<\/p>\n
Sentencia T-416\/17<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
TEMERIDAD-Configuraci\u00f3n\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS-Criterios jurisprudenciales<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qu\u00e9 casos procede por existir una afectaci\u00f3n directa de los grupos \u00e9tnicos<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Improcedencia por no existir afectaci\u00f3n directa de los derechos \u00e9tnicos y culturales de resguardo ind\u00edgena por parte de proyecto de infraestructura vial con su territorio ancestral<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-5.478.103.<\/p>\n
Accionante: Yazm\u00edn G\u00f3mez Agudelo actuando en calidad de Defensora del Pueblo – Regional Caldas en representaci\u00f3n del pueblo Embera del Departamento de Caldas, espec\u00edficamente de la Comunidad de la Albania (resguardo ind\u00edgena La Albania de los municipios de San Jos\u00e9 y Risaralda); de las comunidades El Play\u00f3n, Jag\u00fcero, Langarero y Trujillo (resguardo ind\u00edgena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la parcialidad ind\u00edgena La Trina (municipio de Sup\u00eda), y de la comunidad La Garrucha (parcialidad ind\u00edgena Cartama del municipio de Marmato).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Accionados: Naci\u00f3n – Ministerio del Interior, Direcci\u00f3n de Consulta Previa, la Sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S., y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), Municipios de Risaralda, San Jos\u00e9, Riosucio, Sup\u00eda y Marmato \u2013 Caldas.<\/p>\n
<\/p>\n
Magistrado Ponente:<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares Cantillo quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo dictado en primera instancia, el 29 de octubre de 2015, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales \u2013 Sala Laboral, y la impugnaci\u00f3n resuelta por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral, el 14 de septiembre de 2016, en el asunto de la referencia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
LA DEMANDA DE TUTELA<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0Yazm\u00edn G\u00f3mez Agudelo en calidad de Defensora del Pueblo de la Regional Caldas act\u00faa como agente oficiosa del pueblo Embera del Departamento de Caldas, espec\u00edficamente de la Comunidad de La Albania (resguardo ind\u00edgena La Albania de los municipios de San Jos\u00e9 y Risaralda); de las comunidades El Play\u00f3n, Jag\u00fcero, Langarero y Bajo Trujillo (resguardo ind\u00edgena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la parcialidad ind\u00edgena La Trina (municipio de Sup\u00eda), y de la comunidad La Garrucha (parcialidad ind\u00edgena Cartama del municipio de Marmato) en contra de la Naci\u00f3n – Ministerio del Interior, Direcci\u00f3n de Consulta Previa, la Sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S., y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), Municipios de Risaralda, San Jos\u00e9, Riosucio, Sup\u00eda y Marmato \u2013 Caldas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. Solicita al juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa (Convenio 169 de la OIT), a la participaci\u00f3n (art\u00edculo 79, C.P.) a la integridad \u00e9tnica y cultural (art\u00edculos 70, 72 y 95.8, C.P.), al territorio ancestral (art\u00edculos 286, 329 y 357, C.P.) y al debido proceso de las comunidades ind\u00edgenas (art\u00edculo 29, C.P.) antes identificadas, por la presunta omisi\u00f3n de las accionadas en el desarrollo del proyecto de Concesi\u00f3n Conexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres que abarca el Departamento de Caldas, y en especial:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
a) Se ordene a la sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S., la suspensi\u00f3n inmediata de los trabajos en las Unidades Funcionales 2 (variante de la Tesalia), 4 (tramo Irra-La Felisa) y 5 (tramo la Felisa- La Pintada), sobre las cuales se localizan las comunidades ind\u00edgenas presuntamente afectadas. De igual modo, se inste al Ministerio del Interior – Direcci\u00f3n de Consulta Previa que inicie formalmente el proceso de consulta previa con las comunidades ind\u00edgenas de la zona de influencia; y<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
b) Se dejen sin efectos los acuerdos celebrados entre la Sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S., y las autoridades ind\u00edgenas del resguardo de La Albania, ya que se realizaron con violaci\u00f3n al debido proceso y el principio de buena fe, dado que, en su sentir, la consulta previa no se agota con acercamientos y procesos de socializaci\u00f3n con las comunidades, sino que debe cumplir con los lineamientos de la sentencia SU-039 de 1997.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
B. HECHOS RELEVANTES<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3. El Contrato de Concesi\u00f3n No. 005 de 2014, tiene por objeto realizar \u201cEstudios y dise\u00f1os definitivos, financiaci\u00f3n, gesti\u00f3n ambiental, predial y social, construcci\u00f3n, mejoramiento, rehabilitaci\u00f3n, operaci\u00f3n, mantenimiento y reversi\u00f3n de la Concesi\u00f3n Autopista Conexi\u00f3n Pac\u00edfico 3, del Proyecto Autopistas para la Prosperidad\u201d, la Agencia Nacional de Infraestructura, en adelante ANI, entreg\u00f3 a la Sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S una concesi\u00f3n de 25 a 29 a\u00f1os para construir la Autopista Conexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres entre los municipios de Caldas (Antioquia) y La Virginia (Risaralda), con el fin de reducir en siete horas el transporte de carga entre Medell\u00edn y Buenaventura. Dicho proyecto fue clasificado como de inter\u00e9s nacional y estrat\u00e9gico \u2013 PINES y por virtud del art\u00edculo 19 de la Ley 1682 de 2013 fue declarado de \u201cutilidad p\u00fablica e inter\u00e9s social\u201d . No obstante, al parecer uno de los trayectos de la Autopista Conexi\u00f3n Pac\u00edfico 3 que pasa por el occidente del departamento de Caldas, particularmente, por los municipios de Riosucio, Sup\u00eda, Marmato, San Jos\u00e9, Risaralda y Viterbo afecta a las comunidades ind\u00edgenas agenciadas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
4. El proyecto Conexi\u00f3n Pac\u00edfico 3 comprende 146 kil\u00f3metros de intervenci\u00f3n, 26 puentes, 5 t\u00faneles cortos (uno de 400 metros en el lindero del r\u00edo Cauca del municipio de Riosucio) y un t\u00fanel largo de 3,4 km en Tesalia (pasa debajo de los municipios de Belalc\u00e1zar y San Jos\u00e9), que deben construirse en un plazo de cinco a\u00f1os.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
5. Para construir la Autopista Conexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres dentro del tiempo propuesto, el concesionario, trabaja simult\u00e1neamente en 5 tramos por unidades funcionales, a saber:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Unidad funcional 1 – tramo La Virginia \u2013 Asia.<\/p>\n
Unidad funcional 2 -variante de La Tesalia.<\/p>\n
Unidad funcional 3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0– La Manuela – Tres Puertas \u2013 Irra.<\/p>\n
Unidad funcional 4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0– tramo Irra – La Felisa.<\/p>\n
Unidad funcional 5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0– tramo La Felisa – La Pintada.<\/p>\n
6. Aduce la agenciante que en tres de las cinco unidades funcionales habitan las siguientes comunidades ind\u00edgenas del pueblo Embera Cham\u00ed del Departamento de Caldas:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
a) Unidad funcional 2. En el \u00e1rea de influencia directa del tramo Variante de La Tesalia se encuentra localizado el resguardo Ind\u00edgena La Albania, ubicado en los municipios de San Jos\u00e9 y Risaralda.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
b) Unidad funcional 4. En el \u00e1rea de influencia directa del tramo Irra – La Felisa se encuentran localizadas las comunidades ind\u00edgenas El Play\u00f3n, Langarero, Jag\u00fcero y Bajo Trujillo, ubicadas en el Resguardo Ind\u00edgena Escopetera Pirza del municipio de Riosucio.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
c) Unidad funcional 5. En el \u00e1rea de influencia directa del tramo La Felisa – La Pintada se encuentran localizadas la parcialidad ind\u00edgena La Trina del municipio de Sup\u00eda y la comunidad La Garrucha, perteneciente a la parcialidad ind\u00edgena Cartama del municipio de Marmato.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
7. Las comunidades ind\u00edgenas del pueblo Embera Cham\u00ed del Departamento de Caldas posiblemente afectadas por el desarrollo del proyecto Concesi\u00f3n Autopista Pac\u00edfico Tres, viven agrupadas en comunidades, parcialidades y asentamientos diseminados en los municipios de Riosucio, Sup\u00eda, Marmato, Anserma, Risaralda, San Jos\u00e9, Belalc\u00e1zar, Neira, Filadelfia y Palestina. Algunas comunidades tienen t\u00edtulos colectivos de propiedad sobre el territorio llamados resguardos, otras viven en territorios sin t\u00edtulos (parcialidades) y otras est\u00e1n en proceso de legalizaci\u00f3n (asentamientos). La mayor\u00eda habla y comprende bien el idioma espa\u00f1ol pero un n\u00famero significativo de ellos solo entiende su lengua nativa. Dichas comunidades se pueden identificar de la siguiente manera:<\/p>\n
<\/p>\n
a) La Albania: su resguardo ind\u00edgena se constituy\u00f3 inicialmente con un \u00e1rea de 38 Ha + 4511m2 a trav\u00e9s de resoluci\u00f3n No. 35 del 10 de diciembre de 1997 proferida por el entonces INCORA y se ampli\u00f3 por primera vez el 10 de abril de 2003 con un \u00e1rea de 26 Ha + 9916 metros cuadrados. El 17 octubre de 2012 se realiz\u00f3 la segunda solicitud de ampliaci\u00f3n del resguardo, para lo cual el INCODER adquiri\u00f3 el predio Sina\u00ed, sobre los predios que conforman el resguardo se presenta la siguiente tradici\u00f3n:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
i) El Encanto identificado con la matr\u00edcula inmobiliaria No.103-8188 del C\u00edrculo Registral de Anserma fue adquirido mediante remate por el ciudadano Hernando Posada Hoyos (anotaci\u00f3n No. 1 del a\u00f1o 1956) hasta que el INCODER fue titular del dominio a trav\u00e9s de compraventa registrada con la Escritura P\u00fablica No. 1788 de 13 de agosto de 2013 (anotaci\u00f3n No. 12 del a\u00f1o 2016) con destinaci\u00f3n espec\u00edfica para la primera ampliaci\u00f3n del resguardo de conformidad con el art\u00edculo 31 de la Ley 160 de 1994. La entrega de este lote con cabida de 46 Ha y 8.888 m2 se efectu\u00f3 el 14 y 15 de agosto de 2013 acorde con el acta de entrega material y recibo del mismo por parte del Gobernador del Resguardo La Albania.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ii) Como consecuencia de una concertaci\u00f3n celebrada por el Gobernador del Resguardo Ind\u00edgena de La Albania, Jair Tamaniza Ochoa, con presencia de la Comunidad de dicho Resguardo Ind\u00edgena y el INCODER, con apoyo de la ANI, concesionario Pac\u00edfico Tres, el Consejo Regional Ind\u00edgena de Caldas \u2013 CRIDEC, la Defensor\u00eda del Pueblo y la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se acord\u00f3 intercambiar 4,05 Ha del predio El Encanto por un \u00e1rea de 9 Ha y 3.000 m2 ubicada en el predio San Jos\u00e9 de Sina\u00ed.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
iii) El predio Sina\u00ed fue solicitado directamente por la comunidad acorde con el Acta de reuni\u00f3n del 30 de mayo de 2015, en la que se expresa lo siguiente:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cel Cabildo Gobernador, present\u00f3 otra opci\u00f3n para ser tenida en cuenta en la PRIORIZACI\u00d3N que es la finca SINAI opci\u00f3n No. 16, finca de 8,7 Ha que est\u00e1 libre de grav\u00e1menes, con el acompa\u00f1amiento de representantes de la comunidad ind\u00edgena, se realiz\u00f3 un acercamiento con el propietario, el predio propuesto se caracteriza por estar parcialmente cultivado, cuenta con la construcci\u00f3n de una casa y posee una topograf\u00eda sustancialmente mejor contando adem\u00e1s con que el precio est\u00e1 acorde con el mercado y los aval\u00faos existentes en la zona.<\/p>\n
El Cabildo Gobernador manifiesta que el predio SINAI es el predio que la comunidad ind\u00edgena ha identificado en calidad de compensaci\u00f3n por las 4,7 Ha que el proyecto \u201cPac\u00edfico 3\u201d intervendr\u00e1 en la finca denominada EL ENCANTO. Asimismo, manifiestan la necesidad de avanzar \u00e1gilmente en el proceso de ampliaci\u00f3n\u201d \u00a0(subrayas fuera de texto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
iv) En consecuencia de lo anterior, mediante Escritura P\u00fablica No. 186 del 4 de diciembre de 2015 (anotaci\u00f3n No. 16 del a\u00f1o 2016) se levant\u00f3 parcialmente la destinaci\u00f3n espec\u00edfica de las 4,05 Ha del predio El Encanto.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
v) Posteriormente, el Gobernador del resguardo de La Albania en la ratificaci\u00f3n de los hechos de la presente tutela inform\u00f3 que mediante Acuerdo 6 del 29 de septiembre de 2016 proferido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Agencia Nacional de Tierras, en adelante ANT, finaliz\u00f3 el proceso de la segunda ampliaci\u00f3n del resguardo con la entrega del predio denominado San Jos\u00e9 de Sina\u00ed. En resumen, los terrenos entregados por el INCODER al Resguardo Ind\u00edgena de La Albania son los siguientes:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Municipio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Risaralda-Caldas<\/p>\n
Nombre Predio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Triunfo<\/p>\n
No. Matricula Inmobiliaria \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
103-10358<\/p>\n
Hect\u00e1reas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Hect\u00e1rea 9.000 Metros Cuadrados<\/p>\n
No. Resoluci\u00f3n o Escritura \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Escritura No. 994<\/p>\n
Fecha Resoluci\u00f3n o Escritura \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2013-08-13<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Municipio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nombre Predio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Encanto<\/p>\n
No. Matricula Inmobiliaria \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
103-8188<\/p>\n
Hect\u00e1reas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 \u00a0 \u00a0 Hect\u00e1reas \u00a0 \u00a0 8388 Metros cuadrados<\/p>\n
No. Resoluci\u00f3n o Escritura \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Escritura No. 1788<\/p>\n
Fecha Resoluci\u00f3n o Escritura \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2013-08-13<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Municipio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Risaralda-Caldas<\/p>\n
Nombre Predio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Triunfo<\/p>\n
No. Matricula Inmobiliaria \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
103-7784<\/p>\n
Hect\u00e1reas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Hect\u00e1reas 2236 Metros Cuadrados<\/p>\n
No. Resoluci\u00f3n o Escritura \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Escritura 1376<\/p>\n
Fecha Resoluci\u00f3n o Escritura \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2013-08-13<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Municipio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
San Jos\u00e9-Caldas<\/p>\n
Nombre Predio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
San Jos\u00e9 Sina\u00ed<\/p>\n
No. Matricula Inmobiliaria \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
103-330<\/p>\n
Hect\u00e1reas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Hect\u00e1reas 3000 Metros Cuadrados<\/p>\n
No. Resoluci\u00f3n o Escritura \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Escritura No. 186<\/p>\n
Fecha Resoluci\u00f3n o Escritura \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2015-12-04<\/p>\n
vi) En el mencionado Acuerdo 6 del 29 de septiembre de 2016 proferido por la ANT se indic\u00f3 que dentro de los aspectos culturales, sociales y econ\u00f3micos de la comunidad de La Albania se estructura en los cultivos familiares, la caza, la pesca, las artesan\u00edas, describiendo su organizaci\u00f3n pol\u00edtica y social de la siguiente forma:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cTradicionalmente, los Embera-Cham\u00ed se organizaban en familias dispersas que se juntaban en momentos cr\u00edticos para la sociedad como las guerras, en estos casos los jefes de cada familia eran los Jaiban\u00e1s (chamanes) quienes generalmente eran los hombres mayores. Con la llegada de los espa\u00f1oles los Embera se vieron obligados a agruparse en comunidades, al tiempo que fueron obligados a nombrar l\u00edderes llamados gobernadores agrupados en Cabildos. Hoy en d\u00eda los Embera Cham\u00ed contin\u00faan reproduciendo este modelo de origen colonial pero que es asumido como propio, en donde la autoridad la ejerce un Gobernador, Alcalde Mayor, Secretario, Alguacil, Tesorero y fiscal, todos estos cargos son elegidos por la comunidad cada a\u00f1o\u201d (subraya fuera de texto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
