\u00a0 \u00a0 Sentencia T-551\/17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, \u00e9ste no resulta id\u00f3neo para evitar un perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS MEDICOS Y FISICOS EXIGIDOS PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
Para que un criterio de selecci\u00f3n no resulte ser inconstitucional, debe, como m\u00ednimo ser: i)\u00a0razonable, donde no implique discriminaciones injustificadas entre las personas; ii)\u00a0proporcional\u00a0a los fines para los cuales se establece; y iii)\u00a0necesario, en la que se justifique la relaci\u00f3n que existe entre la aptitud f\u00edsica y el desarrollo de las funciones propias del cargo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Vulneraci\u00f3n por parte de la CNSC al no permitir la pr\u00e1ctica de nuevo examen o ex\u00e1menes que permitan corroborar o corregir el diagn\u00f3stico m\u00e9dico inicial \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD, AL TRABAJO Y AL ACCESO Y EJERCICIO DE CARGOS PUBLICOS-Orden a la CNSC admitir al accionante al proceso de selecci\u00f3n y realizarle nuevamente los ex\u00e1menes m\u00e9dicos exigidos y si su resultado es favorable y cumple con el lleno de los requisitos, proceder a inscribirlo en la lista de elegibles \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expedientes T-6.146.758 y T-6.166.325. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela instauradas por Michael Antonio Miranda Mansipe y Camilo Andr\u00e9s Duarte Romero contra la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, Alberto Rojas R\u00edos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos en primera y segunda instancia, por los despachos judiciales que a continuaci\u00f3n se mencionan: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil \u2013 Familia, el 3 de febrero de 2017, y en primera, por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cartagena el 16 de diciembre de 2016, dentro de la acci\u00f3n de tutela presentada por Michael Antonio Miranda Mansipe, contra la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil1 (expediente T-6146758).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segunda instancia, por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n A del Consejo de Estado, el 9 de marzo de 2017, y en primera, por la Secci\u00f3n Cuarta, Subsecci\u00f3n B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de enero de 2017, dentro de la acci\u00f3n de tutela presentada por Camilo Andr\u00e9s Duarte Romero, contra la CNSC y la Universidad Manuela Beltr\u00e1n (expediente T-6166325).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 30 de mayo de 2017, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cinco decidi\u00f3 acumular entre s\u00ed los expedientes T-6146758 y T-6166325. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Los peticionarios de los procesos que se estudian interpusieron acciones de tutela contra la CNSC por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad, defensa y debido proceso, al ser excluidos de las Convocatorias No. 335 y 336 de 2016 del INPEC (para proveer el cargo de dragoneante de la instituci\u00f3n y de ascensos, respectivamente), toda vez que en la etapa de realizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos fueron calificados como no aptos al no cumplir algunas condiciones f\u00edsicas requeridas dentro del proceso. En consecuencia, solicitaron que se ordene a la accionada permitirles continuar en el concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se har\u00e1 una exposici\u00f3n detallada de cada uno de los procesos de la referencia. \u00a0<\/p>\n
A. Hechos dentro de las acciones de tutela \u00a0<\/p>\n
Expediente T-6146758 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Michael Antonio Miranda Mansipe se present\u00f3 a la Convocatoria No. 335 de 2016, realizada por la CNSC para proveer, por concurso de m\u00e9ritos, la vacante de Dragoneante, C\u00f3digo 4114, Grado 11 en el INPEC. Aduce que cumpli\u00f3 cada una de las exigencias del concurso, entre ellas los requisitos m\u00ednimos, las pruebas psicol\u00f3gica, de valores, f\u00edsico atl\u00e9tica y la entrevista. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1al\u00f3 que en los resultados de la prueba de valoraci\u00f3n m\u00e9dica, emitidos por la entidad Pasteur Laboratorios Cl\u00ednicos de Colombia S.A., se le dictamin\u00f3 miop\u00eda, por lo que la CNSC consider\u00f3 que se encontraba inhabilitado para el cargo y por lo tanto fue calificado como \u201cNo apto\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Inconforme con la decisi\u00f3n, el 9 de noviembre de 2016, present\u00f3 reclamaci\u00f3n contra el acto administrativo por el cual lo declararon inhabilitado para continuar en el concurso, reclamaci\u00f3n en la que anex\u00f3 dictamen de la empresa \u00d3ptica Visi\u00f3n Sport Cartagena, en el que se concluy\u00f3 que el accionante se encuentra en condiciones visuales normales. Su petici\u00f3n fue negada por la CNSC, toda vez que a su juicio, solo el laboratorio contratado para analizar las valoraciones m\u00e9dicas de los concursantes era quien ten\u00eda competencia para determinar los requisitos de salud exigidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Agreg\u00f3 que el 1 de diciembre de 2016 se realiz\u00f3 nuevamente la valoraci\u00f3n m\u00e9dica en el laboratorio contratado por la CNSC, en la que, entre otras, le realizaron la prueba de optometr\u00eda y cuyo resultado fue \u00f3ptimo; sin embargo, el laboratorio se neg\u00f3 a entregarle el documento donde reconoc\u00edan el error en los primeros resultados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Concluye que la CNSC por error del laboratorio cl\u00ednico contratado para el concurso lo excluy\u00f3 del mismo y se neg\u00f3 a acoger las pretensiones de la reclamaci\u00f3n presentada, a pesar de haber demostrado con otro examen m\u00e9dico de otro laboratorio que cumple con las condiciones m\u00e9dicas exigidas, en este caso que no padece de miop\u00eda y por ende es apto para continuar en el concurso. Asimismo, la entidad accionada se niega a repetir el examen a pesar de constar que fue un error ajeno a su voluntad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, solicit\u00f3 que se ordene a la entidad accionada permitirle continuar en el concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-6166325 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Camilo Andr\u00e9s Duarte Romero se present\u00f3 a la Convocatoria No. 336 de 2016, realizada por la CNSC denominada \u201cAscensos\u201d en el INPEC. Se\u00f1al\u00f3 que super\u00f3 las pruebas que le fueron practicadas. Sin embargo, los resultados de las pruebas m\u00e9dicas realizados por la Universidad Manuela Beltr\u00e1n, en convenio firmado con la EPS Fundemos, en espec\u00edfico la de audiometr\u00eda, arrojaron como resultado una \u201chipoacusia de moderada a severa\u201d, sin especificar detalles de los resultados de la fonoaudiolog\u00eda; por lo tanto, lo consideraron como \u201cNo apto\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior realiz\u00f3 la respectiva reclamaci\u00f3n en el t\u00e9rmino exigido, para lo cual aport\u00f3 los resultados de unos ex\u00e1menes realizados en el laboratorio Cendiatra \u2013 Centro de diagn\u00f3stico y tratamiento, y cuyos resultados determinan que este no padece de la enfermedad indicada por la EPS que le practic\u00f3 el examen inicial; sin embargo, aduce que su reclamaci\u00f3n fue despachada desfavorablemente a sus intereses el 18 de noviembre de 2016.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Respuesta de las entidades accionadas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-6146758 \u00a0<\/p>\n
