\u00a0 \u00a0 Sentencia T-500\/17 \u00a0<\/p>\n
SOLICITUD DE REPATRIACION DE CONCIUDADANOS COLOMBIANOS RECLUIDOS EN EL EXTERIOR-Caso en que es negada repatriaci\u00f3n por autoridades nacionales competentes, por no existir un convenio bilateral con el pa\u00eds extranjero\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXEQUATUR-Concepto\/EXEQUATUR-Tr\u00e1mite \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la Real Academia Espa\u00f1ola, la palabra\u00a0exequatur\u00a0proviene del lat\u00edn\u00a0exequ\u0101tur\u00a0\u201cejec\u00fatese\u201d y significa en derecho el\u00a0\u201creconocimiento en un pa\u00eds de las sentencias dictadas por tribunales de otro Estado\u201d. En cuanto al tr\u00e1mite de\u00a0exequatur\u00a0(art. 517 C.P.P.), la solicitud\u00a0\u201cdeber\u00e1 ser tramitada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. Este remitir\u00e1 el asunto a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la que decidir\u00e1 sobre la ejecuci\u00f3n de la sentencia extranjera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRASLADO DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA-Facultades discrecionales \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE LOS INTERNOS E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Reiteraci\u00f3n de sentencia T-439\/13 \u00a0<\/p>\n
PERSONAS CONDENADAS EN EL EXTERIOR-Solicitud de repatriaci\u00f3n de conciudadanos colombianos recluidos en el extranjero y Convenios Bilaterales suscritos por Colombia \u00a0<\/p>\n
TRATADO DE REPATRIACION DE PERSONAS CONDENADAS EN EL EXTERIOR-\u00c1mbito de aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS CONDENAS EN EL EXTERIOR E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orden a la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos, proferir una nueva recomendaci\u00f3n sobre solicitud de repatriaci\u00f3n de ciudadano al Ministro de Justicia y del Derecho \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente No. T- 6.080.803 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por la Defensor\u00eda del Pueblo, actuando en representaci\u00f3n del ciudadano Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas y de sus hijos menores de edad, en contra de la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Consulado de Colombia en Hong Kong, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Defensor\u00eda Delegada para la Pol\u00edtica Criminal y Penitenciaria y la Oficina de Asuntos Internacionales de la Defensor\u00eda del Pueblo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diecisiete (2017). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas R\u00edos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los Art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como en los Art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 02 de 2015 -Reglamento de la Corte Constitucional-, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido en \u00fanica instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, D. C., el 21 de febrero de 2017, el cual resolvi\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela instaurada por la Defensor\u00eda del Pueblo, actuando en representaci\u00f3n1 del ciudadano Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas y sus hijos, contra la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos; el Ministerio de Justicia y del Derecho; el Consulado de Colombia en Hong Kong; el Ministerio de Relaciones Exteriores; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC); la Defensor\u00eda Delegada para la Pol\u00edtica Criminal y Penitenciaria y la Oficina de Asuntos Internacionales de la Defensor\u00eda del Pueblo, por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida digna, a la unidad familiar, al debido proceso, al inter\u00e9s superior del menor y de petici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue seleccionado para revisi\u00f3n mediante Auto del diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cuatro, integrada por la Magistrada Mar\u00eda Victoria Calle Correa y el Magistrado Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. HECHOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas, ciudadano colombiano, de 46 a\u00f1os de edad, fue condenado el 18 de marzo de 2013, por el Alto Tribunal de la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong -en adelante \u201cRAEHK\u201d-, a una pena de 14 a\u00f1os de prisi\u00f3n por el cargo \u00fanico de \u201ctr\u00e1fico en droga peligrosa\u201d al portar 600 gramos de coca\u00edna al llegar al aeropuerto internacional de Hong Kong, Chek Lap Kok. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 28 de noviembre de 2013, el accionante elev\u00f3 solicitud de traslado a Colombia ante la autoridad competente en Hong Kong. Acto seguido, el Se\u00f1or Charles Leung, Secretario de Seguridad de la RAEHK, luego de verificar la procedencia de la petici\u00f3n, imparti\u00f3 visto bueno y remiti\u00f3 la solicitud de traslado al Consulado de Colombia en Hong Kong. Adem\u00e1s, adjunt\u00f3 los documentos que establecen los requisitos y condiciones por la RAEHK para la procedencia de la repatriaci\u00f3n del connacional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por medio de la \u201cCircular CHK 520\/014 para los colombianos condenados en Hong Kong\u201d del 20 de noviembre de 2014, el Consulado de Colombia le comunic\u00f3 al actor que, de acuerdo con los lineamientos establecidos por la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos, el traslado de connacionales solo ser\u00eda procedente por estrictas razones humanitarias, cuando no exista convenio bilateral. Dichas razones incluyen: (i) enfermedad grave del interno o de los padres, hijos, esposa o compa\u00f1era permanente debidamente certificada; (ii) edad avanzada (a partir de los 65 a\u00f1os de edad) y; (iii) \u00a0estado de invalidez del interno debidamente certificado2.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante Resoluci\u00f3n 607 del 12 de agosto de 2015, el Ministerio de Justicia y del Derecho resolvi\u00f3 negar 27 traslados solicitados por ciudadanos colombianos, entre ellos el accionante. Esto, en raz\u00f3n a \u201cla inexistencia de Instrumento Bilateral de traslado de personas condenadas entre la Republica de Colombia y la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong\u201d, ya que el se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas no se encuentra cobijado por alguna raz\u00f3n humanitaria, de acuerdo con la recomendaci\u00f3n realizada el d\u00eda 29 de mayo del 2015, por la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos al Ministro de Justicia y del Derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Mediante escrito del 15 de agosto de 2015, el actor present\u00f3 una serie de denuncias ante el Consulado de Colombia en Hong Kong y el Secretario de Seguridad de la RAEHK, respecto de las condiciones en las que se encuentra cumpliendo su condena. Destaca la existencia de: i) actos de sabotaje y contaminaci\u00f3n de alimentos3, ii) tratos denigrantes por parte de los guardias de seguridad con los connacionales e hispanohablantes, iii) deficiente atenci\u00f3n en salud, iv) riesgos a su integridad f\u00edsica por ser colombiano, entre otras.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La decisi\u00f3n del 12 de agosto de 2015, fue comunicada al actor por la C\u00f3nsul de Colombia en Hong Kong el 20 de agosto del mismo a\u00f1o, inform\u00e1ndole que contra dicho acto proced\u00eda recurso de reposici\u00f3n. El 3 de septiembre del mismo a\u00f1o, interpuso el mencionado recurso para terminar de cumplir su condena en Colombia. Agreg\u00f3 que debe aplicarse el principio internacional de reciprocidad en virtud de la aprobaci\u00f3n que otorg\u00f3 la RAEHK en su caso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 22 de octubre de 2015, el Ministerio de Justicia y del Derecho profiri\u00f3 Resoluci\u00f3n No. 831 en la que confirm\u00f3 el acto recurrido puesto que incumple con los requisitos \u201chumanitarios\u201d fijados para la procedencia del traslado. Asimismo afirm\u00f3 que: \u201c\u2026si bien el Gobierno Hongkon\u00e9s autoriz\u00f3 la entrega del accionante, por s\u00ed sola esta disposici\u00f3n no tiene aplicaci\u00f3n en la Rep\u00fablica de Colombia, toda vez que no hace parte del ordenamiento jur\u00eddico de este pa\u00eds ni tampoco fue acordada por el Estado Colombiano, por tanto no resulta vinculante para este pa\u00eds\u201d. Dicho acto fue notificado al se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas el 4 de noviembre de 2015.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 28 de diciembre de 2015, el actor solicit\u00f3 que se remitiera su solicitud realizada ante el Consulado de Colombia en Hong Kong al Ministro de Justicia y del Derecho para que conociera de la denuncia y declaraci\u00f3n hecha el d\u00eda 15 de agosto de 20154. El 7 de enero del a\u00f1o 2016, se le inform\u00f3 que \u201cno ha recibido el oficio a que se hace referencia\u201d, acto seguido, le fue enviada la petici\u00f3n al Ministerio de Relaciones Exteriores para que diera contestaci\u00f3n a lo demandado por el actor. Adem\u00e1s, le comunicaron que entre la Rep\u00fablica de Colombia y la Rep\u00fablica Popular de China se est\u00e1n realizando acercamientos tendientes a negociar y acordar un Tratado de Personas Condenadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 27 de marzo de 2016, el accionante elev\u00f3 una nueva petici\u00f3n ante el Ministerio de Justicia y del Derecho en la que solicit\u00f3 su repatriaci\u00f3n a la Rep\u00fablica de Colombia; el Gobierno Hongkon\u00e9s nuevamente emiti\u00f3 decisi\u00f3n favorable, adjuntando requisitos y procedimiento a realizar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante Resoluci\u00f3n No. 0566 del 12 de agosto de 2016, el Ministerio accionado resolvi\u00f3 negar la nueva solicitud de acuerdo a la recomendaci\u00f3n realizada por la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos, por cuanto no se invoc\u00f3 alg\u00fan criterio humanitario dispuesto para el traslado de condenados cuando no exista un convenio bilateral.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La anterior decisi\u00f3n le fue notificada al accionante el 29 de agosto del mismo a\u00f1o, sin embargo, no se present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n, pese a que el se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas solicit\u00f3, en la misma fecha, a la Defensor\u00eda del Pueblo: \u201c\u2026actuar en mi nombre, representaci\u00f3n, defensa de mis derechos fundamentales y en virtud de la funci\u00f3n espec\u00edfica de la Defensor\u00eda del Pueblo presentar recurso de reposici\u00f3n en contra del acto administrativo resoluci\u00f3n n\u00famero 0566 del 12 de agosto del 2016\u201d5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En el escrito de tutela se resalta la presunta vulneraci\u00f3n a la unidad familiar y al inter\u00e9s superior de dos menores de edad, \u201cpues mi compa\u00f1era permanente e hijos menores de edad adem\u00e1s de padecer la circunstancia de no poder siquiera visitarme, afecta el inter\u00e9s superior de mi hijo Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia de 6 a\u00f1os de edad y de mi hija Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz de 15 a\u00f1os de edad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. PRETENSIONES \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la negativa a sus solicitudes de traslado a su pa\u00eds de origen emitidas por el Ministerio de Justicia y del Derecho mediante resoluciones n\u00famero 06076 y 05667 de 12 de agosto de 2015 y 12 de agosto de 2016, el accionante solicit\u00f3 al Defensor del Pueblo, que sea interpuesta acci\u00f3n de tutela en su nombre y el de sus hijos, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la vida digna, a la unidad familiar, al debido proceso, al inter\u00e9s superior del menor y de petici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el escrito de tutela se formulan las siguientes pretensiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Que se ordene a la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos, redefinir las razones por las cuales procede el traslado de colombianos privados de la libertad en el extranjero con los que el Estado Colombiano no tiene convenio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS \u00a0<\/p>\n
Entidades accionadas: \u00a0<\/p>\n
Tras haber sido admitida la acci\u00f3n de tutela, el magistrado sustanciador de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 D.C., notific\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia y orden\u00f3 a las entidades accionadas pronunciarse sobre los hechos contenidos en el escrito de tutela, en el siguiente orden: \u00a0<\/p>\n
3.1. El Jefe de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho8 relat\u00f3 el procedimiento surtido respecto de la solicitud de repatriaci\u00f3n del accionante en el cual se le dio respuesta a cada una de las peticiones por este elevadas. Adem\u00e1s, precis\u00f3 diferentes fundamentos respecto del tr\u00e1mite de repatriaci\u00f3n en el cual agreg\u00f3 que \u201cla decisi\u00f3n del traslado es discrecional, soberana y potestativa tanto del Estado Receptor como del Estado Trasladante\u201d. Por lo anterior, consider\u00f3 que se le ha respetado el debido proceso por cuanto se actu\u00f3 de acuerdo con los lineamientos legales vigentes en la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 que la situaci\u00f3n familiar del accionante era desconocida por la entidad hasta la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela referencia: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026y, pese a ello, el se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas nunca interpuso la existencia de alguno de dichos criterios humanitarios, al punto que solo hasta la interposici\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela, este Ministerio conoci\u00f3 la existencia de los hijos del accionante\u201d (\u2026) \u201ceste Ministerio considera que improcedente -sic- los amparos solicitados a los derechos de unidad familiar, inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os en conexidad con la vida digna ya que solo hasta la interposici\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela, este Ministerio conoce de la existencia de los hijos del accionante, en virtud de los registros civiles aportados. Situaci\u00f3n que no hab\u00eda sido conocida por este Ministerio con anterioridad. M\u00e1s a\u00fan por cuanto esta Cartera no ha \u00a0vulnerado los derechos de aquellos sino \u00fanicamente ha dado el tr\u00e1mite a la solicitud de traslado del connacional de conformidad con la normatividad existente y los documentos aportados por aquel\u201d9. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, inst\u00f3 a que se le desvincule de la presente acci\u00f3n constitucional, en raz\u00f3n a que su actuaci\u00f3n ha sido acorde a sus funciones y que no es posible acceder a las pretensiones del accionante al buscar que se le conceda la repatriaci\u00f3n por v\u00eda de tutela, \u201cdesconociendo los procedimientos y requisitos previstos para el tr\u00e1mite de traslado de personas condenadas\u201d10. \u00a0<\/p>\n
Entidades vinculadas: \u00a0<\/p>\n
Mediante el mismo Auto de admisi\u00f3n de 8 de febrero de 2017, el magistrado sustanciador de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 D.C., decidi\u00f3 vincular oficiosamente al Consulado de Colombia en Hong Kong, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario \u2013INPEC-, a la Defensor\u00eda Delegada Para la Pol\u00edtica Criminal y Penitenciaria y a la Oficina de Asuntos Internacionales de la Defensor\u00eda del Pueblo, quienes se pronunciaron de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. La Directora (E) de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores en su respuesta a la acci\u00f3n indic\u00f3 que, \u201ca trav\u00e9s del Consulado de Colombia en Hong Kong y el Grupo interno de Trabajo de Asistencia a Connacionales, ha brindado acompa\u00f1amiento constante, en el marco de sus funciones, al connacional IVAN DAR\u00cdO GUTI\u00c9RREZ ROJAS\u201d11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, relacion\u00f3 las solicitudes enviadas por el accionante y cada una de sus actuaciones dentro del intercambio de comunicaciones entre el connacional y todas las entidades con las cuales tuvo contacto durante su petici\u00f3n de traslado como lo fueron: el Ministerio de Justicia y del Derecho, \u201cUNASUR\u201d, la Representante a la C\u00e1mara de Colombianos en el Exterior por el Movimiento Pol\u00edtico MIRA, entre otros12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 que entre Colombia y Hong Kong \u201cno existe Tratado para el Traslado de Personas Condenadas, por lo cual, para que el connacional privado de la libertad que cumpla con los criterios de razones humanitarias estipulados en la Comisi\u00f3n Intersectorial Para el Estudio de Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos\u201d, deber\u00e1 acreditar: (i) la enfermedad grave del interno o de los padres, hijos, esposa o compa\u00f1era permanente; (ii) edad avanzada (a partir de los 65 a\u00f1os de edad) y; (iii) \u00a0estado de invalidez del interno debidamente certificado13. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, asever\u00f3 no ser la autoridad encargada del traslado de personas sentenciadas fuera del pa\u00eds, lo que constituye falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario \u2013INPEC- en su respuesta hace una breve descripci\u00f3n acerca de las funciones de dicha entidad, citando el art\u00edculo 14 de la Ley 65 de 199315, que establece \u201cContenido de las funciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.\u00a0Corresponde al Gobierno Nacional por conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la ejecuci\u00f3n de la pena privativa de la libertad impuesta a trav\u00e9s de una sentencia penal condenatoria, el control de las medidas de aseguramiento, del mecanismo de seguridad electr\u00f3nica y de la ejecuci\u00f3n del trabajo social no remunerado\u201d16 (subrayado fuera del texto), en consecuencia, advirti\u00f3 que dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor por cuanto la competencia para desatar el conflicto objeto de la acci\u00f3n radica en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos del Ministerio de Justicia y del Derecho, y del Ministerio de Justicia y del Derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. El Defensor Delegado para la Pol\u00edtica Criminal y Penitenciaria expres\u00f3 que las solicitudes de repatriaci\u00f3n que elev\u00f3 el accionante fueron negadas, pero la Defensor\u00eda del Pueblo a petici\u00f3n del interesado el 16 de febrero de 2016 exhort\u00f3 al Ministerio de Justicia y del Derecho a reexaminar el tema desde tres perspectivas puntuales: \u201ci) Considerar la ampliaci\u00f3n de las causales de repatriaci\u00f3n por razones humanitarias cuando haya ausencia de un tratado internacional sobre la materia; ii) analizar en cada caso particular los ofrecimientos de repatriaci\u00f3n de colombianos que hagan pa\u00edses extranjeros; iii) en defecto de tratado internacional de repatriaci\u00f3n de condenados y de razones humanitarias considerar la aplicaci\u00f3n del principio de reciprocidad17. Sin embargo, estas observaciones resultaron infructuosas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. La Oficina de Asuntos Internacionales de la Defensor\u00eda del Pueblo\u00a0\u00a0afirm\u00f3 que el accionante el 24 de febrero de 2016 envi\u00f3 un correo electr\u00f3nico a dicha entidad \u201cen el cual solicit\u00f3 asignaci\u00f3n de un Defensor P\u00fablico para que se coadyuve recurso de reposici\u00f3n en contra del acto administrativo que neg\u00f3 su repatriaci\u00f3n humanitaria emitido por el Ministerio de Justicia y del derecho\u201d18. Adem\u00e1s, resumi\u00f3 las dem\u00e1s actuaciones de la entidad respecto a las peticiones elevadas por el condenado colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de Primera y \u00danica Instancia \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante prove\u00eddo del veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017), la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, declar\u00f3 improcedente el amparo de los derechos invocados por el accionante en consideraci\u00f3n al incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela, pues el se\u00f1or Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas no interpuso recurso de reposici\u00f3n contra la Resoluci\u00f3n 566 del 12 de agosto de 2016. Adem\u00e1s contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante un juez contencioso administrativo con el fin de controvertir el acto administrativo referenciado, en el que cuenta con la posibilidad de \u201csolicitar la adopci\u00f3n de medidas cautelares conforme con los art\u00edculos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011-Nuevo C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-\u2026\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el a quo manifest\u00f3 que el actor no acredit\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable,\u00a0 \u201cen raz\u00f3n a que hasta el momento que se le descorri\u00f3 el traslado al Ministerio de Justicia y del Derecho, \u00e9ste no ten\u00eda conocimiento de la existencia de los hijos del accionante\u2026 lo cual permite colegir que lo referente al tema de la unidad familiar no ha sido invocado como sustento de la repatriaci\u00f3n que reclama\u201d19, por otra parte, se\u00f1al\u00f3 que la Defensor\u00eda del Pueblo no recurri\u00f3 el acto administrativo alegando que carece de competencia funcional para hacerlo, toda vez que le corresponde al Consulado realizar tales labores. Por \u00faltimo, agreg\u00f3 que nada le impide al accionante presentar nuevamente la solicitud de repatriaci\u00f3n debidamente asesorado por el Consulado Colombiano20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS QUE OBRAN DENTRO DEL EXPEDIENTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del pasaporte de Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas (cuaderno I f.42). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia, en el cual consta que el accionante es su padre, y \u00a0que naci\u00f3 el d\u00eda 10 de julio de 2010 (cuaderno I. f.118). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del Registro Civil de Nacimiento de la menor Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz, en el cual consta que Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas es su padre y que naci\u00f3 el d\u00eda 21 de enero de 2001 (cuaderno I. f.120). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la solicitud de Traslado a Colombia (cuaderno I f.54-58). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de respuesta de la RAEHK a la solicitud de traslado (cuaderno I f.43-51). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la \u201cCircular para los Colombianos Condenados en Hong Kong del Consulado General de Colombia en Hong Kong\u201d (cuaderno I f.51). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la Resoluci\u00f3n No. 0607 del 12 de agosto de 2015 por la cual se deciden las solicitudes de Traslado a Colombia (cuaderno I f. 52-53). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de las denuncias realizadas ante el Consulado de Colombia en Hong Kong, de fecha 15 de agosto de 2015 (cuaderno I f.59-66). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la Resoluci\u00f3n No. 0831 del 22 de octubre de 2015, por la cual se decidi\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n interpuesto por el accionante contra la Resoluci\u00f3n No. 0607 (cuaderno I f.66-69). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la solicitud de Traslado a Colombia con fecha de 27 de marzo de 2016 (cuaderno I f.92-98). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la Resoluci\u00f3n No. 0566 del 12 de agosto de 2016 por la cual se decide la solicitud traslado del 27 de marzo del mismo a\u00f1o (cuaderno I f.102-103). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del Decreto 4328 de 2011 que cre\u00f3 la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos (cuaderno II f. 72). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ESCRITO ALLEGADO POR FRANCY JOHANNA MURCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito radicado en la Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n el 28 de junio de 2017, recibido por el despacho sustanciador el 29 de junio de 2017, la se\u00f1ora Francy Johanna Murcia relata21 ciertos hechos a ra\u00edz de la ausencia de su compa\u00f1ero permanente, Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas: \u00a0<\/p>\n
