\u00a0 \u00a0 Sentencia \u00a0T-440\/17 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, \u00e9ste es eficaz e id\u00f3neo \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para evitar un perjuicio irremediable pese a existir otro medio de defensa judicial \u00a0<\/p>\n
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA \u00a0<\/p>\n
Para garantizar el derecho al trabajo de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, esta Corte ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada, y en particular, el derecho a la reubicaci\u00f3n laboral de quienes adquieran alguna discapacidad. El derecho a la reubicaci\u00f3n implica:\u00a0\u201cdesempe\u00f1ar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia; obtener su reubicaci\u00f3n laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaba antes; recibir la capacitaci\u00f3n necesaria para el adecuado desempe\u00f1o de las nuevas funciones; obtener de su empleador la informaci\u00f3n necesaria en caso de que su reubicaci\u00f3n no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes.\u201d. Por \u00faltimo, la Corte Constitucional\u00a0\u201cha concluido que cuando el empleador conoce el estado de salud de su empleado y tiene la posibilidad de situarlo en un nuevo puesto de trabajo, deber\u00e1 reubicarlo. En caso de que no lo haga, y lo despida, se presume que el despido se efectu\u00f3 como consecuencia de su condici\u00f3n, y que el empleador abus\u00f3 de una facultad legal para legitimar una conducta omisiva.\u201d \u00a0<\/p>\n
RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Marco normativo \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL-Reglas jurisprudenciales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Orden al Ej\u00e9rcito Nacional valorar de manera integral a los accionantes, con el fin de determinar cu\u00e1les son las funciones que pueden desempe\u00f1ar dentro de la instituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Orden al Ej\u00e9rcito Nacional reintegrar a los accionantes al servicio, a un cargo o actividad cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales, habilidades y destrezas \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expedientes T-6018422 y T-6025834 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela instauradas por Juli\u00e1n David Cardona Garc\u00eda y por Jos\u00e9 del Carmen Villafa\u00f1e Gil contra la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa Nacional \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez y Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca \u2013 Sala de Decisi\u00f3n, que resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela promovida en favor del se\u00f1or Juli\u00e1n David Cardona Garc\u00eda; y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 \u2013 Sala Laboral, que resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Villafa\u00f1e Gil, confirmado por la Corte Suprema de Justicia \u2013 Sala de Casaci\u00f3n Laboral. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Acumulaci\u00f3n de procesos \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del diecis\u00e9is (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Tres escogi\u00f3 para su revisi\u00f3n y acumul\u00f3 entre s\u00ed los expedientes T-6018422 y T-6025834, para que fuesen fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentaban unidad de materia. \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-6018422 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos relevantes \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 7 de octubre de 2008, el se\u00f1or Juli\u00e1n David Cardona Garc\u00eda ingres\u00f3 al Ej\u00e9rcito Nacional como soldado regular, y el 7 de julio de 2012, adquiri\u00f3 el rango de soldado profesional. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 19 de diciembre de 2014, fue herido en enfrentamientos con grupos guerrilleros.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 16 de octubre de 2015, la Junta M\u00e9dica Laboral valor\u00f3 al accionante y le diagnostic\u00f3 una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 44.50%, as\u00ed como una incapacidad permanente parcial. Adem\u00e1s, el actor fue declarado no apto para la actividad militar y no se recomend\u00f3 su reubicaci\u00f3n laboral. Esta decisi\u00f3n fue notificada al demandante el 18 de octubre de 2015. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 8 de junio de 2016, el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, modific\u00f3 el porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral del accionante, de tal forma que este fue fijado en 49.77%. Adicionalmente, se mantuvo la recomendaci\u00f3n de no reubicar laboralmente al actor.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El accionante no recibi\u00f3 pensi\u00f3n porque esta requiere que la p\u00e9rdida de capacidad laboral sea superior al 50%. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 19 de septiembre de 2016, el demandante fue notificado del retiro del servicio activo, de acuerdo con la orden administrativa de personal No. 2110 del Comando del Ej\u00e9rcito, del 22 de agosto de 2016. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2. Acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Juli\u00e1n David Cardona Garc\u00eda interpuso acci\u00f3n de tutela el 27 de septiembre de 2016 en contra de la Naci\u00f3n, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia, Ej\u00e9rcito Nacional, para que fueran protegidos sus derechos al trabajo, a la vida digna, al m\u00ednimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante record\u00f3 que seg\u00fan los art\u00edculos 13 y 47 de la Constituci\u00f3n, el Estado debe promover la igualdad material y en consecuencia, tiene la obligaci\u00f3n de adoptar medidas en favor de la poblaci\u00f3n en situaci\u00f3n de discapacidad. Igualmente se\u00f1al\u00f3, que en desarrollo de dichas normas constitucionales, el art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997, estableci\u00f3 que la discapacidad de una persona no podr\u00e1 ser motivo para obstaculizar su vinculaci\u00f3n laboral, a menos que dicha discapacidad sea demostrada como incompatible con el cargo que se pretende desempe\u00f1ar. No se podr\u00e1 terminar el contrato de una persona con limitaciones, a causa de estas, salvo que medie autorizaci\u00f3n de la oficina del trabajo. Si el contrato se termina sin el cumplimiento de este requisito, deber\u00e1 pagarse a la persona en condici\u00f3n de discapacidad, una indemnizaci\u00f3n igual a 180 d\u00edas de salario. \u00a0<\/p>\n
A juicio del accionante, el Ej\u00e9rcito Nacional vulner\u00f3 su derecho a la igualdad material, y la protecci\u00f3n constitucional especial que merece como persona en situaci\u00f3n de discapacidad, ya que una vez le fue dictaminada la reducci\u00f3n de su capacidad laboral, fue retirado y no reubicado en una actividad que estuviera en capacidad de desempe\u00f1ar en el Ej\u00e9rcito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el actor expres\u00f3 que el Ej\u00e9rcito debi\u00f3 aplicar la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad respecto del art\u00edculo 10 del Decreto 1793 de 2000, norma que contempla la disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica del soldado como causal de retiro, y que sirvi\u00f3 para justificar el suyo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la fecha de presentaci\u00f3n de la demanda, el actor estaba desempleado. Esto ha puesto en riesgo la supervivencia de su familia en general, y de su hija de 5 a\u00f1os en particular, ya que el ingreso que el actor recib\u00eda del Ej\u00e9rcito Nacional era su \u00fanico sustento econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, el accionante solicit\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales invocados, para que en consecuencia se ordene su reincorporaci\u00f3n al Ej\u00e9rcito, y su reubicaci\u00f3n en una actividad acorde con su nivel de escolaridad, habilidades y destrezas. Adicionalmente, pidi\u00f3 ordenar al Ej\u00e9rcito Nacional, cancelar los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir, hacer los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social, y pagar la indemnizaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Respuesta de la accionada \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el informe del secretario del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, con fecha del 4 de octubre de 2016, no se present\u00f3 escrito alguno de contestaci\u00f3n (folio 27). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Decisi\u00f3n objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 11 de octubre 2016, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela porque no satisfac\u00eda el requisito de subsidiariedad. Como fundamento de su decisi\u00f3n, el juez de primera instancia manifest\u00f3 que cualquier decisi\u00f3n del Ej\u00e9rcito Nacional, habr\u00eda podido ser atacada a trav\u00e9s del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, medio de control en el cual se puede solicitar una medida cautelar. Sin embargo, el actor no hizo uso de este recurso, no demostr\u00f3 la ineficacia del medio judicial ordinario, ni la posible generaci\u00f3n de un perjuicio irremediable. Este fallo no fue objeto de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.5. Pruebas m\u00e1s relevantes del expediente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1. Copia del informativo administrativo por lesiones, del se\u00f1or Juli\u00e1n David Cardona Garc\u00eda, con fecha del 9 de enero de 2015, notificado al demandante el 26 de enero siguiente (folio 11)2. \u00a0<\/p>\n
1.5.2. Copia del acta de la Junta M\u00e9dica Laboral No. 82708, del 16 de octubre de 2015, notificada el 18 de octubre siguiente (folios 12 y 13)3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3. Copia del acta del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, del 8 de junio de 2016 (folios 14 a 19)4. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.4. Copia de la notificaci\u00f3n personal del acto administrativo de retiro del servicio activo, del 22 de agosto de 2016 (folio 20)5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Expediente T-6025834 \u00a0<\/p>\n
2.1. Hechos relevantes \u00a0<\/p>\n
2.1.1. El se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Villafa\u00f1e Gil ha sido soldado del Ej\u00e9rcito Nacional durante m\u00e1s de 9 a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2. En el 2014, sufri\u00f3 un accidente de tr\u00e1nsito mientras se encontraba de vacaciones, accidente en el que no tuvo responsabilidad exclusiva y por el que sufri\u00f3 lesiones f\u00edsicas. \u00a0<\/p>\n
2.1.3. El 30 de noviembre de 2015, la Junta M\u00e9dica Laboral valor\u00f3 al accionante y le determin\u00f3 una p\u00e9rdida de capacidad laboral igual al 23.7%. Adem\u00e1s, el actor no fue recomendado para la reubicaci\u00f3n laboral, porque no aport\u00f3 certificaciones acad\u00e9micas que permitieran probar sus competencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.4. El 30 de marzo de 2016, el demandante solicit\u00f3 convocar a un Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2.1.5. El 31 de mayo de 2016, el demandante inform\u00f3 al Ej\u00e9rcito Nacional que estaba haciendo cursos en el SENA, sobre manejo de herramientas Microsoft 2010 Excel y sobre administraci\u00f3n documental en el entorno laboral. El 11 de junio del mismo a\u00f1o, el actor obtuvo certificado de terminaci\u00f3n del curso sobre administraci\u00f3n documental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.6. El 28 de julio de 2016, el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda ratific\u00f3 el concepto de la Junta M\u00e9dica Laboral. \u00a0<\/p>\n
2.1.7. El 15 de septiembre de 2016, el demandante fue notificado de la orden administrativa de personal No. 2110 del Comando del Ej\u00e9rcito, por medio de la cual se le comunic\u00f3 su retiro del Ej\u00e9rcito Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Acci\u00f3n de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 29 de noviembre de 2016, el se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Villafa\u00f1e Gil interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Ej\u00e9rcito Nacional, Comando de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional, con el objetivo de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la salud, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada, y para que se hiciese efectiva la protecci\u00f3n constitucional especial de las personas en estado de debilidad manifiesta. En la demanda de tutela, el actor expuso los siguientes argumentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante record\u00f3 que las autoridades de sanidad militar dictaminaron que no era apto para la actividad militar, y no recomendaron su reubicaci\u00f3n, solo porque no aportaba certificaciones acad\u00e9micas que probaran sus competencias. \u00a0<\/p>\n
Cuestion\u00f3 las valoraciones realizadas por la Junta y el Tribunal M\u00e9dico Laboral, ya que ambas instancias diagnosticaron sus dolencias, pero igualmente manifestaron que en general, su estado de salud era bueno. Si su estado de salud era bueno, se pregunta porque no fue reubicado en actividades militares. \u00a0<\/p>\n
En particular, el demandante manifest\u00f3 que la Junta M\u00e9dica Laboral emiti\u00f3 un concepto el 30 de noviembre de 2015, con base en un diagn\u00f3stico de ortopedia del 2 de marzo de 2015. Seg\u00fan el art\u00edculo 7 del Decreto 1796 de 2000, los diagn\u00f3sticos m\u00e9dicos tienen validez por 3 meses. Esto quiere decir que la junta emiti\u00f3 concepto con base en un diagn\u00f3stico de ortopedia sin validez. \u00a0<\/p>\n
