\u00a0 \u00a0 Sentencia T-392\/17 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE PETICION-Fundamental de aplicaci\u00f3n inmediata\/DERECHO DE PETICION-N\u00facleo esencial \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE PETICION-Pronta resoluci\u00f3n y decisi\u00f3n de fondo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE PETICION-Respuesta debe ser de fondo, oportuna, congruente y tener notificaci\u00f3n efectiva\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE PETICION-Vulneraci\u00f3n por Secretar\u00eda Distrital de Salud por no comunicar respuesta a la solicitante\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La SDS prepar\u00f3 la respuesta a la solicitante, pero no comunic\u00f3 el sentido de su decisi\u00f3n, en tanto prescindi\u00f3 de la constancia notificatoria, raz\u00f3n por la que transgredi\u00f3 el n\u00facleo esencial de efectividad del derecho de petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CON EL ESTADO-Concepto \u00a0<\/p>\n
El contrato de prestaci\u00f3n de servicios con el Estado supone la existencia de una obligaci\u00f3n de hacer a cargo del contratista, quien goza de autonom\u00eda e independencia desde el punto de vista t\u00e9cnico y cient\u00edfico, y ejerce sus labores por un tiempo determinado, situaci\u00f3n que no da derecho al reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato de trabajo. \u00a0<\/p>\n
RELACION LABORAL CON EL ESTADO-Concepto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existir\u00e1 una relaci\u00f3n laboral cuando, independientemente de la denominaci\u00f3n que las partes asignen a un contrato, se presten servicios personales, se pacte una subordinaci\u00f3n que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de direcci\u00f3n directa sobre quien desempe\u00f1a la labor y, se acuerde una contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica. Adem\u00e1s de los tres elementos propios de las relaciones laborales, la permanencia en el empleo es un criterio determinante para reconocer si en un caso concreto se presenta una relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS \u00a0<\/p>\n
El principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en la Carta Pol\u00edtica, opera cuando se celebra un contrato de prestaci\u00f3n de servicios para esconder una relaci\u00f3n laboral. As\u00ed pues, si se configura una relaci\u00f3n laboral bajo la denominaci\u00f3n de contrato de prestaci\u00f3n de servicios, el efecto del principio mencionado se concretar\u00e1 en la protecci\u00f3n del derecho al trabajo y las garant\u00edas laborales. \u00a0<\/p>\n
PERSONAS TRANSGENERO-Sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
Se tiene que\u00a0ante una medida o comportamiento que suponga afectaci\u00f3n de los derechos de las personas transg\u00e9nero, opera, por regla general, una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n,\u00a0que tiene como fundamento\u00a0la prohibici\u00f3n de exclusi\u00f3n fundada en criterios sospechosos como la identidad de g\u00e9nero.\u00a0En esa medida, quien sea acusado de incurrir en estas conductas tiene la carga procesal y probatoria de desvirtuarlo. \u00a0<\/p>\n
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH\/SIDA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE ENFERMO DE VIH\/SIDA-Protecci\u00f3n especial\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los trabajadores\u00a0con VIH\/SIDA\u00a0son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional debido a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran con ocasi\u00f3n de su enfermedad. Esta condici\u00f3n los hace acreedores de una estabilidad laboral reforzada que\u00a0se concreta en la obligaci\u00f3n que tiene el empleador de demostrar una causal de despido objetiva, que de presentarse, debe ser expuesta ante el Inspector de Trabajo para que autorice su desvinculaci\u00f3n.\u00a0En el caso que estos requisitos no se cumplan, el trabajador despedido tendr\u00e1 derecho a ser reintegrado y a que se le paguen los salarios dejados de percibir, los aportes en Seguridad Social y la indemnizaci\u00f3n sancionatoria contemplada en el art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE ENFERMO DE VIH\/SIDA-Vulneraci\u00f3n por Secretar\u00eda Distrital de Salud al finalizar contrato por terminaci\u00f3n del plazo pactado sin solicitar permiso a la Oficina del Trabajo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE PETICION-Orden a Secretar\u00eda Distrital de Salud remitirle a la accionante la respuesta dada a la petici\u00f3n presentada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE ENFERMO DE VIH\/SIDA-Orden a Secretar\u00eda Distrital de Salud designar a la accionante en un empleo vacante de la planta de personal, con funciones afines a las que desempe\u00f1aba mediante los contratos de prestaci\u00f3n de servicios \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-5.994.604 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Charlotte Schenider Callejas contra la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Presupuestos de efectividad del derecho fundamental de petici\u00f3n; las personas transg\u00e9nero como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional; la protecci\u00f3n constitucional especial de personas portadoras de VIH\/SIDA y su derecho a la estabilidad laboral reforzada; la naturaleza de los contratos de prestaci\u00f3n de servicios y sus diferencias con una relaci\u00f3n laboral;\u00a0el principio de primac\u00eda de la realidad sobre las formas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Once Civil del Circuito de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Magistrada sustanciadora: \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado (e) Iv\u00e1n Humberto Escrucer\u00eda Mayolo y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia proferida por el Juzgado 52 Civil Municipal de Bogot\u00e1, en primera instancia, y el Juzgado Once Civil del Circuito de Bogot\u00e1, en segunda instancia,\u00a0dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Charlotte Schenider Callejas contra la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
El asunto lleg\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n por remisi\u00f3n que efectu\u00f3\u00a0la Secretar\u00eda del Juzgado Once Civil del Circuito de Bogot\u00e1, seg\u00fan lo ordenado por el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 28 de febrero de 2017, la Sala Segunda de Selecci\u00f3n de Tutelas de la Corte lo escogi\u00f3 para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n previa \u00a0<\/p>\n
La accionante es conocida legalmente como Carlos Alejandro D\u00edaz Martin, pero ella, en su escrito de tutela,\u00a0se identifica con el nombre de Charlotte Schenider Callejas. Por respeto al principio de autonom\u00eda y la protecci\u00f3n constitucional a la identidad de g\u00e9nero que la Corte ha reconocido plenamente con anterioridad1, la Sala no se referir\u00e1 a la accionante por su nombre legal o mediante la utilizaci\u00f3n de alg\u00fan pronombre masculino.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en algunos casos, esta Corporaci\u00f3n para garantizar el derecho a la intimidad \u00a0y a la confidencialidad de accionantes que presentan VIH\/SIDA, se abstiene de incluir en las providencias, alg\u00fan dato e informaci\u00f3n que conduzca a su identificaci\u00f3n. No obstante, en el presente asunto, la actora manifest\u00f3 que no era necesario someter su identidad a alguna forma de reserva legal, \u00a0pues desea que su nombre aparezca en el fallo, \u201ccomo una manera de desmitificar la epidemia y suprimir los imaginarios negativos asociados a ella\u201d2, expresando \u00a0tambi\u00e9n que resulta necesario que las personas que presentan VIH\/SIDA asuman su diagn\u00f3stico con dignidad y defiendan sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El 6 de noviembre de 2016, Charlotte Schenider Callejas interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 (en adelante SDS), en la que solicit\u00f3, como medida de restablecimiento de sus derechos de petici\u00f3n y a la estabilidad laboral reforzada, que se analice la posible existencia de un contrato realidad con la SDS y se ordene a dicha entidad: i) responder de fondo la petici\u00f3n que present\u00f3, y ii) renovarle de manera inmediata su contrato de prestaci\u00f3n de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos y pretensiones seg\u00fan la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
1. La accionante mencion\u00f3 que fue diagnosticada con el virus\u00a0de inmunodeficiencia humana (VIH\/SIDA) en estado avanzado. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que es una mujer transg\u00e9nero, de nacionalidad cubana3 y en condici\u00f3n de refugiada desde el a\u00f1o 20044.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. No obstante lo anterior, la accionante sostuvo que el 23 de agosto de 2016, el Subdirector de Determinantes en Salud le manifest\u00f3 verbalmente que ella no continuar\u00eda vinculada a la SDS por las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, debido a un proceso de an\u00e1lisis que se realiz\u00f3 por parte de \u00a0\u201clos directivos de Salud P\u00fablica y de un balance detallado de las personas contratistas vinculadas a la SDS, basado en factores como el cumplimiento de los contratos, y el estudio de las calidades t\u00e9cnicas.\u201d6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, por cuanto no acat\u00f3 la orden de abstenerse de celebrar un contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la Secretar\u00eda de Integraci\u00f3n Social y, por \u00faltimo, en raz\u00f3n a una \u201cdecisi\u00f3n pol\u00edtica\u201d de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Dadas las anteriores circunstancias, el 25 de agosto de 2016, la accionante present\u00f3 petici\u00f3n ante la entidad demandada con el prop\u00f3sito de conocer las verdaderas razones de fondo que llevaron a la no renovaci\u00f3n de su contrataci\u00f3n.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Mediante escrito del 14 de septiembre de 2016, la SDS le respondi\u00f3 a la accionante que, al tratarse de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios no se encontraba obligada a renovarlo una vez cumplido el t\u00e9rmino de ejecuci\u00f3n del mismo. \u00a0No obstante, la SDS le inform\u00f3 a la accionante que en raz\u00f3n de las necesidades institucionales y su situaci\u00f3n de vulnerabilidad iniciar\u00eda la etapa precontractual con el fin de contratar nuevamente sus servicios profesionales8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En relaci\u00f3n con su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, la accionante se\u00f1al\u00f3 que vive con su progenitora y su madrina, quienes son personas de la tercera edad (71 y 72 a\u00f1os) y dependen econ\u00f3micamente de sus ingresos. Adem\u00e1s, indic\u00f3 que su compa\u00f1ero permanente se encuentra desempleado y, por lo tanto, tambi\u00e9n se encuentra a cargo de su manutenci\u00f3n. En consecuencia, el ingreso econ\u00f3mico que proviene del contrato de prestaci\u00f3n de servicios solventa en gran parte sus obligaciones y las de su familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Con fundamento en todo lo anterior, la accionante solicit\u00f3, como medida de restablecimiento de sus derechos de petici\u00f3n y a la estabilidad laboral reforzada, que se analice la posible existencia de un contrato realidad y se ordene a la SDS: i) responder de fondo la petici\u00f3n que present\u00f3, y ii) renovarle de manera inmediata su contrato de prestaci\u00f3n de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fundamentos de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su solicitud, la accionante trajo a colaci\u00f3n jurisprudencia de la Corte Constitucional en relaci\u00f3n con los temas objeto de debate.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Sobre la garant\u00eda del derecho de petici\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que esta Corporaci\u00f3n\u00a0mediante\u00a0Sentencia T-112 de 20139, sostuvo que la respuesta a una petici\u00f3n es suficiente cuando resuelve materialmente la solicitud y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la contestaci\u00f3n sea negativa a las pretensiones; es efectiva si soluciona el caso que se plantea; y es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la soluci\u00f3n verse sobre lo planteado y no sobre un tema semejante, sin que se excluya la posibilidad se suministrar informaci\u00f3n adicional. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, manifest\u00f3 que la respuesta dada por la SDS no atendi\u00f3 el precedente jurisprudencial, pues no respondi\u00f3 a todas las inquietudes planteadas y de cuatro preguntas formuladas s\u00f3lo obtuvo respuesta de dos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. En relaci\u00f3n con el derecho a \u00a0la estabilidad laboral reforzada cuando se trata de contrato de prestaci\u00f3n de servicios, la accionante indic\u00f3 que la Corte Constitucional se refiri\u00f3 a dicho asunto en la Sentencia T-040 de 201610, para afirmar que: \u00a0(i) la estabilidad laboral reforzada para personas en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta por su estado de salud aplica para cualquier opci\u00f3n productiva, bien sea laboral o civil; (ii) cuando el juez de tutela encuentra evidencia de que un contrato de prestaci\u00f3n de servicios encubre una verdadera relaci\u00f3n laboral, declarar\u00e1 el contrato realidad, ordenar\u00e1 el reintegro y\u00a0condenar\u00e1 al pago de la indemnizaci\u00f3n de 180 d\u00edas de salario; y (iii) cuando el juez de tutela no tiene los elementos suficientes para declarar la configuraci\u00f3n del contrato laboral, pero (a) evidencia que las condiciones especiales del accionante requieren la actuaci\u00f3n del juez constitucional y (b) determina\u00a0que la entidad conoc\u00eda el estado de salud y la desvinculaci\u00f3n ocurri\u00f3 sin autorizaci\u00f3n de la oficina del trabajo; (c)\u00a0debe declarar la ineficacia de la terminaci\u00f3n del contrato, y ordenar su renovaci\u00f3n por un per\u00edodo igual al inicialmente pactado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, la accionante destac\u00f3 que es destinataria de la protecci\u00f3n a la estabilidad laboral reforzada, pues es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, dado que pertenece a un grupo\u00a0que tradicionalmente ha sido\u00a0discriminado y, adem\u00e1s, fue diagnosticada con una enfermedad catastr\u00f3fica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Por otro lado, manifest\u00f3 que la Corte debe definir si en su caso la vinculaci\u00f3n contractual corresponde realmente a un contrato de prestaci\u00f3n de servicios o a un contrato laboral. Para tal prop\u00f3sito, aclar\u00f3 que en el desarrollo del objeto contractual la entidad accionada le exigi\u00f3 \u201cpermanencia a tiempo completo en la SDS de lunes a viernes, con entradas y salidas en horarios preestablecidos por los supervisores de contratos y\/o directivos, asignaci\u00f3n de un puesto de trabajo y equipos de c\u00f3mputo, un carn\u00e9 de ingreso a la entidad.\u201d11 \u00a0<\/p>\n
II. Tr\u00e1mite Procesal \u00a0<\/p>\n