\u201cIv\u00e1n Dar\u00edo se fue en el a\u00f1o 2012 y desde ese mismo instante la vida se torn\u00f3 muy dif\u00edcil para mi hijo y para m\u00ed, viv\u00edamos en la casa de mi suegro y \u00e9l tom\u00f3 la decisi\u00f3n de venderla por lo que me vi forzada a trabajar en lo que me saliera (siempre buscando que fuera algo digno y que no tuviera nada que ver con cosas ilegales ni deshonrosas) para poder pagar una peque\u00f1a habitaci\u00f3n\u2026\u201d (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 al verme sin trabajo tom\u00e9 la decisi\u00f3n de viajar para Aruba (que es donde me encuentro actualmente) en busca de nuevas y mejores oportunidades econ\u00f3micas. Fue muy dif\u00edcil tener que viajar sola sin mi beb\u00e9 teniendo que dejarlo al cuidado de mi mama. (\u2026) Desde la partida de Iv\u00e1n Dar\u00edo siempre he estado orando a Dios y conservando la esperanza que regrese pronto porque sus hijos y yo lo necesitamos tener cerca para volver a ser una familia, s\u00e9 que tenemos que empezar de nuevo pero juntos lo haremos posible. Me duele mucho ver a Iv\u00e1n como sufre lejos de nosotros y ver como sus hijos sufren por su ausencia\u2026\u201d22.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA \u00a0<\/p>\n
Es competente la Sala Octava de la Corte Constitucional para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los Art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los Art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0<\/p>\n
En el presente caso el accionante \u2013ciudadano colombiano privado de la libertad en la c\u00e1rcel Shek Pik de la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong de la Rep\u00fablica Popular China-, por intermedio de la Defensor\u00eda del Pueblo, demanda su repatriaci\u00f3n que ha sido autorizada por las autoridades de dicha Regi\u00f3n Administrativa Especial. Sin embargo, el Consulado de Colombia en Hong Kong y el Ministerio de Justicia y del Derecho negaron su traslado a Colombia, como quiera que no existe un convenio bilateral con dicho pa\u00eds. Adem\u00e1s, se\u00f1alan que Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas no cumple con las razones humanitarias de repatriaci\u00f3n, establecidas por la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos que aplican para aquellos pa\u00edses con los cuales no existe tratado internacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de elevar diversas peticiones ante autoridades nacionales y extranjeras tendientes a lograr su repatriaci\u00f3n, el ciudadano privado de la libertad -accionante- solicit\u00f3, en su nombre y en representaci\u00f3n de sus hijos, la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la unidad familiar, al debido proceso, al inter\u00e9s superior del menor y de petici\u00f3n mediante acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
El juez de \u00fanica instancia, al decidir el amparo de la referencia, consider\u00f3 su improcedencia, toda vez que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para restablecer sus derechos. Seg\u00fan el a quo, no se cumple con la subsidiariedad al observarse que no interpuso recurso de reposici\u00f3n contra el \u00faltimo acto administrativo que neg\u00f3 su repatriaci\u00f3n. En adici\u00f3n, porque actualmente cuenta con otro medio de control como la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, en aras de solucionar la controversia objeto de revisi\u00f3n, le corresponde a la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional solucionar dos problemas jur\u00eddicos interdependientes: (i) formal, relacionado con un an\u00e1lisis de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, ante la existencia de presuntos defectos en la residualidad y subsidiariedad del recurso de amparo, detectados por el juez de \u00fanica instancia; y (ii) de fondo, determinar la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida digna, a la unidad familiar, al debido proceso, al inter\u00e9s superior del menor y de petici\u00f3n de Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas y sus hijos, por cuenta de haberle sido negada su repatriaci\u00f3n a Colombia por las autoridades nacionales competentes, pese a la autorizaci\u00f3n dada para su traslado por la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong de la Rep\u00fablica Popular China. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de responder los anteriores interrogantes, la Sala Octava de Revisi\u00f3n se pronunciar\u00e1 sobre los siguientes ejes tem\u00e1ticos: (i) la ejecuci\u00f3n de las sentencias extranjeras en Colombia; (ii) las facultades discrecionales \u00a0en el traslado de personas privadas de la libertad en el derecho interno colombiano; (iii) el derecho fundamental a la unidad familiar y el inter\u00e9s superior del menor; (iv) la procedencia de solicitudes de repatriaci\u00f3n de conciudadanos colombianos recluidos en el exterior y los convenios bilaterales suscritos por Colombia sobre la materia; para finalmente, (v) resolver el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. LA EJECUCI\u00d3N DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS EN COLOMBIA\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al estar relacionada la controversia que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala con una solicitud de repatriaci\u00f3n formulada por un ciudadano colombiano, condenado mediante sentencia judicial extranjera, resulta relevante abordar la figura del exequatur, es decir, la posibilidad jur\u00eddica de ejecutar esa decisi\u00f3n judicial en Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En principio, los Estados ejercen su soberan\u00eda dentro del \u00e1mbito de su territorio y debido a los principios de autodeterminaci\u00f3n e independencia, la sentencia dictada en un Estado extranjero no puede tener efectos fuera de los l\u00edmites del Estado en el cual se dict\u00f3, pues la misma es una expresi\u00f3n de la soberan\u00eda, en raz\u00f3n a ello, \u00e9sta solamente puede tener autoridad o trascendencia dentro del \u00e1mbito territorial del Estado. \u00a0<\/p>\n
No obstante, con la aparici\u00f3n del derecho internacional, la teor\u00eda del Estado ha mutado permitiendo que una sentencia extranjera pueda tener eficacia en un territorio distinto al del Estado en que fue proferida. En los pa\u00edses existen diferentes sistemas (m\u00e1s o menos flexibles) que hacen posible la eficacia de las sentencias for\u00e1neas dentro del \u00e1mbito territorial de otro Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, algunos sistemas jur\u00eddicos no imponen requisitos especiales salvo que se haya dictado por la autoridad competente y haya cumplido con las formalidades procesales en su pa\u00eds de origen. Este m\u00e9todo se contrapone al que niega totalmente la aplicabilidad de las sentencias extranjeras. En el medio, se encuentra un sistema mixto (como el colombiano), el cual exige una declaraci\u00f3n de autoridad en el pa\u00eds receptor para otorgar eficacia a una sentencia extranjera. Dicha declaraci\u00f3n se logra mediante el exequatur, que tambi\u00e9n recibe en la doctrina el nombre de juicio de deliberaci\u00f3n, de reconocimiento o de homologaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la Real Academia Espa\u00f1ola, la palabra exequatur proviene del lat\u00edn exequ\u0101tur \u201cejec\u00fatese\u201d y significa en derecho el \u201creconocimiento en un pa\u00eds de las sentencias dictadas por tribunales de otro Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
El profesor Guzm\u00e1n Latorre explica que el exequatur \u201ces el acto que recayendo sobre la propia sentencia extranjera, inviste a \u00e9sta, tal como ha sido dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces nacionales sin necesidad de entrar a la revisi\u00f3n del juicio\u201d23. En ese entendido, el fen\u00f3meno aludido pretende que la sentencia extranjera sea eficaz en un Estado distinto del que fue proferida en la medida que el ordenamiento jur\u00eddico interno le da fuerza obligatoria. \u00a0<\/p>\n
En el sistema jur\u00eddico colombiano, el C\u00f3digo Penal (C.P.) y de Procedimiento Penal (C.P.P. Ley 906 de 2004) regula lo referente a las sentencias extranjeras de car\u00e1cter penal que pretendan ejecutarse en la Rep\u00fablica de Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 16 del estatuto penal se refiere a la aplicaci\u00f3n de la ley penal en el espacio, concretamente describe el principio de extraterritorial de la jurisdicci\u00f3n penal colombiana24. Con este concepto, se consagra excepcionalmente, por una parte, la circunstancia que permite al Estado colombiano imponer sus leyes a sujetos pasivos que no se encuentran dentro del territorio y, por otra, obliga al mismo Estado a aceptar que, en ciertos casos, se apliquen las leyes extraterritoriales de naciones extranjeras a personas que se encuentran u ocurren dentro de su territorio. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 515 del C.P.P. (art. 495 de la Ley 600 de 2000) se\u00f1ala que, \u201clas sentencias penales proferidas por autoridades de otros pa\u00edses contra extranjeros o nacionales colombianos podr\u00e1n ejecutarse en Colombia a petici\u00f3n formal de las respectivas autoridades extranjeras, formulada por la v\u00eda diplom\u00e1tica\u201d. \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, para que una sentencia proferida en el extranjero pueda ser ejecutada en nuestro pa\u00eds deben cumplirse como m\u00ednimo los siguientes requisitos legales: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 516. (…) \u00a0<\/p>\n
1. Que no se oponga a los Tratados Internacionales suscritos por Colombia, o a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica o a las leyes de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
2. Que la sentencia se encuentre en firme de conformidad con las disposiciones del pa\u00eds extranjero. \u00a0<\/p>\n
3. Que en Colombia no se haya formulado acusaci\u00f3n, ni sentencia ejecutoriada de los jueces nacionales, sobre los mismos hechos, salvo lo previsto en el numeral 1 del art\u00edculo 16 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
4. Que a falta de tratados p\u00fablicos, el Estado requirente ofrezca reciprocidad en casos an\u00e1logos\u201d. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al tr\u00e1mite de exequatur (art. 517 C.P.P.), la solicitud \u201cdeber\u00e1 ser tramitada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. Este remitir\u00e1 el asunto a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la que decidir\u00e1 sobre la ejecuci\u00f3n de la sentencia extranjera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No se har\u00e1 nuevo juzgamiento en Colombia, excepto lo dispuesto en el art\u00edculo 16 del C\u00f3digo Penal\u201d. \u00a0<\/p>\n
En esos precisos t\u00e9rminos se ha pronunciado la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que \u201cse desprende del citado precepto que en Colombia podr\u00e1n ejecutarse providencias penales dictadas en el extranjero, siempre que se trate de (i) sentencias dictadas contra extranjeros o nacionales colombianos; (ii) la petici\u00f3n formal sea presentada por la autoridad extranjera y; (iii) la solicitud se formule por la v\u00eda diplom\u00e1tica (\u2026) S\u00f3lo a partir de la petici\u00f3n formal que los representantes de la otra naci\u00f3n presenten ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, podr\u00eda iniciarse un procedimiento mixto, inicialmente administrativo y luego judicial\u201d25. \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n ha indicado al respecto que \u201clas sentencias dictadas por los jueces y tribunales extranjeros pueden ser ejecutadas en Colombia, siempre que de acuerdo con las formalidades de la ley procesal se tramite el correspondiente exequ\u00e1tur. Aun cuando bien puede el legislador darle eficacia a una sentencia de un pa\u00eds extranjero, sin necesidad de exequ\u00e1tur. La sentencia constitutiva del exequ\u00e1tur, es decir, de la autorizaci\u00f3n judicial para darle efecto jur\u00eddico y asegurar el efectivo cumplimiento de las referidas sentencias, es resultado de un proceso judicial dentro del cual deben observarse las reglas propias del debido proceso desarrolladas por el legislador con arreglo al marco normativo superior que comprenden b\u00e1sicamente las siguientes fases: demanda en forma; admisi\u00f3n y traslado al demandado y dem\u00e1s intervinientes, contestaci\u00f3n de la demanda, probatoria, de alegaciones y decisoria\u201d26. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n la Sala Plena ha ahondado en cuanto a la finalidad de este procedimiento de homologaci\u00f3n. Al momento de ejercer el control previo y autom\u00e1tico de constitucionalidad sobre el Tratado suscrito entre Colombia y Venezuela en materia de traslado de personas condenadas (Ley 250 de 1995), se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl exequ\u00e1tur es un mecanismo para la incorporaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de una sentencia extranjera en el territorio colombiano, todo dentro de la filosof\u00eda que impone la Cooperaci\u00f3n de los diversos pa\u00edses en la lucha contra el delito, y de la vigencia del derecho interno en favor de todas las personas, principalmente en lo que hace a la inderogabilidad de los Derechos Constitucionales Fundamentales. El exequ\u00e1tur busca entonces proteger los derechos del condenado, por lo cual es un tr\u00e1mite de gran importancia en determinados caso. Sin embargo, su exclusi\u00f3n por el tratado no implica vicio de inconstitucionalidad, no s\u00f3lo por cuanto el exequ\u00e1tur es un instituto de naturaleza legal y no constitucional sino, adem\u00e1s, porque el tratado establece garant\u00edas a los derechos del condenado y reposa en la voluntariedad misma de los traslados. En tales condiciones, si es el propio condenado quien solicita o acepta su traslado al Estado receptor, la Corte considera que es un mecanismo razonable suprimir el tr\u00e1mite del exequ\u00e1tur a fin de dinamizar los procesos mismos de repatriaci\u00f3n, objetivo mismo del tratado\u201d27. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. LAS FACULTADES DISCRECIONALES EN EL TRASLADO DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA. REITERACI\u00d3N DE JURISPRUDENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha analizado en diversas oportunidades el ejercicio de \u00a0facultades discrecionales que disponen algunas autoridades p\u00fablicas para el correcto funcionamiento del servicio. Como quiera que el caso sub examine involucra el ejercicio de una competencia discrecional que recae en la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos -accionada-, la Sala Octava de Revisi\u00f3n reiterar\u00e1 las reglas jurisprudenciales aplicables al uso de facultades discrecionales en el traslado interno de personas privadas de la libertad: \u00a0<\/p>\n
El C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario colombiano, contenido en la Ley 65 de 1993, modificado parcialmente por la Ley 1709 de 2014, regula el traslado de personas privadas de la libertad y establece que la Direcci\u00f3n General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, se\u00f1alar\u00e1 la penitenciaria o establecimiento de rehabilitaci\u00f3n donde el condenado o sindicado deber\u00e1 cumplir la pena o medida de seguridad. \u00a0<\/p>\n
A su turno, el art\u00edculo 73 del r\u00e9gimen penitenciario y carcelario se\u00f1ala expresamente que compete a dicha Direcci\u00f3n disponer sobre el traslado de las personas privadas de la libertad, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 73. TRASLADO DE INTERNOS. Corresponde a la Direcci\u00f3n del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisi\u00f3n propia, motivada o por solicitud formulada ante ella\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 53. Modif\u00edcase el art\u00edculo 75 de la Ley 65 de 1993, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 75. Causales de traslado. Son causales del traslado, adem\u00e1s de las consagradas en el C\u00f3digo de Procedimiento Penal, las siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. Cuando as\u00ed lo requiera el estado de salud del interno, debidamente comprobado por el m\u00e9dico legista. \u00a0<\/p>\n
2. Cuando sea necesario por razones de orden interno del establecimiento. \u00a0<\/p>\n
3. Cuando el Consejo de Disciplina lo apruebe, como est\u00edmulo a la buena conducta del interno. \u00a0<\/p>\n
4. Cuando sea necesario para descongestionar el establecimiento. \u00a0<\/p>\n
5. Cuando sea necesario por razones de seguridad del interno o de los otros internos. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento indicar\u00e1 el motivo de este y el lugar a donde debe ser remitido el interno. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o. Hecha la solicitud de traslado, el Director del Inpec resolver\u00e1 teniendo en cuenta la disponibilidad de cupos y las condiciones de seguridad del establecimiento; y procurar\u00e1 que sea cercano al entorno familiar del condenado. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 3o. La Direcci\u00f3n del Establecimiento Penitenciario informar\u00e1 de manera inmediata sobre la solicitud del traslado al familiar m\u00e1s cercano que el recluso hubiere designado o del que se tenga noticia\u201d. \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n, al momento de valorar la solicitud de traslado, el INPEC debe estudiar la cartilla biogr\u00e1fica, en la cual debe estar contenido el tiempo de trabajo, estudio, ense\u00f1anza, la calificaci\u00f3n de disciplina, el estado de salud, otros traslados y toda aquella informaci\u00f3n que sea necesaria para asegurar el proceso de resocializaci\u00f3n de la persona privada de la libertad. (Art. 54, L.1709\/14). Para efectos del traslado, el INPEC debe integrar una junta asesora que formular\u00e1 recomendaciones de traslados, de acuerdo a todos los aspectos socio jur\u00eddicos y de seguridad de los internos (Art. 78, L.65\/93). \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la Direcci\u00f3n del INPEC, al momento de conceder o negar el traslado de reclusos, no ostenta una facultad discrecional absoluta sino reglada. As\u00ed, ha sido reiterado por la Corte en las Sentencias C-394 de 1995, T-1168 de 2003, T-705 de 2009, T-428 de 2014, T-002 de 2014, T-127 de 2015, T-153 de 2017, entre otras. \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-1168 de 2003, por ejemplo, la Corte indic\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026As\u00ed las cosas, si bien la facultad de trasladar a los internos es de car\u00e1cter discrecional, la discrecionalidad aludida no es absoluta pues, tal como lo manifest\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia C-394 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se trata de \u201cun ejercicio razonable de la misi\u00f3n administrativa del Director del INPEC. Como es l\u00f3gico, el INPEC debe garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos [\u2026]\u201d. Esa razonabilidad implica, desde luego, un juicio de ponderaci\u00f3n y una ausencia de arbitrariedad, de donde, como lo aclar\u00f3 la Corte en la sentencia citada, los traslados de los internos \u201cdeber\u00e1n ajustarse a los l\u00edmites establecidos en el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo28, para el ejercicio de atribuciones discrecionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-705 de 2009, reiter\u00f3 nuevamente la Sentencia C-394 de 1995 y expuso que \u201c\u2026el INPEC es el instituto al que se le ha encomendado la administraci\u00f3n carcelaria y que, en tal virtud, legalmente le corresponde escoger un establecimiento que ofrezca adecuadas medidas de seguridad, para proteger a los internos y a la sociedad, debiendo resolver las ubicaciones en prisiones acordes con la naturaleza del delito o delitos cometidos y la pena impuesta, sin que lo anterior se entienda como una discrecionalidad radical, sino tan s\u00f3lo de un margen razonable de acci\u00f3n, precisamente para que se cumplan la ley y la sentencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
En complemento de lo anterior, la Corte consider\u00f3 en la Sentencia T-511 de 2009 \u201cque el juez constitucional est\u00e1 facultado para evaluar la medida adoptada por la autoridad competente \u00fanicamente en aquellos casos en los que se trata de una decisi\u00f3n arbitraria, pues si la medida es razonable y proporcionada no puede sustituir la decisi\u00f3n discrecional de la autoridad carcelaria a quien la ley le otorga la facultad para evaluar las condiciones y circunstancias de seguridad, disciplina, orden e higiene en cada establecimiento penitenciario y carcelario\u201d29. \u00a0<\/p>\n
La Sentencia SU-917 de 2010, reafirm\u00f3 que la facultad discrecional no puede ser absoluta y, por lo mismo, deben motivarse los actos administrativos que impliquen esta libertad: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la arbitrariedad y el capricho del funcionario. La discrecionalidad relativa aten\u00faa entonces la exigencia de motivaci\u00f3n de ciertos actos, a\u00fan cuando no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la funci\u00f3n administrativa y podr\u00edan dar lugar a la nulidad de actos por desviaci\u00f3n de poder o por las causales previstas en el art\u00edculo 84 del CCA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
El deber de motivaci\u00f3n de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administraci\u00f3n, hace efectiva la cl\u00e1usula de Estado de Derecho, el principio democr\u00e1tico, el principio de publicidad en las actuaciones de la administraci\u00f3n, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicci\u00f3n y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administraci\u00f3n corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisi\u00f3n, mientras que a la jurisdicci\u00f3n compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente\u201d. \u00a0<\/p>\n
En ese mismo sentido, se pronunci\u00f3 la Sala Quinta de Revisi\u00f3n en la Sentencia T-319 de 2011, al establecer que el INPEC: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u00a0goza de discrecionalidad para decidir los traslados de los internos, siempre que no se pierdan de vista los fines de la norma y la proporcionalidad que debe existir entre el motivo o causa del traslado y la decisi\u00f3n de llevarlo a cabo, pues como es l\u00f3gico dicho instituto debe garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos carcelarios y por ello debe adoptar discrecionalmente las medidas que juzgue pertinentes con tal finalidad, situaci\u00f3n que impide en principio que el juez de tutela tome partido a favor de una opci\u00f3n como ser\u00eda la de traslado de un preso, sin que ello signifique que no pueda intervenir para que sean tenidos en cuenta determinados derechos fundamentales omitidos en el estudio de una petici\u00f3n de traslado\u201d \u00a0<\/p>\n
Recientemente, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que: \u201c\u2026El INPEC cuenta con la facultad de decidir acerca de los traslados de los internos entre los diferentes establecimientos carcelarios, atendiendo a criterios de seguridad, salubridad y dignidad humana. Sin embargo, dicha facultad es de car\u00e1cter relativo y, por ende, las decisiones de traslado deben guardar proporcionalidad entre el estudio de la solicitud y la decisi\u00f3n y, bajo ning\u00fan motivo pueden transgredir garant\u00edas fundamentales, pues, de lo contrario, es procedente la intervenci\u00f3n del juez de tutela en aras de restablecer los derechos conculcados por la autoridad carcelaria\u201d30. \u00a0<\/p>\n
Mutatis mutandis, observa la Sala Octava que las autoridades p\u00fablicas investidas para decidir sobre las solicitudes de traslado de personas privadas de la libertad, provenientes de ciudadanos recluidos en Colombia (INPEC) o en el extranjero (Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos), gozan de facultades discrecionales regladas en tanto la libertad de acci\u00f3n con la que cuentan para asegurar el buen funcionamiento del sistema penitenciario est\u00e1 sujeta a un conjunto de par\u00e1metros legales y constitucionales que permiten controlar jurisdiccionalmente su ejercicio, con el fin de evitar que dicha potestad se transforme en un actuar arbitrario y contrario al principio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, reitera la Sala que la facultad discrecional para conceder o negar traslados o repatriaciones no es absoluta sino reglada, lo cual quiere decir que la instituci\u00f3n correspondiente no es completamente libre para decidir, habida cuenta de que el legislador ha asignado criterios que sujetan y controlan esta actuaci\u00f3n administrativa. Por consiguiente, la decisi\u00f3n que resuelva la petici\u00f3n debe ser adecuada a los fines de estas normas mencionadas, as\u00ed como razonable y proporcional a los hechos que le sirven de causa. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sentencia C-394 de 1995, al examinar la constitucionalidad de algunos art\u00edculos del C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario, determin\u00f3 que la facultad discrecional para ordenar traslados o decidir sobre solicitud de los mismos, debe entenderse en concordancia con el art\u00edculo 36 del anterior C\u00f3digo Contencioso Administrativo (actualmente art\u00edculo 44 de la Ley 1437 de 2011); es decir, que las decisiones discrecionales de la administraci\u00f3n, deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a su causa. \u00a0<\/p>\n
