\u00a0 \u00a0 Sentencia T-460\/17 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INSUBSISTENTE A PERSONA PROXIMA A PENSIONARSE-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
RETEN SOCIAL-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en sentencia \u00a0C-795 de 2009 defini\u00f3 ret\u00e9n social en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cmecanismo por medio de la cual se busc\u00f3 que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protecci\u00f3n m\u00e1s intensa que a los dem\u00e1s servidores p\u00fablicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, a las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidaci\u00f3n estuviesen pr\u00f3ximos a obtener su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez. De no contarse con tal protecci\u00f3n, en virtud de la fusi\u00f3n, reestructuraci\u00f3n o liquidaci\u00f3n de las entidades p\u00fablicas objeto del programa de renovaci\u00f3n referido, esas personas quedar\u00edan desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren econ\u00f3mica o afectivamente de ellas.\u201d. \u00a0<\/p>\n
RETEN SOCIAL-Fuente legal\/RETEN SOCIAL-Fuente constitucional\/RETEN SOCIAL-Destinatarios \u00a0<\/p>\n
RETEN SOCIAL-Obligaci\u00f3n de garantizar la estabilidad laboral de los destinatarios, evitando suprimir los cargos que estos ocupen en la administraci\u00f3n, hasta el momento en que culminen los procesos de reestructuraci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre su aplicaci\u00f3n y alcance\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PREPENSIONADO-Sujeto de especial protecci\u00f3n\/PREPENSIONADO-Alcance de la protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garant\u00eda \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La estabilidad laboral de los prepensionados es una garant\u00eda constitucional de los trabajadores del sector p\u00fablico o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez. De otro lado, no basta la mera condici\u00f3n de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO-Beneficio no aplica para cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INEXISTENCIA E ILEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Diferencias\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha expuesto que la existencia del acto administrativo se reputa desde el momento en que la voluntad de la Administraci\u00f3n se manifiesta a trav\u00e9s de una decisi\u00f3n \u201cdesde el momento en que es producido por la Administraci\u00f3n, y en s\u00ed mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jur\u00eddicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo est\u00e1 ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedici\u00f3n, condicionada, claro est\u00e1, a la publicaci\u00f3n o notificaci\u00f3n del acto, seg\u00fan sea de car\u00e1cter general o individual.\u201d. \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO-Inexistencia \u00a0<\/p>\n
Se entiende por acto inexistente el que carece de los elementos sustanciales de fondo, como si el ministro de Defensa dicta una providencia sobre asuntos mineros, o cuando el acto no lo suscribe la autoridad que deba hacerlo, y le da dos consecuencias: los actos inexistentes no obligan, no se puede pedir su anulaci\u00f3n porque s\u00f3lo se anula lo que ha adquirido existencia, aunque la acci\u00f3n judicial puede enderezarse a que el juez declare que por raz\u00f3n de la inexistencia no hay lugar a la anulaci\u00f3n. En ese sentido, la inexistencia del acto administrativo puede predicarse cuando el funcionario que emite una voluntad a nombre de la administraci\u00f3n no tiene poder legal para obligar a la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO-Ilegalidad \u00a0<\/p>\n
Esta se genera cuando el acto es contrario a la ley, por lo cual su nacimiento se encuentra viciado, pero tiene plena existencia jur\u00eddica, la cual s\u00f3lo desaparece mediante declaratoria de nulidad por parte de la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO-Caso en que se declar\u00f3 insubsistente a accionante, quien ostentaba la calidad de empleado de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-6.065.140 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela formulada por Efra\u00edn S\u00e1enz, contra el Departamento del Quind\u00edo. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del tr\u00e1mite de la sentencia de tutela proferida en primera instancia por Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funci\u00f3n de Conocimiento de Armenia \u2013Quind\u00edo\u2212, el 6 de octubre de 2016; y que concluy\u00f3 en segunda instancia mediante la decisi\u00f3n adoptada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes de Armenia \u2013Quind\u00edo\u2212, el 1\u00ba de noviembre de 2016, dentro del proceso de amparo formulado por Efra\u00edn S\u00e1enz, contra el Departamento del Quind\u00edo. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos \u00a0<\/p>\n
1.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Manifiesta el accionante que, desde el 6 de enero de 2012, se hab\u00eda desempe\u00f1ado en el cargo de Director de Calidad Educativa del Departamento del Quind\u00edo, empleo de naturaleza p\u00fablica de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de la Administraci\u00f3n Central del Departamento del Quind\u00edo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se\u00f1ala que el 20 de diciembre de 2015, mediante Resoluci\u00f3n 541 de esa anualidad, proferida por el Director de talento humano del Departamento del Quind\u00edo, le fue notificado de la protecci\u00f3n especial \u2013ret\u00e9n social\u2212, \u00a0a la que ten\u00eda derecho por su condici\u00f3n de prepensionado, por encontrarse a menos de 3 a\u00f1os para que le fuera reconocida su pensi\u00f3n de vejez. En efecto, el art\u00edculo 1\u00ba del citado acto administrativo se\u00f1ala:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO PRIMERO: Declarar la protecci\u00f3n especial denominada ret\u00e9n social del Art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, reglamentado por el art\u00edculo 12 del Decreto Nacional 190 de 2003 por su condici\u00f3n de Prepensionado, al se\u00f1or EFREN SAENZ (sic) identificado con la C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda N\u00famero 7.515.004 expedida en Armenia.\u201d1. \u00a0<\/p>\n
1.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El accionante afirma que en la actualidad se encuentra tramitando ante la AFP PORVENIR solicitud de pensi\u00f3n por vejez, puesto que tiene 1.210 semanas cotizadas a la AFP COLPENSIONES y 64 a\u00f1os de edad. \u201c[L]as semanas cotizadas en menci\u00f3n equivalen a 23 a\u00f1os de servicio como servidor p\u00fablico. En otras palabras, en virtud de la norma precitada soy beneficiario de la misma al faltarme menos de tres (3) a\u00f1os para acceder a la Pensi\u00f3n de vejez, es decir, por las condiciones especiales en las cuales me encuentro obtengo por disposici\u00f3n de la ley una protecci\u00f3n laboral reforzada o ret\u00e9n social.\u201d2. \u00a0<\/p>\n
1.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El demandante arguye que mediante oficio R-1059 de 19 de enero de 2016, inform\u00f3 de su condici\u00f3n de prepensionado a la Oficina de Talento Humano de la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo. Sin embargo, mediante Decreto 841 de 6 de septiembre de 2016, notificada el d\u00eda 19 de septiembre de 2016, fue declarado insubsistente del cargo \u201cDirector de Calidad Educativa del Departamento del Quind\u00edo, pese a encontrarme ad portad (sic) de pensionarme y no tener ning\u00fan otro medio de subsistencia, desconociendo por contera sin revocaci\u00f3n previa un acto administrativo de amparo legal como es la Resoluci\u00f3n 541 del 20 de diciembre de 2015.\u201d3. \u00a0<\/p>\n
1.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Afirma que de su trabajo dependen econ\u00f3micamente dos personas, entre ellas su nieto de 18 a\u00f1os, quien realiza estudios de secundaria. Tambi\u00e9n aduce que sus derechos a la salud y a la seguridad social en materia pensional se han visto restringidos \u201chabida cuenta que no encuentro fuente de empleo diferente a mi edad, por lo que no puedo seguir cotizando gener\u00e1ndose con ello un grave perjuicio para mi condici\u00f3n de prepensionable. A m\u00e1s de lo anterior padec\u00ed un infarto cerebral el 7 de enero de 2015, el cual me genera la necesidad de estar activo en el sistema de seguridad social en salud y en controles m\u00e9dicos para evitar afectaciones futuras a esa delicada condici\u00f3n\u201d4. \u00a0<\/p>\n