Por medio de auto del 7 de octubre de 201612, el Juzgado 68 Penal Municipal con funci\u00f3n de control de garant\u00edas de Bogot\u00e1, avoc\u00f3 el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela y corri\u00f3 traslado a la entidad demandada con el fin de que se pronunciara sobre los hechos que dieron origen a la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela de la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 11 de octubre de 201613, el Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica de la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 solicit\u00f3 negar por improcedente la acci\u00f3n de tutela, porque no se vulner\u00f3 el derecho de petici\u00f3n, dado que la SDS respondi\u00f3 a los interrogantes de la accionante de manera concreta, clara y precisa. Adem\u00e1s, por cuanto la cesaci\u00f3n en la relaci\u00f3n contractual obedeci\u00f3 al vencimiento del t\u00e9rmino pactado, sin que hubiese una justificaci\u00f3n adicional para prescindir de los servicios de la actora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, se\u00f1al\u00f3 que le correspond\u00eda a la accionante demostrar que la no continuidad del v\u00ednculo obedeci\u00f3 a su condici\u00f3n de transgenerista, as\u00ed como a su filiaci\u00f3n pol\u00edtica con las anteriores administraciones. Con todo, el funcionario destac\u00f3 que fue debido a la identidad transg\u00e9nero de la accionante que sus servicios resultaron pertinentes para la atenci\u00f3n de las necesidades de la poblaci\u00f3n LGBTI del Distrito Capital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la posible existencia de un contrato realidad, sostuvo que la accionante prest\u00f3 sus servicios profesionales vinculada a trav\u00e9s de una relaci\u00f3n contractual de naturaleza civil, independiente y aut\u00f3noma, sin subordinaci\u00f3n o dependencia alguna. Adem\u00e1s, su vinculaci\u00f3n obedeci\u00f3 a actividades ocasionales en mesas de trabajo para el desarrollo de pol\u00edticas p\u00fablicas LGBTI. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el funcionario refiri\u00f3 que la SDS no vulner\u00f3 el derecho al trabajo de la accionante, pues \u201cen atenci\u00f3n a sus condiciones de vulnerabilidad\u201d14, dicha entidad suscribir\u00e1 con ella un nuevo contrato de prestaci\u00f3n de servicios, para asegurar la continuidad en su vinculaci\u00f3n, de tal manera que se garantice su m\u00ednimo vital y el de las personas que de ella dependen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Coadyuvancia de la Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0<\/p>\n
La Defensora Delegada para los asuntos constitucionales y legales, coadyuva esta acci\u00f3n de tutela a trav\u00e9s de un escrito en el que argumenta que la condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional de la accionante requiere, de una parte, una respuesta de fondo y puntual a cada una de las cuestiones expuestas en su petici\u00f3n, y de otra, el amparo de su derecho al trabajo mediante la garant\u00eda a la estabilidad laboral reforzada, pues el mismo constituye la garant\u00eda a su derecho al m\u00ednimo vital, pues seg\u00fan expuso su n\u00facleo familiar depende econ\u00f3micamente de ella15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Sentencia de primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 52 Civil Municipal de Bogot\u00e1 mediante providencia del 21 de octubre de 201616, concedi\u00f3 el amparo constitucional del derecho de petici\u00f3n, al estimar que, en la respuesta a la solicitud presentada por la actora, no se le informaron las precisas razones que llevaron a la terminaci\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 26 de octubre de 201617, la accionante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n referida. Para tal efecto, argument\u00f3 que la garant\u00eda de la estabilidad en el empleo no se satisface con la simple contrataci\u00f3n que afirma llevar a cabo la Secretar\u00eda Distrital de Salud, pues es necesario que el juez exhorte a la entidad accionada a que, mientras persista la necesidad institucional que motiva la contrataci\u00f3n de sus servicios profesionales, se le debe seguir contratando sin ninguna dilaci\u00f3n en el proceso contractual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
E. Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogot\u00e1 mediante sentencia del 30 de noviembre de 201618, confirm\u00f3 el amparo al derecho de petici\u00f3n y, adicionalmente, tutel\u00f3 el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, orden\u00f3 a la SDS suscribir un nuevo contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la accionante y mantenerlo \u201chasta tanto exista una causal objetiva y relevante para el rompimiento del v\u00ednculo laboral, que justifique razonablemente la no pr\u00f3rroga o renovaci\u00f3n del mismo; es decir, una diferente al simple cumplimiento del t\u00e9rmino del contrato\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su decisi\u00f3n, el juez consider\u00f3 que la entidad distrital accionada no demostr\u00f3 que la causa de terminaci\u00f3n del contrato de la actora obedeci\u00f3 a una raz\u00f3n objetiva, diferente al simple cumplimiento del plazo pactado, por lo que oper\u00f3 la presunci\u00f3n seg\u00fan la cual, en casos como el presente, si el empleador no demuestra la causa objetiva de terminaci\u00f3n de contrato, se entiende que la decisi\u00f3n fue tomada debido a la situaci\u00f3n especial, en este caso, la condici\u00f3n de vulnerabilidad de la accionante por la enfermedad catastr\u00f3fica que padece.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la existencia o no de la relaci\u00f3n laboral, el ad quem se\u00f1al\u00f3 que aun cuando la peticionaria manifest\u00f3 que en su caso se configuraban los elementos de un contrato realidad, la entidad accionada afirm\u00f3 que el desarrollo del contrato de prestaci\u00f3n de servicios fue aut\u00f3nomo, independiente, sin subordinaci\u00f3n y bajo su propia cuenta y riesgo. En esa medida, el juez indic\u00f3 que tal conflicto deb\u00eda ventilarse en la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral, donde luego de un amplio debate probatorio se podr\u00eda determinar la existencia o no de dicha relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
F. Amicus curiae\u00a0presentado en el curso del presente proceso \u00a0<\/p>\n
Una consultora de la Fundaci\u00f3n Dimensi\u00f3n Bi19 intervino en el proceso de la referencia con el objeto de mostrar que en el caso de Charlotte Schenider existe una correlaci\u00f3n entre el principio de estabilidad laboral reforzada en el empleo \u00a0y sus derechos a la salud y a la vida, toda vez que su vinculaci\u00f3n laboral con la SDS constituye el instrumento con el que ella cuenta para obtener los recursos econ\u00f3micos que le permitir\u00e1n sufragar los altos costos de su enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la interviniente resalt\u00f3 que para resolver el presente asunto es necesario considerar como un factor especial de protecci\u00f3n, la condici\u00f3n cl\u00ednica de la accionante. Asimismo, destac\u00f3 que la identidad transg\u00e9nero de la accionante tambi\u00e9n debe ser observada para otorgar la protecci\u00f3n constitucional, pues \u00e9sta representa una barrera para una f\u00e1cil vinculaci\u00f3n laboral. Al respecto, refiri\u00f3 estudios de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo (OIT), que dan cuenta de la dif\u00edcil inserci\u00f3n laboral de las personas trans por perjuicios relacionados con la heteronormatividad y el comportamiento de las personas transg\u00e9nero que supuestamente afecta el entorno laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, sostuvo que no pretende insinuar que en el presente asunto el motivo de la terminaci\u00f3n el v\u00ednculo laboral sea consecuencia de la condici\u00f3n cl\u00ednica o de persona trans de la accionante. No obstante, sugiri\u00f3 que tales circunstancias sean tenidas en cuenta por esta Corporaci\u00f3n para reconocerle su derecho a la estabilidad laboral reforzada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
G. Pruebas aportadas, solicitadas y\/o decretadas en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante autos del 8 \u00a0y 15 de mayo de 201720, la Sala Quinta consider\u00f3 necesario solicitar pruebas con el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el proceso de la referencia. En esa medida, pidi\u00f3 a la accionante informaci\u00f3n relacionada con su estado de salud \u00a0y con la prestaci\u00f3n de sus servicios a la SDS. Adem\u00e1s, requiri\u00f3 informaci\u00f3n de la entidad accionada en torno a la contrataci\u00f3n de la se\u00f1ora Charlotte Schenider Callejas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n vincul\u00f3 al presente tr\u00e1mite a Compensar EPS y a la Administradora de\u00a0Fondos\u00a0de Pensiones y Cesant\u00edas\u00a0Protecci\u00f3n S.A., para que brindaran informaci\u00f3n relacionada con la afiliaci\u00f3n de la accionante a dichas entidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En comunicaciones del 15 y 23 de mayo de 201721, la accionante se\u00f1al\u00f3 que actualmente presenta desnutrici\u00f3n severa y asiste frecuentemente a consultas m\u00e9dicas especializadas de infectolog\u00eda, cirug\u00eda pl\u00e1stica reconstructiva, neumolog\u00eda, nutrici\u00f3n, cl\u00ednica del dolor, psiquiatr\u00eda y cirug\u00eda vascular. Tambi\u00e9n sostuvo que debido a los procedimientos est\u00e9ticos que se ha realizado para su \u201cconstrucci\u00f3n identitaria transg\u00e9nero\u201d, ha desarrollado una reacci\u00f3n adversa a cuerpo extra\u00f1o, con signos de necrosis celular, inflamaci\u00f3n de extremidades y trombos, lo que en algunas ocasiones limita su capacidad para caminar. \u00a0<\/p>\n
2.1. Con respecto al conocimiento del empleador sobre su estado de salud, la actora afirm\u00f3 que al momento de culminar el contrato de prestaci\u00f3n de servicios N\u00ba0499 de 2016, la SDS conoc\u00eda sobre su delicado estado de salud, ya que su diagn\u00f3stico como persona con VIH\/SIDA es de conocimiento p\u00fablico entre los directivos y los funcionarios de la entidad. Incluso, se\u00f1al\u00f3 que antes del vencimiento del \u00faltimo contrato de prestaci\u00f3n de servicios, present\u00f3 una crisis en las instalaciones de la SDS y tuvo que ser trasladada en ambulancia a la cl\u00ednica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. En lo relacionado con su actual vinculaci\u00f3n con la SDS, la actora manifest\u00f3 que se encuentra contratada bajo la modalidad de prestaci\u00f3n de servicios, por un t\u00e9rmino de seis meses, desde el 24 de noviembre de 2016 y hasta el 24 de junio de 2017. A su vez, explic\u00f3 que en el actual contrato las obligaciones espec\u00edficas que debe desarrollar cambiaron, pues ahora son de apoyo t\u00e9cnico y no de liderazgo y coordinaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Frente a la posible configuraci\u00f3n de un contrato realidad con la SDS, la accionante reiter\u00f3 que no siempre tuvo autonom\u00eda ni independencia para el desarrollo del objeto contractual, ya que recib\u00eda directrices pol\u00edticas, t\u00e9cnicas, financieras y administrativas de directivos o personas coordinadoras de procesos. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se\u00f1al\u00f3 que siempre realiz\u00f3 \u201cde manera permanente presentaci\u00f3n personal en la entidad\u201d, incluso laboraba hasta altas horas de la noche para dar cumplimiento a todo lo que demandaba el contrato. No obstante, en algunas ocasiones, por obvias razones de salud, acordaba con el supervisor del contrato y con talento humano desarrollar las actividades contractuales desde su hogar. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la accionante agreg\u00f3 que algunas veces fue requerida verbalmente, debido a que hab\u00eda celebrado contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la Secretaria Distrital de Integraci\u00f3n Social. En consecuencia, sostuvo que por dicha raz\u00f3n fue \u201ccuestionada y le expresaron que no pod\u00eda tener contrato con otras entidades\u201d. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, precis\u00f3 que cada mes recib\u00eda remuneraci\u00f3n por su trabajo, luego de entregar en las fechas se\u00f1aladas los informes de gesti\u00f3n con las caracter\u00edsticas que le exig\u00edan. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. En relaci\u00f3n con hechos puntuales de discriminaci\u00f3n por parte de la SDS, la actora manifest\u00f3 que con la entrada de la nueva administraci\u00f3n y el posicionamiento del nuevo Secretario de Salud ha escuchado expresiones discriminatorias, a trav\u00e9s de las cuales se ha mencionado que no es necesario contratar personas pertenecientes a la comunidad LGBTI, y que su no continuidad en la SDS obedece a una \u201cdecisi\u00f3n pol\u00edtica\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Por \u00faltimo, la accionante mencion\u00f3 que no recibi\u00f3 respuesta de fondo a la petici\u00f3n que present\u00f3, a pesar de la orden de los jueces de instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Mediante oficios del 16 y 25 de mayo de 201722, la SDS respondi\u00f3 al requerimiento de la Corte en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
3.1. En primer lugar, el Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica se\u00f1al\u00f3 que la accionante fue nuevamente contratada bajo la modalidad de prestaci\u00f3n de servicios profesionales hasta el 24 de junio de 2017. \u00a0<\/p>\n
3.2. En segundo lugar, explic\u00f3 que en el marco de los diferentes v\u00ednculos que se han contra\u00eddo con la accionante, ha existido prestaci\u00f3n personal del servicio por su cuenta y riesgo, sin que medie relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n alguna y se le impongan directrices respecto de la forma en que debe desempe\u00f1ar las actividades contractuales. A su vez, se\u00f1al\u00f3 que \u00a0no se le realizaron llamados de atenci\u00f3n o imposici\u00f3n de sanciones de tipo disciplinario, que denotaran un poder subordinante ejercido por la entidad. \u00a0<\/p>\n
3.3. En tercer lugar, resalt\u00f3 que resultaba l\u00f3gico que la actora cumpliera con sus actividades contractuales en el interregno en el cual la entidad se encontraba abierta al p\u00fablico y en los lapsos en que pudiese tener acceso a la informaci\u00f3n o elementos t\u00e9cnicos que necesitara para el desarrollo de sus habilidades. \u00a0<\/p>\n
3.4. En cuarto lugar, destac\u00f3 que las funciones desempe\u00f1adas por la accionante relacionadas con la construcci\u00f3n, direccionamiento y monitoreo del plan de acci\u00f3n de la pol\u00edtica de salud dirigida a la poblaci\u00f3n LGBTI del Distrito Capital no son inherentes a las competencias legales asignadas a la SDS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. En quinto lugar, el funcionario aclar\u00f3 que el hecho que la accionante rindiera \u00a0informes sobre su gesti\u00f3n y siguiera directrices, no constituye un elemento de subordinaci\u00f3n o situaci\u00f3n de inferioridad respecto de la entidad, pues existe el deber a cargo de las entidades estatales de exigir al contratista de la ejecuci\u00f3n id\u00f3nea y oportuna del objeto contratado. \u00a0<\/p>\n