Dicho de otro modo, la discrecionalidad radicada en cabeza del INPEC y en la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos para trasladar o repatriar personas privadas de la libertad es relativa porque tal y como lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n, no pueden existir facultades discrecionales y absolutas en un Estado de Derecho31. De conformidad con esto, en principio, tal discrecionalidad impedir\u00eda que el juez de tutela \u201ctome partido en favor de una opci\u00f3n, como ser\u00eda la de traslado del preso. Pero, eso no quiere decir que no tenga competencia el Juez constitucional para ordenar que sean tenidos en cuenta determinados derechos fundamentales que al ser omitidos en el estudio de la petici\u00f3n de traslado obliga a protecci\u00f3n por medio de acci\u00f3n de tutela\u201d32-subrayado fuera de texto-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el car\u00e1cter razonable y proporcional que debe contener la motivaci\u00f3n de cualquier acto administrativo el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el art\u00edculo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y se\u00f1ala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acci\u00f3n del hecho causal sobre el efecto jur\u00eddico, la medida o raz\u00f3n que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con las afirmaciones anotadas, la presunci\u00f3n de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisi\u00f3n est\u00e9 precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el art\u00edculo 36 del C.C.A\u201d33.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, frente a este tipo de discrecionalidad, la regla general para el juez de tutela ha sido a favor del respeto de la facultad, a menos que se demuestre que su ejercicio amenaza o vulnera los derechos constitucionales fundamentales en las personas privadas de la libertad o que la actuaci\u00f3n ha sido arbitraria, irrazonable o desproporcionada. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, s\u00f3lo de manera excepcional, en aquellos casos donde se observe una amenaza o violaci\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales del recluso por cuenta de una actuaci\u00f3n administrativa de esas caracter\u00edsticas el juez de tutela debe actuar. En los dem\u00e1s casos, como regla general, debe ser respetuoso con las competencias y facultades que el legislador les otorga a las autoridades nacionales en torno al traslado de la poblaci\u00f3n colombiana privada de la libertad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNIDAD FAMILIAR Y EL INTER\u00c9S SUPERIOR DEL MENOR \u2013REITERACI\u00d3N DE JURISPRUDENCIA\u201334 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Uno de los argumentos que generalmente invocan las personas privadas de la libertad para solicitar el traslado de su lugar de reclusi\u00f3n a otro destino es el derecho fundamental a la unidad familiar y el principio de inter\u00e9s superior del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava considera pertinente mencionar esta jurisprudencia, precisando que el problema jur\u00eddico planteado por dicha l\u00ednea tiene cierta conexidad con la controversia que ahora es objeto de revisi\u00f3n, pues aun cuando en este asunto no es el INPEC quien niega la solicitud de traslado, s\u00ed lo es el Estado Receptor alegando el ejercicio de la facultad discrecional y la existencia de unas causales espec\u00edficas para acceder a la petici\u00f3n de un traslado, es decir, una facultad discrecional. Por tanto, la jurisprudencia en esta materia puede servir como criterio auxiliar e interpretativo para la resoluci\u00f3n de un asunto novedoso sin precedentes directos. \u00a0<\/p>\n
En ese entendido, a continuaci\u00f3n se expondr\u00e1 la l\u00ednea jurisprudencial que ha abordado la tensi\u00f3n existente entre las solicitudes de traslado de personas privadas de la libertad al interior del pa\u00eds y el derecho fundamental a la unidad familiar: \u00a0<\/p>\n
Respecto de los ni\u00f1os, el art\u00edculo 44 constitucional estableci\u00f3 el derecho fundamental \u201ca tener una familia y no ser separados de ella\u201d. As\u00ed mismo consagr\u00f3 la norma constitucional que \u201clos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d. Seg\u00fan la Observaci\u00f3n General No. 14 del Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o es un derecho sustantivo, principio jur\u00eddico interpretativo y norma de procedimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a la condici\u00f3n de vulnerabilidad de los menores y a su necesidad de especial cuidado, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que aquellos tienen estatus de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional35 por ser una \u201cpoblaci\u00f3n vulnerable, fr\u00e1gil, que se encuentra en proceso de formaci\u00f3n\u201d36. Lo anterior, ha permitido la salvaguarda y promoci\u00f3n de sus derechos en situaciones concretas donde el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para promover los mismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata de un principio que condiciona el actuar de todas las personas e instituciones estatales y privadas al momento de la toma de decisiones en las que puedan verse afectados los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, ordenando valorar sus intereses como superiores37. En otras palabras, es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacci\u00f3n integral y simult\u00e1nea de todos los derechos humanos de los menores.38.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esta l\u00f3gica es que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garant\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protecci\u00f3n de sus derechos, \u201cel criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservaci\u00f3n y protecci\u00f3n del inter\u00e9s prevaleciente y superior del menor.\u201d39 \u00a0<\/p>\n
El principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os tambi\u00e9n se encuentra incorporado en la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o40 (art\u00edculo 3.1), al exigir que en \u201ctodas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o.\u201d \u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o41, \u00f3rgano de interpretaci\u00f3n autorizado de la Convenci\u00f3n en menci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 en su Observaci\u00f3n General No. 5 en relaci\u00f3n con el p\u00e1rrafo 1\u00b0 del art\u00edculo 3\u00b0 respecto del principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o que todas “las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos”, deber\u00e1n en sus decisiones atender este principio y velar porque con ellas no se afecten ni directa ni indirectamente los derechos o intereses del ni\u00f1o.42 \u00a0<\/p>\n
Reiteradamente esta Corte ha establecido que, en principio, el juez de tutela no debe interferir en las decisiones de traslado, por hacer parte de la funci\u00f3n y misi\u00f3n de la autoridad competente (INPEC). Sin embargo, la Corte ha expresado que la permanencia de los reclusos en determinados penales no puede ser caprichosa ni arbitraria43\u00a0\u2013es decir, sin justificaci\u00f3n o ajena a las causales establecidas por la ley y la jurisprudencia\u2013, cuando est\u00e1n de por medio derechos fundamentales o principios constitucionales que no son susceptibles de limitaci\u00f3n, incluso bajo condiciones de privaci\u00f3n de la libertad. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como, la Corte ha concedido el amparo de los derechos a la unidad familiar y en algunos casos de los derechos de los ni\u00f1os bajo el argumento de no existir en el Estado Social de Derecho decisiones completamente discrecionales, por lo cual, siempre deben ser justificadas44. La Corte cuestiona que los motivos de la decisi\u00f3n se contraigan a la facultad discrecional y no se emita un pronunciamiento sobre las condiciones familiares del detenido, sobretodo trat\u00e1ndose de menores de edad en situaciones de vulnerabilidad probadas. Por ello, este Tribunal ha determinado que es arbitraria la decisi\u00f3n del INPEC de negar el traslado de presos bas\u00e1ndose en que la unidad familiar no es una causal de traslado establecida en el Art\u00edculo 75 del C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en providencias como la T-605 de 1997 y T-894 de 2007, se neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos por considerar que la decisi\u00f3n discrecional del INPEC de trasladar a los reclusos, estuvo debidamente fundada en razones como el riesgo que representa para el orden, la seguridad interna y la integridad de los dem\u00e1s reclusos la estancia de una persona en ese penal; el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios que amenaza la salubridad y la convivencia dentro de los mismos; y la necesidad de recluir al ciudadano infractor en una c\u00e1rcel de mayor seguridad, en raz\u00f3n al delito cometido y la pena impuesta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, jurisprudencialmente se considera que es arbitraria e injustificada la decisi\u00f3n en relaci\u00f3n al traslado de los reclusos cuando, evidenci\u00e1ndose vulneraciones a derechos fundamentales no restringibles, se niega el traslado: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) sin motivo expreso; \u00a0<\/p>\n
(ii) bajo el \u00fanico argumento de no ser la unidad familiar una causal establecida en el art\u00edculo 75 del C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario; \u00a0<\/p>\n
(iii) con base en la discrecionalidad que le otorga la normatividad, sin m\u00e1s argumentos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, se observa que se ha considerado fundada la amplia facultad de apreciaci\u00f3n de las causales de traslado, cuando la decisi\u00f3n se encuentra justificada en las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Que el recluso requiera una c\u00e1rcel de mayor seguridad; \u00a0<\/p>\n
(ii) Por motivos de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios; \u00a0<\/p>\n
(iii) Porque se considere necesario para conservar la seguridad y el orden p\u00fablico; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, las decisiones que conciernen a traslados de reclusos en el derecho interno \u2013 sean solicitadas por el mismo recluso u ordenadas por el Director General del INPEC- que interfieran con la unidad familiar, deben estar justificadas en los criterios antedichos, determinados por la ley y la jurisprudencia, so pena de considerarse arbitrarias y desbordar la \u00f3rbita de la discrecionalidad propia de las facultades de las directivas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, lo que eventualmente ameritar\u00eda la intervenci\u00f3n del juez de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal discrecionalidad, no se refiere estrictamente a la posibilidad de decidir sobre traslados sin justa causa, sino a que en la evaluaci\u00f3n de tal situaci\u00f3n, cuente con cierto nivel de apertura y flexibilidad que le permita ponderar criterios humanitarios como la unidad familiar u otros derechos de los reclusos y sus familias. \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la negativa por hacinamiento, la Sentencia T-274 de 2005 si bien aval\u00f3 la negativa del traslado por hacinamiento en las c\u00e1rceles cerca a la residencia de los familiares del recluso, no hizo un an\u00e1lisis especial de la unidad familiar en lo relacionado con los hijos del preso, desconociendo la reiterada jurisprudencia constitucional que, de manera excepcional, otorga una mayor fuerza a la unidad familiar cuando las extremas condiciones de vulnerabilidad y abandono de los menores involucrados (hijos de reclusos) ameritan la protecci\u00f3n del derecho en virtud de garantizarles su bienestar y crecimiento armonioso. \u00a0<\/p>\n
Es el caso, por ejemplo, de un menor que se encontraba al cuidado de personas ajenas a su familia que aseguraban que no seguir\u00edan velando por \u00e9l, con madre recluida y padre ausente y que padec\u00eda trastornos emocionales, a quien se le concedi\u00f3 el derecho en la Sentencia T- 319 de 2011; el asunto analizado en la Sentencia T-669 de 2012 en la cual se orden\u00f3 autorizar el traslado de un padre recluido a un establecimiento cerca a sus hijos de madre ausente y uno de los cuales padec\u00eda c\u00e1ncer de paladar, al cuidado de una vecina y soportando una precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica que los manten\u00eda en la indigencia. \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-127 de 2015 ampar\u00f3 el derecho fundamental a la unidad familiar de una madre, quien pretend\u00eda mediante acci\u00f3n de tutela que su hija fuera trasladada cerca al lugar de residencia ante la negativa del INPEC. Para la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n, \u201csi bien, conforme a la Ley 65 de 1993, el acercamiento familiar no es una causal de traslado penitenciario, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha reiterado que ante especial\u00edsimas condiciones, el INPEC debe considerar, bajo criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, la situaci\u00f3n espec\u00edfica en que se encuentra el interno y su n\u00facleo familiar, con el fin de no desintegrarlo, aun cuando el derecho a la unidad familiar es una de las garant\u00edas que resulta limitada con ocasi\u00f3n de la reclusi\u00f3n en un establecimiento penitenciario\u201d. \u00a0<\/p>\n
En reciente pronunciamiento, la Sentencia T-154 de 2017, pese a determinar la aplicaci\u00f3n del fen\u00f3meno de la carencia actual de objeto por hecho superado, estim\u00f3 en el fondo del asunto que se vulner\u00f3 el derecho fundamental a la unidad familiar del accionante por cuanto la unidad familiar \u201cno puede limitarse de una forma desproporcionada o injustificada, dada la incidencia positiva que genera el contacto del interno con su familia durante su tratamiento penitenciario. De ah\u00ed, que las autoridades penitenciarias deben propender en todo lo que sea posible, que el recluso mantenga contacto con su grupo familiar, m\u00e1xime si dentro del mismo existen hijos menores de edad, lo cual impone adicional esfuerzo en torno a la preservaci\u00f3n de la unidad familiar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en un asunto similar al de la referencia, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 un caso en el cual se atacaba una resoluci\u00f3n por medio de la cual, el Ministerio de Justicia y del Derecho, neg\u00f3 el traslado al territorio colombiano de un ciudadano que se encontraba cumpliendo una condena por tr\u00e1fico de drogas en la Rep\u00fablica de Panam\u00e1. Se pretend\u00eda, igualmente, ordenar el traslado a una c\u00e1rcel en territorio colombiano donde sus hijos pudieran visitarlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los t\u00e9rminos de la Sentencia T-470 de 2015, s\u00ed se vulnera el derecho fundamental a la unidad familiar, cuando la autoridad competente de autorizar la repatriaci\u00f3n de un padre (Ministerio de Justicia y del Derecho), una vez verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Tratado entre los pa\u00edses, niega el traslado bas\u00e1ndose en razones de hacinamiento en las c\u00e1rceles del pa\u00eds, e ignorando la situaci\u00f3n de vulnerabilidad de la menor ante la ausencia de su pap\u00e1 y el fallecimiento de su madre. \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional (un\u00e1nime), decidi\u00f3 conceder el amparo del derecho fundamental a la unidad familiar de la menor de edad, y orden\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cSEGUNDO.-\u00a0Ordenar al Ministerio de Justicia, que en el t\u00e9rmino de 48 horas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, profiera una nueva decisi\u00f3n en el caso de la repatriaci\u00f3n del se\u00f1or Tulio Ibarguen, teniendo en cuenta las condiciones familiares del reo, especialmente la situaci\u00f3n de vulnerabilidad en la que se encuentra su menor hija,\u00a0y coordinando con las autoridades competentes la ubicaci\u00f3n del preso en un lugar cercano al lugar de habitaci\u00f3n de sus hijos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anterior, el an\u00e1lisis de los derechos fundamentales, debe ser un criterio a valorar por la autoridad competente dentro de la \u00f3rbita de discrecionalidad relativa que posee. La Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica en cuanto a que dicha potestad no puede sobrepasar los l\u00edmites de la proporcionalidad, necesidad y razonabilidad; tampoco anular el derecho fundamental a la unidad familiar y el principio del inter\u00e9s superior del menor por la privaci\u00f3n de la libertad. \u00a0<\/p>\n
Por analog\u00eda, las decisiones que resuelvan solicitudes de repatriaci\u00f3n: (i) no pueden escudarse en la discrecionalidad -relativa- que le otorga el ordenamiento jur\u00eddico; (ii) deben contener razones suficientes y ajustadas a la Constituci\u00f3n en su motivaci\u00f3n y; (iii) valorar las circunstancias f\u00e1cticas de cada caso en concreto, analizando, cuando a ello haya lugar, el principio de inter\u00e9s superior del menor y el derecho humano a la unidad familiar. \u00a0<\/p>\n
6. PROCEDENCIA DE SOLICITUDES DE REPATRIACI\u00d3N DE CONCIUDADANOS COLOMBIANOS RECLUIDOS EN EL EXTERIOR Y LOS CONVENIOS BILATERALES SUSCRITOS POR COLOMBIA SOBRE LA MATERIA \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2897 de 2011 \u201cpor el cual se determinan los objetivos, la estructura org\u00e1nica, las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y se integra el Sector Administrativo de Justicia y del Derecho\u201d, desarroll\u00f3 las funciones de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho, algunas de ellas se encuentran relacionadas con el proceso de repatriaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 7o. FUNCIONES DE LA OFICINA DE ASUNTOS INTERNACIONALES.\u00a0Son funciones de la Oficina de Asuntos Internacionales, las siguientes: (\u2026) \u00a0<\/p>\n
5. Ejercer la Secretar\u00eda T\u00e9cnica del Comit\u00e9 de Repatriaciones de que trata el Decreto 2482 de 1994. \u00a0<\/p>\n
6. Hacer seguimiento a los acuerdos vigentes suscritos y\/o ratificados por el Gobierno Nacional en materia de extradiciones y de repatriaciones. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
8. Adelantar los tr\u00e1mites administrativos respectivos, para el desarrollo de las funciones de repatriaci\u00f3n, extradici\u00f3n y asistencia judicial. \u00a0<\/p>\n
9. Estudiar, tramitar y proyectar, en coordinaci\u00f3n con la Oficina Asesora Jur\u00eddica, para la firma del Ministro, los actos administrativos que conceden la repatriaci\u00f3n a los colombianos. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Considerando la necesidad de contar con una orientaci\u00f3n y coordinaci\u00f3n superior sobre la conveniencia y procedencia de la aceptaci\u00f3n de las solicitudes de repatriaci\u00f3n, tanto de ciudadanos colombianos condenados y recluidos en el extranjero, como de extranjeros condenados y recluidos en Colombia, fue expedido el Decreto 4328 de 2011, \u201cPor el cual se crea la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Mediante el art\u00edculo 1\u00b0 fue creada la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos, la cual tiene como objetivos coordinar y orientar el estudio de las solicitudes de repatriaci\u00f3n elevadas por los nacionales colombianos condenados y recluidos en el exterior, y por los extranjeros condenados y recluidos en Colombia, en virtud de los tratados suscritos y ratificados por el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 2\u00b0 se determina la integraci\u00f3n de dicha Comisi\u00f3n Intersectorial: \u00a0<\/p>\n
– El Ministro de Relaciones Exteriores, quien podr\u00e1 delegar su participaci\u00f3n en el Director de Asuntos Migratorios, Consulares y de Servicio al Ciudadano. \u00a0<\/p>\n
– El Viceministro de Pol\u00edtica Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho o su delegado, quien lo presidir\u00e1. \u00a0<\/p>\n
– El Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) o su delegado\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos puede invitar a los funcionarios, representantes de las entidades, expertos y dem\u00e1s personas que estime conveniente para el cumplimiento de sus fines. \u00a0<\/p>\n
La funci\u00f3n principal de la Comisi\u00f3n consiste en \u201cestudiar y recomendar al Ministro de Justicia y del Derecho sobre la decisi\u00f3n a tomar frente a las solicitudes de repatriaci\u00f3n que sean sometidas a su consideraci\u00f3n por conducto de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho, con fundamento en los instrumentos legales y en observancia de los tratados internacionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en la pr\u00e1ctica, todas las solicitudes de repatriaci\u00f3n son estudiadas previamente por la Comisi\u00f3n dependiendo de la existencia de un convenio bilateral aplicable al caso concreto; de contar con este instrumento, la petici\u00f3n se resuelve de conformidad con las estipulaciones contenidas en el tratado, empero, ante la inexistencia de tratado entre las dos naciones, la Comisi\u00f3n Intersectorial recomienda al Ministro de Justicia y del Derecho, con fundamento en la aplicaci\u00f3n de estrictas razones humanitarias, debidamente probadas y fundadas. \u00a0<\/p>\n
Los denominados criterios humanitarios fueron definidos por la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos, en sesi\u00f3n del 8 de abril de 2013 y redefinidos en sesi\u00f3n posterior del 18 de febrero de 2014, del siguiente modo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Enfermedad grave del interno debidamente certificada por el m\u00e9dico legista de la autoridad competente del Estado trasladante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Enfermedad grave, debidamente certificada por el centro hospitalario que brinda tratamiento al paciente, a sus padres, hijos, esposo o compa\u00f1ero permanente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Edad avanzada (a partir de 65 a\u00f1os). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Estado de invalidez del interno, debidamente certificado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de las anteriores razones humanitarias, la Comisi\u00f3n considera unas condiciones gen\u00e9ricas para el estudio de cualquier solicitud de traslado, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que la condena no sea de prisi\u00f3n perpetua o pena de muerte, y que no contravenga las disposiciones nacionales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que el delito por el cual fue condenado, no sea de tipo pol\u00edtico o militar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que el traslado sea aprobado por las autoridades del Estado en que se encuentre condenado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que la conducta por la cual fue condenado, tambi\u00e9n constituya delito en Colombia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que la sentencia que lo conden\u00f3 se encuentre ejecutoriada, sin posibilidad de un recurso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que no existan procesos pendientes en el Estado en que fue condenado45. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Convenios suscritos por el Estado colombiano en materia de repatriaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
Con la finalidad de describir la regulaci\u00f3n en la pol\u00edtica exterior del asunto objeto de discusi\u00f3n, es decir, los mecanismos de cooperaci\u00f3n judicial internacional en materia de repatriaci\u00f3n, la Sala expondr\u00e1 los aspectos principales de los seis (6) convenios bilaterales que ha suscrito el Estado colombiano sobre el particular. En ese sentido, la Sala recopilar\u00e1 a grandes rasgos las condiciones de aplicabilidad de los mismos, los criterios para considerar una decisi\u00f3n de repatriaci\u00f3n y el tr\u00e1mite o procedimiento a seguir, entre otros puntos relevantes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ecuador \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Rep\u00fablica de Colombia suscribi\u00f3 convenio con la Rep\u00fablica de Ecuador sobre \u201cTr\u00e1nsito de Personas, Veh\u00edculos, Embarcaciones Fluviales y Mar\u00edtimas y Aeronaves\u201d, el 18 de abril de 1990, en la ciudad de Esmeraldas, Ecuador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el Cap\u00edtulo XXIV sobre \u201cRegulaciones Comunes para el Tr\u00e1nsito Transfronterizo\u201d, art\u00edculo 86, las partes convinieron el reconocimiento mutuo de las sentencias y la repatriaci\u00f3n de los nacionales que hubieren sido sentenciados en la otra parte, con el fin de pagar su condena en su pa\u00eds de domicilio. Tambi\u00e9n acordaron que \u201cuna vez iniciado el juicio, \u00e9ste se sustancie ante los jueces nacionales del detenido, quien deber\u00e1 ser puesto a \u00f3rdenes de las autoridades nacionales competentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