1.6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las pretensiones del accionante se sintetizan as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1.6.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Que se declaren vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social integral. \u00a0<\/p>\n
1.7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El accionante expone los siguientes fundamentos de derecho: (i) el encontrarse en la categor\u00eda de ret\u00e9n social, (ii) el desconocimiento de una situaci\u00f3n jur\u00eddica consolidada, (iii) la protecci\u00f3n del m\u00ednimo vital, y (iv) la posible configuraci\u00f3n de un da\u00f1o a su salud, de llegar a ser desafiliado del r\u00e9gimen contributivo. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite impartido a la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
Mediante prove\u00eddo del 27 de septiembre de 2016, se expidi\u00f3 el oficio n\u00famero 2456 con destino a la Gobernaci\u00f3n del Departamento del Quind\u00edo, para que ejerciera su derecho de defensa e hiciera valer las pruebas que considerara pertinentes en defensa de los intereses de su representada5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad accionada \u00a0<\/p>\n
Por intermedio del Secretario de Representaci\u00f3n Judicial y Defensa del Departamento del Quind\u00edo, la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo, se opuso a todas las pretensiones de la parte accionante, con base en los siguientes fundamentos: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La acci\u00f3n de tutela es improcedente porque no se vislumbra la posible configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La administraci\u00f3n cuenta con potestad discrecional para declarar insubsistente al accionante, m\u00e1xime porque el cargo que ocupaba es de absoluta confianza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No existe acto administrativo en el cual se reconozca que el se\u00f1or Efra\u00edn S\u00e1enz se encuentra en la situaci\u00f3n de ret\u00e9n social, toda vez que la Resoluci\u00f3n 541 del 15 de diciembre de 2015, no fue expedida por persona competente, toda vez que el \u00fanico que pod\u00eda reconocer la voluntad de la administraci\u00f3n, a efectos de determinar tal calidad, es el Gobernador del Departamento del Quind\u00edo. En palabras de la accionada: \u201c(\u2026) es preciso hacer claridad inicialmente en cuento a que el Director de Talento Humano del Departamento del Quind\u00edo, no funge como autoridad nominadora dentro de la organizaci\u00f3n del Departamento del Quind\u00edo, por lo tanto, no es un funcionario que cuente con competencias funcionales que lo faculten para expedir actos administrativos, raz\u00f3n por la cual podemos decir que actu\u00f3 sin competencia, lo que a priori, no (sic) lleva concluir que su actuaci\u00f3n est\u00e1 viciada de nulidad\u201d6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decisiones adoptadas por las autoridades judiciales \u00a0<\/p>\n
Primera instancia \u00a0<\/p>\n
3.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En sentencia del 6 de octubre de 2016, el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funci\u00f3n de Conocimiento de Armenia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u2013Quind\u00edo\u2212, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el ciudadano Efra\u00edn S\u00e1enz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En concepto de ese Despacho, el accionante no demostr\u00f3 razones excepcionales que le impidieran interponer los recursos legales en contra de la declaratoria de insubsistencia, ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa. As\u00ed las cosas, consider\u00f3 que no hab\u00eda cumplido con el requisito de subsidiariedad. En stricto sensu se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cla parte accionante no acredit\u00f3 que se encuentre en condiciones calamitosas que le impidan acudir a la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa a demandar en su momento el acto administrativo o los procedimientos aqu\u00ed controvertidos y que considera constituyen una v\u00eda de hecho, dado que cuenta con la acci\u00f3n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para que si es el del caso pida la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo que considera le causa un perjuicio, al declararlo insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n que ven\u00eda ocupando en la entidad accionada\u201d7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A su vez, expuso que el caso deb\u00eda debatirse ante el juez natural \u2013administrativo\u2212, toda vez que existe un debate sobre la legalidad de la resoluci\u00f3n que declar\u00f3 al accionante en situaci\u00f3n de ret\u00e9n social, por cuanto ese documento no hab\u00eda sido suscrito por el representante de la entidad territorial, sino por una persona que no tiene la potestad de reconocer ese derecho. Sobre el particular determin\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) [en] la Resoluci\u00f3n n\u00ba 541, la misma administraci\u00f3n alega ser nula (sic), debido a que no fue expedida por funcionario legalmente competente y facultado para ello, situaci\u00f3n que por dem\u00e1s debe debatirse en la jurisdicci\u00f3n contenciosa; aunado a que, no hay manera de establecer que se configure una afectaci\u00f3n considerable que ponga en riesgo un derecho fundamental suyo o de su grupo familiar, como por ejemplo, la vida, la integridad personal, el m\u00ednimo vital, la dignidad humana, entre otros, pues el tutelante era conocedor que su cargo era de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u201d8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Inconforme por la decisi\u00f3n adoptada por el juez de tutela, en primera instancia, el accionante impugn\u00f3 el fallo. Los argumentos que expuso para tal prop\u00f3sito se sustrajeron a: \u00a0<\/p>\n
3.4.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A pesar que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo residual, en el presente caso puede configurarse un perjuicio irremediable, lo cual tiene como consecuencia que no sea estrictamente necesario agotar los medios ordinarios de defensa, toda vez que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cse encuentra demostrado dentro del plenario que soy una persona de la tercera edad, es decir, un funcionario que tiene 64 a\u00f1os de edad que ostenta la calidad de pre-pensionable, conforme a la Resoluci\u00f3n 541 de diciembre de 2015, por tanto, beneficiario de estabilidad laboral reforzada. Mi edad me impide acceder en las mismas condiciones que otras personas a un empleo digno para el sostenimiento de mi hogar, por cuanto es muy dif\u00edcil encontrar una oferta para una persona en mi condici\u00f3n de vida cronol\u00f3gica. Ello no s\u00f3lo fue relatado sino demostrado con el acopio documental allegado al proceso. || De la labor del suscrito dependen econ\u00f3micamente dos personas m\u00e1s, es decir, MARTHA IN\u00c9S C\u00c1RDENAS VALENCIA, mi esposa y mi nieto JONATHAN S\u00c1ENZ L\u00d3PEZ para lo cual se aportaron sendas declaraciones extrajuicio que no fueron tachadas como falsas. De igual manera, se acredit\u00f3 que no tengo ninguna otra fuente de subsistencia o de ingresos, por lo que la insubsistencia declarada me priva del acceso al m\u00ednimo vital en mi caso personal como a mi familia.\u201d9. \u00a0<\/p>\n
3.4.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Finalmente expone que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo id\u00f3neo para solucionar la controversia con la demanda porque, aunado a la afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital, la ausencia de trabajo genera que no pueda seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para poder acceder a esa prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia en segunda instancia \u00a0<\/p>\n