3.6. En sexto lugar, precis\u00f3 que una vez revisado el expediente contractual de la accionante no se encontr\u00f3 soporte documental mediante el cual ella informara sobre su delicado estado de salud antes de la terminaci\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n de servicios profesionales. No obstante lo anterior, la SDS adjunt\u00f3 una encuesta sociodemogr\u00e1fica que la accionante diligenci\u00f3 el 17 de abril de 2015, donde registr\u00f3 que se le diagnostic\u00f3 VIH-SIDA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7. Por \u00faltimo, la SDS anex\u00f3 la respuesta que dio a la petici\u00f3n presentada por la accionante, en cumplimiento de la orden dada por\u00a0los jueces de instancia. En dicha comunicaci\u00f3n, la Subsecretaria de Salud P\u00fablica respondi\u00f3 todas las preguntas realizadas por la accionante y reiter\u00f3 que no existi\u00f3 causal diferente para la terminaci\u00f3n de contrato que la expiraci\u00f3n del plazo pactado. (Dicho documento no contiene fecha ni notas de recibido).23 \u00a0<\/p>\n
4. Mediante oficio del 24 de mayo de 201724, la apoderada de Compensar EPS \u00a0se\u00f1al\u00f3 que a la accionante solamente se le ha reconocido una incapacidad en el per\u00edodo comprendido entre el 28 de agosto de 2016 y el 24 de noviembre siguiente, por diagn\u00f3stico de tuberculosis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En comunicaci\u00f3n del 25 de mayo de 2017, la Administradora de\u00a0Fondos\u00a0de Pensiones y Cesant\u00edas\u00a0Protecci\u00f3n S.A, inform\u00f3 que Compensar EPS no ha remitido concepto de rehabilitaci\u00f3n integral de la accionante ni tampoco ha solicitado la calificaci\u00f3n de su p\u00e9rdida de capacidad laboral. En esa medida, requiri\u00f3 a la accionante, para que en caso de considerar pertinente una reclamaci\u00f3n econ\u00f3mica ante dicha administradora, radique una solicitud formal con su historia cl\u00ednica, el concepto m\u00e9dico de rehabilitaci\u00f3n desfavorable y el historial de las incapacidades, con el fin de evaluar su p\u00e9rdida de capacidad laboral \u00a0y determinar la conducta a seguir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala de Revisi\u00f3n es competente para examinar la sentencia de tutela proferida en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Asunto objeto de an\u00e1lisis y problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2. La se\u00f1ora Charlotte Schenider Callejas, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1, al considerar que dicha entidad vulner\u00f3 sus derechos de petici\u00f3n y a la estabilidad laboral reforzada. Particularmente, la accionante sostuvo que la vulneraci\u00f3n se gener\u00f3 por i) la falta de contestaci\u00f3n de fondo a la petici\u00f3n que present\u00f3 y ii) la decisi\u00f3n de la accionada de no prorrogar su contrato de prestaci\u00f3n de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, solicit\u00f3 como medida de restablecimiento de sus derechos, que se analice la posible existencia de un contrato realidad con la SDS y se ordene a dicha entidad: i) responder de fondo la petici\u00f3n que present\u00f3, y ii) renovarle de manera inmediata su contrato de prestaci\u00f3n de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. No obstante, la entidad accionada solicit\u00f3 negar por improcedente la acci\u00f3n de tutela, porque no se vulner\u00f3 el derecho de petici\u00f3n, dado que la SDS respondi\u00f3 a los interrogantes de la accionante de manera concreta, clara y precisa. Adem\u00e1s, por cuanto la cesaci\u00f3n en la relaci\u00f3n contractual obedeci\u00f3 al vencimiento del t\u00e9rmino pactado, sin que hubiese una justificaci\u00f3n adicional para prescindir de sus servicios profesionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la posible existencia de un contrato realidad, sostuvo que la accionante prest\u00f3 sus servicios profesionales vinculada a trav\u00e9s de una relaci\u00f3n contractual de naturaleza civil, independiente y aut\u00f3noma, sin subordinaci\u00f3n o dependencia alguna. Adem\u00e1s, su vinculaci\u00f3n obedeci\u00f3 a actividades ocasionales en mesas de trabajo para el desarrollo de pol\u00edticas p\u00fablicas LGBTI. \u00a0<\/p>\n
2.2. El Juzgado 52 Civil Municipal de Bogot\u00e1 mediante providencia del 21 de octubre de 201625, concedi\u00f3 el amparo constitucional del derecho de petici\u00f3n, al estimar que, en la respuesta a la solicitud presentada por la actora, no se le informaron las razones que llevaron a la terminaci\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n de servicios. En relaci\u00f3n con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, el a quo no realiz\u00f3 pronunciamiento alguno, debido a que la entidad accionada inform\u00f3 que contratar\u00eda nuevamente los servicios profesionales de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Impugnada la anterior decisi\u00f3n, el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogot\u00e1 mediante sentencia del 30 de noviembre de 201626, confirm\u00f3 el amparo al derecho de petici\u00f3n y, adicionalmente, tutel\u00f3 el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, orden\u00f3 a la SDS suscribir un nuevo contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la actora. \u00a0<\/p>\n
Respecto a la existencia o no de la relaci\u00f3n laboral, el ad quem se\u00f1al\u00f3 que aun cuando la peticionaria manifest\u00f3 que en su caso se configuraban los elementos de un contrato realidad, la entidad accionada afirm\u00f3 que el desarrollo del contrato de prestaci\u00f3n de servicios fue aut\u00f3nomo, independiente y sin subordinaci\u00f3n. En esa medida, el juez indic\u00f3 que tal conflicto deb\u00eda ventilarse en la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. De acuerdo con lo expuesto, y en caso de ser procedente la acci\u00f3n de tutela, ser\u00e1 preciso resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Antes de plantear el primer cuestionamiento, es preciso recordar que durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n la entidad accionada remiti\u00f3 la respuesta que dio a la petici\u00f3n presentada por la accionante, en cumplimiento de la orden dada por el juez de segunda instancia. \u00a0En ese orden de ideas, la Sala debe verificar la eventual configuraci\u00f3n de una carencia actual de objeto en relaci\u00f3n con la vulneraci\u00f3n al derecho de petici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Por otra parte, se constata que, la SDS suscribi\u00f3 un nuevo contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la accionante, cuyo t\u00e9rmino de finalizaci\u00f3n es el 24 de junio de 2017. No obstante, estima la Sala que aun cuando se encuentra satisfecha la pretensi\u00f3n de reintegro, los \u00a0jueces de instancia no evaluaron i) la existencia o no de un contrato realidad, y ii) tampoco se pronunciaron sobre la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n derivada de la falta de autorizaci\u00f3n del inspector del trabajo para terminar su relaci\u00f3n contractual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la Sala, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, se ocupar\u00e1 de resolver si entre la accionante y la entidad demandada existi\u00f3 un v\u00ednculo laboral y si la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 vulner\u00f3 el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y a la no discriminaci\u00f3n de la accionante, cuando decidi\u00f3 no renovarle el contrato, pese al conocimiento de su situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, y sin contar con la autorizaci\u00f3n del inspector del trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) Examen de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0Legitimaci\u00f3n para actuar \u00a0<\/p>\n
5. Legitimaci\u00f3n por activa. El art\u00edculo 10\u00ba del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podr\u00e1 solicitar el amparo constitucional por s\u00ed misma, por representante, o a trav\u00e9s de un agente oficioso en los casos en los que el titular de los derechos vulnerados o amenazados no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior ha sido reconocido por esta Corporaci\u00f3n desde sus inicios, en particular, en la Sentencia T-380 de 199827, la Corte Constitucional afirm\u00f3 que el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica se refiere al derecho que tiene toda persona de solicitar el amparo constitucional, sin diferenciar si es un nacional o extranjero. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior fue ratificado en la sentencia T-269 de 200828, reiterada en la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-1088 de 201229, en las que esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que el amparo constitucional no est\u00e1 sujeto al v\u00ednculo pol\u00edtico que exista con el Estado Colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadan\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, tales providencias indicaron que de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 10\u00ba del Decreto 2551 de 1991, cualquier persona vulnerada o amenazada en su derecho se encuentra legitimada para presentar acci\u00f3n de tutela, en la medida que todas las personas, tanto nacionales como extranjeros, son titulares de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
En el caso analizado, se observa el cumplimiento del requisito de legitimaci\u00f3n por activa. En efecto, el hecho de que la accionante sea de nacionalidad cubana no limita su derecho a solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, es importante resaltar que la accionante fue reconocida formalmente por el Estado Colombiano como refugiada y cuenta con c\u00e9dula de extranjer\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Legitimaci\u00f3n por pasiva. La entidad demandada es de naturaleza p\u00fablica, por lo tanto,\u00a0 de acuerdo con el art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 2591 de 1991, en su condici\u00f3n de autoridad p\u00fablica est\u00e1 legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela. \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto se cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
7. La Corte Constitucional a trav\u00e9s de su jurisprudencia ha se\u00f1alado que el respeto a los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, como exigencias generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, ha sido tradicionalmente una condici\u00f3n necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, por v\u00eda excepcional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, de manera reiterada, la Corte ha reconocido que la acci\u00f3n de tutela conforme al art\u00edculo 86 de la Carta, es un mecanismo de protecci\u00f3n de car\u00e1cter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneraci\u00f3n o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio id\u00f3neo y eficaz para la protecci\u00f3n de los derechos invocados, o cuando al existir otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inmediatez\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violaci\u00f3n o amenaza y la interposici\u00f3n de la tutela es razonable. En el caso concreto, mediante escrito del 14 de septiembre de 2016, la SDS le respondi\u00f3 a la accionante que, al tratarse de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios no se encontraba obligada a renovarlo. Por su parte, la accionante present\u00f3 la solicitud de amparo el 6 de noviembre siguiente. Quiere decir lo anterior que se ha cumplido un plazo razonable para la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Subsidiariedad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. El Art\u00edculo 86 de la Carta y el Decreto 2591 de 1991, destacan el car\u00e1cter subsidiario por el que est\u00e1 revestida la acci\u00f3n de tutela. En consecuencia, el an\u00e1lisis de la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela exige al juez la verificaci\u00f3n de las siguientes reglas jurisprudenciales: procede el amparo como i) mecanismo definitivo, cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protecci\u00f3n o el dispuesto por la ley para resolver las controversias, no es id\u00f3neo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia30; ii) procede la tutela como mecanismo transitorio, ante la existencia de un medio judicial id\u00f3neo que no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situaci\u00f3n del peticionario31. Adem\u00e1s, iii) cuando la acci\u00f3n de tutela es promovida por personas que requieren especial protecci\u00f3n constitucional – como los refugiados, miembros de la\u00a0comunidad LGBTI, personas portadoras de VIH\/SIDA para proteger su derecho a la no discriminaci\u00f3n, entre otros – el examen de procedencia de la acci\u00f3n de tutela se hace menos estricto, a trav\u00e9s de criterios de an\u00e1lisis m\u00e1s amplios, pero no menos rigurosos. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que por regla general la acci\u00f3n de tutela no es procedente para resolver las controversias que se susciten entre trabajador y empleador. Esto, por cuanto la ley laboral ha dispuesto mecanismos espec\u00edficos de defensa judicial id\u00f3neos y eficaces para tramitar este tipo de demandas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, en principio la acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el reintegro laboral, comoquiera que existen acciones judiciales para lograr tal fin, cuyo conocimiento ha sido atribuido a la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral y a la de lo contencioso administrativo, seg\u00fan la forma de vinculaci\u00f3n del trabajador. Sin embargo, en determinadas circunstancias la acci\u00f3n constitucional desplaza al mecanismo ordinario de defensa judicial, por resultar id\u00f3neo y eficaz frente a la situaci\u00f3n particular de quien reclama.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La procedencia principal de la tutela en estos asuntos, se ha justificado dado que, si bien en la jurisdicci\u00f3n ordinaria existe un mecanismo para resolver las pretensiones de reintegro, este no tiene un car\u00e1cter preferente o sumario para restablecer los derechos de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional que, amparados por la estabilidad laboral reforzada, requieren una medida urgente de protecci\u00f3n y un remedio integral.32 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el mecanismo ordinario puede resultar ineficaz para salvaguardar un derecho fundamental, dado \u00a0su complejidad t\u00e9cnica, costos o tiempos de espera. En esa medida, el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela no solamente resulta v\u00e1lido sino conveniente, en raz\u00f3n a la celeridad del procedimiento constitucional y a que el juez de tutela est\u00e1 particularmente dispuesto a resolver controversias entre derechos o principios fundamentales; as\u00ed como a prestar atenci\u00f3n al abuso que surja de situaciones de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n, que en algunas ocasiones pasa inadvertido en un juicio estricto de legalidad.33\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, esta Corporaci\u00f3n ha establecido que la acci\u00f3n de tutela no procede para solicitar la declaratoria del contrato realidad porque el car\u00e1cter de dicha acci\u00f3n es subsidiaria y residual. No obstante, esta regla tambi\u00e9n contiene una excepci\u00f3n que consiste en la posibilidad de que la mencionada acci\u00f3n constitucional puede ser ejercida por los sujetos que son titulares de una especial protecci\u00f3n constitucional por parte del Estado, por tanto, cuando existe una amenaza o vulneraci\u00f3n a sus derechos fundamentales, esta resulta ser una herramienta eficaz e id\u00f3nea en procura de su respectivo amparo34. \u00a0<\/p>\n