En un reglamento posterior, suscrito en la ciudad de Quito, Ecuador, el 7 de abril de 1994, fue desarrollado el procedimiento y fijadas las excepciones a la repatriaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Fueron excluidos los siguientes grupos: \u201c1. Los nacionales de una Parte que sean residentes permanentes o inmigrantes en el territorio de la otra Parte; 2. Los sentenciados por un delito que no est\u00e9 tipificado en la otra Parte; y, 3. Quienes tengan pendiente procesos penales \u00a0o el pago de indemnizaciones de responsabilidad civil\u201d. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el Art\u00edculo XI, se establecieron dos criterios generales para los traslados basados en el cumplimiento parcial de la pena y las razones de tipo humanitario, \u201cLas Partes adoptaran conjuntamente los criterios para establecer un orden de preferencias, teniendo en cuenta que uno de los criterios que prevalecen es el que las personas hayan cumplido, al menos, el cincuenta por ciento de la pena, o cuando una de las Partes solicite el traslado por razones humanitarias\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se determin\u00f3 que las autoridades nacionales competentes para dar cumplimiento a lo pactado son la Corte Suprema de Justicia en Ecuador y el Ministerio de Justicia y del Derecho en Colombia. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, respecto del tr\u00e1mite o procedimiento se dispuso: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Las autoridades nacionales competentes resolver\u00e1n los pedidos de repatriaci\u00f3n, caso por caso y en forma gradual. 2. Las autoridades nacionales competentes de una Parte dispondr\u00e1n de noventa d\u00edas, contados a partir de la fecha de presentaci\u00f3n de la solicitud, para pronunciarse sobre el pedido de repatriaci\u00f3n. 3. La decisi\u00f3n soberana adoptada por las autoridades nacionales competentes de una Parte, de aceptar o denegar un traslado, ser\u00e1 notificada al peticionario y a las autoridades nacionales competentes de la otra Parte. 4. Siempre que no hubiese mediado solicitud del Estado receptor, este podr\u00e1 aceptar o denegar discrecionalmente el traslado\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, en Sentencia C-504 de 1992 declar\u00f3 exequible el Convenio celebrado entre la Rep\u00fablica de Colombia y la Rep\u00fablica del Ecuador sobre tr\u00e1nsito de personas, veh\u00edculos, embarcaciones fluviales y mar\u00edtimas y aeronaves, al considerar que \u201cdada la naturaleza de los asuntos a que se refiere el Convenio, \u00e9ste constituye instrumento apto para desarrollar el objetivo de regular de una manera igualitaria, soberana y democr\u00e1tica el tr\u00e1nsito de personas y veh\u00edculos entre los pueblos hermanos de Ecuador y Colombia\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Venezuela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el Estado venezolano, la Rep\u00fablica de Colombia pact\u00f3 el Tratado \u201csobre traslado de personas condenadas\u201d, suscrito en la ciudad de Caracas, el 12 de enero de 199446. Seg\u00fan este, las penas impuestas en la Rep\u00fablica de Venezuela a nacionales colombianos podr\u00e1n ser cumplidas en la Rep\u00fablica de Colombia en establecimientos penitenciarios o bajo la supervisi\u00f3n de autoridades colombianas, y viceversa. \u00a0<\/p>\n
Con respecto a las condiciones de aplicabilidad del Tratado se establecieron las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 4o. CONDICIONES DE APLICABILIDAD.\u00a0El presente Tratado se aplicar\u00e1 bajo las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
1. Que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena constituyan un delito de acuerdo con las normas del Estado Receptor. \u00a0<\/p>\n
2. Que la persona sentenciada sea nacional del Estado Receptor. \u00a0<\/p>\n
3. Que la persona sentenciada no est\u00e9 condenada por un delito pol\u00edtico o militar. \u00a0<\/p>\n
4. Que exista sentencia condenatoria y no hayan otros procesos pendientes en el Estado Trasladante. \u00a0<\/p>\n
5. Que las dem\u00e1s disposiciones de la sentencia, fuera de la privaci\u00f3n de la libertad, pero incluidos las relativas a la responsabilidad civil, hayan sido satisfechas. \u00a0<\/p>\n
6. Que la decisi\u00f3n de trasladar personas para el cumplimiento de sentencias penales, se adopte caso por caso. \u00a0<\/p>\n
7. Que los Estados Trasladante y Receptor se comprometan a comunicar a la persona sentenciada las condiciones legales de su traslado, y que a su vez \u00e9sta manifieste el compromiso expreso de colaborar con la justicia del Estado Receptor. \u00a0<\/p>\n
8. Que la persona sentenciada solicite su traslado o en caso de que dicha solicitud provenga del Estado Trasladante o del Estado Receptor, la persona sentenciada manifieste su consentimiento expresamente y por escrito\u201d. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan este convenio cada Estado deber\u00e1 considerar, entre otros: \u201c(\u2026) la gravedad de los delitos, sus caracter\u00edsticas y especialmente si se han cometido con ayuda de una organizaci\u00f3n delictiva, las posibilidades de reinserci\u00f3n, la edad y salud del condenado, su situaci\u00f3n familiar, su disposici\u00f3n a colaborar con la justicia y la satisfacci\u00f3n de las responsabilidades pecuniarias respecto a las v\u00edctimas\u201d47 -negrita fuera de texto-. \u00a0<\/p>\n
Al realizarse el control constitucional del Tratado y su ley aprobatoria, la Corte Constitucional decidi\u00f3 su exequibilidad a trav\u00e9s de Sentencia C-261 de 1996. En cuanto al traslado de personas condenadas a su pa\u00eds de origen, la Corte consider\u00f3 que la repatriaci\u00f3n conlleva la b\u00fasqueda de la resocializaci\u00f3n de la pena, privilegiando la autonom\u00eda y la dignidad del ser humano, \u201cpuesto que el objeto del derecho penal en un Estado de este tipo no es excluir al delincuente del pacto social sino buscar su reinserci\u00f3n en el mismo. Por ello, es l\u00f3gico que los instrumentos internacionales de derechos humanos establezcan esa funci\u00f3n resocializadora del tratamiento penitenciario. Es perfectamente razonable suponer que la repatriaci\u00f3n de los presos puede favorecer su resocializaci\u00f3n y fomenta la cooperaci\u00f3n judicial entre los dos pa\u00edses, por lo cual esta Corporaci\u00f3n concluye que el objetivo del tratado, contenido en el Pre\u00e1mbulo del mismo, encuentra claro sustento constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, con respecto al exequatur dispuso su finalidad, destacando que si es el condenado quien solicita su traslado o acepta el traslado el Estado receptor, es razonable eliminar el tr\u00e1mite de exequatur para la eficacia de los derechos individuales y del proceso mismo de repatriaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026El exequ\u00e1tur busca entonces proteger los derechos del condenado, por lo cual es un tr\u00e1mite de gran importancia en determinados casos. Sin embargo, su exclusi\u00f3n por el tratado no implica vicio de inconstitucionalidad, no s\u00f3lo por cuanto el exequ\u00e1tur es un instituto de naturaleza legal y no constitucional sino, adem\u00e1s, porque el tratado establece garant\u00edas a los derechos del condenado y reposa en la voluntariedad misma de los traslados. En tales condiciones, si es el propio condenado quien solicita o acepta su traslado al Estado receptor, la Corte considera que es un mecanismo razonable suprimir el tr\u00e1mite del exequ\u00e1tur a fin de dinamizar los procesos mismos de repatriaci\u00f3n, objetivo mismo del tratado\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Espa\u00f1a \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre el Gobierno de la Rep\u00fablica de Colombia y el Reino de Espa\u00f1a fue celebrado un \u201cTratado de personas condenadas\u201d, el 28 de abril de 1993 en la ciudad de Madrid, Espa\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
Mediante Ley 285 de 1996 fue aprobado en la Rep\u00fablica de Colombia y, en virtud de la Sentencia C-655 de 1996, fue declarado exequible, salvo el numeral 3\u00b0 del art\u00edculo tercero, que fue expulsado del ordenamiento jur\u00eddico48.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 4\u00b0 se establecieron las siguientes condiciones de aplicabilidad del Tratado: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 4o. CONDICIONES DE APLICABILIDAD.\u00a0El presente Tratado se aplicar\u00e1 \u00fanicamente bajo las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
1. Que la persona sentenciada sea nacional del Estado Receptor. \u00a0<\/p>\n
2. Que la persona sentenciada solicite su traslado o en caso de que dicha solicitud provenga del Estado Trasladante o del Estado Receptor, la persona sentenciada manifiesta su consentimiento expresamente y por escrito. \u00a0<\/p>\n
4. Que la decisi\u00f3n de repatriar se adopte caso por caso. \u00a0<\/p>\n
5. Que los Estados Trasladante y Receptor se comprometan a comunicar a la persona sentenciada las consecuencias legales de su traslado. \u00a0<\/p>\n
6. Que la sentencia condenatoria sea firme y no existan otros procesos pendientes en el Estado Trasladante. \u00a0<\/p>\n
7. Que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena constituyan un delito de acuerdo con las normas del Estado Receptor\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 10\u00b0 del Tratado con Espa\u00f1a se replican los criterios o bases para considerar el traslado por repatriaci\u00f3n, a saber: \u201c(\u2026) la gravedad de los delitos, sus caracter\u00edsticas y especialmente si se han cometido con ayuda de una organizaci\u00f3n delictiva, las posibilidades de reinserci\u00f3n, la edad y salud del condenado, su situaci\u00f3n familiar, su disposici\u00f3n a colaborar con la Justicia y la satisfacci\u00f3n de las responsabilidades pecuniarias respecto a las v\u00edctimas\u201d-subrayado fuera de texto-. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional anot\u00f3 que la exclusi\u00f3n del exequatur no es inconstitucional, como quiera que fue una decisi\u00f3n soberana del legislador: \u201c\u2026y pod\u00eda hacerlo, pues como qued\u00f3 establecido esta es una figura que no tiene origen en la voluntad del Constituyente, sino que le corresponde imponer al legislador cuando lo crea procedente, siempre que la omisi\u00f3n, modificaci\u00f3n o supresi\u00f3n de la misma no implique desmedro o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas afectadas, lo que no ocurre en el tratado cuyo contenido se analiza, pues a lo largo de su texto se encuentran disposiciones tendientes a protegerlos, que coinciden, en su esencia, con las dispuestas en los art\u00edculo 533 y 534 del C.P.P\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Panam\u00e1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 23 de febrero de 1994 fue suscrito en la ciudad de Medell\u00edn, Colombia el “Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Gobierno de la Rep\u00fablica de Colombia y el Gobierno de la Rep\u00fablica de Panam\u00e1”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Ley 291 de 1996, fue aprobado en el Parlamento colombiano, el cual, a su vez, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-656 del 28 de noviembre de 1996.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 6\u00b0 de este convenio se establecieron los siguientes requisitos a efectos de realizar el traslado de una persona condenada: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 6o. REQUISITOS.\u00a0Para efectos de realizar el traslado de una persona condenada se deben cumplir los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
1. Que la persona sea nacional del Estado Receptor. \u00a0<\/p>\n
2. Que tanto el Estado Trasladante como el Estado Receptor autoricen en cada caso el traslado. \u00a0<\/p>\n
3. Que la persona condenada solicite su traslado o en caso de que dicha solicitud provenga del Estado Trasladante o del Estado Receptor, \u00e9sta manifieste su consentimiento de manera expresa y por escrito. En caso de personas imputables se requerir\u00e1 el consentimiento del representante legal autorizado. \u00a0<\/p>\n
4. Que las acciones u omisiones que hayan dado lugar a la condena constituyan un delito de acuerdo con las normas del Estado Receptor. \u00a0<\/p>\n
5. Que la persona no est\u00e9 condenada por un delito pol\u00edtico o militar. \u00a0<\/p>\n
6. Que exista sentencia condenatoria y no hayan otros procesos pendientes en el Estado Trasladante. \u00a0<\/p>\n
7. Que por lo menos la mitad de la pena impuesta ya se haya cumplido, o que la persona condenada se encuentre en grave estado de salud comprobada\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, respecto a los criterios para tomar la decisi\u00f3n potestativa de cada Estado sobre el traslado, Panam\u00e1 y Colombia consagraron los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 8o. CRITERIOS PARA LA DECISI\u00d3N.\u00a0Las decisiones de cada estado para aceptar o denegar el traslado ser\u00e1n soberanas y podr\u00e1n tener en cuenta los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n
1. La decisi\u00f3n de trasladar personas para el cumplimiento de sentencias penales, se adoptar\u00e1 caso por caso. \u00a0<\/p>\n
3. Razones humanitarias como estado de salud del condenado, edad y su situaci\u00f3n familiar particular. \u00a0<\/p>\n
4. La disposici\u00f3n de la persona condenada a colaborar con la justicia del Estado Receptor. \u00a0<\/p>\n
5. Circunstancias agravantes o atenuantes de los delitos. \u00a0<\/p>\n
6. Las posibilidades de reinserci\u00f3n social de la persona condenada teniendo en cuenta entre otras la conducta del condenado durante el tiempo de reclusi\u00f3n\u201d-negrilla fuera de texto-. \u00a0<\/p>\n
Frente a la constitucionalidad de este instrumento la Corte reiter\u00f3 que la exclusi\u00f3n del exequatur no implica un vicio de inconstitucionalidad, \u201cno s\u00f3lo por cuanto el exequ\u00e1tur es un instituto de naturaleza legal y no constitucional sino, adem\u00e1s, porque el tratado establece garant\u00edas a los derechos del condenado y reposa en la voluntariedad misma de los traslados\u201d. Adem\u00e1s, recalc\u00f3 la funci\u00f3n resocializadora de la repatriaci\u00f3n en armon\u00eda con la autonom\u00eda de la persona y el principio de dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Costa Rica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante la Ley 404 de 1997 fue aprobado el Tratado \u201csobre traslado de personas condenadas para ejecuci\u00f3n de sentencias penales\u201d, entre el Gobierno de la Rep\u00fablica de Colombia y el Gobierno de la Rep\u00fablica de Costa Rica, suscrito en Santa Fe de Bogot\u00e1, D. C., el 15 de marzo de 1996. \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo tercero de este acuerdo se establecieron las excepciones a la repatriaci\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO III. EXCEPCIONES. \u00a0<\/p>\n
No podr\u00e1n acogerse a los beneficios del traslado de personas condenadas: \u00a0<\/p>\n
1. Los nacionales de una Parte que sean residentes permanentes en el territorio de la otra Parte. \u00a0<\/p>\n
2. Los sentenciados por un delito que no est\u00e9 tipificado en ambas Partes. \u00a0<\/p>\n
3. Quienes tengan pendiente en el Estado trasladante otros procesos penales. \u00a0<\/p>\n
4. Quienes tengan pendiente en el Estado Trasladante el pago de indemnizaciones por responsabilidad civil, a no ser, que el solicitante demuestre la absoluta incapacidad de cumplir con el pago de la sanci\u00f3n impuesta por motivos de pobreza. \u00a0<\/p>\n
5. Las personas condenadas respecto de las cuales exista una solicitud de extradici\u00f3n hecha por un tercer Estado, que se encuentre en tr\u00e1mite o que haya sido acordada\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo cuarto se fijaron los requisitos obligatorios para considerar una solicitud de traslado, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO IV. REQUISITOS. \u00a0<\/p>\n
Las solicitudes presentadas por nacionales de una de las Partes para ser trasladados al pa\u00eds de su nacionalidad deber\u00e1n ser formuladas por el condenado o por su representante legal, ante la Autoridad Central del Estado Trasladante con el lleno de los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
1. Que la persona condenada sea nacional del Estado Receptor. \u00a0<\/p>\n
2. Que la persona condenada solicite expresamente su traslado por escrito. \u00a0<\/p>\n
3. Que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena no sean de tipo pol\u00edtico. \u00a0<\/p>\n
4. Que la condena a cumplirse no sea la pena de muerte. \u00a0<\/p>\n
5. Que la sentencia mediante la cual se impuso la sanci\u00f3n en ejecuci\u00f3n se encuentre en firme, y que no exista, aparte de lo anterior, causa legal alguna que impida la salida del sentenciado del territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
6. Que al momento de presentar la solicitud de traslado, la persona condenada demuestre por lo menos el cumplimiento del 50% de la pena impuesta, a menos, de que se trate del caso establecido en el numeral 3 del art\u00edculo s\u00e9ptimo. \u00a0<\/p>\n
7. Que la aplicaci\u00f3n de la sentencia no sea contraria al ordenamiento jur\u00eddico interno del Estado Receptor. \u00a0<\/p>\n
El cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Tratado, no implica para los Estados la obligaci\u00f3n de conceder el traslado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el art\u00edculo s\u00e9ptimo se instituy\u00f3 los siguientes criterios para tomar una decisi\u00f3n acerca del traslado: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO VII. CRITERIOS. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo cuatro del presente Tratado, las Partes tendr\u00e1n en cuenta al tomar la decisi\u00f3n de conceder o denegar el traslado, entre otros, los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n
1. La decisi\u00f3n de trasladar personas para el cumplimiento de sentencias penales se realizar\u00e1 gradualmente para lo cual se adoptar\u00e1 el estudio de caso por caso. \u00a0<\/p>\n
2. Las Partes prestar\u00e1n especial atenci\u00f3n a las personas condenadas a quienes se haya comprobado plenamente que sufren una enfermedad que se encuentra en su fase terminal o sean de edad muy avanzada. \u00a0<\/p>\n
3. Circunstancias agravantes y atenuantes de los delitos. \u00a0<\/p>\n
4. Las posibilidades de reinserci\u00f3n social de la persona condenada, teniendo en cuenta, entre otras, la conducta del condenado durante el tiempo de reclusi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuba \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de la Ley 597 de 2000 se aprob\u00f3 el Tratado \u201csobre traslado de personas condenadas\u201d entre el Gobierno de la Rep\u00fablica de Colombia y el Gobierno de la Rep\u00fablica de Cuba, el cual fue firmado en La Habana, Cuba, el catorce (14) de enero de 1999. \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo tercero se establecieron las excepciones del tratado: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO III. EXCEPCIONES.\u00a0No podr\u00e1n acogerse a los beneficios del traslado de personas condenadas: \u00a0<\/p>\n
1. Los nacionales de una Parte que sean residentes permanentes en el territorio de la otra Parte. \u00a0<\/p>\n
2. Los sentenciados por un delito que no est\u00e9 tipificado, en la legislaci\u00f3n de ambas Partes. \u00a0<\/p>\n
3. Quienes tengan pendiente en el Estado Trasladante otros procesos penales. \u00a0<\/p>\n
4. Quienes tengan pendiente en el Estado Trasladante el pago de indemnizaciones por responsabilidad civil, a no ser, que el solicitante demuestre la absoluta incapacidad de cumplir con el pago de la sanci\u00f3n impuesta por motivos de pobreza. \u00a0<\/p>\n
5. Las personas condenadas respecto de las cuales exista una solicitud de extradici\u00f3n hecha por un tercer Estado, que se encuentre en tr\u00e1mite o que haya sido acordada. \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo dispuesto en los p\u00e1rrafos precedentes, las personas condenadas a quienes se les hubiere negado el traslado, podr\u00e1n presentar una nueva solicitud ante la autoridad que emiti\u00f3 dicha decisi\u00f3n, siempre y cuando no persistan las causales de denegaci\u00f3n y se cumpla con el lleno de los requisitos establecidos para tal fin\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo cuarto se fijaron los requisitos obligatorios para considerar una solicitud de traslado, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO IV. REQUISITOS. \u00a0<\/p>\n
1. Las solicitudes presentadas por nacionales de una de las Partes para ser trasladados al pa\u00eds de su nacionalidad deber\u00e1n ser formuladas por la persona condenada o por su representante legal, ante la Autoridad Central del Estado Trasladante con el lleno de los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
a) Que la persona condenada sea nacional del Estado Receptor; \u00a0<\/p>\n
b) Que la persona condenada o, en el caso de los inimputables, su representante legal, solicite expresamente su traslado por escrito; \u00a0<\/p>\n
c) Que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena no sean de tipo pol\u00edtico; \u00a0<\/p>\n
d) Que la condena a cumplirse no sea pena de muerte; \u00a0<\/p>\n
e) Que la sentencia mediante la cual se impuso la sanci\u00f3n en ejecuci\u00f3n se encuentre en firme, y que no exista, aparte de lo anterior, causa legal alguna que impida la salida del sentenciado del territorio nacional; \u00a0<\/p>\n
f) Que la aplicaci\u00f3n de la sentencia no sea contraria al ordenamiento jur\u00eddico interno del Estado Receptor. \u00a0<\/p>\n
2. El cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Tratado, no implica para los Estados la obligaci\u00f3n de conceder el traslado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el art\u00edculo s\u00e9ptimo fij\u00f3 los criterios de los Estados para tomar una decisi\u00f3n acerca del traslado: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO VII. CRITERIOS.\u00a0De conformidad con el art\u00edculo IV del presente Tratado, las Partes para tomar la decisi\u00f3n de conceder o denegar el traslado de personas para el cumplimiento de sentencias penales, proceder\u00e1n al estudio caso por caso de las solicitudes presentadas y tendr\u00e1n en cuenta los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n
1. La decisi\u00f3n de conceder traslados se realizar\u00e1 gradualmente. \u00a0<\/p>\n
2. Las Partes prestar\u00e1n especial atenci\u00f3n a las personas condenadas a quienes se haya comprobado plenamente que sufren una enfermedad que se encuentra en su fase terminal o sean de avanzada edad. \u00a0<\/p>\n
3. Se valorar\u00e1n las circunstancias agravantes o atenuantes concurrentes en el hecho. \u00a0<\/p>\n
5. Se analizar\u00e1 cualquier otra circunstancia que por su trascendencia interese ser considerada a los efectos pertinentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
La revisi\u00f3n de constitucionalidad de este tratado tuvo lugar con la Sentencia C-012 de 2001, en la cual se resolvi\u00f3 declarar exequible la Ley 597 de 2000. No obstante, al abordarse el art\u00edculo 7\u00b0, sobre la decisi\u00f3n de conceder o negar el traslado con base en la gradualidad, la Corte ponder\u00f3 los criterios de repatriaci\u00f3n con la situaci\u00f3n de las personas privadas de la libertad en Colombia, a partir de la T-153 de 1998: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026en abstracto, dado que est\u00e1 demostrado que en los centros de reclusi\u00f3n colombianos se brinda un trato degradante a los reclusos, en particular, por razones de hacinamiento, la decisi\u00f3n legislativa de permitir la repatriaci\u00f3n en los t\u00e9rminos del presente tratado, implica imponer a las personas privadas de la libertad en Colombia la carga de tener que compartir su inhumano espacio con m\u00e1s reclusos. Supone un aumento en el grado de hacinamiento. Tal medida no es eficaz, no est\u00e1 dirigida a garantizar un trato digno y a respetar los derechos constitucionales de los reclusos en Colombia, razones por las cuales viola sus derechos fundamentales. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la declaraci\u00f3n de exequibilidad de la ley aprobatoria del tratado y del tratado se sujeta a que la gradualidad de que trata el art\u00edculo 7, se entienda en el sentido de que \u00fanicamente se podr\u00e1n repatriar nacionales una vez el Estado colombiano haya dado cumplimiento a la sentencia T-153 de 1998 y previa verificaci\u00f3n por parte del se\u00f1or Defensor del Pueblo. Lo anterior, sin perjuicio de que, por razones humanitarias, se conceda la repatriaci\u00f3n de personas en fase terminal de una enfermedad, en cuyo caso deber\u00e1n ser internadas en un establecimiento m\u00e9dico a cargo de la Naci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Del anterior recuento de la normatividad colombiana sobre la materia, que refleja la pol\u00edtica internacional del Estado colombiano en materia de repatriaci\u00f3n de personas condenadas en el exterior, concluye la Sala que la situaci\u00f3n familiar particular de dichos individuos ha sido considerada por Colombia como un criterio humanitario v\u00e1lido, seg\u00fan se desprende de los convenios internacionales suscritos con Venezuela, Espa\u00f1a y Panam\u00e1. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, procede la Sala Octava a determinar la procedencia gen\u00e9rica de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con el art\u00edculo 86 y la jurisprudencia constitucional: \u00a0<\/p>\n
