<\/p>\n
Sentencia T-587\/17<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se decidi\u00f3 otorgar custodia definitiva a la madre de ni\u00f1a, sin tener en cuenta que ella hab\u00eda manifestado querer vivir con su padre<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre procedencia excepcional\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evoluci\u00f3n jurisprudencial respecto al reemplazo de la expresi\u00f3n “v\u00eda de hecho” por la de “causales gen\u00e9ricas de procedibilidad”\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El defecto f\u00e1ctico como causal de procedencia de la acci\u00f3n tutela contra providencias judiciales se presenta cuando el juez no tiene el apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisi\u00f3n porque dej\u00f3 de valorar una prueba o no la valor\u00f3 dentro de los cauces racionales y\/o deneg\u00f3 la pr\u00e1ctica de alguna sin justificaci\u00f3n, entre otras. Este defecto se caracteriza cuando el juez toma una decisi\u00f3n sin que las circunstancias f\u00e1cticas del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisi\u00f3n en el decreto o valoraci\u00f3n de las pruebas; de una apreciaci\u00f3n irrazonable de las mismas; de la suposici\u00f3n de una prueba; o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. Es decir, existen en la providencia cuestionada fallas sustanciales, atribuibles a deficiencias probatorias dentro del proceso.<\/p>\n
DEFECTO FACTICO-Dimensi\u00f3n negativa y positiva<\/p>\n
DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha explicado que el defecto material o sustantivo se presenta cuando \u201cla decisi\u00f3n que toma el juez desborda el marco de acci\u00f3n que la Constituci\u00f3n y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.\u201d De igual forma ha se\u00f1alado que la construcci\u00f3n dogm\u00e1tica del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jur\u00eddicas, fundada en el principio de autonom\u00eda e independencia judicial, no es en ning\u00fan caso absoluta. En este sentido han se\u00f1alado que \u201cpor tratarse de una atribuci\u00f3n reglada, emanada de la funci\u00f3n p\u00fablica de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jur\u00eddico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garant\u00edas que identifican al actual Estado Social de Derecho.\u201d<\/p>\n
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES\u00a0<\/p>\n
Esta causal especial de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela encuentra fundamento en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, seg\u00fan el cual \u201cla Constituci\u00f3n es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constituci\u00f3n y la ley u otra norma jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las disposiciones constitucionales\u201d. En consecuencia, este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce o inaplica determinados postulados del Texto Superior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente.<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Consagraci\u00f3n constitucional<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Car\u00e1cter relacional<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Dimensiones\u00a0<\/p>\n
PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Consagraci\u00f3n constitucional e internacional<\/p>\n
PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Contenido y alcance<\/p>\n
AUTORIDADES PUBLICAS NO PUEDEN DESCONOCER LA FIGURA Y EL ROL PATERNO EN LA CRIANZA CON FUNDAMENTO EN RAZONES DE GENERO<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto f\u00e1ctico por defectuosa valoraci\u00f3n de material probatorio en proceso de custodia de menor de edad<\/p>\n
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagraci\u00f3n constitucional e internacional<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR FRENTE A ESTEREOTIPOS DE GENERO-Estereotipos familiares afectaron no solo al padre sino a su hija menor de edad, sujeto vulnerable cuyo inter\u00e9s superior resulta vulnerado<\/p>\n
DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) A\u00d1OS A SER ESCUCHADOS-Protecci\u00f3n constitucional e internacional<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo por desconocer precedente judicial en relaci\u00f3n con el derecho de los menores a ser escuchados<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENOR DE EDAD-Estereotipos familiares afectaron no solo al padre sino a su hija menor de edad, sujeto vulnerable cuyo inter\u00e9s superior resulta resquebrajado<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente No. T- 6.142.577<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas R\u00edos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los Art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como en los Art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 02 de 2015 -Reglamento de la Corte Constitucional-, profieren la siguiente:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos el 19 de abril de 2017, por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, que revoc\u00f3 la sentencia dictada el 15 de marzo de 2017 por la Sala Civil\u2013Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, providencias que resolvieron la acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or Sergio Ruiz Murillo en contra del Juzgado de Familia de Soacha, por la presunta vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue seleccionado para revisi\u00f3n mediante Auto del treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete \u00a0(2017), proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cinco, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez e Iv\u00e1n Humberto Escrucer\u00eda Mayolo (e).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0HECHOS<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. 1) \u00a0 El 25 de noviembre de 2005, producto de la convivencia entre el se\u00f1or Sergio Ruiz Murillo y la se\u00f1ora Melvi Janeth Murillo Ospina, naci\u00f3 Margarita.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2) Afirma el accionante que en diciembre de 2012 la se\u00f1ora Melvi J. Murillo Ospina abandon\u00f3 el hogar que manten\u00edan para conformar uno nuevo con otra persona. Como consecuencia de ello, la pareja decidi\u00f3 voluntariamente que la custodia de su hija quedar\u00eda en cabeza del padre, seg\u00fan se evidencia de las diligencias de conciliaci\u00f3n de fecha 7 de febrero y 31 de diciembre del a\u00f1o 2013.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3) No obstante lo acordado inicialmente, el 7 de julio de 2015, la madre de la menor promovi\u00f3 proceso de custodia, cuidado personal y visitas de su hija Margarita, de 11 a\u00f1os de edad, cuyo conocimiento le correspondi\u00f3 al Juzgado de Familia de Soacha (autoridad judicial accionada).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
