\u00a0 \u00a0 NOTA DE RELATORIA: Mediante auto 555 de 2017,\u00a0 el cual se anexa en la parte final, se dispone aclarar la parte considerativa y resolutiva de la presente providencia, en el entendido que el citado art\u00edculo 40 de la Ley 909 de 2004 es en realidad el art\u00edculo 44 del mismo cuerpo normativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia T-420\/17 \u00a0<\/p>\n
RETEN SOCIAL-Definici\u00f3n\/RETEN SOCIAL-Destinatarios\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Procedencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD EN PROCESOS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION-Protecci\u00f3n constitucional y acciones afirmativas dentro del marco de materializaci\u00f3n del ret\u00e9n social\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como tal\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Salas de Revisi\u00f3n han aducido que la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no significa per se que una madre asume la condici\u00f3n de ser cabeza de familia. Esta situaci\u00f3n se configura con el abandono del hogar por parte de su pareja y de las responsabilidades que le corresponden como padre, es decir, debe existir un incumplimiento total de las obligaciones. El desempleo de la pareja no convierte a una madre en cabeza de familia, ello solo ocurre cuando el compa\u00f1ero se sustrae de manera permanente de sus obligaciones como padre, abandona el hogar, o se encuentra en incapacidad f\u00edsica, s\u00edquica, sensorial o mental. \u00a0<\/p>\n
PROTECCION ESPECIAL DE LAS MUJERES CABEZA DE FAMILIA EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Condiciones para pertenecer al ret\u00e9n social \u00a0<\/p>\n
La permanencia de las trabajadoras en sus empleos se dar\u00e1 hasta que: i) se termine el proceso de liquidaci\u00f3n de la instituci\u00f3n; ii) pierdan las condiciones establecidas para ser titulares de dicha salvaguarda; o iii) incurran en hechos que funden la terminaci\u00f3n del contrato en una justa causa o que constituyan causal de destituci\u00f3n del cargo en el caso de las empleadas p\u00fablicas.\u00a0Las autoridades que aplican las normas\u00a0del ret\u00e9n social est\u00e1n obligadas a atender las condiciones materiales de la mujer al momento de decidir su inclusi\u00f3n o exclusi\u00f3n del beneficio de esta acci\u00f3n afirmativa. Incluso, los empleadores deben tener la total certeza del incumplimiento de las condiciones para ser madre cabeza de familia con el fin de despedirlas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Orden a municipio pagar indemnizaci\u00f3n, por cuanto accionante ostenta calidad de madre cabeza de familia \u00a0<\/p>\n
En consonancia con el art\u00edculo 40 de la Ley 909 de 2004, seg\u00fan el cual, los empleados de carrera administrativa, en caso de supresi\u00f3n del cargo en procesos de reestructuraci\u00f3n de la Administraci\u00f3n, tendr\u00e1n derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible recibir\u00e1n una indemnizaci\u00f3n,\u00a0se advierte que\u00a0la accionante tiene derecho a que se le pague la indemnizaci\u00f3n mencionada; por lo tanto, se ordenar\u00e1 al municipio, si a\u00fan no lo ha hecho, pagar a la accionante la indemnizaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 40 de la Ley 909 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-6.036.012. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Liliana Amaya Valencia contra el municipio de Toro – Valle. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, Alberto Rojas R\u00edos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n de los fallos proferidos el 24 de octubre de 2016 por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garant\u00edas de Cartago \u2013 Valle, que tutel\u00f3 los derechos fundamentales al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada de la accionante; y del 22 de noviembre de 2016 emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago \u2013 Valle, que revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Liliana Amaya Valencia se encontraba vinculada a la Alcald\u00eda municipal de Toro \u2013 Valle como Inspectora de Polic\u00eda y Tr\u00e1nsito Grado 303, cargo que ejerc\u00eda en propiedad desde el 19 de marzo de 1995. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El municipio de Toro \u2013 Valle inici\u00f3 una serie de reformas administrativas al interior de la entidad, en el marco de las directrices se\u00f1aladas por el Gobierno Nacional para la renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica. Como consecuencia de este proceso, el cargo de la accionante fue suprimido mediante Decreto No. 73 del 8 de julio de 2016 y por Resoluci\u00f3n No. 233 del 12 de julio de 2016 el municipio de Toro dio por terminado su nombramiento. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionante padece de S\u00edndrome de T\u00fanel Carpiano en ambas manos, raz\u00f3n por la cual se le practic\u00f3 cirug\u00eda en mano derecha el 14 de febrero de 2003 y cirug\u00eda en mano izquierda el 21 de enero de 2016.1 Debido a esta enfermedad, el 25 de agosto de 2009, la ARL POSITIVA le dictamin\u00f3 una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 16,43 % y actualmente se encuentra en tratamiento m\u00e9dico con fisioterapia y medicamento para manejo de dolor de articulaciones. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.6. Asimismo, manifiesta la se\u00f1ora Liliana Amaya que es madre cabeza de familia, debido a que mediante sentencia 096 del 9 de octubre de 2007, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo – Valle se priv\u00f3 de la patria potestad que el se\u00f1or Edgar Mora Silva ten\u00eda sobre su hija menor Daniela Mora Amaya, no se fij\u00f3 una cuota alimentaria a cargo del se\u00f1or Mora Silva y no recibe ning\u00fan tipo de ayuda econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
1.7. Concluye que la desvinculaci\u00f3n al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando como Inspectora de Polic\u00eda en el municipio de Toro \u2013 Valle, sin tener en cuenta su situaci\u00f3n de discapacidad y de madre cabeza de familia vulnera sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital, a la igualdad, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y a la familia. \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta del municipio de Toro – Valle \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 12 de agosto de 2016, el Alcalde de esa entidad territorial contest\u00f3 la tutela de la referencia y present\u00f3 los siguientes argumentos en su defensa:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. En primer lugar, se\u00f1al\u00f3 que la accionante no prob\u00f3 su condici\u00f3n de madre cabeza de familia, toda vez que la autoridad ante la cual se debe acreditar esta condici\u00f3n son los Notarios y no ante el juez de tutela. Asimismo, manifest\u00f3 que esta situaci\u00f3n debe ser comunicada al empleador, actuaci\u00f3n que nunca despleg\u00f3 la accionante en todo el proceso de reestructuraci\u00f3n administrativa llevado a cabo en la entidad, el cual se inici\u00f3 en enero de 2016 y finaliz\u00f3 el 8 de julio del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
2.2. En segundo lugar, argument\u00f3 que los problemas de salud de la accionante no motivaron la supresi\u00f3n de su cargo, adem\u00e1s de que no hay evidencia de que la actora est\u00e9 en situaci\u00f3n de discapacidad. \u00a0<\/p>\n
2.3. En tercer lugar, expres\u00f3 que la Administraci\u00f3n Municipal realiz\u00f3 el estudio de que trata el art\u00edculo 46 de la Ley 909 de 20042, y entre las recomendaciones referentes al cargo de la accionante se se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cCon respecto a la reasignaci\u00f3n de funciones en la actualidad en la planta de cargos se encuentra el cargo de Inspector de Polic\u00eda, sobre las funciones que debe realizar la ley y los reglamentos de polic\u00eda han restringido su competencia a tal punto que solo conoce de contravenciones de polic\u00eda definidas en el Decreto Ley 1355 de 1972, y un c\u00famulo de procesos que se presenta con mayor frecuencia deben ser resueltos por el propio Alcalde Municipal, de otro lado, la ley de infancia y adolescencia 1098 de 2006 orden\u00f3 la creaci\u00f3n de las comisar\u00edas de familia. Para el ejercicio del cargo de comisario de familia se exige t\u00edtulo profesional en derecho, seg\u00fan el Decreto Reglamentario 1084 de 2015 que determina que los municipios ubicados en una categor\u00eda del nivel del municipio de Toro, pueden realizar convenios con municipios cercanos para que estos funcionarios atiendan dos alcald\u00edas, lo que implica que desde el nacimiento de la ley se preve\u00eda que estos cargos no requer\u00edan dedicaci\u00f3n de tiempo completo. De la misma manera, las inspecciones de polic\u00eda conforme a lo expresado con antelaci\u00f3n tienen en la actualidad una baja carga laboral, m\u00e1ximo si se aspira a que los temas de tr\u00e1nsito se ejecuten a trav\u00e9s de convenio con una Secretar\u00eda que cumpla esta misi\u00f3n en un municipio cercano, hecho que soporta la viabilidad de suprimir el cargo de Inspector de Polic\u00eda, de la Secretaria de Inspecci\u00f3n de Polic\u00eda y las funciones que en la actualidad viene desempe\u00f1ando esta funcionaria se le pueden asignar a la Comisaria de Familia quien ostenta t\u00edtulo profesional en derecho.