b) El Play\u00f3n, Langarero, Jag\u00fcero y Trujillo Bajo: estas comunidades hacen parte del Resguardo Ind\u00edgena de Escopetera Pirza, creado mediante la Resoluci\u00f3n 005 del 10 de abril de 2003 del INCORA (hoy INCODER). El territorio de este Resguardo consta de dieciocho (18) globos de terreno discontinuos, que suman 437 Ha, y se encuentran ubicados en el Municipio de Riosucio. Sin embargo, el territorio ancestral del Resguardo Escopetera y Pirza est\u00e1 conformado por 28 comunidades: 18 en el municipio de Riosucio, Departamento de Caldas, y 10 en el municipio de Quinch\u00eda, Departamento de Risaralda, que comprenden un total de 7.524 ind\u00edgenas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Los l\u00edmites que aduce como ancestrales son: al Occidente con el Resguardo Ind\u00edgena de Nuestra Se\u00f1ora Candelaria de la Monta\u00f1a; al Norte con el r\u00edo Riosucio hasta su desembocadura en el r\u00edo Cauca en la comunidad de El Play\u00f3n, l\u00edmites con el municipio de Sup\u00eda, Caldas; al Sur con las parcialidades de Karamb\u00e1 y Embera Cham\u00ed, pertenecientes al municipio de Quinch\u00eda, Risaralda, llegando hasta el r\u00edo Cauca en el sector de Pajarito, perteneciente a la comunidad de Trujillo, y al Sur hasta la desembocadura del r\u00edo Riosucio en Sup\u00eda (sector de El Palo y La Felisa).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Es importante tener en cuenta que el pueblo de Escopetera Pirza tiene antecedentes coloniales, ya que en el a\u00f1o 1759 los ind\u00edgenas compraron todos los terrenos de Pirza a la espa\u00f1ola Catalina Gamonares, sin hacer reparto individual del predio sino conservando su naturaleza de territorio colectivo, gobernado por un Cabildo y un administrador. As\u00ed se mantuvo hasta la d\u00e9cada del 50, cuando renunci\u00f3 el \u00faltimo administrador de la comunidad, se\u00f1or Jes\u00fas Pe\u00f1a. Por esta raz\u00f3n el INCORA titul\u00f3 el \u00e1rea como Resguardo Nuevo en 2003, sobre una porci\u00f3n del territorio ancestral (437 hect\u00e1reas en 18 globos de terreno), pero no s\u00f3lo para los habitantes de los mismos sino tambi\u00e9n en beneficio de todos los 7.500 ind\u00edgenas que integran la parcialidad, como aparece en el estudio socioecon\u00f3mico que sirvi\u00f3 de base para la constituci\u00f3n del resguardo de Escopetera Pirza.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La circunstancia de dispersi\u00f3n de la comunidad de Escopetera Pirza es ampliamente conocida y reconocida por parte de la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior, al punto que la misma ha adelantado varios procesos de Consulta Previa sobre proyectos que involucran la totalidad del territorio donde est\u00e1 asentada la comunidad y no solamente las 437 hect\u00e1reas englobadas en el t\u00edtulo de constituci\u00f3n del Resguardo, a saber:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La agente oficiosa manifiesta que las comunidades Pirza y Embera Cham\u00ed ubicadas a la orilla del r\u00edo Cauca, por donde pasa la actual carretera Medell\u00edn-Manizales, que va a ser convertida en la Autopista Pac\u00edfico Tres, y a las cuales se les est\u00e1 vulnerando el derecho a la Consulta Previa, son: El Play\u00f3n, conformada por 114 familias; Jag\u00fcero con 17 familias; Langarero por 26 familias y parte baja de Trujillo con 11 familias, para un total de 168 familias censadas en el resguardo. Ancestralmente estas familias siempre han permanecido en estas comunidades y entraron a hacer parte en los procesos de recuperaci\u00f3n del Resguardo en el a\u00f1o 1990; luego, siendo reconocida como parcialidad y posteriormente en el a\u00f1o 2003 bajo la Resoluci\u00f3n 005 del 10 de abril de 2003 del INCORA, quedaron legalizadas como beneficiaras del territorio del Resguardo. Aunque est\u00e1n por fuera de los 18 globos titulados, sus habitantes se encuentran censados dentro de la parcialidad, est\u00e1n inscritos en el sistema de salud ind\u00edgena, no prestan servicio militar obligatorio y con ellos se ejecutan proyectos con los recursos del Sistema General de Participaciones que le llegan al Resguardo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Dentro de las actividades econ\u00f3micas de estas cuatro comunidades se desarrolla miner\u00eda artesanal, pesca, producci\u00f3n agr\u00edcola de ma\u00edz, pl\u00e1tano, yuca, \u00e1rboles frutales, cultivos de ca\u00f1a panelera y procesamiento de la misma. Tambi\u00e9n realizan actividades de peque\u00f1o comercio informal, que consiste en la comercializaci\u00f3n de productos ubicados en su vivienda o al lado de la v\u00eda, lo cual les genera parte de su sustento.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La alegada afectaci\u00f3n de estas comunidades se origina en el desplazamiento, ya que est\u00e1n ubicadas dentro del \u00e1rea de treinta metros de retiro de la v\u00eda que prev\u00e9 el Proyecto Pac\u00edfico Tres para la doble calzada, lo cual generar\u00e1 vulneraci\u00f3n de derechos individuales y colectivos, dentro de los que est\u00e1n la p\u00e9rdida del territorio, la desconfiguraci\u00f3n de la parcialidad, la p\u00e9rdida de caminos ancestrales y del uso de las servidumbres que han comunicado entre s\u00ed a las comunidades de Jag\u00fcero, Mejial, Carmelo, Trujillo y el centro poblado de Bonafont, donde se encuentra la sede administrativa del resguardo. Sin embargo, ni la agente oficiosa ni la comunidad en la ratificaci\u00f3n de la agencia aportan prueba de esta aseveraci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
c) La Trina: esta parcialidad se encuentra ubicada en el municipio de Sup\u00eda. Consta de siete comunidades, que albergan a 1.487 ind\u00edgenas. Tienen reconocimiento del Ministerio del Interior, Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, aunque carecen de Resguardo. Desde 1996 presentaron la solicitud de constituci\u00f3n del Resguardo y s\u00f3lo en 2010 el INCORA hizo el estudio socioecon\u00f3mico. En cuanto a su cultura, el Plan de Salvaguarda del Pueblo Embera de 2011 expresa:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Monoling\u00fcismo en castellano.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Inexistencia de conocimientos y pr\u00e1cticas del jaibanismo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La medicina propia se limita a trabajos relacionaos con etnobot\u00e1nica y el manejo tradicional de partos, sobander\u00eda y problemas como el mal de ojo y el cuajo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La tradici\u00f3n oral se limita a leyendas que son compartidas por gran parte del campesinado de la regi\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Existen sitios sagrados, petroglifos, y piezas arquitect\u00f3nicas sin registro ni protecci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se requiere del Gobierno apoyo y financiaci\u00f3n para:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
* La recuperaci\u00f3n de la cultura mediante la creaci\u00f3n de una escuela de talentos.<\/p>\n
* La creaci\u00f3n de la escuela de Lengua Embera<\/p>\n
* La creaci\u00f3n de una escuela de formaci\u00f3n en Cultura que emple\u00e9 el conocimiento que existe en las comunidades.<\/p>\n
* La creaci\u00f3n de espacios para que los mayores compartan sus saberes sobre bailes, cantos, juegos, alimentos, m\u00e9todos para la siembra, medicina, historia propia, teatro, arte y otros, principalmente con los ni\u00f1os y los j\u00f3venes.<\/p>\n
* La conformaci\u00f3n y capacitaci\u00f3n de grupos culturales (danzas, chirim\u00edas, arte propio, etc) dirigidos a la ni\u00f1ez y juventud.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En cuanto a la econom\u00eda, la parcialidad de La Trina es generalmente agr\u00edcola, bas\u00e1ndose principalmente en los cultivos de ca\u00f1a y pasto. Por la falta de tierra se da en alto grado el jornaleo, incluyendo en las minas de Marmato y en el r\u00edo Cauca. Las comunidades asentadas sobre la Carretera Panamericana ejercen actividades de comercio (restaurante, lavaderos de carros, talleres de mec\u00e1nica).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
d) La Garrucha: esta comunidad hace parte de la parcialidad ind\u00edgena Cartama del municipio de Marmato (Caldas), y se encuentra ubicada a la orilla del r\u00edo Cauca y de la actual carretera Panamericana y futura autopista Pac\u00edfico Tres. El Cabildo se constituy\u00f3 en 2005 y el 3 de mayo de 2012 el Ministerio del Interior expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 0046 de 2012 \u201cPor la cual se reconoce como parcialidad ind\u00edgena a la comunidad Cartama, perteneciente al Pueblo Embera Cham\u00ed, localizada en las veredas San Juan, La Miel, Echand\u00eda, Llano Grande, La Loma, el Volante, Monteredondo, Bellavista, Boquer\u00f3n, Guayabito, Republicana, Jim\u00e9nez Alto, Jim\u00e9nez Bajo, Tac\u00f3n, Cabras, El Tejar, La Garrucha, El Llano y Limonar, asentada en jurisdicci\u00f3n del \u00e1rea rural del municipio de Marmato departamento de Caldas\u201d. Los ind\u00edgenas de la Parcialidad de Cartama se dedican principalmente a la miner\u00eda de socav\u00f3n de Marmato, teniendo algunos productos de pancoger en las huertas caseras y a la orilla de la Carretera Panamericana tienen actividades de peque\u00f1o comercio.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
9. Manifiesta que dicho Ministerio expidi\u00f3 las certificaciones No. 53 y 56 ambas del 4 de febrero de 2015 y la 655 del 14 de mayo de 2015, por medio de las cuales, se se\u00f1ala que no reconoce la existencia de comunidades \u00e9tnicas en los tramos del proyecto que pasan por el departamento de Caldas. En efecto, a pesar de encontrarse ubicado el resguardo de La Albania en el \u00e1rea de influencia de la Unidad Funcional 2 del Proyecto Pac\u00edfico Tres (tramo variante La Tesalia), el Ministerio del Interior en su p\u00e1gina web public\u00f3 la certificaci\u00f3n N\u00b0 56 del 4 de febrero de 2015, que dice:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cCERTIFICA:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
PRIMERO. Que no se registra presencia de comunidades Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Rom, en el \u00e1rea del proyecto \u201cESTUDIOS Y DISE\u00d1OS DEFINITIVOS FINANCIACION GESTION AMBIENTAL, PREDIAL Y SOCIAL, CONSTRUCCION, MEJORAMIENTO, REHABILITACION. OPERACI\u00d3N. MANTENIMIENTO Y REVERSION DE LA CONCESION AUTOPISTA PACIFICO 3 (TRES), DEL PROYECTO AUTOPISTAS PARA LA PROSPERIDAD – UNIDAD FUNCIONAL 2, SECTOR 1 -UF2-1- VARIANTE DE TESALIA, SECTOR 1, ASIA – PORTAL DE ACCESO TUNEL DE TESALIA, INCLUYENOO EL INTERCAMBIADOR DE ASIA: COORDENADAS DE INICIO ESTE 1137403.832; NORTE 1066965.946, COORDENADAS FIN: ESTE 1141041.326; NORTE 1057069.379\u201d, localizado en jurisdicci\u00f3n de los municipios de Viterbo y Risaralda en el departamento de Caldas\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
10. Que el desconocimiento de las comunidades ind\u00edgenas en la Variante de la Tesalia del proyecto Pac\u00edfico 3, se ratifica en la certificaci\u00f3n N\u00b0 655 del 14 de mayo de 2015, tal y como se desprende del siguiente texto:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cCERTIFICA:<\/p>\n
PRIMERO. Que no so registra la presencia de Comunidades Ind\u00edgenas, Rom y Minor\u00edas, en el \u00e1rea del proyecto ESTUDIOS Y DISE\u00d1OS DEFINITIVOS FINANCIACI\u00d3N, GESTI\u00d3N AMBIENTAL PREDIAL Y SOCIAL CONSTRUCCI\u00d3N, MEJORAMIENTO REHABILITACION OPERACION. MANTENIMIENTO Y REVERSI\u00d3N DE LA CONCESI\u00d3N AUTOPISTA PACIFICO 3 (TRES\u00bb DEL PROYECTO AUTOPISTAS PARA LA PROSPERIDAD -UNIDAD FUNCIONAL 2 SECTOR 1- -VARIANTE DE TESALIA. SECTOR 1. INTERCAMBIADOR ASIA (MUNICIPIO VITERBO) HASTA L\u00cdMITE ORIENTAL ENTRE LAS VEREDAS EL PARA\u00cdSO (MUNICIPIO ANSERMA) Y EL CAIRO (MUNICIPIO RISARALDA). DEPARTAMENTO DE CALDAS localizado en jurisdicci\u00f3n de los municipios de Viterbo y Risaralda, departamento de Caldas, y jurisdicci\u00f3n del municipio de Bel\u00e9n de Umbr\u00eda departamento de Risaralda\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
11. Que la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior, tambi\u00e9n desconoce las comunidades de El Play\u00f3n, Jag\u00fcero, Langarero y Trujillo bajo, que hacen parte del resguardo de Escopetera Pirza ubicado en el \u00e1rea de influencia de la Unidad Funcional 4 del Proyecto Pac\u00edfico Tres (tramo Irra – La Felisa), lo cual se desprende de la certificaci\u00f3n N\u00b0 53 del 4 de febrero de 2015, publicada en la p\u00e1gina web del Ministerio del Interior, en la que se lee lo siguiente:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO. Que no se registra presencia de comunidades Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Rom en el \u00e1rea del proyecto \u201cESTUDIOS Y DISE\u00d1OS DEFINITIVOS, FINANCIACI\u00d3N, REHABILITACI\u00d3N, OPERACI\u00d3N, MANTENIMIENTO, Y REVERSI\u00d3N DE LA CONCESI\u00d3N AUTOPISTA PAC\u00cdFICO 3 (TRES), DEL PROYECTO AUTOPISTAS PARA LA PROSPERIDAD -UNIDAD FUNCIONAL 4 -UF4- IRRA – LA FELISA, INCLUYE LOS PUENTES SOBRE LOS R\u00cdOS CAUCA Y TAPIAS Y EL T\u00daNEL DE IRRA; COORDENADAS DE INICIO: ESTE 1157065,216; NORTE 1074936,782; COORDENADAS FIN: ESTE 1162249,901; NORTE 1085919,324\u201d, localizado en jurisdicci\u00f3n del municipio de Quinch\u00eda, en el departamento de Risaralda, y en jurisdicci\u00f3n de los municipios de Filadelfia, Neira, y Riosucio, en el departamento de Caldas\u201d .<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
12. Manifiesta que en el tramo del proyecto que abarca Irra – La Felisa, se pretende hacer un plan de mejoramiento vial de gran impacto sobre las comunidades de El Play\u00f3n, Langarero, Jag\u00fcero y Bajo Trujillo, por lo que se efectuar\u00e1 el desalojo de 168 familias. No obstante, no se aporta prueba alguna de esta aseveraci\u00f3n, indicando que las condiciones sociales, econ\u00f3micas, culturales y espirituales de las cuatro comunidades se ven transgredidas en un cambio en sus formas de vida, pues gran parte de estas familias derivan su subsistencia de pr\u00e1cticas de miner\u00eda artesanal sobre el r\u00edo Cauca, adem\u00e1s de la venta de producto artesanales derivados de la panela sobre la carretera panamericana.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
13. Se\u00f1ala que la presencia de las comunidades en el \u00e1rea de influencia de la Concesi\u00f3n Autopista Conexi\u00f3n Pac\u00edfico 3, en especial, en el trayecto de la v\u00eda que pasa por el occidente del departamento de Caldas, fue reconocida por el INCODER mediante auto del 14 de mayo de 2015, en cuyo art\u00edculo primero de la parte resolutiva de dicha providencia ordena:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO PRIMERO: Suspender el procedimiento de ampliaci\u00f3n del Resguardo Ind\u00edgena Embera Cham\u00ed La Albania, hasta que se adelanten los procesos de consulta previa por parte de la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior y las posibles compensaciones a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura y el Concesionario Pac\u00edfico 3\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
No obstante mediante auto del 29 de mayo de 2015 proferido por el INCODER indica que no es de su competencia reconocer la existencia de comunidades o determinar la procedencia de la consulta previa, por lo que la sem\u00e1ntica del art\u00edculo 1 del auto del 14 de mayo de 2015 fue mal interpretada por lo que procedi\u00f3 a su aclaraci\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO PRIMERO: Aclarar el texto del art\u00edculo primero del Auto de fecha 14 de 2015, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u201cART\u00cdCULO PRIMERO: Suspender el procedimiento de ampliaci\u00f3n del Resguardo Ind\u00edgena Embera Cham\u00ed La Albania, hasta que se superen las situaciones descritas en la parte motiva\u201d.<\/p>\n
14. Por solicitud del Alcalde de Riosucio, el 05 de junio del 2015 se realiz\u00f3 una reuni\u00f3n con los secretarios de Planeaci\u00f3n y de Desarrollo Econ\u00f3mico, el asesor de ordenamiento territorial de la Alcald\u00eda, la Personera Municipal, el Gerente y funcionarios de las \u00e1reas Ingenier\u00eda, Ambiental y Social del concesionario Pac\u00edfico Tres, el Gobernador del Resguardo Ind\u00edgena de Escopetera Pirza, la coordinadora general del Consejo Regional Ind\u00edgena de Ca\u00eddas (CRIDEC) y abogados asesores de los ind\u00edgenas, en la que la gerencia del proyecto informa que no realizar\u00e1 el proceso de Consulta Previa, en tanto que existe una certificaci\u00f3n expedida por el Ministerio del Interior de no presencia de comunidades ind\u00edgenas en el \u00e1rea de influencia del proyecto.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
15. Desde cuando se empez\u00f3 a mencionar la construcci\u00f3n de las Autopistas de La Monta\u00f1a (hoy Autopistas de la Prosperidad), el concesionario ha celebrado varias reuniones informativas con algunas comunidades sobre generalidades del proyecto, inclusive en una de ellas llevada a cabo en el Resguardo la Albania. La Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior propici\u00f3 la suscripci\u00f3n de un Acta de Acuerdos con el Concesionario Pac\u00edfico 3, que ha dado lugar al seguimiento del cumplimiento de los compromisos acordados.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
16. Es as\u00ed como mediante acta de reuni\u00f3n del 26 de septiembre de 2015 en presencia y con la firma del Gobernador del Resguardo Ind\u00edgena de La Albania, Jair Tamaniza Ochoa, desarrollada en el resguardo de La Albania, se inform\u00f3 sobre la promesa de compraventa sobre el predio SINAI y en especial se aclar\u00f3 que \u201cSe hace claridad que son 4,05 hect\u00e1reas las que ser\u00e1n objeto de intervenci\u00f3n por el proyecto. Informa el INCODER que ya se realiz\u00f3 el desenglobe de las 4,05 hect\u00e1reas que necesita el proyecto, queda pendiente informar a la comunidad ind\u00edgena el procedimiento correspondiente para continuar con el proceso\u201d, el cual, acorde con la ratificaci\u00f3n de los hechos que hizo el Gobernador del Resguardo Ind\u00edgena de la Albania culmin\u00f3 con la entrega efectiva del predio. No obstante en el acuerdo inicial se llegaron a los siguientes compromisos:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c1. El 30 de octubre, el INCODER deber\u00e1 haber emitido el auto por medio del cual se levanta la medida de suspensi\u00f3n de ampliaci\u00f3n de resguardo, haciendo claridad de que se sustraen 4,05 ha del predio El Encanto y se incorporan las 9,3 ha del predio SINA\u00cd al respectivo proceso de ampliaci\u00f3n.<\/p>\n
2. El 30 de octubre, el INCODER realizar\u00e1 la entrega material del predio SINA\u00cd a la comunidad ind\u00edgena.<\/p>\n
3. En la siguiente semana entre el 28 de septiembre y 02 de octubre, el INCODER, ANI, Concesionario, adelantar\u00e1n mesa t\u00e9cnica y jur\u00eddica para establecer los aspectos necesarios para realizar la entrega del predio a la comunidad ind\u00edgena.<\/p>\n
4. En la siguiente semana entre el 28 de septiembre y 02 de octubre La Concesi\u00f3n enviar\u00e1 las coordenadas correspondientes al \u00e1rea objeto de intervenci\u00f3n del proyecto, las cuales comprenden 4,05 ha del predio El Encanto\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
17. Se dej\u00f3 constancia en el acta de reuni\u00f3n de informaci\u00f3n y participaci\u00f3n del 30 de julio de 2015, realizada en el territorio del resguardo La Albania y con la presencia e intervenci\u00f3n de la autoridad ind\u00edgena del Resguardo, Gobernador Jair Tamaniza Ochoa, as\u00ed como de otros miembros de la comunidad, en seguimiento de los compromisos acordados mediante acta del 26 de septiembre de 2015 el cabildo del Gobernador present\u00f3 la siguiente propuesta:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c[E]l Cabildo Gobernador present\u00f3 otra opci\u00f3n para ser tenida en cuenta en la PRIORIZACI\u00d3N que es la finca SINAI opci\u00f3n No. 16, finca de 8,7 Ha que est\u00e1 libre de grav\u00e1menes, con el acompa\u00f1amiento de representantes de la comunidad ind\u00edgena, se realiz\u00f3 un acercamiento con el propietario, el predio propuesto se caracteriza por estar parcialmente cultivado, cuenta con la construcci\u00f3n de una casa y posee una topograf\u00eda sustancialmente mejor contando adem\u00e1s con que el precio est\u00e1 acorde con el mercado y los aval\u00faos existentes en la zona.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El Cabildo Gobernador manifiesta que el predio SINAI es el predio que la comunidad ind\u00edgena ha identificado en calidad de compensaci\u00f3n por las 4,7 Ha que el proyecto \u201cPac\u00edfico 3\u201d intervendr\u00e1 en la finca denominada EL ENCANTO. Asimismo, manifiestan la necesidad de avanzar \u00e1gilmente en el proceso de ampliaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
18. Considera la agenciante que los anteriores compromisos asumidos en el acta referida en el numeral 16, vulneran los derechos de la comunidad, toda vez que se dieron al margen del proceso de consulta previa, y por lo tanto esos acuerdos al no darse en el marco de un proceso libre, previo e informado se consideran meramente informativos, y por consiguiente est\u00e1n viciados y s\u00f3lo pueden ser ratificados una vez se adelante dicho proceso de consulta.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
19. Ante la necesidad de salvaguardar los derechos especiales de los grupos \u00e9tnicos ya relacionados, el 18 de junio la Defensor\u00eda del Pueblo – Regional Caldas, ofici\u00f3 al Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior solicit\u00e1ndole la revocatoria de la certificaci\u00f3n que le fue expedida a la Empresa Pac\u00edfico Tres en la cual no se registra presencia ind\u00edgena en el \u00e1rea del proyecto. Se le solicit\u00f3 tambi\u00e9n garantizar el derecho a la Consulta Previa a las comunidades ind\u00edgenas presentes en los resguardos la Albania, Escopetera Pirza y las Parcialidades Cartama y la Trina.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