3.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En sentencia del 1\u00ba de noviembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, de Armenia \u2013Quind\u00edo\u2212, confirm\u00f3 la sentencia del 6 de octubre de 2016 (proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funci\u00f3n de Conocimiento de Armenia \u2013Quind\u00edo\u2212), la cual declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el ciudadano Efra\u00edn S\u00e1enz. \u00a0<\/p>\n
Los argumentos empleados para adoptar esa decisi\u00f3n se sustraen a:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El accionante pretende que el juez constitucional defina la legalidad del acto administrativo y en ese sentido, deje sin efectos el Decreto 841 del 6 de septiembre de 2016, cuando para ello tiene el medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, procedimiento en el cual se puede solicitar, como medida cautelar, la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el presente caso, no existe prueba sobre la inminencia de un perjuicio irremediable, que haga ineludible la tutela como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n de derechos. \u00a0<\/p>\n
Remisi\u00f3n del expediente a la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
3.6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En Auto de fecha 2 de noviembre de 2016, el Tribunal del Distrito Judicial de Armenia, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes de Armenia \u2013Quind\u00edo\u2212, dispuso la notificaci\u00f3n de ese fallo al accionante y a la accionada, conforme a los art\u00edculos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5\u00ba del Decreto 306 de 1992 y el env\u00edo del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Material probatorio relevante que obra en el expediente \u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia del Registro Civil de nacimiento del se\u00f1or Efra\u00edn S\u00e1enz. \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Efra\u00edn S\u00e1enz. \u00a0<\/p>\n
4.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la certificaci\u00f3n expedida por la Direcci\u00f3n de Talento Humano de la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo, en la que consta la vinculaci\u00f3n del accionante como Director de Calidad Educativa. Acta 029 del 12 de enero de 2012. \u00a0<\/p>\n
4.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia del Decreto 841 del 6 de septiembre de 2016, proferido por el Gobernador del Quind\u00edo. \u00a0<\/p>\n
4.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Declaraciones extrajuicio rendidas por Efra\u00edn S\u00e1enz y Martha In\u00e9s C\u00e1rdenas Valencia, ambas por separado. \u00a0<\/p>\n
4.6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la declaraci\u00f3n de renta del SIGEP y del formulario de declaraci\u00f3n juramentada de bienes y rentas. \u00a0<\/p>\n
4.7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia del historia laboral de la cuenta individual de ahorro pensional de la AFP Protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de los certificados de aportes a pensi\u00f3n a la AFP Horizonte. \u00a0<\/p>\n
4.9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Anexos de las historias cl\u00ednicas de la EPS Saludcoop. En la misma se observa:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Anexo 1\u00ba \u2212de fecha 2015-01-07\u2212: (i) Accidente cerebro vascular. (ii) Infarto cerebral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Anexo 2\u00ba \u2212calendado 2015-11-23\u2212: atenci\u00f3n m\u00e9dica por convulsi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la Resoluci\u00f3n 541 del 20 de diciembre de 2015, emitida por la Direcci\u00f3n del Talento Humano de la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo. \u00a0<\/p>\n
4.11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia del oficio R-1059 del 19 de enero de 2016, remitido por la Direcci\u00f3n de talento humano de las Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo. \u00a0<\/p>\n
4.12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia del resumen de las semanas cotizadas ante la AFP Colpensiones. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Selecci\u00f3n del expediente por parte de la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de 30 de marzo de 2017, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Tres escogi\u00f3 el expediente de la referencia y lo asign\u00f3, previo reparto, al Magistrado Alberto Rojas R\u00edos, para efectuar su revisi\u00f3n, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9\u00b0 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, indicando como criterio objetivo de selecci\u00f3n: asunto novedoso. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Planteamiento del caso \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La pretensi\u00f3n del ciudadano Efra\u00edn S\u00e1enz es que se deje sin efectos el Decreto 841 del 6 de septiembre de 2016, en el cual el Gobernador del Quind\u00edo le declar\u00f3 insubsistente en el cargo: \u201cDirector de Calidad Educativa del Departamento del Quind\u00edo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del accionante, la decisi\u00f3n de dar por terminada la referida relaci\u00f3n legal y reglamentaria desconoce la protecci\u00f3n especial denominada: ret\u00e9n social, en la cual considera que se encuentra incluido por ser una persona pr\u00f3xima a pensionarse, tal como lo reconoci\u00f3 la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo, en Resoluci\u00f3n 541 del 20 de diciembre de 2015, suscrita por el Jefe de Talento Humano de esa entidad. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, para el demandante, la administraci\u00f3n debe reintegrarlo a su puesto de trabajo, con el respectivo pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir, toda vez que su situaci\u00f3n le hace part\u00edcipe de la garant\u00eda constitucional referida, adem\u00e1s de tener un derecho reconocido en un acto administrativo que le declara en ret\u00e9n social, el cual la administraci\u00f3n debe cumplir a cabalidad y sobre el cual no puede realizarse ning\u00fan tipo de modificaci\u00f3n sin su permiso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la base de lo expuesto, considera que se vulneran los principios constitucionales de respeto del acto propio, debido proceso, seguridad social y el derecho fundamental al m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expone que a pesar de contar con otros mecanismos procesales para solucionar su caso, acude a la acci\u00f3n de tutela porque se encuentra enfermo \u2013ha sufrido un accidente cerebro vascular, infarto cerebral y episodio de convulsiones en 2015\u2212, raz\u00f3n por la cual, al ser el mecanismo de amparo expedito e informal, es id\u00f3neo para evitar que debido a su condici\u00f3n especial se genere un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
2.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La accionada se opone a las pretensiones, manifestando: (i) que el acto administrativo que reconoce la condici\u00f3n de ret\u00e9n social es inexistente, por falta de competencia del funcionario que lo expidi\u00f3, (ii) los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n no tienen la garant\u00eda constitucional referida, y (iii) la acci\u00f3n de tutela es improcedente porque el asunto debe tramitarse ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, aun ante la urgencia que afirma tener el actor, toda vez que puede solicitar la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo que lo declar\u00f3 insubsistente. \u00a0<\/p>\n
2.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Como se expuso en el ac\u00e1pite de hechos la tutela fue declarada improcedente por parte de las autoridades judiciales relacionadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que el argumento expuesto por los jueces de instancia, para declarar la improcedencia del amparo fue la falta de subsidiariedad, el primer problema jur\u00eddico que deber\u00e1 resolver esta Sala de Revisi\u00f3n es el relacionado con la idoneidad y eficacia de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, inclusive de la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo, para resolver el caso del se\u00f1or Efra\u00edn S\u00e1enz. \u00a0<\/p>\n