De todas formas, aunque el examen de subsidiariedad se lleve con cierta flexibilidad en el caso de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, esto no hace procedente la tutela de forma inmediata. En efecto, para demostrar que el juicio ordinario resulta inadecuado, y que la v\u00eda constitucional es la apropiada para defender de forma definitiva los derechos de un trabajador,\u00a0es necesario que se valore no s\u00f3lo su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, sino que se analicen los pormenores de su situaci\u00f3n actual, como que el despido genere la desafiliaci\u00f3n del sistema de salud a pesar de la necesidad de ser atendido o que la falta de ingresos afecte su m\u00ednimo vital. 35 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la naturaleza subsidiaria de la acci\u00f3n de tutela y la naturaleza legal de las relaciones laborales, implican, en principio, la improcedencia de aquella, pues los trabajadores tienen a su disposici\u00f3n acciones judiciales espec\u00edficas para solicitar el restablecimiento de sus derechos. No obstante, ante demostradas condiciones de debilidad del peticionario, las acciones ordinarias pueden resultar inid\u00f3neas e ineficaces para brindar un remedio integral, motivo por el que la protecci\u00f3n constitucional proceder\u00e1 de manera definitiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.1. La Sala advierte que en el caso objeto de estudio, la peticionaria es sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, dado que fue diagnosticada con el virus\u00a0de inmunodeficiencia humana (VIH\/SIDA) en estado avanzado. Adem\u00e1s, es una mujer transg\u00e9nero y en condici\u00f3n de refugiada desde el a\u00f1o 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, no cabe duda que a quien se le haya terminado o no renovado su relaci\u00f3n laboral o el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, resulta afectado en su m\u00ednimo vital, circunstancia que adquiere mayor relevancia constitucional cuando se trata de una persona que fue diagnosticada con el virus\u00a0de inmunodeficiencia humana (VIH\/SIDA) en estado avanzado, pues requiere con urgencia de medios econ\u00f3micos para cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud y contar con tratamiento m\u00e9dico para su enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, la cuesti\u00f3n que se discute resulta de evidente relevancia constitucional, en tanto involucra el goce efectivo de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protecci\u00f3n por su pertenencia a dos grupos tradicionalmente marginados y discriminados -las personas con\u00a0VIH-SIDA\u00a0y que pertenecen a la comunidad LGBTI-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez superado el an\u00e1lisis de procedibilidad, la Sala pasar\u00e1 a pronunciarse sobre los presupuestos de efectividad del derecho fundamental de petici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Los presupuestos de efectividad del derecho fundamental de petici\u00f3n36 \u00a0<\/p>\n
10. El derecho de petici\u00f3n est\u00e1 incorporado en el art\u00edculo 23 de la Constituci\u00f3n Colombiana de 1991, como aquel que permite \u201cpresentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de inter\u00e9s general o particular y a obtener pronta resoluci\u00f3n\u201d. Adem\u00e1s, la disposici\u00f3n indica que el Legislador es quien puede reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. Este derecho ha sido hist\u00f3ricamente consagrado en diversos textos normativos y, seg\u00fan lo ha reconocido esta Corporaci\u00f3n, es una pieza fundamental en el engranaje de nuestro Estado Social de Derecho. La Ley Estatutaria 1755 de 2015 regul\u00f3 su estructura general y principios. A su vez, est\u00e1 consagrado expresamente en el art\u00edculo 24 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en los mismos t\u00e9rminos que en el texto constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan abundante jurisprudencia de este Tribunal37, el derecho de petici\u00f3n es fundamental y tiene aplicaci\u00f3n inmediata, sus titulares pueden ser personas mayores o menores de edad, nacionales o extranjeros, y a trav\u00e9s de \u00e9ste se puede acudir ante las autoridades p\u00fablicas o ante particulares. As\u00ed mismo, el derecho de petici\u00f3n tiene un car\u00e1cter instrumental en tanto a trav\u00e9s de \u00e9ste se busca garantizar la efectividad de otros derechos constitucionales, como los de informaci\u00f3n, participaci\u00f3n pol\u00edtica, libertad de expresi\u00f3n, salud y seguridad social, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Asimismo, la Corte ha se\u00f1alado que su n\u00facleo esencial reside en una resoluci\u00f3n pronta y oportuna de la cuesti\u00f3n que se pide, una \u00a0respuesta de fondo y su notificaci\u00f3n, lo anterior no necesariamente implica una respuesta afirmativa a la solicitud. As\u00ed pues, se entiende que este derecho est\u00e1 protegido y garantizado cuando se obtiene una contestaci\u00f3n oportuna, de fondo, clara, precisa, congruente y la misma es puesta en conocimiento del peticionario. El incumplimiento de cualquiera de estas caracter\u00edsticas envuelve su vulneraci\u00f3n por parte de la autoridad o del particular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se estableci\u00f3 en las sentencias C-818 de 201138 y C-951 de 201439, los referidos elementos del n\u00facleo esencial del derecho de petici\u00f3n pueden describirse de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La pronta resoluci\u00f3n constituye una obligaci\u00f3n de las autoridades y los particulares de responder las solicitudes presentadas por las personas en el menor plazo posible, sin que se exceda el tiempo legal establecido para el efecto, esto es, por regla general40, 15 d\u00edas h\u00e1biles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La respuesta de fondo hace referencia al deber que tienen las autoridades y los particulares de responder materialmente a las peticiones realizadas. Seg\u00fan esta Corte41, para que no se vulnere el derecho fundamental de petici\u00f3n, la respuesta debe observar las siguientes condiciones: a) claridad, esto es que la misma sea inteligible y que contenga argumentos de f\u00e1cil comprensi\u00f3n; b) precisi\u00f3n, de manera que la respuesta atienda directamente a lo solicitado por el ciudadano y que se excluya toda informaci\u00f3n impertinente; y c) congruencia, que hace referencia a que la respuesta est\u00e9 conforme con lo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Ahora bien, por resultar importante para resolver el presente caso, se debe tener en cuenta que el derecho de petici\u00f3n s\u00f3lo se satisface cuando la persona que elev\u00f3 la solicitud conoce la respuesta del mismo. Significa que ante la presentaci\u00f3n de una petici\u00f3n, la entidad debe notificar la respuesta al interesado. En esa medida, emerge para la administraci\u00f3n un mandato expl\u00edcito de notificaci\u00f3n, que implica el agotamiento de los medios disponibles para informar al particular de su respuesta y lograr constancia de ello. \u00a0<\/p>\n
En esa medida, la constancia que logre obtener la entidad de la notificaci\u00f3n de su respuesta al peticionario, constituye la prueba sobre la comunicaci\u00f3n real y efectiva que exige la jurisprudencia para perfeccionar el n\u00facleo esencial del derecho de petici\u00f3n. En todo caso, la constancia no tiene que ser uniforme en todos los asuntos, pero debe permanecer en ella la propiedad esencial que lleve al juez de tutela al convencimiento de que hubo notificaci\u00f3n efectiva al interesado.42 \u00a0<\/p>\n
13. En conclusi\u00f3n, la garant\u00eda real al derecho de petici\u00f3n no cesa con la simple resoluci\u00f3n de la solicitud elevada por un ciudadano, es necesario adem\u00e1s que dicha soluci\u00f3n remedie el fondo del asunto cuando sea pertinente hacerlo; que este dotada de claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto; e igualmente, que su oportuna respuesta se ponga en conocimiento del solicitante, sin que pueda tenerse como real, una contestaci\u00f3n en la que falta la constancia de recepci\u00f3n de la respuesta y que s\u00f3lo sea conocida por la entidad de quien se solicita la informaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Planteados los elementos del n\u00facleo esencial del derecho de petici\u00f3n y,\u00a0en especial, el\u00a0concerniente a la debida notificaci\u00f3n, pasa la Sala a referirse a la naturaleza de los contratos de prestaci\u00f3n de servicios y sus diferencias con la relaci\u00f3n laboral\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La naturaleza de los contratos de prestaci\u00f3n de servicios y sus diferencias con la relaci\u00f3n laboral43. \u00a0<\/p>\n
14. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica regula la funci\u00f3n p\u00fablica y establece (i) que no habr\u00e1 empleo p\u00fablico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (art\u00edculo 122); (ii) que los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera, a excepci\u00f3n de los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley (art\u00edculo 125); (iii) que los ciudadanos tienen derecho a desempe\u00f1ar funciones y cargos p\u00fablicos (art\u00edculo 40, numeral 7\u00ba); y (iv) que al Legislador corresponde expedir las leyes que rigen el ejercicio de las funciones p\u00fablicas (art\u00edculo 150, numeral 23). \u00a0<\/p>\n
En efecto, los art\u00edculos 32 de la Ley 80 de 1993 y 1\u00ba de la Ley 190 de 1995, establecen el contrato de prestaci\u00f3n de servicios con el Estado, como una forma de vinculaci\u00f3n de los particulares, que no constituye una relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las normas mencionadas, las personas pueden vincularse con el Estado a trav\u00e9s de tres tipos de relaciones, a saber: a) legal y reglamentaria, como empleados p\u00fablicos; b) contractual laboral, como trabajadores oficiales, y c) contractual estatal, como contratistas de prestaci\u00f3n de servicios.44 Las dos primeras modalidades, suponen la existencia de un v\u00ednculo de car\u00e1cter laboral. \u00a0<\/p>\n
15. El art\u00edculo 32 de la Ley 80 de 1993, define los contratos estatales de prestaci\u00f3n de servicios como \u201clos que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administraci\u00f3n o funcionamiento de la entidad. Estos contratos s\u00f3lo podr\u00e1n celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. \/ En ning\u00fan caso estos contratos generan relaci\u00f3n laboral ni prestaciones sociales y se celebrar\u00e1n por el t\u00e9rmino estrictamente indispensable.\u201d \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia C-154 de 199745, esta Corporaci\u00f3n analiz\u00f3 la constitucionalidad del concepto contrato de prestaci\u00f3n de servicios contenido en el art\u00edculo 32 de la Ley 80 de 1993 y estableci\u00f3 las caracter\u00edsticas de este tipo de vinculaci\u00f3n, en especial sus diferencias con el contrato de trabajo. \u00a0<\/p>\n
La Corte determin\u00f3 que el contrato de prestaci\u00f3n de servicios con el Estado presenta las siguientes caracter\u00edsticas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El contratista adquiere una obligaci\u00f3n de hacer, para ejecutar labores en raz\u00f3n a su experiencia, capacitaci\u00f3n y formaci\u00f3n profesional en determinada materia. Entonces, el objeto contractual consiste en la realizaci\u00f3n temporal de actividades relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El contratista goza de autonom\u00eda e independencia desde el punto de vista t\u00e9cnico y cient\u00edfico. Lo anterior implica que dispone de un margen de discrecionalidad en relaci\u00f3n con la ejecuci\u00f3n del objeto contractual dentro del plazo fijado, seg\u00fan las estipulaciones acordadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Se trata de un tipo de vinculaci\u00f3n excepcional, motivo por el cual su vigencia es temporal, es decir, por el tiempo indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por consiguiente, en caso de que las actividades que se desarrollen por medio de estos contratos demanden una permanencia indefinida, que exceda su car\u00e1cter excepcional y temporal, la entidad tiene la obligaci\u00f3n de adoptar las medidas y provisiones pertinentes para dar cumplimiento al art\u00edculo 122 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Este tipo de contrataci\u00f3n no da derecho al reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato de trabajo. No obstante, si se acreditan las caracter\u00edsticas esenciales de la relaci\u00f3n laboral (prestaci\u00f3n personal del servicio, salario y subordinaci\u00f3n), se desvirtuar\u00e1 la presunci\u00f3n establecida en la norma y surgir\u00e1 el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicaci\u00f3n del principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Adicionalmente, el art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo a\u00f1o, establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cSe entiende por empleo el conjunto de funciones se\u00f1aladas por la Constituci\u00f3n, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Para el ejercicio de funciones de car\u00e1cter permanente se crear\u00e1n los empleos correspondientes, y en ning\u00fan caso, podr\u00e1n celebrarse contratos de prestaci\u00f3n de servicios para el desempe\u00f1o de tales funciones\u201d. (Negrillas fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En contraste, existir\u00e1 una relaci\u00f3n contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: \u201ci) se acuerde la prestaci\u00f3n de servicios relacionadas [sic] con la administraci\u00f3n o funcionamiento de la entidad p\u00fablica, ii) no se pacte subordinaci\u00f3n porque el contratista es aut\u00f3nomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella oportunidad, la Sala Plena concluy\u00f3 que la administraci\u00f3n no puede suscribir contratos de prestaci\u00f3n de servicios para que se desempe\u00f1en funciones de car\u00e1cter indefinido, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. En este orden de ideas, la permanencia en el empleo constituye un factor determinante para reconocer si en un caso se presenta una relaci\u00f3n laboral. As\u00ed pues, la Corte fij\u00f3 cinco criterios para determinar el concepto de permanencia de la funci\u00f3n, a saber: \u00a0<\/p>\n
i) Criterio funcional: implica que si la funci\u00f3n contratada se refiere a aquellas que usualmente debe adelantar la entidad p\u00fablica, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en el reglamento, la ley y la Constituci\u00f3n, debe ejecutarse mediante un v\u00ednculo laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas por el contratista son las mismas que las de los servidores p\u00fablicos vinculados a la planta de personal de la entidad, debe acudirse a la relaci\u00f3n legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contrataci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas demuestran el \u00e1nimo de la administraci\u00f3n de emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona y se encuentra que no se trata de un v\u00ednculo de tipo ocasional o espor\u00e1dico, se trata de una relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a una \u201cactividad nueva\u201d que no puede ser desarrollada por el personal de planta, o se requieren conocimientos especializados, o de manera transitoria resulta necesario redistribuir funciones por la excesiva carga laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contrataci\u00f3n p\u00fablica. Es decir que, si la gesti\u00f3n contratada equivale al \u201cgiro normal de los negocios\u201d de la entidad, las labores se deben desempe\u00f1ar por medio de una relaci\u00f3n laboral y no contractual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
