicarse en \u00e9poca relativamente pr\u00f3xima a aquella en la que se emite el respectivo dictamen de calificaci\u00f3n, hip\u00f3tesis en la cual el trabajador puede incluso haber alcanzado a realizar algunas cotizaciones de m\u00e1s mientras se produce tal calificaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
105 En sentencia T-163 de 2011, la Sala Primera de Revisi\u00f3n realiz\u00f3 un an\u00e1lisis jurisprudencial en el que constat\u00f3 que la fecha de estructuraci\u00f3n de invalidez de una persona que sufre de una enfermedad degenerativa corresponde a la fecha en que \u201cel actor tuvo que dejar de trabajar, y orden\u00f3 a la administradora de fondos de pensiones accionada que reconociera y pagara la pensi\u00f3n de invalidez del actor\u201d. Puntualmente, en este caso la Corte tuvo como fecha de estructuraci\u00f3n de invalidez la fecha de la solicitud de calificaci\u00f3n, toda vez que seg\u00fan los hechos del caso la solicitud se present\u00f3 s\u00f3lo en el momento en el que el estado de salud imped\u00eda toda actividad laboral. \u00a0<\/p>\n
106 En sentencia T-485 de 2014, la Sala Quinta analiz\u00f3 la negativa de Colpensiones respecto de la pensi\u00f3n de invalidez a pesar de que la peticionaria sufr\u00eda una enfermedad de car\u00e1cter degenerativo y haber efectuado aportes al sistema con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n retroactiva. En esa oportunidad, se consider\u00f3 que quien padece una enfermedad degenerativa puede continuar trabajando y cotizando al sistema de seguridad social hasta que se le imposibilite desempe\u00f1ar sus labores y cotizar al sistema. Por lo tanto, se\u00f1ala que \u201cen este evento debe entenderse la fecha de estructuraci\u00f3n desde el momento en que efectivamente no pudo seguir trabajando, y no en la fecha en que fue detectada la enfermedad\u201d. \u00a0<\/p>\n
107 En este caso la Corte ampar\u00f3 los derechos fundamentales de la peticionaria a quien no le hab\u00edan reconocido la pensi\u00f3n de invalidez del art\u00edculo 1 de la Ley 860 de 2003, bajo el argumento que no hab\u00eda cotizado 50 semanas en los 3 a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, tomando en cuenta la fecha retroactiva (22 de noviembre de 2008) fijada por la calificadora el 30 de diciembre de 2009, cuando s\u00f3lo hab\u00eda aportado 28.26 semanas. La Corte desestim\u00f3 lo dicho y tom\u00f3 como fecha de estructuraci\u00f3n el d\u00eda de la solicitud de la pensi\u00f3n para evaluar los dem\u00e1s requisitos. \u00a0<\/p>\n
108La accionante fue diagnosticada con una enfermedad denominada toxoplasmosis cong\u00e9nita, cuyo efecto principal es el deterioro progresivo de la visi\u00f3n. Por ello, tuvo que retirarse de su \u00faltimo empleo y, ante la imposibilidad de continuar trabajando, el 27 de julio de 2011 solicit\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez al fondo de pensi\u00f3n privado. Mediante dictamen del 7 de marzo de 2012, fue calificada con un porcentaje de p\u00e9rdida de la capacidad laboral del 53.15%, con fecha de estructuraci\u00f3n la fecha de su nacimiento. Con base en lo anterior, la entidad accionada neg\u00f3 la petici\u00f3n y fundament\u00f3 su decisi\u00f3n en que el hecho que el estado de invalidez era anterior a la afiliaci\u00f3n, el 26 de julio de 2004. La decisi\u00f3n en sede de revisi\u00f3n se consider\u00f3 (i) que la entidad encargada de realizar el dictamen de p\u00e9rdida de capacidad laboral debe tener en cuenta que la fecha de estructuraci\u00f3n corresponde a aquella en que el afiliado ve materialmente disminuidas sus destrezas f\u00edsicas y mentales, en tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad econ\u00f3micamente productiva; y, (ii) que cuando se trata de una persona con una enfermedad degenerativa a quien se le fijo fecha retroactiva con base en el momento en que se dictamin\u00f3 por primera vez la enfermedad, sin tener en cuenta que esa persona ha conservado su capacidad laboral y ha aportado al sistema luego de ese momento, y que esa decisi\u00f3n hace que a esa persona le sea imposible cumplir con los requisitos legales para pensionarse, el juez de constitucionalidad debe tutelar el derecho a la seguridad social estableciendo la fecha de estructuraci\u00f3n a partir del momento en que la persona perdi\u00f3 efectivamente su capacidad laboral. Con base en lo anterior, la Sala de Revisi\u00f3n defini\u00f3 que la fecha de estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral de la peticionaria fue el 27 de julio de 2011, fecha en que la solicit\u00f3 el reconocimiento de su pensi\u00f3n de invalidez \u201cante la imposibilidad de continuar laborando\u201d. \u00a0<\/p>\n