4) En el curso del proceso, varios especialistas entrevistaron a la ni\u00f1a, entre ellos la Trabajadora Social del Juzgado accionado, la Defensora de Familia y una profesional del Instituto de Medicina Legal, conceptuando sobre el caso en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
a. La Trabajadora Social del Juzgado accionado, realiz\u00f3 informe socio-familiar de la menor, expres\u00f3 que el se\u00f1or Sergio Ruiz Murillo \u201cposee la disponibilidad de tiempo para estar a cargo de su menor hija, al ingresarla a actividades extracurriculares permite que ella se desarrolle en un ambiente libre de excesos y peligros\u201d,\u00a0por \u00faltimo concluy\u00f3 que el accionante \u201ctiene las condiciones habitacionales (espacio f\u00edsico) para el bienestar de la menor\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
b. Por su parte, la Defensora de Familia, manifest\u00f3 que la menor ten\u00eda buena relaci\u00f3n con su padre y madre; calific\u00f3 a cada uno sobre 9 en una escala de 1 a 10. Sin embargo, relata que la ni\u00f1a afirm\u00f3 al final de la entrevista: \u201cQuiero quedarme a vivir con mi pap\u00e1\u201d. Teniendo en cuenta que la menor presentaba ambivalencia, sugiri\u00f3 que \u201cla solicitud que realiza la se\u00f1ora Melvi Murillo, madre de la menor, podr\u00eda ser viable, siempre y cuando no se genere desestabilidad emocional, afectiva y psicol\u00f3gica, para el \u00f3ptimo desarrollo psicosocial de la ni\u00f1a\u2026\u201d<\/p>\n
c. As\u00ed mismo, la profesional del Instituto de Medicina Legal concluy\u00f3 que aunque ambos progenitores ten\u00edan las capacidades econ\u00f3micas como actitudinales para tener el cuidado y custodia de Margarita, se evidencia preferencia por la figura paterna. Al respecto se\u00f1al\u00f3 que \u201cla ni\u00f1a ostenta un funcionamiento psicol\u00f3gico dentro del rango de la normalidad, dirige v\u00ednculo afectivo fuerte y claro hacia cada uno de sus progenitores, deja entrever conflicto de lealtades con sus padres debido al proceso judicial que se adelanta aunque muestra inclinaci\u00f3n a permanecer bajo la tuici\u00f3n de su progenitor\u2026\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
5) Tras haberse surtido el tr\u00e1mite correspondiente, el 27 de febrero de 2017, el Juzgado de Familia de Soacha profiri\u00f3 fallo en el cual asign\u00f3 de manera definitiva la custodia y cuidado personal de la menor a su progenitora Melvi Janeth Murillo Ospina. Tambi\u00e9n regul\u00f3 el r\u00e9gimen de visitas para el padre, todos los fines de semana cada quince d\u00edas, “recogiendo a la menor el d\u00eda s\u00e1bado entre las nueve y diez de la ma\u00f1ana y retorn\u00e1ndola en el mismo lugar (acordado por los padres) el d\u00eda domingo o lunes festivo entre las cuatro y cinco de la tarde”. Por \u00faltimo, se le impuso al demandado, aqu\u00ed accionante (Sergio Ruiz Murillo), la obligaci\u00f3n de pagar alimentos a la menor por la suma de $300.000.00 mensuales como cuota alimentaria, adem\u00e1s de proporcionarle el vestuario equivalente a dos mudas de ropa en los meses de junio y diciembre por valor, cada una, de $300.000.00 .<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
6) Contra la anterior decisi\u00f3n judicial, el accionante interpone acci\u00f3n de tutela al reprochar que, a pesar de que en el proceso qued\u00f3 demostrado que desde el a\u00f1o 2012 ostenta apropiadamente la custodia de la ni\u00f1a, el juzgado accionado se la despoj\u00f3 en contra del acervo probatorio. Adem\u00e1s, reclama que no es cierto que \u00e9l comparta el mismo lecho con su hija por cuanto la asistente social constat\u00f3 que el inmueble cuenta con dos habitaciones independientes. En sentido contrario, la autoridad judicial no apreci\u00f3 el registro fotogr\u00e1fico de la vivienda de Melvi Janeth Murillo Ospina, en el que se observa que tiene solo dos habitaciones, una para ella con su pareja y la otra para los dos hijos de su compa\u00f1ero.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
7) En este orden de ideas, el tutelante arguy\u00f3 que el juzgado demandado desconoce sus derechos como padre, los derechos de su hija y la Carta Pol\u00edtica, con argumentos como este: \u201c\u2026es preferible asignar la custodia y cuidado personal a su progenitora (\u2026) atendiendo los argumentos anteriormente expuestos, pues tenemos la certeza que al lado de su madre, como lo sugiere la Defensora de Familia y Asistente Social del despacho, la menor va a encontrar un espacio donde se le garantice su intimidad y desarrollo sano de su pudor y sexualidad; as\u00ed como su adecuada formaci\u00f3n f\u00edsica y psicol\u00f3gica. Tambi\u00e9n porque en el hogar materno va a estar en un entorno sano, con la posibilidad de satisfacer todas sus necesidades, entre otras, el recibir el afecto y amor materno, que le es indispensable en su formaci\u00f3n integral en su condici\u00f3n de mujer\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
8) Refiri\u00f3 que el estrado acusado incurre en dos defectos: i) f\u00e1ctico, al desconocer el valor probatorio de las visitas efectuadas por los funcionarios judiciales a las viviendas de los padres, la distancia respecto de los centros educativos y recreativos, as\u00ed como las sugerencias de los distintos especialistas; y ii) sustantivo, pues no tuvo en cuenta el derecho de los ni\u00f1os a ser escuchados, ni el inter\u00e9s superior de la menor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