Pese a estar debidamente notificada, la CNSC guard\u00f3 silencio. \u00a0<\/p>\n
Expediente T- 6166325 \u00a0<\/p>\n
El 15 de diciembre de 2016, la CNSC argument\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela presentada por el tutelante es improcedente, toda vez que est\u00e1 dirigida en contra del Acuerdo 564 de 2016 o Convocatoria 336 de 2016, acto administrativo de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto, el cual se encuentra vigente y por lo tanto, es vinculante para el accionante. Adem\u00e1s, estima que el actor cuenta con otros mecanismos para controvertir las actuaciones que considera contrarias a sus derechos fundamentales, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, m\u00e1s a\u00fan cuando habiendo hecho uso de sus derechos de contradicci\u00f3n y defensa, dichas actuaciones se encuentran en firme. Asimismo, expres\u00f3 que el accionante no prob\u00f3 la ocurrencia de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, se\u00f1al\u00f3 que el tutelante al inscribirse en el concurso de ascenso como dragoneante, acept\u00f3 todos los t\u00e9rminos y condiciones de la Convocatoria No. 336 de 2016, los cuales son determinantes para continuar en el proceso de selecci\u00f3n. Manifest\u00f3 que esta convocatoria cumple con las disposiciones del ordenamiento jur\u00eddico colombiano en materia de concursos de m\u00e9ritos o procesos de selecci\u00f3n de los empleos de carrera administrativa, en el que se establece claramente sus etapas, entre ellas la de pruebas, que a su vez contiene la prueba \u201cpsicol\u00f3gica cl\u00ednica\u201d (sic), que tiene el car\u00e1cter de eliminatoria. \u00a0<\/p>\n
Adujo que la reclamaci\u00f3n del accionante fue resuelta mediante oficio del 18 de noviembre de 2016, en la que se le indic\u00f3 que la IPS Fundemos remiti\u00f3 copia de los ex\u00e1menes para demostrar que el actor se encuentra inhabilitado, inhabilidad que est\u00e1 preestablecida en el profesiograma del INPEC, es decir, no es una decisi\u00f3n caprichosa sino que est\u00e1 soportada cl\u00ednicamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que seg\u00fan la historia cl\u00ednica del tutelante, se evidencia que a este se le adelant\u00f3 un proceso basado en los m\u00e1s altos est\u00e1ndares de calidad y profesionalismo que dan fe de su situaci\u00f3n m\u00e9dica y de su inhabilidad y que por tanto, no se evidencian razones para modificar los resultados obtenidos en la valoraci\u00f3n m\u00e9dica, ya que en convenio con la EPS y las IPS aliadas encargadas de realizar la valoraci\u00f3n, se pudo confirmar el diagn\u00f3stico expuesto en la publicaci\u00f3n evidenciada en la historia cl\u00ednica y en el software que conserva los resultados de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos, de manera que no hay lugar a realizar la modificaci\u00f3n en los resultados obtenidos por el se\u00f1or \u201c\u00d3scar Eduardo Chac\u00f3n Zambrano\u201d (sic).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Universidad Manuela Beltr\u00e1n el 16 de diciembre de 2016 reafirm\u00f3 los argumentos expuestos por la CNSC.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Decisiones objeto de revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-6146758 \u00a0<\/p>\n
1. En primera instancia, el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cartagena, en fallo del 16 de diciembre de 2014, neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela al considerar que el actor tiene a su alcance los mecanismos ordinarios de defensa judicial previstos en el ordenamiento, tales como el agotamiento de la v\u00eda gubernativa o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, m\u00e1xime cuando no existe constancia de que el segundo resultado del examen realizado por Pasteur Laboratorios Cl\u00ednicos de Colombia S.A., se haya puesto en conocimiento de la CNSC. Adem\u00e1s no evidenci\u00f3 la ocurrencia de un perjuicio irremediable que configure la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, pues es claro que al interior del concurso se ofrecen a los aspirantes los mecanismos y las oportunidades de impugnaci\u00f3n a efectos de que la parte interesada cuestione las decisiones adoptadas al interior del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El actor impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de primera instancia en escrito en el que reiter\u00f3 los argumentos expuestos en la tutela. Adem\u00e1s agreg\u00f3 que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta la contradicci\u00f3n presentada entre los ex\u00e1menes m\u00e9dicos realizados por la EPS contratada por la Universidad Manuela Beltr\u00e1n. Asimismo, consider\u00f3 que la presente acci\u00f3n s\u00ed es procedente por cuanto i) se trata de derechos fundamentales violados y no existe otro medio para hacerlos cumplir y evitar un perjuicio irremediable, al tener que asumir un detrimento patrimonial por la inhabilidad presentada y que lo dej\u00f3 por fuera de la convocatoria, la cual cuestiona por el hecho de que la misma EPS presente dos diagn\u00f3sticos diferentes; y, ii) por su car\u00e1cter excepcional y expedito ya que es la manera m\u00e1s r\u00e1pida o eficaz para seguir en el proceso de la Convocatoria 335 de 2016. \u00a0<\/p>\n
3. En segunda instancia, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena \u2013 Sala Civil – Familia, en providencia del 3 de febrero de 2017, confirm\u00f3 el fallo de primera instancia por las mismas razones del a quo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-6166325 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Cuarta, Subsecci\u00f3n B, en sentencia del 16 de enero de 2017, neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela al considerar que de conformidad con el art\u00edculo 58 del Acuerdo 564 de 2016, la valoraci\u00f3n m\u00e9dica constituye un requisito para ingresar al curso de formaci\u00f3n o complementaci\u00f3n del INPEC, pues del profesiograma elaborado por la entidad m\u00e9dica contratada para ello se estima la capacidad para cumplir con las funciones requeridas por el cargo al que aspira cada concursante. Asimismo, ese art\u00edculo establece que el \u00fanico resultado aceptado dentro del proceso es el emitido por la entidad contratada por la CNSC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que dentro de la estructura del proceso de selecci\u00f3n de la Convocatoria 336 de 2016 INPEC, se estableci\u00f3 que de los resultados de aptitud de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica depende la exclusi\u00f3n o no del concursante, que es de car\u00e1cter eliminatorio en caso de ser declarado NO APTO, seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 50 del Acuerdo 564 de 2016; de manera que los participantes del concurso eran conocedores acerca de la exigencia de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica y la incidencia del resultado para continuar en la convocatoria. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que el hecho de que la entidad exija determinados requisitos, entre ellos el estado de salud, no vulnera por s\u00ed mismo los derechos fundamentales y adem\u00e1s no hay evidencia de que se hubiera dado un trato discriminatorio o que la decisi\u00f3n se hubiere tomado en consideraci\u00f3n subjetiva que evidencie una actuaci\u00f3n arbitrara. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, mencion\u00f3 que no es el juez constitucional quien debe desvirtuar el diagn\u00f3stico oficial de las valoraciones m\u00e9dicas hechas por la entidad contratada por la CNSC para tal fin. En ese sentido, el a quo se atuvo a los hechos probados en el expediente, esto es, que la condici\u00f3n de salud del accionante le impide acceder a un concurso de m\u00e9ritos en el que su estado f\u00edsico \u00f3ptimo resulte un requisito indispensable, atendiendo a las funciones que deber\u00e1n cumplir quienes superen las pruebas y accedan a los cargos a los que se postularon. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 que las actuaciones adelantadas por las accionadas se ajustaron a derecho pues le dieron aplicaci\u00f3n a las normas y procedimientos que rigen el concurso de m\u00e9rito, por lo que no observ\u00f3 vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales del accionante. Adem\u00e1s, consider\u00f3 que la postulaci\u00f3n a un concurso de este tipo no implica por s\u00ed misma que se tenga un derecho adquirido respecto del cargo al cual se aspira, sino que es una mera expectativa de ingreso a la carrera administrativa, toda vez que el derecho de ocupar vacantes ofertadas se predica de los concursantes que hayan superado todas las etapas del concurso y hayan obtenido los mayores puntajes dentro de la convocatoria. \u00a0<\/p>\n
2. El actor, mediante escrito presentando el 27 de enero de 2017, impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de primera instancia, en el que se\u00f1al\u00f3 que el a quo lo confundi\u00f3 con otra persona y fue esa historia cl\u00ednica la que revisaron, desconociendo los hechos y derechos que plante\u00f3 de forma objetiva en la tutela. Asimismo, indic\u00f3 que aport\u00f3 ex\u00e1menes m\u00e9dicos particulares que demuestran que no present\u00f3 el nivel de hipoacusia que consagra el numeral 11 del art\u00edculo 10 del Acuerdo 564 de 2016, por eso solicita que se valoren en debida forma las pruebas aportadas al plenario\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En segunda instancia, el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n A, en providencia del 9 de marzo de 2017, confirm\u00f3 el fallo de primera instancia por las mismas razones expuestas por el Tribunal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D. Pruebas relevantes \u00a0<\/p>\n
Expediente T-6146758 \u00a0<\/p>\n
* Examen m\u00e9dico de optometr\u00eda realizado al se\u00f1or Michael Antonio Miranda Mansipe el 5 de noviembre de 2016 por la entidad \u00d3ptica Visi\u00f3n Sport Cartagena, en el que se indica como diagn\u00f3stico que el paciente es em\u00e9trope (que tiene una visi\u00f3n sin defectos ni anomal\u00edas).2 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-6166325 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Examen m\u00e9dico de audiometr\u00eda tamiz realizado al se\u00f1or Camilo Andr\u00e9s Duarte el 8 de noviembre de 2016 por la entidad Cendiatra \u2013 Centro de diagn\u00f3stico y tratamiento, en el que se le diagnostic\u00f3 \u201caudici\u00f3n normal bilateral \u2013 sospecha trauma ac\u00fastico o\u00eddo izquierdo\u201d.3 (Resaltado fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Examen de salud ocupacional de fecha 25 de octubre de 2016 realizado por la IPS Fundemos4 al accionante, en el que lo califican como No apto por hipoacusia no especificada.5 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Presentaci\u00f3n de los casos y problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
1. Los peticionarios de los procesos que se estudian (expedientes T-6146758 y T-6166325), interpusieron acciones de tutela en forma independiente, contra la CNSC por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad, defensa y debido proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1alaron que la entidad accionada les comunic\u00f3 que no pod\u00edan continuar en el proceso de selecci\u00f3n de las Convocatorias No. 335 y 336 de 2016 del INPEC (para proveer el cargo de dragoneante de la instituci\u00f3n y de ascensos, respectivamente), porque en el examen m\u00e9dico que les realizaron, fueron calificados como no aptos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primer accionante, por tener miop\u00eda (expediente T-6146758) y el segundo, por padecer de hipoacusia (expediente T-6166325); a juicio de los peticionarios los resultados de las pruebas m\u00e9dicas no corresponden a la realidad, toda vez que ambos se realizaron ex\u00e1menes m\u00e9dicos particulares que arrojaron resultados diferentes a los obtenidos por las EPS contratadas por la accionada, y en ese sentido se encuentran aptos para continuar en el proceso. \u00a0<\/p>\n
2. Ahora bien, para analizar si efectivamente la accionada vulner\u00f3 los derechos fundamentales de los se\u00f1ores Michael Antonio Miranda Mansipe (expediente T-6146758) y Camilo Andr\u00e9s Duarte Romero (expediente T-6166325), la Sala proceder\u00e1 a resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfvulnera una entidad encargada de realizar un concurso abierto de m\u00e9ritos (CNSC) para ocupar un cargo p\u00fablico (dragoneante y ascensos del INPEC) los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos p\u00fablicos de una persona, al no permitirle continuar en el proceso de selecci\u00f3n, por no cumplir una de las condiciones de aptitud m\u00e9dica establecida en las normas que rigen el concurso (miop\u00eda e hipoacusia) aun cuando del resultado de ex\u00e1menes m\u00e9dicos particulares se evidencia un diagn\u00f3stico diferente al inicial? \u00a0<\/p>\n
3. Pues bien, para desarrollar el problema jur\u00eddico planteado, la Sala deber\u00e1 reiterar la jurisprudencia constitucional sobre (i) la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de m\u00e9ritos; y (ii) la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos m\u00e9dicos y f\u00edsicos exigidos para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que desempe\u00f1an. Despu\u00e9s se analizar\u00e1 la situaci\u00f3n concreta de los peticionarios. \u00a0<\/p>\n