6.1. Examen formal de procedibilidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Legitimaci\u00f3n por activa\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela fue promovida por Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas, en nombre propio y en representaci\u00f3n de sus hijos menores de edad Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia y Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz, a trav\u00e9s de la Defensor\u00eda del Pueblo49. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo establecido en el Art\u00edculo 282.3 constitucional y el Art\u00edculo 46 del Decreto 2591 de 199150, “por el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la constituci\u00f3n pol\u00edtica”, el Defensor del Pueblo se encuentra legitimado en la causa activa para interponer acci\u00f3n de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite, como ocurri\u00f3 en este caso a trav\u00e9s de acto de delegaci\u00f3n al Defensor Delegado para la Pol\u00edtica Criminal y Penitenciaria. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, para la Sala Octava de Revisi\u00f3n se satisface el cumplimiento del requisito de legitimaci\u00f3n por activa, visto que: (i) el 7 de diciembre de 2016, el accionante le solicit\u00f3 a la Defensor\u00eda del Pueblo la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela en su nombre y; (ii) que esta entidad dentro de sus facultades constitucionales tiene la atribuci\u00f3n de \u201cinterponer las acciones de tutela\u2026\u201d51. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Legitimaci\u00f3n por pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que inicialmente fueron accionadas la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos52 y el Ministerio de Justicia y del Derecho, \u00f3rganos con competencia legal y reglamentaria para recomendar y decidir sobre las solicitudes de repatriaci\u00f3n que realizan colombianos privados de la libertad en el exterior. \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 8 de febrero de 2017, por conducto del Magistrado Sustanciador en primera instancia53, perteneciente al Tribunal Superior de Bogot\u00e1 D.C., vincul\u00f3 oficiosamente al Consulado de Colombia en Hong Kong, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, a la Defensor\u00eda Delegada para la Pol\u00edtica Criminal y Penitenciaria y a la Oficina de Asuntos Internacionales de la Defensor\u00eda del Pueblo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todas las anteriores entidades p\u00fablicas guardan relaci\u00f3n con el caso objeto de estudio que versa sobre la solicitud de repatriaci\u00f3n de un ciudadano colombiano recluido en la c\u00e1rcel de m\u00e1xima seguridad Shek Pik, ubicada en Stanley, Hong Kong. En tal virtud, en este asunto se encuentra involucrado el inter\u00e9s de un nacional y la pol\u00edtica exterior colombiana, competencias resguardadas al Consulado de Colombia en Hong Kong, la Canciller\u00eda y la Defensor\u00eda del Pueblo. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el INPEC tiene dentro de su misi\u00f3n y visi\u00f3n institucional funciones relacionadas con el caso en concreto, motivo por el cual, todas las entidades vinculadas por el juez de instancia se encuentran v\u00e1lidamente legitimadas en la causa por pasiva, en la medida que directa o indirectamente pueden proveer una respuesta a la demanda propuesta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al estudio de este requisito se observa su acatamiento, como quiera que la petici\u00f3n dirigida a la Defensor\u00eda del Pueblo para que interpusiera acci\u00f3n de tutela en su nombre tiene fecha del 7 de diciembre de 2016, mientras la Resoluci\u00f3n n\u00famero 0566 del Ministerio del Interior y de Justicia que neg\u00f3, por segunda vez, el traslado del accionante data del 12 de agosto de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha decisi\u00f3n fue notificada personalmente a Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas el 29 de agosto de 2016, por conducto del Consulado de Colombia en Hong Kong. En consecuencia, se resalta la inmediatez del amparo al comprobarse que entre la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales \u2013notificada el 29 de agosto de 2016-, y la petici\u00f3n de presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela -7 de diciembre de 2016-, transcurrieron menos de 4 meses. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior de Bogot\u00e1 D.C. -Sala de Decisi\u00f3n de Tutela-, en sentencia del 21 de febrero de 2017, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela formulada por Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas a trav\u00e9s de la Defensor\u00eda del Pueblo, al considerar que las resoluciones cuestionadas del Ministerio de Justicia y del Derecho por recomendaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos, son verdaderos actos administrativos de car\u00e1cter particular cuya legalidad se presume.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta ello, para el a quo, \u201cresulta indiscutible que se est\u00e1 ante una problem\u00e1tica que debe ser dirimida en un escenario que no corresponde al constitucional, pues el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la v\u00eda contencioso administrativo -acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho-, escenario donde podr\u00e1 controvertir y cuestionar las determinaciones que negaron su repatriaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n, dicho Tribunal indic\u00f3 que el accionante cuenta con la posibilidad, dentro del proceso contencioso administrativo, de solicitar la adopci\u00f3n de medidas cautelares conforme con los art\u00edculos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Tambi\u00e9n de presentar una nueva solicitud de repatriaci\u00f3n ante las autoridades competentes. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala Octava, el an\u00e1lisis del juez de primera y \u00fanica instancia es acertado en la medida que expone el medio de control dispuesto en la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa para atacar las resoluciones n\u00famero 060754 y 056655 de 12 de agosto de 2015 y 12 de agosto de 2016, respectivamente, a trav\u00e9s de las cuales el Ministerio de Justicia y del Derecho resolvi\u00f3 negar el traslado al territorio colombiano solicitado por el accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Sala no comparte el resultado final del anterior an\u00e1lisis sobre subsidiariedad y residualidad del amparo por diversos argumentos que pasan a exponerse a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contra la primera Resoluci\u00f3n n\u00famero 0607 del 12 de agosto de 2015, el accionante fue diligente al interponer recurso de reposici\u00f3n el d\u00eda 3 de septiembre de 2015, el cual fue negado mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 0831 del 22 de octubre de 2015, proferida por el Ministro de Justicia y del Derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a la segunda Resoluci\u00f3n n\u00famero 0566 del 12 de agosto de 2016, le fue notificada personalmente al accionante por conducto del C\u00f3nsul de Colombia en Hong Kong el d\u00eda 29 de agosto de 2016. Asimismo, se le hizo saber que proced\u00eda el recurso de reposici\u00f3n dentro de los 10 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, frente a la misma no se interpuso dicho recurso y qued\u00f3 en firme al no ser impugnada56, aun cuando el 18 de febrero de 2016 y el 29 de agosto de 2016 el accionante se lo solicit\u00f3 expresamente a la Defensor\u00eda del Pueblo57. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, es palmario que el actor ha sido diligente procesalmente al agotar la v\u00eda administrativa hasta el alcance de sus posibilidades, formulando directamente el recurso de reposici\u00f3n contra la resoluci\u00f3n n\u00famero 0607 del 12 de agosto de 2015, y solicitando ante la Defensor\u00eda del Pueblo la interposici\u00f3n del recurso de reposici\u00f3n contra la resoluci\u00f3n n\u00famero 0566 del 12 de agosto de 2016. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala el agotamiento de este recurso de car\u00e1cter administrativo no es necesario en el an\u00e1lisis de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, al menos, por los siguientes motivos: (i) Seg\u00fan el art\u00edculo 86 constitucional la acci\u00f3n de tutela \u201csolo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial\u2026\u201d; (ii) El art\u00edculo 9\u00b0 del Decreto 2591 de 1991 regula el agotamiento opcional de la \u201cv\u00eda gubernativa\u201d para presentar la solicitud de amparo58; (iii) en consonancia con lo anterior, los precedentes de la Corte Constitucional han interpretado que la subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela no implica el an\u00e1lisis de medios administrativos sino judiciales; (iv) la competencia de la Defensor\u00eda del Pueblo no exige concurrir de manera necesaria y obligatoria ante todas las solicitudes de los ciudadanos tendientes a la interposici\u00f3n de recursos en sede administrativa59 y; (v) la interposici\u00f3n del recurso de reposici\u00f3n o, mejor, reabrir dicho t\u00e9rmino por parte de la Sala no garantiza la efectividad de los derechos fundamentales en este caso concreto, visto lo ocurrido en la primera solicitud de repatriaci\u00f3n y la probabilidad de que el mismo sea confirmado. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, a la fecha han transcurrido m\u00e1s de 4 meses desde la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o comunicaci\u00f3n de los actos administrativos mencionados, proferidos por el Ministerio de Justicia y del Derecho, que negaron la solicitud de repatriaci\u00f3n del ciudadano Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas. En tal virtud, observa la Sala Octava que el juez a quo omiti\u00f3 analizar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sugerido es actualmente inexistente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sea la oportunidad para precisar que, en este asunto, la acci\u00f3n de tutela no est\u00e1 formulada para revivir t\u00e9rminos legales o etapas procesales vencidas, sino para valorar la vulneraci\u00f3n real de los derechos fundamentales de una persona privada de la libertad en el exterior y el principio de inter\u00e9s superior de sus hijos menores de edad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para la Corte, la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del accionante y su estado de reclusi\u00f3n en el exterior le impide acceder, en condiciones normales, a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para controvertir dichos actos administrativos en oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Probado est\u00e1 que el se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas se encuentra privado de la libertad desde el 26 de julio de 2012, cumpliendo una pena de prisi\u00f3n de 14 a\u00f1os en la c\u00e1rcel de Shek Pik, ubicada en la Regi\u00f3n Administrativa Especial de la Rep\u00fablica Popular de China, por el delito de traficar con una droga peligrosa en cantidad de 600 gramos de coca\u00edna. As\u00ed mismo, en el expediente se constata que el accionante tiene dos hijos menores de edad, Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia y Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, la Corte valora dos condiciones particulares que refuerzan en este caso la procedencia principal de la acci\u00f3n de tutela dada la carga desproporcionada que implicar\u00eda exigirle al actor acudir al medio de control, a saber: (i) la especial protecci\u00f3n constitucional60 que merecen sus hijos, los menores de edad Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia y Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz, para acceder por sus propios medios a la administraci\u00f3n p\u00fablica o a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, por ser una \u201cpoblaci\u00f3n vulnerable, fr\u00e1gil, que se encuentra en proceso de formaci\u00f3n\u201d61 y; (ii) la privaci\u00f3n de la libertad del actor en una c\u00e1rcel en Stanley, Hong Kong, que refleja la compleja situaci\u00f3n de especial sujeci\u00f3n extraterritorial que padece, la cual le impide interponer en oportunidad debida un recurso ordinario que vence en el corto plazo (4 meses), teniendo en cuenta el t\u00e9rmino de la distancia y la necesidad de apoderado judicial para este tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
En los casos en que se solicita traslado de penal se ha aceptado por parte de la jurisprudencia constitucional la utilizaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, pues se trata de personas privadas de la libertad, que tienen limitadas sus actuaciones debido a su particular situaci\u00f3n, as\u00ed lo ha dispuesto el precedente, reiterado en la Sentencia T-950\/03:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026tales personas no son due\u00f1as de su propio tiempo y est\u00e1n sujetos a restricciones normativas \u2013privaci\u00f3n de la libertad y sometimiento a las reglas de cada centro penitenciario o de detenci\u00f3n- y f\u00e1cticas, m\u00e1s all\u00e1 de la simple privaci\u00f3n de la libertad, que disminuyen su aptitud para actuar o responder de manera diligente ante demandas o situaciones que ocurren, dentro y fuera del penal\u201d. \u00a0<\/p>\n
Si bien, el accionante ha mostrado en este caso diligencia procesal al interponer sendos derechos de petici\u00f3n, acci\u00f3n de tutela, as\u00ed como el recurso de impugnaci\u00f3n, la segunda condici\u00f3n descrita anteriormente revela que el especial\u00edsimo estado de sujeci\u00f3n de Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas con la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong de la Rep\u00fablica Popular China lo somete a un conjunto de condiciones que suponen la suspensi\u00f3n y restricci\u00f3n adicional de ciertos derechos fundamentales universales, como la libertad de locomoci\u00f3n, as\u00ed como el acceso a la justicia en su pa\u00eds de origen. \u00a0<\/p>\n
Profundizando la problem\u00e1tica propuesta, se avizora que incluso suponiendo la existencia y oportunidad del mecanismo descrito -de nulidad y restablecimiento del derecho-, seg\u00fan el testimonio de su compa\u00f1era permanente, se encontrar\u00edan tambi\u00e9n demostrados en el caso concreto los requisitos para configurar un perjuicio irremediable, lo cual har\u00eda procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio contra actos administrativos. Sin embargo, al no existir actualmente medio ordinario de defensa judicial y existir urgencia, celeridad y eficacia en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales la Sala decidir\u00e1 definitivamente la controversia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, si bien podr\u00eda invocarse la eventual procedencia de la acci\u00f3n de nulidad simple, esta expresamente dispone que s\u00f3lo procede el medio de control cuando se acusan actos administrativos de car\u00e1cter general.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n, en este caso es improcedente la nulidad\u00a0simple de los actos administrativos de car\u00e1cter particular \u2013teor\u00eda de los m\u00f3viles y finalidades- debido a que no se encuadra en alguna de las siguientes causales establecidas en el Art\u00edculo 137 de la Ley 1437 de 2011, a saber:\u00a0i)\u00a0con la demanda no se persiga o de la sentencia que se produjere no se genere el restablecimiento autom\u00e1tico de un derecho subjetivo,\u00a0ii)\u00a0se trate de recuperar bienes de uso p\u00fablico;\u00a0iii)\u00a0los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden p\u00fablico, pol\u00edtico, econ\u00f3mico, social o ecol\u00f3gico:\u00a0iv)\u00a0la ley lo consagre expresamente62.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, de la demanda se desprende que se persigue el restablecimiento autom\u00e1tico y particular del derecho con el fin de concederse el traslado por repatriaci\u00f3n humanitaria del accionante, por lo que el medio de control procedente, seg\u00fan sus intereses, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual, como ya se anot\u00f3, no es medio de control actual por cuanto se encuentra vencido, sin mediar la negligencia del actor sino una situaci\u00f3n especial de sujeci\u00f3n en el exterior. \u00a0<\/p>\n
En suma, para la Sala Octava de Revisi\u00f3n la acci\u00f3n de tutela formulada por conducto de la Defensor\u00eda del Pueblo es el mecanismo adecuado, id\u00f3neo y eficaz de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por el accionante y sus hijos menores de edad, teniendo en cuenta que por el transcurso del plazo establecido en el art\u00edculo 138 del CPACA, este n\u00facleo familiar no tiene un medio de defensa judicial efectivo a su alcance. Adem\u00e1s, en el presente asunto la reclamaci\u00f3n involucra la inclusi\u00f3n de causales que no est\u00e1n previstas en el ordenamiento legal taxativo (la unidad familiar como causal para admitir la repatriaci\u00f3n), \u00a0por lo tanto el mecanismo procedente es la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Relevancia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este caso guarda una alta relevancia constitucional, en la medida que implica un control concreto de constitucionalidad novedoso en la jurisprudencia constitucional en relaci\u00f3n con los procesos administrativos de repatriaci\u00f3n de personas privadas de la libertad en el exterior. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, resulta relevante desde la vista constitucional determinar la debida aplicaci\u00f3n de criterios humanitarios -razonables y proporcionales- por parte de autoridades nacionales en el estudio de solicitudes de repatriaci\u00f3n que adelanta Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos y el Ministerio de Justicia y del Derecho. As\u00ed mismo, es trascendental resolver la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales en el caso concreto toda vez que cuenta con probables afectaciones a la unidad familiar y al principio de inter\u00e9s superior del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Examen material \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Una vez superados los prerrequisitos de procedibilidad que cumple la \u00a0acci\u00f3n de tutela de la referencia, pasa la Sala Octava de Revisi\u00f3n a resolver la controversia de fondo en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
En este caso, el se\u00f1or Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas, en nombre propio y como representante de sus hijos menores de edad Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia y Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz, interpone acci\u00f3n de tutela, por intermedio de la Defensor\u00eda del Pueblo, por la presunta violaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida digna, al debido proceso, a la unidad familiar, al inter\u00e9s superior del menor y de petici\u00f3n, ante la negativa a su traslado a Colombia en su condici\u00f3n de connacional privado de la libertad en Hong Kong. \u00a0<\/p>\n
Sea lo primero advertir que la Sala no observa en el caso concreto violaci\u00f3n alguna, por parte de las entidades accionadas o vinculadas, respecto a los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho de petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como puede apreciarse del expediente, el se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas ha interpuesto sendos derechos de petici\u00f3n, incluido el dirigido a la Defensor\u00eda del Pueblo para la efectiva interposici\u00f3n de esta acci\u00f3n constitucional objeto de revisi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, entre otras, se observan las siguientes contestaciones frente a diversas peticiones formuladas por el actor: (i) circular \u201cpara los colombianos condenados en Hong Kong\u201d, de fecha 20 de noviembre de 2014, dirigida al accionante por parte del Consulado de Colombia en Hong Kong; (ii) resoluci\u00f3n No. 0607 del 12 de agosto de 2015 mediante la cual el Ministro de Justicia y del Derecho niega el traslado a la Rep\u00fablica de Colombia del accionante con fundamento en recomendaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos; (iii) resoluci\u00f3n No. 0831 del 22 de octubre de 2015, mediante la cual el Ministro de Justicia y del Derecho confirma la antedicha resoluci\u00f3n, previa interposici\u00f3n del recurso de reposici\u00f3n por parte del tutelante; (iv) respuesta allegada por el Defensor Delegado para la Pol\u00edtica Criminal y Penitenciaria que remite al actor el Consulado de Colombia en Hong Kong el d\u00eda 5 de enero de 2016, referente a su petici\u00f3n de fecha 21 de diciembre de 2015; (v) respuesta del Secretario General de UNASUR del 4 de abril de 2016, ante petici\u00f3n enviada desde Hong Kong a Quito el 28 de diciembre de 2015; (vi) respuesta dirigida al accionante del Coordinador del Grupo Jur\u00eddico de la Presidencia del Senado de la Rep\u00fablica de Colombia de fecha 5 de abril de 2016, quien a su vez, remiti\u00f3 copia del escrito suscrito por Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas al Viceministro de Pol\u00edtica Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Ministra de Relaciones Exteriores; (vii) respuesta entregada por la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho en relaci\u00f3n con la solicitud que elev\u00f3 la Defensor\u00eda del Pueblo con ocasi\u00f3n del traslado solicitado, la cual remite el Consulado de Colombia en Hong Kong al se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas; (viii) comunicaci\u00f3n de recibido por parte del Consulado de Colombia en Hong Kong frente a la documentaci\u00f3n correspondiente a la aplicaci\u00f3n de traslado de personas sentenciadas por parte de la Secretar\u00eda de Seguridad de Hong Kong; (ix) comunicaci\u00f3n de 7 de octubre de 2016 en la que el Consulado de Colombia en Hong Kong informa al accionante que la Resoluci\u00f3n 0566 de 2016 del Ministerio de Justicia y del Derecho qued\u00f3 en firme al no interponerse recurso de reposici\u00f3n; (x) respuestas del Ministerio de Justicia y del Derecho y del Ministerio de Relaciones Exteriores de fecha 26 de febrero de 2016 y 14 de agosto de 2015 a dos derechos de petici\u00f3n presentados por el actor; (xi) Resoluci\u00f3n 566 del 12 de agosto de 2016 mediante la cual el Ministro de Justicia y del Derecho niega la segunda solicitud de traslado. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese como diversas entidades del orden nacional, en el marco de sus competencias, han dado respuesta oportuna y de fondo o remitido a autoridad competente, todas y cada una de las peticiones que ha elevado el accionante de manera insistente para lograr su traslado por repatriaci\u00f3n, en cumplimiento de la Ley 1755 de 2015, aun cuando muchas de ellas fueron reiterativas. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, concluye la Sala que todos los derechos de petici\u00f3n han tenido una pronta respuesta, ponderando la ubicaci\u00f3n del accionante y el t\u00e9rmino de la distancia seg\u00fan su lugar de reclusi\u00f3n. Adem\u00e1s, las respuestas que se han brindado son de fondo, precis\u00e1ndose al actor que, seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, \u201cla respuesta no implica aceptaci\u00f3n de lo solicitado\u201d63. \u00a0<\/p>\n