9) Por \u00faltimo, agrega que deben prevalecer las garant\u00edas del menor cuando la decisi\u00f3n es coherente con las particularidades f\u00e1cticas, considera los lineamientos de los tratados internacionales, as\u00ed como las disposiciones constitucionales y legales para la protecci\u00f3n de ni\u00f1as y ni\u00f1os.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. PRETENSIONES<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la decisi\u00f3n del Juzgado de Familia de Soacha concerniente al otorgamiento de la custodia de la menor a su madre, el accionante, en nombre propio y en representaci\u00f3n de su hija, solicita que se tutele su derecho fundamental al debido proceso y se ordene al juzgado accionado a que \u201crehaga su fallo, teniendo en cuenta las peticiones [de la menor] de querer vivir con su padre\u2026\u201d, y las recomendaciones que de manera integral sugieren la defensora de familia, la trabajadora social y la profesional universitaria forense del Instituto Nacional de Medicina Legal.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3. RESPUESTA DEL JUZGADO ACCIONADO Y DEM\u00c1S PERSONAS Y ENTIDADES VINCULADAS<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3.1. Juzgado de Familia de Soacha:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Tras haber sido admitida la acci\u00f3n de tutela, el magistrado sustanciador de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, notific\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia y orden\u00f3 al juzgado accionado pronunciarse sobre los hechos contenidos en el escrito de tutela.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que profiri\u00f3 el fallo conforme con los elementos de juicio allegados al plenario, los que fueron enunciados en conjunto bajo las reglas de la sana cr\u00edtica y atendiendo los derechos de los ni\u00f1os.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que no es cierto que no haya tenido en cuenta la voluntad de la menor, por el contrario, en el curso del proceso se pudo evidenciar manipulaci\u00f3n afectiva y psicol\u00f3gica por parte del padre hacia ella \u201c\u2026con el \u00fanico prop\u00f3sito de impedir que ella siquiera manifieste el deseo de convivir con la mam\u00e1\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Por otro lado, manifest\u00f3 que la menor se encuentra en la edad de desarrollo sexual, raz\u00f3n por la cual consider\u00f3 que era m\u00e1s conveniente que \u201cestuviera asistida y acompa\u00f1ada por su progenitora, atendiendo que es una edad delicada para las adolescentes, donde debe preservarse la intimidad, el pudor y sobre todo, el cuidado personal acompa\u00f1ada de una adecuada orientaci\u00f3n sexual\u201d. En su contestaci\u00f3n determin\u00f3 que al lado de su padre no cumple las anteriores condiciones.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, afirm\u00f3 que lo que se pudo ver en el transcurso del proceso fue un conflicto personal entre los padres con ocasi\u00f3n de su separaci\u00f3n definitiva, siendo su hija \u201cel trofeo en disputa\u201d. De acuerdo a lo planteado anteriormente, para el juzgado accionado su decisi\u00f3n no transgredi\u00f3 derecho fundamental alguno.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Personas y Entidades vinculadas:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Mediante el mismo Auto de admisi\u00f3n de 3 de marzo de 2017, magistrado sustanciador de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, decidi\u00f3 vincular oficiosamente a la se\u00f1ora Melvi Janeth Murillo Ospina, a la Procuradur\u00eda 149 Judicial II de Familia y a la Defensor\u00eda de Familia, quienes se pronunciaron en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3.2. Mar\u00eda Nidia Idaly D\u00edaz Garz\u00f3n, quien dice actuar en su condici\u00f3n de apoderada de Melvi Janeth Murillo Ospina, alleg\u00f3 escrito de contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En dicho alegato, la madre de la menor se opone a las pretensiones de la acci\u00f3n y expone los argumentos que se trataron en el proceso ordinario como la situaci\u00f3n econ\u00f3mica del padre, quien se encuentra en deuda por los impuestos de la casa en la que vive. Adem\u00e1s de resaltar que el padre manipula a la ni\u00f1a diciendo que si \u201cse va a vivir con su mam\u00e1 se devuelve a Cali y no lo volver\u00eda a ver\u201d. Entre otras afirmaciones, manifest\u00f3 su inconformidad respecto a que la menor durmiera con su padre en la misma cama ocasionalmente. Finalmente, hizo referencia a que por cuestiones de \u00a0edad y g\u00e9nero es m\u00e1s adecuado que su hija viva con ella pues puede darle una mejor gu\u00eda respecto a los cambios hormonales que va a empezar a sufrir con el pasar del tiempo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3.3. La Defensora de Familia del Centro Zonal de Soacha refiri\u00f3 brevemente que en el juicio se ha respetado el debido proceso que rige todas las actuaciones; precis\u00f3 que era acertado que el juzgador recaudara las pruebas suficientes para definir a cu\u00e1l de los progenitores se le deb\u00eda asignar la custodia definitiva.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3.4. El Procurador 149 Judicial II de Familia refiri\u00f3 que la valoraci\u00f3n del juzgador acusado no constituye un defecto f\u00e1ctico o error inducido; el razonamiento realizado result\u00f3 suficiente, \u00abm\u00e1xime si se tiene en cuenta que la pubertad tanto en hombres como en mujeres resulta una \u00e9poca complicada de desarrollo, y en la cual se requiere un especial apoyo\u00bb.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, le asiste raz\u00f3n al despacho al estimar \u00abque el periodo de pubertad se puede pasar mejor por una ni\u00f1a en la compa\u00f1\u00eda de su madre\u00bb; por otro lado, la manipulaci\u00f3n de la menor por parte del padre contribuye a considerar que es la madre la quien debe tener la custodia. En adici\u00f3n, el \u00abhecho que la ni\u00f1a pernocte habitualmente con su padre puede ser algo inocente y normal con los bebes y los infantes, pero ya cuando la ni\u00f1a cumple doce a\u00f1os y sin entrar en moralismos o sospechas infundadas, se debe considerar que se encuentra de por medio el derecho a la intimidad\u00bb; al ser la mam\u00e1 la quien demand\u00f3 dicha custodia, se \u00absupone que tiene el inter\u00e9s y ofrecer\u00e1 los medios necesarios para que las condiciones de su hija sean las m\u00e1s adecuadas en compa\u00f1\u00eda de su compa\u00f1ero actual e hijastros\u00bb; y los riesgos denunciados por el progenitor \u00abno tienen asidero f\u00e1ctico como para partir de la sospecha\u00bb.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
4. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N<\/p>\n