\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. En cuarto lugar, manifest\u00f3 que la accionante cuenta en la actualidad con la posibilidad de recibir la indemnizaci\u00f3n que contempla el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 20043, o lo que es lo mismo, el equivalente a 805 d\u00edas de salario para lo cual la Administraci\u00f3n cuenta con disponibilidad presupuestal suficiente, lo que le permitir\u00eda subsistir por m\u00e1s de dos a\u00f1os conforme a su m\u00ednimo vital. Adicionalmente, se\u00f1al\u00f3 que las cesant\u00edas fueron previstas por el legislador como mecanismo legal para proteger a un empleado mientras se vincula nuevamente al mercado laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Finalmente, expres\u00f3 que si la accionante no desea recibir la indemnizaci\u00f3n puede acudir a la Comisi\u00f3n de Personal del municipio para que su caso sea estudiado, decisi\u00f3n que cuenta con los recursos ante la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, de all\u00ed que la protecci\u00f3n invocada resulte improcedente, m\u00e1ximo en este caso en que se discute la legalidad de un acto administrativo de car\u00e1cter general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de COOMEVA EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 16 de agosto de 2016, esa entidad contest\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia e indic\u00f3 que no ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental de la accionante. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que las pretensiones de la tutela est\u00e1n dirigidas en contra de la Alcald\u00eda de Toro \u2013 Valle, por lo tanto, debe ser desvinculada de la presente acci\u00f3n al configurarse la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, manifest\u00f3 que las pretensiones de la demandante no se deben dirimir mediante la acci\u00f3n de tutela toda vez que existe un medio de defensa diferente al amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de COLPENSIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado el 12 de octubre de 2016, el Vicepresidente de Jur\u00eddica y Secretar\u00eda General de esa entidad contest\u00f3 la tutela y solicit\u00f3 que se le desvinculara del proceso de la referencia por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su petici\u00f3n, argument\u00f3 que de conformidad con los art\u00edculos 1 y 3 del Decreto 2011 de 2013, COLPENSIONES solamente puede asumir asuntos relativos a la Administraci\u00f3n del R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida en materia pensional, pues este es el marco de su competencia, y en consecuencia, no puede asumir otros temas diferentes pues no se encuentra legalmente facultado para ello, por lo que la acci\u00f3n se torna improcedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta del Concejo municipal de Toro \u2013 Valle \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 18 de octubre de 2016 esa Corporaci\u00f3n respondi\u00f3 la tutela, para lo cual mencion\u00f3 que esa entidad mediante Acuerdo No. 001 del 18 de enero de 2016 autoriz\u00f3 al Alcalde de Toro \u2013 Valle, por el t\u00e9rmino de 6 meses, para que adelantara el proceso de reestructuraci\u00f3n administrativa del sector centralizado y descentralizado del municipio con las correspondientes atribuciones para realizar todas las actividades y expedir los actos administrativos para el legal desarrollo del proceso, procedimiento que deb\u00eda regularse bajo los par\u00e1metros y lineamientos dados por el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, la ESAP, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que el Acuerdo No. 001 del 18 de enero de 2016 fue aprobado, sancionado y remitido a la oficina jur\u00eddica de la Gobernaci\u00f3n del departamento para su revisi\u00f3n, el cual se desarroll\u00f3 dentro de los par\u00e1metros constitucionales y legales consagrados en el numeral 6\u00ba del art\u00edculo 313 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 que la autorizaci\u00f3n para la reestructuraci\u00f3n era el primer paso para llevar a cabo dicho procedimiento, sin embargo, esa corporaci\u00f3n no tiene injerencia alguna cuando el Alcalde hace caso omiso a las recomendaciones del Concejo municipal y decide apartarse de los par\u00e1metros y lineamientos constitucionales y legales, y sin ajustarse a ellos tome determinaciones contrarias al debido proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 que todos los actos administrativos que se profirieron en el desarrollo del proceso de reestructuraci\u00f3n fueron ejecutados mediante decretos o resoluciones que son decisiones discrecionales del ejecutivo y en las cuales el Concejo no puede intervenir. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de primera instancia \u2013 Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garant\u00edas de Cartago – Valle \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia, en fallo del 24 de octubre de 2016, se\u00f1al\u00f3 que resulta inadmisible el despido injustificado de un trabajador como consecuencia de su situaci\u00f3n de discapacidad o invalidez, pues esa situaci\u00f3n conllevar\u00eda incluso a una vulneraci\u00f3n del principio de igualdad, puesto que se estar\u00eda dando un tratamiento igual a quien se halla en una situaci\u00f3n de desigualdad manifiesta, dejando a un lado el concepto de desigualdad material.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n manifest\u00f3 que la jurisprudencia ha establecido que la comprobaci\u00f3n de esa situaci\u00f3n discriminatoria depende de tres aspectos: i) que el peticionario pueda considerarse una persona discapacitada o en estado de debilidad manifiesta; ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situaci\u00f3n; y iii) que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio \u201cde la Protecci\u00f3n Social\u201d. \u00a0<\/p>\n
Respecto del primer requisito, argument\u00f3 que la situaci\u00f3n de discapacidad o de debilidad manifiesta se encuentra demostrada, pues de los documentos que obran en el expediente puede colegirse que la accionante fue diagnosticada con una enfermedad laboral que le ha venido afectando sus dos manos, y fue calificada de la mano derecha con una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 16.43 % por parte de la ARL POSITIVA. Asimismo, sobre la mano izquierda esa ARL le entreg\u00f3 en noviembre de 2015 una serie de recomendaciones para el desempe\u00f1o de sus funciones, las cuales fueron reiteradas en marzo de 2016 con car\u00e1cter de permanentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior permite concluir que a la accionante no puede d\u00e1rsele un tratamiento igual que a los otros empleados que se encuentran totalmente sanos, pues no solo ha sufrido una merma en su capacidad de trabajo sino que a la fecha y de acuerdo a lo informado en su declaraci\u00f3n se halla en tratamiento \u2013 terapias \u2013 debido a la cirug\u00eda que se le practic\u00f3 en la mano izquierda en enero de 2016. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, manifest\u00f3 que de acuerdo a la respuesta dada por la accionada y confrontada con los hechos expuestos en la tutela y las pruebas allegadas, se puede colegir que la Alcald\u00eda de Toro ten\u00eda conocimiento de la condici\u00f3n de salud de la se\u00f1ora Amaya Valencia, no solo porque la calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida laboral reposa en su hoja de vida, sino porque la ARL le imparti\u00f3 direccionamientos para la continuaci\u00f3n de sus funciones laborales al interior de la Alcald\u00eda, las cuales no fueron tenidas en cuenta por el municipio. \u00a0<\/p>\n
Evidenci\u00f3 que en casos como el de la accionante, el empleador debe corroborar con la ARL del afectado, dado que fue una lesi\u00f3n que fue producida por enfermedad laboral, antes de decidir sobre su retiro y en el caso que este no se haya recuperado, debe solicitar autorizaci\u00f3n ante el Ministerio \u201cde la Protecci\u00f3n Social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la decisi\u00f3n de primera instancia, el 28 de octubre de 2016, el municipio accionado present\u00f3 escrito de impugnaci\u00f3n en el que reiter\u00f3 los argumentos presentados en la contestaci\u00f3n de la tutela, esto es, que la desvinculaci\u00f3n de la accionante en el cargo que ocupaba en carrera en el municipio de Toro respet\u00f3 el debido proceso; que la acci\u00f3n de tutela es improcedente, toda vez que no se han agotado los mecanismos de defensa contra el acto que la desvincul\u00f3; y, la tutelante no se encuentra indefensa, pues cuenta con mecanismos legales para su protecci\u00f3n como el contemplado en el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fallo de segunda instancia – Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago \u2013 Valle \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 22 de noviembre de 2016 el juez de segunda instancia revoc\u00f3 el fallo proferido por el a quo, toda vez que a su juicio, la accionante no es sujeto de especial protecci\u00f3n al no ser prepensionada y porque la enfermedad que padece no fue la causa de su desvinculaci\u00f3n, por lo cual la acci\u00f3n de tutela se torna improcedente pues cuenta con otros mecanismos de defensa y no demostr\u00f3 un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Acta de posesi\u00f3n No. 011 del 19 de marzo de 1996 de la se\u00f1ora Liliana Amaya Valencia como Inspector de Polic\u00eda y Tr\u00e1nsito Municipal.4 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificaciones proferidas por el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica y la CNSC, en las que se indica que la accionante fue inscrita en el registro p\u00fablico de empleados de carrera administrativa en el cargo de Inspector de Polic\u00eda y Tr\u00e1nsito Municipal C\u00f3digo 