v) Criterio de la continuidad: si la vinculaci\u00f3n se realiza mediante contratos sucesivos de prestaci\u00f3n de servicios, para desempe\u00f1ar funciones de car\u00e1cter permanente, la relaci\u00f3n existente es de tipo laboral. \u00a0<\/p>\n
17. En s\u00edntesis, el contrato de prestaci\u00f3n de servicios con el Estado supone la existencia de una obligaci\u00f3n de hacer a cargo del contratista, quien goza de autonom\u00eda e independencia desde el punto de vista t\u00e9cnico y cient\u00edfico, y ejerce sus labores por un tiempo determinado, situaci\u00f3n que no da derecho al reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato de trabajo. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, existir\u00e1 una relaci\u00f3n laboral cuando, independientemente de la denominaci\u00f3n que las partes asignen a un contrato, se presten servicios personales, se pacte una subordinaci\u00f3n que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de direcci\u00f3n directa sobre quien desempe\u00f1a la labor y, se acuerde una contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica. Adem\u00e1s de los tres elementos propios de las relaciones laborales, la permanencia en el empleo es un criterio determinante para reconocer si en un caso concreto se presenta una relaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con la consideraci\u00f3n anterior, la Sala pasar\u00e1 a definir y caracterizar el principio de primac\u00eda de la realidad sobre las formas en materia laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de primac\u00eda de la realidad sobre las formas. \u00a0<\/p>\n
18. El art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n regula los principios m\u00ednimos fundamentales del derecho del trabajo, dentro de los cuales se encuentra el de la primac\u00eda de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, que opera cuando se celebra un contrato con la finalidad de ocultar una relaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho en otras palabras, el principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en la Carta Pol\u00edtica, opera cuando se celebra un contrato de prestaci\u00f3n de servicios para esconder una relaci\u00f3n laboral. As\u00ed pues, si se configura una relaci\u00f3n laboral bajo la denominaci\u00f3n de contrato de prestaci\u00f3n de servicios, el efecto del principio mencionado se concretar\u00e1 en la protecci\u00f3n del derecho al trabajo y las garant\u00edas laborales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el art\u00edculo 25 Superior, determina que el trabajo es un derecho fundamental que goza “(…) en todas sus modalidades, de la especial protecci\u00f3n del Estado.\u201d Lo anterior conlleva el deber de proteger al trabajador, sin importar la denominaci\u00f3n que se d\u00e9 a la vinculaci\u00f3n desde el punto de vista formal, de modo que, a pesar de que la persona sea vinculada mediante un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, si cumple funciones y desarrolla actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector p\u00fablico o privado, se debe reconocer la existencia de una relaci\u00f3n laboral para que el trabajador se beneficie de las garant\u00edas de car\u00e1cter prestacional a las que tiene derecho, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.47 \u00a0<\/p>\n
19. Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado, han estudiado casos en los cuales entidades del Estado han \u201cenmascarado\u201d una relaci\u00f3n laboral, con la celebraci\u00f3n de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios. A continuaci\u00f3n se har\u00e1 una breve referencia a las reglas sentadas por ambas Corporaciones. \u00a0<\/p>\n
20. En la Sentencia T-501 de 200448, la Corte Constitucional estudi\u00f3 el caso de una mujer que hab\u00eda trabajado para el Instituto de Seguros Sociales mediante un contrato de prestaci\u00f3n de servicios. La accionante se\u00f1al\u00f3 que la entidad hab\u00eda vulnerado sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la familia, a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, y la especial protecci\u00f3n a la mujer embarazada, en raz\u00f3n a que la entidad dio por terminado el contrato de prestaci\u00f3n de servicios suscrito con ella, sin tener en cuenta su estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
La Corte determin\u00f3 que era necesario verificar si se estructuraban los elementos de un contrato de trabajo, independientemente de la vinculaci\u00f3n o denominaci\u00f3n que el empleador hubiera adoptado para el tipo de contrato suscrito con el trabajador. Adem\u00e1s, determin\u00f3 que era posible recurrir a pruebas indiciarias para \u201cacercarse a la realidad material y estructurar la eventual existencia de una relaci\u00f3n laboral encubierta por un contrato formal de prestaci\u00f3n de servicios o similar\u201d. A manera de ejemplo, enunci\u00f3 como pruebas indiciarias el cumplimiento de un horario regular de trabajo, la observancia de \u00f3rdenes impartidas por un superior, y el pago regular de dineros a manera de salario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella oportunidad, la Sala de Revisi\u00f3n declar\u00f3 la existencia de una relaci\u00f3n laboral entre la actora y el ISS. La decisi\u00f3n se fund\u00f3 en los siguientes indicios: (i) las partes hab\u00edan celebrado varios contratos de prestaci\u00f3n de servicios sucesivos, que sumaban m\u00e1s de 4 a\u00f1os; (ii) los contratos correspond\u00edan a un modelo preestablecido por la entidad; (iii) la regularidad en el pago por los servicios prestados por la actora, evidenciaba que se trataba de un salario; (iv) las funciones que la accionante hab\u00eda desarrollado (ayudante de servicios administrativos y auxiliar de oficina, archivo), permit\u00eda presumir la sujeci\u00f3n a \u00f3rdenes precisas del empleador, situaci\u00f3n que demostraba el requisito de la subordinaci\u00f3n; y (v) la prestaci\u00f3n personal del servicio por parte de la accionante no fue controvertida por el accionado. \u00a0<\/p>\n
21. En la Sentencia T-903 de 201049, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 la tutela presentada contra el municipio de Montenegro (departamento del Quind\u00edo), en la que el demandante solicitaba el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social. El actor se\u00f1al\u00f3 que hab\u00eda prestado personalmente el servicio de vigilante en una instituci\u00f3n educativa del municipio, y aunque hab\u00eda sido vinculado mediante distintos contratos de prestaci\u00f3n de servicios y de arrendamiento, realmente se hab\u00eda configurado un contrato realidad en materia laboral. \u00a0<\/p>\n
En aquella decisi\u00f3n esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el actor \u201cten\u00eda subordinaci\u00f3n y dependencia de las directivas del establecimiento educativo. En virtud de ello, las directivas de la Instituci\u00f3n estaban facultadas a exigirle el cumplimiento de \u00f3rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo, cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos al se\u00f1or Sierra sobre la \u00a0vigilancia y los dem\u00e1s oficios que este desempe\u00f1aba en dicho lugar.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la Corte determin\u00f3 que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una instituci\u00f3n oficial, no implica que se adquiera la calidad de empleado p\u00fablico. As\u00ed pues, se\u00f1al\u00f3 que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han definido un l\u00edmite al alcance del principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formas, que es el respeto de los principios que configuran la funci\u00f3n p\u00fablica. En este sentido, \u201cninguna persona puede ser empleado p\u00fablico sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesi\u00f3n, la existencia de un determinado r\u00e9gimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primac\u00eda de la realidad sobre las formas.\u201d \u00a0<\/p>\n
22. En la Sentencia T-723 de 201650, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 la tutela presentada contra Alcald\u00eda Mayor de Bogot\u00e1, en la que la demandante solicitaba el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social, en raz\u00f3n a que la entidad dio por terminado el contrato de prestaci\u00f3n de servicios suscrito con ella, sin autorizaci\u00f3n previa de la Oficina del Trabajo, aun cuando se encontraba en estado de debilidad manifiesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella oportunidad, la Sala de Revisi\u00f3n declar\u00f3 la existencia de una relaci\u00f3n laboral entre la actora y el Distrito. La decisi\u00f3n se fund\u00f3 en los siguientes indicios: (i) la accionante se encontraba ejecutando labores, evidentemente relacionadas con el giro ordinario de las actividades de la entidad accionada, toda vez que se desempe\u00f1aba como operadora de recepci\u00f3n en la l\u00ednea de emergencias 1, 2, 3, con elementos y equipos asignados por la entidad, en los turnos asignados por el supervisor del contrato; y (ii) adicionalmente, el valor que recib\u00eda la accionante como pago peri\u00f3dico por sus servicios pod\u00eda tenerse como la remuneraci\u00f3n propia del contrato laboral (salario).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Sala determin\u00f3 que la terminaci\u00f3n del contrato de la accionante debi\u00f3 contar con la autorizaci\u00f3n de la Oficina del Trabajo por tratarse de una persona en situaci\u00f3n de discapacidad, la cual, en realidad, ejecutaba un contrato laboral y no uno de prestaci\u00f3n de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. En s\u00edntesis, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que se debe declarar la existencia de una relaci\u00f3n laboral en el evento en que el juez constitucional constate la concurrencia de los elementos del contrato de trabajo, esto es, la prestaci\u00f3n personal de la actividad, la subordinaci\u00f3n o dependencia del trabajador respecto del empleador, y el pago de una compensaci\u00f3n al trabajo prestado. Adem\u00e1s, la declaraci\u00f3n del contrato realidad se puede hacer a partir de indicios, pues para demostrar la relaci\u00f3n laboral oculta, resultan relevantes aquellos hechos ciertos que revelan la existencia de otros, que en principio son inciertos, y que ponen de relieve que se presenta una relaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha aplicado el principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formas en los casos en los cuales la administraci\u00f3n encubre relaciones laborales permanentes y continuas en contratos de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0<\/p>\n
25. En la sentencia del 1\u00ba de marzo de 2012, la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado51, conoci\u00f3 el caso de una mujer que hab\u00eda sido vinculada como bacteri\u00f3loga a una empresa social del Estado, mediante contratos de prestaci\u00f3n de servicios personales durante seis a\u00f1os. La actora consideraba que realmente hab\u00eda existido un contrato laboral y solicitaba su reconocimiento, y el pago de los salarios y prestaciones que se derivaban de la relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
En particular, la Secci\u00f3n Segunda determin\u00f3 que \u201cexistir\u00e1 una relaci\u00f3n contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestaci\u00f3n de servicios relacionadas [sic] con la administraci\u00f3n o funcionamiento de la entidad p\u00fablica, b) el contratista es aut\u00f3nomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Sobre esta \u00faltima condici\u00f3n para suscribir contratos de prestaci\u00f3n de servicios, vale la pena se\u00f1alar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad p\u00fablica contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujar\u00eda la relaci\u00f3n contractual cuando se contratan por prestaci\u00f3n de servicios a personas que deben desempe\u00f1ar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los dem\u00e1s servidores p\u00fablicos.\u201d (Negrillas fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la subordinaci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaraci\u00f3n de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, la cual se debe dirigir a desvirtuar la naturaleza contractual de la relaci\u00f3n establecida y la presencia de los tres elementos de la relaci\u00f3n laboral, especialmente el de subordinaci\u00f3n52. \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, la Secci\u00f3n Segunda declar\u00f3 la existencia de una relaci\u00f3n laboral, en raz\u00f3n a que en la planta de personal de la entidad demandada exist\u00eda el respectivo cargo cuya naturaleza correspond\u00eda a las mismas funciones desempe\u00f1adas por la actora durante su permanencia en la instituci\u00f3n, la demandante no cont\u00f3 con la posibilidad de discutir las condiciones de cada uno de los contratos que suscribi\u00f3, y el Hospital fijaba las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la prestaci\u00f3n del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. En sentencia del 22 de noviembre de 2012, la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado53, conoci\u00f3 de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un m\u00e9dico general contra el oficio mediante el cual el alcalde del municipio de Fusagasug\u00e1, neg\u00f3 el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas durante la prestaci\u00f3n de sus servicios en un hospital p\u00fablico, \u00a0por el t\u00e9rmino de tres a\u00f1os. El actor hab\u00eda sido vinculado mediante contratos de prestaci\u00f3n de servicios sucesivos, para realizar en forma permanente, la misma labor asignada a funcionarios vinculados a la planta de personal de la entidad demandada, con la misma especialidad m\u00e9dica. \u00a0<\/p>\n