1. %1.1. \u00a0Sentencia de Primera Instancia<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Mediante prove\u00eddo del 15 de marzo de 2017, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca neg\u00f3 el amparo al considerar que no era arbitraria la decisi\u00f3n censurada. En tal virtud, el simple desacuerdo con la misma era insuficiente para declarar la prosperidad de la salvaguarda; adem\u00e1s, se\u00f1alo que el juzgador ordinario era aut\u00f3nomo en la valoraci\u00f3n probatoria, por lo que no pod\u00eda el juez constitucional imponer un criterio sobre determinada prueba, \u201cpues en dicha labor es donde se logra la autonom\u00eda e independencia de los funcionarios judiciales en su misi\u00f3n de administrar justicia\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3.2. Sentencia de Segunda Instancia<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En sentencia del 19 de abril de 2017, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (un\u00e1nime) revoc\u00f3 el fallo impugnado. En su lugar, concedi\u00f3 el amparo del derecho fundamental al debido proceso del accionante y de su hija por defecto f\u00e1ctico. Orden\u00f3 al Juzgado accionado a dejar sin efectos la sentencia de 27 de febrero de 2017, con la finalidad de emitir una nueva determinaci\u00f3n que atienda y motive adecuadamente la valoraci\u00f3n detallada de cada una de las diferentes pruebas recaudadas en el tr\u00e1mite ordinario.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n se bas\u00f3 en que \u201c\u2026el juzgador omiti\u00f3 hacer el an\u00e1lisis detallado de cada una de las probanzas recaudadas, pues, tal como qued\u00f3 rese\u00f1ado, el fallo criticado se limit\u00f3 a indicar que los dos padres contaban con condiciones habitacionales adecuadas conforme a las visitas sociales efectuadas; que le daba valor a los testimonios que refer\u00edan la manipulaci\u00f3n ejercida sobre el progenitor respecto de la menor; y que conforme al desarrollo que la ni\u00f1a con ocasi\u00f3n de la edad que atravesaba, era conveniente la custodia en cabeza de la madre\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, dej\u00f3 de lado las manifestaciones directas de la menor atinentes a con cu\u00e1l de los padres quer\u00eda vivir, cuando su opini\u00f3n gozaba de especial relevancia para la definici\u00f3n del tr\u00e1mite. Por otro lado, tampoco tuvo en cuenta los informes rendidos por los diferentes profesionales en las pruebas interdisciplinarias practicadas por Medicina Legal y Ciencias Forenses, la asistente social y la Defensor\u00eda del Pueblo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, expuso la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que \u201cel fallador accionado consider\u00f3 que, en raz\u00f3n del sexo de la menor (femenino), era su madre la figura parental llamada a acompa\u00f1arla en su adolescencia, pues al compartir el mismo sexo, aquella podr\u00eda brindarle \u00abuna atenci\u00f3n y cuidado especial o delicado\u00bb, afirmaci\u00f3n que constituye una verdadera discriminaci\u00f3n del progenitor con fundamento en un estereotipo de g\u00e9nero\u2026\u201d-negrilla fuera de texto-.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Por tanto, al evidenciarse que el Juez de Familia de Soacha dej\u00f3 de lado la valoraci\u00f3n objetiva de las condiciones parentales demostradas a lo largo del proceso, el ad quem intervino como juez constitucional para amparar el derecho fundamental al debido proceso del tutelante.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
4. PRUEBAS QUE OBRAN DENTRO DEL EXPEDIENTE<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
* Sentencia del Juzgado de Familia de Soacha de 27 de febrero de 2017 (Folios 1-12, cuaderno 1).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\uf0b7 Certificaci\u00f3n de la Instituci\u00f3n educativa Gimnasio Santo Domingo de la Juventud, de 27 de febrero de 2017 (Folio 15, cuaderno 1).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\uf0b7 Certificaci\u00f3n del Instituto Municipal para la Recreaci\u00f3n y el Deporte de Soacha 1 de marzo de 2017, suscrita por Wilson Alzate orientador de Jui Jitsu (Folios 16-17, cuaderno 1).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\uf0b7 Certificaci\u00f3n del Instituto Municipal para la Recreaci\u00f3n y el Deporte de Soacha, Suscrita por Marcela Mart\u00ednez Torres entrenadora de Tenis (Folios 18 \u2013 19, cuaderno 1).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\uf0b7 Registro Civil de Nacimiento de la menor Margarita (Folio 89, cuaderno 1).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\uf0b7 Acta de Audiencia de Conciliaci\u00f3n I.C.B.F Centro Zonal Soacha del 7 de febrero de 2013 (Folios 81 \u2013 82, cuaderno 1).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\uf0b7 Acta de Audiencia de Conciliaci\u00f3n I.C.B.F Centro Zonal Soacha del 15 de Julio de 2013 (Folios 84-85, cuaderno 1).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\uf0b7 Demanda de Custodia presentada por la se\u00f1ora Melvi Janeth Murillo Ospina (Folios 94-102, cuaderno 1).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\uf0b7 Informe de visita social de 6 de mayo de 2016 (Folios 138-141, cuaderno 1).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\uf0b7 Informe Pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Grupo Regional de Cl\u00ednica, Odontolog\u00eda, Psiquiatr\u00eda y Psicolog\u00eda Forense (Folios 147 \u2013 157, cuaderno 1).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\uf0b7 \u00a0Historia Cl\u00ednica de la menor Margarita (Folios 173-175, cuaderno 1).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\uf0b7 Registros fotogr\u00e1ficos de las actividades l\u00fadicas de la menor Margarita (Folios 177-180, cuaderno 1).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA<\/p>\n
Es competente la Sala Octava de la Corte Constitucional para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o. de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. PROBLEMA JUR\u00cdDICO<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En el presente caso el se\u00f1or Sergio Ru\u00edz Murillo y la se\u00f1ora Melvi Janeth Murillo Ospina, quienes hab\u00edan convivido 8 a\u00f1os en uni\u00f3n marital de hecho, deciden separarse de hecho en el a\u00f1o 2012. Acto seguido y, de manera voluntaria, concilian sobre la custodia de su hija Margarita, decidiendo mantenerla en cabeza de su progenitor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El 7 de julio de 2015, la madre de la menor promovi\u00f3 proceso de custodia, cuidado personal y visitas en contra del aqu\u00ed accionante, con respecto a su hija menor de edad, cuyo conocimiento lo tuvo el Juzgado de Familia de Soacha, autoridad judicial que otorg\u00f3 la custodia definitiva de su hija a la se\u00f1ora Melvi Janeth Murillo Ospina.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El actor presenta acci\u00f3n de tutela contra el fallo del Juzgado de Familia de Soacha, al considerar que dicho juez vulner\u00f3 su derecho fundamental al debido proceso por cuanto incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico y sustantivo, al omitir una valoraci\u00f3n integral de las pruebas y tener como aspectos determinantes la edad y el g\u00e9nero de la menor para dejarla bajo el resguardo de su madre y con ello desconocer los pronunciamientos de la Corte Constitucional en casos similares.