1040 Grado 303 del municipio de Toro \u2013 Valle del Cauca.5 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificaci\u00f3n de P\u00e9rdida de Capacidad Laboral de la se\u00f1ora Liliana Amaya, expedido por POSITIVA Compa\u00f1\u00eda de Seguros, el 5 de marzo de 2009, en un porcentaje del 16,43 %, por S\u00edndrome de T\u00fanel Carpiano en ambas manos.6 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fallo del 9 de octubre de 2007 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo \u2013 Valle, en el que se quit\u00f3 la patria potestad de la menor Daniela Mora Amaya (hija de la accionante) a su padre, el se\u00f1or Edgar Mora Silva y no se le fij\u00f3 cuota alimentaria.7 Comunicaci\u00f3n del 22 de febrero de 2012 realizada por la accionante a la Secretaria de Gobierno y al Jefe de Personal del municipio de Toro, en el que pone en su conocimiento el fallo mencionado y en la que indica que la patria potestad, custodia, cuidado personal y econ\u00f3mico de la menor est\u00e1 a su cargo.8\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificaci\u00f3n del 18 de febrero de 2016, expedida por el representante legal de la empresa NEFROPLUS S.A.S., en la que se indica que la se\u00f1ora Liliana Amaya Valencia realiza terapia f\u00edsica en Cartago \u2013 Valle, de lunes a viernes de 10am a 11am por autorizaci\u00f3n de 20 sesiones por cirug\u00eda del t\u00fanel carpiano.9 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Registro Civil de Nacimiento de la menor Daniela Mora Amaya, con fecha de nacimiento 9 de mayo de 2000.10 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio del municipio de Toro del 11 de julio de 2016, dirigido a la se\u00f1ora Liliana Amaya, en el que le informan que su cargo fue suprimido y su consecuente retiro del servicio; asimismo, sobre el derecho que le asiste respecto de elegir entre la indemnizaci\u00f3n del par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004 o la reincorporaci\u00f3n a un empleo de igual categor\u00eda al que ven\u00eda ejerciendo. Asimismo, fue informada que esta pod\u00eda acudir directamente ante la Comisi\u00f3n de Personal de la Entidad para que conozca y resuelva su reclamaci\u00f3n sobre la eventual vulneraci\u00f3n de su derecho de incorporaci\u00f3n a la nueva planta de personal o el desmejoramiento de sus condiciones laborales por efecto de la incorporaci\u00f3n, reclamaci\u00f3n que deb\u00eda ce\u00f1irse al Decreto 760 de 2005 dentro de los 5 d\u00edas siguientes a la comunicaci\u00f3n de la supresi\u00f3n del cargo; y, en segunda instancia pod\u00eda acudir a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. 11 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Comunicaci\u00f3n dirigida al Alcalde del municipio de Toro \u2013 Valle, del 21 de julio de 2016, en el que la accionante le informa que rechaza la indemnizaci\u00f3n ofrecida en el oficio del 11 de julio de 2006 y solicita sea reintegrada en un cargo de igual o superior categor\u00eda al que ven\u00eda desempe\u00f1ando. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Decreto No. 73 del 8 de julio de 2016 \u201cPor el cual se establece la Planta de personal de la Alcald\u00eda del Municipio de Toro, Valle del Cauca.\u201d12 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Resoluci\u00f3n No. 233 del 12 de julio de 2016 \u201cPor la cual se terminan unos nombramientos en provisionalidad de unos funcionarios de la planta de cargos de la administraci\u00f3n Municipal de Toro Valle\u201d, en cuyo art\u00edculo 3\u00b0 dispone: \u201cTerm\u00ednese el nombramiento del siguiente funcionario ubicado en propiedad en empleos de carrera administrativa de la Administraci\u00f3n Central del Municipio de Toro Valle, por supresi\u00f3n del respectivo cargo seg\u00fan Decreto 73 del 8 de julio de 2016. LILIANA AMAYA VALENCIA, identificada con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 31.413.164 del empleo Inspectora de Polic\u00eda c\u00f3digo 303 grado 01, de la planta global de la Administraci\u00f3n Central del Municipio de Toro Valle.\u201d13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio del 8 de agosto de 2016, mediante el cual el Alcalde del municipio de Toro \u2013 Valle contesta la solicitud realizada por la accionante respecto de su reintegro a la entidad, en el que le informa: \u201c(\u2026) Respecto a su solicitud de reintegro al cargo que ven\u00eda ejerciendo, no es posible, dado que el cargo fue suprimido. Respecto a la vinculaci\u00f3n a un cargo de superior jerarqu\u00eda al que ven\u00eda ocupando, no existe en la nueva planta de personal, un cargo de dicha naturaleza que se adec\u00fae a su perfil. Con relaci\u00f3n a su petici\u00f3n de que se tenga como madre cabeza de familia, no aporta el documento de que trata la Sentencia T-353\/10 la Corte Constitucional y Ley 82 de 1993 (\u2026).\u201d14 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Planteamiento del problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda para su soluci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a los antecedentes descritos en precedencia, le corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar, si se vulneran los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital, a la igualdad, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y a la familia, de un empleado de carrera, cuando la entidad p\u00fablica en proceso de restructuraci\u00f3n a la cual se encuentra vinculado, termina su nombramiento sin tener en cuenta su calidad de madre cabeza de familia y su situaci\u00f3n de discapacidad. En caso afirmativo, ser\u00e1 pertinente determinar el l\u00edmite temporal de la permanencia en el empleo de los sujetos de especial protecci\u00f3n, vinculados en entidades que se encuentren en procesos de este tipo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico planteado, se examinar\u00e1n los siguientes temas: (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para garantizar el cumplimiento del \u201cret\u00e9n social\u201d (ii) protecci\u00f3n especial para las personas en situaci\u00f3n de discapacidad en el proceso de reestructuraci\u00f3n de las entidades p\u00fablicas (iii) protecci\u00f3n especial de las mujeres cabeza de familia en el marco de los procesos de restructuraci\u00f3n administrativa y las condiciones para pertenecer al ret\u00e9n social y (iv) soluci\u00f3n al caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La procedencia de la acci\u00f3n de tutela para garantizar el cumplimiento del \u201cret\u00e9n social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en m\u00faltiples pronunciamientos ha reiterado que la acci\u00f3n de tutela, dado su car\u00e1cter excepcional, solo se estima procedente siempre que el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, toda vez que esta no puede desplazar ni sustituir las herramientas ordinarias establecidas en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, este Tribunal tambi\u00e9n ha sostenido que esta regla tiene dos excepciones, esto es, cuando es interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo principal cuando, existiendo otro medio de defensa, \u00e9ste no es id\u00f3neo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la Ley 790 de 2002, la cual estableci\u00f3 \u201cla pol\u00edtica denominada Ret\u00e9n Social, que es una medida afirmativa de protecci\u00f3n laboral tendiente a dar cumplimiento a la igualdad real y efectiva consagrada en la Constituci\u00f3n, que busca que en los procesos de reforma institucional se otorgue una protecci\u00f3n mayor, en materia de permanencia y estabilidad en el empleo a ciertas categor\u00edas de sujetos, son ellas las personas con limitaciones f\u00edsicas, mental, visual o auditiva; las madres y padres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica y las personas pr\u00f3ximas a pensionarse\u201d17.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, la ley 812 de 200318 estableci\u00f3 que el ret\u00e9n social pod\u00eda ser aplicado hasta el 31 de enero de 2004. Empero, en sentencia C-991 de 200419, la Corte Constitucional consider\u00f3 que esos l\u00edmites no se ajustan a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues los mandatos superiores que dan origen al denominado ret\u00e9n social no se agotan en una fecha espec\u00edfica, y por lo tanto deben ser aplicados mientras se extienda el programa de renovaci\u00f3n administrativa del Estado20. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha indicado de manera recurrente que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para dirimir conflictos de car\u00e1cter laboral, como quiera que la competencia de dichos asuntos est\u00e1 asignada a la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral o de lo contencioso administrativa, seg\u00fan el caso21. Empero, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que a\u00fan ante la existencia de otros medios ordinarios de protecci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela procede para reclamar la aplicaci\u00f3n de los beneficios derivados del \u201cret\u00e9n social\u201d, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Las personas beneficiarias del \u201cret\u00e9n social\u201d est\u00e1n en \u201ccondiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos f\u00edsicos y mentales o estar pr\u00f3ximos a pensionarse \u00a0(sentencia \u00a0SU-389 de 2005).