De encontrarse que el medio ordinario de defensa con el que cuenta el accionante es insuficiente para la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales, la Sala estudiar\u00e1 la procedibilidad material del amparo, para lo cual debe resolver el siguiente interrogante: \u00bfel Gobernador del Quind\u00edo pod\u00eda declarar insubsistente el nombramiento del ciudadano Efra\u00edn S\u00e1enz, a pesar de que es una persona de 64 a\u00f1os edad, con problemas de salud \u2013secuelas de accidente cerebrovascular, infarto cerebral y convulsiones\u2212 y que se encuentra cerca de pensionarse?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para obtener la respuesta al problema jur\u00eddico referido deber\u00e1n resolverse los siguientes interrogantes: (i) \u00bfel se\u00f1or Efra\u00edn S\u00e1enz se encuentra en la protecci\u00f3n especial denominada ret\u00e9n social o acaso se trata de un caso de estabilidad laboral por prepensionado?, (ii) \u00bftal garant\u00eda constitucional opera ipso iure o debe reconocerse por voluntad expresa del nominador?, (iii) la resoluci\u00f3n 541 de 2015 se puede reputar existente para la administraci\u00f3n y, de ser as\u00ed, cumple con el atributo de legalidad?, y (iv) \u00bfla confianza es un argumento suficiente para modificar la relaci\u00f3n legal y reglamentaria entre el Gobernador del Quind\u00edo y el Director de Calidad Educativa del Departamento del Quind\u00edo? \u00a0<\/p>\n
Para la Sala de Revisi\u00f3n, la respuesta a los asuntos expuestos deber\u00e1 tener en cuenta las siguientes materias de estudio: (i) \u00bfqu\u00e9 es y c\u00f3mo opera la protecci\u00f3n constitucional denominada ret\u00e9n social?, (ii) \u00bfla figura de prepensionado es una categor\u00eda aut\u00f3noma de protecci\u00f3n? Y (iii) \u00bfcu\u00e1les son las diferencias entre inexistencia e ilegalidad de los actos administrativos? Al final de cada apartado se extraer\u00e1 la respectiva regla de derecho para darle soluci\u00f3n progresiva al caso objeto de estudio. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cuesti\u00f3n previa: procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela en el asunto de la referencia \u00a0<\/p>\n
En caso de desconocer la estabilidad laboral que se genera por las situaciones espec\u00edficas, que se expondr\u00e1n en \u00e9ste cap\u00edtulo (infra 5.4), existen mecanismos para su protecci\u00f3n, como el medio de control: acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual, incluso, se puede solicitar la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, si el acto que desvincula a una persona de su puesto de trabajo amenaza la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales y puede llegar a generar un perjuicio irremediable, la acci\u00f3n de tutela es procedente para exigir el derecho a la estabilidad laboral que se desprende de la figura del ret\u00e9n social10. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no hay una regla general de procedibilidad, sino que deber\u00e1 estudiarse en cada caso en concreto las circunstancias que generan la protecci\u00f3n y la urgencia de la adopci\u00f3n de medidas que se derivan de ella, para establecer el mecanismo procesal eficaz para reclamar tal garant\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n frente al caso en concreto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Efra\u00edn S\u00e1enz no emple\u00f3 el medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual pod\u00eda solicitar la suspensi\u00f3n provisional de acto que le declar\u00f3 insubsistente en el Departamento del Quind\u00edo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los argumentos para ello fueron: \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se trata de una persona de 64 a\u00f1os de edad, que manifiesta no tener recursos econ\u00f3micos para garantizar su m\u00ednimo vital ni el de las personas que sostiene econ\u00f3micamente11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tiene problemas de salud:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02015-01-07\u2212: (i) accidente cerebro vascular, (ii) infarto cerebral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02015-11-23\u2212: atenci\u00f3n m\u00e9dica por convulsi\u00f3n12. \u00a0<\/p>\n
Los derechos fundamentales que pueden verse afectados son: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la seguridad social: no puede seguir realizando aportes para la pensi\u00f3n que estar\u00eda pr\u00f3ximo a recibir. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la salud: en la dimensi\u00f3n de continuidad, teniendo en cuenta que puede llegar a interrumpirse su tratamiento, cuando quede desafiliado del r\u00e9gimen contributivo, debido a los tr\u00e1mites que se requieren para la autorizaci\u00f3n de sus terapias en la modalidad subsidiada13. \u00a0<\/p>\n
Debido a las circunstancias expuestas el accionante pod\u00eda solicitar ante el juez contencioso la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo que le declar\u00f3 insubsistente, Decreto 841 de 6 de septiembre de 2016, pero ello hubiere sido inoficioso teniendo en cuenta que el demandante solicita que se respete la Resoluci\u00f3n 541 de 2015, la cual es inexistente para la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo y ese aspecto debe resolverse en la sentencia, como un asunto de fondo y no preliminar. Adem\u00e1s para acudir a la Jurisdicci\u00f3n Contenciosa debe agotar el requisito de procedibilidad de conciliaci\u00f3n ante la Procuradur\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la adopci\u00f3n de un fallo definitivo, e incluso la adopci\u00f3n de medidas cautelares, puede tardar, y, ante la posible configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, debido a la particular situaci\u00f3n del accionante, la Sala considera que el asunto de la referencia supera el requisito de subsidiariedad. \u00a0<\/p>\n
De otra parte la acci\u00f3n fue interpuesta el 26 de septiembre de 2016, es decir, dentro de las 3 semanas siguientes a la presunta vulneraci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual cumple con el requisito de inmediatez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente tanto el accionante como la accionada, son los directamente implicados en el asunto de la referencia, dado que el primero de estos exige el actuar de la administraci\u00f3n, en tanto que el segundo ejerce su defensa, se\u00f1alando que el acto que realiz\u00f3 se encuentra ajustado a la constituci\u00f3n y a la legalidad. Por ello, ambas partes se encuentran legitimadas \u2013por activa y pasiva, respectivamente, en el presente procedimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la acci\u00f3n de tutela de la referencia cumple con los requisitos para su estudio de fondo, pues supera la procedencia formal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El ret\u00e9n social: definici\u00f3n, fuente legal y constitucional, destinatarios y obligaciones \u00a0<\/p>\n
5.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Definici\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en sentencia \u00a0C-795 de 2009 defini\u00f3 ret\u00e9n social en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201c[mecanismo] por medio de la cual se busc\u00f3 que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protecci\u00f3n m\u00e1s intensa que a los dem\u00e1s servidores p\u00fablicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, a las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidaci\u00f3n estuviesen pr\u00f3ximos a obtener su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez. De no contarse con tal protecci\u00f3n, en virtud de la fusi\u00f3n, reestructuraci\u00f3n o liquidaci\u00f3n de las entidades p\u00fablicas objeto del programa de renovaci\u00f3n referido, esas personas quedar\u00edan desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren econ\u00f3mica o afectivamente de ellas.\u201d14. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fuente legal: \u00a0<\/p>\n
Ley 790 de 2002. Art\u00edculo 12: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe conformidad con la reglamentaci\u00f3n que establezca el Gobierno Nacional, no podr\u00e1n ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez en el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la presente ley.\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fuente constitucional: \u00a0<\/p>\n