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, solicita dejar sin efectos la sentencia del 27 de febrero de 2017, proferida por el juzgado accionado con el fin de que se aprecie la voluntad de la menor Margarita, las recomendaciones de la defensora de familia, de los asistentes sociales y de la profesional universitaria forense del Instituto de Medicina Legal \u00a0y, en consecuencia, se ordene a proferir una nueva decisi\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Al decidir la acci\u00f3n de tutela de la referencia, la Sala Civil \u2013 Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en primera instancia, neg\u00f3 el amparo invocado, toda vez que la decisi\u00f3n tomada por el fallador se hizo acorde al material probatorio allegado al proceso, sumado a que existe reconocida autonom\u00eda e independencia en la valoraci\u00f3n de las pruebas por parte del funcionario judicial. En tal virtud, no puede el juez constitucional \u201cimponer su criterio sobre el alcance de una determinada prueba\u2026\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La citada decisi\u00f3n fue revocada en segunda instancia por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que ampar\u00f3 el derecho al debido proceso del accionante y de su hija menor, por cuanto efectivamente hab\u00eda existido un defecto f\u00e1ctico por parte del juez demandado al dejar de lado las pruebas presentadas por el actor dentro del proceso.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en su parte motiva consider\u00f3 discriminatorio que por estereotipos de g\u00e9nero se le otorgue la custodia de la menor a su madre, exclusivamente en raz\u00f3n al mismo sexo que comparten y apreciaciones subjetivas sobre la adolescencia que vive.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, orden\u00f3 emitir un nuevo fallo, esta vez motiv\u00e1ndolo adecuadamente, atendiendo a la valoraci\u00f3n detallada de cada una de las diferentes pruebas recaudadas en el tr\u00e1mite criticado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Con todo lo anterior y en aras de solucionar la controversia constitucional objeto de revisi\u00f3n, le corresponde a la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional abarcar dos problemas jur\u00eddicos: (i) el primero, respecto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra la providencia judicial, espec\u00edficamente por incurrir en un presunto defecto f\u00e1ctico por la decisi\u00f3n de otorgar la custodia definitiva de la menor a su madre Melvi Janeth Murillo Ospina, sin tener en cuenta la voluntad de la ni\u00f1a y las recomendaciones de la defensora de familia, de los asistentes sociales y de la profesional universitaria forense del Instituto de Medicina Legal, as\u00ed como en un defecto sustantivo por desconocimiento de las normas jur\u00eddicas y la jurisprudencia constitucional sobre protecci\u00f3n a los menores de edad; y (ii) otro, atinente a si existe una vulneraci\u00f3n iusfundamental del derecho a la igualdad de Sergio Ruiz Murillo por cuanto el juez accionado, presuntamente fundament\u00f3 su decisi\u00f3n en concepciones subjetivas, relativas a estereotipos de g\u00e9nero, para definir la custodia y cuidado de la ni\u00f1a en cabeza de su madre.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Para responder los anteriores interrogantes, la Sala Octava de Revisi\u00f3n se pronunciar\u00e1 sobre los siguientes ejes tem\u00e1ticos: (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales; (ii) jurisprudencia constitucional relacionada con la caracterizaci\u00f3n del defecto f\u00e1ctico, sustantivo y la violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n; (iii) el derecho fundamental a la igualdad, discriminaci\u00f3n por razones de g\u00e9nero; y finalmente, (iv) resolver\u00e1 el caso concreto.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3. 3. \u00a0PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En Sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional estudi\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, que regulan la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. En esa oportunidad, la Sala Plena declar\u00f3 la inexequibilidad de las mencionadas normas, adem\u00e1s del art\u00edculo 40 del decreto 2067 de 1991, por unidad normativa.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
No obstante, dej\u00f3 abierta la posibilidad \u201c\u2026para que de modo excepcional procediera la tutela contra providencias judiciales en el evento en que tales decisiones, revestidas desde el punto de vista formal de un aparente sustento jur\u00eddico, constituyeran, de facto, una v\u00eda de hecho por haber sido dictadas sin fundamento ni justificaci\u00f3n y por obedecer, en ese sentido, a actuaciones caprichosas y arbitrarias del juzgador\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
A partir de la mencionada providencia, se comenz\u00f3 a utilizar la noci\u00f3n de \u201cv\u00eda de hecho\u201d para referirse a actuaciones judiciales en las cuales el juez, al momento de decidir, asum\u00eda una conducta contraria al ordenamiento jur\u00eddico. Posteriormente, la jurisprudencia dio un giro en relaci\u00f3n con el uso de dicha terminolog\u00eda, como consecuencia de que muchas de las hip\u00f3tesis de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales no constituyen per se un desconocimiento grosero del ordenamiento jur\u00eddico, teniendo en cuenta el tono peyorativo del concepto v\u00eda de hecho, as\u00ed como la necesidad de generar unas causales objetivas, alejadas de la conducta subjetiva del juez.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En Sentencia T-774 de 2004, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional resumi\u00f3 los argumentos que justificaron el abandono progresivo de la noci\u00f3n de v\u00eda de hecho, y la adopci\u00f3n de causales gen\u00e9ricas y espec\u00edficas de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra decisiones judiciales. Al respecto precis\u00f3 que el cambio fue consecuencia de la decantaci\u00f3n de los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, fundamento inicial del concepto de v\u00eda de hecho.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esto, reiter\u00f3 lo expuesto por la Corte en Sentencia T-1031 de 2001, en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cActualmente no \u201c(\u2026) s\u00f3lo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que toda actuaci\u00f3n estatal, m\u00e1xime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermen\u00e9utica del juez), ha de ce\u00f1irse a lo razonable. Lo razonable est\u00e1 condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constituci\u00f3n\u201d\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