\u201d 22\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, ello se fundamenta en la idea del estado social de derecho, el cual busca hacer efectiva tanto la igualdad material, como la formal, haciendo indispensable formular acciones afirmativas conminadas a salvaguardar los intereses de los grupos discriminados o quienes se encuadren en circunstancias de debilidad manifiesta.24 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el \u201cret\u00e9n social\u201d constituye una garant\u00eda de estabilidad laboral dirigida a las madres y padres cabeza de familia, las personas en condici\u00f3n de discapacidad y los servidores p\u00fablicos a quienes les falte tres o menos a\u00f1os para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse a partir de la promulgaci\u00f3n de la Ley 790 de 2002. Lo anterior, no indica que sea una protecci\u00f3n absoluta, sino que los destinatarios de la misma deben reunir unos requerimientos b\u00e1sicos para hacerse acreedores de la garant\u00eda que ofrece esta figura, y as\u00ed solo podr\u00e1n ser desvinculados en presencia de una justa causa.25\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Protecci\u00f3n especial para las personas en situaci\u00f3n de discapacidad en el proceso de reestructuraci\u00f3n de las entidades p\u00fablicas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los beneficios laborales se\u00f1alados en la Ley 790 de 2002, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que, en los procesos de reestructuraci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, el Estado debe guardar especial cuidado con los servidores p\u00fablicos que, por sus condiciones particulares, tendr\u00edan dificultad para encontrar un nuevo empleo o cuando la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral les afecta gravemente su subsistencia y la estabilidad de su n\u00facleo familiar. \u00a0Por esa raz\u00f3n, ha concluido que esa medida de discriminaci\u00f3n positiva \u201cconstituye un avance significativo en la salvaguarda laboral de un cierto grupo de personas y es claro ejemplo de la evoluci\u00f3n de las medidas estatales tendientes a compensar la desigualdad y la discriminaci\u00f3n en ese \u00e1mbito, conforme lo dispone el art\u00edculo 13 constitucional.\u201d26 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como cuando el amparo versa sobre los derechos fundamentales de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional como consecuencia del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentran y de la especial protecci\u00f3n que el texto superior les brinda, se pueda hacer un examen menos estricto de las reglas de procedencia27. \u00a0<\/p>\n
Como se vio en el ac\u00e1pite anterior, el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, se\u00f1ala 3 grupos de beneficiarios, a saber: i) las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, ii) las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva y iii) los servidores p\u00fablicos que cumplen con la totalidad de los requisitos de edad \u00a0y tiempo de servicios, para disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez, en el t\u00e9rmino de 3 a\u00f1os contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la ley. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Decreto 190 de 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002, defini\u00f3 en su art\u00edculo 1\u00ba dichos grupos de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201c1.3. Madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica: Mujer con hijos menores de 18 a\u00f1os de edad, biol\u00f3gicos o adoptivos, o hijos inv\u00e1lidos que dependan econ\u00f3micamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde \u00fanicamente al salario que devenga del organismo o entidad p\u00fablica a la cual se encuentra vinculada. \u00a0<\/p>\n
1.4 Persona con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva: Aquella que por tener comprometida de manera irreversible la funci\u00f3n de un \u00f3rgano, tiene igualmente afectada su actividad y se encuentra en desventaja en sus interacciones con el entorno laboral, social y cultural. De conformidad con la valoraci\u00f3n m\u00e9dica de que se trata m\u00e1s adelante, se considera: \u00a0<\/p>\n
a) Limitaci\u00f3n auditiva: A partir de la p\u00e9rdida bilateral auditiva moderada\/severa, esto es, cuando la persona s\u00f3lo escucha sonidos a partir de 51 decibeles, con amplificaci\u00f3n, lo cual genera dificultades en situaciones que requieren comunicaci\u00f3n verbal especialmente en grupos grandes; puede o no haber originado demoras en el desarrollo del lenguaje hablado que reduce la inteligibilidad de su habla si no hay intervenci\u00f3n y amplificaci\u00f3n;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Limitaci\u00f3n visual: A partir de la p\u00e9rdida bilateral visual desde un rango del 20\/60 hasta la no percepci\u00f3n visual junto con un compromiso de la v\u00eda \u00f3ptica que produce alteraciones del campo visual desde el 10 grado del punto de fijaci\u00f3n. Los estados \u00f3pticos del ojo, como la miop\u00eda, la hipermetrop\u00eda o el astigmatismo, por ser condiciones org\u00e1nicas reversibles mediante el uso de anteojos, lentes de contacto o cirug\u00eda, no se predican como limitaciones;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Limitaci\u00f3n f\u00edsica o mental: Quien sea calificado con una p\u00e9rdida de capacidad laboral en un rango entre el veinticinco (25) por ciento y el cincuenta (50) por ciento, teniendo en cuenta los factores de deficiencia, discapacidad y minusval\u00eda. \u00a0<\/p>\n
1.5 Servidor pr\u00f3ximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos a\u00f1os, contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotizaci\u00f3n para obtener el disfrute de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez\u201d \u00a0<\/p>\n
Lo anterior muestra con claridad que, de acuerdo con las normas generales que reglamentan los beneficios de estabilidad laboral regulados en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, los beneficios de la acci\u00f3n afirmativa de estabilidad laboral reforzada se aplican a los servidores p\u00fablicos con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, cuya condici\u00f3n debe demostrarse mediante la calificaci\u00f3n m\u00e9dica de la EPS y\/o las Juntas Calificadoras correspondientes a la Empresa Promotora de Salud o a la administradora de riesgos profesionales a la que se encuentra afiliado el trabajador.28 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La protecci\u00f3n especial de las mujeres cabeza de familia en el marco de los procesos de restructuraci\u00f3n administrativa y las condiciones para pertenecer al ret\u00e9n social.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del derecho a la igualdad la Carta Pol\u00edtica de 1991 estableci\u00f3 una protecci\u00f3n especial para ciertos sujetos, entre los que se encuentran las mujeres cabeza de familia. Esta salvaguarda es resultado de un trato diferenciado que obliga al Estado a tomar acciones afirmativas para beneficiar a las personas que tienen un alto grado de vulnerabilidad. Por eso, el legislador estableci\u00f3 la pol\u00edtica de protecci\u00f3n a esta \u00a0poblaci\u00f3n en los procesos de restructuraci\u00f3n administrativa del Estado, otorg\u00e1ndoles estabilidad laboral reforzada a tal punto que puedan continuar en sus empleos hasta que termine el proceso de liquidaci\u00f3n de la entidad, siempre que cumplan con las condiciones fijadas por el legislador y la jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica29 establece la obligaci\u00f3n del Estado de propender por la igualdad real y efectiva, as\u00ed como de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este deber es uno de los contenidos del derecho a la igualdad, que implica la promoci\u00f3n y protecci\u00f3n a los desfavorecidos a trav\u00e9s del trato diferenciado. La observancia de este cometido constitucional se materializa en las denominadas acciones afirmativas30. Sobre su naturaleza, en la Sentencia C-371 de 2000 la Corte explic\u00f3 lo siguiente: \u201ccon esta expresi\u00f3n se designan pol\u00edticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o econ\u00f3mico que los afectan31, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representaci\u00f3n32.\u201d \u00a0<\/p>\n
La Carta Pol\u00edtica no solo se contenta con consagrar una cl\u00e1usula abierta en el art\u00edculo 13, sino que se\u00f1ala los grupos \u201cdestinatarios de las mencionadas acciones, uno de los cuales son las mujeres, espec\u00edficamente las que sean cabeza de familia\u201d33. En este sentido el art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica indica que \u201c(\u2026) la mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n (\u2026) El Estado apoyar\u00e1 de manera especial a la mujer cabeza de familia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el despliegue de las acciones afirmativas excede en muchas ocasiones la competencia del juez, por eso el primer llamado a intervenir en el dise\u00f1o y ejecuci\u00f3n de las acciones afirmativas es el Legislador, como \u201c\u00f3rgano de deliberaci\u00f3n pol\u00edtica y escenario democr\u00e1tico del m\u00e1s alto nivel y cuya actividad, m\u00e1s que importante, es imprescindible para poner en escena mecanismos que permitan alcanzar niveles m\u00ednimos de igualdad sustantiva, especialmente bajo la \u00f3ptica de la igualdad de oportunidades\u201d34. \u00a0<\/p>\n