2.1. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de m\u00e9ritos \u2013 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El numeral 5\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acci\u00f3n de tutela no procede cuando se trata de actos de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acci\u00f3n de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de m\u00e9ritos.6 Dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acci\u00f3n de tutela, quien pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que hay, al menos, dos excepciones a la regla antes se\u00f1alada:7 (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acci\u00f3n de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce con suficiente efectividad para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales8 y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Por ello, cuando se trate de controvertir actos administrativos que imponen criterios referentes a la apariencia f\u00edsica o resultados m\u00e9dicos de un aspirante, como es el caso del concurso de m\u00e9ritos del INPEC, el asunto debe ser analizado de otra manera, cuando el efecto concreto de dichas normas de car\u00e1cter general y, por ende, el acto particular en el cual ellas se manifiestan, afecta la situaci\u00f3n espec\u00edfica de determinadas personas, concretamente en lo que respecta a la vigencia y protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, en la sentencia T-1098 de 20049, se estableci\u00f3 que: \u201ces claro que escapa de la competencia del juez de tutela la pretensi\u00f3n que subyace en los argumentos expresados por el accionante, de que act\u00fae como juez abstracto del contenido de un acto administrativo de tal naturaleza. \u00a0Ello, sin embargo, no impide al juez que conoce del amparo entrar a determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos fundamentales en un evento particular, caso en el cual puede proceder ordenando su inaplicaci\u00f3n, que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo sobre la validez del acto\u201d10. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la Sala considera que debe analizarse la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo de protecci\u00f3n, toda vez que en el proceso de selecci\u00f3n para ocupar el cargo de dragoneante y de ascensos del INPEC que ya cuenta con lista de elegibles, i) las v\u00edas ordinarias no resultan id\u00f3neas y eficaces11 para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes12 y la mayor\u00eda de veces debido a la congesti\u00f3n del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la prolongaci\u00f3n de la vulneraci\u00f3n en el tiempo13, es decir, se necesita una acci\u00f3n de protecci\u00f3n inmediata14; y, ii) se trata de un acto administrativo a trav\u00e9s del cual se establecen criterios sobre los resultados de la prueba m\u00e9dica de los aspirantes, vi\u00e9ndose posiblemente lesionado derechos fundamentales de aquellos, al concurso de m\u00e9rito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Jurisprudencia constitucional sobre la proporcionalidad, racionalidad y necesidad de los requisitos m\u00e9dicos y f\u00edsicos exigidos para el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que desempe\u00f1an \u00a0<\/p>\n
La Corte ha sostenido que las instituciones p\u00fablicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formaci\u00f3n especializada para desempe\u00f1ar espec\u00edficas tareas15; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por la instituci\u00f3n, no vulnera derechos fundamentales. Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selecci\u00f3n se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisi\u00f3n correspondiente se haya tomado con base en la consideraci\u00f3n objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.16 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los requerimientos f\u00edsicos para acceder a cargos de carrera en tres escenarios espec\u00edficos: i) estatura m\u00ednima; ii) tatuajes; y iii) salud17. As\u00ed, se ha se\u00f1alado que, en principio, su exigencia no transgrede el ordenamiento constitucional, siempre y cuando tengan una relaci\u00f3n con la funci\u00f3n a desempe\u00f1ar por la persona, en t\u00e9rminos de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a casos relacionados por motivos de salud para desempe\u00f1ar el cargo de dragoneante, la Sala Primera de Revisi\u00f3n mediante la sentencia T-045 de 201118, conoci\u00f3 un caso donde la CNSC y el INPEC consideraron no apto a un candidato para adelantar un curso de m\u00e9rito para el cargo de Dragoneante, por padecer de \u201cdesviaci\u00f3n septal\u201d. En esa oportunidad, se estableci\u00f3 \u201cque las exigencias de ciertas calidades dentro de un proceso de selecci\u00f3n son necesarias, pero s\u00ed pueden ser cuestionables cuando los requisitos requeridos carecen de importancia ante la realizaci\u00f3n de las funciones del cargo sujeto a concurso. En ese sentido, se ha concluido que para que un criterio de selecci\u00f3n no resulte ser inconstitucional, debe ser, como m\u00ednimo, (i) razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre personas y, (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se anot\u00f3 en dicha providencia que \u201csi el juez constitucional encuentra que un aspirante es excluido de un concurso de m\u00e9ritos por no cumplir un requisito que es desproporcionado -pues no existe relaci\u00f3n de necesidad entre la aptitud f\u00edsica exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer-, la entidad accionada tiene la carga de demostrar lo contrario y superar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n que existe a favor del actor\u201d19. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, mediante el fallo T-785 de 201320, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n conoci\u00f3 de varios casos donde los actores fueron calificados como no aptos para la convocatoria de Dragoneante, por presentar determinadas inhabilidades, en concreto, se se\u00f1alaron: la proteinuria positiva, la ametrop\u00eda no corregida, la obesidad y el trastorno de conducta el\u00e9ctrica. \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad se anot\u00f3 que \u201ces viable exigir determinados requisitos, incluso de naturaleza f\u00edsica, siempre que exista un fundamento cient\u00edfico o m\u00e9dico que acredite dicha posibilidad, con miras \u2013por ejemplo\u2013 a disminuir la probabilidad de que se presenten enfermedades o de que se dificulte el cumplimiento de las labores propias del cargo, siempre y cuando se acrediten las dem\u00e1s exigencias previamente expuestas. Desde esta perspectiva, no cabe duda de que a trav\u00e9s del estudio de los distintos oficios y profesiones, es posible determinar con criterio cient\u00edfico, las condiciones espec\u00edficas que no son compatibles con la labor que se prestar\u00e1, entre otras, por la ocurrencia de posibles enfermedades ocupacionales\u2026 Sin embargo, tales requerimientos, para no trasgredir el orden constitucional, deben guardar relaci\u00f3n con la labor a desempe\u00f1ar, ser razonables y proporcionales, a m\u00e1s de haber sido previamente publicitados\u201d21. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en la sentencia T-798 de 201322, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n conoci\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por un ciudadano en contra de la CNSC y el INPEC, tras considerar que esas instituciones violaron sus derechos fundamentales al excluirlo de la convocatoria No. 132 de 2012 INPEC, por haber resultado \u201cno apto\u201d por motivos de salud para desempe\u00f1ar el cargo de dragoneante y no permitirle en el tr\u00e1mite de la reclamaci\u00f3n efectuada, la pr\u00e1ctica de un nuevo examen m\u00e9dico. En esta ocasi\u00f3n, se anot\u00f3 que \u201cno es admisible el argumento esbozado por la entidad accionada, seg\u00fan el cual la pr\u00e1ctica de una nueva valoraci\u00f3n m\u00e9dica atentar\u00eda contra el principio de transparencia del concurso de m\u00e9ritos, toda vez que para esta Sala es claro que constituye una verdadera violaci\u00f3n a ese principio el hecho de no controvertir el resultado m\u00e9dico adverso, pues se le est\u00e1 dando un valor absoluto al an\u00e1lisis de un procedimiento que al parecer