La Corte en la sentencia T-638 de 2016, se\u00f1al\u00f3 que la protecci\u00f3n denominada ret\u00e9n social desarrolla el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, concretamente los incisos 3\u00ba y 4\u00ba, relativos a la obligaci\u00f3n de adoptar medidas de protecci\u00f3n en favor de \u201cgrupos vulnerables y personas en condici\u00f3n de debilidad manifiesta, y en las cl\u00e1usulas constitucionales que consagran una protecci\u00f3n reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los ni\u00f1os (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.)\u201d15. \u00a0<\/p>\n
5.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Destinatarios \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular la Sala reitera \u00edntegramente el numeral 13.1 de la sentencia T-802 de 2012: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Madres cabeza de familia16 sin alternativa econ\u00f3mica: Los jefes de personal, o quienes hagan sus veces, verificar\u00e1n en las hojas de vida de las servidoras p\u00fablicas, que pretendan beneficiarse de la protecci\u00f3n especial y en el sistema de informaci\u00f3n de la respectiva Entidad Promotora de Salud, EPS, y en las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar, que se cumplan las condiciones se\u00f1aladas en el presente decreto y que en el grupo familiar de la solicitante no existe otra persona con capacidad econ\u00f3mica que aporte al sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la condici\u00f3n de invalidez de los hijos, siempre que dependan econ\u00f3mica y exclusivamente de quien pretenda ser beneficiaria de la protecci\u00f3n especial, debe ser probada por la servidora p\u00fablica con un dictamen de la respectiva Junta de Calificaci\u00f3n de Invalidez; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Personas con limitaci\u00f3n visual o auditiva: Los servidores p\u00fablicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitaci\u00f3n, deben solicitar la valoraci\u00f3n de dicha circunstancia, a trav\u00e9s de la Empresa Promotora de Salud, EPS, a la cual est\u00e9n afiliados y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificaci\u00f3n. El organismo o entidad, en caso de duda, solicitar\u00e1 por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificaci\u00f3n de la valoraci\u00f3n presentada al Instituto Nacional para Ciegos (INCI) para las limitaciones visuales; y al Instituto Nacional para Sordos (Insor) para las limitaciones auditivas; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica o mental: Los servidores p\u00fablicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitaci\u00f3n, deben obtener el dictamen de calificaci\u00f3n del equipo interdisciplinario de calificaci\u00f3n de invalidez de la Empresa Promotora de Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, a la cual est\u00e9n afiliados, o de no existir este organismo, de la Junta de Calificaci\u00f3n de Invalidez y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificaci\u00f3n. El organismo o entidad, podr\u00e1 solicitar por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificaci\u00f3n de la valoraci\u00f3n presentada a las Juntas de Calificaci\u00f3n de Invalidez; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d)\u00a0Personas pr\u00f3ximas a pensionarse:\u00a0Sin perjuicio de que el servidor p\u00fablico que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condici\u00f3n que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) a\u00f1os o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.\u201d17. \u00a0<\/p>\n
5.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Obligaciones \u00a0<\/p>\n
Garantizar la estabilidad laboral de los sujetos relacionados con anterioridad (supra 4.4), en el sentido de evitar suprimir los cargos que estos ocupen en la administraci\u00f3n, hasta el momento en que culminen los procesos de reestructuraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Conclusi\u00f3n frente al caso en concreto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al accionante no le asiste la raz\u00f3n, al exigir estabilidad laboral bajo la categor\u00eda referida con anterioridad. No obstante, la Sala debe analizar, si el hecho de estar pr\u00f3ximo a pensionarse genera una protecci\u00f3n constitucional aut\u00f3noma, como pasar\u00e1 a estudiarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La figura de prepensionado como categor\u00eda aut\u00f3noma de protecci\u00f3n. Diferencias con el ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
6.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Corte en sentencias T-186 de 2013 y T-638 de 2016, expuso que la protecci\u00f3n de la estabilidad laboral de las personas que est\u00e1n pr\u00f3ximas a pensionarse no se fundamenta en un mandato legal sino en principios de orden constitucional. Ello con el prop\u00f3sito de diferenciar de la protecci\u00f3n que se genera del ret\u00e9n social y la que se produce en otras situaciones. Al respecto expuso lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon todo, debe hacerse una distinci\u00f3n conceptual de especial importancia para la soluci\u00f3n de los problemas jur\u00eddicos materia de esta decisi\u00f3n. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacci\u00f3n de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se ver\u00edan gravemente interferidos por el retiro del empleo p\u00fablico. \u00a0Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del ret\u00e9n social, para concluir err\u00f3neamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresi\u00f3n ante la liquidaci\u00f3n de la entidad y en el marco de los procesos de restructuraci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica\u201d18. \u00a0<\/p>\n
6.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La protecci\u00f3n de los prepensionados por ret\u00e9n social tiene car\u00e1cter objetivo, esto es, que acreditado que la persona se encuentra dentro de los 3 a\u00f1os anteriores al reconocimiento de su pensi\u00f3n, tal protecci\u00f3n opera en virtud de la ley, incluso en los casos de empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n, como se expuso en la sentencia T-802 de 2012:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protecci\u00f3n especial. Pues resulta claro que la intenci\u00f3n de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableci\u00f3 que el ret\u00e9n social opera para los procesos de liquidaci\u00f3n y de reestructuraci\u00f3n independientemente si es del orden nacional o departamental, es as\u00ed, que por la naturaleza de la vinculaci\u00f3n como en cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, no se pierde la condici\u00f3n de ser un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Esta situaci\u00f3n que debe ser evaluada dentro del desarrollo del\u00a0 estudio t\u00e9cnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el an\u00e1lisis de las hojas de vida y de informaci\u00f3n que resulta de f\u00e1cil acceso para el empleador, como es el caso de los prepensionados.\u201d19. \u00a0<\/p>\n
6.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De otra parte, en los casos en los cuales opera la figura de protecci\u00f3n a prepensionados \u2013de manera aut\u00f3noma y no por ret\u00e9n social\u2212 la estabilidad laboral reforzada de empleados del sector p\u00fablico, e incluso privado, obedece a aspectos subjetivos, como la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. En efecto la sentencia T-638 de 2016 dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica como requisito para ser considerado sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculaci\u00f3n suponga una afectaci\u00f3n de su m\u00ednimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensi\u00f3n son la fuente de su sustento econ\u00f3mico. En efecto, la mera condici\u00f3n de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculaci\u00f3n est\u00e1 poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la \u00fanica fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4. En suma, la estabilidad laboral de los prepensionados es una garant\u00eda constitucional de los trabajadores del sector p\u00fablico o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez. De otro lado, no basta la mera condici\u00f3n de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales.\u201d20. \u00a0<\/p>\n