Se reitera que el ret\u00e9n social consiste en que ciertos sujetos tendr\u00e1n una estabilidad laboral reforzada de modo que se mantendr\u00e1n en sus cargos hasta que finalice el proceso de liquidaci\u00f3n, o se presente la extinci\u00f3n material y jur\u00eddica de la entidad sometida a dicho procedimiento35. No obstante, la Corte ha advertido que el ret\u00e9n social no es una garant\u00eda absoluta, pues cada grupo de beneficiarios debe cumplir unos requisitos b\u00e1sicos para ser protegido con esta figura, adem\u00e1s que pueden ser desvinculados de la empresa cuando exista justa causa36.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, respecto de la protecci\u00f3n de las madres cabeza de familia el legislador aprob\u00f3 la Ley 82 de 1993, \u201cPor la cual se expiden normas para apoyar de manera especial\u201d a la mujer inmersa en dicha condici\u00f3n, el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 2 de dicha norma, modificado por el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 1232 de 2008, dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, econ\u00f3mica o socialmente, en forma permanente hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o moral del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dem\u00e1s miembros del n\u00facleo familiar.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma sentencia38 se estableci\u00f3 que, de acuerdo con el car\u00e1cter de la acci\u00f3n de tutela, adem\u00e1s de la condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n, debe demostrarse que se dio aviso oportuno a la entidad encargada de hacer efectivo el contenido de dicha protecci\u00f3n39, esto con el fin de demostrar que se emplearon los medios que el titular ten\u00eda a su alcance para buscar el reconocimiento de la garant\u00eda iusfundamental. \u00a0<\/p>\n
Sobre estas condiciones la Sala proceder\u00e1 hacer algunas precisiones realizadas en la jurisprudencia: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, esta Corporaci\u00f3n ha aclarado que una mujer no deja de ser madre cabeza de familia por el hecho de que las personas a su cargo cumplan la mayor\u00eda de edad. Deber\u00e1 constatarse si las mismas se encuentran imposibilitadas para trabajar, tal como ocurre con los hijos mayores de 18 a\u00f1os, pero menores de 25 que se encuentran estudiando40. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-283 de 200641, se\u00f1al\u00f3:\u201c(\u2026) no puede entender excluidas de la protecci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 a las madres de hijos mayores de 18 a\u00f1os y menores de 25 incapacitados para trabajar por raz\u00f3n de sus estudios. Lo expuesto, toda vez que el derecho de los menores de 25 a\u00f1os, incapacitados para trabajar por raz\u00f3n de los estudios, comporta un avance en materia del reconocimiento de los derechos sociales econ\u00f3micos y culturales de la poblaci\u00f3n, cuya regresi\u00f3n, de presentarse en el Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n, exigir\u00eda una justificaci\u00f3n razonable y proporcionada.\u201d (Subrayado fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar las Salas de Revisi\u00f3n han aducido que la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no significa per se que una madre asume la condici\u00f3n de ser cabeza de familia. Esta situaci\u00f3n se configura con el abandono del hogar por parte de su pareja y de las responsabilidades que le corresponden como padre, es decir, debe existir un incumplimiento total de las obligaciones. El desempleo de la pareja no convierte a una madre en cabeza de familia, ello solo ocurre cuando el compa\u00f1ero se sustrae de manera permanente de sus obligaciones como padre, abandona el hogar, o se encuentra en incapacidad f\u00edsica, s\u00edquica, sensorial o mental42. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, no se soslaya que el trabajo dom\u00e9stico, con independencia de qui\u00e9n lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia, a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social. \u201cEn esa medida, dado que existen otras formas de colaboraci\u00f3n en el hogar, la ausencia de un ingreso econ\u00f3mico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condici\u00f3n de cabeza de familia\u201d43.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer orden, la Sala aclara que la condici\u00f3n de madre cabeza de familia no depende de una formalidad jur\u00eddica, debido a que esta tipolog\u00eda se adquiere con las circunstancias materiales que la configuran. Una muestra de ello, ocurri\u00f3 en la sentencia C-034 de 1999, fallo en el que la Corte sostuvo que el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia, porque lo esencial son las cuestiones materiales. Por ende, las entidades encargadas de aplicar las normas del ret\u00e9n social no pueden negar su protecci\u00f3n o excluir a las madres de dicha salvaguarda con argumentos formalistas. De igual forma, tienen vedado exigir una tarifa probatoria para demostrar la sustracci\u00f3n de las obligaciones alimentarias de sus parejas. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, en los eventos en que una mujer se encuentra protegida por el ret\u00e9n social podr\u00e1 ser excluida de ese beneficio cuando deje de cumplir los requisitos que se enuncian a continuaci\u00f3n: i) que tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de car\u00e1cter permanente; (iii) que su pareja se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;(iv) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde por incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o la muerte; y (v) que exista la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Adem\u00e1s, debe demostrarse que se dio aviso oportuno a la entidad encargada de hacer efectivo el contenido de dicha protecci\u00f3n44. \u00a0<\/p>\n
La permanencia de las trabajadoras en sus empleos se dar\u00e1 hasta que: i) se termine el proceso de liquidaci\u00f3n de la instituci\u00f3n; ii) pierdan las condiciones establecidas para ser titulares de dicha salvaguarda; o iii) incurran en hechos que funden la terminaci\u00f3n del contrato en una justa causa o que constituyan causal de destituci\u00f3n del cargo en el caso de las empleadas p\u00fablicas. Las autoridades que aplican las normas del ret\u00e9n social est\u00e1n obligadas a atender las condiciones materiales de la mujer al momento de decidir su inclusi\u00f3n o exclusi\u00f3n del beneficio de esta acci\u00f3n afirmativa. Incluso, los empleadores deben tener la total certeza del incumplimiento de las condiciones para ser madre cabeza de familia con el fin de despedirlas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. An\u00e1lisis del caso\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo mencionado en el numeral 3 de esta providencia, se tiene que pese a que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, la acci\u00f3n de tutela es procedente, toda vez que esta hace parte del ret\u00e9n social, pues i) la entidad para la cual laboraba fue objeto de reestructuraci\u00f3n administrativa, ii) por aducir tener una p\u00e9rdida de capacidad laboral y iii) ser madre cabeza de familia, es decir, al encontrarse en una situaci\u00f3n de especial vulnerabilidad, y en consecuencia se proceder\u00e1 a estudiar si la demandante era beneficiaria de la acci\u00f3n afirmativa de estabilidad reforzada en el empleo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Incumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 190 de 2003 para considerarse a la accionante como persona con limitaci\u00f3n f\u00edsica o mental \u00a0<\/p>\n
Como se mencion\u00f3 en el cap\u00edtulo 4 de las consideraciones de esta providencia, el Decreto 190 de 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002, defini\u00f3 en su art\u00edculo 1\u00ba los grupos beneficiarios del ret\u00e9n social, y en su parte pertinente a quienes tienen limitaciones f\u00edsicas o mentales, se\u00f1ala que se considerar\u00e1n como tales a aquellas personas que sean calificadas con una p\u00e9rdida de capacidad laboral en un rango entre el 25 % y el 50 %, teniendo en cuenta los factores de deficiencia, discapacidad y minusval\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, del material probatorio se advierte que la accionante fue calificada el 5 de marzo de 2009 por la ARL POSITIVA con una p\u00e9rdida de capacidad laboral en un porcentaje de 16,43 %, por S\u00edndrome de T\u00fanel Carpiano en ambas manos, certificaci\u00f3n que obra en su hoja de vida. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior muestra con claridad que antes de la desvinculaci\u00f3n del empleo y una vez anunciado el proceso de liquidaci\u00f3n del municipio de Toro \u2013 Valle, la se\u00f1ora Liliana Amaya Valencia inform\u00f3 a su empleador que, de acuerdo con la calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral adelantada por la ARL POSITIVA presenta p\u00e9rdida de capacidad laboral en un 16,43 %. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta situaci\u00f3n no demuestra la limitaci\u00f3n f\u00edsica que la haga sujeto de especial protecci\u00f3n del Estado, en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 1\u00ba, 13, 25, 42 y 47 de la Constituci\u00f3n y del Decreto 190 de 2003 y por consiguiente, beneficiaria de la acci\u00f3n afirmativa que garantice su estabilidad laboral, pues su calificaci\u00f3n no se encuentra dentro del rango establecido para ello, esto es entre el 25 % y 50 %. \u00a0<\/p>\n