109 Sentencias T-356 de 2016, T-068 de 2014, T-146 de 2013, T-138 de 2012, T-710 de 2009,\u00a0T-550 de 2008, T-628 de 2007, T-699A de 2007. \u00a0<\/p>\n
111 Art\u00edculo 53. \u201cEl Congreso expedir\u00e1 el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr\u00e1 en cuenta por lo menos los siguientes principios m\u00ednimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneraci\u00f3n m\u00ednima vital y m\u00f3vil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios m\u00ednimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situaci\u00f3n m\u00e1s favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de las fuentes formales de derecho; primac\u00eda de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garant\u00eda a la seguridad social, la capacitaci\u00f3n, el adiestramiento y el descanso necesario; protecci\u00f3n especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peri\u00f3dico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislaci\u00f3n interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.\u00a0(Subrayas fuera del texto original).\u201d \u00a0<\/p>\n
112 Modificado por la\u00a0Ley 50 de 1990, art\u00edculo 1\u00ba.\u00a0Elementos esenciales. 1\u00ba) Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos\u00a0tres\u00a0elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s\u00ed mismo; b) La continuada subordinaci\u00f3n o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a \u00e9ste para exigirle el cumplimiento de \u00f3rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci\u00f3n del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos\u00a0m\u00ednimos\u00a0del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pa\u00eds; y\u00a0c) Un salario como retribuci\u00f3n del servicio. 2) Una vez reunidos los\u00a0tres\u00a0elementos de que trata este art\u00edculo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por raz\u00f3n del nombre que se le d\u00e9 ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
113 Sentencia C-614 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
114 Sentencia T-750 de 2014 y T-345 de 2015, por ejemplo. \u00a0<\/p>\n
115 Art\u00edculo 24.-Modificado. Ley 50 de 1990, Art\u00edculo 2\u00ba. Presunci\u00f3n. \u201cSe presume que toda relaci\u00f3n de trabajo personal est\u00e1 regida por un contrato de trabajo\u201d. \u00a0<\/p>\n
116 Sentencia T-040 de 2016. \u00a0<\/p>\n
117 En este sentido, por ejemplo, en sentencia T-503 de 2015, respecto del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de este principio se fij\u00f3 que \u201cSi en un caso concreto se logra acreditar la presencia de las caracter\u00edsticas esenciales del contrato de trabajo, as\u00ed dicha relaci\u00f3n se haya conformado, por ejemplo, bajo la forma de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, surgir\u00e1 en consecuencia el derecho a reclamar el pago de las prestaciones sociales propias de una relaci\u00f3n laboral, pues habr\u00e1 de aplicarse el principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. El principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formas tambi\u00e9n es aplicable a aquellos contratos laborales que por su naturaleza no pueden ser renovados de manera indefinida por parte del empleador, como ocurre en el caso de los contratos laborales celebrados con las empresas temporales, que se caracterizan porque la duraci\u00f3n del mismo hace relaci\u00f3n a la obra o labor para la cual fueron contratados\u201d. \u00a0<\/p>\n
118 Sentencias T-426 de 2016, T-935 de 2012, T-556 de 2011, T-903 de 2010, T-1109 de 2005, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
119 Fl. 27 del expediente. \u00a0<\/p>\n
120 Seg\u00fan certificado laboral expedido por el gerente general de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d la relaci\u00f3n habr\u00eda iniciado el 4 de abril de 2002 (Fl. 298 del expediente). \u00a0<\/p>\n
121 Fls. 277-278. \u00a0<\/p>\n
122 Seg\u00fan la contestaci\u00f3n de \u201cAlberto\u201d, en calidad de persona natural y de representante legal de \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, as\u00ed como de la declaraci\u00f3n de parte del demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