se realiz\u00f3 sin el lleno de requisitos previstos en los protocolos m\u00e9dicos\u201d. Adem\u00e1s, se estim\u00f3 en este caso que la CNSC debi\u00f3 evaluar la proporcionalidad de la medida23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha sido clara en establecer que en los casos donde se necesita de requisitos de aptitud f\u00edsica para ingresar a un concurso de m\u00e9ritos, se deben demostrar criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, entre la aptitud f\u00edsica exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer. Adem\u00e1s esta Corte ha sostenido que las exigencias de ciertas calidades dentro de un proceso de selecci\u00f3n pueden llegar a ser pertinentes, siempre que exista un fundamento cient\u00edfico o m\u00e9dico que acredite dicha posibilidad; pero pueden ser cuestionables los requisitos requeridos cuando se encuentren en contrav\u00eda del orden constitucional, generando con ello posibles discriminaciones en raz\u00f3n de la apariencia f\u00edsica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, para que un criterio de selecci\u00f3n no resulte ser inconstitucional, debe, como m\u00ednimo ser: i) razonable, donde no implique discriminaciones injustificadas entre las personas; ii) proporcional a los fines para los cuales se establece; y iii) necesario, en la que se justifique la relaci\u00f3n que existe entre la aptitud f\u00edsica y el desarrollo de las funciones propias del cargo. \u00a0<\/p>\n
Casos concretos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la acci\u00f3n de tutela impetrada por Michael Antonio Miranda Mansipe (Expediente T-6146758) se indic\u00f3 que este se present\u00f3 a la Convocatoria No. 335 de 2016, realizada por la CNSC para proveer, por concurso de m\u00e9ritos, la vacante de Dragoneante, y se\u00f1al\u00f3 que en los resultados de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica emitidos por la entidad Pasteur Laboratorios Cl\u00ednicos de Colombia S.A. se le dictamin\u00f3 miop\u00eda, por lo que la CNSC lo consider\u00f3 no apto para continuar, raz\u00f3n por la cual present\u00f3 reclamaci\u00f3n contra este acto administrativo, en el que anex\u00f3 dictamen de la empresa \u00d3ptica Visi\u00f3n Sport Cartagena en el que se concluy\u00f3 que el accionante se encuentra en condiciones visuales normales. Esta reclamaci\u00f3n fue negada por la CNSC, toda vez que a su juicio, solo el laboratorio contratado para analizar las valoraciones m\u00e9dicas de los concursantes era quien ten\u00eda competencia para determinar los requisitos de salud exigidos. En consecuencia, solicit\u00f3 que se ordene a la entidad accionada permitirle continuar en el concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, en el expediente T-6166325, en tutela interpuesta por el se\u00f1or Camilo Andr\u00e9s Duarte Romero, quien se present\u00f3 a la Convocatoria No. 336 de 2016, realizada por la CNSC denominada \u201cAscensos\u201d en el INPEC, recibi\u00f3 los resultados de las pruebas m\u00e9dicas realizados por la Universidad Manuela Beltr\u00e1n en convenio firmado con la EPS Fundemos, en espec\u00edfico la de audiometr\u00eda, el cual \u00a0determin\u00f3 que padece de hipoacusia de moderada a severa, sin especificar detalles de los resultados de la fonoaudiolog\u00eda; por lo tanto, lo consideraron como no apto. Por lo anterior realiz\u00f3 la respectiva reclamaci\u00f3n en el t\u00e9rmino exigido, para lo cual aport\u00f3 los resultados de unos ex\u00e1menes realizados en un laboratorio particular, los cuales, a su juicio, fueron diferentes a la calificaci\u00f3n obtenida en el concurso. Dicha reclamaci\u00f3n fue despachada desfavorablemente a sus intereses el 18 de noviembre de 2016. Considera que el examen de fonoaudiolog\u00eda se le debi\u00f3 haber repetido con la IPS autorizada para el concurso en aras de tener un debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ambos casos la entidad accionada neg\u00f3 la solicitud impetrada por los accionantes bajo el argumento de que en el momento de la inscripci\u00f3n a la convocatoria, estos aceptaron las condiciones impuestas por la CNSC en las que se establecieron, de conformidad con lo estipulado en los Acuerdos 563 y 564 de 2016, que los \u00fanicos resultados v\u00e1lidos ser\u00edan los emitidos por la entidad especializada contratada previamente para tal fin. \u00a0<\/p>\n
En efecto, encuentra la Sala que si bien las Convocatorias No. 335 y 336 de 2016 estuvieron reguladas por actos administrativos que, en principio, gozan de presunci\u00f3n de legalidad, como lo son los Acuerdos 563 de 2016 y 564 de 2016, lo cierto es que en los casos objeto de estudio la pretensi\u00f3n esbozada no est\u00e1 encaminada a atacar de manera directa el acto que regula el concurso, sino que su intenci\u00f3n es la de desvirtuar la calificaci\u00f3n de \u201cNo Apto\u201d por la contradicci\u00f3n entre dos ex\u00e1menes m\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, revisado el acervo probatorio encuentra la Sala que, en primer lugar, las Convocatorias No. 335 y 336 de 2016 de la CNSC y el INPEC, establecieron que uno de los requisitos para ingresar a la escuela penitenciaria es tener aptitud m\u00e9dica, psicol\u00f3gica y f\u00edsica. Las pruebas para determinar si los aspirantes cumplen con esas aptitudes, est\u00e1n se\u00f1aladas en los Acuerdos 563 y 564 de 2016, las cuales fueron publicadas en la p\u00e1gina web de la CNSC y conocida en tiempo por todos y cada uno de los aspirantes al concurso y que, los mencionados reglamentos no previeron la pr\u00e1ctica de una nueva valoraci\u00f3n m\u00e9dica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, los aspirantes fueron calificados de acuerdo con el cumplimiento de las aptitudes exigidas y de conformidad con las pruebas realizadas por Fundemos IPS y Pasteur Laboratorios Cl\u00ednicos de Colombia S.A., instituciones contratadas para tal fin. Por lo tanto, dado que el concurso se desarroll\u00f3 conforme a lo previsto en las disposiciones que lo rigen, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selecci\u00f3n se realiz\u00f3 en igualdad de condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para el caso del se\u00f1or Michael Antonio Miranda Mansipe, se observa que ante su inconformidad con los resultados obtenidos, acudi\u00f3 a un m\u00e9dico particular quien, con la pr\u00e1ctica de un examen, desvirtu\u00f3 la supuesta patolog\u00eda que se le hab\u00eda diagnosticado y, con fundamento en el concepto m\u00e9dico antag\u00f3nico, present\u00f3 ante la CNSC la solicitud de ser nuevamente valorado y aceptar el examen m\u00e9dico particular realizado, en aras de reconsiderar su calificaci\u00f3n como \u201cNo Apto\u201d para el cargo en concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la accionada se rehus\u00f3 a acceder a la pretensi\u00f3n del accionante. En ese entendido, considera la Sala que la accionada debi\u00f3 resolver la solicitud, de conformidad con las pruebas allegadas por el participante o, en su defecto, autorizar la pr\u00e1ctica de un nuevo examen que permitiera corroborar el diagn\u00f3stico m\u00e9dico emitido en el concurso, lo cual no ocurri\u00f3 en el caso en estudio, pues simplemente se le inform\u00f3 que el examen controvertido hab\u00eda sido efectuado por profesionales id\u00f3neos contratados para la realizaci\u00f3n del concurso, sin que dicha respuesta se hubiera fundamentado en la pr\u00e1ctica de alguna prueba tendiente a infirmar o desvirtuar el aparente error en el procedimiento, lo cual pudo generar un resultado errado ocasion\u00e1ndole al tutelante la exclusi\u00f3n del concurso. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se concluye que al no permit\u00edrsele al accionante, en el tr\u00e1mite de la reclamaci\u00f3n efectuada, la pr\u00e1ctica de un nuevo examen a fin de desvirtuar o confirmar la existencia de miop\u00eda y, contrario sensu, dejar en firme la declaratoria de \u201cNo Apto\u201d, no obstante de haberse advertido la contradicci\u00f3n de dos ex\u00e1menes m\u00e9dicos, ocasion\u00f3, por parte de la CNSC, la vulneraci\u00f3n al debido proceso y al derecho de acceder y ejercer un cargo p\u00fablico del tutelante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la Sala encuentra inaceptable que la CNSC se sirviera de un examen m\u00e9dico cuyo procedimiento se encuentra desvirtuado por el resultado de otro an\u00e1lisis, para descalificar al actor y excluirlo del concurso, pues se considera que la entidad ten\u00eda la carga de al menos repetir el examen para controvertir la prueba anexada en la reclamaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se estima que la CNSC al momento de declarar \u201cNo Apto\u201d al aspirante debi\u00f3, adem\u00e1s justificar su decisi\u00f3n en los resultados del an\u00e1lisis m\u00e9dico, evaluar la proporcionalidad de la aptitud f\u00edsica del actor respecto del supuesto trastorno de miop\u00eda, verificando y especificando la incidencia del diagn\u00f3stico m\u00e9dico en el desarrollo de las funciones propias del cargo al cual aspiraba. Es por ello que la autoridad de reclutamiento deber\u00e1 tomar en consideraci\u00f3n al momento en que se efect\u00faa una valoraci\u00f3n conjunta de los requisitos, que la exclusi\u00f3n de un aspirante no debe suponer una afectaci\u00f3n irrazonable o desproporcionada de sus derechos, en atenci\u00f3n a las etapas y requisitos ya superados. 24 \u00a0<\/p>\n
Se reitera, la entidad debi\u00f3 resolver el requerimiento del accionante, teniendo en cuenta las pruebas allegadas por este, y con base en aquellas, autorizar la pr\u00e1ctica de un nuevo examen que permitiera corroborar o corregir el diagn\u00f3stico m\u00e9dico, lo cual no ocurri\u00f3, pues simplemente se le inform\u00f3 que el examen controvertido hab\u00eda sido efectuado por profesionales id\u00f3neos contratados para la realizaci\u00f3n de las pruebas, sin que dicha respuesta se hubiera fundamentado en la constataci\u00f3n relativa a si el examen inicialmente llevado a cabo conten\u00eda un resultado correcto teniendo en cuenta que un examen posterior ofrec\u00eda otra respuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte la Sala que si sobre la exigencia de un requisito recae una duda, el interesado y la entidad tienen el derecho y el deber de buscar una opci\u00f3n alterna, para constatar si se trat\u00f3 de un error y si efectivamente hubo o no una irregularidad. En ese contexto, la entidad no puede desechar el dictamen o la prueba que demuestra que existe un resultado contrario al inicialmente establecido, con base en un examen practicado con muy pocos d\u00edas de diferencia. La accionada debi\u00f3 atender adecuadamente la reclamaci\u00f3n mediante el procedimiento m\u00e1s viable y no basarse solo en la prueba inicial para se\u00f1alar como \u201cNo Apto\u201d al aspirante, no obstante haberse advertido la posible inexactitud de las pruebas practicadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo anterior y toda vez que no existe \u00a0otro mecanismo m\u00e1s eficaz que le otorgue al accionante una protecci\u00f3n inmediata de sus derechos y, al encontrarse, tal y como qued\u00f3 expuesto, que la CNSC vulner\u00f3 sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso y ejercicio del cargo p\u00fablico al excluirlo de la Convocatoria 335 de 2016, con fundamento en un examen que se encuentra desvirtuado por los resultados de otro, esta Sala proceder\u00e1 a revocar la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil \u2013 Familia, el 3 de febrero de 2017, dentro de la acci\u00f3n de tutela presentada por Michael Antonio Miranda Mansipe, contra la CNSC. En su lugar, ordenar\u00e1 a la entidad accionada, que lo readmita al proceso de selecci\u00f3n del concurso y se le realicen nuevamente los ex\u00e1menes m\u00e9dicos exigidos y, si su resultado le es favorable y cumple con el lleno de los dem\u00e1s requisitos, se proceda a inscribirlo en la lista de elegibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, al analizar el caso referente al se\u00f1or Camilo Andr\u00e9s Duarte Romero, esta Sala advierte que el examen m\u00e9dico ocupacional que le fue realizado por la IPS Fundemos, dio como resultado una \u201chipoacusia neurosensorial\u201d toda vez que en su o\u00eddo izquierdo presenta un \u201cgrado severo en frecuencias 4000 6000 8000\u201d y en el o\u00eddo derecho \u201csensibilidad auditiva perif\u00e9rica, normal descenso moderado en frecuencias 6000 8000\u201d.25 Aduce el accionante que para controvertir este resultado, present\u00f3 reclamaci\u00f3n ante la CNSC con la que aport\u00f3 un examen m\u00e9dico particular de audiometr\u00eda en el que se le diagnostic\u00f3 \u201caudici\u00f3n normal bilateral \u2013 sospecha trauma ac\u00fastico o\u00eddo izquierdo.\u201d (Resaltado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la hipoacusia es una p\u00e9rdida o una disminuci\u00f3n de la audici\u00f3n que puede afectar a uno u ambos o\u00eddos.26 Y el trauma ac\u00fastico es una lesi\u00f3n a los mecanismos auditivos en el o\u00eddo interno, debido a un ruido muy fuerte. El trauma ac\u00fastico es una causa com\u00fan de\u00a0hipoacusia\u00a0sensorial.27 De otro lado, se tiene que el profesiograma del dragoneante para el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, elaborado en diciembre de 2015 por la Compa\u00f1\u00eda de Seguros Positiva S.A., estableci\u00f3 la justificaci\u00f3n de la inhabilidad cuando se presenta esta patolog\u00eda, en el sentido que \u201cel trabajador tiene restricci\u00f3n para trabajo en alturas, conducci\u00f3n de veh\u00edculos y manejo de armamento. Por la alteraci\u00f3n audiol\u00f3gica puede presentar confusi\u00f3n al d\u00e1rsele \u00f3rdenes tipo verbal generando riesgos para la integridad personal, de sus compa\u00f1eros y la poblaci\u00f3n carcelaria\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se evidencia entonces de los resultados obtenidos tanto en el examen m\u00e9dico realizado por la IPS Fundemos, como del particular aportado por el accionante, que este sufre de un trauma ac\u00fastico que le genera una inhabilidad para el desempe\u00f1o de sus funciones,28 inhabilidad que es compatible con la finalidad del cargo ofertado, la cual, adem\u00e1s se ajusta a las cargas de razonabilidad y proporcionalidad de conformidad con la jurisprudencia analizada en precedencia, toda vez que esta alteraci\u00f3n audiol\u00f3gica afecta o dificulta el cumplimiento de las labores propias del cargo, pues se puede presentar confusi\u00f3n al d\u00e1rsele \u00f3rdenes de tipo verbal, generando riesgos para la integridad personal de sus compa\u00f1eros, de la poblaci\u00f3n carcelaria y propia.29 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, esta