De los requisitos de la accionante para considerarse madre cabeza de familia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, pasa la Sala al estudio de las condiciones de la se\u00f1ora Amaya Valencia para\u00a0determinar si debe ser beneficiaria de la protecci\u00f3n prevista para madres cabeza de familia en eventos de reestructuraci\u00f3n administrativa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se aprecia que la accionante se encuentra a cargo de su hija menor de edad y que, seg\u00fan manifiesta, el padre de la menor se ha sustra\u00eddo del cumplimiento de las obligaciones derivadas de su crianza, tan es as\u00ed que inici\u00f3 proceso de privaci\u00f3n de patria potestad en el que esta se le quit\u00f3 al padre de la menor mediante fallo del 9 de octubre de 2007 y no le asign\u00f3 cuota de alimentos, por lo que sobre la accionante recae la responsabilidad exclusiva a este respecto. Asimismo, se observa que dicha situaci\u00f3n fue puesta en conocimiento del municipio accionado el 22 de febrero de 2012, es decir, mucho tiempo antes de haberse iniciado el proceso de reestructuraci\u00f3n administrativa al interior de la entidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este escenario lleva a la conclusi\u00f3n que se cumplen los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que sea reconocida la condici\u00f3n de madre cabeza de familia y, por consiguiente, para que sea otorgada la protecci\u00f3n que de ella deriva. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, pese a la anterior situaci\u00f3n, se advierte que, tal como lo inform\u00f3 la accionada en la contestaci\u00f3n de la tutela, el reintegro de la accionante al cargo que desempe\u00f1aba como Inspectora de Polic\u00eda en el municipio de Toro \u2013 Valle se torna imposible, pues en la entidad reestructurada no existe un cargo igual o equivalente al que la tutelante desempe\u00f1aba, pues como se plasm\u00f3 en el estudio y recomendaciones de que trata el art\u00edculo 46 de la Ley 909 de 2004, era viable la supresi\u00f3n del cargo de la misma toda vez que: i) de acuerdo con la ley y los reglamentos se ha restringido la competencia de los Inspectores de Polic\u00eda a tal punto que solo conocen de contravenciones de polic\u00eda; ii) la mayor\u00eda de procesos que conocen los Inspectores deben ser resueltos por el Alcalde Municipal; iii) por la baja carga laboral de los Inspectores de Polic\u00eda, sus funciones pueden ser ejercidas por el Comisario de Familia; y, iv) se aspira a que los temas de tr\u00e1nsito se ejecuten a trav\u00e9s de convenio con una Secretar\u00eda que cumpla esta misi\u00f3n en un municipio cercano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, es importante recalcar que tal como se mencion\u00f3 en los antecedentes de esta providencia, la tutelante solicit\u00f3 al municipio accionado que fuera reubicada en un empleo igual o equivalente al que ven\u00eda desempe\u00f1ando, sin embargo, este respondi\u00f3 que no exist\u00eda un cargo de tales caracter\u00edsticas en la nueva planta creada. Asimismo, el municipio le indic\u00f3 el procedimiento que deb\u00eda llevar a cabo ante la Comisi\u00f3n de Personal de la entidad y ante la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil en primera y segunda instancia respectivamente, en caso de querer hacer valer su derecho preferencial a ser incorporada en un empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal, de conformidad con los art\u00edculos 28 y siguientes del Decreto 760 de 2005, procedimiento que no llev\u00f3 a cabo la se\u00f1ora Liliana Amaya.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en la parte resolutiva de esta providencia, se revocar\u00e1 el fallo proferido el 22 de noviembre de 2016 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago \u2013 Valle, mediante el cual declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n interpuesta, para en su lugar negar la tutela, por las razones expuestas en precedencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
La Sala reitera que la permanencia en la entidad objeto de reestructuraci\u00f3n o liquidaci\u00f3n de los sujetos de especial protecci\u00f3n que pertenecen al ret\u00e9n social, est\u00e1 sujeta, entre otros aspectos, a la terminaci\u00f3n del proceso de liquidaci\u00f3n de la instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 22 de noviembre de 2016 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago \u2013 Valle 22 de noviembre de 2016, mediante la cual se declar\u00f3 improcedente el amparo solicitado y en su lugar se NIEGA la tutela interpuesta. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al municipio de Toro \u2013 Valle, si a\u00fan no lo ha hecho, pagar a la se\u00f1ora Liliana Amaya Valencia la indemnizaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 40 de la Ley 909 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- LIBRAR las comunicaciones \u2013por la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional\u2013, as\u00ed como DISPONER las notificaciones a las partes \u2013a trav\u00e9s del Juez de tutela de primera instancia\u2013, previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ROC\u00cdO LOAIZA MILI\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Secretaria General (e) \u00a0<\/p>\n
Referencia: Aclaraci\u00f3n y correcci\u00f3n de oficio de la Sentencia T-420 de 2017. \u00a0<\/p>\n
Expediente T-6.036.012. Acci\u00f3n de tutela instaurada por Liliana Amaya Valencia contra el municipio de Toro \u2013 Valle del Cauca. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante Sentencia T-420 de 2017, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional deneg\u00f3 el amparo interpuesto por la se\u00f1ora Liliana Amaya Valencia contra la Alcald\u00eda de Toro \u2013 Valle del Cauca. La Sala concluy\u00f3 que a pesar de que se encontraba en una condici\u00f3n de madre cabeza de familia, no proced\u00eda la protecci\u00f3n de estabilidad laboral reforzada para el cargo que estaba desempe\u00f1ando como Inspectora de Polic\u00eda y Tr\u00e1nsito Grado 303, en propiedad, en raz\u00f3n a que (i) no cumpl\u00eda con una p\u00e9rdida de capacidad laboral entre el 25 % y 50 % que la hiciera beneficiaria de la protecci\u00f3n establecida en los art\u00edculos 1\u00ba, 13, 25, 42 y 47 de la Constituci\u00f3n y del Decreto 190 de 2003; y (ii) el reintegro de la accionante \u00a0al cargo que desempe\u00f1aba era imposible dado que en la reestructuraci\u00f3n de la entidad no exist\u00eda un cargo igual o equivalente al que desempe\u00f1aba.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en estos hallazgos, la Sala procedi\u00f3 a dar aplicaci\u00f3n a lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004,45 en la cual se establece que \u201clos empleados p\u00fablicos de carrera administrativa, que como consecuencia, de la (\u2026) \u00a0reestructuraci\u00f3n, supresi\u00f3n (\u2026), organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificaci\u00f3n de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendr\u00e1n derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podr\u00e1n optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnizaci\u00f3n.\u201d (\u00c9nfasis de la Sala).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dando aplicaci\u00f3n a esta normativa al caso concreto, la Sala de Revisi\u00f3n orden\u00f3 al municipio de Toro \u2013 Valle, pagar a la se\u00f1ora Liliana Amaya Valencia la indemnizaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 40 (quiso decir 44) de la Ley 909 de 2004, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor otra parte, es importante recalcar que tal como se mencion\u00f3 en los antecedentes de esta providencia, la tutelante solicit\u00f3 al municipio accionado que fuera reubicada en un empleo igual o equivalente al que ven\u00eda desempe\u00f1ando, sin embargo, este respondi\u00f3 que no exist\u00eda un cargo de tales caracter\u00edsticas en la nueva planta creada. Asimismo, el municipio le indic\u00f3 el procedimiento que deb\u00eda llevar a cabo ante la Comisi\u00f3n de Personal de la entidad y ante la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil en primera y segunda instancia respectivamente, en caso de querer hacer valer su derecho preferencial a ser incorporada en un empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal, de conformidad con los art\u00edculos 28 y siguientes del Decreto 760 de 2005, procedimiento que no llev\u00f3 a cabo la se\u00f1ora Liliana Amaya.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas y en consonancia con el art\u00edculo 40 de la Ley 909 de 2004, seg\u00fan el cual, los empleados de carrera administrativa, en caso de supresi\u00f3n del cargo en procesos de reestructuraci\u00f3n de la Administraci\u00f3n, tendr\u00e1n derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible recibir\u00e1n una indemnizaci\u00f3n, se advierte que la accionante tiene derecho a que se le pague la indemnizaci\u00f3n mencionada; por lo tanto, se ordenar\u00e1 al municipio de Toro \u2013 Valle, si a\u00fan no lo ha hecho, pagar a la se\u00f1ora Liliana Amaya Valencia la indemnizaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 40 de la Ley 909 de 2004.