Narr\u00f3 que en mayo de 2016, inform\u00f3 al Ej\u00e9rcito Nacional que despu\u00e9s del accidente, sigui\u00f3 desempe\u00f1ando funciones militares. Adem\u00e1s, que pod\u00eda desempe\u00f1ar labores administrativas, ya que sab\u00eda manejar dispositivos electr\u00f3nicos y conducir. Adicionalmente, expres\u00f3 su deseo de capacitarse y ser reubicado. Sobre este particular, el demandante se\u00f1al\u00f3 que el Ej\u00e9rcito no le brind\u00f3 capacitaci\u00f3n mientras estuvo vinculado a la instituci\u00f3n, y tampoco le dio tiempo para hacerlo por su propia cuenta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que el salario que devengaba en el Ej\u00e9rcito Nacional, era el \u00fanico ingreso que recib\u00eda para soportar sus gastos de subsistencia y los de su padre, persona de tercera edad y dependiente econ\u00f3micamente de \u00e9l, puesto que los quebrantos de salud le imped\u00edan trabajar. De hecho, tuvo que adquirir un cr\u00e9dito de $8.000.000 de pesos para soportar dichos gastos. Adem\u00e1s, el actor indic\u00f3 que celebr\u00f3 un contrato de arrendamiento de vivienda, por el cual tiene la obligaci\u00f3n de pagar una renta mensual. Aunque el accionante ha buscado trabajo, ha sido imposible conseguirlo, seg\u00fan \u00e9l, debido a su discapacidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Record\u00f3 que esta Corte se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad del art\u00edculo 10 del Decreto 1793 de 2000, por considerar que su aplicaci\u00f3n en casos concretos comporta la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. Esta norma fue el fundamento jur\u00eddico del acto administrativo que orden\u00f3 su retiro. De este modo, su retiro se fundament\u00f3 en una norma inconstitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el demandante manifest\u00f3 que hab\u00eda presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo por el cual fue retirado. Por lo anterior, solicit\u00f3 el amparo de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El peticionario considera que en su caso, se est\u00e1 ante un perjuicio cierto e inminente puesto que ya fue |retirado del Ej\u00e9rcito. Hay una afectaci\u00f3n sobre sus derechos al trabajo, a la protecci\u00f3n constitucional especial que merece como persona en condici\u00f3n de discapacidad, as\u00ed como a su m\u00ednimo vital. Igualmente, hay una afectaci\u00f3n grave al m\u00ednimo vital de su padre, quien depende econ\u00f3micamente del accionante. Por \u00faltimo, se requieren medidas urgentes para evitar un perjuicio mayor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, el actor solicit\u00f3 amparar los derechos fundamentales invocados, revocar transitoriamente el acto administrativo de retiro del Ej\u00e9rcito Nacional, reintegrarlo a la instituci\u00f3n, reubicarlo en un cargo con funciones militares, administrativas, log\u00edsticas o de instrucci\u00f3n, y, en dado caso, darle la capacitaci\u00f3n requerida para desempe\u00f1ar el cargo al que sea reubicado. Igualmente, el demandante pidi\u00f3 el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Respuesta de una de las accionadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 2 de diciembre de 2016, el Director General de Sanidad Militar contest\u00f3 la demanda, solicitando la desvinculaci\u00f3n de la Direcci\u00f3n a su cargo por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su solicitud, el Director manifest\u00f3, en primer lugar, que la Direcci\u00f3n General de Sanidad Militar solo cumple funciones administrativas y no asistenciales, seg\u00fan los art\u00edculos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997. Las funciones asistenciales corresponden a los establecimientos de sanidad militar de cada fuerza, en virtud del art\u00edculo 14 de la Ley 352 de 19976, y del art\u00edculo 16 del Decreto Ley 1795 de 20007. Por consiguiente, la entidad competente para pronunciarse en este caso es la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional. Segundo, todo lo relacionado con las Juntas M\u00e9dicas Laborales es responsabilidad de cada fuerza, considerando los art\u00edculos 17 y 18 del Decreto Ley 1796 de 20008. Tercero, el acto administrativo de retiro del actor fue emitido por el Comando de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional, raz\u00f3n por la cual, la Direcci\u00f3n General de Sanidad Militar no es competente para pronunciarse sobre el mismo. \u00a0<\/p>\n
Las dem\u00e1s entidades accionadas9 no contestaron oportunamente la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Decisiones objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
2.4.1. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 \u2013 Sala Laboral \u00a0<\/p>\n
Este Tribunal, mediante fallo del 12 de diciembre de 2016, neg\u00f3 la tutela de los derechos fundamentales invocados, con base en los siguientes argumentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El a quo manifest\u00f3 que el acta de la Junta M\u00e9dica Laboral es del 30 de noviembre de 2015, mientras que la certificaci\u00f3n de estudios del actor es de junio de 2016. Esto quiere decir que el actor recibi\u00f3 su certificaci\u00f3n de estudios, con posterioridad a la realizaci\u00f3n de la junta. Lo anterior explica el que dichos estudios no hayan sido tenidos en cuenta, y el que la junta no haya recomendado la reubicaci\u00f3n laboral del accionante. Adem\u00e1s, el Tribunal M\u00e9dico Laboral, en el acta del 28 de julio de 2016, tampoco sugiri\u00f3 dicha reubicaci\u00f3n, porque el actor solo estudi\u00f3 hasta quinto de primaria, carece de formaci\u00f3n profesional y no tiene experiencia suficiente para permanecer en el Ej\u00e9rcito Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el juez de primera instancia manifest\u00f3 que el padre del demandante tiene 57 a\u00f1os y por tanto, no es una persona de tercera edad. Adem\u00e1s, no se prob\u00f3 que tuviera enfermedad que lo incapacitara para trabajar. Adicionalmente, el a quo se\u00f1al\u00f3 que el contrato de arrendamiento de vivienda mencionado por el accionante, fue suscrito el 1 de enero de 2016, es decir, con posterioridad a la realizaci\u00f3n de la Junta M\u00e9dica Laboral, lo cual permite inferir que la decisi\u00f3n de la junta no caus\u00f3 un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2. Este fallo fue impugnado por el actor, quien record\u00f3 que tanto la Junta como el Tribunal M\u00e9dico Laboral lo declararon no apto para ser reubicado en el Ej\u00e9rcito Nacional. Adujo que dicha determinaci\u00f3n estuvo errada porque desconoce pruebas aportadas referentes a su idoneidad para desarrollar labores administrativas, log\u00edsticas o de instrucci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2016, en audiencia ante el Tribunal del 17 de mayo del mismo a\u00f1o, a trav\u00e9s de los escritos presentados el 31 de mayo y el 11 de junio siguientes, el demandante inform\u00f3 sobre su inscripci\u00f3n y sobre la terminaci\u00f3n de un curso en el SENA. Manifest\u00f3 que acredit\u00f3 la terminaci\u00f3n del curso en el SENA el 11 de junio de 2016, y el Tribunal M\u00e9dico Laboral emiti\u00f3 su concepto el 28 de julio siguiente, motivo por el cual el Tribunal sab\u00eda sobre dicha capacitaci\u00f3n antes de emitir su concepto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante manifest\u00f3 que era una persona en situaci\u00f3n de discapacidad, y que por tanto era merecedor de una protecci\u00f3n constitucional especial, y en esa medida, deb\u00eda recibir medidas diferenciales para garantizar su derecho al trabajo. Por tanto, consider\u00f3 que el empleador tiene la obligaci\u00f3n de capacitarlo, y darle la oportunidad de proponer soluciones razonables para su reubicaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3 que el Ej\u00e9rcito Nacional tom\u00f3 la decisi\u00f3n de retirarlo de la instituci\u00f3n, con base en una norma inconstitucional, como lo es el art\u00edculo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que su padre sufre de enfermedad coronaria y depende econ\u00f3micamente de \u00e9l. Asimismo, aclar\u00f3 que su contrato de arrendamiento de vivienda fue suscrito en 2016. Sin embargo, desde el 5 de enero de 2014, paga un contrato de arrendamiento cedido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el actor manifest\u00f3 que el prop\u00f3sito de su demanda de tutela era dejar sin efectos, transitoriamente, la orden administrativa que dispuso su retiro. Lo anterior, mientras culmina el tr\u00e1mite de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado ante la Jurisdicci\u00f3n Contenciosa Administrativa10. \u00a0<\/p>\n
2.4.3. Corte Suprema de Justicia \u2013 Sala de Casaci\u00f3n Laboral \u00a0<\/p>\n
El ad quem, mediante sentencia del 8 de febrero de 2017, confirm\u00f3 el fallo impugnado, al considerar que para la fecha en que se realiz\u00f3 la valoraci\u00f3n m\u00e9dica, el peticionario no contaba con estudios que permitieran considerar su reubicaci\u00f3n laboral. De hecho, el acta de la Junta M\u00e9dica Laboral es del 30 de noviembre de 2015, y el certificado de estudios del demandante es del 2016. Adem\u00e1s, el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda no sugiri\u00f3 la reubicaci\u00f3n laboral, porque el accionante solo hab\u00eda cursado hasta quinto de primaria, no ten\u00eda formaci\u00f3n profesional y carec\u00eda de experiencia relevante en el Ej\u00e9rcito Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el padre del actor no es una persona de la tercera edad, y no padece de enfermedad que le impida trabajar. A su turno, el contrato de arrendamiento celebrado por el actor, es posterior a la fecha de la valoraci\u00f3n efectuada por la Junta M\u00e9dica Laboral, raz\u00f3n por la cual, no tuvo porqu\u00e9 ser tenido en cuenta por esta instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el accionante no logr\u00f3 demostrar la causaci\u00f3n de un perjuicio irremediable. De este modo, el peticionario debe esperar a que el juez Contencioso Administrativo se pronuncie sobre el acto administrativo de retiro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Pruebas m\u00e1s relevantes del expediente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1. Copia del acta de la Junta M\u00e9dica Laboral No. 83742, del 30 de noviembre de 2015, notificada el 3 de diciembre siguiente (folios 48 y 49)11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.2. Copia del acta del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, del 28 de julio de 2016, por medio de la cual ratifica los resultados de la Junta M\u00e9dica Laboral (folios 61 a 65)12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.3. Derecho de petici\u00f3n presentado por el demandante, el 31 de mayo de 2016, ante el Ministerio de Defensa Nacional (folios 59 a 60)13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.4. Copia de confirmaci\u00f3n de matr\u00edcula al curso de manejo de herramientas Microsoft office 2010 Excel, con fecha del 29 de abril de 2016 (folio 71).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.5. Copia de confirmaci\u00f3n de inscripci\u00f3n al programa sobre administraci\u00f3n documental en el entorno laboral, con fecha del 7 de abril de 2016 (folio 72).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.6. Certificaciones del SENA sobre el curso realizado por el accionante, sobre administraci\u00f3n documental en el entorno laboral, del 11 de junio de 2016 (folios 73 y 74).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.7. Copia de la orden administrativa de personal No. 2110 del Comando de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional, con fecha del 22 de agosto de 2016, por medio de la cual se retira del servicio activo de las fuerzas militares del Ej\u00e9rcito, en forma temporal, con pase a la reserva por disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica, a los soldados profesionales que se relacionan en la orden, entre los cuales se encuentra el actor (folios 76 a 78). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.8. Notificaci\u00f3n personal del acto administrativo de retiro del servicio activo, con fecha del 15 de septiembre de 2016 (folio 81)14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.9. Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Emiro Villafa\u00f1e Gil, padre del accionante, de la cual se infiere que tiene 58 a\u00f1os de edad (folio 84).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.10. Copia de la declaraci\u00f3n extra proceso rendida ante el notario \u00fanico del c\u00edrculo de Aguachica, con fecha del 3 de mayo de 2016, por medio de la cual, la se\u00f1ora Bertha Libia S\u00e1nchez Manjarr\u00e9s y el se\u00f1or Dionicio Antonio Mart\u00ednez Casadiego, manifestaron que conocen al padre del demandante desde hace 15 a\u00f1os, y que aquel depende econ\u00f3micamente del actor (folio 83). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.11. Copias de ex\u00e1menes m\u00e9dicos del se\u00f1or Emiro Villafa\u00f1e Gil, padre del actor, los cuales evidencian sus dolencias de salud (folios 85 a 99).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.13. Copia de la notificaci\u00f3n del Auto, por el cual se se\u00f1al\u00f3 el 15 de diciembre de 2016, como fecha para realizar la conciliaci\u00f3n extrajudicial, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por el actor (folio 102).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del diecis\u00e9is (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) expedido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Tres de esta Corporaci\u00f3n, que decidi\u00f3 seleccionar para su revisi\u00f3n los expedientes referidos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuesti\u00f3n previa. Requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el requisito de inmediatez, la Corte Constitucional ha indicado que por regla general, la acci\u00f3n de tutela debe ser instaurada oportunamente y dentro de un plazo razonable15, de manera tal que no se contrar\u00ede la seguridad jur\u00eddica ni la naturaleza de la acci\u00f3n16. Este an\u00e1lisis no se suple con un c\u00e1lculo cuantitativo del tiempo transcurrido entre la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos y la instauraci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, sino que supone un an\u00e1lisis del caso particular17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto al requisito de subsidiariedad, la Corte ha se\u00f1alado que el objeto de la acci\u00f3n de tutela no es reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos para la defensa de sus derechos. En este sentido, ha indicado que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la acci\u00f3n de tutela por regla general no es procedente. Lo anterior, de conformidad con el art\u00edculo 86 CN, que se\u00f1ala que la acci\u00f3n de tutela \u201csolo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. Dicho mandato fue reiterado en el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 199118. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, si los procesos ordinarios est\u00e1n dise\u00f1ados para solucionar los conflictos jur\u00eddicos, y por tanto para proteger los derechos de las personas, la tutela no puede ser empleada como un mecanismo alterno o complementario. Bajo esta premisa, la acci\u00f3n de tutela solo procede si se han agotado todas las instancias y los recursos con los que cuenta el afectado para la protecci\u00f3n de sus derechos19. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, esta Corporaci\u00f3n ha precisado que debido al objeto de la acci\u00f3n de tutela, esto es, la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales, resulta necesario analizar en cada caso la procedibilidad o no de la acci\u00f3n. Ello, debido a que no basta con la existencia del medio ordinario de defensa judicial, \u00a0pues habr\u00e1 que analizar (i) si este es id\u00f3neo y eficaz, y en \u00faltima instancia determinar, (ii) la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, que ponga en riesgo la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales del peticionario20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el primer caso, la Corte ha precisado que la tutela procede cuando un medio de defensa judicial no es id\u00f3neo o eficaz, para proteger los derechos fundamentales del accionante. En particular, ha sostenido que la idoneidad hace referencia a la aptitud material del mecanismo judicial, para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo que ocurre cuando el medio de defensa se corresponde con el contenido del derecho. Respecto a la eficacia, se ha indicado que se relaciona con el hecho de que el mecanismo est\u00e9 dise\u00f1ado, de forma tal que brinde de manera oportuna e integral una protecci\u00f3n al derecho amenazado o vulnerado21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera que, para determinar la concurrencia de estas dos caracter\u00edsticas del mecanismo judicial ordinario, deben analizarse, entre otros aspectos los siguientes: (i) Los hechos de cada caso, (ii) si la utilizaci\u00f3n del medio o recurso de defensa judicial existente ofrece la misma protecci\u00f3n que se lograr\u00eda a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, (iii) el tiempo de decisi\u00f3n de la controversia ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria, (iv) el agotamiento de la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental durante el tr\u00e1mite, (v) la existencia de medios procesales a trav\u00e9s de los cuales, puedan exponerse los argumentos relacionados con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, (vi) las \u00a0circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido, o no espere promover los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; (vii) la condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional del peticionario, que exige una particular consideraci\u00f3n de su situaci\u00f3n22. \u00a0<\/p>\n