123 Seg\u00fan las afirmaciones contenidas en la demanda de tutela, en las declaraciones de \u201cJuan\u201d y de \u201cAlberto\u201d. Esto se encuentra respaldado por la aseveraci\u00f3n de que este \u00faltimo era la persona encargada del manejo del personal (fl. 294).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
124 CD visible a folio 266. \u00a0<\/p>\n
125 fls. 177-190 \u00a0<\/p>\n
126 fls. 27-36. \u00a0<\/p>\n
127 Fl. 27 del expediente. \u00a0<\/p>\n
128 Cfr. Folio 21 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
129 Fl. 377.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
130 En la declaraci\u00f3n del 10 de marzo de 2017, el demandante afirma ser hu\u00e9rfano y no tener apoyo familiar (Fl. 266) \u00a0<\/p>\n
131 Fl. 37, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
132 Fl. 42 del expediente. \u00a0<\/p>\n
133 Sobre esto puntualizan: \u201cconforme se prueba con las declaraciones que estamos anexando, las labores que desempe\u00f1aba a t\u00edtulo personal el accionante eran las de comprar licor en las cigarrer\u00edas cercanas a nuestro negocio para venderlo a sus clientes que llegaban en la zona y as\u00ed aprovechaba y de vez en cuando colaboraba con alg\u00fan pedido\u201d. Fl. 44 del expediente. \u00a0<\/p>\n
134 Fl. 122 del expediente. \u00a0<\/p>\n
135 El primero sostuvo en su declaraci\u00f3n extra judicial que era compa\u00f1ero de trabajo del demandante en \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d mientras que el segundo as\u00ed lo manifest\u00f3 ante esta Corporaci\u00f3n, en escrito conjunto con este y otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
136 Fls. 277-278. \u00a0<\/p>\n
137 Estos sostuvieron en sus declaraciones extra judiciales que eran compa\u00f1eros de trabajo del demandante en \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
138 Fl.266 del expediente. \u00a0<\/p>\n
139 Fl.266 del expediente. \u00a0<\/p>\n
140 Se evidenci\u00f3 en la contestaci\u00f3n de los demandados, as\u00ed como del representante legal de \u201cAA\u201d el actor era fue ajeno a la actividad del negocio \u201cComidas R\u00e1pidas\u201d, puesto que de manera ocasional prestaba sus servicios. \u00a0<\/p>\n
141 Folio 173 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
142 Cfr. Sentencia T-513 de 1993. \u00a0<\/p>\n
143 Ver ac\u00e1pites considerativos No. 7.2.2 a 7.3.3. \u00a0<\/p>\n
144 Folios 48 y 49 del expediente. \u00a0<\/p>\n
145 Sentencia T-185 de 2016. \u00a0<\/p>\n
146 El liquidador de la sociedad es \u201cAlberto\u201d, por nombramiento efectuado por el acta N\u00fam. 2176 del 2 de diciembre de 2015, inscrita ante c\u00e1mara de Comercio hasta el 16 de febrero de 2016, bajo el n\u00famero 0261285 del Libro IX. Seg\u00fan Registro \u00danico Empresarial y Social, consultado el 21 de marzo de 2017. Al respecto, el art\u00edculo 255 del C\u00f3digo de Comercio prescribe que \u201clos liquidadores ser\u00e1n responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violaci\u00f3n o negligencia en el cumplimiento de sus deberes\u201d. \u00a0<\/p>\n
148 Decreto N\u00famero 780 de 2016, modificado por los arts. 1,2 del Decreto 1370 de 2016. Art\u00edculo 2.1.1.10 \u201cDeberes de las personas. Son deberes de las personas en relaci\u00f3n con el Sistema General de la Seguridad Social en Salud los establecidos en los art\u00edculos 160 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 1751 de 2015, en especial los referidos al suministro de informaci\u00f3n veraz, clara, completa, suficiente y oportuna sobre su identificaci\u00f3n, novedades, estado de salud e ingresos; al pago de las cotizaciones y pagos moderadores que se establezcan en el Sistema, de acuerdo con su capacidad de pago; al ejercicio de su actuaciones de buena fe; y al cumplimiento de las normas, reglamentos e instrucciones del Sistema\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-327\/17 \u00a0 SEGURIDAD SOCIAL-Concepto \u00a0 La Constituci\u00f3n, en el art\u00edculo 48, define la seguridad social como un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado y como una garant\u00eda irrenunciable de todas las personas, representada en la cobertura de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25462","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25462","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25462"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25462\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25462"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25462"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25462"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}