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante escrito allegado al despacho de la Magistrada Sustanciadora el pasado 20 de octubre de 2017, el Alcalde Municipal de Toro \u2013 Valle del Cauca, puso de presente que el apoderado de la accionante solicit\u00f3 el cumplimiento de la Sentencia T-420 de 2017 y manifest\u00f3 que no renunciar\u00eda a su intenci\u00f3n de continuar con el tr\u00e1mite administrativo que inici\u00f3 ante la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil con el fin de incorporar a la accionante a la planta de cargos del Municipio, como tampoco renunciar\u00eda al tr\u00e1mite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho con el mismo objeto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La autoridad municipal se\u00f1al\u00f3 que el actuar del apoderado judicial de la se\u00f1ora Amaya Valencia era contrario a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, pues \u00e9sta establece \u201cel derecho al empleado de carrera de optar o por la indemnizaci\u00f3n o por la incorporaci\u00f3n al cargo, en ning\u00fan caso por las dos\u201d. Por tanto, manifest\u00f3 que era esencial aclarar la orden proferida en la Sentencia T-420 de 2017, \u201cdado que el art\u00edculo invocado no corresponde al se\u00f1alado en la ley\u201d y establecer el alcance de la providencia emitida por la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Conforme al art\u00edculo 285 del C\u00f3digo General del Proceso, la sentencia \u201cpodr\u00e1 ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que est\u00e9n contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella\u201d. La Corte ha establecido al respecto que \u201cla posibilidad de aclarar una providencia depende de la existencia una raz\u00f3n objetiva de duda que impida el entendimiento de la misma, siempre que tal perplejidad repercuta en la parte resolutiva del fallo, o en la parte motiva cuando de manera directa esta \u00faltima influya sobre la decisi\u00f3n adoptada\u201d.46 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, el art\u00edculo 286 del C\u00f3digo General del Proceso establece que \u201cToda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritm\u00e9tico puede ser corregida por el juez que la dict\u00f3 en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto (\u2026) Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisi\u00f3n o cambio de palabras o alteraci\u00f3n de estas, siempre que est\u00e9n contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La jurisprudencia de esta Corte ha interpretado esta disposici\u00f3n normativa para proceder a corregir sus sentencias cuando el error en el que se incurri\u00f3 es esencial para determinar los efectos de la decisi\u00f3n. Al respecto ha establecido que \u201cen raz\u00f3n de la intangibilidad de las decisiones judiciales y del principio de cosa juzgada, por regla general no son viables las solicitudes de correcci\u00f3n de sentencias, sino en cuanto se trate de errores evidentes e incontrovertibles de tipo aritm\u00e9tico, sint\u00e1ctico o sem\u00e1ntico que se encuentren en la parte resolutiva del fallo o en la parte motiva que tenga una repercusi\u00f3n directa en el contenido de la providencia judicial\u201d.47 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esta ocasi\u00f3n la Sala corregir\u00e1 y aclarar\u00e1 de oficio las cuestiones que est\u00e1n generando controversia para dar cumplimiento a la Sentencia T-420 de 2017, por considerar que se trata de un evento que amerita una decisi\u00f3n de fondo, sobre el cual depende la adecuada destinaci\u00f3n de dineros p\u00fablicos y ante un inminente incidente de desacato contra la Alcald\u00eda Municipal de Toro \u2013 Valle del Cauca.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Lo primero que debe precisarse, es que tanto los considerandos de la sentencia, concretamente los vertidos en el t\u00edtulo 6 sobre el an\u00e1lisis del \u201cCaso concreto\u201d de la se\u00f1ora Liliana Amaya Valencia, como el numeral segundo de la parte resolutiva, hacen referencia espec\u00edfica a la norma contemplada en el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004 y no al art\u00edculo 40, err\u00f3neamente citado. Esto se puede deducir del mismo p\u00e1rrafo de las consideraciones en el que se afirm\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas y en consonancia con el art\u00edculo 40 de la Ley 909 de 2004, seg\u00fan el cual, los empleados de carrera administrativa, en caso de supresi\u00f3n del cargo en procesos de reestructuraci\u00f3n de la Administraci\u00f3n, tendr\u00e1n derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible recibir\u00e1n una indemnizaci\u00f3n, se advierte que la accionante tiene derecho a que se le pague la indemnizaci\u00f3n mencionada; por lo tanto, se ordenar\u00e1 al municipio de Toro \u2013 Valle, si a\u00fan no lo ha hecho, pagar a la se\u00f1ora Liliana Amaya Valencia la indemnizaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 40 de la Ley 909 de 2004\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se puede apreciar que el contenido de este considerando es id\u00e9ntico a lo establecido en el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004,48 y no a lo consagrado en el art\u00edculo 40,49 el cual no es aplicable al caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, es preciso se\u00f1alar que la Sala de Revisi\u00f3n orden\u00f3 el pago de la indemnizaci\u00f3n conforme a lo establecido en el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004. Con fundamento en esta norma los empleados p\u00fablicos de carrera administrativa que est\u00e9n en una situaci\u00f3n como la de la accionante, tienen el derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible, podr\u00e1n optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado el material probatorio en sede de Revisi\u00f3n, la Sala encontr\u00f3 que no era posible incorporar a la actora a la nueva planta de personal de la entidad demandada, y por esto, procedi\u00f3 a ordenar el pago de la indemnizaci\u00f3n. La norma es clara al establecer que pretender la incorporaci\u00f3n a la planta de personal o a un empleo igual o equivalente y pretender la indemnizaci\u00f3n, son objetos excluyentes. Al optar por la incorporaci\u00f3n, se renuncia a la indemnizaci\u00f3n; y al optar por la indemnizaci\u00f3n se renuncia a pretender la incorporaci\u00f3n. En ese sentido, la accionante tiene el derecho de optar por la indemnizaci\u00f3n ordenada, con las consecuencias que se deriven de su aceptaci\u00f3n en las instancias judiciales que adelanta. Si la rechazara, no podr\u00eda implicar un incumplimiento por parte de la Alcald\u00eda de las \u00f3rdenes impartidas en la sentencia de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones anteriores, la suscrita magistrada, por medio del presente auto, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- CORREGIR la parte considerativa y resolutiva de la Sentencia T-420 de 2017 en el sentido de que el art\u00edculo aplicable al caso que se analiz\u00f3 es el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- En consecuencia, CORREGIR el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia T-420 de 2017, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cSegundo.- ORDENAR al municipio de Toro \u2013 Valle, si a\u00fan no lo ha hecho, pagar a la se\u00f1ora Liliana Amaya Valencia la indemnizaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004\u201d \u00a0<\/p>\n
Tercero.- COMUNICAR a las partes de la sentencia de la referencia que, de acuerdo con el contenido del art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004, es un derecho de la accionante optar por alguna de las dos alternativas que presenta la disposici\u00f3n sin que sean acumulativas, tal como se precis\u00f3 en la parte considerativa de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- COMUNICAR, a trav\u00e9s de la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, la presente providencia a la accionante Liliana Amaya Valencia y a la entidad accionada, la Alcald\u00eda Municipal Toro \u2013 Valle del Cauca. Para el efecto, se remitir\u00e1 copia \u00edntegra del auto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- COMUNICAR, a trav\u00e9s de la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, la presente providencia al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cartago \u2013 Valle, por ser la autoridad judicial competente de dar cumplimiento a la sentencia T-420 de 2017, conforme a los art\u00edculos 27 y 36 del \u00a0Decreto Ley 2591 de 1991. Para el efecto, se remitir\u00e1 copia \u00edntegra del auto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0ROC\u00cdO LOAIZA MILI\u00c1N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Secretaria General (e) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 26, expediente 2. \u00a0<\/p>\n
2 Art\u00edculo\u00a046.\u00a0Reformas de plantas de personal.\u00a0Las reformas de planta de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los \u00f3rdenes nacional y territorial, deber\u00e1n motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernizaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n y basarse en justificaciones o estudios t\u00e9cnicos que as\u00ed lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas especializadas en la materia; estudios que deber\u00e1n garantizar el mejoramiento organizacional. Toda modificaci\u00f3n a las plantas de personal de los organismos y entidades de las ramas ejecutivas del poder p\u00fablico del orden nacional, deber\u00e1 ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
3 Art\u00edculo\u00a044.\u00a0Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresi\u00f3n del cargo. Los empleados p\u00fablicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidaci\u00f3n, reestructuraci\u00f3n, supresi\u00f3n o fusi\u00f3n de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificaci\u00f3n de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendr\u00e1n derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podr\u00e1n optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnizaci\u00f3n. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 el proceso de reincorporaci\u00f3n y el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00ba. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente art\u00edculo, el tiempo de servicios continuos se contabilizar\u00e1 a partir de la fecha de posesi\u00f3n como empleado p\u00fablico en la entidad en la cual se produce la supresi\u00f3n del empleo. No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime est\u00e9 siendo desempe\u00f1ado por un empleado que haya optado por la reincorporaci\u00f3n y haya pasado a este por la supresi\u00f3n del empleo que ejerc\u00eda en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n se contabilizar\u00e1 adem\u00e1s, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas. Para lo establecido en este par\u00e1grafo se tendr\u00e1n en cuenta los t\u00e9rminos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 15, expediente 1. \u00a0<\/p>\n