En este tipo de eventos, la Corte ha admitido excepcionalmente la procedencia de la acci\u00f3n de tutela ante la inexistencia de un medio de defensa judicial, o cuando el existente no resulta id\u00f3neo o eficaz, para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas, lo que se justifica por la imposibilidad de solicitar una protecci\u00f3n efectiva, cierta y real por otra v\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si el mecanismo existe, pero adem\u00e1s resulta id\u00f3neo y eficaz, la tutela solo procede si se evidencia la amenaza de un perjuicio irremediable. En este caso, la Corte ha sostenido que la tutela se torna viable y el amparo se otorga transitoriamente, hasta tanto la situaci\u00f3n sea definida en la jurisdicci\u00f3n competente. En estos eventos, la persona que solicita el amparo, deber\u00e1 demostrar de forma suficiente la necesidad de la medida, para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional ha decantado los elementos que deben concurrir en el acaecimiento de tal perjuicio: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) que se est\u00e9 ante un\u00a0perjuicio inminente\u00a0o pr\u00f3ximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del da\u00f1o; \u00a0<\/p>\n
(ii) el\u00a0perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectaci\u00f3n de un bien susceptible de determinaci\u00f3n jur\u00eddica, altamente significativo para la persona; \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0se requieran de medidas urgentes\u00a0para superar el da\u00f1o, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y \u00a0<\/p>\n
(iv) las\u00a0medidas de protecci\u00f3n deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumaci\u00f3n del da\u00f1o irreparable.\u201d23 \u00a0<\/p>\n
2.1. Expediente T-6018422 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela interpuesta por el se\u00f1or Juli\u00e1n David Cardona Garc\u00eda satisface el requisito de inmediatez, porque el demandante fue notificado del retiro del servicio activo el 19 de septiembre de 2016, y la demanda de tutela fue presentada el 27 de septiembre del mismo a\u00f1o, es decir, 8 d\u00edas despu\u00e9s de la notificaci\u00f3n del acto administrativo de retiro, t\u00e9rmino que la Corte estima razonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 11 de octubre 2016, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela del se\u00f1or Cardona Garc\u00eda, por considerar que no satisfac\u00eda el requisito de subsidiariedad. El Tribunal manifest\u00f3 que cualquier decisi\u00f3n del Ej\u00e9rcito Nacional habr\u00eda podido ser atacada a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de control en el cual se puede solicitar una medida cautelar. Sin embargo, el demandante no ha iniciado tr\u00e1mite alguno ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, y a juicio del fallador, el actor no demostr\u00f3 que la v\u00eda judicial ordinaria disponible, no era lo suficientemente efectiva para garantizar la protecci\u00f3n de sus derechos, y tampoco prob\u00f3 la ocurrencia de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es cierto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho puede ser apto para controvertir el acto administrativo que retir\u00f3 del servicio al se\u00f1or Cardona Garc\u00eda, y en su tr\u00e1mite, el accionante puede solicitar la suspensi\u00f3n provisional de la decisi\u00f3n de retiro como medida provisional. Ahora bien, aunque la figura de la suspensi\u00f3n provisional est\u00e1 siendo implementada de manera cada vez m\u00e1s activa por los jueces administrativos, ello no asegura que lo hagan en todos los casos, pues se trata de una medida facultativa, que de todas maneras, est\u00e1 sometida al an\u00e1lisis de validez del acto administrativo. Entonces, es posible que una decisi\u00f3n administrativa sea legal porque se ajusta a los t\u00e9rminos de la ley, pero viole derechos fundamentales, con lo cual bien podr\u00eda pensarse que no procede la medida cautelar de una decisi\u00f3n apoyada en la ley, pero s\u00ed la acci\u00f3n de tutela para proteger los derechos fundamentales afectados, por lo que ser\u00eda urgente la intervenci\u00f3n del juez constitucional24. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, estamos ante una persona con una disminuci\u00f3n de capacidad laboral del 49.77%, seg\u00fan el concepto del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda. El demandante est\u00e1 a 0.23% de alcanzar el porcentaje de disminuci\u00f3n de capacidad laboral, requerido para recibir una pensi\u00f3n por invalidez. Esto quiere decir que estamos ante una persona en condici\u00f3n de discapacidad y por tanto, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, es indispensable tener en cuenta que el accionante es padre cabeza de familia y por tanto, del ingreso que recib\u00eda en el Ej\u00e9rcito Nacional, depend\u00edan \u00e9l, su esposa, pero especialmente una menor de edad. Como el salario que el actor recib\u00eda del Ej\u00e9rcito, era el \u00fanico ingreso econ\u00f3mico de la familia, la ausencia del mismo, por causa del retiro del demandante, afecta gravemente el derecho al m\u00ednimo vital de los miembros de esta familia, en la cual, se repite, se encuentran una persona en situaci\u00f3n de discapacidad y una menor de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo efectivo para proteger los derechos presuntamente vulnerados, porque durante su tr\u00e1mite, puede agravarse la vulneraci\u00f3n al m\u00ednimo vital del demandante, de su esposa y de su hija menor de edad, quienes depend\u00edan del salario que el actor recib\u00eda como soldado profesional. Ciertamente, durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante puede solicitar la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo de retiro, como medida provisional. Sin embargo, se insiste, el otorgamiento de la suspensi\u00f3n provisional de la decisi\u00f3n de retiro, es una medida facultativa del juez que conozca del asunto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, esta Sala advierte que, dadas las particularidades del presente caso, no puede someterse al accionante, persona en condici\u00f3n de discapacidad, y por ende sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, a que espere el tiempo que dure el tr\u00e1mite ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, para saber si es reintegrado o no al Ej\u00e9rcito Nacional, y para saber si tiene derecho o no a recibir un salario, que le permita salvaguardar su m\u00ednimo vital y el de su n\u00facleo familiar, en el que se encuentra una menor de edad. Tampoco puede someterse al actor, al alea de si el juez de lo Contencioso Administrativo decreta o no, la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo de retiro. Las anteriores son cargas que el accionante no tiene por qu\u00e9 soportar, y el Estado tiene la obligaci\u00f3n de evitarlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se sigue que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso particular del se\u00f1or Cardona Garc\u00eda, no excluye la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, porque no salvaguarda de manera eficaz los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, corresponde al juez constitucional estudiar el caso, y establecer si la decisi\u00f3n de retirar y abstenerse de reubicar a un sujeto que merece especial protecci\u00f3n constitucional, vulnera sus derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Expediente T-6025834\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela interpuesta por el se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Villafa\u00f1e Gil satisface el requisito de inmediatez, porque el demandante fue notificado de la decisi\u00f3n de retiro el 15 de septiembre de 2016, y la demanda de tutela fue presentada el 29 de noviembre del mismo a\u00f1o, es decir, 2 meses y 14 d\u00edas despu\u00e9s de la notificaci\u00f3n del acto administrativo de retiro, t\u00e9rmino que la Corte encuentra razonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al requisito de subsidiariedad, la Sala observa lo siguiente: El se\u00f1or Villafa\u00f1e Gil manifest\u00f3 y prob\u00f3 que hab\u00eda iniciado un proceso ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, con el prop\u00f3sito de atacar el acto administrativo que orden\u00f3 su retiro. Adem\u00e1s, la Sala encuentra que se est\u00e1 frente a un perjuicio cierto, ya que el retiro del actor del Ej\u00e9rcito, le ha impedido percibir el salario que recib\u00eda como soldado profesional y por esta v\u00eda, se est\u00e1 afectando negativamente su derecho al m\u00ednimo vital. El perjuicio es grave porque implica la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales de una persona merecedora de especial protecci\u00f3n constitucional, debido a su condici\u00f3n de discapacidad. Se requieren medidas urgentes e impostergables para salvaguardar el derecho al m\u00ednimo vital del accionante, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, pero adem\u00e1s, para garantizar los derechos del actor, a la igualdad material, a la integraci\u00f3n social y laboral, al trabajo y a la reubicaci\u00f3n laboral. Por lo anterior, la Sala considera que en este caso se est\u00e1 ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, raz\u00f3n por la cual, encuentra procedente estudiar la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Planteamiento de los problemas jur\u00eddicos y asuntos a tratar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-6018422 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00bfLa Naci\u00f3n, el Ministerio de Defensa y el Ej\u00e9rcito Nacional, vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al m\u00ednimo vital y a la igualdad de una persona que fue soldado profesional, y que despu\u00e9s de hab\u00e9rsele dictaminado una p\u00e9rdida en su capacidad laboral del 49.77%, fue retirada del servicio activo como consecuencia de la disminuci\u00f3n de su capacidad psicof\u00edsica, y no se le dio la oportunidad de ser reubicada en una actividad, acorde con su estado de salud, estudios y habilidades? \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-6025834 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00bfLa Naci\u00f3n, el Ministerio de Defensa y el Ej\u00e9rcito Nacional, vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la salud y a la igualdad de una persona que fue soldado profesional, y que despu\u00e9s de hab\u00e9rsele dictaminado una p\u00e9rdida en su capacidad laboral del 23.7%, fue retirada del servicio activo como consecuencia de la disminuci\u00f3n de su capacidad psicof\u00edsica, y no fue reubicada porque carec\u00eda de los estudios y experiencia requeridos para desempe\u00f1ar labores en el Ej\u00e9rcito? \u00a0<\/p>\n
Para responder a estos problemas jur\u00eddicos ser\u00e1n abordados los siguientes temas: (i) Los derechos a la integraci\u00f3n social, a la integraci\u00f3n y a la reubicaci\u00f3n laboral de las personas en condici\u00f3n de discapacidad. (ii) El derecho a la reubicaci\u00f3n laboral de los soldados profesionales, cuando son retirados del Ej\u00e9rcito Nacional por la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral. Por \u00faltimo, se analizar\u00e1n y resolver\u00e1n los casos concretos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los derechos a la integraci\u00f3n social, a la integraci\u00f3n y a la reubicaci\u00f3n laboral de las personas en condici\u00f3n de discapacidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el Pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n, la igualdad es uno de los valores fundantes del Estado Colombiano. El art\u00edculo 13 superior prev\u00e9 el derecho a la igualdad en las facetas formal y material. Desde el punto de vista formal, esta prerrogativa comporta la obligaci\u00f3n de tratar a todos los individuos con igual reconocimiento. Por su parte, la igualdad en sentido material, apunta a superar las desigualdades que afrontan las personas en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, o ciertos grupos tradicionalmente discriminados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para lograr esta \u00faltima finalidad, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de adoptar medidas diferenciales, dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades que los afectan, de tal forma que adquieran condiciones de igualdad en dignidad y derechos25. \u00a0<\/p>\n