De esta manera, la jurisprudencia constitucional releg\u00f3 la expresi\u00f3n \u201cv\u00eda de hecho\u201d, reemplaz\u00e1ndola por causales gen\u00e9ricas y espec\u00edficas de procedibilidad. As\u00ed, el juez constitucional antes de emitir un pronunciamiento de fondo en relaci\u00f3n con la eventual vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales ocasionada por la actividad jurisdiccional, debe verificar, en primera medida, si se configuran dichos requisitos gen\u00e9ricos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, de manera tal que pueda evaluar, en segundo lugar, si se cumplen los requisitos espec\u00edficos o materiales de procedibilidad.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sobre los requisitos gen\u00e9ricos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, esta Corporaci\u00f3n ha sido enf\u00e1tica en sostener que la verificaci\u00f3n y cumplimiento de los mismos es lo que habilita al juez constitucional para examinar si el juez ordinario incurri\u00f3 en una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del accionante con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de una providencia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Los mencionados requisitos son los siguientes:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
i. (i) \u00a0Que la cuesti\u00f3n discutida tenga relevancia y trascendencia constitucional<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
() Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
() Que la acci\u00f3n de interponga en un t\u00e9rmino razonable y proporcionado a partir del hecho que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n, es decir, que se cumpla con el requisito de la inmediatez<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
() Que la irregularidad procesal alegada, de existir, tenga un impacto decisivo en el contenido de la decisi\u00f3n atacada<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
() Que el actor identifique los hechos constitutivos de la vulneraci\u00f3n, y que el vicio hubiere sido alegado durante el proceso judicial en las oportunidades debidas<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
() Que no se trate de una sentencia de tutela<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los requisitos espec\u00edficos o materiales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra decisiones judiciales, es de resaltar que estas refieren a defectos en la providencia atacada, los cuales tienen como consecuencia la incompatibilidad de \u00e9sta con los preceptos constitucionales. Dichos vicios son los siguientes:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
i. (i) \u00a0Defecto org\u00e1nico: se presenta \u201ccuando el funcionario judicial que profiri\u00f3 la providencia impugnada carece, absolutamente de competencia para ello\u201d. Para que se configure esta causal, es necesario que se presente un contexto en el cual resulte manifiestamente irrazonable determinar que la autoridad judicial estaba investida de la potestad de administrar justicia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
() Defecto procedimental absoluto: \u201cse origina cuando el juez actu\u00f3 completamente al margen del procedimiento establecido\u201d. La jurisprudencia ha determinado que esta falencia tiene una naturaleza cualificada puesto que requiere que el tr\u00e1mite judicial se haya llevado a cabo con la absoluta inobservancia de las reglas de procedimiento que eran aplicables al caso, lo que genera que la decisi\u00f3n adoptada sea consecuencia del capricho y la arbitrariedad del juez, desconociendo el derecho fundamental al debido proceso. As\u00ed mismo, la Corte ha expresado que esta causal se configura tambi\u00e9n cuando el juez excede la aplicaci\u00f3n de formalidades que hacen nugatorio un derecho (exceso ritual manifiesto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
() Defecto f\u00e1ctico: \u201csurge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la decisi\u00f3n\u201d. En este supuesto, el juez de tutela debe limitarse a evaluar, \u00fanicamente, casos en los que la actividad probatoria de la autoridad judicial, incurre en errores que por su magnitud, generan que la providencia sea arbitraria e irrazonable.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
() Error inducido: \u201cse presenta cuando el juez o tribunal fue v\u00edctima de un enga\u00f1o por parte de terceros y ese enga\u00f1o lo condujo a la toma de una decisi\u00f3n que afecta derechos fundamentales\u201d. Para que se configure esta causal, deben concurrir dos presupuestos a saber: (i) \u201cdebe demostrarse en el caso concreto que la decisi\u00f3n judicial se ha basado en la apreciaci\u00f3n de hechos o situaciones jur\u00eddicas, en cuya determinaci\u00f3n los \u00f3rganos competentes hayan violado derechos constitucionales\u201d y, (ii) \u201cque esa violaci\u00f3n significa un perjuicio iusfundamental para las partes que intervienen en el proceso judicial\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
() Decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n: \u201cimplica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivaci\u00f3n reposa la legitimidad de su \u00f3rbita funcional\u201d. La diferencia que se presenta entre esta causal y el defecto sustantivo, es que no nos encontramos frente a una disparidad entre la motivaci\u00f3n y la parte resolutiva de la sentencia, sino frente a la completa ausencia de razones que sustenten lo decidido.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
() Desconocimiento del precedente: \u201cse presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jur\u00eddica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado\u201d<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
() Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n: esta causal procede cuando el servidor judicial adopta una decisi\u00f3n, la cual desconoce de forma directa los preceptos de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales est\u00e1 condicionada a la estricta verificaci\u00f3n del cumplimiento de todos los requisitos gen\u00e9ricos y, por lo menos, de algunos de los materiales de procedibilidad. Lo precedente, con la finalidad de proteger los postulados constitucionales de la cosa juzgada y la seguridad jur\u00eddica, en armon\u00eda con los derechos fundamentales.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