sala confirmar\u00e1, por las razones expuestas, el fallo proferido por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n A del Consejo de Estado el 9 de marzo de 2017, dentro de la acci\u00f3n de tutela presentada por Camilo Andr\u00e9s Duarte Romero, contra la CNSC y la Universidad Manuela Beltr\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Una entidad no vulnera derechos fundamentales como la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso y ejercicio de cargos p\u00fablicos cuando elimina de un concurso a un aspirante por no cumplir con los requisitos exigidos para ello, siempre que (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exig\u00eda; (ii) el proceso de selecci\u00f3n se haya adelantado en igualdad de condiciones; (iii) la decisi\u00f3n correspondiente se haya tomado con fundamento en consideraciones objetivas del cumplimiento de las reglas aplicables; y (iv) cuando se trate de la exigencia de requisitos f\u00edsicos, exista proporcionalidad, razonabilidad y necesidad entre la aptitud f\u00edsica exigida y las funciones propias del cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, una entidad vulnera derechos fundamentales como los relacionados en el p\u00e1rrafo anterior, cuando al existir 2 ex\u00e1menes m\u00e9dicos contradictorios (uno realizado por la EPS autorizada para practicar los ex\u00e1menes del concurso y otro aportado por el participante) no permite la pr\u00e1ctica de un nuevo examen o ex\u00e1menes que permitan corroborar o corregir el diagn\u00f3stico m\u00e9dico inicial. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil \u2013 Familia, el 3 de febrero de 2017, que confirm\u00f3 el fallo del Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cartagena del 16 de diciembre de 2016, dentro de la acci\u00f3n de tutela presentada por Michael Antonio Miranda Mansipe, contra la CNSC. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos p\u00fablicos del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a la CNSC, a trav\u00e9s de su representante legal o quien haga sus veces, que en el t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, admita al se\u00f1or Miranda Mansipe al proceso de selecci\u00f3n de la Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC, le realice nuevamente los ex\u00e1menes m\u00e9dicos exigidos y si su resultado es favorable y cumple con el lleno de los requisitos, proceda a inscribirlo en la lista de elegibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n A del Consejo de Estado el 9 de marzo de 2017, que confirm\u00f3 el fallo de la Secci\u00f3n Cuarta, Subsecci\u00f3n B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de enero de 2017, dentro de la acci\u00f3n de tutela presentada por Camilo Andr\u00e9s Duarte Romero, contra la CNSC y la Universidad Manuela Beltr\u00e1n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- L\u00edbrese por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ROC\u00cdO LOAIZA MILI\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Secretaria General (e) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 En adelante, en ambas acciones de tutela cuando se haga menci\u00f3n a la Comisi\u00f3n Nacional del servicio Civil, esta ser\u00e1 identificada por su sigla CNSC.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Folio 4. Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
3 Folios 14 y 15. Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
4 IPS encargada de realizar los ex\u00e1menes m\u00e9dicos a los participantes en la Convocatoria 336 de 2016. \u00a0<\/p>\n
5 Folios 46 a 51. Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
6 Ver entre otras sentencias SU-458 de 1993 (MP Jorge Arango Mej\u00eda), donde la Corte declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para controvertir los actos de ejecuci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos de la rama judicial cuando el actor no hab\u00eda hecho uso de ellos; T-315 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), en la cual la Corte luego de examinar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontr\u00f3 que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selecci\u00f3n utilizado en su caso no constitu\u00eda un concurso de m\u00e9ritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996; T-1198 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en esta oportunidad la Corte declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selecci\u00f3n en la Aeron\u00e1utica Civil, pues no exist\u00eda un perjuicio irremediable, y adem\u00e1s los accionantes no cumpl\u00edan con los requisitos m\u00ednimos exigidos para participar en el concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 T-600 de 2002 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Ver por ejemplo la sentencia T-100 de 1994 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz). En esta sentencia, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n precis\u00f3 respecto de la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela lo siguiente: \u201ccuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS los aspectos relevantes para la protecci\u00f3n inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisi\u00f3n del mecanismo alterno de defensa. Si no es as\u00ed, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a trav\u00e9s de los procedimientos previstos para la protecci\u00f3n de los derechos de rango meramente legal, entonces, no s\u00f3lo procede la acci\u00f3n de tutela, sino que ha de tramitarse como la v\u00eda procesal prevalente. As\u00ed como la Constituci\u00f3n no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la protecci\u00f3n de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protecci\u00f3n inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias\u201d. Luego, en la sentencia T-046 de 1995 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), la Corte analiz\u00f3 el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de m\u00e9ritos para proveer un cargo. El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le inform\u00f3 que no hab\u00eda partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombr\u00f3 a otra persona que no hab\u00eda participado en el concurso. La Sala encontr\u00f3 que las acciones contencioso administrativas no eran id\u00f3neas para proteger los derechos del actor y procedi\u00f3 a tutelar sus derechos por considerar que la administraci\u00f3n hab\u00eda desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber prove\u00eddo el cargo de conformidad con sus resultados. \u00a0<\/p>\n