La omisi\u00f3n del Estado de adoptar medidas diferenciales a favor de grupos vulnerables, quebranta su derecho a la igualdad. En particular, el Estado tiene el deber de desarrollar acciones diferenciales a favor de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, con el fin de contrarrestar los efectos negativos generados por su condici\u00f3n, y hacer posible su participaci\u00f3n en las actividades de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 47 CN establece que el Estado debe crear e implementar una pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social para los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 54 se\u00f1ala que es obligaci\u00f3n del Estado y de los empleadores, ofrecer formaci\u00f3n profesional y t\u00e9cnica a quienes lo requieran. El Estado debe garantizar a los minusv\u00e1lidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 93 constitucional, estas normas deben ser interpretadas teniendo en cuenta los tratados internacionales sobre derechos humanos, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Dentro de dichos tratados tenemos la Convenci\u00f3n Interamericana para la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra las Personas con Discapacidad26, el Convenio No. 159 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo (OIT) sobre la readaptaci\u00f3n profesional y el empleo de personas inv\u00e1lidas27, y la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad28. Estos instrumentos internacionales son enf\u00e1ticos en la obligaci\u00f3n de los Estados, de facilitar a las personas en condici\u00f3n de discapacidad, la integraci\u00f3n social y el acceso a puestos de trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha destacado la importancia del trabajo en el proceso de integraci\u00f3n social de estas personas. El trabajo asegura el desarrollo personal y la productividad econ\u00f3mica de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. Igualmente, permite el acceso de esta poblaci\u00f3n a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia y la de sus familias29. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para garantizar el derecho al trabajo de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, esta Corte ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada, y en particular, el derecho a la reubicaci\u00f3n laboral de quienes adquieran alguna discapacidad. El derecho a la reubicaci\u00f3n implica: \u201cdesempe\u00f1ar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia; obtener su reubicaci\u00f3n laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaba antes; recibir la capacitaci\u00f3n necesaria para el adecuado desempe\u00f1o de las nuevas funciones; obtener de su empleador la informaci\u00f3n necesaria en caso de que su reubicaci\u00f3n no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes30.\u201d31. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Corte Constitucional \u201cha concluido que cuando el empleador conoce el estado de salud de su empleado y tiene la posibilidad de situarlo en un nuevo puesto de trabajo, deber\u00e1 reubicarlo. En caso de que no lo haga, y lo despida, se presume que el despido se efectu\u00f3 como consecuencia de su condici\u00f3n, y que el empleador abus\u00f3 de una facultad legal para legitimar una conducta omisiva.\u201d32\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El derecho a la reubicaci\u00f3n laboral de los soldados profesionales, cuando son retirados del Ej\u00e9rcito Nacional por la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de brindar una mejor comprensi\u00f3n de los precedentes constitucionales, relacionados con la protecci\u00f3n del soldado profesional, cuando es retirado del Ej\u00e9rcito Nacional por la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral, la Sala iniciar\u00e1 este aparte haciendo algunas precisiones sobre el r\u00e9gimen normativo de retiro de los soldados profesionales del Ej\u00e9rcito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. \u00a0El r\u00e9gimen normativo que regula el retiro de los soldados profesionales del Ej\u00e9rcito Nacional \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 217 CN, las Fuerzas Militares tienen un r\u00e9gimen de carrera especial definido por la ley. Las normas que en desarrollo de esta disposici\u00f3n han fijado el r\u00e9gimen de acceso, permanencia y retiro de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares son: El Decreto 1793 de 200033, el Decreto 1796 de 200034, la Ley 923 de 200435 y el Decreto 1157 de 201436. \u00a0<\/p>\n
El Decreto 1793 de 2000, en su art\u00edculo 1, define a los soldados profesionales como \u201clos varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecuci\u00f3n de operaciones militares, para la conservaci\u00f3n, restablecimiento del orden p\u00fablico y dem\u00e1s misiones que le sean asignadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
El mismo decreto establece, en sus art\u00edculos 7, 8 y 10, el r\u00e9gimen de retiro de los soldados profesionales. De esta forma, el art\u00edculo 7 dispone que el retiro es el \u201cacto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesaci\u00f3n del servicio de los soldados profesionales\u201d. El art\u00edculo 8 clasifica la forma y las causales de retiro temporal y absoluto de las Fuerzas Militares. Dentro de las hip\u00f3tesis de retiro temporal con pase a la reserva se incluye la disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica, y dentro de las de retiro absoluto se menciona la incapacidad absoluta y permanente. Esta hip\u00f3tesis es reiterada por el art\u00edculo 10, el cual se\u00f1ala que \u201c[e]l soldado profesional que no re\u00fana las condiciones de capacidad y aptitud psicof\u00edsica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podr\u00e1 ser retirado del servicio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sobre el art\u00edculo 10 del Decreto 1793 de 2000, es necesario realizar una interpretaci\u00f3n conforme a la protecci\u00f3n constitucional especial que merecen las personas en condici\u00f3n de discapacidad. De acuerdo con esta interpretaci\u00f3n, el retiro absoluto de un soldado profesional del Ej\u00e9rcito Nacional solo procede cuando la Junta M\u00e9dica Laboral en \u00fanica instancia o el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, concluyan que sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para desempe\u00f1ar alguna actividad dentro del Ej\u00e9rcito37. En este caso, lo constitucionalmente admisible es atribuir al soldado una disminuci\u00f3n de capacidad laboral igual o superior al 50%, y reconocerle la pensi\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si la Junta y\/o el Tribunal M\u00e9dico Laboral atribuyen al soldado profesional una disminuci\u00f3n de capacidad laboral inferior al 50%, lo procedente es reconocerle su derecho a la reubicaci\u00f3n laboral y en consecuencia, (i) darle la oportunidad de desempe\u00f1ar trabajos acordes con sus condiciones de salud, que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia; (ii) obtener su reubicaci\u00f3n laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales del cargo que ocupaba antes; (iii) recibir la capacitaci\u00f3n necesaria para el adecuado desempe\u00f1o de las nuevas funciones; (iv) obtener de su empleador la informaci\u00f3n necesaria en caso de que su reubicaci\u00f3n no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, cuando el art\u00edculo 10 del Decreto 1793 de 2000 sea utilizado como fundamento para retirar del servicio a soldados profesionales que han sufrido una disminuci\u00f3n de su capacidad laboral sin evaluarse seriamente la posibilidad de ser reubicados en otras funciones, lo procedente ser\u00e1 inaplicar esta disposici\u00f3n con base en el art\u00edculo 4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, tal como ya lo ha dispuesto la Corte en oportunidades anteriores donde as\u00ed han procedido las autoridades militares38.\u201d39. \u00a0<\/p>\n
5.2. Precedentes constitucionales \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-437 de 200940, la Corte estudi\u00f3 el caso de un soldado profesional, padre cabeza de familia, al que, a causa de afecciones lumbares, la Junta M\u00e9dica Laboral le diagnostic\u00f3 una incapacidad permanente parcial, y \u00a0una disminuci\u00f3n de su capacidad laboral igual al 9%. En consecuencia, la junta determin\u00f3 que no era apto para el servicio militar. El Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de la junta. Terminado el postoperatorio, el peticionario fue reubicado en las instalaciones del Ej\u00e9rcito Nacional. All\u00ed desempe\u00f1aba actividades varias, hasta que fue notificado de la orden administrativa de personal, mediante la cual se le manifest\u00f3 su retiro del servicio activo por disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica. El soldado present\u00f3 acci\u00f3n de tutela para que se le ordenara al Ej\u00e9rcito reintegrarlo al servicio activo y en el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando. Adem\u00e1s, para que se le pagaran los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. El juez de primera instancia protegi\u00f3 transitoriamente los derechos del accionante, y orden\u00f3 la reubicaci\u00f3n laboral del mismo. El juez de segunda instancia revoc\u00f3 el fallo anterior, porque a su juicio, no se dio satisfacci\u00f3n al requisito de subsidiariedad y tampoco se demostr\u00f3 la ocurrencia de un perjuicio irremediable41.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, la Corte manifest\u00f3 que, si bien el Ej\u00e9rcito Nacional calific\u00f3 el grado de incapacidad del peticionario (9%), y este recibi\u00f3 una indemnizaci\u00f3n por la incapacidad sufrida, tambi\u00e9n lo es que, \u201cel Estado debe asegurarle una debida protecci\u00f3n a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como son los soldados profesionales; tanto m\u00e1s y en cuanto se trate de padres cabeza de familia.\u201d Por lo anterior, en este caso, la Corte orden\u00f3 al Ej\u00e9rcito Nacional incluir al soldado en programas encaminados a ayudar a los soldados profesionales con disminuci\u00f3n en su capacidad laboral, en su proceso de incorporaci\u00f3n al mundo laboral, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-928 de 201442, la Corte estudi\u00f3 el caso de un soldado profesional, padre cabeza de familia, que se dedicaba a la vigilancia de grupos al margen de la ley. Debido a las alucinaciones, a la inquietud y a la alteraci\u00f3n del sue\u00f1o que present\u00f3, fue diagnosticado con un episodio psic\u00f3tico agudo. Posteriormente, la Junta M\u00e9dica Laboral diagnostic\u00f3 un trastorno mental, gastritis cr\u00f3nica y cicatrices por leishmaniasis. Adem\u00e1s, determin\u00f3 una disminuci\u00f3n de la capacidad laboral del 12.5%, y que el soldado no era apto para la actividad militar. No se recomend\u00f3 su reubicaci\u00f3n laboral, debido a que su permanencia en la vida militar o policial perjudicaba los intereses del Estado. El Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda modific\u00f3 el diagn\u00f3stico del trastorno mental, y dictamin\u00f3 que el soldado sufr\u00eda un trastorno psic\u00f3tico agudo e hipoacusia neurosensorial leve bilateral de 20db. Igualmente modific\u00f3 el porcentaje de disminuci\u00f3n de capacidad laboral, y lo fij\u00f3 en 42.81%. Se concluy\u00f3 que el soldado no era apto para la actividad militar pues padec\u00eda una incapacidad permanente parcial. No se sugiri\u00f3 la reubicaci\u00f3n laboral porque la patolog\u00eda psiqui\u00e1trica generaba riesgos para el soldado, sus compa\u00f1eros y la comunidad en general. Mediante acto administrativo, se orden\u00f3 retirar al soldado del servicio activo por la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral. Por lo anterior, el soldado interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Ej\u00e9rcito Nacional, por considerar vulnerados sus derechos al m\u00ednimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a la vida digna. La primera instancia concedi\u00f3 el amparo. La segunda instancia judicial revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo y neg\u00f3 el amparo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte consider\u00f3 que el hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para prestar el servicio, implica que no puede seguir desempe\u00f1\u00e1ndose en esa labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la instituci\u00f3n. Con fundamento en el principio de integraci\u00f3n laboral de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de reubicar a estos sujetos que merecen especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
Antes de dar aplicaci\u00f3n a las normas sobre desvinculaci\u00f3n de soldados por raz\u00f3n de la disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica, es necesario hacer una valoraci\u00f3n de las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podr\u00eda cumplir dentro de la instituci\u00f3n, de manera que sea posible disponer su reubicaci\u00f3n en otro cargo. \u00a0<\/p>\n
Para determinar la procedencia de la reubicaci\u00f3n laboral, existen dos elementos que deben ser analizados: Uno subjetivo, que refiere a que la persona f\u00edsica y mentalmente est\u00e9 en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucci\u00f3n dentro de la instituci\u00f3n; y otro objetivo, que tiene que ver con la definici\u00f3n de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparaci\u00f3n y capacitaci\u00f3n del soldado. \u00a0<\/p>\n