4. REITERACI\u00d3N DE JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON LA CARACTERIZACI\u00d3N DE LOS DEFECTOS F\u00c1CTICO, SUSTANTIVO Y VIOLACI\u00d3N DIRECTA DE LA CONSTITUCI\u00d3N<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Defecto F\u00e1ctico<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El defecto f\u00e1ctico como causal de procedencia de la acci\u00f3n tutela contra providencias judiciales se presenta cuando el juez no tiene el apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisi\u00f3n porque dej\u00f3 de valorar una prueba o no la valor\u00f3 dentro de los cauces racionales y\/o deneg\u00f3 la pr\u00e1ctica de alguna sin justificaci\u00f3n, entre otras.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Este defecto se caracteriza cuando cuando el juez toma una decisi\u00f3n sin que las circunstancias f\u00e1cticas del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisi\u00f3n en el decreto o valoraci\u00f3n de las pruebas; de una apreciaci\u00f3n irrazonable de las mismas; de la suposici\u00f3n de una prueba; o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. Es decir, existen en la providencia cuestionada fallas sustanciales, atribuibles a deficiencias probatorias dentro del proceso.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para que esta falencia configure una vulneraci\u00f3n al debido proceso, es necesario que \u201cel error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisi\u00f3n, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluaci\u00f3n probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que las deficiencias probatorias pueden darse como resultado de:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c(i) Una omisi\u00f3n judicial, como sucede cuando el juez niega una prueba, o por la falta de pr\u00e1ctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, present\u00e1ndose insuficiencia probatoria.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(ii) Por v\u00eda de acci\u00f3n positiva, cuando el juez aprecia pruebas que son determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada pero que no ha debido admitir, ni valorar porque fueron indebidamente recaudadas, o son nulas de pleno derecho o pruebas que son totalmente inconducentes al caso concreto.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(iii) Por desconocimiento de las reglas de la sana cr\u00edtica en la apreciaci\u00f3n de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Para una mejor compresi\u00f3n del defecto f\u00e1ctico la jurisprudencia constitucional ha establecido que \u00e9ste puede presentarse en dos modalidades, a saber:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
i. (i) \u00a0Defecto f\u00e1ctico negativo: tiene lugar cuando la autoridad judicial niega o valora determinada prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o simplemente omite su valoraci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
() Defecto f\u00e1ctico positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efect\u00faa una valoraci\u00f3n por \u201ccompleto equivocada\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Bajo estos par\u00e1metros, la Corte Constitucional en Sentencia SU-448 de 2016 reiter\u00f3 que el defecto f\u00e1ctico \u00a0\u201c[s]e estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisi\u00f3n, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. (\u2026) el fundamento de la intervenci\u00f3n del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el an\u00e1lisis del material probatorio, \u00e9ste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana cr\u00edtica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se precis\u00f3 que:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, el operador judicial ostente un amplio margen de valoraci\u00f3n probatoria sobre el cual fundamentar\u00e1 su decisi\u00f3n y formar\u00e1 libremente su convencimiento,\u00a0\u2018inspir\u00e1ndose en los principios cient\u00edficos de la sana cr\u00edtica (Arts. 187 CPC y 61 CPL)\u2019, esta facultad nunca podr\u00e1 ser ejercida de manera arbitraria, pues dicha valoraci\u00f3n lleva intr\u00ednseca \u2018la adopci\u00f3n de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la funci\u00f3n de administraci\u00f3n de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(\u2026) el defecto f\u00e1ctico por valoraci\u00f3n defectuosa del material probatorio allegado al proceso se presenta cuando\u00a0\u201cel funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa\u00a0u omite la valoraci\u00f3n de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados\u00a0y sin raz\u00f3n valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensi\u00f3n comprende las omisiones en la valoraci\u00f3n de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.\u201d<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En este sentido, esta Corporaci\u00f3n ha afirmado que atendiendo los principios de autonom\u00eda judicial, juez natural e inmediaci\u00f3n, la autoridad constitucional no puede realizar un nuevo examen del material probatorio como si se tratara de una instancia judicial adicional, su funci\u00f3n se ci\u00f1e en verificar que la soluci\u00f3n de los procesos judiciales sea coherente con la valoraci\u00f3n ponderada de las pruebas recaudadas por el juez y aportadas por los intervinientes.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Defecto sustantivo<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha explicado que el defecto material o sustantivo se presenta cuando \u201cla decisi\u00f3n que toma el juez desborda el marco de acci\u00f3n que la Constituci\u00f3n y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.\u201d De igual forma ha se\u00f1alado que la construcci\u00f3n dogm\u00e1tica del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jur\u00eddicas, fundada en el principio de autonom\u00eda e independencia judicial, no es en ning\u00fan caso absoluta. En este sentido has se\u00f1alado que \u201c[p]or tratarse de una atribuci\u00f3n reglada, emanada de la funci\u00f3n p\u00fablica de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jur\u00eddico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garant\u00edas que identifican al actual Estado Social de Derecho.\u201d<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Cuando existe una carencia absoluta de fundamento jur\u00eddico. En este caso la decisi\u00f3n se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(ii) Aplicaci\u00f3n de norma que requiere interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica con otras normas, caso en el cual no se tienen en cuenta otras normas aplicables al caso y que son necesarias para la decisi\u00f3n adoptada.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(iii) Por aplicaci\u00f3n de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto. En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, raz\u00f3n por lo que debe ser igualmente inaplicada.