20. El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en repuesta radicada el 24 de julio de 2015, eludi\u00f3 revocar la certificaci\u00f3n de no presencia de las comunidades sobre el \u00e1rea de influencia aduciendo que se hab\u00edan inobservado unas formalidades m\u00ednimas sin las cuales no era posible acceder a lo solicitado, como era la falta de identificaci\u00f3n por el n\u00famero y fecha de expedici\u00f3n del acto administrativo y del tramo puntual, cuando del texto se desprende que se estaba aludiendo a la certificaci\u00f3n relacionada con el resguardo La Albania, de la cual se carec\u00eda de identificaci\u00f3n exacta por cuanto ese mismo Ministerio pese a hab\u00e9rsele expresamente solicitado copia de dicho acto en reuni\u00f3n del 8 de mayo, y que nunca fue entregado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
C. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
21. Mediante auto del 16 de octubre de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral en calidad de juez de primera instancia avoc\u00f3 conocimiento, y dispuso vincular al Ministerio de Transporte \u2013 Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural \u2013 Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) y a los Municipios de San Jos\u00e9, Risaralda, Riosucio, Sup\u00eda y Marmato, Caldas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se relaciona en orden cronol\u00f3gico la constestaci\u00f3n de la demanda efectuada por las entidades accionadas o vinculadas, a saber:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Ministerio del Interior<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
22. \u00a0La Direcci\u00f3n de Consulta Previa manifest\u00f3 mediante escrito del 21 de octubre de 2015 que la entidad encargada de viabilizar el proyecto para su ejecuci\u00f3n en cumplimiento de la Ley, es la Agencia Nacional de Infraestructura \u2013 ANI.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
23. Que dentro del trazado previsto por el concesionario en terreno de 4.7 Ha denominado \u201cEl Encanto\u201d se detect\u00f3 que dicha \u00e1rea fue declarada de utilidad p\u00fablica mediante Resoluci\u00f3n No. 713 del 26 de mayo de 2014 expedida por la ANI. Reconoce que sobre ese mismo predio en el pol\u00edgono de 4.7 Ha el INCODER se encontraba adelantando tramites de titulaci\u00f3n para la ampliaci\u00f3n del resguardo La Albania.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
24. Frente a la declaratoria de utilidad p\u00fablica del predio \u201cEl Encanto\u201d se abordaron de manera directa con la comunidad las siguientes alternativas:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
a. a) \u00a0Mediante un acuerdo de voluntades celebrado por las m\u00e1ximas autoridades de la comunidad y el Gobernador del Cabildo y la Defensora del Pueblo se determin\u00f3 la sustituci\u00f3n de dicha \u00e1rea por otro espacio que se ajustara al inter\u00e9s \u00e9tnico en favor de sus aspiraciones de ampliaci\u00f3n territorial.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
b) La comunidad del resguardo de La Albania solicit\u00f3 dentro de un paquete de 10 alternativas, la sustituci\u00f3n del predio 4.7 Ha por otro de 8.9 Ha.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
c) Como resultado de las gestiones aut\u00f3nomas realizadas por la comunidad de La Albania, concluyeron que el terreno que mejor satisfac\u00eda sus intereses colectivos es el que se denomin\u00f3 \u201cSINAI\u201d, fundo privado de un \u00e1rea aproximada de 8.9 Ha.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
d) La ANI present\u00f3 la correspondiente oferta sobre el predio SINAI, la cual fue aceptada por el INCODER mediante oficio del 21 de octubre de 2015, definiendo el procedimiento administrativo para que el mencionado predio pudiera ingresar como parte de la ampliaci\u00f3n del territorio colectivo del resguardo de La Albaria.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
25. Se\u00f1ala que las razones que llevaron a determinar que la consulta previa no era procedente respecto de la unidad funcional 2, Sector 2, se origina en la no expedici\u00f3n de la certificaci\u00f3n de presencia de comunidades ind\u00edgenas, dada la espera en la definici\u00f3n de la titularidad del predio \u201cEl Encanto\u201d y que frente a las dem\u00e1s unidades funcionales se cumpli\u00f3 con el proceso de certificaci\u00f3n, dando como resultado \u201cnegativo de procedencia\u201d ante la ausencia de comunidades \u00e9tnicas en la zona.<\/p>\n
Alcald\u00eda Municial de Sup\u00eda Caldas<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
26. Por medio de escrito recibido el 22 de octubre de 2015, la Alcaldesa indic\u00f3 que la autorizaci\u00f3n del proyecto vial se hizo por parte de una autoridad del orden Nacional y no por su representada, asimismo que no le corresponde el inicio y desarrollo del proceso de consulta previa.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Alcaldia Municipal de Riosucio Caldas<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
27. El Alcalde Municipal, por medio del Oficio 321 del 22 de octubre de 2015, manifest\u00f3 que si bien ni el Ministerio del Interior o la Sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S., solicitaron que certificara la existencia de comunidades ind\u00edginas en el \u00e1rea de influencia del proyecto, aduce que las comunidades de El Play\u00f3n, Langarero, Jag\u00fcero y Trujillo integrantes del Resguardo de Escopetera Pirza est\u00e1n ubicadas en la Carretera Panamericana, via orginal, a orillas del r\u00edo Cauca cuyas car\u00e1cteristicas sociales, culturales y econ\u00f3micas son las indicadas en el escrito de tutela.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
28. Reitera que le consta la realizaci\u00f3n de la reuni\u00f3n del 5 de junio de 2015, -Supra numeral 14- ya que se efectu\u00f3 en su despacho y que la Certificaci\u00f3n No. 53 del 4 de febrero de 2015 fue hecha apresuradamente violentando el tr\u00e1mite administrativo, puesto que la solicitud de presencia de comunidades se radic\u00f3 el 2 de febrero y la certificaci\u00f3n se expidi\u00f3 dos d\u00edas despu\u00e9s, reduciendo a dos los quince d\u00edas h\u00e1biles que concede la Directiva Presidencial No. 10 de 2013.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural \u2013 INCODER<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
29. Mediante oficio del 23 de octubre de 2015, el Coordinador de la Oficina Asesora jur\u00eddica, indic\u00f3 que la competencia para certificar la presencia de comunidades \u00e9tnicas y territorios colectivos es del Ministerio del Interior de conformidad con el Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
30. Manifiesta que el proceso de ampliaci\u00f3n del Resguardo Ind\u00edgena La Albania se encuentra suspendido en tanto que \u201cuna franja del predio El Encanto adquirido por INCODER para la ampliaci\u00f3n del Resguardo La Albania, cuyo titular del derecho de dominio a la fecha es el Fondo Nacional Agrario \u2013 INCODER se traslapa en 4.5 hectareas con el proyecto de infraestructura, que fue declarado como utilidad p\u00fablica e inter\u00e9s social mediante la Resoluci\u00f3n No. 713 de mayo de 2014 expedida por el Ministerio de Transporte\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Agencia Nacional de Infraestructura \u2013 ANI<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
31. Mediante apoderada judicial la ANI rindi\u00f3 informe del 23 de octubre de 2015 por medio del cual solicit\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela fuera declarada improcedente ante la existencia de otros mecanismo de defensa judicial, la inexistencia de un perjuicio irremediable y la falta de legitimidad por pasiva de su mandante, toda vez que no es el organismo competente para tramitar y desarrollar los procesos de consulta previa.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
32. Asimismo inform\u00f3 sobre una acci\u00f3n de tutela previa interpuesta por el Gobernador del Resguardo Ind\u00edgena contra el Ministerio del Interior \u2013 Direcci\u00f3n de consulta previa, Concesi\u00f3n Pac\u00edfico 3, los Municipios de Riosucio, Quincha, la ANI y la oficina de Minor\u00edas \u00e9tnicas del Ministerio del Interior, por los mismos hechos y pretensiones a los estudiados en el presente caso. Dicha acci\u00f3n de tutela fue declarada improcedente tambi\u00e9n por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizalez, Sala Civil \u2013 Familia, en cuya oportunidad se consider\u00f3 que \u201csin desconocer la naturaleza de fundamental que se predica del derecho a la consulta previa propio de la c\u00e9lulas que componen una comunidad ind\u00edgena, lo evidente en el presente es que encaminada realmente la solicitud objeto de estudio a cuestionar un acto administrativo -en el que se certific\u00f3 la no presencia de comunidades \u00e9tnicas en el territorio donde se iniciar\u00e1 un proyecto adjudicado al Consorcio Pac\u00edfico 3 para la adecuaci\u00f3n y construcci\u00f3n de la v\u00eda en el tramo denominado unidad funcional 4, entre Irra y la Felisa-, emerge la improcedencia del amparo solicitado, pues para la determinaci\u00f3n o no de la legalidad del mismo y sus efectos, cuenta la parte actora con mecanismo judiciales para refutarla, con la posibilidad de solicitar la suspensi\u00f3n provisional del acto, para lograr que el mismo no produzca efectos mientras adelanta juicio id\u00f3neo donde se resuelva su revocatoria\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Alcald\u00eda Municipal de Marmato Caldas<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
33. Con escrito del 28 de octubre de 2015 el Alcalde H\u00e9ctor Jaime Osorio Agudelo indica que en Marmato se ubica la parcialidad ind\u00edgena de Cartama, reconocida mediante Resoluci\u00f3n No. 046 del 3 de mayo de 2012 proferida por el Ministerio del Interior.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Concesi\u00f3n Pac\u00edfico Tres S.A.S.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
34. Mediante documento del 29 de octubre de 2015 informa que el dos (02) de febrero de 2015 con oficio No. EXTMI15-00004052, la Concesi\u00f3n Pac\u00edfico Tres, solicit\u00f3 a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificaci\u00f3n sobre presencia o no de comunidades \u00e9tnicas en la Unidad Funcional No. 5 (La Felisa – La Pintada) del proyecto denominado Autopistas para la Prosperidad Conexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres. En respuesta a dicha solicitud el Ministerio del Interior expidi\u00f3 la certificaci\u00f3n No. 54 de cuatro (4) de febrero de 2015 en la que se declar\u00f3 la no presencia de comunidades \u00e9tnicas en el \u00e1rea de influencia del proyecto descrito.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
35. No obstante lo anterior, puso de presente que mediante acta de compromisos suscrita el 30 de mayo de 2015 las partes ANI, Consejo Regional Ind\u00edgena de Caldas, los Municipios de San Jos\u00e9 y Risaralda, el Ministerio del Interior, el Resguardo Ind\u00edgena La Albania y la Concesi\u00f3n Pac\u00edfico Tres S.A.S., adquirieron los siguientes compromisos:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
b) A partir del 01 de junio de 2015 el Concesionario evaluar\u00e1 jur\u00eddica y financieramente las diferentes opciones de pol\u00edgonos que permitan cumplir el compromiso referido en el numeral anterior. Surtido el estudio anterior el Concesionario presentara al cabildo Gobernador las opciones viables a efecto de que \u00e9ste en representaci\u00f3n de La Albania determine el nivel de priorizaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
c) El Ministerio del Interior asume el compromiso de tramitar con la presencia del INCODER, dentro de la semana siguiente, la respectiva priorizaci\u00f3n de predios objeto de adquisici\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
d) Durante la gesti\u00f3n del INCODER se debe levantar la informaci\u00f3n t\u00e9cnica relacionada con la sustracci\u00f3n de las cuatro (4) hect\u00e1reas requeridas para construcci\u00f3n y de las ocho (8) hect\u00e1reas que comprender\u00e1 el predio objeto de adquisici\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
e) La ANI y el Concesionario adelantar\u00e1n las gestiones relacionadas con la adquisici\u00f3n del predio materia de intercambio sin dilaci\u00f3n de ninguna naturaleza, a efecto de que el INCODER levante la medida provisional de suspensi\u00f3n y concluya el tr\u00e1mite de adjudicaci\u00f3n del t\u00edtulo colectivo de tierra que incluya, la solicitud de ampliaci\u00f3n que actualmente se encuentra suspendida, sustra\u00eddas las cuatro (4) hect\u00e1reas declaradas en utilidad p\u00fablica, sobre las cuales la comunidad acepta de manera voluntaria la sustracci\u00f3n y las ocho (8) hect\u00e1reas en reposici\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
f) El Ministerio del Interior se compromete a convocar mensualmente reuni\u00f3n de seguimiento a los anteriores compromisos asumidos por las autoridades y empresas comprometidas, en especial el INCODER.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
g) El Concesionario se compromete con el resguardo ind\u00edgena La Albania a llevar a cabo la reparaci\u00f3n de un kiosco por una suma hasta de once ($11.000.000) millones de pesos durante los meses de junio y julio de 2015.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
h) El Concesionario dispondr\u00e1 la restauraci\u00f3n de la cubierta de la sede de la escuela Tamaniza de dicho resguardo, suministrando e instalando dos (2) ventiladores y la pintura de la misma sede. Las anteriores actividades se realizaran durante el mes de junio de 2015.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
i) La Albania permite a partir de la fecha el ingreso de personal de la concesi\u00f3n al predio el Encanto para llevar a cabo los estudios en la fase de preconstrucci\u00f3n del proyecto, para lo cual, de manera concertada con la comunidad ind\u00edgena se levantar\u00e1n las actas del estado actual de las \u00e1reas a intervenir en \u00e9sta fase, as\u00ed como, las medidas objeto de reparaci\u00f3n o compensaci\u00f3n a que diera lugar cualquier tipo de afectaci\u00f3n en esta materia. Actividad que seg\u00fan informaci\u00f3n del Concesionario tendr\u00e1 un tiempo de dos (2) meses contados a partir del ingreso del equipo requerido para tal prop\u00f3sito.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
36. Adicionalmente manifiesta que se han suscrito varias actas de verificaci\u00f3n de compromisos de fechas veintitr\u00e9s (23) de julio de 2015, cuatro (4) de julio de 2015, treinta (30) de julio de 2015, veinticinco (25) de agosto de 2015 y veintis\u00e9is (26) de septiembre de 2015. Reitera que durante todos estos procesos la comunidad cont\u00f3 con la presencia del Gobernador Cabildo, quien a su vez funge como int\u00e9rprete de la lengua embera.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Primera instancia: sentencia proferida por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales \u2013 Sala Laboral, el 29 de octubre de 2015<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
37. El a quo consider\u00f3 que de acuerdo con la prueba documental \u201cFormato Concepto Geogr\u00e1fico y Cartogr\u00e1fico Anexo 3\u201d se evidencia que para las unidades funcionales 4 y 5 se expidieron sendas resoluciones de \u201cNo presencia de comunidades ind\u00edgenas\u201d. En ese sentido, concluy\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela era improcedente ante la existencia de otros medios de defensa, en especial, la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo para controvertir la firmeza de dichas certificaciones. De igual modo, determin\u00f3 que si consideran que existe un perjuicio irremediable, conforme a lo regulado por la Ley 1437 de 2011 es posible solicitar medidas cautelares.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
38. Mediante oficio del cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015) una funcionaria con funciones de Defensora del Pueblo \u2013 Regional Caldas present\u00f3 escrito de impugnaci\u00f3n con el fin de que se revoque la decisi\u00f3n de improcedencia y en su lugar se ampare el derecho fundamental a la consulta previa. El juez de primera instancia, con auto del seis (06) de noviembre de dos mil quince (2015) remiti\u00f3 el expediente al juez de segunda instancia para lo de su competencia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Decreto de nulidad: Auto proferido por la Corte Suprema de Justicia \u2013 Sala de Casaci\u00f3n Laboral, el 02 de diciembre de 2015<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
39. Mediante providencia registrada en el Acta No. 43, la magistrada ponente, inform\u00f3 que si bien lo procedente era resolver la alzada, advirti\u00f3 sobre una nulidad en la interposici\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n, en tanto que la funcionaria que suscribi\u00f3 el escrito del 04 de noviembre de 2015 no adjunt\u00f3 el respectivo acto administrativo de su nombramiento o prueba instrumental que certifique su calidad de funcionaria de la Defensor\u00eda del Pueblo de la Regional Caldas, viciando el tr\u00e1mite de impugnaci\u00f3n por la falta de legitimaci\u00f3n por activa conforme lo dispone el art\u00edculo 140 numeral 7 del C\u00f3digo General del Proceso, aplicable a la acci\u00f3n de tutela por virtud del art\u00edculo 4 del Decreto 306 de 1992.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
40. En consecuencia declar\u00f3 \u201cla nulidad de todo lo actuado, a partir de la providencia de fecha de 6 de noviembre de 2015, inclusive.\u201d \u00a0Y conforme a la parte motiva dispuso que rehiciera el tr\u00e1mite surtido a partir del 6 de noviembre de 2015 observando el debido proceso. Posteriormente mediante Oficio CSJ\/SSCL\/436 del 20 de enero de 2016 envi\u00f3 el expediente de tutela con el fin de que subsanara la nulidad antes se\u00f1alada.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Subsanaci\u00f3n de la nulidad parcial<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
42. Mediante Auto 313 del dieciocho (18) de julio de dos mil diecis\u00e9is (2016), la Sala Tercera de Revisi\u00f3n se abstuvo de proferir una decisi\u00f3n de fondo toda vez que la nulidad decretada por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia no hab\u00eda sido subsanada, quedando pendiente por resolver el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
E. ACTUACIONES SURTIDAS TRAS LA SUBSANACI\u00d3N DE LA NULIDAD DECRETADA POR EL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
43. En cumplimiento de lo ordenado por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional en el Auto 313 de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales mediante Oficio No. 1777 del veintid\u00f3s (22) de agosto de dos mil diecis\u00e9is (2016) remiti\u00f3 el expediente a la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia para que se tramitara el recurso de alzada.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Segunda instancia: sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia \u2013 Sala de Casaci\u00f3n Laboral, del 14 de septiembre de 2016<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