Determin\u00f3 que para demostrar la existencia de una relaci\u00f3n laboral, se requiere probar la concurrencia de los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneraci\u00f3n o pago y, adem\u00e1s, debe probar que en la relaci\u00f3n con el empleador exista dependencia, la cual es definida como \u201caquella facultad para exigir al servidor p\u00fablico el cumplimiento de \u00f3rdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci\u00f3n del v\u00ednculo.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de las exigencias legales citadas, la Subsecci\u00f3n B, determin\u00f3 que le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el par\u00e1metro de comparaci\u00f3n con los dem\u00e1s empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentra\u00f1ar, de la apariencia del contrato de prestaci\u00f3n de servicios, una verdadera relaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, aclar\u00f3 que\u00a0\u201csin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relaci\u00f3n laboral y puedan reconocerse derechos econ\u00f3micos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestaci\u00f3n de servicios que ocult\u00f3 una verdadera relaci\u00f3n laboral, por este s\u00f3lo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la\u00a0calidad de empleado p\u00fablico, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elecci\u00f3n y su correspondiente posesi\u00f3n como lo ha reiterado esta Corporaci\u00f3n en diferentes fallos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al analizar el caso concreto, la Subsecci\u00f3n concluy\u00f3 que concurr\u00edan los elementos que caracterizan la relaci\u00f3n laboral, as\u00ed: (i) la prestaci\u00f3n personal continua y permanente de los servicios por parte del actor mediante contratos de prestaci\u00f3n de servicios, (ii) la existencia de superiores jer\u00e1rquicos que supervisaban e impart\u00edan \u00f3rdenes en el desarrollo de las funciones, (iii) el cumplimiento de un horario de trabajo, pues su actividad personal al servicio de la entidad demandada se realizaba de lunes a viernes por medio tiempo, (iv), el cumplimiento de las mismas funciones que los empleados de planta, (v) el pago de una remuneraci\u00f3n por los servicios prestados, (vi) la existencia de una subordinaci\u00f3n del actor a la entidad en el cumplimiento de sus funciones como m\u00e9dico general en el puesto de salud en el que laboraba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. En conclusi\u00f3n, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relaci\u00f3n de trabajo, que el interesado acredite los elementos de la relaci\u00f3n laboral, esto es, la prestaci\u00f3n personal del servicio (de manera permanente), la remuneraci\u00f3n respectiva y la subordinaci\u00f3n o dependencia en el desarrollo de una funci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, pasa la Sala a pronunciarse sobre la protecci\u00f3n constitucional especial de las personas transg\u00e9nero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las personas transg\u00e9nero como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. Dentro del sector LGBTI es justamente la poblaci\u00f3n transg\u00e9nero la que afronta mayores obst\u00e1culos para el reconocimiento de su identidad y el goce efectivo de sus derechos. Las personas transgeneristas expresan su identidad de una forma que supone una mayor manifestaci\u00f3n hacia la sociedad, generalmente a trav\u00e9s de transformaciones f\u00edsicas, lo que ha generado que se encuentren en mayor medida expuestos a prejuicios sociales y actos discriminatorios54. \u00a0<\/p>\n
Por esas razones, este Tribunal ha se\u00f1alado que se trata de una poblaci\u00f3n en condiciones de debilidad manifiesta y en esa medida gozan de especial protecci\u00f3n constitucional55. \u00a0<\/p>\n
29. Ahora bien, adem\u00e1s de la protecci\u00f3n superior de la cual gozan las personas transg\u00e9nero, \u00a0para todos los habitantes del territorio nacional y las autoridades p\u00fablicas existe el correlativo deber de acatar la cl\u00e1usula general de igualdad del art\u00edculo 13 Superior, de modo que la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero constituye una proscripci\u00f3n vinculante para toda la ciudadan\u00eda y las entidades estatales y privadas. Esto implica el deber de respeto y garant\u00eda frente a la dignidad, la autonom\u00eda y el libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos transg\u00e9nero.56 \u00a0<\/p>\n
30. En lo que respecta a la carga probatoria en situaciones de discriminaci\u00f3n hacia personas transg\u00e9nero, esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia T-804 de 201457, reiter\u00f3 la dificultad probatoria que existe para demostrar los actos de marginaci\u00f3n y exclusi\u00f3n de los cuales son v\u00edctimas. En esa medida, la referida providencia destac\u00f3 que en este tipo de eventos recae sobre la parte acusada la obligaci\u00f3n de probar la ausencia de discriminaci\u00f3n y no a quien alega la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, pues el primero se encuentra en una posici\u00f3n de superioridad, lo que privilegia su capacidad para aportar los medios probatorios necesarios para asumir su defensa judicial58. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, dicha sentencia se\u00f1al\u00f3 que en el ejercicio del complejo an\u00e1lisis probatorio sobre esta clase de asuntos, el juez constitucional no puede desconocer que cualquier conducta, actitud o trato fundado en un prejuicio social, con el que se pretenda subvalorar, ignorar o anular los derechos fundamentales de una persona transg\u00e9nero, supone prima facie un acto de discriminaci\u00f3n y debe ser considerado como inadmisible. \u00a0<\/p>\n
31. En conclusi\u00f3n, se tiene que ante una medida o comportamiento que suponga afectaci\u00f3n de los derechos de las personas transg\u00e9nero, opera, por regla general, una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n, que tiene como fundamento la prohibici\u00f3n de exclusi\u00f3n fundada en criterios sospechosos como la identidad de g\u00e9nero. En esa medida, quien sea acusado de incurrir en estas conductas tiene la carga procesal y probatoria de desvirtuarlo59. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, pasa la Sala a pronunciarse sobre la protecci\u00f3n constitucional especial de las personas portadoras de VIH\/SIDA y su derecho a la estabilidad laboral reforzada. \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n constitucional especial de personas portadoras de VIH\/SIDA y su derecho a la estabilidad laboral reforzada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. Para los jueces constitucionales y, en general, para el Estado, la preservaci\u00f3n de la vida en condiciones dignas de quienes padecen enfermedades ruinosas ha sido un asunto de especial preocupaci\u00f3n, que se evidencia en los desarrollos legales y jurisprudenciales sobre la materia. Desde sus primeras decisiones, esta Corporaci\u00f3n ha protegido, de forma particular, los derechos de las personas contagiadas con \u00a0VIH, a quienes ha considerado sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional: \u00a0<\/p>\n
\u201c[l]as personas portadoras del VIH o que padezcan sida son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, por cuanto se trata de una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran.\u201d60 \u00a0<\/p>\n
Cabe precisar que la especial protecci\u00f3n de las personas con VIH\/SIDA, tiene fundamento en sus afecciones f\u00edsicas y en las implicaciones sociales de la enfermedad, relacionadas con situaciones de exclusi\u00f3n y discriminaci\u00f3n.61 \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con esas consideraciones, se ha se\u00f1alado que el grado de deterioro de la salud que provoca el VIH\/SIDA deja a los afectados en una situaci\u00f3n de gran vulnerabilidad, que impone la atenci\u00f3n y protecci\u00f3n prioritaria no s\u00f3lo respecto a la provisi\u00f3n de servicios de salud, pues ese resguardo especial debe extenderse a los dem\u00e1s \u00e1mbitos en los que est\u00e9 de por medio el goce de derechos fundamentales62. \u00a0<\/p>\n
33. En el \u00e1mbito laboral, dado que las personas con VIH\/SIDA son sujetos de especial protecci\u00f3n y se encuentran en estado de debilidad manifiesta en raz\u00f3n de su enfermedad, al empleador no le es permitido terminar la relaci\u00f3n \u00a0laboral por causa de su enfermedad, pues ello constituye un acto discriminatorio y violatorio del principio de igualdad. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha aplicado una presunci\u00f3n, seg\u00fan la cual, la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral, sin importar la modalidad del v\u00ednculo contractual, de una persona con \u00a0VIH\/SIDA, se debe a su enfermedad. Por lo tanto, corresponde al empleador desvirtuar dicha presunci\u00f3n trav\u00e9s de una causa objetiva que justifique su proceder63. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha explicado que, en los contratos laborales celebrados a t\u00e9rmino fijo, al igual que en los contratos de obra o por prestaci\u00f3n de servicios, el cumplimiento del t\u00e9rmino pactado o la culminaci\u00f3n de la obra contratada no constituyen raz\u00f3n objetiva y suficiente para disolver el v\u00ednculo laboral, sino que debe demostrarse la extinci\u00f3n definitiva del objeto y\/o la causa del contrato, as\u00ed como el incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del empleado64. \u00a0<\/p>\n
34. Ahora bien, la efectividad de la estabilidad laboral reforzada de las personas con VIH\/SIDA en raz\u00f3n a su estado de debilidad manifiesta, se materializa en el hecho que, al momento en que el empleador se vea inmerso en la necesidad de terminar su contrato de trabajo, deba acudir ante el Inspector de Trabajo para demostrar una causa objetiva que justifique el despido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, en aras de garantizar la efectividad de la estabilidad laboral descrita, debe aplicarse, la f\u00f3rmula gen\u00e9rica consagrada en el art\u00edculo 26 \u00a0de la Ley 361 de 1997, seg\u00fan la cual, existe para el empleador la prohibici\u00f3n de despedir o terminar los contratos de trabajo en raz\u00f3n de la situaci\u00f3n de debilidad manifiesta que sufra el trabajador, salvo que medie autorizaci\u00f3n de la Oficina del Trabajo. Seg\u00fan la disposici\u00f3n, quienes procedan en forma contraria a ella, estar\u00e1n obligados al pago de una indemnizaci\u00f3n equivalente a ciento ochenta d\u00edas de salario, sin perjuicio de las dem\u00e1s prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este requisito consiste en que el Inspector del Trabajo tiene el deber de autorizar o no el despido del trabajador. De esa manera, debe analizar si existe la justa causa alegada por el empleador o si tal decisi\u00f3n resolutoria obedece a la condici\u00f3n de debilidad manifiesta del empleado. En esa medida, el permiso no es una mera formalidad puesto que se estableci\u00f3 con el fin de que la autoridad verifique que cuando el empleador despide a un trabajador con discapacidad no vulnere los derechos de esa persona que cuenta con especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. En s\u00edntesis, los trabajadores con VIH\/SIDA son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional debido a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran con ocasi\u00f3n de su enfermedad. Esta condici\u00f3n los hace acreedores de una estabilidad laboral reforzada que\u00a0se concreta en la obligaci\u00f3n que tiene el empleador de demostrar una causal de despido objetiva, que de presentarse, debe ser expuesta ante el Inspector de Trabajo para que autorice su desvinculaci\u00f3n.\u00a0En el caso que estos requisitos no se cumplan, el trabajador despedido tendr\u00e1 derecho a ser reintegrado y a que se le paguen los salarios dejados de percibir, los aportes en Seguridad Social y la indemnizaci\u00f3n sancionatoria contemplada en el art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997. \u00a0<\/p>\n
El caso concreto \u00a0<\/p>\n
36. La accionante, quien es mujer transg\u00e9nero y fue diagnosticada con el virus\u00a0de inmunodeficiencia humana (VIH\/SIDA) en estado avanzado, formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela en aras de que se protegieran sus derechos fundamentales de petici\u00f3n y a la estabilidad laboral reforzada, los cuales, adujo, fueron vulnerados por la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La vulneraci\u00f3n denunciada se fund\u00f3 en (i) la falta de pronunciamiento de fondo de la SDS, frente a la petici\u00f3n que la accionante elev\u00f3 el 25 de agosto de 2016 y (ii) la terminaci\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n de servicios suscrito con la SDS, sin autorizaci\u00f3n previa de la Oficina del Trabajo, aun cuando se encontraba en estado de debilidad manifiesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, la accionante solicit\u00f3 al juez de tutela que analizara la posible existencia de un contrato realidad con la SDS. Para tal prop\u00f3sito, aclar\u00f3 que en el desarrollo del objeto contractual la entidad accionada le exigi\u00f3 \u201cpermanencia a tiempo completo en la SDS de lunes a viernes, con entradas y salidas en horarios preestablecidos por los supervisores de contratos y\/o directivos, asignaci\u00f3n de un puesto de trabajo y equipos de c\u00f3mputo, un carn\u00e9 de ingreso a la entidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de la primera instancia, el Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica de la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 solicit\u00f3 negar por improcedente la acci\u00f3n de tutela, porque no se vulner\u00f3 el derecho de petici\u00f3n, dado que la SDS respondi\u00f3 a los interrogantes de la accionante de manera concreta, clara y precisa. Adem\u00e1s, por cuanto la cesaci\u00f3n en la relaci\u00f3n contractual obedeci\u00f3 al vencimiento del t\u00e9rmino pactado, sin que hubiese una justificaci\u00f3n adicional para prescindir de los servicios de la actora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el funcionario refiri\u00f3 que la SDS no vulner\u00f3 el derecho al trabajo de la accionante, pues \u201cen atenci\u00f3n a sus condiciones de vulnerabilidad\u201d, suscribi\u00f3 con ella un nuevo contrato de prestaci\u00f3n de servicios, para asegurar la continuidad en su vinculaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia concedi\u00f3 el amparo constitucional del derecho de petici\u00f3n, al estimar que, en la respuesta a la solicitud presentada por la actora, no se le informaron las precisas razones que llevaron a la terminaci\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n de servicios. En relaci\u00f3n con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, el a quo no realiz\u00f3 pronunciamiento alguno, debido a que la entidad accionada inform\u00f3 sobre la nueva contrataci\u00f3n con la accionante. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el juez de segunda instancia confirm\u00f3 el amparo al derecho de petici\u00f3n y, adicionalmente, tutel\u00f3 el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, orden\u00f3 a la SDS suscribir un nuevo contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la accionante y mantenerlo hasta tanto existiera una causal objetiva y relevante para el rompimiento del v\u00ednculo laboral. En relaci\u00f3n con la existencia de la relaci\u00f3n laboral, el ad quem se\u00f1al\u00f3 que tal conflicto deb\u00eda ventilarse en la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. \u00a0<\/p>\n
37. Como quiera que en los fundamento jur\u00eddicos 5 a 9 de esta providencia se constat\u00f3 el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela formulada por Charlotte Schenider Callejas, a continuaci\u00f3n se abordar\u00e1 el estudio de fondo de los problemas jur\u00eddicos planteados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de petici\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. De las pruebas que obran en el expediente, constata la Sala que si bien la Secretar\u00eda Distrital de Salud dio respuesta de fondo a la petici\u00f3n de la accionante, al contestar cada una de las preguntas que ella formul\u00f3, dicha entidad no logr\u00f3 demostrar que tal respuesta se hubiese notificado a la se\u00f1ora Charlotte Schenider Callejas. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en sede de revisi\u00f3n, la accionante mencion\u00f3 que no recibi\u00f3 respuesta de fondo a la petici\u00f3n que present\u00f3, a pesar de la orden de los jueces de instancia. Por otra parte, dentro de las piezas procesales remitidas a esta Corporaci\u00f3n, obra una copia informal de la respuesta que la SDS dio a la solicitud presentada por la actora. Sin embargo, en dicho documento no aparecen las firmas o sellos del remitente ni la firma o sello del destinatario, as\u00ed como tampoco la fecha u hora de entrega de la misma. \u00a0<\/p>\n