Frente a la presunta vulneraci\u00f3n al derecho fundamental al debido proceso es palmario que el tutelante ha podido acceder a todas las autoridades administrativas y judiciales que ha querido, sin obstrucci\u00f3n alguna, obteniendo de las primeras -entidades accionadas-, decisiones motivadas desfavorables en relaci\u00f3n con sus peticiones y solicitudes de repatriaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se evidencia que le fue concedido el derecho a impugnar dos actos administrativos por medio del recurso de reposici\u00f3n, resalt\u00e1ndose que contra la resoluci\u00f3n no. 566 del 12 de agosto de 2016 la Defensor\u00eda del Pueblo rechaz\u00f3 su presentaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que las oportunidades procesales y actuaciones administrativas surtidas en su caso han resguardado el acceso a la administraci\u00f3n, as\u00ed como su derecho de defensa y contradicci\u00f3n, como n\u00facleo del derecho fundamental al debido proceso, tanto m\u00e1s cuanto que el se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas pudo emplear, sin dilaciones injustificadas, todos los medios leg\u00edtimos y adecuados para ser o\u00eddo y atendido por diversas autoridades y poderes p\u00fablicos, con el fin de obtener una decisi\u00f3n favorable, hasta el punto que su acci\u00f3n de tutela fue objeto de revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, no es de recibo para la Sala la presunta vulneraci\u00f3n al debido proceso, por cuanto su argumentaci\u00f3n se funda en desacuerdos con \u00a0decisiones administrativas y judiciales que le han sido contrarias a sus intereses. En concreto, el actor ataca v\u00eda tutela las decisiones del Comit\u00e9 Intersectorial que no han recomendado su traslado por repatriaci\u00f3n ante el Ministro de Justicia y del Derecho, \u201cal no realizar una aplicaci\u00f3n del principio de reciprocidad\u201d, ni valorar otros criterios humanitarios, circunstancia que per se no vulnera el debido proceso constitucional, en tanto las entidades accionadas no tienen la obligaci\u00f3n legal ni reglamentaria de resolver favorablemente la solicitud de repatriaci\u00f3n con fundamento en los criterios que endilga el actor. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en el escrito de tutela tampoco se invoca alg\u00fan defecto o causal espec\u00edfica de procedibilidad en contra de las mencionadas decisiones administrativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el precedente jurisprudencial, \u201cpara que se configure una v\u00eda de hecho administrativa, se requiere que al igual que en la v\u00eda de hecho judicial, se materialice alguna de las\u00a0causales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra decisiones judiciales, puesto que si bien se trata de escenarios diferentes, tales supuestos describen las formas m\u00e1s usuales de afectaci\u00f3n del derecho al debido proceso\u201d64.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, al no fundarse la violaci\u00f3n al debido proceso en dichas causales de procedencia que han servido como instrumento para determinar si los defectos son comprobados en la actuaci\u00f3n administrativa bajo an\u00e1lisis, no se conculca el derecho al debido proceso65. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la Sala considera crucial para solucionar el caso, el estudio restante de la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a la unidad familiar y del principio de inter\u00e9s superior de los menores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, antes de verificar la vulneraci\u00f3n, resalta la Sala el cumplimiento del accionante de las condiciones gen\u00e9ricas de repatriaci\u00f3n que analiza la Comisi\u00f3n y el Ministerio de Justicia y del Derecho al valorar tales las solicitudes, veamos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La condena que le fue impuesta a Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas por \u201ctr\u00e1fico con una droga peligrosa\u201d66, no es de prisi\u00f3n perpetua o pena de muerte, debido a que le fue impuesta una condena de 14 a\u00f1os de prisi\u00f3n mediante sentencia del 18 de marzo de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El delito por el cual fue condenado, no es de tipo pol\u00edtico o militar; atenta contra la salud p\u00fablica y la vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El traslado fue solicitado por el accionante y aprobado por las autoridades de la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong de la Rep\u00fablica Popular China, lugar en el cual se encuentra condenado, seg\u00fan se lee de la comunicaci\u00f3n enviada al Consulado de Colombia en Hong Kong por parte del Secretario de Seguridad de Hong Kong67. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La conducta por la cual fue condenado, tambi\u00e9n constituye delito en Colombia, enmarcado en el t\u00edtulo XIII \u201cde los delitos contra la salud p\u00fablica\u201d, y se encuentra contemplado en el Art\u00edculo 376 del C\u00f3digo Penal colombiano con el t\u00edtulo de \u201ctr\u00e1fico, fabricaci\u00f3n o porte de estupefacientes\u201d68.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La sentencia que lo conden\u00f3 de fecha 18 de marzo de 2013, se encuentra ejecutoriada, sin posibilidad de un recurso como quiera que Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez \u201cno present\u00f3 solicitud de apelaci\u00f3n contra la condena o sentencia\u201d69. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No existen procesos pendientes en la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong contra el accionante, una de la razones por las cuales dicha Regi\u00f3n accede unilateralmente al traslado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n a lo anterior, el Superintendente Jefe de la Prisi\u00f3n de Stanley, Hong Kong, certific\u00f3 que Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas \u201cno ha incurrido en ninguna ofensa disciplinaria\u201d (\u2026) \u201cDesde el momento de su admisi\u00f3n, fue asignado para trabajar en el taller de confecciones. Actualmente trabaja en el taller de elaboraci\u00f3n de sobre. Seg\u00fan se ha informado, la persona ha cumplido con los requisitos de su trabajo y su rendimiento laboral ha sido considerado como satisfactorio\u201d (\u2026) \u201cSu familia vive en Colombia y mantiene correspondencia regular con ella\u201d70. \u00a0<\/p>\n
A su turno, en la solicitud de traslado a Colombia, suscrita por Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas, se tiene que desde su arresto que data del 26 de julio de 2012, el solicitante ha cumplido con m\u00e1s de una tercera parte de la condena (casi 5 a\u00f1os), proferida por las autoridades judiciales de la Regi\u00f3n Administrativa Especial Hong Kong. Adem\u00e1s, se comprometi\u00f3 \u201ca sufragar los gastos inherentes a mi traslado incluido el tiquete a\u00e9reo, en caso de que mi traslado a Colombia sea aprobado\u201d71. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, llama especial atenci\u00f3n de la Sala Octava de Revisi\u00f3n el escrito de contestaci\u00f3n a la tutela suscrito por el Ministerio de Justicia y del Derecho en el cual se reconoce que el accionante nunca antepuso ante el Ministerio de Justicia y del Derecho la existencia de hijos, dando a entender que esta situaci\u00f3n familiar particular y nueva, podr\u00eda ser un criterio humanitario a considerar: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026y, pese a ello, el se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas nunca interpuso la existencia de alguno de dichos criterios humanitarios, al punto que solo hasta la interposici\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela, este Ministerio conoci\u00f3 la existencia de los hijos del accionante\u201d (\u2026) \u201ceste Ministerio considera que improcedente -sic- los amparos solicitados a los derechos de unidad familiar, inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os en conexidad con la vida digna ya que solo hasta la interposici\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela, este Ministerio conoce de la existencia de los hijos del accionante, en virtud de los registros civiles aportados. Situaci\u00f3n que no hab\u00eda sido conocida por este Ministerio con anterioridad. M\u00e1s a\u00fan por cuanto esta Cartera no ha \u00a0vulnerado los derechos de aquellos sino \u00fanicamente ha dado el tr\u00e1mite a la solicitud de traslado del connacional de conformidad con la normatividad existente y los documentos aportados por aquel\u201d72. \u00a0<\/p>\n
En efecto, mediante registros civiles que se aportan al expediente, se encuentra acreditado que el actor tiene dos hijos menores de edad: (i) Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia, de 7 a\u00f1os de edad y; (ii) Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz, de 16 a\u00f1os de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como lo afirman autoridades de la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong, existen pruebas de que el accionante mantiene estrechos v\u00ednculos con sus familiares, as\u00ed como comunicaciones constantes -v\u00eda correo electr\u00f3nico- con ellos73.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la madre de Juan \u00c1ngel y compa\u00f1era permanente del accionante, Francy Johanna Murcia, expuso mediante escrito allegado al despacho sustanciador el d\u00eda 29 de junio de 2017, que: \u00a0<\/p>\n
\u201cIv\u00e1n Dar\u00edo se fue en el a\u00f1o 2012 y desde ese mismo instante la vida se torn\u00f3 muy dif\u00edcil para mi hijo y para m\u00ed, viv\u00edamos en la casa de mi suegro y \u00e9l tom\u00f3 la decisi\u00f3n de venderla por lo que me vi forzada a trabajar en lo que me saliera (siempre buscando que fuera algo digno y que no tuviera nada que ver con cosas ilegales ni deshonrosas) para poder pagar una peque\u00f1a habitaci\u00f3n\u2026\u201d (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 al verme sin trabajo tom\u00e9 la decisi\u00f3n de viajar para Aruba (que es donde me encuentro actualmente) en busca de nuevas y mejores oportunidades econ\u00f3micas. Fue muy dif\u00edcil tener que viajar sola sin mi beb\u00e9 teniendo que dejarlo al cuidado de mi mama. (\u2026) Desde la partida de Iv\u00e1n Dar\u00edo siempre he estado orando a Dios y conservando la esperanza que regrese pronto porque sus hijos y yo lo necesitamos tener cerca para volver a ser una familia, s\u00e9 que tenemos que empezar de nuevo pero juntos lo haremos posible. Me duele mucho ver a Iv\u00e1n como sufre lejos de nosotros y ver como sus hijos sufren por su ausencia (\u2026)\u201d (negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
En cuanto a su hija Diana Oliva se observa como prueba en el expediente la falta de su padre y la afectaci\u00f3n al principio de inter\u00e9s superior del menor que causa la ausencia de contacto en su vida. En un estado de Facebook, la ni\u00f1a manifiesta lo siguiente, \u201c\u2026te extra\u00f1o mucho, que tu ausencia ha hecho un hueco grand\u00edsimo en mi vida y no veo la hora de que regreses porque de verdad me est\u00e1s haciendo mucha falta. Eres el combustible que le da energ\u00eda al motor de mi vida, sin tenerte cerca me siento carente y me hacen falta tus consejos, tu compa\u00f1\u00eda, tus abrazos y tus besos\u201d74.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior denota que en el caso concreto existe una clara afectaci\u00f3n al derecho fundamental a la unidad familiar, as\u00ed como al principio de inter\u00e9s superior de los menores Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia y Diana Olivia Guti\u00e9rrez D\u00edaz, el cual prevalece sobre todo lo dem\u00e1s, visto que a los 7 a\u00f1os de edad del ni\u00f1o, pese a requerir inhalador, no cuenta con el cuidado, amor y afecto directo de sus padres, al encontrarse su padre en una c\u00e1rcel en Hong Kong y su madre en Aruba75. \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta al principio de primac\u00eda del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, la Convenci\u00f3n Internacional sobre Derechos del Ni\u00f1o, prescribe en su art\u00edculo 3\u00ba, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. En todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos,\u00a0una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u2026\u201d -negrilla fuera de texto-. \u00a0<\/p>\n
Este principio ha sido desarrollado por norma legal interna, en particular por el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), cuyo art\u00edculo 8\u00ba de este Estatuto se\u00f1ala que\u00a0\u201cse entiende por inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacci\u00f3n integral y simult\u00e1nea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes\u201d. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo este an\u00e1lisis, la Sala Octava de Revisi\u00f3n reitera que \u201cel derecho de los ni\u00f1os a no ser separados de su familia impone al Estado y a la sociedad una obligaci\u00f3n negativa en el sentido de que estos no solo no deben ser sustra\u00eddos de la compa\u00f1\u00eda de sus familiares sino que tampoco se les debe impedir el contacto con \u00e9stos. Por lo tanto, la separaci\u00f3n de los ni\u00f1os de su familia solo puede darse cuando el mantenimiento de la unidad familiar pueda significar un riesgo para los derechos fundamentales del menor\u201d76. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se contraviene el derecho fundamental a la unidad familiar de Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas, su compa\u00f1era permanente y sus hijos, debido a que por cuenta de las decisiones administrativas desfavorables, tomadas por el Ministerio del Interior y de Justicia con apego a estrictos criterios humanitarios definidos por la Comisi\u00f3n, el tutelante se encuentra separado de su n\u00facleo familiar y viceversa, sin la posibilidad de establecer contacto directo, ni el disfrute de una visita familiar o \u00edntima, todo lo cual proporcionar\u00eda una verdadera resocializaci\u00f3n y reintegraci\u00f3n77, partiendo de la base que el aislamiento en Hong Kong lo excluye de su n\u00facleo familiar, de la sociedad colombiana, su cultura, historia, costumbres y tradiciones, necesitando con urgencia del afecto y el apoyo de quienes le son m\u00e1s cercanos. \u00a0<\/p>\n
Tal como lo ha reconocido esta Corporaci\u00f3n, la visita es un derecho familiar del cual son titulares padres e hijos cuyo ejercicio ha de estar enderezado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares. \u201cEsta Corte no puede menos que recordar a los jueces su inmensa responsabilidad\u00a0 y cuidado cuando aprueben un r\u00e9gimen de visitas:\u00a0de \u00e9l depende en muy alto grado la recuperaci\u00f3n y fortalecimiento de\u00a0 la unidad familiar o su desaparici\u00f3n total,\u00a0 en desmedro de los intereses de la prole, la instituci\u00f3n misma y la sociedad civil\u2026\u201d78. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Incluso para la misma Asamblea Nacional Constituyente de 1991, era clara la necesidad de mantener la armon\u00eda y unidad familiar, como fundamento de la convivencia social y de la paz, \u201c\u2026no es necesario discutir por qu\u00e9 la familia es el n\u00facleo, principio o elemento fundamental de la sociedad. Se reconoce a ella este lugar de privilegio dentro de la escala social porque todos deber\u00edamos nacer, vivir y morir dentro de una familia\u201d79. \u00a0<\/p>\n
Acorde con los art\u00edculos 42 y 44 constitucionales, ha sostenido este Tribunal80\u00a0que la protecci\u00f3n a la unidad familiar es un derecho fundamental, tanto de los menores como de los adultos, que \u201cgenera para las autoridades p\u00fablicas competentes, un deber general de abstenci\u00f3n, que se traduce en la prohibici\u00f3n de adopci\u00f3n de medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos\u201d81. En plena correspondencia con lo anterior, tambi\u00e9n ha se\u00f1alado la Corte82 que, adem\u00e1s de su faceta\u00a0ius fundamental, el precitado derecho cuenta igualmente con una faceta\u00a0prestacional, que se manifiesta en la obligaci\u00f3n constitucional del Estado de \u201cdise\u00f1ar e implementar pol\u00edticas p\u00fablicas eficaces que propendan por la preservaci\u00f3n del n\u00facleo familiar\u201d83. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, en la medida que el accionante s\u00ed invoc\u00f3 el criterio familiar a efectos de solicitar su repatriaci\u00f3n84, para la Sala resulta desproporcionado que las entidades accionadas recomienden y resuelvan las solicitudes de repatriaci\u00f3n con base en una discrecionalidad absoluta, siguiendo la aplicaci\u00f3n irrestricta de unos criterios humanitarios (enfermedad grave, invalidez y vejez), sin discernir sobre otros argumentos \u00a0-razonables y proporcionales- que tambi\u00e9n son susceptibles de proteger los derechos constitucionales fundamentales. En otras palabras, resulta razonable que estas autoridades accionadas valoren, si es del caso, la situaci\u00f3n familiar de los solicitantes y de sus hijos menores de edad, m\u00e1xime cuando en algunos convenios bilaterales de repatriaci\u00f3n, celebrados con pa\u00edses como Venezuela, Espa\u00f1a y Panam\u00e1, la unidad familiar resulta una raz\u00f3n humanitaria v\u00e1lida para el Estado colombiano en materia de repatriaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En los casos como el de la referencia, que no cuentan con un convenio existente entre los Estados aplicable en materia de repatriaci\u00f3n, las autoridades administrativas investidas para resolver las solicitudes de repatriaci\u00f3n, igualmente, deben considerar la vigencia de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y de la jurisprudencia constitucional, cuyos precedentes protegen el derecho fundamental a la unidad familiar y el principio de inter\u00e9s superior del menor. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos \u00a0deban ce\u00f1ir su discrecionalidad bajo estrictos criterios de razonabilidad y proporcionalidad frente al cuadro f\u00e1ctico, actuando con total apego al Texto Superior y al derecho interno, lo cual incluye la aplicaci\u00f3n obligatoria del precedente constitucional en materia de unidad familiar e inter\u00e9s superior del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, y teniendo como base la omisi\u00f3n del Ministerio de Justicia y del Derecho respecto de la valoraci\u00f3n de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del actor, particularmente de su n\u00facleo familiar, en este caso la Sala de Revisi\u00f3n proteger\u00e1 el derecho fundamental a la unidad familiar del accionante y de sus hijos, as\u00ed como el principio del inter\u00e9s superior de los menores de edad, ordenando a la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos una nueva valoraci\u00f3n y recomendaci\u00f3n sobre el caso de Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas teniendo en cuenta: (i) el derecho fundamental a la unidad familiar; (ii) el cumplimiento de los requisitos gen\u00e9ricos del traslado por repatriaci\u00f3n; (iii) los intereses superiores de sus hijos, menores de edad, especialmente de Juan \u00c1ngel; (iv) la autorizaci\u00f3n dada por las autoridades de la Regi\u00f3n Administrativa Especial de la Rep\u00fablica Popular de China para su repatriaci\u00f3n; y (v) la posibilidad de que el solicitante sufrague los gastos inherentes al traslado. \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n a ello, le ordenar\u00e1 al Ministro de Justicia y del Derecho, que al momento de evaluar la nueva recomendaci\u00f3n que formule la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos sobre la solicitud de repatriaci\u00f3n del ciudadano Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas a la Rep\u00fablica de Colombia, lo haga, teniendo como fundamento los anteriores cinco criterios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de ser aprobada la solicitud de repatriaci\u00f3n del ciudadano colombiano recluido en Hong Kong, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, de manera coordinada con los Ministerios de Justicia y del Derecho y de Relaciones Exteriores, dispondr\u00e1 su reclusi\u00f3n en un lugar cercano a la residencia de sus hijos, de conformidad con la disponibilidad en la administraci\u00f3n del sistema penitenciario y carcelario colombiano. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se ordenar\u00e1 al Defensor de Pueblo y al Consulado de Colombia en Hong Kong que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, presten asesor\u00eda y orientaci\u00f3n en el proceso de repatriaci\u00f3n y unidad familiar del se\u00f1or Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas, su compa\u00f1era permanente e hijos menores de edad, con el fin de que puedan asegurarse sus derechos fundamentales ante las autoridades nacionales competentes. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, las personas de nacionalidad colombiana recluidas en el exterior, merecen una especial atenci\u00f3n por parte de las autoridades nacionales debido al aislamiento de sus seres familiares y a las dificultades que enfrentan respecto de su resocializaci\u00f3n, todo lo cual reduce la garant\u00eda de la dignidad de la persona humana privada de la libertad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, la Regi\u00f3n Administrativa Especial de la Rep\u00fablica Popular de China, al privar leg\u00edtimamente de la libertad a Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas, se constituye en el principal garante de sus derechos fundamentales; sin embargo, no por ello, el Estado colombiano se sustrae de asegurarle a sus ciudadanos privados de la libertad en el exterior la vida, la dignidad humana, los derechos humanos, la unidad familiar y la eventual repatriaci\u00f3n mediante mecanismos de cooperaci\u00f3n internacional y de pol\u00edtica exterior. \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito, vale la pena resaltar las obligaciones que tienen los Estados frente a sus connacionales, las cuales van m\u00e1s all\u00e1 de su territorio y fronteras, por ello: \u00a0<\/p>\n
\u201cdeben brindar las garant\u00edas para el ejercicio de sus derechos en el territorio del Estado; defender sus nacionales, de acuerdo con el derecho internacional, frente a terceros Estados; prestarles la asistencia consular de acuerdo con la costumbre internacional, los tratados bilaterales y, a nivel multilateral, en aplicaci\u00f3n de las funciones consulares definidas en el art\u00edculo 5\u00ba, literales e), g), h) e i) de la Convenci\u00f3n de Viena sobre Relaciones Consulares; asistir y velar por los intereses de sus connacionales de acuerdo con las normas del Estado receptor; representarlos en ciertos casos y actuar, si fuese preciso, para que se les garantice el debido proceso ante los tribunales; etc. (\u2026)\u201d85. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que, las solicitudes de repatriaci\u00f3n de colombianos en el exterior para ser trasladados al pa\u00eds, cerca de sus familias, implican para el Estado valorar su deber positivo de promover y salvaguardar los intereses de sus ciudadanos ante los dem\u00e1s Estados, organismos y Autoridades internacionales, m\u00e1xime si en ciertos casos concretos, como el de la referencia, el traslado a Colombia, aprobado por las autoridades de Hong Kong, puede significar un aumento en la protecci\u00f3n de derechos fundamentales, especialmente en la unidad familiar y la prevalencia del inter\u00e9s superior del menor. \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, considera la Sala Octava de Revisi\u00f3n que la negaci\u00f3n de dichos traslados con base en la aplicaci\u00f3n de criterios estrictos, absolutos y discrecionales que desconocen mec\u00e1nicamente la unidad familiar y el inter\u00e9s superior de los menores, descarta el an\u00e1lisis caso por caso de otras razones humanitarias que resultan razonables, \u00fatiles, necesarias y proporcionales, como la valoraci\u00f3n de la situaci\u00f3n familiar, m\u00e1xime en los supuestos que existe autorizaci\u00f3n del Estado emisor. \u00a0<\/p>\n
Se reitera que el ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos y del Ministerio de Justicia deben ser razonables, proporcionales y tener una finalidad que est\u00e9 ajustada a derecho, incluyendo el an\u00e1lisis del derecho fundamental a la unidad familiar y del principio de inter\u00e9s superior del menor, en tanto la jurisprudencia constitucional ha sido enf\u00e1tica en vetar poderes absolutos dentro del Estado de Derecho. \u00a0<\/p>\n
Sufrir la prisi\u00f3n en un pa\u00eds distinto al propio, en el que se deben asumir cargas y barreras adicionales que no deben enfrentar las personas privadas de la libertad en Colombia, refleja una disminuci\u00f3n de derechos de los nacionales por la inaplicabilidad de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Si bien la comisi\u00f3n del hecho punible en el exterior implica una restricci\u00f3n admisible de la aplicaci\u00f3n de la Carta Pol\u00edtica en el espacio, es parad\u00f3jico que el accionante opte por preferir el estado de cosas inconstitucional y el hacinamiento en materia carcelaria en Colombia con el objetivo de salvaguardar su familia y los derechos de sus hijos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Normalmente, la privaci\u00f3n de la libertad en el exterior repercute en los derechos humanos del detenido por encontrarse en un contexto diferente con una cultura distinta, otro idioma, necesidades alimenticias, recreativas, religiosas dis\u00edmiles y, muchas veces, alejados de sus seres queridos. Todo esto amerita que las autoridades colombianas no impidan a sus ciudadanos ingresar al pa\u00eds, m\u00e1s cuando han sido debidamente autorizados por otros Estados para terminar de cumplir la pena impuesta cerca de sus n\u00facleos familiares y tener mayores posibilidades de resocializaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que, los colombianos privados de la libertad en el exterior no puedan ser considerados como sujetos excluidos por la sociedad, ni sus derechos fundamentales inexistentes por encontrarse fuera del territorio colombiano, en tanto nunca han dejado de ser connacionales. Resulta acertado que el cumplimiento de los fines de protecci\u00f3n y la extraterritorialidad de la pena exigen cierta modulaci\u00f3n del disfrute de algunos de los derechos fundamentales de quienes se encuentran en situaci\u00f3n de reclusi\u00f3n, pero tambi\u00e9n lo es que tal modulaci\u00f3n no se equipara, ni podr\u00e1 serlo, a una disminuci\u00f3n de su nacionalidad o dignidad humana, porque el status personae no se pierde al estar preso en el extranjero. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, se debe resaltar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, incorporado a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 74 de 1968, en su art\u00edculo 10.3 establece: \u201cEl r\u00e9gimen penitenciario consistir\u00e1 en un tratamiento cuya finalidad esencial ser\u00e1 la reforma y readaptaci\u00f3n social de los penados”. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el art\u00edculo 10 de la Ley 63 de 1995 “por la cual se expide el C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario”, dispone que la finalidad del tratamiento penitenciario consiste en\u00a0\u201calcanzar la resocializaci\u00f3n del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad…\u201d. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha entendido que \u201clas visitas a las personas que se encuentran privadas de su libertad, particularmente, las visitas \u00edntimas o conyugales, constituyen un importante instrumento para garantizar la funci\u00f3n resocializadora de la pena y la finalidad del tratamiento penitenciario. As\u00ed, en criterio de la Corte, el Estado debe propender por la presencia de la familia en el proceso de resocializaci\u00f3n del interno, la cual se relaciona con otros derechos fundamentales del recluso, dentro de los que se cuenta la posibilidad de mantener comunicaci\u00f3n oral y escrita con las personas que se encuentran fuera del penal, as\u00ed como conservar una vida sexual activa, lo que a la postre permitir\u00eda una reincorporaci\u00f3n que genere un menor traumatismo al ex-convicto\u201d86. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte en el marco de la cooperaci\u00f3n internacional y la pol\u00edtica exterior, existe la obligaci\u00f3n del Estado colombiano de garantizar el goce efectivo de los derechos e intereses de los nacionales recluidos en el exterior, de acuerdo con sus limitaciones y restricciones -dadas por el hacinamiento carcelario-, buscando cumplir el objetivo principal de la pena que es la resocializaci\u00f3n87.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n a ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores podr\u00e1 activar las relaciones diplom\u00e1ticas con las autoridades correspondientes en Hong Kong con el fin de materializar la repatriaci\u00f3n del accionante al Estado colombiano utilizando para ello el medio m\u00e1s expedito y eficaz que tenga a su disposici\u00f3n, incluyendo la aplicaci\u00f3n del exequatur si es necesario (cap.3), a efectos de que la sentencia condenatoria extranjera quede dotada de validez jur\u00eddica en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano. \u00a0<\/p>\n