44. La Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirm\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela al considerar que la controversia se circunscribe en la mera inconformidad de las comunidades frente al acto administrativo que no los certific\u00f3 como influenciables por parte de la obra, toda vez que con fundamento en los datos cartogr\u00e1ficos proporcionados por el INCODER, el IGAC y los consejos comunitarios constituidos, entre otros, dichas comunidades no hacen presencia dentro del \u00e1rea destinada para la concesi\u00f3n, por lo que se estim\u00f3 que no era necesario adelantar el proceso de consulta previa. Asimismo advirti\u00f3 el ad quem que el Gobernador del cabildo ind\u00edgena Escopetera Pirza en una pasada oportunidad hab\u00eda interpuesto acci\u00f3n de tutela por los mismos hechos, acci\u00f3n que tambi\u00e9n fue denegada. No obstante, al no existir identidad de partes resulta improcedente la declaratoria de temeridad. Surtida la segunda instancia el expediente fue remitido a la Corte Constitucional para que continuara con el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos de tutela.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Actuaciones en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
45. La Sala Tercera de Revisi\u00f3n mediante auto del diecis\u00e9is (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) orden\u00f3 vincular al proceso de la referencia a: i) el Pueblo Embera del Departamento de Caldas, espec\u00edficamente de la Comunidad de la Albania (resguardo ind\u00edgena la Albania de los municipios de San Jos\u00e9 y Risaralda; ii) las comunidades El Play\u00f3n, Jag\u00fcero, Langarero y Trujillo (resguardo ind\u00edgena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); iii) la parcialidad ind\u00edgena La Trina (municipio de Sup\u00eda); y iv) a la comunidad La Garrucha (parcialidad ind\u00edgena Cartama del municipio de Marmato), para que manifestaran si ratifican los hechos y pretensiones presentados por la agente oficiosa, por lo que se presentaron las siguientes intervenciones:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Resguardo ind\u00edgena Escopetera y Pirza<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
46. La Gobernadora y representante legal de este resguardo manifiesta la ratificaci\u00f3n de la agencia oficiosa iniciada por la Defensor\u00eda del Pueblo, regional Caldas y en especial aduce que su comunidad est\u00e1 en un programa de autoreconocimiento y recuperaci\u00f3n cultural y organizativa; que son beneficiarios de salud subsidiada, educaci\u00f3n gratuita, exoneraci\u00f3n del servicio militar, subsidio al adulto mayor, familias en acci\u00f3n entre otros.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
47. Se\u00f1ala que la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior insiste en negar la existencia de su comunidad en el \u00e1rea del proyecto unidad funcional 4 UF4, Irra \u2013 La Felisa, incumpliendo con ello el art\u00edculo 16 del Decreto 2893 de 2011 el cual dispone que las autoridades competentes deben asistir al \u00e1rea de influencia para verificar la presencia de comunidades ind\u00edgenas, obligaci\u00f3n que constantemente ha sido incumplida.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
48. Aporta como pruebas documentales las siguientes fotograf\u00edas de un puesto de ventas:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Consejo Regional Ind\u00edgena de Caldas – CRIDEC<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
49. Los Gobernadores de la parcialidad ind\u00edgena de la Trina, el resguardo La Albania, y la parcialidad de Cartama, manifestaron su anuencia en cuanto a la agencia oficiosa y los hechos y pretensiones de la acci\u00f3n de tutela. En especial la autoridad de la parcialidad ind\u00edgena de la Trina aduce que sus comuneros reciben su sustento de los negocios que tienen ubicados al lado de la v\u00eda y que se han dado algunos ofrecimientos individuales que no tienen en cuenta las necesidades colectivas, culturales, sociales y espirituales.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
50. El Gobernador de la parcialidad ind\u00edgena de Cartama declar\u00f3 que ha sido desconocido la existencia de la presencia de varias comunidades en la zona de la concesi\u00f3n tanto por parte del Ministerio del Interior, Direcci\u00f3n de Consulta Previa y la empresa Pac\u00edfico Tres. Asimismo indic\u00f3 que aunque se desv\u00ede el trazado de la v\u00eda la mayor\u00eda de sus comuneros se ver\u00edan afectados en la obtenci\u00f3n de su sustento dado que venden productos a la orilla de la v\u00eda y prestan el servicio de lavado de veh\u00edculos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
51. El Gobernador del resguardo de La Albania manifest\u00f3 que su comunidad es la m\u00e1s afectada con el trazado de la autopista. Indica que para el a\u00f1o 2015 cuando la Concesi\u00f3n Pac\u00edfico Tres ingres\u00f3 sin autorizaci\u00f3n al territorio los predios \u201cEl Encanto\u201d y \u201cEl Triunfo\u201d no hab\u00edan sido anexados al resguardo, pero mediante Acuerdo No. 6 del 29 de septiembre de 2016 de la ANT se orden\u00f3 una segunda ampliaci\u00f3n del resguardo, por lo que deber\u00eda surtirse el proceso de consulta previa. No obstante, se tiene que de conformidad con el acta de compromisos celebrada el 30 de mayo de 2015 a las 9:30 am, el Gobernador de La Albania y varios miembros de esta comunidad autorizaron el ingreso del personal de la Concesi\u00f3n Pac\u00edfico 3.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
52. La autoridad ind\u00edgena da fe que la Concesi\u00f3n Pac\u00edfico Tres cumpli\u00f3 con los acuerdos de la remodelaci\u00f3n del kiosco, la escuela y dem\u00e1s ofrecimientos, lo que ha generado que la comunidad sienta simpat\u00eda por ellos y no quiera ir a consulta previa generando divisi\u00f3n entre el pueblo, sin que sea posible compensar la vulneraci\u00f3n del derecho a la consulta previa.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
COMPETENCIA<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
53. Esta Corte es competente para conocer de esta acci\u00f3n de tutela, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, as\u00ed como en virtud del Auto del 29 de abril de 2016, expedido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutela N\u00famero Cuatro de esta Corte, que decidi\u00f3 someter a revisi\u00f3n las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
B. \u00a0PRUEBAS<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
54. Mediante Auto del 24 de mayo de 2017 se orden\u00f3 poner a disposici\u00f3n de las partes y terceros con inter\u00e9s las pruebas allegadas y el expediente en su totalidad, por lo que mediante constancia secretarial del 6 de junio de 2017 se inform\u00f3 que vencido el t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista tan solo una de las partes se acerc\u00f3 a la Secretar\u00eda para revisar el expediente sin que se recibiera comunicaci\u00f3n alguna. Las pruebas recaudadas son las relacionadas a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
a. a) \u00a0La agente oficiosa de la parte accionante anex\u00f3 un CD con los siguientes documentos:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. Acta de Posesi\u00f3n de la Defensora regional Caldas.<\/p>\n
2. Acta de entrega predios resguardo La Albania.<\/p>\n
3. Auto de suspensi\u00f3n del procedimiento de ampliaci\u00f3n del Resguardo ind\u00edgena La Albania expedido por el lNCODER el 14 de mayo de 2015.<\/p>\n
4. Certificado de tradici\u00f3n y libertad del predio El Encanto comprado por el lNCODER para el proceso de la primera ampliaci\u00f3n del resguardo La Albania.<\/p>\n
5. Acta de reuni\u00f3n en resguardo La Albania con fecha 8 de Mayo de 2015.<\/p>\n
6. Acta de acuerdos de 30 de Mayo de 2015 entre Pac\u00edfico Tres, Direcci\u00f3n de Consulta Previa de Ministerio del Interior resguardo La Albania.<\/p>\n
7. Acta de reuni\u00f3n de seguimiento a compromisos entre Pac\u00edfico Tres, Direcci\u00f3n de Consulta Previa de Ministerio del Interior resguardo La Albania del 4 de Julio de 2015.<\/p>\n
8. Resoluci\u00f3n No. 0046 de 03 mayo de 2012, expedida por la Direcci\u00f3n de Asuntos ind\u00edgenas del Ministerio del Interior.<\/p>\n
9. Certificaci\u00f3n 417 de marzo de 2014 expedida por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior.<\/p>\n
11. Solicitud dirigida a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa por parte del Gobernador del resguardo Escopetera y Pirza.<\/p>\n
12. Respuesta dirigida al Gobernador del resguardo Escopetera y Pirza \u00a0OF115-000020632-DCP-2500 del 18 de junio de 2015 emitida por la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior.<\/p>\n
13. Solicitud dirigida a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa por parte del se\u00f1or Alcalde del municipio de Riosucio Caldas.<\/p>\n
14. Respuesta dirigida al se\u00f1or Alcalde del municipio de Riosucio Caldas OFI 15-000023005-DCP-2500 del 14 de julio de 2015.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
b) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral en calidad de juez de primera instancia, mediante auto del 16 de octubre de 2015 decret\u00f3 las siguientes:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. Al Ministerio del Interior – Direcci\u00f3n de Consulta Previa, para que informe si las comunidades ind\u00edgenas La Albania, El Play\u00f3n, Jag\u00fcero, Langarero, Trujillo, La Trina y La Garrucha est\u00e1n inscritas en la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y ROM, as\u00ed como el \u00e1rea espec\u00edfica en donde se encuentran ubicados los resguardos ind\u00edgenas y las normas de ordenamiento territorial que les asigna el \u00e1rea. Indique si realiz\u00f3 actividades con el fin de determinar la presencia de comunidades ind\u00edgenas en las \u00e1reas de influencia de la autopista \u201cConexi\u00f3n Pac\u00edfico 3\u201d, espec\u00edficamente en las Unidades Funcionales 2, 4 y 5. En caso afirmativo, especificar cu\u00e1les fueron y bajo qu\u00e9 par\u00e1metros se ejecutaron.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Deber\u00e1 tambi\u00e9n informar con base en qu\u00e9 estudios se expidieron las certificaciones Nos. 53 y 56 del 4 de febrero de 2015 y 655 del 14 de mayo de esa misma anualidad. Igualmente, para que establezca qu\u00e9 actuaciones se han realizado para adelantar el proceso de consulta previa con el fin de obtener el consentimiento informado de las comunidades ind\u00edgenas ubicadas en el \u00e1rea de influencia de la Autopista \u201cConexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres\u201d, especialmente en las Unidades Funcionales 2, 4 y 5. As\u00ed mismo, para que informe si ha suscrito actas de acuerdo con el Resguardo Ind\u00edgena \u201cLa Albania\u201d, y en caso afirmativo, en qu\u00e9 consisten y si para su conformaci\u00f3n dicha comunidad cont\u00f3 con un int\u00e9rprete de la lengua embera.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. A la sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S., con el fin de que establezca si tramit\u00f3 solicitud ante la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para que le fuera certificada la presencia de comunidades \u00e9tnicas en la Unidad Funcional No. 5 (tramo La Felisa – La Pintada). Adem\u00e1s para que informe si ha suscrito actas de acuerdo con el Resguardo Ind\u00edgena \u201cLa Albania\u201d, y en caso afirmativo, en qu\u00e9 consisten y si para su conformaci\u00f3n dicha comunidad cont\u00f3 con un int\u00e9rprete de la lengua embera.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3. A los Municipios de San Jos\u00e9, Risaralda, Riosucio, Sup\u00eda y Marmato, Caldas, para que manifiesten si les fue solicitado por parte del Ministerio del Interior – Direcci\u00f3n de Consulta Previa, o de la Sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S., certificaci\u00f3n sobre la existencia de comunidades ind\u00edgenas en el \u00e1rea de influencia del Proyecto \u201cConexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres\u201d. En caso afirmativo, deber\u00e1n allegar la misma, o por el contrario, expedirla y aportar toda la informaci\u00f3n necesaria.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
4. Al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural – Instituto Colombiano de Desarrollo Rural \u201cINCODER\u201d, con el fin de que aporten la informaci\u00f3n que tengan sobre la presencia de comunidades ind\u00edgenas en el \u00e1rea de influencia de la Autopista \u201cConexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres\u201d, que les permiti\u00f3 suspender el procedimiento de ampliaci\u00f3n del Resguardo Ind\u00edgena Embera Cham\u00ed La Albania.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
c) Con el escrito de contestaci\u00f3n de la demanda, las accionadas aportaron las siguientes pruebas documentales:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Ministerio del Interior \u2013 Direcci\u00f3n de Consulta Previa:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. Seis (06) mapas de la localizaci\u00f3n del proyecto con relaci\u00f3n a las unidades funcionales.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. Mapas de la localizaci\u00f3n general del proyecto discriminado por unidades.<\/p>\n
Proyecto de infraestructura vial:<\/p>\n
Unidad Funcional 1 Tramo La Virginia \u2013 Asia<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Unidad Funcional 2 Variante de La Tesalia<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Unidad Funcional 3 La Manuela – Tres Puertas \u2013 Irra<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Unidad Funcional 4 Tramo Irra – La Felisa<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Unidad Funcional 5 Tramo La Felisa – La Pintada<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Mapa consolidado por sectores<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Concesi\u00f3n Pac\u00edfico Tres S.A.S.:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. Actas de verificaci\u00f3n de compromisos de fechas veintitr\u00e9s (23) de julio de 2015, cuatro (4) de julio de 2015, treinta (30) de julio de 2015, veinticinco (25) de agosto de 2015 y veintis\u00e9is (26) de septiembre de 2015.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Alcald\u00eda Municipal de Riosucio Caldas:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. Un CD con fotos y videos de la relator\u00eda de la reuni\u00f3n efectuada en el Despacho de la Alcald\u00eda el 05 de junio de 2015.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
d) Las autoridades ind\u00edgenas allegaron las siguientes documentales:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. Acuerdo 6 de 2016 por medio del cual se decret\u00f3 la segunda ampliaci\u00f3n del territorio del resguardo de La Albania.<\/p>\n
2. Acta de posesi\u00f3n del Gobernador de La Albania.<\/p>\n
3. Certificado de tradici\u00f3n de los predios El Encanto y el Triunfo.<\/p>\n
4. Auto del 14 de mayo de 2015 en el que se ordena la suspensi\u00f3n del tr\u00e1mite de expansi\u00f3n del resguardo ind\u00edgena de La Albania.<\/p>\n
5. Auto del 29 de mayo de 2015 por medio del cual se aclara el auto anterior.<\/p>\n
6. Actas de reuni\u00f3n de informaci\u00f3n y participaci\u00f3n comunitaria PGGS, en la cual se realizaron proposiciones para la adquisici\u00f3n de predios.<\/p>\n
7. Fotograf\u00edas de las mejoras del kiosco.<\/p>\n
8. Asistencias de reuniones ejecutadas por Pac\u00edfico 3 convocadas en La Albania.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
C. CUESTIONES PREVIAS<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
55. En virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia, y los art\u00edculos concordantes del Decreto 2591 de 1991,\u00a0la acci\u00f3n de tutela tiene un car\u00e1cter residual y subsidiario, raz\u00f3n por la cual, s\u00f3lo procede excepcionalmente como mecanismo de protecci\u00f3n definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; as\u00ed mismo, proceder\u00e1 como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protecci\u00f3n se extender\u00e1 hasta tanto se produzca una decisi\u00f3n definitiva por parte del juez ordinario.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Alegaci\u00f3n de afectaci\u00f3n de un derecho fundamental<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
56. La agente oficiosa invoca la vulneraci\u00f3n del derecho a la consulta previa (Convenio 169 de la OIT), a la participaci\u00f3n (art\u00edculo 79, C.P.) a la integridad \u00e9tnica y cultural (art\u00edculos 70, 72 y 95.8, C.P.), al territorio ancestral (art\u00edculos 286, 329 y 357 C.P.) y al debido proceso de las comunidades ind\u00edgenas (art\u00edculo 29, C.P.) ya mencionadas.<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n por activa<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
57. La accionante en calidad de agente oficiosa de los titulares de los derechos presuntamente vulnerados interpuso acci\u00f3n de tutela de manera directa (art\u00edculo 86, C.P., Decreto Ley 2591 de 1991 art. 1\u00ba y art.10\u00b0). No obstante, dicha agenciante no cuenta con la legitimaci\u00f3n en la causa para solicitar al juez constitucional a nombre de otros dejar sin efectos un acuerdo de voluntades, por medio del cual las comunidades ind\u00edgenas agenciadas recibieron unos beneficios econ\u00f3micos o solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, en cuyo caso se impondr\u00eda declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela; tal y como ocurri\u00f3 en el caso resuelto en la sentencia \u00a0T-253 de 2016 en cuya oportunidad la Sala Novena de Revisi\u00f3n declar\u00f3 improcedente el amparo solicitado por otro Defensor del Pueblo a favor de los miembros de la Comunidad Ind\u00edgena del Pueblo Mira\u00f1a y Bora del Medio Amazonas – Asociaci\u00f3n PANI, al determinarse la siguiente raz\u00f3n de la decisi\u00f3n:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cEn esta oportunidad la Sala consider\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela, al encontrar que el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensor\u00eda del Pueblo no tiene legitimaci\u00f3n en la causa por activa, en la medida que no acredit\u00f3 que la Asociaci\u00f3n PANI haya solicitado interponer la acci\u00f3n de tutela en su favor. Igualmente, se estableci\u00f3 que la referida Asociaci\u00f3n no se encuentra en situaci\u00f3n de desamparo o indefensi\u00f3n, que le impida acudir directamente ante el juez constitucional en defensa de sus propios intereses\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
58. Empero, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n consider\u00f3 pertinente vincular a las comunidades ind\u00edgenas solicitando la ratificaci\u00f3n o no de los hechos y pretensiones de la demanda por parte de sus leg\u00edtimos representantes, a lo cual respondieron afirmativamente mediante contestaci\u00f3n escrita y el aporte de pruebas. Raz\u00f3n por lo cual, se tiene por cumplido este requisito.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n por pasiva<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
59. Por un lado, las accionadas Naci\u00f3n – Ministerio del Interior – Direcci\u00f3n de Consulta Previa y las vinculadas Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); Naci\u00f3n-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER); Municipios de Risaralda, San Jos\u00e9, Riosucio, Sup\u00eda y Marmato \u2013 Caldas, dada su naturaleza p\u00fablica son susceptibles de demanda de tutela (art\u00edculo 86, C.P, art\u00edculos 1 y 13, Decreto Ley 2591 de 1991). Por otro lado, la accionada Sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S. es una empresa privada constituida con el \u00fanico fin de suscribir y ejecutar un contrato de concesi\u00f3n bajo el esquema de Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada (APP) en los t\u00e9rminos de la Ley 1508 de 2012, por lo tanto susceptible de demanda de tutela (art\u00edculo 48, C.P.; art\u00edculos 42 y 48, Decreto Ley 2591 de 1991).<\/p>\n