9 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 En esta oportunidad, se revis\u00f3 un caso en el cual el accionante, que hab\u00eda prestado su servicio militar en el INPEC, se present\u00f3 a una convocatoria realizada por dicha entidad para un curso de complementaci\u00f3n para dragoneantes. Sin embargo, se le neg\u00f3 el acceso por no tener la estatura m\u00ednima exigida. Algunas razones brindadas por el INPEC para la necesidad de la medida supon\u00edan el impacto sicol\u00f3gico que, en un medio de violencia, la estatura genera. La Corte estudi\u00f3 la razonabilidad y proporcionalidad del citado requisito, pues \u2013prima facie\u2013 no puede considerarse que requerimientos antropom\u00e9tricos sean inconstitucionales. Para ello, estableci\u00f3 que resultaba esencial tener en cuenta la funci\u00f3n que los aspirantes cumplir\u00edan y que, para este caso, era de seguridad. A continuaci\u00f3n consider\u00f3 que el requisito se hab\u00eda hecho p\u00fablico con antelaci\u00f3n al ingreso de las personas a la convocatoria y que, de hecho, la altura exigida estaba por debajo del promedio nacional, lo que no la hac\u00eda irrazonable. De manera que, al no ser, en criterio de la Sala, una medida en s\u00ed misma reprochable, ni de car\u00e1cter caprichoso o de incidencia espec\u00edfica en una franja poblacional tradicionalmente discriminada, no era viable conceder el amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 En la Sentencia T-507 de 2012 se indic\u00f3 al respecto: \u201cPara la Corporaci\u00f3n es claro que la vulneraci\u00f3n de los derechos a la igualdad, al trabajo, debido proceso y, al acceso y participaci\u00f3n en cargos p\u00fablicos, que se presenta cuando las autoridades p\u00fablicas desconocen los mecanismos de selecci\u00f3n establecidos en los concursos p\u00fablicos, no se resarce por medio del mecanismo ordinario, puesto que \u00e9ste implica unos tr\u00e1mites dispendiosos y demorados frente a una situaci\u00f3n que requiere una soluci\u00f3n inmediata, para la efectiva protecci\u00f3n del principio de carrera consagrado en el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. (\u2026) En conclusi\u00f3n, (\u2026) la tutela es procedente aunque exista otro mecanismo de defensa. Dicha procedencia excepciona la subsidiariedad de la tutela, dado que, al realizar un estudio del medio de defensa principal ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que el mismo no es eficaz ni id\u00f3neo para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos y para garantizar la correcta aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia SU-961 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-556 de 2010 (MP Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio). \u00a0<\/p>\n
14 Sobre el particular, en la Sentencia SU-913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao P\u00e9rez. AV Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio) se determin\u00f3 que: \u201cen materia de concursos de m\u00e9ritos para la provisi\u00f3n de cargos de carrera se ha comprobado que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realizaci\u00f3n de derechos fundamentales, ya que no tendr\u00eda objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n en el caso particular\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 T-463 de 1996 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 T-463 de 1996 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
17 V\u00e9ase, entre otras, las Sentencias T-463 de 1996 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), T-1098 de 2004 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), C-452 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra. AV Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), T-1266 de 2008 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo), C-403 de 2010 (MP Mar\u00eda Victoria Calle Correa. SV Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, SPV Luis Ernesto Vargas Silva), C-820 de 2010 (MP Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio), T-045 de 2011 (MP Mar\u00eda Victoria Calle Correa) y T-257 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV Nilson Pinilla Pinilla).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 MP Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0<\/p>\n
19 En dicha acci\u00f3n de amparo se estableci\u00f3 que la CNSC vulner\u00f3 el derecho fundamental del actor al acceso y ejercicio de cargos p\u00fablicos, al excluirlo de la Convocatoria No. 127 de 2009 del INPEC, por no cumplir un requisito de aptitud f\u00edsica que resulta desproporcionado, y en consecuencia, orden\u00f3 a la entidad accionada, garantizar \u201cel goce efectivo del derecho del actor a acceder y ejerce cargo p\u00fablicos, (i) que se inaplique el punto 15 del numeral F del art\u00edculo 14 de la Resoluci\u00f3n No. 09260 de 2009; y (ii) que se le readmita al proceso de selecci\u00f3n del concurso, se le realicen las pruebas faltantes, y si las mismas son aprobadas, y cumple con el lleno de los dem\u00e1s requisitos exigidos, se le inscriba en la lista de elegibles\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 MP Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. SV Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
21 En esta ocasi\u00f3n la Sala encontr\u00f3 que la CNCS no conculc\u00f3 \u201clos derechos fundamentales alegados por los accionantes, esto es, los derechos a la igualdad y al acceso a cargos p\u00fablicos, en la medida en que las exigencias expuestas son compatibles con la finalidad de los cargos ofertados y se ajustan a las cargas de razonabilidad y proporcionalidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
22 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n tutel\u00f3 los derechos fundamentales invocados por el accionante al debido proceso y al acceso y ejercicio de un cargo p\u00fablico y, en consecuencia, orden\u00f3 a la CNSC readmitir al proceso de selecci\u00f3n del concurso al actor, le realice nuevamente los ex\u00e1menes m\u00e9dicos exigidos en el concurso y, si su resultado le es favorable y cumple con los dem\u00e1s requisitos exigidos, proceda a inscribirlo en la lista de elegible. \u00a0<\/p>\n
25 Folios 93 a 98. \u00a0<\/p>\n
26 Actualizaci\u00f3n del profesiograma del Dragoneante (V3). Profesiograma y perfiles profesiogr\u00e1ficos para\u00a0el\u00a0Cuerpo de Custodia y Vigilancia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0(V2). Incluye la actualizaci\u00f3n del documento de\u00a0inhabilidades m\u00e9dicas (V3). P\u00e1gina: 348 de 685. Elaborado por la Compa\u00f1\u00eda de Seguros Positiva S.A. \u00a0<\/p>\n
27 Tomado de la p\u00e1gina MedlinePlus.gov. \u00a0<\/p>\n
28 De conformidad con la Resoluci\u00f3n No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 \u00abPor la cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiogr\u00e1fico e Inhabilidades M\u00e9dicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia – CCV del INPEC y se adopta la Versi\u00f3n 3 para el cargo de Dragoneante y la Versi\u00f3n 2 para los cargos de ascenso\u00bb. \u00a0<\/p>\n
29 Actualizaci\u00f3n del profesiograma del Dragoneante (V3). Profesiograma y perfiles profesiogr\u00e1ficos para\u00a0el\u00a0Cuerpo de Custodia y Vigilancia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0(V2). Incluye la actualizaci\u00f3n del documento de\u00a0inhabilidades m\u00e9dicas (V3). P\u00e1gina: 350 de 685. Elaborado por la Compa\u00f1\u00eda de Seguros Positiva S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-551\/17\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, \u00e9ste no resulta id\u00f3neo para evitar un perjuicio irremediable \u00a0 PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS MEDICOS […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25620","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25620","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25620"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25620\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25620"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25620"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25620"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}