Dentro de ese marco las autoridades administrativas deben procurar por evaluar los criterios humanitarios seg\u00fan cada caso en concreto, asegurando el principio de eficacia de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, a trav\u00e9s de conductas positivas que garanticen un proceso de repatriaci\u00f3n razonable y proporcional, con una discrecionalidad relativa que valore mayores criterios humanitarios y la resocializaci\u00f3n de la persona, as\u00ed como el hecho de ser nacional colombiano. \u00a0<\/p>\n
7. S\u00cdNTESIS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, el caso sometido a revisi\u00f3n versa sobre una acci\u00f3n de tutela presentada por conducto de la Defensor\u00eda del Pueblo, en nombre de Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas y de sus hijos menores de edad Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia y Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz, por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida digna, al debido proceso, a la unidad familiar, al inter\u00e9s superior del menor y de petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas, ciudadano colombiano, fue privado de la libertad en el Aeropuerto Internacional de Hong Kong, Chek Lap Kok, tras haber traficado ilegalmente 600 gramos de coca\u00edna. En tal virtud, el Alto Tribunal de la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong lo conden\u00f3 por \u201ctr\u00e1fico de droga peligrosa\u201d, a 14 a\u00f1os de prisi\u00f3n mediante sentencia del 18 de marzo de 2013. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos y el Ministerio de Justicia y del Derecho negaron la repatriaci\u00f3n del accionante en dos oportunidades con fundamento en la aplicaci\u00f3n de \u201ccriterios humanitarios\u201d, definidos por la misma Comisi\u00f3n en sesi\u00f3n del 8 de abril de 2013 y redefinidos en sesi\u00f3n posterior del 18 de febrero de 2014. En su criterio, no procede la repatriaci\u00f3n en la medida en que no se acredit\u00f3 encontrarse en alg\u00fan criterio humanitario, es decir, ni \u00e9l ni sus familiares padecen enfermedades graves, no se encuentra en estado de invalidez, ni tiene una edad avanzada (m\u00e1s de 65 a\u00f1os). \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela formulada por Iv\u00e1n Dar\u00edo fue presentada ante la justicia colombiana por intermedio de la Defensor\u00eda del Pueblo. En decisi\u00f3n de primera y \u00fanica instancia, del 21 de febrero de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 D.C., declar\u00f3 improcedente el amparo de los derechos invocados en consideraci\u00f3n al incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela por dos argumentos: (i) el se\u00f1or Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas no interpuso recurso de reposici\u00f3n contra la Resoluci\u00f3n 566 del 12 de agosto de 2016; y (ii) cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante un juez contencioso administrativo con el fin de controvertir el acto administrativo referenciado, donde tiene la posibilidad de \u201csolicitar la adopci\u00f3n de medidas cautelares conforme con los art\u00edculos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011-Nuevo C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-\u2026\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el a quo indic\u00f3 que nada le impide al accionante presentar nuevamente la solicitud de repatriaci\u00f3n, debidamente asesorado por el Consulado colombiano. \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional resolvi\u00f3 revocar la anterior decisi\u00f3n y, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales a la unidad familiar de Iv\u00e1n Guti\u00e9rrez Rojas y de sus hijos Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia y Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz, as\u00ed como el inter\u00e9s superior de los menores de edad, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Procesalmente, la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho caduc\u00f3, raz\u00f3n por la cual el actor no cuenta actualmente con un medio judicial de defensa distinto a la acci\u00f3n de tutela para proteger sus derechos fundamentales. Si bien, podr\u00eda alegarse que fue negligente al dejar vencer los t\u00e9rminos de este medio de control (4 meses), para la Sala se debe flexibilizar este an\u00e1lisis de procedibilidad, teniendo en cuenta que el accionante se encuentra privado de la libertad en otro continente, esto, dificulta designar un apoderado y exigir estrictamente la diligencia debida en cuanto a la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n judicial que caduca en corto plazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en relaci\u00f3n con la Resoluci\u00f3n No. 0566 del 12 de agosto de 2016, mediante la cual el Ministerio de Justicia resolvi\u00f3 negar, por segunda vez, la solicitud de repatriaci\u00f3n, valga resaltar que, el mismo d\u00eda que le fue notificada tal determinaci\u00f3n, es decir, el d\u00eda 29 de agosto del mismo a\u00f1o, el actor solicit\u00f3 a la Defensor\u00eda del Pueblo, \u201c\u2026actuar en mi nombre, representaci\u00f3n, defensa de mis derechos fundamentales y en virtud de la funci\u00f3n espec\u00edfica de la Defensor\u00eda del Pueblo presentar recurso de reposici\u00f3n en contra del acto administrativo resoluci\u00f3n n\u00famero 0566 del 12 de agosto del 2016\u201d88. Al contrario de lo solicitado por el accionante, esta entidad no present\u00f3 el recurso administrativo, raz\u00f3n por la cual la decisi\u00f3n qued\u00f3 en firme.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta circunstancia no amerita la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, ni mucho menos reabrir el t\u00e9rmino para interponer el recurso de reposici\u00f3n por cuanto se ha seguido un debido proceso y el accionante ha obrado con total diligencia. Para la Sala este recurso administrativo no garantiza la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales alegados en sede de tutela, por el contrario, existen m\u00e1s probabilidades de que vuelva a ser confirmada la decisi\u00f3n, como ocurri\u00f3 en el pasado, y se contin\u00faen aplicando de manera taxativa los criterios humanitarios fijados por la Comisi\u00f3n. Adicionalmente, observ\u00f3 la Sala Octava que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es actualmente inexistente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, al entrar al fondo del asunto, determin\u00f3 la Sala Octava de Revisi\u00f3n que el accionante cumple con los requisitos gen\u00e9ricos que valora la Comisi\u00f3n Intersectorial y el Ministerio de Justicia y del Derecho para conceder traslados por repatriaci\u00f3n en cuanto: (a) La condena que le fue impuesta no es de prisi\u00f3n perpetua o pena de muerte; (b) El delito por el cual fue condenado, no es de tipo pol\u00edtico o militar; (c) El traslado fue solicitado por el accionante y aprobado por las autoridades de la Regi\u00f3n Administrativa Especial de la Rep\u00fablica Popular de China; (d) La conducta por la cual fue condenado, tambi\u00e9n constituye delito en Colombia; (e) La sentencia que lo conden\u00f3 se encuentra ejecutoriada, sin posibilidad de un recurso alguno; y (f) No existen procesos pendientes en la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong contra el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En adici\u00f3n, se verific\u00f3 que el actor tiene dos hijos menores de edad y una compa\u00f1era permanente con los cuales mantiene permanente contacto afectivo v\u00eda internet. Concretamente para la Sala cobra especial valor, a la luz del principio de inter\u00e9s superior del menor, que Juan \u00c1ngel, de 7 a\u00f1os de edad, se encuentra actualmente en Colombia sin el cuidado de su madre, como quiera que por cuenta de la detenci\u00f3n de Iv\u00e1n Dar\u00edo, se encuentra domiciliada en Aruba.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, en este caso la Sala decide proteger el derecho fundamental a la unidad familiar de Iv\u00e1n Guti\u00e9rrez Rojas y de sus hijos Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia y Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz, as\u00ed como el inter\u00e9s superior de estos menores, ordenando a la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos y al Ministerio de Justicia y Del Derecho una nueva recomendaci\u00f3n y valoraci\u00f3n del caso de Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas, teniendo en cuenta: (i) el derecho fundamental a la unidad familiar vulnerado; (ii) el cumplimiento de los requisitos gen\u00e9ricos del traslado por repatriaci\u00f3n; (iii) los intereses superiores de sus hijos, menores de edad, especialmente de Juan \u00c1ngel; (iv) la autorizaci\u00f3n dada por las autoridades de la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong de la Rep\u00fablica Popular China para su repatriaci\u00f3n; y (v) la posibilidad de que el solicitante sufrague los gastos inherentes al traslado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de ser aprobada la nueva solicitud de repatriaci\u00f3n del ciudadano colombiano recluido en Hong Kong, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, en el marco de sus competencias, dispondr\u00e1 sobre su reclusi\u00f3n en un lugar cercano a su n\u00facleo familiar, seg\u00fan la disponibilidad y efectiva administraci\u00f3n del sistema penitenciario y carcelario colombiano. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se ordenar\u00e1 al Defensor de Pueblo y al Consulado de Colombia en Hong Kong que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, comuniquen, vigilen y garanticen que en el \u00a0proceso de repatriaci\u00f3n que adelante la Comisi\u00f3n Intersectorial y el Ministerio de Justicia y del Derecho, se ajuste a los c\u00e1nones constitucionales, preservando en este caso el ejercicio del derecho fundamental a la unidad familiar y el principio del inter\u00e9s superior de los menores de edad. \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 \u2013Sala Penal\u2013, el 21 de febrero de 2017. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la unidad familiar de Iv\u00e1n Guti\u00e9rrez Rojas y de sus hijos Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia y Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz, as\u00ed como el inter\u00e9s superior de estos menores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.-\u00a0ORDENAR a la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos, que en el t\u00e9rmino de cinco d\u00edas h\u00e1biles, a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, profiera una nueva recomendaci\u00f3n al Ministro de Justicia y del Derecho en los t\u00e9rminos precisos del amparo concedido, sobre la solicitud de repatriaci\u00f3n del ciudadano Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas, teniendo en cuenta: (i) su derecho fundamental a la unidad familiar; (ii) los intereses superiores de sus hijos, menores de edad, Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia y Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz; (iii) la autorizaci\u00f3n dada por las autoridades de la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong de la Rep\u00fablica Popular China para su repatriaci\u00f3n; (iv) el cumplimiento de los requisitos gen\u00e9ricos de traslado por repatriaci\u00f3n; y (v) la posibilidad de que el solicitante sufrague los gastos inherentes al traslado. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR al Ministro de Justicia y del Derecho que al momento de evaluar la nueva recomendaci\u00f3n que formule la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos sobre la solicitud de repatriaci\u00f3n del ciudadano Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas a la Rep\u00fablica de Colombia, lo haga, teniendo en cuenta: (i) su derecho fundamental a la unidad familiar; (ii) los intereses superiores de sus hijos, menores de edad, Juan \u00c1ngel Guti\u00e9rrez Murcia y Diana Oliva Guti\u00e9rrez D\u00edaz; (iii) la autorizaci\u00f3n dada por las autoridades de la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong de la Rep\u00fablica Popular China para su repatriaci\u00f3n; (iv) el cumplimiento de los requisitos gen\u00e9ricos de traslado por repatriaci\u00f3n; y (v) la posibilidad de que el solicitante sufrague los gastos inherentes al traslado. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR al Defensor de Pueblo y al Consulado de Colombia en Hong Kong que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, presten asesor\u00eda y orientaci\u00f3n en el proceso de repatriaci\u00f3n y unidad familiar del se\u00f1or Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas, su compa\u00f1era permanente e hijos menores de edad, con el fin de que puedan asegurarse los derechos fundamentales tutelados ante las autoridades competentes. \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- Por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n,\u00a0L\u00cdBRENSE\u00a0las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
ROC\u00cdO LOAIZA MILI\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Secretaria General (e) \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-500\/17 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS CONDENADAS EN EL EXTERIOR-Derecho restringible (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Dado que no existe un tratado espec\u00edfico sobre la materia entre Hong Kong y Colombia, el traslado solo procede por estrictas razones humanitarias. Estas razones han sido determinadas por la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos, as\u00ed: (i) enfermedad grave de la persona condenada; (ii) enfermedad grave de los padres, hijos y\/o esposo(a) o compa\u00f1ero(a) permanente de la persona condenada;\u00a0 (iii) edad avanzada de la persona condenada, a partir de los 65 a\u00f1os; y (iv) estado de validez del interno. El caso concreto no se subsume dentro de ninguno de estos criterios. Por lo tanto, tras dicha verificaci\u00f3n, la decisi\u00f3n de no acceder a la solicitud de repatriaci\u00f3n no puede ser considerada como ejercicio de \u201cdiscrecionalidad absoluta\u201d. \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO DE PERSONAS CONDENADAS EN EL EXTERIOR-Vulneraci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n del accionante, quien solicit\u00f3 a la Defensor\u00eda del Pueblo que nombrara un Defensor para que, de ser el caso, interpusiera recurso de reposici\u00f3n frente a su solicitud de traslado a Colombia (Salvamento de voto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existi\u00f3 una vulneraci\u00f3n al derecho al debido proceso del accionante. Dicha vulneraci\u00f3n ocurri\u00f3 como consecuencia de la violaci\u00f3n al derecho de petici\u00f3n del accionante, quien solicit\u00f3 a la Defensor\u00eda del Pueblo que nombrara un defensor para que, de ser el caso, interpusiera recurso de reposici\u00f3n frente a su solicitud de traslado a Colombia. La Defensor\u00eda no nombr\u00f3 dicho defensor, ni le inform\u00f3 al se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas sobre la negativa a su petici\u00f3n, lo que ocasion\u00f3 que la decisi\u00f3n del Ministerio de Justicia y del Derecho de no conceder la repatriaci\u00f3n quedara en firme,\u00a0sin que pudiera ser controvertida. \u00a0<\/p>\n
Expediente: T-6.080.803 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-500 de 2017\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, suscribo el presente salvamento de voto en relaci\u00f3n con la providencia de la referencia. En esta sentencia se concedi\u00f3 el amparo del derecho fundamental a la unidad familiar del se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas y del principio de inter\u00e9s superior de sus hijos. En consecuencia, se orden\u00f3 a las autoridades encargadas de decidir sobre la repatriaci\u00f3n de nacionales analizar nuevamente el caso concreto. En particular, se le orden\u00f3 a la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos que profiera una nueva recomendaci\u00f3n al Ministerio de Justicia y del Derecho en los t\u00e9rminos precisos del amparo concedido. Adem\u00e1s, se orden\u00f3 al Ministerio de Justicia y del Derecho que, al momento de evaluar la nueva recomendaci\u00f3n, lo haga con fundamento las consideraciones y la parte resolutiva de la sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dicha decisi\u00f3n se fund\u00f3 en que: (i) \u201cresulta desproporcionado e irracional que las entidades accionadas recomienden y resuelvan las solicitudes de repatriaci\u00f3n con base en una discrecionalidad absoluta, siguiendo la aplicaci\u00f3n irrestricta de unos criterios humanitarios (enfermedad grave, invalidez y vejez), sin m\u00e1s argumentos\u201d; (ii) \u201cel accionante cumple los requisitos gen\u00e9ricos que valora el Ministerio de Justicia y del Derecho para conceder traslados por repatriaci\u00f3n\u201d; (iii) el actor tiene dos hijos menores de edad, uno de los cuales se encuentra en Colombia sin la compa\u00f1\u00eda de sus padres; y (iv) las autoridades de la regi\u00f3n Administrativa de Hong Kong autorizaron la repatriaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las razones por las que salvo el voto son: (i) seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad es restringible; (ii) no existe un derecho a la repatriaci\u00f3n; (iii) las decisiones que negaron la repatriaci\u00f3n no se basaron en una discrecionalidad absoluta; y (iv) lejos de lo afirmado en la sentencia, no existe un precedente sobre repatriaci\u00f3n que vincule la soluci\u00f3n del presente asunto. Adem\u00e1s, en mi criterio, s\u00ed existi\u00f3 una vulneraci\u00f3n al derecho al debido proceso del se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas. En consecuencia, se ha debido tutelar este derecho fundamental, para permitir que el accionante interponga el recurso de apelaci\u00f3n si a bien lo tiene. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primero, el derecho a la unidad familiar es restringible89. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado en su jurisprudencia que \u201clos derechos fundamentales de los internos pueden ser clasificados en tres categor\u00edas seg\u00fan el grado de afectaci\u00f3n que los mismos sufren con ocasi\u00f3n de la inevitable reclusi\u00f3n del individuo\u201d90. Durante el cumplimiento de la pena algunos pueden ser suspendidos, otros restringidos y los dem\u00e1s deben permanecer inalterados. \u201cLos derechos restringidos o limitados est\u00e1n sujetos a tal grado de afectaci\u00f3n porque la restricci\u00f3n de la libertad de locomoci\u00f3n hace imposible su desarrollo pleno, siendo necesarias tales restricciones con el fin de contribuir al proceso de resocializaci\u00f3n del condenado y garantizar la disciplina, seguridad y salubridad en las c\u00e1rceles. Es en este segundo grupo que se ubica el derecho a la unidad familiar\u201d91. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segundo, no existe un derecho a la repatriaci\u00f3n. En la sentencia T-470 de 2015, la Corte afirm\u00f3 que \u201cno existe un derecho a la repatriaci\u00f3n y el Estado soberano puede o no aceptar dicha repatriaci\u00f3n\u201d92. Ahora bien, ese ejercicio de soberan\u00eda debe ser motivado y justificado. En la misma sentencia se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cJurisprudencialmente se considera que es arbitraria e injustificada la decisi\u00f3n sobre el traslado de reclusos cuando, evidenci\u00e1ndose vulneraciones a derechos fundamentales no restringibles, se niega el traslado: \u00a0<\/p>\n
(i) sin motivo expreso. \u00a0<\/p>\n
(ii) bajo el \u00fanico argumento de no ser la unidad familiar una causal establecida en el art\u00edculo 75 del C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario. \u00a0<\/p>\n
(iii) con base en la discrecionalidad que le otorga la normatividad, sin m\u00e1s argumentos\u201d93. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso, dado que no existe un tratado espec\u00edfico sobre la materia entre Hong Kong y Colombia, el traslado solo procede por estrictas razones humanitarias. Estas razones han sido determinadas por la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos, as\u00ed: (i) enfermedad grave de la persona condenada; (ii) enfermedad grave de los padres, hijos y\/o esposo(a) o compa\u00f1ero(a) permanente de la persona condenada; \u00a0(iii) edad avanzada de la persona condenada, a partir de los 65 a\u00f1os; y (iv) estado de validez del interno96. El caso concreto no se subsume dentro de ninguno de estos criterios. Por lo tanto, tras dicha verificaci\u00f3n, la decisi\u00f3n de no acceder a la solicitud de repatriaci\u00f3n no puede ser considerada como ejercicio de \u201cdiscrecionalidad absoluta\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuarto, no existe un precedente sobre repatriaci\u00f3n que vincule la soluci\u00f3n del presente asunto. La \u00fanica sentencia de tutela sobre repatriaci\u00f3n estudiada previamente por la Corte Constitucional fue la T-470 de 2015, y ten\u00eda un supuesto f\u00e1ctico diferente, ya que, en ese caso, s\u00ed exist\u00eda un tratado para trasladar personas privadas de la libertad entre ambos pa\u00edses. En ese caso, a pesar de cumplirse los requisitos del tratado, el Estado colombiano neg\u00f3 el traslado por hacinamiento en las c\u00e1rceles colombianas, en virtud de su facultad discrecional97. En dicha sentencia la Corte decidi\u00f3 que \u201cse vulnera el derecho fundamental a la unidad familiar de una persona menor de edad, cuando la autoridad competente de autorizar la repatriaci\u00f3n de su padre, una vez verifica el cumplimiento de los requisitos que el Tratado entre los pa\u00edses impone, niega el traslado bas\u00e1ndose en razones de hacinamiento en las c\u00e1rceles del pa\u00eds, ignorando la situaci\u00f3n de vulnerabilidad de la menor ante la ausencia de su pap\u00e1, recluido en una c\u00e1rcel en el exterior, y el fallecimiento de su madre\u201d98.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, lo cierto es que, en mi criterio, s\u00ed existi\u00f3 una vulneraci\u00f3n al derecho al debido proceso del se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas. Dicha vulneraci\u00f3n ocurri\u00f3 como consecuencia de la violaci\u00f3n al derecho de petici\u00f3n del accionante, quien solicit\u00f3 a la Defensor\u00eda del Pueblo que nombrara un defensor para que, de ser el caso, interpusiera recurso de reposici\u00f3n frente a su solicitud de traslado a Colombia99. La Defensor\u00eda no nombr\u00f3 dicho defensor100, ni le inform\u00f3 al se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas sobre la negativa a su petici\u00f3n, lo que ocasion\u00f3 que la decisi\u00f3n del Ministerio de Justicia y del Derecho de no conceder la repatriaci\u00f3n quedara en firme,101 sin que pudiera ser controvertida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional ha dispuesto que las personas privadas de la libertad tienen derecho a presentar peticiones. Este derecho comprende: (i) el derecho de solicitar informaci\u00f3n o la ejecuci\u00f3n de una actuaci\u00f3n y, (ii) el derecho a una pronta respuesta102. En efecto, la Corte ha se\u00f1alado que \u201cresulta obligatorio que el Estado cree un canal de comunicaci\u00f3n entre el interno y la administraci\u00f3n de justicia, teniendo en cuenta que la posibilidad del sujeto de insistir en sus peticiones se torna dif\u00edcil debido a las restricciones de su libertad e imposibilidad de desplazamiento103. Se ha se\u00f1alado que en muchas ocasiones, el derecho de petici\u00f3n es el \u00fanico mecanismo que tienen las personas privadas de la libertad para hacer efectivas las obligaciones estatales, y de esta manera hacer valer sus derechos fundamentales\u201d104.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Habida cuenta de que la Defensor\u00eda del Pueblo no respondi\u00f3 la petici\u00f3n del se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas, se impidi\u00f3 la interposici\u00f3n de recursos en contra de la decisi\u00f3n del Ministerio de Justicia y del Derecho. En consecuencia, en mi criterio, se ha debido tutelar el derecho al debido proceso, dejar sin efectos la ejecutoriedad de la decisi\u00f3n, y correr traslado nuevamente al accionante para que pueda interponer los recursos correspondientes de manera directa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Art\u00edculo 46 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