El elemento subjetivo deber\u00e1 ser determinado por las Juntas M\u00e9dicas Laborales y el Tribunal Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, a quienes corresponde apreciar las capacidades psicof\u00edsicas de los soldados que son declarados no aptos para continuar desarrollando labores militares. Dichas instituciones deber\u00e1n rendir un concepto t\u00e9cnico en el que se eval\u00faen las habilidades de los soldados, determinar qu\u00e9 tipo de actividades pueden desarrollar (administrativas, docentes o de instrucci\u00f3n), y con fundamento en tal valoraci\u00f3n, deben motivar la recomendaci\u00f3n de efectuar o no la reubicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El elemento objetivo ser\u00e1 ejecutado por las jefaturas o direcciones de personal de la instituci\u00f3n, quienes, con fundamento en el concepto antes mencionado, se encargar\u00e1n de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, la disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparaci\u00f3n, y capacitaci\u00f3n del sujeto. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la determinaci\u00f3n del porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral que hacen las Juntas y\/o los Tribunales M\u00e9dico Laborales, debe ser congruente con su recomendaci\u00f3n de reubicaci\u00f3n laboral. Pues si se califica a una persona con una p\u00e9rdida de capacidad menor al 50%, pero se dice que su capacidad psicof\u00edsica no es suficiente para desempe\u00f1ar actividades en el Ej\u00e9rcito Nacional, la decisi\u00f3n es incoherente. Con una decisi\u00f3n de este tipo, se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado o que acceda a una pensi\u00f3n de invalidez, dejando al soldado profesional, en condici\u00f3n de discapacidad, completamente desprotegido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Corte concluy\u00f3 que los derechos a la igualdad y al trabajo pueden ser vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la p\u00e9rdida de capacidad laboral, y no se eval\u00faa la posibilidad de reubicarlo de alg\u00fan modo en la instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-487 de 201643, esta Corte estudi\u00f3 el caso de un soldado profesional que sufri\u00f3 una ca\u00edda por la que se golpe\u00f3 los test\u00edculos, y entonces fue diagnosticado con atrofia testicular izquierda, pero adicionalmente, se le dictamin\u00f3 una incapacidad total. Ex\u00e1menes adicionales permitieron determinar que no podr\u00eda tener hijos. La Junta M\u00e9dica Laboral diagnostic\u00f3 que el soldado sufr\u00eda de hidrocele y varicocele derecho, lo cual dejaba como secuelas esterilidad y un dolor inguinal cr\u00f3nico. Se determin\u00f3 que la incapacidad laboral del soldado era permanente parcial, y que la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral era del 40.50%. No se recomend\u00f3 la reubicaci\u00f3n laboral, porque las secuelas del accidente imped\u00edan al soldado realizar actividades militares satisfactoriamente. El Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda concluy\u00f3 que el soldado sufr\u00eda trauma en regi\u00f3n perineal que dejaba como secuelas orquidectom\u00eda izquierda con test\u00edculo derecho funcional y dolor cr\u00f3nico en regi\u00f3n perineal. Como el soldado padec\u00eda una incapacidad permanente parcial, no era apto para la actividad militar. El Tribunal estableci\u00f3 la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral en 26.92%. No se recomend\u00f3 la reubicaci\u00f3n laboral, porque las secuelas que presentaba el calificado le imped\u00edan desarrollar actividades militares. Adem\u00e1s, su falta de preparaci\u00f3n y conocimiento en \u00e1reas de apoyo a la actividad operacional, as\u00ed como su corto tiempo como soldado profesional (3 a\u00f1os, de los cuales 2 estuvo incapacitado), no le hab\u00edan permitido desarrollar habilidades para desempe\u00f1arse en otro tipo de actividades en el Ej\u00e9rcito. El soldado present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Junta y el Tribunal M\u00e9dico Laboral, por considerar que estos hab\u00edan vulnerado sus derechos al m\u00ednimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, la Corte consider\u00f3 que, es razonable que el r\u00e9gimen normativo de las Fuerzas Militares considere que se requiere plena capacidad y aptitud psicof\u00edsica por parte de un soldado profesional, para el adecuado cumplimiento de la misi\u00f3n constitucional que a ellos se les encomienda, pero, de esto no se sigue que los soldados profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares cuando adquieren una limitaci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o psicol\u00f3gica, pues ello supondr\u00eda un incumplimiento del deber de protecci\u00f3n especial a favor de las personas en condici\u00f3n de discapacidad44. \u00a0<\/p>\n
Cuando, como resultado del examen de la capacidad psicof\u00edsica, se considere que un soldado profesional no es apto, no significa necesariamente que sea incapaz para desempe\u00f1ar cualquier funci\u00f3n en las Fuerzas Militares. Sostener lo contrario ser\u00eda asumir que la discapacidad se asimila a la p\u00e9rdida de la capacidad laboral, contrariando el reconocimiento del derecho al trabajo de las personas en esta situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta la obligaci\u00f3n del Estado de proteger de manera especial a las personas en condici\u00f3n de discapacidad, y en especial, su deber de \u201c[e]mplear a personas con discapacidad en el sector p\u00fablico\u201d y \u201c[v]elar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo\u201d , las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitaci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o sicol\u00f3gica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva funci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para ello, deber\u00e1n realizar una valoraci\u00f3n de las condiciones de salud a fin de establecer si estas le permiten desarrollar labores al interior de las Fuerzas Militares, incluyendo aquellas de tipo administrativo, de docencia o de instrucci\u00f3n45. La realizaci\u00f3n de esta valoraci\u00f3n corresponde a las Juntas M\u00e9dicas Laborales y\/o al Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, producto de la cual deben emitir un concepto en el que califiquen su disminuci\u00f3n de capacidad laboral, especifiquen qu\u00e9 clase de labores podr\u00eda desempe\u00f1ar, y con base en ello se\u00f1alen si consideran procedente o no la reubicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de este concepto m\u00e9dico, corresponde a las jefaturas o direcciones de personal de la instituci\u00f3n, definir la funci\u00f3n que pueda ser asignada al soldado profesional que ha adquirido una limitaci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o psicol\u00f3gica. Para adoptar esta decisi\u00f3n, las jefaturas o direcciones de personal pueden tener en consideraci\u00f3n la salud del soldado, sus estudios, experiencias e intereses. \u00a0<\/p>\n
Los precedentes reci\u00e9n expuestos, permiten identificar las siguientes reglas jurisprudenciales: \u00a0<\/p>\n
– En desarrollo del derecho a la igualdad material, las personas en situaci\u00f3n de discapacidad son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, titulares de los derechos a la integraci\u00f3n social, a la integraci\u00f3n y a la reubicaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El derecho a la reubicaci\u00f3n laboral implica: (i) Desempe\u00f1ar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia; (ii) obtener su reubicaci\u00f3n laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaba antes; (iii) recibir la capacitaci\u00f3n necesaria para el adecuado desempe\u00f1o de las nuevas funciones; (iv) obtener de su empleador la informaci\u00f3n necesaria en caso de que su reubicaci\u00f3n no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes. \u00a0<\/p>\n
– Las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitaci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o psicol\u00f3gica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva funci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Es razonable que el r\u00e9gimen normativo de las Fuerzas Militares considere que se requiere plena capacidad y aptitud psicof\u00edsica por parte de un soldado profesional, para el adecuado cumplimiento de la misi\u00f3n constitucional que a ellos se les encomienda, pero, de esto no se sigue que los soldados profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares cuando adquieren una limitaci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o psicol\u00f3gica, pues ello supondr\u00eda un incumplimiento del deber de protecci\u00f3n especial a favor de las personas en condici\u00f3n de discapacidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para la actividad militar, implica que no puede seguir desempe\u00f1\u00e1ndose en esa labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Antes de dar aplicaci\u00f3n a las normas sobre desvinculaci\u00f3n de soldados por raz\u00f3n de la disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica, es necesario hacer una valoraci\u00f3n de las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podr\u00eda cumplir dentro de la instituci\u00f3n, de manera que sea posible disponer su reubicaci\u00f3n en otro cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Los derechos a la igualdad y al trabajo son vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la p\u00e9rdida de capacidad laboral, y no se eval\u00faa la posibilidad de reubicarlo de alg\u00fan modo en la instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– El Estado debe asegurarle una debida protecci\u00f3n a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como son los soldados profesionales; tanto m\u00e1s y en cuanto se trate de padres cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
– Una interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 10 del Decreto 1793 de 2000, conforme a la Constituci\u00f3n, supone que el retiro absoluto de un soldado profesional del Ej\u00e9rcito Nacional solo procede cuando la Junta M\u00e9dica Laboral en \u00fanica instancia o el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, concluyan que sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para desempe\u00f1ar alguna actividad dentro del Ej\u00e9rcito. En este caso, lo procedente es atribuir al soldado una disminuci\u00f3n de capacidad laboral igual o superior al 50%, y reconocerle la pensi\u00f3n de invalidez. Ahora bien, si la Junta y\/o el Tribunal M\u00e9dico Laboral atribuyen al soldado profesional una disminuci\u00f3n de capacidad laboral inferior al 50%, lo procedente es reconocerle su derecho a la reubicaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Cuando el art\u00edculo 10 del Decreto 1793 de 2000 sea utilizado como fundamento para retirar del servicio a soldados profesionales que han sufrido una disminuci\u00f3n de su capacidad laboral sin evaluarse seriamente la posibilidad de ser reubicados en otras funciones, lo procedente es inaplicar esta disposici\u00f3n con base en el art\u00edculo 4 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Estudio de los casos concretos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-6018422 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala considera que el Ej\u00e9rcito Nacional vulner\u00f3 el derecho a la igualdad material del que es titular el se\u00f1or Juli\u00e1n David Cardona Garc\u00eda, y por esta v\u00eda, ignor\u00f3 la especial protecci\u00f3n constitucional que este merece por ser persona en situaci\u00f3n de discapacidad, quebrant\u00f3 su derecho a la integraci\u00f3n social y laboral, as\u00ed como su derecho a la reubicaci\u00f3n laboral. Esta conclusi\u00f3n se sustenta en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
Al se\u00f1or Cardona Garc\u00eda se le atribuy\u00f3 una disminuci\u00f3n de capacidad laboral del 49.77%, seg\u00fan el concepto del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda. El demandante est\u00e1 a 0.23% de alcanzar el porcentaje requerido de disminuci\u00f3n de capacidad laboral, para recibir una pensi\u00f3n por invalidez, sin embargo, esta no le fue otorgada. Esto quiere decir que la Sala se encuentra ante una persona en condici\u00f3n de discapacidad, merecedora de especial protecci\u00f3n constitucional, que tiene derecho a ser objeto de medidas diferenciales que faciliten su integraci\u00f3n social y laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un elemento prioritario de la protecci\u00f3n hacia la poblaci\u00f3n en situaci\u00f3n de discapacidad, lo constituye la ubicaci\u00f3n laboral, ya que el trabajo promueve la integraci\u00f3n social de esta poblaci\u00f3n. Esto implica que en ning\u00fan caso, la disminuci\u00f3n de capacidad laboral de una persona, ser\u00e1 motivo para obstaculizar su vinculaci\u00f3n laboral, a menos que dicha limitaci\u00f3n sea demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempe\u00f1ar46. En este caso, la disminuci\u00f3n de capacidad laboral del accionante es del 49.77%, la cual le impide ejercer las funciones militares propias de un soldado profesional, que tienen como finalidad principal actuar en las unidades de combate de las fuerzas militares, as\u00ed como en la ejecuci\u00f3n de operaciones militares, para la conservaci\u00f3n y el restablecimiento del orden p\u00fablico47. Como el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, determin\u00f3 que el accionante ten\u00eda una incapacidad permanente, este qued\u00f3 incurso en causal de retiro absoluto de la actividad militar48. \u00a0<\/p>\n
Aunque el actor fue calificado como no apto para la actividad militar49, con el prop\u00f3sito de brindarle la protecci\u00f3n constitucional especial que merece, por ser persona en situaci\u00f3n de discapacidad, el sistema jur\u00eddico le reconoce el derecho a la reubicaci\u00f3n laboral, teniendo en cuenta su estado de salud y capacidades50. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, por ser titular del derecho a la reubicaci\u00f3n laboral, el actor tiene las prerrogativas de desempe\u00f1ar trabajos acordes con sus condiciones de salud, que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia; obtener su reubicaci\u00f3n laboral en un trabajo con los mismos o mayores beneficios laborales del cargo que ocupaba; recibir la capacitaci\u00f3n necesaria para el cumplimiento de las nuevas funciones; y obtener de su empleador la informaci\u00f3n necesaria, en caso de que su reubicaci\u00f3n no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la Junta y el Tribunal M\u00e9dico Laboral consideraron que el actor no ten\u00eda los estudios ni la experiencia requeridos para ordenar su reubicaci\u00f3n laboral en el Ej\u00e9rcito Nacional, este debi\u00f3 brindarle la capacitaci\u00f3n necesaria para el cumplimiento de funciones en un cargo en el que pudiera ser reubicado, teniendo en cuenta su estado de salud y capacidades. Se vulneran los derechos a la igualdad y al trabajo, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como resultado de la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral, y no se le garantizan las condiciones necesarias para lograr su reubicaci\u00f3n51.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte llama la atenci\u00f3n sobre la coherencia de los conceptos emitidos por las Juntas y Tribunales M\u00e9dicos Laborales. Es incoherente que se determine que un soldado profesional como el se\u00f1or Cardona Garc\u00eda, tiene una disminuci\u00f3n en su capacidad laboral inferior al 50%, y que al mismo tiempo, se concluya que la capacidad psicof\u00edsica del soldado es insuficiente para desempe\u00f1ar alguna actividad (diferente a la militar) en el Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis anterior permite una interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 10 del Decreto 1793 de 2000, conforme a la protecci\u00f3n constitucional especial que merecen las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. De acuerdo con esta interpretaci\u00f3n, el retiro absoluto de un soldado profesional del Ej\u00e9rcito Nacional solo procede, cuando la Junta y\/o el Tribunal M\u00e9dico Laboral, concluyan que sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para desempe\u00f1ar alguna actividad dentro del Ej\u00e9rcito52. En este caso, lo procedente es atribuir al soldado una disminuci\u00f3n de capacidad laboral igual o superior al 50%, y reconocerle la pensi\u00f3n de invalidez. Pero si la Junta y\/o el Tribunal M\u00e9dico Laboral atribuyen al soldado profesional una disminuci\u00f3n de capacidad laboral inferior al 50% (tal y como sucedi\u00f3 en el caso del se\u00f1or Cardona Garc\u00eda), lo procedente es reconocerle su derecho a la reubicaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