5 Folios 16 y 17, expediente 1. \u00a0<\/p>\n
6 Folios 47 y 48, expediente 2. \u00a0<\/p>\n
7 Folio 112-118, expediente 2. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 32, expediente 2. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 270, expediente 2 \u00a0<\/p>\n
10 Folio 33, expediente 2. \u00a0<\/p>\n
11 Folios 42 y 43, expediente 2. \u00a0<\/p>\n
12 Folios 76 \u2013 79, expediente 1. \u00a0<\/p>\n
13 Folios 80-84, expediente 1. \u00a0<\/p>\n
14 Folio 147, expediente 1. \u00a0<\/p>\n
15 Ver Sentencias T-099 de 2008, T-1268 de 2005, T-480 de 1993 y T-106 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sentencias T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y T-315 de 2000. Puntualmente en la Sentencia T-1268 de 2005, la Corte sostuvo: \u201cPara la Corte, dado el car\u00e1cter excepcional de este mecanismo constitucional de protecci\u00f3n de los derechos, la acci\u00f3n de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jur\u00eddico. Tambi\u00e9n ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protecci\u00f3n de los derechos, la procedencia de la tutela est\u00e1 sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situaci\u00f3n que s\u00f3lo puede determinarse en cada caso concreto\u201d. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-623 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
18 Plan Nacional de desarrollo 2003 – 2007 camino a un estado comunitario, gobierno Uribe. \u00a0<\/p>\n
19 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencias T-692 de 2009 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y T-1211 de 2008 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
21 Ver sentencias T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003, entre otras. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-178 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Ver sentencias T-1239 de 2008, T-989 de 2008 y T-009 de 2008, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Sentencias C-991 de 2004, T-1239 de 2008, T-261 de 2010, T-623 de 2011, entre otras. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia C-677 de 2006. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia T-456 de 2004: \u201c(\u2026) en ciertos casos el an\u00e1lisis de la procedibilidad de la acci\u00f3n en comento deber\u00e1 ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio m\u00e1s amplio, cuando quien la interponga tenga el car\u00e1cter de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional \u2013esto es, cuando quiera que la acci\u00f3n de tutela sea presentada por ni\u00f1os, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situaci\u00f3n de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterizaci\u00f3n de perjuicio irremediable se debe efectuar con una \u00f3ptica, si bien no menos rigurosa, s\u00ed menos estricta, para as\u00ed materializar, en el campo de la acci\u00f3n de tutela, la particular atenci\u00f3n y protecci\u00f3n que el Constituyente otorg\u00f3 a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad\u201d. En igual sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-238 de 2009, T-180 de 2009, T-515A de 2006 y T-789 de 2003. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-1031\/06 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
29 La norma en comento establece: \u201c(…) El Estado promover\u00e1 las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar\u00e1 medidas en favor de grupos discriminados o marginados. \u2551 El Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan\u201d. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencias T-1211 de 2008 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, C-174 de 2004 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, C-044 de 2004 M.P. Jaime Araujo Renteria, C-184 de 2003 M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-500 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, y C-112 de 2000 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, entre otras. \u00a0<\/p>\n
31 Alfonso Ruiz Miguel, “Discriminaci\u00f3n Inversa e Igualdad”, en Amelia Varc\u00e1rcel (compiladora), El Concepto de Igualdad, Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 1994, pp. 77-93.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Greenwalt Kent. “Discrimination and Reverse Discrimination.” New York: Alfred A. Knopf. 1983. Citado en: Michel Rosenfeld. Affirmative Action Justice. A Philosophical and Constitutional Inquiry. Yale University Press. New Yok. 1991. \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-827 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
34Sentencias T-162 de 2010 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, \u00a0y T-034 de 2010 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, T-1211 de 2008 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
35 Sentencias C-184 de 2003 (marzo 4), M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; C-964 de 2003 (octubre 21), M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis; C-044 de 2004 (enero 27), M. P. Jaime Araujo Renter\u00eda y T-646 de 2006 (agosto 8), M. P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia T-261 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
37 Sentencia SU-388 de 2005 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
38 Sentencia SU-388 de 2005 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
39 Aspecto que ha sido reiterado de forma uniforme por la jurisprudencia de las Salas de Revisi\u00f3n, entre cuya jurisprudencia cabe resaltar la sentencia C-231 de 2006 y T849 de 2010. \u00a0<\/p>\n
40 Sentencias T-827 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
41 M.P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
42 Sentencias T-834 de 2005 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez \u00a0y T-1211 de 2008 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Sentencias T-834 de 2005 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez \u00a0y T-1211 de 2008 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
44 Aspecto que ha sido reiterado de forma uniforme por la jurisprudencia de las Salas de Revisi\u00f3n, entre cuya jurisprudencia cabe resaltar la sentencia C-231 de 2006 y T849 de 2010. \u00a0<\/p>\n
45 Cuya referencia en la parte considerativa y resolutiva de la providencia se hizo con el n\u00famero 40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Corte Constitucional, Auto 025 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Reitera lo establecido en el Auto 082 de 2013 (MP Nilson Pinilla Pinilla), Auto 058 de 2002 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis) y Auto 004 de 2000 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 Corte Constitucional, Auto 072 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 \u201cArt\u00edculo\u00a044. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresi\u00f3n del cargo.\u00a0Los empleados p\u00fablicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidaci\u00f3n, reestructuraci\u00f3n, supresi\u00f3n o fusi\u00f3n de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificaci\u00f3n de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendr\u00e1n derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podr\u00e1n optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnizaci\u00f3n. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 el proceso de reincorporaci\u00f3n y el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
49 \u201cArt\u00edculo\u00a040.\u00a0Instrumentos de evaluaci\u00f3n. De acuerdo con los criterios establecidos en esta ley y en las directrices de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, las entidades desarrollar\u00e1n sus sistemas de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o y los presentar\u00e1n para aprobaci\u00f3n de esta Comisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es responsabilidad del jefe de cada organismo la adopci\u00f3n de un sistema de evaluaci\u00f3n acorde con los criterios legalmente establecidos. No adoptarlo o no ajustarse a tales criterios constituye falta disciplinaria grave para el directivo responsable. \u00a0<\/p>\n
La\u00a0Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil desarrollar\u00e1 un sistema de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o como sistema tipo, que deber\u00e1 ser adoptado por las entidades mientras desarrollan sus propios sistemas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 NOTA DE RELATORIA: Mediante auto 555 de 2017,\u00a0 el cual se anexa en la parte final, se dispone aclarar la parte considerativa y resolutiva de la presente providencia, en el entendido que el citado art\u00edculo 40 de la Ley 909 de 2004 es en realidad el art\u00edculo 44 del mismo cuerpo normativo.\u00a0 \u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25516","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25516","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25516"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25516\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25516"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25516"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25516"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}