6.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ahora bien, para resolver el asunto propuesto en la acci\u00f3n de tutela de referencia, es pertinente resolver el siguiente interrogante: \u00bfLas previsiones sobre estabilidad laboral reforzada en empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n, establecidas en los casos de ret\u00e9n social, se hacen extensibles a las situaciones en las cuales no existe proceso de reestructuraci\u00f3n de la administraci\u00f3n?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver tal cuesti\u00f3n es preciso realizar las siguientes diferenciaciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por regla general los empleos en el sector p\u00fablico son de carrera con excepci\u00f3n de los cargos de: (i) per\u00edodo y (ii) libre nombramiento y remoci\u00f3n (cargos de direcci\u00f3n, manejo y confianza). En el caso de este \u00faltimo el elemento preponderante de la vinculaci\u00f3n es la confianza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En los casos de procesos de reestructuraci\u00f3n de la administraci\u00f3n, la desvinculaci\u00f3n no obedece a la voluntad del nominador de terminar la relaci\u00f3n legal y reglamentaria, sino que obedece a una causa externa e inimputable al empleado o al empleador, la cual no s\u00f3lo pone fin a la relaci\u00f3n entre la administraci\u00f3n y quien le presta sus servicios, sino que acaba con el propio empleo o cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En la declaratoria de insubsistencia, cuando no media proceso de reestructuraci\u00f3n, la desvinculaci\u00f3n obedece a la facultad discrecional que tiene la administraci\u00f3n para dar por terminada la relaci\u00f3n laboral, teniendo en cuenta que en los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n el nominador se encuentra facultado para determinar la idoneidad de sus funcionarios en ese tipo de empleos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo expuesto, la estabilidad laboral de las personas prepensionadas que han sido nombradas bajo la modalidad de libre nombramiento y remoci\u00f3n, tiene raz\u00f3n de ser porque no hay voluntad por parte de su nominador de poner fin a esa relaci\u00f3n legal y reglamentaria, sino que una causa externa \u2013como la liquidaci\u00f3n de la entidad\u2212 es la culpable del rompimiento del v\u00ednculo laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, en los casos en los cuales la administraci\u00f3n ejerce su facultad discrecional para retirar a una persona del servicio p\u00fablico, hay una manifestaci\u00f3n clara e inequ\u00edvoca de poner fin a la relaci\u00f3n legal y reglamentaria, sin que ello se produzca necesariamente por una actuaci\u00f3n espec\u00edfica de quien ocup\u00f3 el cargo en la modalidad de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sino porque la relaci\u00f3n entre nominador y empleado, en ese tipo de cargos, est\u00e1n fundadas en la discrecionalidad para nombrar funcionarios que a su juicio sean id\u00f3neos para desarrollar funciones de direcci\u00f3n, manejo y confianza. \u00a0<\/p>\n
6.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Conclusi\u00f3n frente al caso en concreto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n por estabilidad laboral reforzada a personas en condici\u00f3n de prepensionado, no opera en los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, como lo es el de Director de Calidad Educativa del Departamento del Quind\u00edo. \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de estudio el Gobernador del Departamento del Quind\u00edo pod\u00eda declarar insubsistente al accionante, toda vez que tiene plena autonom\u00eda para nombrar a las personas que considere id\u00f3neas para el desarrollo de funciones de direcci\u00f3n, manejo y confianza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es pertinente recordar que, aunque el actor se encuentre a menos de 3 a\u00f1os para que le sea reconocida su pensi\u00f3n de vejez, el cargo que ocupa se encuentra bajo la excepci\u00f3n constitucional a los cargos de carrera, por fundamentarse en la confianza. As\u00ed las cosas, otorgar una protecci\u00f3n objetiva, como la de prepensionados en cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, puede afectar seriamente la gobernabilidad o ejercicio de las funciones del nominador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al tratarse de empleos extraordinarios, para la ejecuci\u00f3n de programas pol\u00edticos, o para la asesor\u00eda de personas en cargos que requieren plena autonom\u00eda, no puede aplicarse las protecciones que la Corte ha establecido en otro tipo de empleos como los de carrera (T-186 de 2013), provisionales (T-326 de 2014), trabajadores oficiales (T-357 de 2016) e incluso aquellos de empresas privadas (T-638 de 2016).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Diferencias entre inexistencia e ilegalidad de los actos administrativos \u00a0<\/p>\n
7.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Existencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha expuesto que la existencia del acto administrativo se reputa desde el momento en que la voluntad de la Administraci\u00f3n se manifiesta a trav\u00e9s de una decisi\u00f3n \u201cdesde el momento en que es producido por la Administraci\u00f3n, y en s\u00ed mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jur\u00eddicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo est\u00e1 ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedici\u00f3n, condicionada, claro est\u00e1, a la publicaci\u00f3n o notificaci\u00f3n del acto, seg\u00fan sea de car\u00e1cter general o individual.\u201d21. \u00a0<\/p>\n
Para el nacimiento de un acto administrativo se necesita siempre: \u201cel \u00f3rgano o sujeto que lo profiera, una declaraci\u00f3n emanada de ese sujeto, un objeto o asunto sobre el cual recae la declaraci\u00f3n, la forma que en el caso espec\u00edfico tiene aquella y el fin que la misma debe lograr\u201d22 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado que de faltar un requisito sustancial o un elemento que forma parte de la esencia del acto, necesariamente este no puede existir23. En relaci\u00f3n con el sujeto u \u00f3rgano, es importante mencionar que debe estar investido con la potestad para actuar en nombre de la administraci\u00f3n, esto es, que debe ser titular del poder legal para ello. La doctrina explica la importancia de lo expuesto en los siguientes t\u00e9rminos: Si el \u00f3rgano careciese de dicho poder legal \u201csu manifestaci\u00f3n de voluntad estar\u00eda, en principio, desprovista de valor jur\u00eddico. No habr\u00eda aqu\u00ed acto jur\u00eddico: Este ser\u00eda inexistente, y no meramente irregular. Es muy importante subrayar esto.\u201d24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, se ha expuesto que la falta de elementos esenciales del acto administrativo \u201ctales como son el sujeto, el objeto y la forma. La falta de cualquiera de estos elementos esenciales trae aparejada la ausencia del mismo acto. En estos supuestos el acto no ha nacido, precisamente por falta de los elementos esenciales. Distinta es la situaci\u00f3n de que hubiera vicios, defectos de forma, etc. En estos casos el acto habr\u00eda nacido a aunque afectado por un vicio que podr\u00eda dar lugar a su invalidez.\u201d25. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el profesor Jaime Vidal Perdomo ha definido la inexistencia del acto administrativo as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Se entiende por acto inexistente el que carece de los elementos sustanciales de fondo, como si el ministro de Defensa dicta una providencia sobre asuntos mineros, o cuando el acto no lo suscribe la autoridad que deba hacerlo, y le da dos consecuencias: los actos inexistentes no obligan, no se puede pedir su anulaci\u00f3n porque s\u00f3lo se anula lo que ha adquirido existencia, aunque la acci\u00f3n judicial puede enderezarse a que el juez declare que por raz\u00f3n de la inexistencia no hay lugar a la anulaci\u00f3n.”26. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la inexistencia del acto administrativo puede predicarse cuando el funcionario que emite una voluntad a nombre de la administraci\u00f3n no tiene poder legal para obligar a la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ilegalidad \u00a0<\/p>\n