Inmediatez<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
60. Es un requisito para la procedibilidad de la acci\u00f3n, el que \u00e9sta sea interpuesta en forma oportuna, es decir, que se incoe dentro de un plazo razonable, toda vez que busca la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales frente a su vulneraci\u00f3n o amenaza. La Sala considera que en el asunto bajo estudio \u00a0se cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que entre la conducta que caus\u00f3 la presunta vulneraci\u00f3n y la fecha de interposici\u00f3n de las acciones de tutela transcurri\u00f3 un t\u00e9rmino prudente y razonable para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. Esto es la finalizaci\u00f3n de las conversaciones y los acuerdos en torno al contrato de Concesi\u00f3n Pac\u00edfico 3 culminaron el 29 de septiembre de 2016 con la entrega del predio San Jos\u00e9 de Sina\u00ed para la segunda ampliaci\u00f3n del Resguardo Ind\u00edgena de La Albania y el 15 de octubre de 2015, fecha en que anticipadamente se interpuso la demanda.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Subsidiariedad<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
61. El amparo constitucional, en principio es improcedente para aquellos casos en que existen mecanismos ordinarios de protecci\u00f3n, m\u00e1xime si uno de los fundamentos de la demanda se erige en atacar las certificaciones de no presencia de las comunidades ind\u00edgenas expedidas por la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior en la zona de influencia. En ese sentido, en principio le asiste raz\u00f3n a los jueces de instancia que declararon improcedente la tutela al considerar que el ataque a esos actos administrativos deb\u00edan dilucidarse ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo mediante la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, inciso 3 del art\u00edculo 137 de la Ley 1437 de 2011, e incluso solicitar medidas cautelares conforme a lo regulado por el art\u00edculo 229 del mismo C\u00f3digo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
62. Este requisito de procedencia demanda que el medio a disposici\u00f3n de los accionantes no sea eficaz e id\u00f3neo para lograr la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales amenazados o para garantizar los derechos fundamentales de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, como por ejemplo, las minor\u00edas ind\u00edgenas o afrodescendientes y en algunos otorgando la protecci\u00f3n de modo definitivo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
63. No obstante lo anterior, considera la Sala que en el presente caso concurren pretensiones diferentes, pues una es atacar la legalidad de los certificados de no presencia de las comunidades ind\u00edgenas en el \u00e1rea de influencia del proyecto, cuyo mecanismo judicial en efecto es la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. Empero no es la adecuada para lograr los cometidos ventilados por la agente oficiosa, como lo es dejar sin efecto el acuerdo para la segunda ampliaci\u00f3n del resguardo y llevar a cabo el procedimiento de la consulta previa, para los cuales la mencionada acci\u00f3n judicial ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo no ser\u00eda id\u00f3nea ni eficaz.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
64. En otros t\u00e9rminos, la cuesti\u00f3n debatida no es la legalidad de las certificaciones, sino la ausencia de consulta previa. Al respecto, la Corte Constitucional al pronunciarse en la sentencia T-993 de 2012 sobre otro proyecto de infraestructura vial en el Departamento del Tolima en el que la entonces Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior y de Justicia se negaba a tener conocimiento de la presencia de la parcialidad ind\u00edgena denominada La Luisa, esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c[ L]a existencia de una comunidad \u00e9tnica no surge a partir de una resoluci\u00f3n que formalice su conformaci\u00f3n como resguardo o parcialidad ind\u00edgena, sino del cumplimiento de condiciones materiales, referidas a factores etnoculturales que no est\u00e1n basados exclusivamente en una identidad racial; que la obligaci\u00f3n de realizar consulta previa se predica tanto de comunidades \u00e9tnicas ubicadas en zonas tituladas como no tituladas pero habitadas de manera permanente por las mismas; que es la presencia f\u00edsica de las comunidades \u00e9tnicas en la zona de influencia, y no su constituci\u00f3n formal como resguardo o consejo comunitario o su inscripci\u00f3n mediante resoluci\u00f3n, la que determina la obligaci\u00f3n de la consulta previa; y que a\u00fan en el evento en que no se haya certificado la presencia de comunidades ind\u00edgenas en la zona de influencia de un proyecto, si durante la realizaci\u00f3n del estudio se constata la presencia de las mismas, debe garantizarse su derecho a ser consultadas\u201d (subraya fuera de texto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
65. As\u00ed, en el presente caso la acci\u00f3n de tutela presentada por la agente oficiosa en beneficio de la Comunidad de la Albania (resguardo ind\u00edgena La Albania de los municipios de San Jos\u00e9 y Risaralda); de las comunidades El Play\u00f3n, Jag\u00fcero, Langarero y Trujillo (resguardo ind\u00edgena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la parcialidad ind\u00edgena La Trina (municipio de Sup\u00eda), y de la comunidad La Garrucha (parcialidad ind\u00edgena Cartama del municipio de Marmato) es procedente como mecanismo definitivo de conformidad con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n y el art\u00edculo 5 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de temeridad<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
66. Acorde con lo manifestado por las accionadas Agencia Nacional de Infraestructura \u2013 ANI y Pac\u00edfico 3 verificado por la Sala Laboral de Casaci\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia al resolver la impugnaci\u00f3n de la tutela, el Gobernador del Cabildo Ind\u00edgena de Escopetera y Pirza present\u00f3 a nombre dicha comunidad acci\u00f3n de amparo, negada con sentencia del 20 de agosto de 2015 del mismo Tribunal de Manizales, Rad. 17-001-22-13-000-2015-00437-00 en contra de las mismas accionadas y por los mismos hechos en relaci\u00f3n con el proyecto de infraestructura vial desarrollado por la Sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
67. El art\u00edculo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que ser\u00e1 temeraria la demanda presentada varias veces por el titular o su representante por los mismos hechos y sin justificaci\u00f3n alguna, m\u00e1s espec\u00edficamente la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia de unificaci\u00f3n SU-168 de 2017 estableci\u00f3 las siguientes reglas en torno al an\u00e1lisis de esta prohibici\u00f3n:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cLa temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificaci\u00f3n en la presentaci\u00f3n de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El \u00faltimo de los elementos mencionados se presenta cuando la actuaci\u00f3n del actor resulta ama\u00f1ada, denota el prop\u00f3sito desleal de obtener la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s individual a toda costa, deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener raz\u00f3n, de mala fe se instaura la acci\u00f3n, o pretende a trav\u00e9s de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de quien administra justicia\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
68. Conforme al anterior criterio de unificaci\u00f3n, del no ser porque la profesional en derecho y adem\u00e1s Defensora del Pueblo de la Regional Caldas rompi\u00f3 el elemento de la coincidencia de partes al vincular a otras cinco comunidades ind\u00edgenas, se concluye que no se presenta la triple identidad para declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela por temeridad. Ello por cuanto no es competencia de una Sala de Revisi\u00f3n sino de la Sala Plena estudiar si la inclusi\u00f3n de otros actores podr\u00eda considerarse como un acto de mala fe tendiente a hacer procedente el recurso de amparo cuando conscientemente se omite en la segunda actuaci\u00f3n por parte del representante y posteriormente en la ratificaci\u00f3n de los hechos, por el titular de los derechos presuntamente vulnerados, hacer alusi\u00f3n de la sentencia que ya hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada y justificar las razones que la har\u00edan procedente y la diferencian de la primera.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
D. \u00a0 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JUR\u00cdDICO, M\u00c9TODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISI\u00d3N<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
69. A pesar de las actuaciones de los jueces de instancia, de los hechos probados y las pruebas recaudadas no se evidencia, prima facie, la afectaci\u00f3n o relaci\u00f3n directa del proyecto de infraestructura vial Pac\u00edfico Tres sobre una comunidad ind\u00edgena diferente a la del pueblo Embera-Cham\u00ed, resguardo ind\u00edgena La Albania ubicados en los municipios de San Jos\u00e9 y Risaralda, acorde con lo manifestado por las partes sobre el \u00e1rea de traslape entre una parte del resguardo de dicha comunidad y el proyecto de infraestructura vial -Supra hecho 7 (a), el plano No. 2 y el mapa consolidado por sectores-. Por lo cual, ante la falta de material probatorio que si quiera sumariamente denote la supuesta afectaci\u00f3n deprecada por la agente oficiosa frente a las dem\u00e1s agrupaciones \u00e9tnicas, el an\u00e1lisis de la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados se centrar\u00e1 en la comunidad de La Albania.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
70. Acorde con las facultades de auto gobierno de que gozan todas las comunidades ind\u00edgenas, el resguardo de La Albania por medio de su Cabildo Gobernador celebr\u00f3 el Acuerdo 6 del 30 de mayo de 2015 en el cual qued\u00f3 plasmado la intenci\u00f3n de intercambiar a t\u00edtulo de compensaci\u00f3n 4,05 Ha del predio \u201cEl Encanto\u201d pertenecientes al \u00e1rea de la primera ampliaci\u00f3n del resguardo y que se traslapan con el tramo la Tesalia – unidad funcional 2, del proyecto de infraestructura vial por un nuevo terreno denominado San Jos\u00e9 de Sina\u00ed con cabida de 9 Ha y 3.000 m2. Le corresponde a esta Sala determinar si la anterior situaci\u00f3n a la luz de la jurisprudencia vigente sobre el derecho fundamental a la consulta previa y el concepto de territorio ancestral constituye una vulneraci\u00f3n de los mismos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
71. Con el fin de resolver el problema jur\u00eddico planteado, la Sala proceder\u00e1 a: (i) determinar el marco normativo del derecho a la consulta previa; (ii) reiterar las reglas jurisprudenciales sobre este derecho fundamental; (iii) determinar si con base en las certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior \u2013 Direcci\u00f3n de Consulta Previa se puede negar la presencia de una comunidad sobre determinado territorio; (iv) si las 4,05 ha de traslape ubicadas dentro del predio \u201cEl Encanto\u201d afecta la cosmovisi\u00f3n de las comunidades agenciadas; y (v) finalmente la aplicaci\u00f3n de las reglas jurisprudenciales en materia de consulta previa y territorio al asunto bajo estudio.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
E. \u00a0 MARCO NORMATIVO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA<\/p>\n
Convenio 169 de la OIT<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
72. La preocupaci\u00f3n de la comunidad internacional sobre la participaci\u00f3n de las minor\u00edas \u00e9tnicas en las decisiones que los afecten se vio reflejada en un primer momento en el Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones ind\u00edgenas y tribales (1957) al reconocer que \u201cen diversos pa\u00edses independientes existen poblaciones ind\u00edgenas y otras poblaciones tribuales y semitribales que no se hallan integradas todav\u00eda en la colectividad nacional y cuya situaci\u00f3n social, econ\u00f3mica o cultural les impide beneficiarse plenamente de los derechos y las oportunidades de que disfrutan los otros elementos de la poblaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
73. Posteriormente con la adopci\u00f3n del Convenio 169 de la OIT se reconocieron \u201clas aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econ\u00f3mico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
74. En palabras de los expertos de dicho \u00f3rgano tripartito este instrumento internacional se funda en dos postulados principales: \u201cel derecho de los pueblos ind\u00edgenas a mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias, y su derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan. Estas premisas constituyen la base sobre la cual deben interpretarse las disposiciones del Convenio\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
75. El Convenio 169 en su art\u00edculo 6 (a) indica que el Gobierno deber\u00e1 \u201cconsultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav\u00e9s de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente\u201d siendo relevante determinar la afectaci\u00f3n de la medida objeto de estudio. Asimismo en el art\u00edculo 7 del mismo instrumento referente al autogobierno indica que \u201cLos pueblos interesados deber\u00e1n tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que ata\u00f1e al proceso de desarrollo, en la medida en que \u00e9ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural. Adem\u00e1s, dichos pueblos deber\u00e1n participar en la formulaci\u00f3n, aplicaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
76. Adicionalmente, con relaci\u00f3n al territorio, en el numeral 2 del art\u00edculo 16 dispone que: \u201cCuando excepcionalmente el traslado y la reubicaci\u00f3n de esos pueblos se consideren necesarios, s\u00f3lo deber\u00e1n efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicaci\u00f3n s\u00f3lo deber\u00e1 tener lugar al t\u00e9rmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislaci\u00f3n nacional, incluidas encuestas p\u00fablicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
77. Por su parte, el Estado colombiano se ha caracterizado por la proliferaci\u00f3n de normas en materia de protecci\u00f3n a minor\u00edas \u00e9tnicas a trav\u00e9s de distintas fuentes internas (Constituci\u00f3n, leyes, decretos, directivas presidenciales) sin que exista, a la fecha, norma expresa que regule integralmente el tr\u00e1mite y procedimiento de la consulta previa, asunto sobre el cual la Comisi\u00f3n de Expertos en Aplicaci\u00f3n de Convenios y Recomendaciones de la OIT, en adelante CEACR ha llamado la atenci\u00f3n al Gobierno en la Observaci\u00f3n (2014) sobre el cumplimiento \u201cen relaci\u00f3n con (\u2026) la legislaci\u00f3n sobre la consulta\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
78. Tambi\u00e9n la CEACR resalt\u00f3 en la Observaci\u00f3n (2015) los avances en el proceso de consulta en la realizaci\u00f3n de proyectos, lo siguiente:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cLa Comisi\u00f3n toma nota con inter\u00e9s de la adopci\u00f3n del decreto n\u00fam. 2613, de 20 de noviembre de 2013, por el cual se adopt\u00f3 el protocolo de coordinaci\u00f3n interinstitucional para la consulta previa. El protocolo tiene como objetivo facilitar el enlace entre las entidades p\u00fablicas responsables y garantizar la circulaci\u00f3n de informaci\u00f3n que sirva de soporte para la certificaci\u00f3n de la presencia de comunidades \u00e9tnicas para la celebraci\u00f3n de la consulta previa. La Direcci\u00f3n de Consulta Previa (DCP) del Ministerio del Interior ejercer\u00e1 la competencia exclusiva de certificaci\u00f3n de presencia de comunidades \u00e9tnicas. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) debe suministrar a la DCP la informaci\u00f3n relativa a los resguardos legalmente constituidos y en proceso de constituci\u00f3n de comunidades ind\u00edgenas y de los t\u00edtulos colectivos de las comunidades negras. El protocolo adem\u00e1s prev\u00e9 que los representantes de las comunidades ind\u00edgenas integren el comit\u00e9 de seguimiento para la verificaci\u00f3n de los compromisos adquiridos en la consulta.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n tambi\u00e9n toma nota con inter\u00e9s de la adopci\u00f3n de la directiva presidencial n\u00fam. 10, de 7 de noviembre de 2013, que contiene la gu\u00eda para la realizaci\u00f3n de consulta previa con comunidades \u00e9tnicas. De acuerdo a la directiva presidencial n\u00fam. 10, el proceso de consulta contempla cinco etapas: 1) certificaci\u00f3n de presencia de comunidades en base a los criterios del Convenio; 2) coordinaci\u00f3n y preparaci\u00f3n de la consulta, con la participaci\u00f3n de las comunidades; 3) preconsulta; 4) consulta previa, y 5) seguimiento de acuerdos. En el proceso de consulta, la DCP recibe el apoyo de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y de la Defensor\u00eda del Pueblo. La gu\u00eda establece adem\u00e1s que la consulta tiene como fin el di\u00e1logo entre el Estado, el ejecutor del proyecto y las comunidades \u00e9tnicas sobre los impactos de los proyectos de explotaci\u00f3n de recursos o de infraestructuras en las comunidades con miras a la formulaci\u00f3n de medidas para prevenir, corregir, mitigar y compensar la afectaci\u00f3n negativa que podr\u00eda generar un proyecto\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
79. El inciso cuarto del art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n consagra una cl\u00e1usula de incorporaci\u00f3n al orden jur\u00eddico interno de los convenios de la OIT al disponer que \u201clos convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislaci\u00f3n interna\u201d, empero, por virtud del inciso primero del art\u00edculo 93, los tratados que reconocen derechos humanos y que proh\u00edben su limitaci\u00f3n en estados de excepci\u00f3n son parte del bloque de constitucionalidad, es decir, est\u00e1n al mismo nivel que una norma de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, tal y como lo reconoci\u00f3 la sentencia de unificaci\u00f3n SU-383 de 2003 al declarar que \u201cel Convenio 169 de la OIT, y concretamente el derecho de los pueblos ind\u00edgenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Pol\u00edtica bloque de constitucionalidad\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
80. Adicionalmente la Constituci\u00f3n consagra una serie de derechos en beneficio de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, como el reconocimiento y la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural (art\u00edculo 7, C.P.); asimismo, reconoce como entidades territoriales a los resguardos ind\u00edgenas y orden la participaci\u00f3n de los representantes de dichas comunidades en la conformaci\u00f3n de las entidades territoriales (art\u00edculo 329, C.P.) y el derecho al autogobierno de acuerdo con sus particularidades ancestrales (art\u00edculo 330, C.P.).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
F. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE APLICACI\u00d3N DE LA CONSULTA PREVIA. REITERACI\u00d3N JURISPRUDENCIAL.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