De las circunstancias expuestas, se concluye que la SDS prepar\u00f3 la respuesta a la solicitante, pero no comunic\u00f3 el sentido de su decisi\u00f3n, en tanto prescindi\u00f3 de la constancia notificatoria, raz\u00f3n por la que transgredi\u00f3 el n\u00facleo esencial de efectividad del derecho de petici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. En consecuencia, la Corte proceder\u00e1 a confirmar la sentencia revisada, en relaci\u00f3n con el amparo del derecho de petici\u00f3n y ordenar\u00e1 a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 que se asegure de comunicar efectivamente su decisi\u00f3n a la accionante \u00a0y pueda probarlo a trav\u00e9s de la constancia que enviar\u00e1 al juez de primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desconocimiento del principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. Conforme a la jurisprudencia se\u00f1alada en las consideraciones de esta providencia, las solicitudes sobre la declaraci\u00f3n del contrato realidad deben reunir los requisitos establecidos en el art\u00edculo 23 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, esto es, la prestaci\u00f3n personal del servicio, la continua subordinaci\u00f3n o dependencia y la contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica. Como se afirm\u00f3 con antelaci\u00f3n, en este tipo de casos los indicios permiten demostrar la existencia o no de la relaci\u00f3n laboral cuya declaraci\u00f3n se invoca.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, la SDS insiste en que la vinculaci\u00f3n de la accionante se dio a trav\u00e9s de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, el cual como se indic\u00f3 previamente, debe responder a ciertas caracter\u00edsticas para que, en efecto, sea considerado como tal.\u00a0Por el contrario, la accionante insiste que se configur\u00f3 un verdadero contrato laboral al existir en el desarrollo del mismo el cumplimiento de \u00f3rdenes y de horario de trabajo. \u00a0<\/p>\n
En particular, la accionante afirm\u00f3 que no siempre tuvo autonom\u00eda ni independencia para el desarrollo del objeto contractual, ya que recib\u00eda directrices pol\u00edticas, t\u00e9cnicas, financieras y administrativas de directivos o personas coordinadoras de procesos. Adicionalmente, se\u00f1al\u00f3 que siempre realiz\u00f3 \u201cde manera permanente presentaci\u00f3n personal en la entidad\u201d, pues la entidad accionada le exigi\u00f3 permanencia de \u201ctiempo completo en la SDS de lunes a viernes, con entradas y salidas en horarios preestablecidos por los supervisores de contratos y\/o directivos, asignaci\u00f3n de un puesto de trabajo y equipos de c\u00f3mputo, un carn\u00e9 de ingreso a la entidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
Incluso destac\u00f3 que laboraba hasta altas horas de la noche para dar cumplimiento a todo lo que demandaba el contrato. No obstante, en algunas ocasiones, por obvias razones de salud, acordaba con el supervisor del contrato y con talento humano desarrollar las actividades contractuales desde su hogar. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, \u00a0la accionante indic\u00f3 que algunas veces fue requerida verbalmente, debido a que hab\u00eda celebrado contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la Secretaria Distrital de Integraci\u00f3n Social. En consecuencia, sostuvo que por dicha raz\u00f3n fue \u201ccuestionada y le expresaron que no pod\u00eda tener contrato con otras entidades\u201d. Asimismo, precis\u00f3 que cada mes recib\u00eda remuneraci\u00f3n por su trabajo, luego de entregar los informes de gesti\u00f3n con las caracter\u00edsticas que le exig\u00edan. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la SDS se\u00f1al\u00f3 que resultaba l\u00f3gico que la actora cumpliera con sus actividades contractuales en el interregno en el cual la entidad se encontraba abierta al p\u00fablico y en los lapsos en que pudiese tener acceso a la informaci\u00f3n o elementos t\u00e9cnicos que necesitara para el desarrollo de sus habilidades. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, destac\u00f3 que las funciones desempe\u00f1adas por la accionante relacionadas con la construcci\u00f3n, direccionamiento y monitoreo del plan de acci\u00f3n de la pol\u00edtica de salud dirigida a la poblaci\u00f3n LGBTI del Distrito Capital no son inherentes a las competencias legales asignadas a la SDS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. Con fundamento en lo anterior, la Corte proceder\u00e1 a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, para aceptar o desestimar la pretensi\u00f3n de la accionante relacionada con la declaraci\u00f3n del contrato realidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Charlotte Schenider Callejas se encontraba ejecutando labores, evidentemente relacionadas con el giro ordinario de las actividades de la entidad accionada, toda vez que estaba encargada de la construcci\u00f3n, direccionamiento y monitoreo del plan de acci\u00f3n de la pol\u00edtica de salud dirigida a la poblaci\u00f3n LGBTI del Distrito Capital. En efecto, realiz\u00f3 dichas funciones por m\u00e1s de 9 a\u00f1os, con elementos y equipos suministrados por la entidad y en los horarios establecidos por el supervisor del contrato. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la funci\u00f3n desplegada por la accionante no fue de car\u00e1cter transitorio o espor\u00e1dico -caracter\u00edstica propia del contrato de prestaci\u00f3n de servicios-, sino que por el contrario, se trat\u00f3 de una relaci\u00f3n prolongada en el tiempo, como lo demuestran los diversos contratos y \u00f3rdenes suscritas de manera sucesiva entre ambas partes desde el a\u00f1o 2007 hasta el a\u00f1o 2016-cuando se suscribi\u00f3 la \u00faltima orden de trabajo-, que evidencian que la contrataci\u00f3n se adelant\u00f3 con el \u00e1nimo de emplearla de modo permanente, pero, en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de car\u00e1cter irrenunciable. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, las funciones no se ejecutaban de manera independiente y sin encontrarse bajo la subordinaci\u00f3n de alg\u00fan supervisor, pues como ella misma lo dijo, recib\u00eda directrices pol\u00edticas, t\u00e9cnicas, financieras y administrativas de directivos o personas coordinadoras de procesos, lo que no fue controvertido por la entidad accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, cada mes recib\u00eda remuneraci\u00f3n por su trabajo, luego de entregar los informes de gesti\u00f3n con las caracter\u00edsticas que le exig\u00edan. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, al evidenciarse que las funciones ejercidas por la se\u00f1ora Charlotte pertenecen al giro ordinario y no ocasional de la SDS, para las cuales, la accionante no pod\u00eda actuar de manera independiente ni fuera de un horario establecido por la entidad, y que, en contraprestaci\u00f3n recib\u00eda un pago, puede afirmarse que, aunque el contrato hubiese sido denominado \u201cde prestaci\u00f3n de servicios\u201d, en realidad se trataba de un contrato de trabajo. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la prestaci\u00f3n personal y continua de la trabajadora se deduce de la pr\u00f3rroga continuada que desde agosto de 2007, la SDS ha realizado en relaci\u00f3n con las \u00f3rdenes de prestaci\u00f3n de servicios para construir, direccionar y monitorear el plan de acci\u00f3n de la pol\u00edtica de salud dirigida a la poblaci\u00f3n LGBTI del Distrito Capital. En segundo lugar, la subordinaci\u00f3n se presume de las afirmaciones precisas de la accionante y no desvirtuadas por la entidad, en relaci\u00f3n con el cumplimiento de un horario y de la actitud de la administraci\u00f3n contratante de impartirle \u00f3rdenes y directrices. En tercer lugar, la accionante percib\u00eda pagos mensuales por su trabajo. En consecuencia, la Sala declarar\u00e1 la existencia de un contrato realidad entre la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 y la se\u00f1ora Charlotte Schenider Callejas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sala de Revisi\u00f3n debe precisar, como se record\u00f3 de lo dicho en la jurisprudencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una entidad p\u00fablica no significa que se adquiera la calidad de empleado p\u00fablico. En efecto, ninguna persona puede ser empleado p\u00fablico sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesi\u00f3n, la existencia de un determinado r\u00e9gimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal. \u00a0<\/p>\n
No obstante, para efectivizar la protecci\u00f3n de los derechos de la accionante se ordenar\u00e1 a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1, designar \u00a0a la accionante en un empleo vacante de la planta de personal, con funciones afines a las que desempe\u00f1aba mediante los contratos de prestaci\u00f3n de servicios. Mientras se surte lo anterior, la accionante deber\u00e1 permanecer vinculada a la entidad siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve su desvinculaci\u00f3n y a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificaci\u00f3n de la causal objetiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0la Sala precisa que la accionante est\u00e1 habilitada para acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativo en aras de obtener los rubros que ella considere que fueron causados en virtud de la relaci\u00f3n laboral que se ha declarado en la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
Vulneraci\u00f3n del derecho a la estabilidad reforzada de la accionante, al terminar su contrato por terminaci\u00f3n del plazo pactado sin solicitar permiso a la Oficina del Trabajo, dado su estado de debilidad manifiesta \u00a0<\/p>\n
42. De acuerdo con los hechos presentados, la Sala entra a determinar si la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 vulner\u00f3 el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, al haber dado por terminado el contrato, bajo el argumento de la terminaci\u00f3n del plazo pactado y sin autorizaci\u00f3n de la Oficina del Trabajo, a pesar de que se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, debido a la enfermedad que le fue diagnosticada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El vencimiento del plazo pactado no puede constituirse en motivo suficiente para dar por terminada su vinculaci\u00f3n laboral, en especial si se trata de sujetos amparados por el principio de la estabilidad laboral reforzada (ser diagnosticada con SIDA en estado avanzado). Aunado a lo anterior, la SDS no demostr\u00f3 que la no pr\u00f3rroga del contrato suscrito con la accionante obedeciera a la configuraci\u00f3n de alguna causal objetiva y razonable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, al darse por terminado el contrato sin autorizaci\u00f3n de la Oficina del Trabajo, la Sala debe aplicar la presunci\u00f3n legal consistente en que dicha desvinculaci\u00f3n se origin\u00f3 como consecuencia de la enfermedad que tiene la accionante. Lo anterior, por cuanto la SDS era conocedora de la situaci\u00f3n m\u00e9dica en la que se encontraba la accionante desde tiempo atr\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, se comprueba con la encuesta sociodemogr\u00e1fica que la SDS remiti\u00f3 en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, la cual fue diligenciada por la accionante el 17 de abril de 2015 y donde registr\u00f3 que se le diagnostic\u00f3 VIH-SIDA. Adem\u00e1s, la accionante afirm\u00f3 que su estado de salud es de conocimiento p\u00fablico entre los directivos y los funcionarios de la entidad. Incluso, se\u00f1al\u00f3 ante la Corte que antes del vencimiento del \u00faltimo contrato de prestaci\u00f3n de servicios present\u00f3 una crisis en las instalaciones de la SDS y tuvo que ser trasladada en ambulancia a la cl\u00ednica. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala entonces, la situaci\u00f3n que se estudia permite presumir que la terminaci\u00f3n del contrato obedeci\u00f3 a la discriminaci\u00f3n ejercida sobre la accionante en virtud de su enfermedad. En esa medida, el dar por terminado un contrato en virtud de una enfermedad como el SIDA, constituye un abuso del derecho por parte de la entidad accionada, abuso que se presenta por la conexidad que qued\u00f3 plenamente probada en el presente caso, sumado a que la SDS no sustent\u00f3 la configuraci\u00f3n de una causa objetiva que justificara el retiro de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. El an\u00e1lisis precedente permite concluir que la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 vulner\u00f3 el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la accionante. En esa medida, debe aplicarse, la f\u00f3rmula gen\u00e9rica consagrada en el art\u00edculo 26 \u00a0de la Ley 361 de 1997, seg\u00fan la cual, existe para el empleador la prohibici\u00f3n de despedir o terminar los contratos de trabajo en raz\u00f3n de la situaci\u00f3n de debilidad manifiesta que sufra el trabajador, salvo que medie autorizaci\u00f3n de la Oficina del Trabajo. Seg\u00fan la disposici\u00f3n, quienes procedan en forma contraria a ella, estar\u00e1n obligados al pago de una indemnizaci\u00f3n equivalente a ciento ochenta d\u00edas de salario, sin perjuicio de las dem\u00e1s prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar (fundamento jur\u00eddico\u00a020 de esta\u00a0providencia). \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Corte ordenar\u00e1 a dicha entidad que le reconozca y pague a la accionante la sanci\u00f3n establecida en el inciso segundo del art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997, consistente en la indemnizaci\u00f3n de 180 d\u00edas de remuneraci\u00f3n salarial o sus equivalentes. \u00a0<\/p>\n
44. De otra parte, ordenara a la Administradora de\u00a0Fondos\u00a0de Pensiones y Cesant\u00edas\u00a0Protecci\u00f3n S.A que en caso de que la se\u00f1ora Charlotte Schenider Callejas decida voluntariamente solicitar el reconocimiento de una pensi\u00f3n de invalidez debido a su situaci\u00f3n de salud, realice un acompa\u00f1amiento de principio a fin en el proceso de tr\u00e1mite de la pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. Por \u00faltimo, la Sala no puede dejar de lado lo se\u00f1alado por la accionante, relacionado con expresiones que ella ha sentido como discriminatorias por parte de la SDS, a trav\u00e9s de las cuales se ha mencionado que no es necesario contratar en dicha entidad personas pertenecientes a la comunidad LGBTI. Precisamente, por ser la accionante una persona que se identifica como transgenerista y, que por lo tanto, hace parte de uno de los grupos que hist\u00f3ricamente ha estado sometido a actos discriminatorios, el juez constitucional est\u00e1 obligado a darle prevalencia y especial cuidado a sus afirmaciones. En esa medida, debe llamarse la atenci\u00f3n de la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 para que evite utilizar expresiones discriminatorias en contra de funcionarios, empleados y contratistas pertenecientes a la comunidad LGBTI. \u00a0<\/p>\n