De este modo, la Sala concluye que el Ej\u00e9rcito Nacional vulner\u00f3 el derecho a la igualdad material del que es titular el se\u00f1or Juli\u00e1n David Cardona Garc\u00eda, y por esta v\u00eda, ignor\u00f3 la especial protecci\u00f3n constitucional que este merece por ser persona en situaci\u00f3n de discapacidad, quebrant\u00f3 el derecho a la integraci\u00f3n social y \u00a0laboral, as\u00ed como el derecho a la reubicaci\u00f3n laboral del accionante. Con el prop\u00f3sito de proteger los derechos reci\u00e9n mencionados, se ordenar\u00e1 al Ej\u00e9rcito Nacional que disponga lo necesario para que el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda valore de manera integral al accionante y emita un dictamen, teniendo en cuenta el porcentaje de disminuci\u00f3n de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), considerando adem\u00e1s el estado de salud, el nivel de escolaridad y las habilidades del accionante, y en general, las reglas indicadas en esta providencia, con el fin de determinar cu\u00e1les son las funciones que puede desempe\u00f1ar dentro de la instituci\u00f3n, explicando las razones de las conclusiones a las que se llegue. Asimismo, se ordenar\u00e1 reubicar al se\u00f1or Cardona Garc\u00eda, en una actividad acorde con su estado de salud, escolaridad y habilidades. De ser necesario, el Ej\u00e9rcito Nacional deber\u00e1 capacitar al peticionario para que pueda ejercer una nueva funci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-6025834 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala considera que el Ej\u00e9rcito Nacional vulner\u00f3 los derechos fundamentales del se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Villafa\u00f1e Gil a la igualdad material, a la protecci\u00f3n especial que merece como persona en condici\u00f3n de discapacidad, a la integraci\u00f3n social y laboral, al trabajo, a la reubicaci\u00f3n laboral y al m\u00ednimo vital. A continuaci\u00f3n, se exponen los argumentos que sustentan esta conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al se\u00f1or Villafa\u00f1e Gil fue atribuida una disminuci\u00f3n de capacidad laboral del 23.7%, seg\u00fan el concepto del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda. De este modo, estamos ante una persona con una discapacidad y por tanto, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, merecedora de medidas diferenciales que faciliten su integraci\u00f3n social y laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un elemento prioritario de la protecci\u00f3n hacia la poblaci\u00f3n en situaci\u00f3n de discapacidad, lo constituye la ubicaci\u00f3n laboral, pues el trabajo facilita la integraci\u00f3n social. Esto implica que en ning\u00fan caso, la disminuci\u00f3n de capacidad laboral de una persona, ser\u00e1 motivo para obstaculizar su vinculaci\u00f3n laboral, a menos que dicha limitaci\u00f3n sea demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempe\u00f1ar. En este caso, la disminuci\u00f3n de capacidad laboral del accionante es del 23.7%, la cual le impide ejercer a cabalidad las funciones militares propias de un soldado profesional, que tienen como objetivo principal, actuar en las unidades de combate de las fuerzas militares, as\u00ed como en la ejecuci\u00f3n de operaciones militares, para la conservaci\u00f3n y el restablecimiento del orden p\u00fablico53. De hecho, tanto la Junta como el Tribunal M\u00e9dico Laboral concluyeron que el actor no ten\u00eda aptitud para las actividades militares. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, aunque el actor fue calificado como no apto para la actividad militar54, con el prop\u00f3sito de brindarle la protecci\u00f3n constitucional especial que merece, por ser persona en situaci\u00f3n de discapacidad, el sistema jur\u00eddico le reconoce el derecho a la reubicaci\u00f3n laboral, teniendo en cuenta su estado de salud y destrezas. En consecuencia, el actor tiene derecho a acceder a un trabajo en el Ej\u00e9rcito Nacional, acorde con sus condiciones de salud, que le permita acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia. El demandante tiene derecho a que lo reubiquen en un trabajo con los mismos o mayores beneficios laborales del cargo que ocupaba. Tiene derecho a recibir la capacitaci\u00f3n requerida para el ejercicio del nuevo cargo. Por \u00faltimo, el peticionario tiene derecho a que el Ej\u00e9rcito Nacional le de la informaci\u00f3n necesaria, en caso de que su reubicaci\u00f3n no sea posible, a fin de que pueda plantearle alternativas de soluci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho de que el Ej\u00e9rcito Nacional haya retirado al actor, debido a la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral, sin garantizar su derecho a la reubicaci\u00f3n laboral, porque seg\u00fan la Junta y el Tribunal M\u00e9dico Laboral, el actor carec\u00eda de estudios y experiencia suficientes, y sin brindarle la capacitaci\u00f3n requerida para que el accionante desempe\u00f1ara un nuevo cargo con funciones no militares, constituye una vulneraci\u00f3n de los derechos del actor a la igualdad material, a la protecci\u00f3n especial que merece como persona en condici\u00f3n de discapacidad, a la integraci\u00f3n social y laboral, al trabajo, a la reubicaci\u00f3n laboral y al m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis anterior permite una interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 10 del Decreto 1793 de 2000, conforme a la Constituci\u00f3n. Como se dijo en el caso anterior, esta interpretaci\u00f3n implica que el retiro absoluto de un soldado profesional del Ej\u00e9rcito Nacional solo procede, cuando la Junta y\/o el Tribunal M\u00e9dico Laboral concluyan, que sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para desempe\u00f1ar alguna actividad dentro del Ej\u00e9rcito55. En este caso, lo procedente es atribuir al soldado una disminuci\u00f3n de capacidad laboral igual o superior al 50% y reconocerle la pensi\u00f3n de invalidez. Pero si la Junta y\/o el Tribunal M\u00e9dico Laboral atribuyen al soldado profesional una disminuci\u00f3n de capacidad laboral inferior al 50% (como sucedi\u00f3 en el caso del se\u00f1or Villafa\u00f1e Gil), lo procedente es reconocerle su derecho a la reubicaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, la Sala concluye que el Ej\u00e9rcito Nacional vulner\u00f3 los derechos fundamentales del se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Villafa\u00f1e Gil a la igualdad material, a la protecci\u00f3n constitucional especial que merece como persona en condici\u00f3n de discapacidad, a la integraci\u00f3n social y laboral, al trabajo, a la reubicaci\u00f3n laboral y al m\u00ednimo vital, por lo que la Sala conceder\u00e1 el amparo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien podr\u00eda argumentarse que la tutela deber\u00eda concederse de manera transitoria mientras se resuelve el proceso iniciado por el actor ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, en este caso la protecci\u00f3n a los derechos del se\u00f1or Villafa\u00f1e Gil se otorgar\u00e1 de manera definitiva, pues la controversia gira en torno a determinar si el retiro del servicio activo del accionante respeta las garant\u00edas constitucionales que protegen a las personas que padecen una p\u00e9rdida de su capacidad laboral. Por tanto, se plantea un debate constitucional que resulta ajeno al que tendr\u00eda lugar en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se circunscribir\u00eda a determinar si el acto administrativo demandado se enmarca en alguna de las causales de nulidad consagradas en el inciso 2 del art\u00edculo 137 del CPACA56, dejando de lado el an\u00e1lisis del derecho a la reubicaci\u00f3n laboral de los soldados profesionales en situaci\u00f3n de discapacidad, el cual no est\u00e1 consagrado en la norma que sustenta la decisi\u00f3n de retirar del servicio al accionante, esto es, el art\u00edculo 10 del Decreto 1793 de 2000. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con el prop\u00f3sito de proteger los derechos del accionante, se ordenar\u00e1 al Ej\u00e9rcito Nacional que disponga lo necesario para que el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda valore de manera integral al accionante y emita un dictamen, teniendo en cuenta el porcentaje de disminuci\u00f3n de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), considerando adem\u00e1s el estado de salud, el nivel de escolaridad y las habilidades del accionante, y en general, las reglas fijadas en esta providencia, con el fin de determinar cu\u00e1les son las funciones que puede desempe\u00f1ar dentro de la instituci\u00f3n, explicando las razones de las conclusiones a las que se llegue. Igualmente, se ordenar\u00e1 al Ej\u00e9rcito Nacional reubicar al se\u00f1or Villafa\u00f1e Gil, en una actividad acorde con su estado de salud, escolaridad y destrezas. De ser necesario, el Ej\u00e9rcito Nacional deber\u00e1 capacitar al peticionario para que pueda ejercer una nueva funci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Revocar la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca \u2013 Sala de Decisi\u00f3n, proferida el 11 de octubre de 2016, y en su lugar, amparar los derechos fundamentales del se\u00f1or Juli\u00e1n David Cardona Garc\u00eda a la igualdad material, a recibir una especial protecci\u00f3n constitucional por ser persona en situaci\u00f3n de discapacidad, a la integraci\u00f3n social y laboral, al trabajo, a la reubicaci\u00f3n laboral y al m\u00ednimo vital (expediente T-6018422). \u00a0<\/p>\n
Segundo.- En consecuencia,\u00a0dejar sin efectos, \u00fanicamente en relaci\u00f3n con el retiro del servicio activo del se\u00f1or Juli\u00e1n David Cardona Garc\u00eda, la orden administrativa de personal No. 2110, del 22 de agosto de 2016. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Con el prop\u00f3sito de proteger los derechos fundamentales del se\u00f1or Juli\u00e1n David Cardona Garc\u00eda, ordenar al Ej\u00e9rcito Nacional que disponga lo necesario para que, dentro de los quince (15) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda valore de manera integral al accionante y emita un dictamen, teniendo en cuenta el porcentaje de disminuci\u00f3n de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), el estado de salud, el nivel de escolaridad y las habilidades del accionante, conforme a las reglas indicadas en esta providencia, con el fin de determinar cu\u00e1les funciones puede desempe\u00f1ar dentro de la instituci\u00f3n, explicando las razones de las conclusiones a las que se llegue.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, el anterior dictamen y las recomendaciones de reubicaci\u00f3n deber\u00e1n ser congruentes con el porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral fijada por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, por lo cual, si se concluye que el se\u00f1or Cardona Garc\u00eda no tiene la capacidad psicof\u00edsica suficiente para desempe\u00f1ar ninguna actividad en la Instituci\u00f3n, se deber\u00e1 proceder a recalificar su p\u00e9rdida de capacidad, con el fin de determinar si puede acceder entonces a la respectiva pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Ordenar al Ej\u00e9rcito Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la emisi\u00f3n del dictamen al que hace referencia el numeral anterior, proceda a reintegrar al servicio al se\u00f1or Juli\u00e1n David Cardona Garc\u00eda en una actividad acorde con su estado de salud, escolaridad, habilidades y destrezas. De ser necesario, el Ej\u00e9rcito Nacional deber\u00e1 capacitar al peticionario para que pueda ejercer una nueva funci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Revocar las sentencias de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casaci\u00f3n Laboral -, y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 – Sala Laboral -, proferidas el 8 de febrero de 2017 y el 12 de diciembre de 2016, respectivamente, y en su lugar, amparar los derechos fundamentales del se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Villafa\u00f1e Gil a la igualdad material, a recibir una especial protecci\u00f3n constitucional por ser persona en situaci\u00f3n de discapacidad, a la integraci\u00f3n social y laboral, al trabajo, a la reubicaci\u00f3n laboral y al m\u00ednimo vital (expediente T-6025834). \u00a0<\/p>\n
Sexto.- En consecuencia,\u00a0dejar sin efectos, \u00fanicamente en relaci\u00f3n con el retiro del servicio activo del se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Villafa\u00f1e Gil, la orden administrativa de personal No. 2110, del 22 de agosto de 2016 del Comando de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- Con el prop\u00f3sito de proteger los derechos fundamentales del se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Villafa\u00f1e Gil, ordenar al Ej\u00e9rcito Nacional que disponga lo necesario para que, dentro de los quince (15) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda valore de manera integral al accionante y emita un dictamen, teniendo en cuenta el porcentaje de disminuci\u00f3n de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), el estado de salud, el nivel de escolaridad y las habilidades del accionante, conforme a las reglas fijadas en esta providencia, con el fin de determinar cu\u00e1les funciones puede desempe\u00f1ar dentro de la instituci\u00f3n, explicando las razones de las conclusiones a las que se llegue. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, la determinaci\u00f3n del porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral realizada por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda debe ser congruente con su recomendaci\u00f3n de reubicaci\u00f3n, por lo tanto, si se concluye que el se\u00f1or Villafa\u00f1e Gil no tiene la capacidad psicof\u00edsica suficiente para desempe\u00f1ar ninguna actividad, se deber\u00e1 proceder a recalificar su p\u00e9rdida de capacidad, con el fin de determinar si puede acceder entonces a la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Octavo.- Ordenar al Ej\u00e9rcito Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la emisi\u00f3n del dictamen al que hace referencia el numeral anterior, proceda a reintegrar al servicio al se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Villafa\u00f1e Gil en una actividad acorde con su estado de salud, escolaridad, habilidades y destrezas. De ser necesario, el Ej\u00e9rcito Nacional deber\u00e1 capacitar al peticionario para que pueda ejercer una nueva funci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Noveno.- Por Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese a la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ROC\u00cdO LOAIZA MILI\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Secretaria General (e) \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A LA SENTENCIA T-440\/17 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA REUBICACION LABORAL DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL-Se debi\u00f3 declarar improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expedientes T-6.018.422 y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 T-6.025.834 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a la decisi\u00f3n adoptada por la Sala Novena de Revisi\u00f3n el 13 de julio de 2017, en los expedientes de la referencia, me permito presentar Salvamento de Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