81. La Corte Constitucional al estudiar varias normas del C\u00f3digo de Minas, declar\u00f3 exequibles los art\u00edculos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001 en la sentencia C-389 de 2016 bajo el entendido de que \u201cel derecho de prelaci\u00f3n por parte de las comunidades \u00e9tnicas o afrocolombianas, no constituye justificaci\u00f3n alguna para omitir la aplicaci\u00f3n del derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado, cuando la afectaci\u00f3n sea intensa por el desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinci\u00f3n f\u00edsica o cultural, o por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios\u201d (subraya fuera de texto). En esa ocasi\u00f3n la Sala Plena en sentencia con efectos erga omnes indic\u00f3 que la procedencia de la consulta previa se determina en la medida que es posible concretar la afectaci\u00f3n directa de la comunidad con la medida legislativa o administrativa en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el \u00e1mbito material de aplicaci\u00f3n de la consulta no se ci\u00f1e a determinados supuestos hipot\u00e9ticos. Si bien los eventos expl\u00edcitamente mencionados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse relevantes, estos no agotan la obligaci\u00f3n estatal, pero el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectaci\u00f3n directa. Esta expresi\u00f3n, por supuesto, es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha desarrollado un conjunto de est\u00e1ndares que permiten evaluar al operador jur\u00eddico, si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos ind\u00edgenas: (i) la afectaci\u00f3n directa hace alusi\u00f3n a la intervenci\u00f3n que una medida (pol\u00edtica, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposici\u00f3n de cargas o atribuci\u00f3n de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situaci\u00f3n o posici\u00f3n jur\u00eddica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos \u00e9tnicamente diferenciados. Evidentemente, se trata de criterios de apreciaci\u00f3n que no cierran por completo la vaguedad del concepto de afectaci\u00f3n directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluaci\u00f3n caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin embargo, una orientaci\u00f3n suficiente para el desempe\u00f1o de esa tarea en t\u00e9rminos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad\u201d (subrayas fuera de texto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
82. En esa misma oportunidad, se distingui\u00f3 del derecho de consulta previa como est\u00e1ndar general del concepto de consentimiento libre, previo e informado, se manifiesta como una de las facetas excepcionales de participaci\u00f3n, cuando a medida legislativa o administrativa ejerce una afectaci\u00f3n tan grave que puede influir en la pervivencia del pueblo ind\u00edgena o afrodescendiente, expresado por este tribunal en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cDesde la perspectiva del principio de proporcionalidad, que la participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse as\u00ed: (i) la simple participaci\u00f3n, asociada a la intervenci\u00f3n de las comunidades en los \u00f3rganos decisorios de car\u00e1cter nacional, as\u00ed como en la incidencia que a trav\u00e9s de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o pol\u00edtica) produzca una afectaci\u00f3n intensa de sus derechos, principalmente aquellos de car\u00e1cter territorial.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, seg\u00fan lo ha expresado la Corte, la subregla sobre el consentimiento puede generar algunas inquietudes. Al parecer, ello obedece a que podr\u00eda resultar incompatible con el principio seg\u00fan el cual la consulta es un di\u00e1logo entre iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades ind\u00edgenas o tribales, de manera que podr\u00eda surgir una contradicci\u00f3n normativa cuando, en un evento determinado en que es aplicable la regla del consentimiento, una medida no logra alcanzar la aceptaci\u00f3n de la comunidad o pueblo interesado pues, en t\u00e9rminos pr\u00e1cticos, la medida no puede realizarse, as\u00ed que la comunidad concernida habr\u00eda efectuado un veto de la misma. La Corte Constitucional, sin embargo, ha expresado que mientras la consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas es el est\u00e1ndar general, el consentimiento previo, libre e informado es un est\u00e1ndar excepcional que procede en los eventos descritos por la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional, \u00a0asociados al traslado o reubicaci\u00f3n de una comunidad, por amenaza de extinci\u00f3n f\u00edsica o cultural o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios\u201d (subrayas fuera de texto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
83. En la sentencia de unificaci\u00f3n SU-097 de 2017 se ampar\u00f3 el derecho a la consulta previa del pueblo raizal vulnerado por el Convenio 9677-SAPII0013-445-2015 para \u00a0la generaci\u00f3n de estrategias de desarrollo integral a trav\u00e9s de la cultura en el Municipio de Providencia y Santa Catalina, a trav\u00e9s de la operaci\u00f3n del Complejo Cultural Midnight Dream, toda vez que se constat\u00f3 que dicha medida administrativa afectaba la m\u00fasica del archipi\u00e9lago como elemento definitorio de la cultura raizal. En esta oportunidad se recopilaron las principales reglas generales y espec\u00edficas sobre el derecho a la consulta previa decantada de la jurisprudencia constitucional desde la sentencia SU-039 de 1997 y de las normas de derecho internacional, discriminadas en el siguiente cuadro:<\/p>\n
Criterios generales de aplicaci\u00f3n de la consulta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reglas espec\u00edficas<\/p>\n
\u201c(i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades ind\u00edgenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, pol\u00edticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuaci\u00f3n de las partes, condici\u00f3n imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participaci\u00f3n activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participaci\u00f3n sea activa significa que no equivale a la simple notificaci\u00f3n a los pueblos interesados o a la celebraci\u00f3n de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisi\u00f3n que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de di\u00e1logo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades afro descendientes\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendr\u00e1 incidencia en la planeaci\u00f3n e implementaci\u00f3n de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes leg\u00edtimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
84. Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia de unificaci\u00f3n SU-217 de 2017, indic\u00f3 respecto de las certificaciones de no presencia de comunidades o minor\u00edas expedidas por la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior, lo siguiente:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c230. Como puede constatarse en el anexo 2\u00ba de esta providencia, en numerosas oportunidades los derechos de los pueblos ind\u00edgenas han sido desconocidos a ra\u00edz de errores en las certificaciones expedidas por la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior, frente a los est\u00e1ndares establecidos por la jurisprudencia constitucional: porque se limitan a lo geogr\u00e1fico, porque confunden los conceptos de \u00e1rea de influencia directa y afectaci\u00f3n directa, o porque pasan por alto algunos de los criterios que, seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, definen la afectaci\u00f3n directa (subraya fuera de texto).<\/p>\n
<\/p>\n
231. En el caso objeto de estudio, la Sala constata que el relleno sanitario de Loma Grande no se encuentra dentro de territorio reivindicado por la comunidad de Jaraguay (seg\u00fan la informaci\u00f3n disponible, las familias y asentamientos m\u00e1s cercanos al relleno se encuentran a una distancia aproximada de 4 kil\u00f3metros), ni se allegaron elementos de juicio que demuestren la forma en que este podr\u00eda atentar contra lugares relevantes para su cosmovisi\u00f3n: sus mitos, sus ritos, su modo de producci\u00f3n y v\u00edas de subsistencia o el desarrollo de sus festividades. La inspecci\u00f3n judicial efectuada por el juez de primera instancia confirma lo expresado y, a pesar de las pruebas requeridas en sede de revisi\u00f3n, la comunidad ind\u00edgena de Jaraguay no las aport\u00f3 para demostrar que la ampliaci\u00f3n del relleno la afecta, en tanto comunidad ind\u00edgena o \u00e9tnicamente diferenciada (subraya fuera de texto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
232. En este sentido, el caso difiere de aquellos eventos en que, las distintas Salas de Revisi\u00f3n han \u00a0encontrado en \u00a0el an\u00e1lisis conjunto de las pruebas (i) que el proyecto se desarrolla en lugares con relevancia sagrada o espiritual para una comunidad (T-693 de 2011); (ii) existen pruebas contundentes sobre la presencia de las comunidades, como el haber sido tenidas en cuenta en el Plan de Desarrollo municipal respectivo (T-993 de 2013); (iii) se evidencia una divergencia notable entre el concepto geogr\u00e1fico del territorio y el cultural, como ocurre con la l\u00ednea negra de los pueblos de la sierra, que es desatendida por las autoridades administrativas (T-849 de 2014) o (iv) cuando se observa un conjunto de certificaciones contradictorias, que genera perplejidades, pues no resulta claro por qu\u00e9 el Ministerio encuentra en otras la misma comunidad, incluso durante un tr\u00e1mite que involucra muchos certificados (9, en el proceso de la sentencia T-547 de 2010)\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
85. En l\u00ednea con el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del Convenio 169, esta corporaci\u00f3n en la sentencia C-371 de 2014 se reiter\u00f3 el siguiente concepto de territorio:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cAl respecto, debe tenerse en cuenta que el v\u00ednculo de los pueblos ind\u00edgenas con el territorio va mucho m\u00e1s all\u00e1 de la concepci\u00f3n material de las cosas, pues aquel parte de componentes espirituales, de la relaci\u00f3n del hombre con la tierra. Seg\u00fan la cosmovisi\u00f3n ind\u00edgena, algunos seres animados encarnan una \u201cmultitud de fuerzas ben\u00e9ficas o mal\u00e9ficas; todas ellas imponen pautas de comportamiento que deben ser r\u00edgidamente respetadas. Para muchos pueblos, especies determinadas de \u00e1rboles eran veneradas y protegidas, y ve\u00edanse en el pasado grandes bosques intocados de ellas; se conoce por las cr\u00f3nicas de la conquista que, por ejemplo, en la sabana de Bogot\u00e1 los muiscas manten\u00edan unos bosques de alt\u00edsimas palmas de ramos y palmas de cera a las cuales veneraban, hasta el obispo Crist\u00f3bal de Torres mand\u00f3 talar y destruir el bosque entero para extirpar la idolatr\u00eda\u201d (subraya fuera de texto).<\/p>\n
<\/p>\n
Del mismo modo, para los pueblos ind\u00edgenas, la tierra, al vincularla con los seres humanos, es vista como un lugar espiritual que cuenta con sitios sagrados, con bosques, lagos, monta\u00f1as, r\u00edos, etc. Vale aclarar que esa vinculaci\u00f3n del ser humano con el territorio no necesariamente est\u00e1 escrita, es algo que se vive en el d\u00eda a d\u00eda, raz\u00f3n por la que uno de los factores que permite definir al territorio como tradicional es la existencia de sitios para la subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios claves que tienen valor espiritual o cultural para la respectiva comunidad\u201d (subraya fuera de texto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
G. APLICACI\u00d3N DE LAS REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA AL ASUNTO BAJO ESTUDIO<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
86. Acorde con la sentencia C-389 de 2016 es requisito para la procedencia de la consulta previa la determinaci\u00f3n de la afectaci\u00f3n directa, la cual se puede determinar con la aplicaci\u00f3n del siguiente test: (i) la afectaci\u00f3n directa hace alusi\u00f3n a la intervenci\u00f3n de medida pol\u00edtica, plan o proyecto con efecto determinante frente a los derechos de las minor\u00edas \u00e9tnicas. En el caso bajo an\u00e1lisis se verifica que la medida es el proyecto de Concesi\u00f3n Conexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres con trazado en el Departamento de Caldas en el cual se ubica el resguardo de La Albania; (ii) el proyecto no reconoce expresamente que desarrolle el Convenio 169 de la OIT, no obstante a ra\u00edz de la declaratoria de utilidad p\u00fablica del predio \u201cEl Encanto\u201d se abord\u00f3 de manera directa di\u00e1logos con la comunidad; (iii) en cumplimiento del Acuerdo celebrado por la comunidad de La Albania y las accionadas se le atribuyeron varios beneficios como la remodelaci\u00f3n de un kiosco, la reparaci\u00f3n del techo de la escuela Tamaniza y la entrega de un predio de mayor extensi\u00f3n para la segunda ampliaci\u00f3n del resguardo, entre otros, de tal manera que se mejor\u00f3 su situaci\u00f3n jur\u00eddica, tal y como fue solicitado por su Gobernador ind\u00edgena al consignarse que \u201cEl Cabildo Gobernador manifiesta que el predio SINAI es el predio que la comunidad ind\u00edgena ha identificado en calidad de compensaci\u00f3n por las 4,7 Ha que el proyecto \u201cPac\u00edfico 3\u201d intervendr\u00e1 en la finca denominada EL ENCANTO. Asimismo, manifiestan la necesidad de avanzar \u00e1gilmente en el proceso de ampliaci\u00f3n\u201d; (iv) no se evidencia la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del resguardo de La Albania, identificados en el Acuerdo 6 de 2016 como el establecimiento de un Cabildo Gobernador que representa a toda la comunidad y una econom\u00eda basada en la agricultura, pesca, caza y artesan\u00edas, entre otras que a todas luces no son ejercidas en el trazado del proyecto, toda vez que la preocupaci\u00f3n se centra en la posible afectaci\u00f3n del peque\u00f1o comercio de productos manufacturados que realizan algunos habitantes en la antigua v\u00eda panamericana; y (v) se trata de una medida general que, en tanto que dicho proyecto de infraestructura vial fue declarado de \u201cutilidad p\u00fablica e inter\u00e9s social\u201d mediante el art\u00edculo 19 de la Ley 1682 de 2013.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
87. De lo antes expuesto, se constata que el proyecto de utilidad p\u00fablica e inter\u00e9s social, Pac\u00edfico Tres no afecta con especial intensidad o de manera diferenciada al resguardo de La Albania o las dem\u00e1s comunidades agenciadas, al no comprobarse la afectaci\u00f3n directa de su identidad, toda vez que al parecer el nuevo trazado interfiere con la venta de productos manufacturados y el comercio de las personas que se ubican al margen de la v\u00eda, actividad comercial que difiere sustancialmente del concepto de territorio amparado por esta corporaci\u00f3n o se relaciona con una actividad espiritual o ancestral a proteger. M\u00e1xime si se tiene en cuenta que el predio el Encanto adquirido en la primera ampliaci\u00f3n del resguardo ten\u00eda una larga sucesi\u00f3n de propietarios, lo cual, denota que sobre el mismo no se ejerci\u00f3 ninguna actividad econ\u00f3mica, social, religiosa o cultural por parte del resguardo de La Albania hasta que fue entregado por parte del Incoder, por lo que en aplicaci\u00f3n de la sentencia de unificaci\u00f3n SU-217 de 2017, se reitera que al no aportarse elementos de juicio que demuestren la forma en que el proyecto de infraestructura vial Pac\u00edfico Tres podr\u00eda afectarlos y atentar contra lugares relevantes para su cosmovisi\u00f3n, mitos, ritos, modo de producci\u00f3n, subsistencia o el desarrollo de sus festividades, se negar\u00e1 el derecho a la consulta previa de las comunidades agenciadas, toda vez que este derecho fundamental no procede de modo gen\u00e9rico sino ante la comprobaci\u00f3n de una afectaci\u00f3n negativa directa frente a los sujetos beneficiarios del Convenio 169 de la OIT.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
88. Adicionalmente, en este caso tampoco se constata la afectaci\u00f3n del territorio ancestral protegido por el Convenio 169 frente a las seis comunidades representadas por la Defensora del Pueblo, toda vez que no aportaron prueba de los mencionados caminos ancestrales afectados, de sus ritos y en general de su cosmovisi\u00f3n, siendo su principal preocupaci\u00f3n el peque\u00f1o comercio desarrollado en la v\u00eda Panamericana. En ese sentido, tan solo se demostr\u00f3 la existencia de un traslape en la unidad funcional 2 del predio El Encanto perteneciente al resguardo de La Albania, sin que re\u00fana las caracter\u00edsticas de componente espiritual, cultural o de subsistencia toda vez que por voluntad de la misma comunidad el predio fue intercambiado a trav\u00e9s de su Cabildo Gobernador por el lote Sina\u00ed por sus mejores calidades, que en su sentir les reportaba mayores beneficios.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
89. Dada la importancia del autogobierno dentro de la cosmovisi\u00f3n de los Embera-Cham\u00ed asentados en la parcialidad de La Albania en su Gobernador, no es de recibo la intervenci\u00f3n oficiosa de la Defensor\u00eda del Pueblo para solicitar por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela la declaratoria de dejar sin efectos los acuerdos celebrados por parte de una de sus m\u00e1ximas autoridades, como el Gobernador Jair Tamaniza Ochoa, desconociendo la voluntad de dicha comunidad y los efectos jur\u00eddicos que los benefician. Toda vez que no es posible iniciar, acordar y ejecutar arreglos vinculantes para luego, mediante un tercero que no representa a la etnia dejarlos sin efectos, buscando entre otras, que se retrotraigan los beneficios de la segunda ampliaci\u00f3n de su resguardo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
90. Finalmente, se recuerda a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior que actualice su base de datos toda vez que en el \u00e1rea de traslape de la segunda unidad funcional se encontraba una parte del resguardo de La Albania que no fue reportada en la certificaci\u00f3n de no presencia, por lo que no se exculpa a dicha entidad que omitiera realizar una visita in loco para actualizar los datos con base en los cuales expide las certificaciones de no presencia de comunidades \u00e9tnicas. En consecuencia, se exhorta a que en un futuro de aplicaci\u00f3n al numeral 4 del art\u00edculo 16 del Decreto 2893 de 2011, m\u00e1xime si es solicitado por las comunidades ind\u00edgenas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
H. S\u00cdNTESIS DEL CASO<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
91. En el presente caso la Defensor\u00eda del Pueblo, regional Caldas actuando en calidad de agente oficiosa interpuso una segunda acci\u00f3n de tutela en representaci\u00f3n de la Comunidad de La Albania, rompiendo la triple identidad de hechos, pretensiones y partes mediante la vinculaci\u00f3n de las comunidades El Play\u00f3n, Jag\u00fcero, Langarero, La Garrucha y Trujillo y la parcialidad ind\u00edgena La Trina \u00a0en contra de la Naci\u00f3n – Ministerio del Interior – Direcci\u00f3n de Consulta Previa, la Sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S., y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), Municipios de Risaralda, San Jos\u00e9, Riosucio, Sup\u00eda y Marmato \u2013 Caldas, con el fin de que se suspenda la ejecuci\u00f3n del proyecto de infraestructura y se \u00a0deje sin efectos los acuerdos celebrados entre la Sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S., y las Autoridades ind\u00edgenas del Resguardo de La Albania.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