Conclusiones y decisi\u00f3n a adoptar \u00a0<\/p>\n
46.\u00a0\u00a0Del an\u00e1lisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones: \u00a0<\/p>\n
-La SDS vulner\u00f3 el derecho fundamental de petici\u00f3n de la accionante, por cuanto no le remiti\u00f3 la respuesta a su solicitud y prescindi\u00f3 de la constancia notificatoria. En consecuencia, la Corte proceder\u00e1 a confirmar la sentencia revisada, en relaci\u00f3n con el amparo del derecho de petici\u00f3n y ordenar\u00e1 a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 que se asegure de comunicar efectivamente su decisi\u00f3n a la accionante y pueda probarlo a trav\u00e9s de una constancia que enviar\u00e1 al juez de primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En el presente caso se configuraron los presupuestos jur\u00eddicos de un contrato realidad. En efecto, Charlotte Schenider Callejas prest\u00f3 personalmente el servicio en la SDS, bajo continua subordinaci\u00f3n y dependencia acorde a las obligaciones establecidas por las directivas de esta entidad y con la correspondiente remuneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– La SDS vulner\u00f3 el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, al haber dado por terminado su contrato, bajo el argumento de la terminaci\u00f3n del plazo pactado y sin autorizaci\u00f3n de la Oficina del Trabajo. En consecuencia, la Corte ordenar\u00e1 a dicha entidad que le reconozca y pague a la accionante la sanci\u00f3n establecida en el inciso segundo del art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997, consistente en la indemnizaci\u00f3n de 180 d\u00edas de remuneraci\u00f3n salarial o sus equivalentes. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- CONFIRMAR la decisi\u00f3n proferida el 30 de noviembre de 2016, por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogot\u00e1, mediante la cual CONFIRM\u00d3 el amparo al derecho de petici\u00f3n y, adicionalmente, TUTEL\u00d3 el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. Lo anterior, con fundamento en las razones expuestas en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- DECLARAR la existencia de un contrato laboral entre Charlotte Schenider Callejas y la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1, que dentro del t\u00e9rmino de 48 horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, proceda a remitirle a la accionante la respuesta dada a la petici\u00f3n que present\u00f3 el 25 de agosto de 2016 y pueda probarlo a trav\u00e9s de una constancia que enviar\u00e1 al juez de primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1, que dentro del t\u00e9rmino de 48 horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, proceda a cancelarle a la accionante la indemnizaci\u00f3n prevista en la Ley 361 de 1997 (Art. 26), equivalente a ciento ochenta (180) d\u00edas de salario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 designar a la accionante en un empleo vacante de la planta de personal, con funciones afines a las que desempe\u00f1aba mediante los contratos de prestaci\u00f3n de servicios. Mientras se surte lo anterior, la accionante deber\u00e1 permanecer vinculada a la entidad siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve su desvinculaci\u00f3n y a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificaci\u00f3n de la causal objetiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- ORDENAR a la Administradora de\u00a0Fondos\u00a0de Pensiones y Cesant\u00edas\u00a0Protecci\u00f3n S.A que en caso de que la se\u00f1ora Charlotte Schenider Callejas decida voluntariamente solicitar el reconocimiento de una pensi\u00f3n de invalidez, realice un acompa\u00f1amiento de principio a fin en el proceso de tr\u00e1mite de la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ROCIO LOAIZA MILI\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Secretaria General (E) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencia T-099 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Folio 140 cuaderno Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 La accionante cuenta con c\u00e9dula de extranjer\u00eda N\u00b0 323784, la cual se encuentra visible en el folio 125 del cuaderno inicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Mediante Resoluci\u00f3n N\u00b0 1466 del 6 de mayo de 2004, El Ministerio de Relaciones Exteriores \u00a0de Colombia le reconoci\u00f3 a la accionante la condici\u00f3n de refugiada. Visible en folios 144 y 155 ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Lo contratos de prestaci\u00f3n de servicios celebrados entre la accionante y la SDS celebrados desde el a\u00f1o 2007 hasta el 2016 se encuentran visibles en folios 20-41 ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Folio 48 ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Espec\u00edficamente, la peticionaria le solicit\u00f3 a la SDS que respondiera a las siguientes preguntas: \u201c 1. \u00bfPor qu\u00e9 durante m\u00e1s de 9 a\u00f1os siempre me invitaron a contratar y me contrataron, cu\u00e1les fueron los argumentos para que no se interrumpiera nunca la invitaci\u00f3n y la contrataci\u00f3n desde 2007 a 2016? \/\/ 2. \u00bfPor qu\u00e9 si nunca se\u00f1alaron dificultades frente a mi desempe\u00f1o o frente al objeto, obligaciones espec\u00edficas y siempre liquidaron los contratos a satisfacci\u00f3n, ahora deciden no darle continuidad a mi contrataci\u00f3n, si en el plan de contrataci\u00f3n de salud p\u00fablica est\u00e1 el contratar una profesional especializada para Poblaci\u00f3n diferencial en tema LGBTI? \/\/ 3. \u00bfCu\u00e1l es la verdadera raz\u00f3n de mi no continuidad laboral, de la no contrataci\u00f3n en prestaci\u00f3n de servicios despu\u00e9s del actual contrato vigente? \/\/ 4. \u00bfSi la Corte Constitucional \u00a0en reiteradas ocasiones desde la jurisprudencia \u00a0se ha pronunciado que las personas Transg\u00e9nero como sujetas de especial protecci\u00f3n constitucional, en raz\u00f3n de nuestro estado de vulnerabilidad \u00a0y fragilidad social y la exposici\u00f3n a estigmas, discriminaciones y violencias hist\u00f3ricas\u2026 \u00bf Por qu\u00e9 la SDS decide vulnerar y amenazar mi Derecho a la estabilidad laboral reforzada por condiciones de debilidad manifiesta, mi derecho a la vida digna y a la no estigmatizaci\u00f3n, neg\u00e1ndome la no continuidad contractual?\u201d7.\u201d \u00a0<\/p>\n
8 A folio 12 se observa la respuesta dada por la DSD a la petici\u00f3n presentada por la accionante. \u00a0<\/p>\n
9 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 M.P. Alejandro Linares Cantillo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Folio 153 ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Folio 158 ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Folios 180-186 ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
14 Folio 186 ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Escrito presentado el 13 de octubre de 2016 ante el Juzgado 52 Civil Municipal de Bogot\u00e1, visible en folios 204-206 ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Folios 207-209 ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Folios 214-216 ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Folios 8-18, cuaderno 2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 La Fundaci\u00f3n Dimensi\u00f3n Bi es una entidad sin \u00e1nimo de lucro que busca la resocializaci\u00f3n de las personas trans y toda la comunidad LGBT afectada por la indiferencia y condiciones desfavorables.\u00a0La intervenci\u00f3n se encuentra visible en folios 33-37, cuaderno Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Folios 40-41 y 81-82, cuaderno Corte. \u00a0<\/p>\n
21 Folios 38-39 y 88-89 ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
22 Folios 45-48 y 109-114 ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
23 Folio 3 ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Folios 94 \u2013 107 ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Folios 207-209 ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Folios 8-18, cuaderno 2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
28 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
29 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencias T-800 de 2012, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, T- 436 de 2005, M.P. Clara In\u00e9s Vargas, y T \u2013 108 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. \u00a0<\/p>\n
32 Sobre este asunto consultar la Sentencia T-431 de 2013, \u00a0M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
33 T-136 de 2013, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 T-431 de 2013, \u00a0M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
36 Estas consideraciones responden a una s\u00edntesis en relaci\u00f3n con las formuladas en la Sentencia C-007 de 2017, \u00a0M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
37 Cfr., entre muchas otras, las Sentencias T-012 de 1992, M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T-377 de 2000, M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero; \u00a0T-1160A de 2001, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; T-191 de 2002, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-173 de 2013, M. P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; T-211 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez; C-951 de 2014, M. P. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez; y T-332 de 2015 M. P. Alberto Rojas R\u00edos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Por medio de la cual se declar\u00f3 la inexequibilidad de los art\u00edculos\u00a013, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley 1437 de 2011\u00a0\u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo\u201d, debido al incumplimiento de la reserva de ley estatutaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 M. P. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez. Por medio de la cual se revis\u00f3 el proyecto de ley estatutaria sobre derecho de petici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 Existen algunas excepciones a la regla general. As\u00ed por ejemplo en materia pensional los mismos var\u00edan. Al respecto ver Sentencia C-951 de 2014.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Sentencias T-610 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-814 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
42 T-149 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Estas consideraciones fueron tomadas de la Sentencia T-253 de 2015, \u00a0M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
44 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B. Sentencia del 22 de noviembre de 2012. Rad.: 25000-23-25-000-2003-00839-01(1165-2010). Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. \u00a0<\/p>\n
45 M.P. Hernando Herrera Vergara. \u00a0<\/p>\n
46 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
47 En particular, en la Sentencia C-555 de 1994 se estableci\u00f3: \u201c(\u2026) el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestaci\u00f3n de servicios para esconder una relaci\u00f3n laboral; de manera que, configurada esa relaci\u00f3n dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretar\u00e1 en la protecci\u00f3n del derecho al trabajo y garant\u00edas laborales, sin reparar en la calificaci\u00f3n o denominaci\u00f3n que haya adoptado el v\u00ednculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual “agota su cometido al desentra\u00f1ar y hacer triunfar la relaci\u00f3n de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primac\u00eda puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo.\u201d. \u00a0<\/p>\n
48 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
49 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
50 M.P. Aquiles Arrieta G\u00f3mez (e.). \u00a0<\/p>\n
51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n A. Sentencia del 1\u00ba de marzo de 2012. Rad.: 25000-23-25-000-2008-00344-01(0681-11). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo G\u00f3mez Aranguren. \u00a0<\/p>\n
52 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n A. Sentencia del 14 de agosto de 2008. Rad.: 68001-23-15-000-2002-00903-01(0157-08). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo G\u00f3mez Aranguren. \u00a0<\/p>\n
53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B. Sentencia del 22 de noviembre de 2012. Rad.: 25000-23-25-000-2003-00839-01(1165-2010). Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. \u00a0<\/p>\n
54 Sentencia T-804 de 2014, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 Sentencia T-063 de 2015, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Sentencia T-099 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
58 En el mismo sentido ver Sentencia T-030 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 Sentencia T-030 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 Sentencia T-948 de 2008, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61 Sentencia T-271 de 1995, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. En esa oportunidad la Corte describi\u00f3 la situaci\u00f3n de exclusi\u00f3n y discriminaci\u00f3n de las personas contagiadas con VIH que comporta un motivo adicional de protecci\u00f3n: \u201c(\u2026) la menguada situaci\u00f3n en que se hallan los afectados por el VIH\/SIDA no se origina \u00fanicamente en el padecimiento corporal y ps\u00edquico que una enfermedad incurable y mortal entra\u00f1a, puesto que a esa desafortunada circunstancia se suma la condici\u00f3n minoritaria de los afectados, las m\u00e1s de las veces pertenecientes a sectores desfavorecidos y marginados; el menosprecio social y la consiguiente estigmatizaci\u00f3n que soportan, como resultado de incidencias culturales negativas, fundadas, primordialmente, en el temor que la infecci\u00f3n despierta.\u201d \u00a0<\/p>\n
62 Sentencia T-287 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63 Sentencia T-025 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
64 T-025 de 2011 ya referida y T- 238 de 2008, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez \u00a0Cuervo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-392\/17 \u00a0 DERECHO DE PETICION-Fundamental de aplicaci\u00f3n inmediata\/DERECHO DE PETICION-N\u00facleo esencial \u00a0 DERECHO DE PETICION-Pronta resoluci\u00f3n y decisi\u00f3n de fondo\u00a0 \u00a0 DERECHO DE PETICION-Respuesta debe ser de fondo, oportuna, congruente y tener notificaci\u00f3n efectiva\u00a0 \u00a0 DERECHO DE PETICION-Vulneraci\u00f3n por Secretar\u00eda Distrital de Salud por no comunicar respuesta a la solicitante\u00a0 \u00a0 La […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25494","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25494","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25494"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25494\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25494"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25494"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25494"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}