1. Con relaci\u00f3n al requisito de subsidiariedad, encuentro que el medio de nulidad y restablecimiento del derecho es id\u00f3neo y eficaz. La medida cautelar de suspensi\u00f3n provisional de los efectos del acto administrativo, consagrada en los art\u00edculos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, resulta ajustada al fin de protecci\u00f3n y garant\u00eda de derechos fundamentales dentro de la v\u00eda ordinaria para la cual fue concebida. \u00a0<\/p>\n
En el an\u00e1lisis de la subsidiariedad, efectuado en la sentencia, se indica que la orden de suspender de manera provisional el acto administrativo de retiro del servicio es una medida \u201cfacultativa\u201d del Juez Contencioso Administrativo. Sin embargo, se deja de lado que la medida cautelar en comento s\u00ed es eficaz, pues su decreto no atiende a una facultad discrecional del juez de conocimiento, sino a la acreditaci\u00f3n de los requisitos y exigencias establecidos de manera previa en la normativa. Precisamente, mientras se surten los efectos de la medida de suspensi\u00f3n provisional es que la jurisdicci\u00f3n competente debe analizar si la valoraci\u00f3n t\u00e9cnica de p\u00e9rdida de capacidad laboral y de posible reubicaci\u00f3n de la parte actora est\u00e1 sujeta al ordenamiento jur\u00eddico o no. \u00a0<\/p>\n
Respecto a los expedientes estudiados, la acci\u00f3n de tutela debe mantener su naturaleza de mecanismo subsidiario, pues el medio id\u00f3neo para cuestionar la valoraci\u00f3n efectuada por la Junta M\u00e9dica Laboral y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar, es la v\u00eda procesal ordinaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, advierto que no existe justificaci\u00f3n para flexibilizar la exigencia de subsidiariedad en este tipo de asuntos, porque ello conllevar\u00eda a que todas las personas que se consideren en las mismas hip\u00f3tesis f\u00e1cticas y jur\u00eddicas acudieran a la v\u00eda constitucional, reemplazando, in integrum, a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa en este tipo de asuntos. \u00a0<\/p>\n
2. De los fundamentos expuestos no se acredita la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, m\u00e1xime cuando los accionantes son personas en edad para trabajar y para reincorporarse al mercado laboral. A ello se suma el hecho de que los tutelantes no cuestionan el porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral sino, exclusivamente, sus aptitudes para ser reincorporados en actividades administrativas, lo que supone, por tanto, su capacidad para el ejercicio de alguna otra actividad laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Si en gracia de discusi\u00f3n se admitiera que la acci\u00f3n de tutela es procedente, ella solo podr\u00eda ser otorgada de manera transitoria y no, como se plantea en el proyecto de manera definitiva. Si ello se aceptara, es del caso se\u00f1alar que, en \u00faltimas, se cuestiona y deja sin efectos la valoraci\u00f3n t\u00e9cnica realizada por la Junta M\u00e9dica Laboral y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar, acerca de las capacidades y aptitudes de los tutelantes para ser reubicados en actividades administrativas. Este cuestionamiento s\u00f3lo puede hacerse con fundamento en pruebas id\u00f3neas, no siendo el proceso de tutela el escenario adecuado para analizar dicha controversia, como s\u00ed lo es el ordinario ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo.57 \u00a0<\/p>\n
Esta valoraci\u00f3n t\u00e9cnica depende de, entre otros criterios, del porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral, de la valoraci\u00f3n de las capacidades y aptitudes de las personas para ser reubicadas en una actividad administrativo y, claro est\u00e1, de la disponibilidad de puestos de trabajo. \u00a0<\/p>\n
Se resalta, adem\u00e1s, que la motivaci\u00f3n de la valoraci\u00f3n t\u00e9cnica realizada por la Junta M\u00e9dica Laboral y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar no fue cuestionada por los tutelantes. Controversia que demanda de un debate probatorio suficiente, siendo el proceso ordinario ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, la v\u00eda adecuada para tal efecto. \u00a0<\/p>\n
Atentamente,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Art\u00edculo 138 de la Ley 1437 de 2011. \u00a0<\/p>\n
2 En este se narran los hechos en los que fue herido el actor, es decir, los enfrentamientos militares con grupos guerrilleros. Igualmente, se dice que el accionante fue atendido en la cl\u00ednica Valle de Lili, donde le diagnosticaron fractura de la di\u00e1fisis del h\u00famero del brazo izquierdo. Adem\u00e1s, se reporta que la lesi\u00f3n del demandante ocurri\u00f3 en el servicio, como consecuencia del combate. \u00a0<\/p>\n
3 En este documento constan los siguientes hechos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Las lesiones del accionante ocurrieron en el servicio y como consecuencia del combate. \u00a0El actor sufri\u00f3 herida por arma de fuego, en el brazo izquierdo, adquiriendo lesi\u00f3n del nervio radial y cubital de la mano izquierda. El demandante fue valorado y tratado por ortopedia y fisiatr\u00eda, con electromiograf\u00eda de velocidades de conducci\u00f3n \u00a0(25\/05\/15). La lesi\u00f3n completa del nervio radial dej\u00f3 como secuelas \u201cMANO IZQUIERDA CAIDA CON DOLOR NEUROPATICO MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO SECUNDARIO A LESION DEL NERVIO RADIAL\u201d. \u00a0<\/p>\n
(ii) El actor fue diagnosticado con incapacidad permanente parcial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) El accionante fue declarado no apto para la actividad militar y no se recomend\u00f3 su reubicaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) El actor sufri\u00f3 una disminuci\u00f3n en su capacidad laboral del 44.50%. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) En el aparte del acta denominado \u201cMotivaci\u00f3n\u201d dice lo siguiente: \u201cEL SOLDADO PROFESIONAL SE DECLARA NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR TENIENDO EN CUENTA QUE PRESENTA AFECCIONES A LESIONES OSTEO MUSCULARES CON DEFICIT NEUROLOGICO QUE LE IMPIDEN PATRULLAR ESTAS LESIONES PODRIAN PROGRESAR SI PERSISTE DICHA ACTIVIDAD MILITAR (ARTICULO 68 LITERAL A Y B DEL DECRETO 094 DE 1969) TAMPOCO ANEXA CERTIFICACIONES ACADEMICAS QUE LO ACREDITEN PARA SER REUBICADO POR LO TANTO NO SE RECOMIENDA REUBICACION LABORAL.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 En este documento constan los siguientes hechos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El demandante solicit\u00f3 la convocatoria del Tribunal, para que este revise el acta de la Junta M\u00e9dica Laboral, reconsidere la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral, y declare que el actor es apto para ser reubicado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El actor ratific\u00f3 la permanencia de las afecciones en su brazo izquierdo y la ausencia de mejor\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) En cuanto a la educaci\u00f3n del accionante, se dice que este cuenta con un t\u00edtulo de bachiller t\u00e9cnico, con especialidad industrial en telecomunicaciones. Tambi\u00e9n realiz\u00f3 un curso de explosivos y demoliciones EXDE.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) El Tribunal modific\u00f3 los resultados de la Junta M\u00e9dico Laboral y en consecuencia, declar\u00f3 que el accionante fue herido por arma de fuego en brazo izquierdo, con fractura humeral que deja como secuelas, una lesi\u00f3n completa de nervio radial izquierdo con mano ca\u00edda en posici\u00f3n favorable, y dolor neurop\u00e1tico que genera alteraci\u00f3n funcional completa de miembro superior izquierdo. Adem\u00e1s, el actor presenta cicatrices traum\u00e1ticas en brazo izquierdo, y quir\u00fargicas tanto en brazo como en antebrazo izquierdo. Por lo anterior, al actor le fue atribuida una incapacidad permanente parcial, fue declarado no apto para la actividad militar (teniendo en cuenta el art\u00edculo 68, literal a y b, as\u00ed como el art\u00edculo 60, literal c, del Decreto 094 de 1989), no se recomend\u00f3 su reubicaci\u00f3n laboral, y le fue atribuida una disminuci\u00f3n de capacidad laboral del 49.77%. \u00a0<\/p>\n
(v) Sobre la reubicaci\u00f3n laboral se dijo: \u201cRespecto de recomendaci\u00f3n de reubicaci\u00f3n laboral esta Instancia considera: que el calificado presenta lesi\u00f3n en miembro superior izquierdo la cual no es funcional para ninguna actividad no siendo compatible con la actividad militar, no posee la experiencia suficiente dentro del Ej\u00e9rcito, aunado a la falta de capacitaciones que no le brindan la suficiente idoneidad profesional para que pueda tener un perfil ocupacional dentro de la fuerza, raz\u00f3n por la cual NO se recomienda su reubicaci\u00f3n laboral.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 En particular, la notificaci\u00f3n dice lo siguiente: \u201cEn Cali Valle a los (19) d\u00edas del mes de Septiembre del a\u00f1o dos mil Diecis\u00e9is (2016), se le NOTIFICA personalmente de su retiro del servicio activo por el causal DISMINUCI\u00d3N DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA al se\u00f1or SLP CARDONA GARCIA JULIAN DAVID, identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 1112102224, quien fue desvinculado de la Instituci\u00f3n mediante OAP No.2110 de fecha 22 de AGOSTO de 2016 con novedad Fiscal 15 de Septiembre de 2016.\u201d (Negrilla y subrayado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
6 \u201cFUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ej\u00e9rcito Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza A\u00e9rea ser\u00e1n las encargadas de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atenci\u00f3n a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a trav\u00e9s de las unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contrataci\u00f3n de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, pol\u00edticas, par\u00e1metros y lineamientos establecidos por el CSSMP.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 \u201cFUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ej\u00e9rcito Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza A\u00e9rea ser\u00e1n las encargadas de prestar los servicios de salud a trav\u00e9s de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar, as\u00ed mismo podr\u00e1n solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, pol\u00edticas, par\u00e1metros y lineamientos establecidos por el CSSMP.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 18. AUTORIZACION PARA LA REUNION DE LA JUNTA MEDICO \u2013 LABORAL. La Junta M\u00e9dico \u2013 Laboral ser\u00e1 expresamente autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Polic\u00eda Nacional por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial. En ning\u00fan caso se tramitar\u00e1n solicitudes de Junta M\u00e9dico \u2013 Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 A este proceso fueron vinculados el Ministerio de Defensa, el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, as\u00ed como el director de sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional (folio 126).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 A decir del actor, al momento de presentaci\u00f3n de la impugnaci\u00f3n contra el fallo de primera instancia, estaba en tr\u00e1mite la conciliaci\u00f3n prejudicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 En este documento constan los siguientes hechos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El accionante sufri\u00f3 un trauma de torax, el cual fue valorado y tratado por cirujano, con medicamentos, y actualmente es asintom\u00e1tico. El actor sufre de leishmaniasis cut\u00e1nea, tratada con medicamentos, que deja como secuela una cicatriz en pierna derecha, con defecto est\u00e9tico leve, sin limitaci\u00f3n funcional. Adem\u00e1s, el peticionario tiene una fractura de h\u00famero distal y c\u00fabito proximal, consolidados, valorados y tratados por ortopedia, que deja como secuela un callo \u00f3seo doloroso en el h\u00famero distal y el c\u00fabito proximal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El demandante tiene una incapacidad permanente parcial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) El accionante fue declarado no apto para la actividad militar y no se recomend\u00f3 su reubicaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) El actor sufri\u00f3 una disminuci\u00f3n en su capacidad laboral del 23.07%. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) El accidente que caus\u00f3 las lesiones, ocurri\u00f3 en el servicio pero no por causa ni en raz\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
(vi) En el aparte del acta denominado \u201cMotivaci\u00f3n\u201d, dice lo siguiente: \u201cENCUENTRO A LA SUGERENCIA DE REUBICACION LABORAL SE DECLARA EN FORMA NEGATIVA YA QUE NO APORTA CERTIFICACIONES ACADEMICAS QUE LEGITIMEN COMPETENCIAS ESPESIFICAS (SIC) EN UN AREA (SIC) DE APOYO Y\/O INSTRUCCI\u00d3N DE TIPO ADMINISTRATIVO, ADEMAS, PRESENTA LESION EN EXTREMIDAD DOMINANTE (DERECHA) QUE LE LIMITA SUS ACTIVIDADES DIARIAS COMO SOLDADO DISMINUYENDO SU DESENPE\u00d1O LABORAL PARA ACTIVIDAD MILITAR.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 En este documento constan los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
(i) El demandante solicit\u00f3 la convocatoria del Tribunal, para que este revise el acta de la Junta M\u00e9dica Laboral, de tal forma que se ordene reubicarlo en un cargo de labores administrativas, y de ser necesario, se le capacite para ejercer cargos administrativos. \u00a0<\/p>\n