Esta se genera cuando el acto es contrario a la ley, por lo cual su nacimiento se encuentra viciado, pero tiene plena existencia jur\u00eddica, la cual s\u00f3lo desaparece mediante declaratoria de nulidad por parte de la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa. \u00a0<\/p>\n
Entonces, el acto contrario a la ley no es inexistente y como tal debe emplearse un procedimiento para dejarle sin efectos e incluso declararse su nulidad, con el prop\u00f3sito de relevar a la administraci\u00f3n de las obligaciones adquiridas en el mismo, situaci\u00f3n diferente a del acto con defectos en los elementos esenciales que le conforman, en el cual la administraci\u00f3n no est\u00e1 obligada a emplear mecanismos procesales para justificar su inobservancia. \u00a0<\/p>\n
7.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Conclusi\u00f3n frente al caso en concreto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha expuesto que la administraci\u00f3n debe respetar sus propios actos, toda vez que \u201cgenera con ello una situaci\u00f3n particular y concreta, en cuya estabilidad el afectado pudiera de buena fe confiar, de desconocer su propio acto y vulnerar con ello los principios de buena fe y de confianza leg\u00edtima.\u201d27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de estudio debe determinarse si la administraci\u00f3n efectivamente se oblig\u00f3 con el accionante por medio acto administrativo, para lo cual deber\u00e1 analizarse, en primer lugar, si la Resoluci\u00f3n 541 de 2015, cumple con los requisitos esenciales para su existencia, en caso de que se satisfaga tal exigencia se tratar\u00eda de un asunto de legalidad, la cual obligar\u00eda a la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo a cumplir con el contenido de la misma hasta que inicie la revocatoria del mismo o, de considerarlo necesario, la acci\u00f3n de lesividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La parte accionada manifiesta que el acto administrativo: Resoluci\u00f3n 541 de 2015, es inexistente pues quien lo profiri\u00f3: Director de Talento Humano de la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo, no tiene la potestad para obligar al Departamento, ni para disponer la permanencia en los cargos, toda vez que no es el nominador del empleo denominado: Director T\u00e9cnico en la Dependencia de calidad educativa, grado 04, c\u00f3digo 009, adscrita a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la declaraci\u00f3n efectuada por el Director de talento humano de la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo no regula la situaci\u00f3n legal del accionante, toda vez que el acto administrativo que modifica la situaci\u00f3n de \u00e9ste frente a la administraci\u00f3n es la que le declar\u00f3 insubsistente y le retir\u00f3 del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la responsabilidad por el incumplimiento del acto propio, si a bien lo tiene el accionante, podr\u00e1 estudiarse en la jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, con el prop\u00f3sito de determinar, stricto sensu, si la declaratoria del Director de Talento Humano\u00a0 de la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo constituye un acto administrativo y de llegar a concluirse que lo es, si el mismo presenta un vicio que afecta su legalidad o existencia. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0S\u00edntesis de la decisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Efra\u00edn S\u00e1enz quien se desempe\u00f1aba como Director de Calidad Educativa del Departamento del Quind\u00edo, en calidad de empleado de libre nombramiento y remoci\u00f3n, fue declarado insubsistente por el Gobernador del Quind\u00edo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or S\u00e1enz interpuso acci\u00f3n de tutela contra esa decisi\u00f3n, argumentando que le hab\u00eda sido reconocida la protecci\u00f3n constitucional de denominada ret\u00e9n social en calidad de prepensionado por parte del Director de Talento Humano de la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo, por medio la Resoluci\u00f3n 541 de 2015, lo cual implicaba que no pod\u00eda retir\u00e1rsele de su empleo hasta que alcanzara el estatus para acceder a la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
En las decisiones de instancia los jueces declararon el amparo improcedente, porque consideraron que no cumpli\u00f3 con el requisito de subsidiariedad, toda vez que no interpuso la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
La Sala de revisi\u00f3n consider\u00f3 que deb\u00eda resolverse el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfel Gobernador del Quind\u00edo pod\u00eda declarar insubsistente el nombramiento del ciudadano Efra\u00edn S\u00e1enz?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de resolver el problema planteado se procedi\u00f3 a efectuar, en primera medida, el estudio de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, en el cual la Sala determin\u00f3 que a pesar de no haber presentado la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, la tutela resultaba procedente toda vez que el medio ordinario de defensa aunque id\u00f3neo resultaba ineficaz, debido a las condiciones particulares del accionante, las cuales se resumen as\u00ed: adulto mayor de 64 a\u00f1os, desempleado y con personas a cargo, con problemas de salud entre los cuales se incluye un accidente cerebro vascular e infarto cerebral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad, la Sala estudi\u00f3 si el accionante se encontraba dentro de la protecci\u00f3n constitucional denominada ret\u00e9n social y para tal efecto, estudi\u00f3 la definici\u00f3n, fuente legal y constitucional, destinatarios y obligaciones de esa figura legal, para luego concluir que el accionante no era beneficiario de tal medida, toda vez que la entidad en donde laboraba no se encontraba en proceso de reestructuraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Luego, se analiz\u00f3 la figura de prepensionado, como categor\u00eda aut\u00f3noma de protecci\u00f3n, en la cual se concluy\u00f3 que frente al caso espec\u00edfico del accionante no hab\u00eda lugar a aplicarla, toda vez que se encontraba en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n y, por tanto, no pod\u00eda establecerse una protecci\u00f3n objetiva en cabeza del trabajador, m\u00e1xime cuando tales empleos son provistos de manera discrecional por el nominador por ser de direcci\u00f3n, manejo y confianza. \u00a0<\/p>\n
Finalmente se analiz\u00f3 si la resoluci\u00f3n 541 de 2015, proferida por el Director de Talento Humano del Departamento del Quind\u00edo, obligaba a la administraci\u00f3n a restablecer en su empleo al accionante y para tal prop\u00f3sito se estudiaron las diferencias entre la inexistencia e ilegalidad de los actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, la Sala concluy\u00f3 que la responsabilidad por tal declaratoria, si a bien lo tiene el accionante, podr\u00e1 estudiarse en la jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo en donde podr\u00e1 debatirse su existencia y legalidad. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que la acci\u00f3n de tutela es procedente desde el punto de vista formal, al cumplir con los presupuestos de legitimidad por activa, inmediatez y subsidiariedad, la Sala revocar\u00e1 las decisiones de instancia, que la declararon improcedente y negar\u00e1 la protecci\u00f3n invocada toda vez que la accionada no vulner\u00f3 los derechos fundamentales del accionante. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas en primera instancia, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funci\u00f3n de Conocimiento de Armenia \u2013Quind\u00edo\u2212, el 6 de octubre de 2016, que concluy\u00f3 en segunda instancia mediante la decisi\u00f3n adoptada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes de Armenia \u2013Quind\u00edo\u2212, el 1\u00ba de noviembre de 2016, mediante las cuales se declar\u00f3 improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social integral, invocados por el ciudadano Efra\u00edn S\u00e1enz, dentro del proceso de acci\u00f3n de tutela que formul\u00f3 contra la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su lugar, NEGAR el amparo de las garant\u00edas ius fundamentales reclamadas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente providencia judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Por la Secretar\u00eda de la Corporaci\u00f3n, L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