3 Adujo el accionante que luego de denunciar el maltrato de presos colombianos ante el consulado, empez\u00f3 a padecer de infecciones intestinales, por ello dej\u00f3 de comer por un tiempo hasta que no se le garantizara que su comida no se encontraba contaminada. \u00a0<\/p>\n
4 Referida en el hecho 6. \u00a0<\/p>\n
5 Folio 195, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
6 Folios 52 y 53, cuaderno de tutela no. 1. \u00a0<\/p>\n
7 Reverso folio 102 y 103 ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
8 De acuerdo al Art\u00edculo 4\u00b0 del Decreto 4328 de 2011, \u201cLa Secretar\u00eda T\u00e9cnica de la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos, ser\u00e1 ejercida por la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho\u201d. \u00a0<\/p>\n
9 Folios 47 y 48. Cuaderno II. \u00a0<\/p>\n
10 Folio 48. Cuaderno II \u00a0<\/p>\n
11 Folio 140. Cuaderno I. \u00a0<\/p>\n
12 Folios 141 a 143. Cuaderno I. \u00a0<\/p>\n
13 Folios 143 y 144. Cuaderno I. \u00a0<\/p>\n
14 Folio 145. Cuaderno I. \u00a0<\/p>\n
15 C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario \u00a0<\/p>\n
16 Folio 199. Cuaderno II. \u00a0<\/p>\n
17 Folio 274. Cuaderno II. \u00a0<\/p>\n
18 Folio 31. Cuaderno I. \u00a0<\/p>\n
19 Folio 311. Cuaderno II. \u00a0<\/p>\n
20 Folio 314. Cuaderno II. \u00a0<\/p>\n
21 Folios 13 y 14. Cuaderno Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
22 Folios 13 y 14, cuaderno Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
23 Guzm\u00e1n Latorre, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Jur\u00eddica de Chile. 1989. P\u00e1g. 565. \u00a0<\/p>\n
24 \u201cArt\u00edculo\u00a0\u00a016.\u00a0Extraterritorialidad. La ley penal colombiana se aplicar\u00e1: \u00a0<\/p>\n
1. A la persona que cometa en el extranjero delito contra la existencia y la seguridad del Estado, contra el r\u00e9gimen constitucional, contra el orden econ\u00f3mico social excepto la conducta definida en el Art\u00edculo 323 del presente C\u00f3digo, contra la administraci\u00f3n p\u00fablica, o falsifique moneda nacional, documento de cr\u00e9dito p\u00fablico, o estampilla oficial, aun cuando hubiere sido absuelta o condenada en el exterior a una pena menor que la prevista en la ley colombiana. \u00a0<\/p>\n
En todo caso se tendr\u00e1 como parte cumplida de la pena el tiempo que hubiere estado privada de su libertad. \u00a0<\/p>\n
2. A la persona que est\u00e9 al servicio del Estado colombiano, goce de inmunidad reconocida por el derecho internacional y cometa delito en el extranjero. \u00a0<\/p>\n
3. A la persona que est\u00e9 al servicio del Estado colombiano, no goce de inmunidad reconocida por el derecho internacional y cometa en el extranjero delito distinto de los mencionados en el numeral 1\u00ba, cuando no hubiere sido juzgada en el exterior. \u00a0<\/p>\n
4. Al nacional que fuera de los casos previstos en los numerales anteriores, se encuentre en Colombia despu\u00e9s de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuando la ley penal colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo m\u00ednimo no sea inferior a dos (2) a\u00f1os y no hubiere sido juzgado en el exterior. \u00a0<\/p>\n
Si se trata de pena inferior, no se proceder\u00e1 sino por querella de parte o petici\u00f3n del Procurador General de la Naci\u00f3n (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
25 Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 18 de enero de 2012. Rad. 201522. Magistrado Ponente: Sigifredo de Jes\u00fas Espinosa P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia T-716 de 1996. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia C-261 de 1996. \u00a0<\/p>\n
28 \u201cArt\u00edculo 36. En la medida en que el contenido de una decisi\u00f3n, de car\u00e1cter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.\u201d \u00a0<\/p>\n
29 En la sentencia T-435 de 1990 la Corte se\u00f1al\u00f3 que el juez de tutela al resolver esta clase de conflictos \u201cno puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del reo. As\u00ed mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violaci\u00f3n de un derecho fundamental, la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho es la acci\u00f3n procedente para atacar la actuaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
30 T-127 de 2015. \u00a0<\/p>\n
31 \u201c\u2026La potestad discrecional se presenta cuando una autoridad es libre, dentro de los l\u00edmites de la ley, de tomar una u otra decisi\u00f3n, porque esa determinaci\u00f3n no tiene una soluci\u00f3n concreta y \u00fanica prevista en la ley. Los actos discrecionales est\u00e1n sometidos al control jurisdiccional, debido a que no pueden contrariar la Constituci\u00f3n ni la ley, y a que, en todo caso, es necesario diferenciar tal facultad de la arbitrariedad\u201d. SU-172 de 2015. En adici\u00f3n, ver las sentencias T-590 de 1998 y T-696 de 2001. \u00a0<\/p>\n
32 T-214 de 1997. \u00a0<\/p>\n
33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci\u00f3n Segunda, Sub-secci\u00f3n B, 8 de marzo de 2012. C.P. Gerardo Arenas. Radicaci\u00f3n n\u00famero: 19001-23-31-000-2002-00256-01(1332-09) \u00a0<\/p>\n
34 Ac\u00e1pite tomado de las Sentencias T-439 de 2013 y T- 470 de 2015. \u00a0<\/p>\n
35 Ver sentencias T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36Sentencia C-172 de 2004. \u00a0<\/p>\n
37Sentencia T-227 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38Art\u00edculo 8 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) \u00a0<\/p>\n
39Sentencia T-907 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41COMIT\u00c9 DE LOS DERECHOS DEL NI\u00d1O. \u201cOBSERVACI\u00d3N GENERAL N\u00ba 5 (2003) Medidas generales de aplicaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculos 4 y 42 y p\u00e1rrafo 6 del art\u00edculo 44)\u201dDistr. GENERAL CRC\/GC\/2003\/5 27 de noviembre de 2003 ESPA\u00d1OL. 34\u00ba per\u00edodo de sesiones 19 de septiembre a 3 de octubre de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Una aproximaci\u00f3n al concepto del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, lo trae BAEZA CONCHA, para quien es: \u201cel conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protecci\u00f3n de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar\u201d, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, n\u00fam. 2, p. 356. \u00a0<\/p>\n
43 Al respecto ver sentencias: T-277 de 1994, T-605 de 1997, T-785 de 2002, T-1096 de 2005, T-274 de 2005, T-1275 de 2005, T-599 de 2006, T-566 de 2007, T-537 de 2007, T-894 de 2007, T-515 de 2008, T-435 de 2009, T-844 de 2009,\u00a0 T-948 de 2011, T-830 de 2011, T-374 de 2011, T-319 de 2011, T- 669 de 2012, T-232 de 2012. \u00a0<\/p>\n
44 Ver sentencias\u00a0T-844 de 2009, T-948 de 2011, T-830 de 2011 y T-232 de 2012.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 Ver \u201cABC Repatriaciones -Ministerio de Justicia y del Derecho\u201d, en el siguiente enlace oficial: https:\/\/www.minjusticia.gov.co\/Portals\/0\/pdfs\/ABC%20Repatriaciones.pdf\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Ratificado mediante Ley 250 de 1995, declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-261\u00a0de 13 de junio de 1996, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
47 Art\u00edculo 8, literal c) de la Ley 250 de 1995. \u00a0<\/p>\n
48 \u201c\u2026Se evidencia claramente una contradicci\u00f3n entre las disposiciones citadas del tratado, contenidas en el numeral 3 del art\u00edculo tercero y en el numeral 3 del art\u00edculo cuarto del mismo, y las disposiciones de nuestro ordenamiento superior, espec\u00edficamente de los art\u00edculos 150 numeral 17, y 201 numeral 2 de la C.P., pues de darse viabilidad a la aplicaci\u00f3n de las normas del acuerdo bilateral, que como tales priman sobre la legislaci\u00f3n interna, se tendr\u00eda que concluir, con base en una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica, que no siendo el acuerdo bilateral aplicable cuando la solicitud de traslado se refiera a condenas impuestas por la comisi\u00f3n de delitos pol\u00edticos, la posibilidad de conceder los beneficios mencionados se extender\u00eda a sentencias condenatorias por delitos comunes, beneficios que adem\u00e1s, en contra v\u00eda de las disposiciones de la Carta Fundamental, podr\u00edan otorgarse no solo a trav\u00e9s de “medidas legales”, leyes, como lo establece el numeral 17 del art\u00edculo 150 superior, sino, como se consigna en el texto del tratado, por\u00a0“decisiones”\u00a0que adopte el Estado Receptor\u201d. \u00a0<\/p>\n
49 Mediante petici\u00f3n de fecha 7 de diciembre de 2016 (f. 5), Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas solicit\u00f3 al Defensor del Pueblo la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
50 Decreto 2591 de 1991. \u201cArt\u00edculo 46. Legitimaci\u00f3n. El Defensor del Pueblo podr\u00e1 sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acci\u00f3n de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que est\u00e9 en situaci\u00f3n de desamparo e indefensi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
51 Art\u00edculo 282.3 constitucional. \u00a0<\/p>\n
52 Ver Decretos 2871 de 2011 y 4328 de 2011. \u00a0<\/p>\n
53 Magistrado Luis Enrique Bustos Bustos. \u00a0<\/p>\n
54 Folios 52 y 53, cuaderno de tutela no. 1. \u00a0<\/p>\n
55 Reverso folio 102 y 103 ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
56 Ley 1437 de 2011. \u201cArt\u00edculo\u00a076.\u00a0Oportunidad y presentaci\u00f3n.\u00a0Los recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n deber\u00e1n interponerse por escrito en la diligencia de notificaci\u00f3n personal, o dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes a ella, o a la notificaci\u00f3n por aviso, o al vencimiento del t\u00e9rmino de publicaci\u00f3n, seg\u00fan el caso…\u201d. \u00a0<\/p>\n
57 En efecto, mediante comunicaci\u00f3n del 28 de septiembre de 2016, el Jefe de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho informa a Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas que ha quedado en firme la decisi\u00f3n contenida en la Resoluci\u00f3n 0566 del 12 de agosto de 2016, por cuanto no hubo impugnaci\u00f3n (ver folio 197, cuaderno 2) \/\/ El 18 de febrero de 2016 el se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas previendo que la segunda solicitud de traslado ser\u00eda negada, inst\u00f3 al Defensor Delegado para la Pol\u00edtica Criminal y Penitenciaria la designaci\u00f3n de un defensor que, \u201cde ser el caso presente en mi nombre y representaci\u00f3n recurso de reposici\u00f3n contra la decisi\u00f3n que sea proferida por el Ministerio del Interior y del Derecho mediante la cual se niegue mi traslado a Colombia\u201d (ver folio 101, cuaderno 1). \u00a0<\/p>\n
58 Decreto 2591 de 1991. \u201cARTICULO\u00a09\u00ba-Agotamiento opcional de la v\u00eda gubernativa. No ser\u00e1 necesario interponer previamente la reposici\u00f3n u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podr\u00e1 interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
El ejercicio de la acci\u00f3n de tutela no exime de la obligaci\u00f3n de agotar la v\u00eda gubernativa para acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo\u201d. \u00a0<\/p>\n
59 En efecto, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (art\u00edculo 281), se\u00f1ala que el Defensor del Pueblo ejercer\u00e1 sus funciones de manera aut\u00f3noma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 Ver, entre otras, las sentencias T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de 1999. En la T- 200 de 2014 se se\u00f1al\u00f3 que, \u201cLa jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garant\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protecci\u00f3n de sus derechos,\u00a0el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservaci\u00f3n y protecci\u00f3n del inter\u00e9s prevaleciente y superior del menor. El principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os tambi\u00e9n se encuentra incorporado en la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o\u00a0(art\u00edculo 3.1), al exigir que en\u00a0\u201ctodas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d. \u00a0<\/p>\n
61 Sentencia C-172 de 2004. \u00a0<\/p>\n
62 Las causales consagradas en el art\u00edculo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-259 de 2015. \u00a0<\/p>\n
63 Ver\u00a0Sentencias T-377 de 2000, T-173 de 2013, T-211-14, T-332 de 2015, entre otras. \u00a0<\/p>\n
64 T-1082 de 2012. \u00a0<\/p>\n
65 T- 076 de 2011. \u00a0<\/p>\n
66 Alto Tribunal de la Regi\u00f3n Administrativa Especial de Hong Kong. Tribunal de Primera Instancia. Caso Penal No. 11 de 2013. El 26 de julio de 2012, Iv\u00e1n Dar\u00edo Guti\u00e9rrez Rojas fue encontrado en el Aeropuerto Internacional de Hong Kong \u201cChek Lap Kok\u201d, con tr\u00e1fico de droga peligrosa al portar una suspensi\u00f3n que conten\u00eda 0,60 kilogramos de coca\u00edna. (f. 84 reverso, cuaderno original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
67 \u201cTengo el honor de referirme al caso del se\u00f1or GUTI\u00c9RREZ ROJAS IV\u00c1N DAR\u00cdO (El Solicitante) un nacional de Colombia\/ persona con estrechos v\u00ednculos con Colombia (\u2026) El Gobierno de HKSAR propone que: (a) con su consentimiento, el solicitante sea trasladado de HKSAR con el fin de que purgue el resto de la sentencia en Colombia\u2026\u201d. (f. 88 reverso, cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
68 C\u00f3digo Penal colombiano. Ley 599 de 2000. \u201cArt\u00edculo\u00a0376.\u00a0Tr\u00e1fico, fabricaci\u00f3n o porte de estupefacientes.\u00a0El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al pa\u00eds, as\u00ed sea en tr\u00e1nsito o saque de \u00e9l, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier t\u00edtulo droga que produzca dependencia, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de ocho (8) a veinte (20) a\u00f1os y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hach\u00eds, cien (100) gramos de coca\u00edna o de sustancia estupefaciente a base de coca\u00edna o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sint\u00e9tica, la pena ser\u00e1 de cuatro (4) a seis (6) a\u00f1os de prisi\u00f3n y multa de dos (2) a cien (100) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
Si la cantidad de droga excede los l\u00edmites m\u00e1ximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hach\u00eds, dos mil (2.000) gramos de coca\u00edna o de sustancia estupefaciente a base de coca\u00edna o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sint\u00e9tica, la pena ser\u00e1 de seis (6) a ocho (8) a\u00f1os de prisi\u00f3n y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes\u201d -negrilla fuera de texto-. \u00a0<\/p>\n
69 Folio 82 reverso, cuaderno original. \u00a0<\/p>\n
70 Folio 83, cuaderno original. \u00a0<\/p>\n
71 Folio 81, cuaderno original. Documento que fue firmado por Ho Kwong Fai, Superintendente de la Instituci\u00f3n y por el testigo\/funcionario Tse Wai Wai. \u00a0<\/p>\n
72 Folios 47 y 48. Cuaderno II. \u00a0<\/p>\n
73 Por ejemplo, mediante correo electr\u00f3nico del 3 de noviembre de 2015 dirigido al accionante, se lee lo siguiente: \u201c\u2026Iv\u00e1n me duele ver que pasa el tiempo y nada, \u00c1ngel siempre pregunta por ti. Que donde estas. Que no nos quieres. Que por que no vamos. Que los papas deben estar juntos y cosas as\u00ed\u2026\u201d. (f.118 reverso, cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
74 Folio 121, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
75\u201cLos derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes gozan de una especial protecci\u00f3n tanto en el \u00e1mbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n, vulnerabilidad y debilidad\u00a0 de esta poblaci\u00f3n y la necesidad de garantizar un desarrollo arm\u00f3nico e integral de la misma. Los ni\u00f1os, en virtud de su falta de madurez f\u00edsica y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protecci\u00f3n y cuidados especiales, tanto en t\u00e9rminos materiales, psicol\u00f3gicos y afectivos, como en t\u00e9rminos jur\u00eddicos, para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros aut\u00f3nomos de la sociedad. Atendiendo esta norma b\u00e1sica contenida en el pre\u00e1mbulo de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o y en la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni\u00f1o, el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, exige la obligaci\u00f3n de prodigar una especial protecci\u00f3n a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destac\u00e1ndose entre estos grupos la especial protecci\u00f3n de los ni\u00f1os, la cual es prevalente inclusive en relaci\u00f3n con los dem\u00e1s grupos sociales\u201d.T-260 de 2012. \u00a0<\/p>\n
76 T-078A de 2016. \u00a0<\/p>\n
77 C-328 de 2016: \u201cEl acceso de los condenados a los mecanismos alternativos o sustitutivos de la pena de prisi\u00f3n en las condiciones establecidas por la ley, constituye para aquellos una herramienta invaluable para alcanzar los fines constitucionales de resocializaci\u00f3n de la pena y para reintegrarse a la normalidad de su vida\u201d\/\/ En sentencia C-261 de 1996, esta Corporaci\u00f3n\u00a0expuso que la resocializaci\u00f3n guarda una \u00edntima relevancia con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, pues la reeducaci\u00f3n y la reinserci\u00f3n social del condenado son el objetivo de los esfuerzos legales e institucionales del Estado. \u00a0<\/p>\n
78 T-523 de 1992. \u00a0<\/p>\n
79 Informe ponencia para primer debate en plenaria. Derechos de la familia, el ni\u00f1o, el joven, la mujer, la tercera edad y minusv\u00e1lidos. En: Gaceta Constitucional No. 85, Mayo 28 de 1991. p.5. \u00a0<\/p>\n
80 \u00a0Sobre el car\u00e1cter fundamental del derecho a la protecci\u00f3n de la unidad familiar se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-278 de 1994, T-408 de 1995, T-5672 de 2009 y T503 de 2011. \u00a0<\/p>\n
81 T-502 de 2011 \u00a0<\/p>\n
82 Sobre el alcance prestacional del derecho a la protecci\u00f3n de la unidad familiar se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-T-527 de 2009 y T-502 de 2011. \u00a0<\/p>\n
83 Sentencia T-572 de 2009, reiterada en la Sentencia T-502 de 2011. \u00a0<\/p>\n
84 A folio 54 y s.s. consta el recurso de reposici\u00f3n del accionante contra la Resoluci\u00f3n del 12 de agosto de 2015, en el cual menciona su familia e hijos. \u00a0<\/p>\n
86 Precedente reiterado por las Sentencias T-378 de 2015, T-566 de 2007, T-537 de 2007, T-894 de 2007, T-599 de 2006, T-1204 de 2003, T-605 de 1997, T-277 de 1994, T-222 de 1993. \u00a0<\/p>\n
87 En la Sentencia T-378 de 2015, la Corte afirm\u00f3 que: \u201cLa garant\u00eda de la visita familiar constituye en s\u00ed misma un derecho de los reclusos en conexidad con el derecho fundamental a la familia y a la intimidad. Adicionalmente, puede verse como un mecanismo de resocializaci\u00f3n que debe ser procurado por el Estado como parte del desarrollo de los principios que infunden su pol\u00edtica criminal y su sistema penal. La garant\u00eda del derecho a la visita familiar es una herramienta para el fortalecimiento de su v\u00ednculo que tiene efectos no solo en la resocializaci\u00f3n, sino tambi\u00e9n en la disciplina dentro de los centros penitenciarios\u201d. \u00a0<\/p>\n
88 Folio 195, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
89 Corte Constitucional, Sentencias T-078A de 2016; T-428 de 2014; \u00a0T-319 de 2011; T-374 de 2011; T-266 de 2013; T-825 de 2009; T-739 de 2012; T-017 de 2014; T-111 de 2015; T-153 de 2017; T-154 de 2017; T-444 de 2017; T-566 de 2007; T-515 de 2008; T-265 de 2011; T-830 de 2011; T-232 de 2012; T-274 de 2005; T-127 de 2015; T-435 de 2009; T-537 de 2007; C-012 de 2016. \u00a0<\/p>\n
90 Corte Constitucional, Sentencia T-078A de 2016. \u00a0<\/p>\n
91 Corte Constitucional, Sentencias T-078A de 2016. \u00a0<\/p>\n
92 Corte Constitucional, Sentencia T-470 de 2015. \u00a0<\/p>\n
93 Corte Constitucional, Sentencia T-470 de 2015; T-439 de 2013. \u00a0<\/p>\n
94 La primera decisi\u00f3n que neg\u00f3 la repatriaci\u00f3n, esto es, la Resoluci\u00f3n 607 de 2015 indic\u00f3 que \u201cninguno de los internos invoc\u00f3 criterio humanitario en sus solicitudes, como tampoco allegaron documentaci\u00f3n que as\u00ed lo evidenciara y permitiera acceder a lo peticionado\u201d. Cno 1. Fl. 52 al 53 vto. En el recurso de reposici\u00f3n, el se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas mencion\u00f3 a su familia e hijos. Al resolver dicho recurso, en Resoluci\u00f3n 0831 de 2015, el Ministerio confirm\u00f3 la negativa, debido a que el accionante no alleg\u00f3 documentaci\u00f3n que sustentara alguno de los criterios humanitarios. Cno. 1 Fl. 66 vto. al 69. \u00a0<\/p>\n
95 Resoluci\u00f3n 0566 de 2016, Ministerio de Justicia y del Derecho. Cno. 1 Fl. 286 al 287. \u00a0<\/p>\n
96 Estos criterios fueron definidos por la Comisi\u00f3n Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriaci\u00f3n de Presos el 8 de abril de 2013, y redefinidos en el Comit\u00e9 Extraordinario del 18 de febrero de 2014. Ver Cno. 1 Fl. 51. \u00a0<\/p>\n
97 Corte Constitucional, Sentencia T-470 de 2015. \u00a0<\/p>\n
98 Corte Constitucional, Sentencia T-470 de 2015. \u00a0<\/p>\n
99 Cno. 1 fls. 99 al 102. Cuatro meses despu\u00e9s, ante la ausencia de respuesta, el se\u00f1or Guti\u00e9rrez Rojas envi\u00f3 nuevo derecho de petici\u00f3n a la Defensor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
100 En el Cno. 2 fl. 242 est\u00e1 el Memorando del 6 de abril de 2016, de la Directora Nacional de Defensor\u00eda P\u00fablica a la Jefe de Oficina de Asuntos Internacionales de la Defensor\u00eda del Pueblo. Indic\u00f3 que la Defensor\u00eda no tiene competencia para atender los casos de detenidos fuera del pa\u00eds. Sin embargo, no aparece prueba de que esta situaci\u00f3n se haya informado al accionante. \u00a0<\/p>\n
101 El traslado fue negado mediante Resoluci\u00f3n 0566 del Ministerio de Justicia y del Derecho. Al ser notificado, el accionante inform\u00f3 por escrito al Consulado de Colombia en Hong Kong que su recurso de reposici\u00f3n ser\u00eda interpuesto por la Defensor\u00eda del Pueblo. Al mismo tiempo, envi\u00f3 derecho de petici\u00f3n a la Defensor\u00eda del Pueblo con la Resoluci\u00f3n anexada, y solicit\u00f3: (i) la interposici\u00f3n del recurso de reposici\u00f3n y, (ii) copia del recurso de reposici\u00f3n. Mediante comunicaci\u00f3n el Consulado le inform\u00f3 que la Resoluci\u00f3n 0566 hab\u00eda quedado en firme, ya que no fue impugnada. No obra prueba que certifique la contestaci\u00f3n de los derechos de petici\u00f3n en los que solicit\u00f3 a la Defensor\u00eda interponer recurso de reposici\u00f3n. La Defensor\u00eda no menciona dentro de sus m\u00faltiples gestiones la contestaci\u00f3n a dichos derechos de petici\u00f3n al peticionario. Ver Cno. 1 fls. 102 vto., 103, 104, 107, y Cno. 2 fls. 75, 274 y 275. \u00a0<\/p>\n
102 Corte Constitucional, Sentencias T-267 de 2015; T-276 de 2016. \u00a0<\/p>\n
103 Corte Constitucional, Sentencia T-276 de 2016. \u00a0<\/p>\n
104 Corte Constitucional, Sentencias T-470 de 1996; T-705 de 2006; T-825 de 2009; T-266 de 2013; T-267 de 2015; T-276 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-500\/17 \u00a0 SOLICITUD DE REPATRIACION DE CONCIUDADANOS COLOMBIANOS RECLUIDOS EN EL EXTERIOR-Caso en que es negada repatriaci\u00f3n por autoridades nacionales competentes, por no existir un convenio bilateral con el pa\u00eds extranjero\u00a0 \u00a0 EXEQUATUR-Concepto\/EXEQUATUR-Tr\u00e1mite \u00a0 Seg\u00fan la Real Academia Espa\u00f1ola, la palabra\u00a0exequatur\u00a0proviene del lat\u00edn\u00a0exequ\u0101tur\u00a0\u201cejec\u00fatese\u201d y significa en derecho el\u00a0\u201creconocimiento en un pa\u00eds de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25577","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25577","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25577"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25577\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25577"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25577"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25577"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}