92. Toda vez que de los hechos probados y las pruebas recaudadas no se evidenci\u00f3 la afectaci\u00f3n o relaci\u00f3n directa del proyecto de infraestructura vial Concesi\u00f3n Conexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres sobre una comunidad ind\u00edgena diferente a la del pueblo Embera-Cham\u00ed, resguardo ind\u00edgena La Albania, en consideraci\u00f3n a la cosmovisi\u00f3n de auto gobierno del resguardo de La Albania por medio de su Gobernador, quien celebr\u00f3 el Acuerdo 6 del 30 de mayo de 2015 por medio del cual se propuso intercambiar a t\u00edtulo de compensaci\u00f3n 4,05 Ha del predio \u201cEl Encanto\u201d pertenecientes al \u00e1rea de la primera ampliaci\u00f3n del resguardo y que se traslapan con el tramo la Tesalia – unidad funcional 2, del proyecto de infraestructura vial Pac\u00edfico 3 por un nuevo terreno denominado San Jos\u00e9 de Sina\u00ed con cabida de 9 Ha y 3.000 m2. La Sala Tercera de Revisi\u00f3n analiz\u00f3 si la anterior situaci\u00f3n a la luz de la jurisprudencia vigente sobre el derecho fundamental a la consulta previa y el concepto de territorio ancestral constituye una vulneraci\u00f3n de los mismos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
93. Dentro del marco normativo se reiter\u00f3 que el art\u00edculo 7 del Convenio 169 consagra las facultades de autogobierno de las comunidades ind\u00edgenas para determinar sus prioridades en lo que ata\u00f1e a su proceso de desarrollo, en la medida en que \u00e9ste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera; as\u00ed mismo el numeral 2 del art\u00edculo 16 del Convenio 169 indica que de ser necesario el traslado de las minor\u00edas, este deber\u00e1 efectuarse con su consentimiento libre y con pleno conocimiento de causa.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
94. Asimismo se identificaron las siguientes pautas jurisprudenciales: (i) el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es la constataci\u00f3n de la afectaci\u00f3n directa (C-389\/16); (ii) en caso de superar lo anterior se deber\u00e1 aplicar las reglas generales y espec\u00edficas sobre el derecho a la consulta previa (SU-097\/17); (iii) las certificaciones de no presencia de comunidades expedida por la Direcci\u00f3n de Consulta Previa pierden relevancia cuando adicionalmente no se aportan elementos de juicio sobre la afectaci\u00f3n negativa de lugares relevantes para su cosmovisi\u00f3n (SU-217\/17); el concepto de territorio tradicional se concreta en la existencia de sitios para la subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios relevantes que tienen valor espiritual o cultural para la respectiva comunidad (C-371\/14).<\/p>\n
95. \u00a0En aplicaci\u00f3n de los anteriores precedentes de Sala Plena se concluye que en el caso sub lite (i) no existe afectaci\u00f3n directa de los derechos \u00e9tnicos y culturales de la parcialidad de La Albania, por parte del proyecto de utilidad p\u00fablica e inter\u00e9s general denominado Concesi\u00f3n Conexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres con su territorio ancestral. Frente a las dem\u00e1s agenciadas no se deb\u00eda realizar la consulta, toda vez que no se aport\u00f3 prueba alguna de la afectaci\u00f3n de sus asentamientos por parte de las accionadas. (ii) En efecto, se realiz\u00f3 una segunda ampliaci\u00f3n del resguardo de La Albania por el intercambio de un \u00e1rea de terreno por otra de mayor extensi\u00f3n, al no ser reconocido el primero como territorio en conexidad con su visi\u00f3n \u00e9tnica sino, precisamente una mejora para su desarrollo social y econ\u00f3mico, acorde con su derecho de autogobierno y determinaci\u00f3n de sus prioridades, tanto as\u00ed que las 4,05 Ha del predio \u201cEl Encanto\u201d fueron canjeadas por parte de su Gobernador ind\u00edgena por un lote de mejores calidades denominado Sina\u00ed de 9 Ha y 3.000 m2, el cual, adem\u00e1s fue solicitado por la misma comunidad al identificar que los beneficiaba. (iii) Del acervo se evidencia que la labor que posiblemente se ver\u00eda afectada con la construcci\u00f3n de una segunda v\u00eda de transporte es la venta de productos manufacturados, la cual, al ser una actividad comercial generalizada en toda la poblaci\u00f3n colombiana no encuentra nexos con una tradici\u00f3n cultural o espiritual propia de sus ritos y costumbres como minor\u00edas especialmente protegidas. No obstante se aconseja al Consorcio que estudie la posibilidad en conjunto con los l\u00edderes ind\u00edgenas de dejar un punto a la vera de la v\u00eda para que este tipo de vendedores puedan desarrollar su actividad comercial, tal y como lo vienen haciendo en la v\u00eda terrestre antigua.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
96. En cuanto a la protecci\u00f3n del derecho al consentimiento previo, libre e informado, en consideraci\u00f3n a que no se demostr\u00f3 la afectaci\u00f3n de la regla est\u00e1ndar de consulta previa, resulta irrelevante acudir a los criterios excepcionales que dicha prerrogativa comporta, toda vez que no existen elementos de juicio que den cuenta de la \u00a0amenaza de extinci\u00f3n f\u00edsica o cultural o uso de materiales peligrosos de las agenciadas en sus tierras y territorios. Por todo lo expuesto, se negar\u00e1 el amparo solicitado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
97. En virtud de las consideraciones presentadas, esta Sala proceder\u00e1 a revocar la sentencia proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 14 de septiembre de 2016, que confirm\u00f3 la improcedencia declarada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales \u2013 Sala Laboral mediante fallo del 29 de octubre de 2015, y en su lugar, denegar el amparo solicitado por la vulneraci\u00f3n del derecho a la consulta previa (Convenio 169 de la OIT), a la participaci\u00f3n (art\u00edculo 79, C.P.) a la integridad \u00e9tnica y cultural (art\u00edculos 70, 72 y 95.8, C.P.), al territorio ancestral (art\u00edculos 286, 329 y 357 C.P.) y al debido proceso (art\u00edculo 29, C.P.) de las agenciadas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
RESUELVE:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- Reanudar los t\u00e9rminos suspendidos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- REVOCAR por las razones expuestas en esta sentencia, la providencia del 14 de septiembre de 2016 dictada por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0que a su vez confirm\u00f3 el fallo del 29 de octubre de 2015 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales \u2013 Sala Laboral, que declar\u00f3 improcedente el amparo solicitado y en su lugar NEGAR la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la consulta previa, consentimiento libre e informado, a la participaci\u00f3n, a la integridad \u00e9tnica y cultural, al territorio ancestral y al debido proceso solicitados.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
TERCERO.- L\u00cdBRAR por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Magistrado Ponente<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
Con salvamento de voto<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ROC\u00cdO LOAIZA MILIAN<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-416\/17<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Se debi\u00f3 conceder por cuanto es obligaci\u00f3n del Estado, registrar la \u00a0presencia de comunidades ind\u00edgenas en el \u00e1rea de influencia directa (Salvamento de voto)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Se vulner\u00f3 el derecho al debido proceso administrativo de\u00a0los resguardos ind\u00edgenas, por lo tanto se debi\u00f3 amparar su derecho fundamental a la consulta previa, dejar sin efectos las certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior y, en su lugar, ordenar a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa de la entidad emitir nuevamente dichas certificaciones en cumplimiento de lo establecido en la normativa<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Se debieron\u00a0realizar las gestiones necesarias para contar con los medios probatorios suficientes que permitieran tomar una decisi\u00f3n de fondo sobre el asunto (Salvamento de voto)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Se debi\u00f3 conceder debido proceso administrativo (Salvamento de voto)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Expediente: T-5.478.103<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Accionante: Yazm\u00edn G\u00f3mez Agudelo en calidad de Defensora del Pueblo – Regional Caldas en representaci\u00f3n del pueblo Embera del Departamento de Caldas, espec\u00edficamente de la Comunidad de la Albania (resguardo ind\u00edgena La Albania de los municipios de San Jos\u00e9 y Risaralda); de las comunidades El Play\u00f3n, Jag\u00fcero, Langarero y Trujillo (resguardo ind\u00edgena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la parcialidad ind\u00edgena La Trina (municipio de Sup\u00eda), y de la comunidad La Garrucha (parcialidad ind\u00edgena Cartama del municipio de Marmato).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Accionados: Naci\u00f3n – Ministerio del Interior, Direcci\u00f3n de Consulta Previa, la Sociedad Pac\u00edfico Tres S.A.S., y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), Municipios de Risaralda, San Jos\u00e9, Riosucio, Sup\u00eda y Marmato \u2013 Caldas.<\/p>\n
<\/p>\n
Magistrado Ponente:<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuaci\u00f3n presento las razones que me llevan a salvar mi voto en la decisi\u00f3n que adopt\u00f3 la Sala Tercera de Revisi\u00f3n el veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017), en la cual se profiri\u00f3 la Sentencia T-416 de 2017.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. En el caso en concreto, la Sala revoc\u00f3 las sentencias de primera y segunda instancia y en su lugar, neg\u00f3 el amparo a los derechos fundamentales a la consulta previa y al territorio ancestral solicitados por las comunidades del pueblo Embera del Departamento de Caldas, al considerar que: (i) respecto de la comunidad de Albania, no existe afectaci\u00f3n directa de los derechos \u00e9tnicos y culturales por parte del proyecto denominado Concesi\u00f3n Conexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres que hiciera necesaria la consulta previa, pues la labor posiblemente afectada con el proyecto es la venta de productos manufacturados, la cual a criterio de la Sala \u201cal ser una actividad comercial generalizada en toda la poblaci\u00f3n colombiana no encuentra nexos con una tradici\u00f3n cultural o espiritual propia de sus ritos y costumbres como minor\u00edas especialmente protegidas\u201d, ni con su territorio ancestral; y (ii) en relaci\u00f3n con las dem\u00e1s agenciadas el fallo concluy\u00f3 que no se aport\u00f3 prueba alguna de la afectaci\u00f3n de sus asentamientos por parte de las accionadas, por ello, no se deb\u00eda realizar la consulta.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3. No comparto la decisi\u00f3n adoptada por la Sala, pues considero que, en primer lugar, la sentencia debi\u00f3 analizar si se vulner\u00f3 el derecho al debido proceso administrativo de las comunidades ind\u00edgenas de La Albania, La Escopetera y Pirza, as\u00ed como de las parcialidades La Trina y Cartama cuando se expidi\u00f3 la certificaci\u00f3n que se\u00f1ala que no hay presencia de comunidades \u00e9tnicas en el \u00e1rea de influencia directa del proyecto, a pesar de no existir certeza sobre la misma y no realizarse la correspondiente visita de verificaci\u00f3n por parte de la Direcci\u00f3n de Consulta Previa. En segundo lugar, estimo que la construcci\u00f3n de la unidad funcional No. 2 del proyecto Concesi\u00f3n Conexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres afecta la identidad cultural y econ\u00f3mica del resguardo La Albania, especialmente en relaci\u00f3n con las actividades de las cuales depende su manutenci\u00f3n. Particularmente la afectaci\u00f3n respecto al desarrollo de los cultivos de \u201cpancoger\u201d, por lo que, probada la afectaci\u00f3n, el concesionario debi\u00f3 llevar a cabo el proceso de consulta previa con dicha comunidad. A continuaci\u00f3n, desarrollo los anteriores planteamientos:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Certificaci\u00f3n de existencia de las comunidades ind\u00edgenas – Deber del Estado en relaci\u00f3n con el registro de presencia de comunidades ind\u00edgenas en el \u00e1rea de influencia directa.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
4. En el caso concreto, la sentencia determin\u00f3 que, en cuanto a los resguardos ind\u00edgenas de El Play\u00f3n, Jag\u00fcero, Langarero y Trujillo (resguardos ind\u00edgenas de la Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio), La Garrucha (parcialidad ind\u00edgena Cartama del municipio de Marmato) y la parcialidad ind\u00edgena La Trina no se deb\u00eda realizar consulta previa, \u201ctoda vez que no se aport\u00f3 prueba alguna de la afectaci\u00f3n de sus asentamientos por parte de las accionadas\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
5. Contrario a lo anterior, considero que el material probatorio que reposa en el expediente de tutela, si bien no aporta una evidencia clara acerca del traslape de los territorios de influencia del proyecto con el de las comunidades agenciadas genera una duda razonable sobre la presencia de estas en la zona. Por lo tanto, la Sala debi\u00f3 en primer lugar, analizar si la Direcci\u00f3n de Consulta Previa cumpli\u00f3 con su funci\u00f3n de verificar in situ si efectivamente exist\u00eda traslape entre estas dos \u00e1reas y, de conformidad con lo anterior debi\u00f3 expedir la certificaci\u00f3n sobre la presencia o ausencia de grupos \u00e9tnicos en el proyecto Concesi\u00f3n Conexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres. En segundo lugar, la Sala ten\u00eda la obligaci\u00f3n de recaudar el material probatorio suficiente para llegar a una conclusi\u00f3n respecto a estas agenciadas. Ve\u00e1mos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
6. Los numerales 4\u00b0 y 5\u00b0 del art\u00edculo 16 del Decreto Ley 2893 de 2011 disponen que la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior tiene la funci\u00f3n de expedir las certificaciones acerca de la presencia de grupos \u00e9tnicos en las \u00e1reas donde se pretenden desarrollar proyectos que tengan influencia directa sobre estos grupos. Para ello, la entidad debe \u201c[r]ealizar las visitas de verificaci\u00f3n en las \u00e1reas donde se pretenda desarrollar proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos \u00e9tnicos, cuando as\u00ed se requiera\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
7. En relaci\u00f3n con este tr\u00e1mite, la Sentencias T-969 de 2014 y T-605 de 2016 resaltaron el deber del Estado en relaci\u00f3n con la determinaci\u00f3n del \u00e1rea de influencia directa y la identificaci\u00f3n de comunidades \u00e9tnicas. La primera de las decisiones se refiri\u00f3 al tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n de presencia de comunidades \u00e9tnicas y sostuvo:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cLa certificaci\u00f3n supone la confrontaci\u00f3n de las coordenadas del \u00e1rea de influencia del proyecto con la informaci\u00f3n cartogr\u00e1fica y alfanum\u00e9rica que tiene el Estado sobre la presencia de comunidades ind\u00edgenas, negras, raizales y palenqueras. Sin embargo, no existe informaci\u00f3n completa y precisa sobre todas las \u00e1reas que ocupan y utilizan las comunidades \u00e9tnicas en nuestro pa\u00eds. Por tal motivo, cuando no se tiene la informaci\u00f3n cartogr\u00e1fica o alfanum\u00e9rica suficientemente precisa en las bases de datos oficiales, le corresponde a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa verificar mediante la respectiva visita de campo y la recopilaci\u00f3n de las pruebas necesarias, si hay presencia tradicional de comunidades \u00e9tnicas en el \u00e1rea de influencia del proyecto, y establecer cu\u00e1l es el \u00e1rea que ocupan\u201d. (Resaltado fuera de texto)<\/p>\n
Por su parte, la Sentencia T-605 de 2016 precis\u00f3 los mecanismos con los que cuenta la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior para certificar la presencia de comunidades \u00e9tnicas de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2893 de 2011. Al respecto dijo:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c21. Con el objetivo de certificar la presencia de comunidades \u00e9tnicas, la DCP est\u00e1 facultada para:<\/p>\n
(i) Requerir al solicitante para que suministre la informaci\u00f3n que la entidad considere necesaria, con el fin de establecer el \u00e1rea de influencia directa del proyecto;<\/p>\n
(ii) Valerse, entre otras fuentes de informaci\u00f3n, de las bases de datos sobre resguardos ind\u00edgenas y t\u00edtulos colectivos de comunidades negras del INCODER en liquidaci\u00f3n, o de la informaci\u00f3n sobre el car\u00e1cter urbano o rural de un predio seg\u00fan el Esquema de Ordenamiento Territorial, el Plan B\u00e1sico de Ordenamiento Territorial o el Plan de Ordenamiento Territorial que suministren las autoridades municipales o distritales;<\/p>\n
(iii) Realizar verificaciones de campo, cuando la informaci\u00f3n suministrada por otras entidades o por el solicitante no sea suficiente para determinar la presencia de comunidades \u00e9tnicas.\u201d<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
8. En relaci\u00f3n con lo anterior, en el expediente de tutela obran las siguientes pruebas: (i) copia del oficio de 2 de julio de 2015 emitido por el Ministerio, en el cual niega la solicitud del Alcalde de Riosucio de realizar una inspecci\u00f3n de verificaci\u00f3n de la existencia del traslape entre el resguardo ind\u00edgena y el proyecto vial; (ii) informaci\u00f3n de la reuni\u00f3n llevada a cabo el 5 de junio de 2015 en la Alcald\u00eda de Riosucio, en la que el Ministerio reconoce la existencia de comunidades ind\u00edgenas en todo el territorio; (iii) copia de la Resoluci\u00f3n 046 de 9 de mayo de 2012, en el que el Ministerio reconoce como \u201cparcialidad ind\u00edgena a la comunidad Cartama perteneciente al pueblo embera Cham\u00ed, ubicada en las veredas (\u2026) jurisdicci\u00f3n del \u00e1rea rural del Municipio de Marmato, departamento de Caldas\u201d ; (iv) escrito dirigido a la Defensor\u00eda del Pueblo por parte del Gobernador de la parcialidad La Trina, en el que se pone de presente que las familias afectadas directamente \u201cson m\u00e1s de 60 e indirectamente m\u00e1s de 200 familias por la venta de sus productos en este sitio\u201d; (v) copia de la Resoluci\u00f3n 417 de 24 de junio de 2009 por medio de la cual se reconoce como parcialidad a la comunidad de Trina; y (vi) escritos en los que, tanto el Gobernador ind\u00edgena como el Alcalde de Riosucio, indican que en el territorio por el que pasar\u00e1 el trazado hay comunidades ind\u00edgenas \u201clas obras de mejoramiento de la v\u00eda y la doble calzada desaparecer\u00e1n los sectores de bajo Trujillo, Langarero y El Play\u00f3n, los cuales son territorios ind\u00edgenas\u201d. As\u00ed mismo, en los cuales el Gobernador explica \u201cque la comunidad ind\u00edgena asentada en la ronda del rio Cauca no cuenta con t\u00edtulos de propiedad y hacen parte del resguardo Escopetera Pirza (\u2026)\u201d y el asesor del concejo manifiesta que \u201cel territorio ind\u00edgena no est\u00e1 limitado solamente al \u00e1rea reconocida como resguardo y solicita se les haga llegar copia de la certificaci\u00f3n que emiti\u00f3 el Ministerio del Interior (\u2026)\u201d. Sin embargo, no obra prueba de que la Direcci\u00f3n de Consulta Previa haya realizado las gestiones necesarias para tener certeza de la presencia de comunidades ind\u00edgenas en la zona en la que se desarrolla el proyecto.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