ROC\u00cdO LOAIZA MILI\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Secretaria General (e) \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INSUBSISTENTE A PERSONA PROXIMA A PENSIONARSE-No se satisface el requisito de subsidiariedad (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia T-460 del 18 de julio de 2017 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-6.065.140 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a la decisi\u00f3n adoptada por la Sala Octava de Revisi\u00f3n en la sentencia T-460 del 18 de julio de 2017, en el expediente de la referencia, me permito presentar Aclaraci\u00f3n de Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
A\u00fan cuando estoy de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia aludida, lo cierto es que, en mi criterio, en el asunto sub examine no se satisface el requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela, tal como se explica a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-460 de 2017 se se\u00f1al\u00f3 que el requisito de subsidiariedad se encuentra superado, habida consideraci\u00f3n que el tutelante Efra\u00edn S\u00e1enz tiene 64 a\u00f1os28 de edad y, adem\u00e1s, no cuenta con recursos econ\u00f3micos para el sostenimiento de dos personas a su cargo29. Adicionalmente, el referido ciudadano padece los siguientes quebrantos de salud: i) accidente cerebrovascular e infarto cerebral sufridos el 7 de enero de 2015; ii) atenci\u00f3n m\u00e9dica por convulsiones padecidas el 23 de noviembre de 2015.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a lo anterior, una vez examinado el acervo probatorio del proceso, se observ\u00f3 que pese a que el tutelante padeci\u00f3 unas enfermedades cerebrovasculares en el a\u00f1o de 2015, lo cierto es que de la correspondiente historia cl\u00ednica se desprende que la situaci\u00f3n de vulnerabilidad est\u00e1 superada, por cuanto, las convulsiones s\u00f3lo se presentaron por una vez y, a partir de all\u00ed, seg\u00fan lo probado en el expediente, su estado de salud ha sido estable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante tal perspectiva, resulta menester analizar si la sola avanzada edad del tutelante constituye raz\u00f3n suficiente para concluir que se est\u00e1 en presencia de un sujeto de especial protecci\u00f3n, a efectos de entender superado el requisito de subsidiariedad de la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, la condici\u00f3n de vulnerabilidad de la tutelante supone la acreditaci\u00f3n de las siguientes tres condiciones, necesarias y conjuntamente suficientes, en el peticionario: (i) pertenecer a un grupo de especial protecci\u00f3n constitucional, en particular al de la tercera edad -criterio objetivo, (ii) encontrarse en una situaci\u00f3n de riesgo -criterio subjetivo negativo y (iii) carecer de capacidad de resiliencia para esperar la finalizaci\u00f3n de la v\u00eda judicial ordinaria -criterio subjetivo positivo. De conformidad con las referidas condiciones, se tiene lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El tutelante pertenece a un grupo de especial protecci\u00f3n del Estado, esto es, est\u00e1 dentro de la categor\u00eda de adulto mayor ya que a la fecha cuenta con 64 a\u00f1os de edad. Empero, se advierte que encontrarse en la categor\u00eda de adulto mayor no constituye argumento suficiente para ser considerado vulnerable, por lo cual se continuar\u00e1 con el estudio del aspecto subsiguiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El tutelante no presenta alguna situaci\u00f3n de riesgo o peligro que afecte el desarrollo de su vida, por cuanto, si bien el se\u00f1or Efra\u00edn S\u00e1enz sufri\u00f3 unas afecciones de car\u00e1cter neurol\u00f3gico, lo cierto es que, seg\u00fan lo probado en el expediente, dicha situaci\u00f3n se encuentra superada, tal como lo indiqu\u00e9 ab initio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Habida consideraci\u00f3n de que la segunda condici\u00f3n no se encuentra superada, resulta innecesario continuar con el an\u00e1lisis del tercer requisito y, en consecuencia, no resulta posible afirmar que se est\u00e1 en presencia de un sujeto vulnerable dentro del asunto que ocup\u00f3 la atenci\u00f3n de la Sala Octava de Revisi\u00f3n, circunstancia que obligaba al tutelante a acudir a la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa a fin de controvertir la legalidad de los actos administrativos dictados por la Gobernaci\u00f3n del Quind\u00edo. \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto, \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
1 Cuaderno principal de la demanda. Folio 2. \u00a0<\/p>\n
2 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
3 Ib\u00edd. Folio 2. \u00a0<\/p>\n
4 Ib\u00edd. Folio 3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ib\u00edd. Folio 93 al 96. \u00a0<\/p>\n
6 Ib\u00edd. Folio 101. \u00a0<\/p>\n
7 Ib\u00edd. Folio 153. \u00a0<\/p>\n
8 Ib\u00edd. Folio 155. \u00a0<\/p>\n
9 Ib\u00edd. Folio 160. \u00a0<\/p>\n
10 Cfr. Sentencias SU-897 de 2012, T-009 de 2008, T-1238 de 2008 y SU-389 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Cuaderno principal de la demanda. Folio 3. \u00a0<\/p>\n
12 Ib\u00edd. Folios 30 al 86. \u00a0<\/p>\n
13 No se pretende indicar que quede sin protecci\u00f3n sino que la misma, puede tomar algo de tiempo. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia C-795 de 2009. \u00c9nfasis agregado. \u00a0<\/p>\n
15 Cfr. Sentencia T-638 de 2016. \u00a0<\/p>\n
16 En sentencia C-044 de 2004, la garant\u00eda se extendi\u00f3 a los padres cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-802 de 2012.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-186 de 2013. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-802 de 2012. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-638 de 2016. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia C-069 de 1995. \u00a0<\/p>\n
22 Berrocal Guerrero, Luis Enrique (2016). Manual del acto administrativo. Librer\u00eda Ediciones del Profesional. S\u00e9ptima edici\u00f3n. P\u00e1g. 89. \u00a0<\/p>\n
23 Cfr. Sentencia C-069 de 1995. \u00a0<\/p>\n
24 Jez\u00e8, Gast\u00f3n (1948). Principios Generales del derecho administrativo. Traducci\u00f3n directa de la tercera edici\u00f3n francesa, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1948. P\u00e1gina 30 y 31. \u00a0<\/p>\n
25 Diez, Manuel Mar\u00eda (1956). El acto administrativo. Buenos Aires, 1\u00aa edici\u00f3n. P\u00e1gina 311. Edici\u00f3n 1961. P\u00e1ginas 388 y 389. \u00a0<\/p>\n
26 Citado en la sentencia C-069 de 1995. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia T-722 de 2012, en la cual se cita la sentencia T-544 de 2003. Cfr. T-588 de 2014. \u00a0<\/p>\n
28 Se advierte que en el expediente obra copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Efra\u00edn S\u00e1enz de la cual se desprende que el tutelante actualmente tiene 65 a\u00f1os de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Fls. 11-12 cuad. 1.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-460\/17 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INSUBSISTENTE A PERSONA PROXIMA A PENSIONARSE-Procedencia excepcional \u00a0 RETEN SOCIAL-Definici\u00f3n \u00a0 La Corte Constitucional en sentencia \u00a0C-795 de 2009 defini\u00f3 ret\u00e9n social en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cmecanismo por medio de la cual se busc\u00f3 que en los procesos de reforma institucional, se […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25549","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25549","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25549"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25549\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25549"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25549"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25549"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}