(ii) Al ser indagado por su situaci\u00f3n actual, el demandante manifest\u00f3: \u201cEl 20 de mayo de 2014, sufre accidente de tr\u00e1nsito como parrillero presentando trauma en miembro superior derecho siendo atendido en el Hospital regional de Aguachica cesar fue hospitalizado por 9 d\u00edas y llevado a cirig\u00eda para reducci\u00f3n con material de osteos\u00edntesis de fractura de humero dado de alta con un mes de incapacidad total renovada por otros 30 d\u00edas y orden de fisioterapia por 5 meses, laborando prestando seguridad a helic\u00f3pteros en una base posterior a ello inicia con el proceso para su Junta M\u00e9dica, refiere que no puede alzar el peso del equipo de campa\u00f1a, no puede realizar flexiones, dentro del mismo accidente sufre contusi\u00f3n en t\u00f3rax con estudios radiol\u00f3gicos normales; sufri\u00f3 leishmaniasis en 2012, estando en la Serran\u00eda de la Macarena evacuado a Tolemaida para su tratamiento que duro 2 meses quedando como secuelas cicatriz en pierna derecha.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) El demandante inform\u00f3 que tiene estudios hasta quinto de primaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) El Tribunal ratific\u00f3 el dictamen de la Junta M\u00e9dica Laboral sobre la leishmaniasis. Se\u00f1al\u00f3 que el peticionario presentaba trauma contundente en t\u00f3tax, por accidente de tr\u00e1nsito, sin evidencia de secuelas, por lo que no ameritaba asignaci\u00f3n de \u00edndices de lesi\u00f3n. Indic\u00f3 que el actor \u201cPresenta fractura de humero y cubito izquierdo manejo quir\u00fargico con osteos\u00edntesis el cual deja como secuelas limitaci\u00f3n para la flexo extensi\u00f3n y para rotaci\u00f3n y pronosupinaci\u00f3n en miembro dominante, la cual se encuentra debidamente registrada y calificada en Primera Instancia, por lo cual, se RATIFICAN los \u00edndices asignados a imputabilidad como accidente com\u00fan de acuerdo al informativo prestacional No. 51 de 2014.\u201d \u00a0<\/p>\n
(v) El Tribunal reiter\u00f3 la no aptitud del actor para las actividades militares. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) Sobre la reubicaci\u00f3n laboral dijo lo siguiente: \u201cFrente a la recomendaci\u00f3n de reubicaci\u00f3n laboral la Sala considera que el soldado presenta limitaciones a nivel de codo dominante que lo limita para actividades propias de la vida militar tales como cargar su morral de campa\u00f1a, reaccionar con armamento y dado que solo cuenta con estudios hasta 5 de primaria no cuenta con la formaci\u00f3n profesional o experiencia suficiente para su reubicaci\u00f3n laboral, por lo tanto, la Sala No recomienda su reubicaci\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Mediante este derecho de petici\u00f3n, el demandante expres\u00f3 lo siguiente: (i) Una vez se entrevist\u00f3 con los m\u00e9dicos del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, el accionante manifest\u00f3 su deseo de continuar en el Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0(ii) Estaba desempe\u00f1ando actividades operativas. (iii) Estaba adelantando en el SENA, un curso de manejo de herramientas microsoft 2010 excel, y otro de administraci\u00f3n documental en el entorno laboral. (iv) El padre del accionante es un adulto mayor que depende econ\u00f3micamente de \u00e9l. (v) Teniendo en cuenta los hechos anteriores, solicit\u00f3 al Tribunal concederle la reubicaci\u00f3n laboral en actividades de docencia, instrucci\u00f3n o administrativas, o en su defecto, brindarle la capacitaci\u00f3n requerida para poder desempe\u00f1ar funciones en el Ej\u00e9rcito. \u00a0<\/p>\n
14 En particular, la notificaci\u00f3n dice lo siguiente: \u201cLa oficina de personal de la Brigada M\u00f3vil No 3. En la fecha efect\u00faa la Notificaci\u00f3n de Personal mediante OAP No. 2110 de fecha 22 de agosto de 2016, en la cual se retira del servicio activo por la causal DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA al Se\u00f1or SLP. VILLAFANE GIL JOSE DEL CARMEN identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No 1.062.874.724 con novedad fiscal 15 de septiembre de 2016.\u201d (Negrilla y subrayado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
15 Sentencias SU-189 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y T-246 de 2015, M.P. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez. \u00a0<\/p>\n
16 Lo anterior no equivale a imponer un t\u00e9rmino de caducidad, ya que ello trasgredir\u00eda el art\u00edculo 86 CN, que prescribe que la tutela se puede instaurar en cualquier tiempo. Sentencias SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-374 de 2012, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa, y T-060 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia SU-499 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencias T-716 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y T-158 de 2015, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-150 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencias T-716 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-841 de 2014, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa, y T-150 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-150 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-716 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencias T-716 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y T-150 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
24 Este mismo argumento fue expuesto en la sentencia T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, para resolver sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela estudiada en dicha sentencia. La decisi\u00f3n T-928 de 2014 hace parte de los precedentes constitucionales de la presente sentencia, por ello, los hechos del mencionado precedente judicial (similares a los hechos del caso objeto de estudio), as\u00ed como las consideraciones de la Corte Constitucional, se exponen m\u00e1s adelante, en el aparte correspondiente a las consideraciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia T-437 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 La Convenci\u00f3n Interamericana para la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra las Personas con Discapacidad, obliga al Estado Colombiano a adoptar las medidas legislativas, sociales, educativas, laborales y de cualquier otra \u00edndole, necesarias para eliminar la discriminaci\u00f3n contra las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, y para propiciar su plena integraci\u00f3n a la sociedad. Tanto la ley aprobatoria como la convenci\u00f3n fueron declaradas exequibles mediante Sentencia C-401 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
27 Este convenio dispone que los pa\u00edses deben elaborar una pol\u00edtica nacional sobre la readaptaci\u00f3n profesional y el empleo de personas en situaci\u00f3n de discapacidad, basada en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores en dicha condici\u00f3n y los trabajadores en general. El Convenio No. 159 de la OIT fue adoptado mediante la Ley 82 de 1988. \u00a0<\/p>\n
28 El art\u00edculo 18 de la Convenci\u00f3n dispone que toda persona afectada por una limitaci\u00f3n tiene derecho a \u201cseguir el proceso requerido para alcanzar sus \u00f3ptimos niveles de funcionamiento ps\u00edquico, f\u00edsico, fisiol\u00f3gico, ocupacional y social\u201d, raz\u00f3n por la cual, el Gobierno Nacional debe crear y desarrollar mecanismos para ofrecer los programas y servicios de rehabilitaci\u00f3n necesarios. El art\u00edculo 27 de la misma Convenci\u00f3n contiene el deber estatal de reconocer el derecho al trabajo a favor de las personas en condici\u00f3n de discapacidad, y de adoptar distintas medidas encaminadas a hacerlo efectivo. Asimismo, los Estados parte deben \u201c[e]mplear a personas con discapacidad en el sector p\u00fablico\u201d y \u201c[v]elar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo\u201d. La Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue aprobada mediante la Ley 1346 de 2009. \u00a0<\/p>\n
29 En tal sentido, se afirm\u00f3 en la Sentencia C-531 de 2000 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) lo siguiente: \u201cEl \u00e1mbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo espec\u00edfico para el cumplimiento de esos prop\u00f3sitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad econ\u00f3mica de las personas discapacitadas, as\u00ed como su desarrollo personal. De ah\u00ed que, elemento prioritario de esa protecci\u00f3n lo constituya una ubicaci\u00f3n laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios b\u00e1sicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.\u201d \u00a0Esta consideraci\u00f3n fue reiterada en la sentencia T-928 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cLa Corte ha establecido que el concepto de integraci\u00f3n implica una ubicaci\u00f3n laboral acorde con las condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios b\u00e1sicos para la subsistencia y el sostenimiento de la familia, para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.\u201d \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia T-269 de 2010, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0Sobre la capacidad del empleador para reubicar al empleado en condici\u00f3n de discapacidad, se pronunci\u00f3 esta Corte en la sentencia T-1040 de 2001: \u201cSi la reubicaci\u00f3n desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestaci\u00f3n del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el inter\u00e9s leg\u00edtimo del empleador. Sin embargo, \u00e9ste tiene la obligaci\u00f3n de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, d\u00e1ndole adem\u00e1s la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-487 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
33 Sobre el r\u00e9gimen de carrera aplicable a los soldados profesionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Sobre la evaluaci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica y la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 Sobre el r\u00e9gimen pensional y de asignaci\u00f3n de retiro de los miembros de la Fuerza P\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Sentencias T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-076 de 2016, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
38 Sentencias T-503 de 2010, T-081 de 2011, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y T-843 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
39 Sentencia T-487 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto \u00a0<\/p>\n
41 Con anterioridad a esta sentencia, la Corte no hab\u00eda tenido oportunidad de pronunciarse sobre la conformidad de las causales de retiro del servicio de los soldados profesionales con la Carta Pol\u00edtica, a diferencia de lo sucedido con las normas referentes a la carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de Polic\u00eda, regulada en el Decreto 1791 de 2000, normatividad que fue examinada en sentencia C-381 de 2005. En esta oportunidad, la Corte declar\u00f3 la constitucionalidad condicionada del numeral 3 del art\u00edculo 55 y del art\u00edculo 59 del mencionado decreto, en el entendido que el retiro del servicio por disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica, s\u00f3lo procede cuando el concepto de la Junta M\u00e9dica Laboral sobre reubicaci\u00f3n no sea favorable, y las capacidades del polic\u00eda no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-437 de 2009, la Corte consider\u00f3 que el caso de los soldados profesionales era m\u00e1s complejo, dada la actividad para la cual fueron creados y las labores que usualmente desempe\u00f1an. En efecto, las Fuerzas Militares, de conformidad con la Constituci\u00f3n, tienen como finalidad primordial \u201cla defensa de la soberan\u00eda, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional\u201d. \u00a0Para cumplir con tales cometidos precisan contar en sus filas con personal apto y debidamente entrenado, como lo son los soldados profesionales. De all\u00ed que resulte razonable desvincular del servicio a un soldado profesional que no cuente con la capacidad psicof\u00edsica necesaria para cumplir las labores propias de su cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
43 M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0<\/p>\n
44 Sentencias T-503 de 2010 y T-076 de 2016, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
45 Sentencia T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
46 Art\u00edculo 26 de la Ley 361 de 1997.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 Art\u00edculo 1 del Decreto 1793 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 Art\u00edculos 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000. \u00a0<\/p>\n
49 Art\u00edculo 3 del Decreto 1796 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50Art\u00edculo 8 de la Ley 776 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Sentencia T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Sentencias T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-076 de 2016, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
53 Art\u00edculo 1 del Decreto 1793 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Art\u00edculo 3 del Decreto 1796 de 2000\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 Sentencias T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-076 de 2016, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
56 El art\u00edculo 138 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: \u201cToda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jur\u00eddica, podr\u00e1 pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; tambi\u00e9n podr\u00e1 solicitar que se le repare el da\u00f1o. La nulidad proceder\u00e1 por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del art\u00edculo anterior\u201d. Por su parte, el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 137 del mismo C\u00f3digo se\u00f1ala: \u201cProceder\u00e1 (la nulidad de actos administrativos) cuando hayan sido expedidos con infracci\u00f3n de las normas en que deber\u00edan fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivaci\u00f3n, o con desviaci\u00f3n de las atribuciones propias de quien los profiri\u00f3\u201d. \u00a0<\/p>\n
57 Al tenor del art\u00edculo 22 del Decreto 1796 de 2000, \u201clas decisiones del Tribunal M\u00e9dico-Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda son irrevocables y obligatorias y contra ellas s\u00f3lo proceden las acciones Jurisdiccionales pertinentes”. En ese sentido, cualquier ataque que se dirija en contra de la calificaci\u00f3n de porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral efectuado por el Tribunal M\u00e9dico- Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, debe encauzarse por medio del juez de lo Contencioso Administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
{p} \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia \u00a0T-440\/17 \u00a0 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, \u00e9ste es eficaz e id\u00f3neo \u00a0 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para evitar un perjuicio irremediable pese a existir otro medio de defensa judicial \u00a0 PERJUICIO IRREMEDIABLE-Caracter\u00edsticas […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25529","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25529","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25529"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25529\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25529"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25529"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25529"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}