9. Por lo anterior, estimo que se vulner\u00f3 el derecho al debido proceso administrativo de los resguardos ind\u00edgenas El Play\u00f3n, Jag\u00fcero, Langarero, Trujillo y La Garrucha y la parcialidad ind\u00edgena La Trina y, por lo tanto, se debi\u00f3 amparar su derecho fundamental a la consulta previa, dejar sin efectos las certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior y, en su lugar, ordenar a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa de la mencionada entidad emitir nuevamente dichas certificaciones en cumplimiento de lo establecido en la normativa.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
10. De otra parte, respecto a la falta de prueba sobre la afectaci\u00f3n de estas agenciadas, en mi concepto, correspond\u00eda a la Sala como garante del acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia y de la realizaci\u00f3n efectiva de los derechos de estas comunidades especialmente protegidas realizar las gestiones necesarias para contar con los medios probatorios suficientes que le permitieran tomar una decisi\u00f3n de fondo sobre el asunto.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
11. La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha respaldado la legitimidad e incluso ha sostenido la necesidad del decreto oficioso de las pruebas, en el entendido de que, la b\u00fasqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtenci\u00f3n de decisiones justas. Tal potestad no debe entenderse en el proceso constitucional como una inclinaci\u00f3n indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como \u201cun compromiso del juez con la verdad,\u00a0ergo\u00a0con el derecho sustancial\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de los grupos o las personas en situaci\u00f3n de vulnerabilidad, la jurisprudencia ha indicado que \u201cen el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela la oficiosidad del juez ha de ser un criterio determinante para la consecuci\u00f3n de su objetivo, esto es, el de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales\u201d. \u00a0De esta forma, cuando se encuentran en discusi\u00f3n los derechos de sujetos en condici\u00f3n de vulnerabilidad el juez \u201cno puede escatimar en razones ni medios de prueba para que la justicia se materialice\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
12. Por lo anterior, si la Sala estimaba \u201cque no se aport\u00f3 prueba alguna de la afectaci\u00f3n de sus asentamientos por parte de las accionadas\u201d, a esta le correspond\u00eda decretar las pruebas necesarias para determinar dicha afectaci\u00f3n y, de esta forma, garantizar el acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia y la realizaci\u00f3n de los derechos de los resguardos ind\u00edgenas El Play\u00f3n, Jag\u00fcero, Langarero, Trujillo y La Garrucha y la parcialidad ind\u00edgena La Trina.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Consulta previa \u2013 Probable afectaci\u00f3n directa de la comunidad de La Albania.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
13. Al respecto, la Sentencia determin\u00f3 que \u201cel proyecto de utilidad p\u00fablica e inter\u00e9s social, Pac\u00edfico Tres no afecta[ba] con especial intensidad o de manera diferenciada al resguardo de La Albania (\u2026) toda vez que al parecer el nuevo trazado interfer[\u00eda] con la venta de productos manufacturados y el comercio de las personas que se ubican al margen de la v\u00eda, actividad comercial que difiere sustancialmente del concepto de territorio amparado por esta corporaci\u00f3n o se relaciona con una actividad espiritual o ancestral a proteger\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
14. En mi concepto, el fallo desconoci\u00f3 que la construcci\u00f3n de la unidad funcional No. 2 del proyecto Vial Pacifico Tres impactaba a la comunidad La Albania al traslaparse con un predio denominado el Encanto, el cual estaba destinado a la producci\u00f3n de cultivos de \u201cpancoger\u201d, es decir, afectaba la vida econ\u00f3mica y social de la comunidad y por ello, se requer\u00eda llevar a cabo el proceso de consulta previa con la misma. Ve\u00e1mos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
15. De acuerdo con lo establecido en los art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba y 40\u00ba de la Constituci\u00f3n, la participaci\u00f3n es uno de los mecanismos de realizaci\u00f3n de la democracia y, por lo tanto, tiene la categor\u00eda de derecho fundamental para los colombianos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
16. Concomitante con lo anterior, los art\u00edculos 7\u00b0, 70\u00ba y 330\u00ba de la Constituci\u00f3n y los art\u00edculos \u00a06\u00b0, 10\u00ba, 14\u00ba a 17\u00ba del Convenio 169 de la OIT, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, han reconocido el derecho fundamental de las comunidades \u00e9tnicas a la consulta previa, respecto de: (i) las medidas legislativas y administrativas que las afecten, ya que \u201cconstituye un importante medio para garantizar un conjunto amplio de derechos de los cuales depende la subsistencia y preservaci\u00f3n de la integridad \u00e9tnica y cultural de dichos pueblos\u201d; y (ii) de los proyectos que a) involucren la prospecci\u00f3n o explotaci\u00f3n de los recursos existentes en las tierras de los pueblos ind\u00edgenas o tribales; b) impliquen su traslado o reubicaci\u00f3n de las tierras que ocupan; y c) est\u00e9n relacionadas con su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos sobre estas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
De manera particular, el par\u00e1grafo del art\u00edculo 330 Superior establece: \u201c[l]a explotaci\u00f3n de los recursos naturales en los territorios ind\u00edgenas se har\u00e1 sin desmedro de la integridad cultural, social y econ\u00f3mica de las comunidades ind\u00edgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotaci\u00f3n, el Gobierno propiciar\u00e1 la participaci\u00f3n de los representantes de las respectivas comunidades.\u201d<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
17. Al respecto, la Sentencia SU-039 de 1997 precis\u00f3 que la consulta es \u201cun derecho fundamental porque concreta mandatos constitucionales, como el principio de participaci\u00f3n de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos \u00e9tnica o culturalmente diverso\u201d y la defini\u00f3 como \u201cla adopci\u00f3n de relaciones de comunicaci\u00f3n y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aqu\u00e9llas y las autoridades p\u00fablicas\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Este mecanismo pretende que la comunidad afectada: (i) tenga pleno conocimiento sobre los proyectos que explotar\u00e1n o explorar\u00e1n los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen; (ii) est\u00e9 enterada de la manera como dichos proyectos pueden afectar su territorio, su identidad y su cultura; (iii) tenga la oportunidad de valorar las ventajas y desventajas del proyecto; y (iv) sea o\u00edda en relaci\u00f3n con las inquietudes y pretensiones que presente para la protecci\u00f3n de sus intereses. Es decir, \u201cbusca (\u2026), que la comunidad tenga una participaci\u00f3n activa y efectiva en la toma de la decisi\u00f3n que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada\u201d y que, de esta forma, se legitime la ejecuci\u00f3n de los proyectos que los afecten.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00c1mbito material de procedencia de la consulta previa<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
18. Para determinar la procedencia de la consulta previa, \u00a0la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha dicho que \u201cel concepto clave (\u2026) es [la] afectaci\u00f3n directa\u201d. Esta es entendida como \u201cla intervenci\u00f3n que una medida \u2013plan, pol\u00edtica o proyecto- genera sobre cualquiera de los derechos de las comunidades \u00e9tnica y culturalmente diversas\u201d. Sin embargo, dado que esta definici\u00f3n puede generar diferentes interpretaciones, por su amplitud e indeterminaci\u00f3n, la Corte ha desarrollado un conjunto de est\u00e1ndares que permiten al operador jur\u00eddico evaluar si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos ind\u00edgenas, a saber:<\/p>\n
\u201c(i) La afectaci\u00f3n directa hace alusi\u00f3n a la intervenci\u00f3n que una medida (pol\u00edtica, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas o tribales;<\/p>\n
(ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y<\/p>\n
(iii) la imposici\u00f3n de cargas o atribuci\u00f3n de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situaci\u00f3n o posici\u00f3n jur\u00eddica;<\/p>\n
(iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; y<\/p>\n
(v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos \u00e9tnicamente diferenciados\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
19. As\u00ed entonces, una vez determinada la afectaci\u00f3n directa, las autoridades deber\u00e1n seguir las subreglas establecidas por la jurisprudencia para llevar a cabo la consulta previa con el fin de que sea un proceso que respete los derechos fundamentales de la comunidad. Al respecto, la Sentencia T-129 de 2011\u00a0recogi\u00f3 los principales criterios y principios para cumplir con el debido proceso en la consulta, as\u00ed:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(i) La consulta debe ser\u00a0previa\u00a0a la medida, el proyecto o la pol\u00edtica que puede afectarlos, pues de otra forma no tendr\u00e1 incidencia en la planeaci\u00f3n e implementaci\u00f3n de la misma; (ii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta). Esta etapa tiene el objeto de preservar las diferencias o \u201cespecificidades culturales de dichos pueblos, las cuales se ver\u00edan afectadas con la imposici\u00f3n de una determinada modalidad de concertaci\u00f3n\u201d; (iii) debe adelantarse con los representantes leg\u00edtimos del pueblo o comunidad concernida; (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar\u00a0desprovistas de arbitrariedad,\u00a0lo cual debe evaluarse desde los principios de razonabilidad y proporcionalidad; por \u00faltimo, (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, tambi\u00e9n es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
20. De otro lado, la consulta tambi\u00e9n debe cumplir con los siguientes criterios generales:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
i. (i) \u00a0Tener como objetivo \u201calcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades ind\u00edgenas sobre medidas que las afecten\u201d \u00a0(esto es, normas, pol\u00edticas, planes, programas, proyectos, etc.);<\/p>\n
ii. (ii) \u00a0regirse por el principio de buena fe, \u201ccondici\u00f3n imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta\u201d;<\/p>\n
iii. (iii) \u00a0asegurar una participaci\u00f3n\u00a0activa y efectiva\u00a0de los pueblos interesados: \u201cQue la participaci\u00f3n sea\u00a0activa significa que no equivale a la simple notificaci\u00f3n a los pueblos interesados o a la celebraci\u00f3n de reuniones informativas, y que sea\u00a0efectiva,\u00a0indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisi\u00f3n que adopten las autoridades concernidas\u201d ;<\/p>\n
iv. (iv) \u00a0debe ser un proceso de di\u00e1logo entre iguales; por lo tanto, no constituye un derecho de veto; y<\/p>\n
v. (v) \u00a0Finalmente, debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades afrodescendientes.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
21. En este sentido, cabe evidenciar que si bien el consorcio constructor y la ANI realizaron acercamientos con representantes de la comunidad de Albania, \u00a0estos no cumplen los requisitos y criterios establecidos jurisprudencialmente con el concepto de consulta previa, pues: (i) se realizaron de manera posterior al inicio del proyecto; (ii) fueron a t\u00edtulo informativo; (iii) tampoco se acord\u00f3 la realizaci\u00f3n de una reuni\u00f3n de pre consulta; y (iv) no existe prueba de los estudios de impacto social y ambiental. Entonces, no se cumpli\u00f3 con la garant\u00eda de participaci\u00f3n activa y efectiva a la comunidad de la Albania, por lo cual considero que se vulner\u00f3 su derecho a la consulta previa.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
22. Adicionalmente, la jurisprudencia ha determinado que en aquellos eventos en que se presente una afectaci\u00f3n especialmente intensa sobre territorios colectivos, el deber de asegurar la participaci\u00f3n de la comunidad ind\u00edgena no se agota en la consulta, sino que se requiere la obtenci\u00f3n del consentimiento libre, informado y expreso como condici\u00f3n de procedencia de la medida.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
23. Al respecto, la Sentencia T-769 de 2009 precis\u00f3 que la obtenci\u00f3n del consentimiento libre, informado y expreso se requiere especialmente cuando se trata de planes de desarrollo o de inversi\u00f3n a gran escala que tengan fuerte impacto dentro del territorio de afrodescendientes e ind\u00edgenas, pues al ejecutarse estos proyectos las comunidades \u201cpueden llegar a atravesar cambios sociales y econ\u00f3micos profundos, como la p\u00e9rdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migraci\u00f3n, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia f\u00edsica y cultural, la destrucci\u00f3n y contaminaci\u00f3n del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectaci\u00f3n que les acarrea\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En Sentencia T-129 de 2011, este Tribunal relacion\u00f3 tres casos en los que se ha considerado necesario el consentimiento previo, libre e informado como un requisito del proceso consultivo:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la Corte encuentra necesario que la consulta previa y el consentimiento informado de las comunidades \u00e9tnicas en general pueda determinar la alternativa menos lesiva en aquellos eventos que:<\/p>\n
(ii) est\u00e9n relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos t\u00f3xicos en las tierras \u00e9tnicas; y\/o<\/p>\n
(iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad \u00e9tnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros.\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
24. En efecto, en la medida en que haya una afectaci\u00f3n m\u00e1s intensa a las comunidades, la fuerza vinculante de su consentimiento ser\u00e1 cada vez mayor y el proceso consultivo deja de ser un fin para convertirse en requisito obligatorio para la puesta en marcha de determinadas medidas por parte del Estado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
25. En ese orden de ideas, la Sentencia T-129 de 2011 indic\u00f3:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el criterio que permite conciliar estos extremos (la consulta veto y la consulta meramente informativa) depende del grado de afectaci\u00f3n de la comunidad, eventos espec\u00edficos en que la consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva, como medida de protecci\u00f3n de las comunidades. Por ello, todo proceso deber\u00e1 cualificarse conforme a las caracter\u00edsticas propias de cada caso concreto ya que lo que est\u00e1 de por medio no es s\u00f3lo la expectativa de recibir ciertos beneficios econ\u00f3micos por un proyecto econ\u00f3mico, sino entender y reconocer que lo que est\u00e1 en juego es el presente y \u00a0futuro de un pueblo, de un grupo de seres humanos que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia f\u00edsica y cultural, por \u201cabsurdas o ex\u00f3ticas\u201d que para algunos puedan parecer sus costumbres y modos de vida\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
26. Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, la omisi\u00f3n de llevar a cabo la consulta previa y la necesidad de lograr un consentimiento previo, libre e informado puede acarrear diferentes consecuencias. La Corte Constitucional por ejemplo, ha ordenado la suspensi\u00f3n de los proyectos u obras ante la falta de consulta previa en las Sentencias T-428 de 1993 y T-880 de 2006.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
27. En s\u00edntesis, el derecho a la consulta previa: (i) tiene como fundamento la protecci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades negras, afrodescendientes o afrocolombianas como titulares de derechos fundamentales; (ii) busca garantizar la participaci\u00f3n activa y efectiva de estas comunidades en las situaciones que las afectan; \u00a0(iii) por ello, el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es la constataci\u00f3n de la afectaci\u00f3n directa; \u00a0en este sentido, en caso de constatarse la afectaci\u00f3n, (iv) se deber\u00e1 aplicar las reglas generales y espec\u00edficas sobre el derecho a la consulta previa, vistas anteriormente.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
28. Por lo anterior, contrario a lo decidido en la sentencia, considero que s\u00ed existi\u00f3 una intervenci\u00f3n del proyecto sobre los derechos de la comunidad ind\u00edgena La Albania y sobre sus elementos definitorios de identidad cultural y econ\u00f3mica, ya que, como se evidencia en el fallo, el proyecto vial se traslapa con un territorio destinado a cultivos de \u201cpancoger\u201d, es decir, es un predio con fines agr\u00edcolas del cual, la comunidad recibe el sustento para su manutenci\u00f3n y por esto, se deb\u00eda llevar a cabo la consulta previa con dicha comunidad.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
29. En consecuencia, considero que la parte resolutiva de la sentencia debi\u00f3 conceder la protecci\u00f3n del derecho de consulta previa del pueblo Embera Cham\u00ec del Resguardo La Albania y, por consiguiente, ordenar la realizaci\u00f3n del proceso consultivo con esta comunidad.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Igualmente, considero que la sentencia deb\u00eda amparar el derecho al debido proceso administrativo de las comunidades la Escopetera, la Pirza, la Trina y Cartama y ordenar a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa determinar por medio de una visita de campo si las unidades del proyecto Conexi\u00f3n Pac\u00edfico Tres se traslapan con estas comunidades y, por ende, hay necesidad de llevar a cabo un proceso de consulta previa, pues al Estado le corresponde identificar si son grupos vulnerables que requieren especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
De esta manera, expongo las razones que me conducen a salvar mi voto en relaci\u00f3n con las consideraciones que, en esta oportunidad, ha expuesto la Sala Plena.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra,<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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Sentencia T-416\/17 \u00a0 \u00a0 TEMERIDAD-Configuraci\u00f3n\u00a0 \u00a0 CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa \u00a0 CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS-Criterios jurisprudenciales \u00a0 CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qu\u00e9 casos procede por existir una afectaci\u00f3n directa de los grupos \u00e9tnicos \u00a0 ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25512","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25512","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25512"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25512\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25512"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25512"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25512"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}