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jur\u00eddicos y la decisi\u00f3n. Esta situaci\u00f3n se configura cuando la resoluci\u00f3n del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(v) Al aplicar una norma cuya interpretaci\u00f3n desconoce una sentencia de efectos erga omnes. En esta hip\u00f3tesis se aplica una norma cuyo sentido contrar\u00eda la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jur\u00eddico.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(vi) Por aplicaci\u00f3n de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constituci\u00f3n. En este evento, la tutela procede si el juez ordinario no inaplica la norma por medio de la figura de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En torno al desconocimiento del precedente constitucional, en la sentencia T-1092 de 2007 la Corte Constitucional\u00a0identific\u00f3 cuatro escenarios en los que una providencia judicial desconoce la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n: \u201c(i)\u00a0Cuando se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad;\u00a0(ii)\u00a0Cuando se aplican disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constituci\u00f3n;\u00a0(iii)\u00a0Cuando se contrar\u00eda la\u00a0ratio decidendi\u00a0de sentencias de constitucionalidad; y\u00a0(iv)\u00a0Cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a trav\u00e9s de la\u00a0ratio decidendi\u00a0de sus sentencias de tutela\u201d (subrayado fuera de texto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
De igual manera, se incurre en un defecto sustantivo, cuando las normas legales no son interpretadas con un enfoque constitucional, fundado en la salvaguarda de los derechos fundamentales, tomando en cuenta las particularidades del caso concreto.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el imperativo de preferir siempre una interpretaci\u00f3n conforme con la Constituci\u00f3n, la Corte en sentencia en sentencia C-067 de 2012 consider\u00f3 que: \u201cla hermen\u00e9utica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, por el m\u00e9todo de interpretaci\u00f3n conforme, seg\u00fan el cual las disposiciones jur\u00eddicas deben leerse en el sentido que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la Carta Pol\u00edtica\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
De igual manera, ha expresado esta Corporaci\u00f3n que “cuando el efecto de la interpretaci\u00f3n literal de una norma conduce a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposici\u00f3n, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El int\u00e9rprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposici\u00f3n dentro del contexto global del ordenamiento jur\u00eddico-constitucional conforme a una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica-finalista”.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
A decir verdad, en reiteradas oportunidades el Tribunal Constitucional ha considerado que, en virtud del art\u00edculo 4 de la Carta Pol\u00edtica, la interpretaci\u00f3n de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por el Constituyente; es decir, que la hermen\u00e9utica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, por el m\u00e9todo de interpretaci\u00f3n conforme, seg\u00fan el cual las disposiciones jur\u00eddicas deben leerse en el sentido que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la Carta Pol\u00edtica.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Cabe asimismo se\u00f1alar que la Corte Constitucional, en sentencia C- 426 de 2002, consider\u00f3 que el principio de interpretaci\u00f3n conforme deb\u00eda ser armonizado con otros, como aquel del antiformalismo:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cIntegrar los conceptos de antiformalismo e interpretaci\u00f3n conforme a la garant\u00eda consagrada en el art\u00edculo 229 de la Carta, en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protag\u00f3nico que cumplen las reglas de procedimiento en la ordenaci\u00f3n y preservaci\u00f3n del derecho de acceso a la justicia, ni contrariar el amplio margen de interpretaci\u00f3n que el propio orden jur\u00eddico le reconoce a las autoridades judiciales para el logro de sus funciones p\u00fablicas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Esta causal especial de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela encuentra fundamento en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, seg\u00fan el cual \u201cla Constituci\u00f3n es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constituci\u00f3n y la ley u otra norma jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las disposiciones constitucionales\u201d. En consecuencia, este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce o inaplica determinados postulados del Texto Superior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En Sentencia SU-542 de 2016 la Corte Constitucional reiter\u00f3 que \u201cen virtud de la supremac\u00eda constitucional, cuando las autoridades judiciales se enfrentan a un contradicci\u00f3n entre una norma legal y una norma constitucional, deben preferir esta \u00faltima.\u201d<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, en la Sentencia T-555 de 2009, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, consider\u00f3 que esta\u00a0causal de procedencia de la acci\u00f3n de tutela se estructura\u00a0\u201ccuando el juez ordinario adopta una decisi\u00f3n que desconoce, de forma espec\u00edfica, postulados de la Carta Pol\u00edtica.\u00a0 A este respecto, debe insistirse en que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicaci\u00f3n directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares.\u00a0 Por ende, resulta plenamente factible que una decisi\u00f3n judicial pueda cuestionarse a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En cuanto a la configuraci\u00f3n de esta causal como requisito de procedibilidad de la tutela, la Corte ha sostenido que el juez ordinario desconoce la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica cuando:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
i. (i) \u00a0Deja de aplicar una disposici\u00f3n ius fundamental a un caso concreto, es decir, cuando (a) en la soluci\u00f3n del caso se deja de interpretar y aplicar una disposici\u00f3n legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicaci\u00f3n inmediata, y (c) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretaci\u00f3n conforme con la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
() \u00a0Aplica la ley al margen\u00a0de los dictados de la Constituci\u00f3n. Hace referencia al deber de aplicar las normas constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
5. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD, DISCRIMINACI\u00d3N POR RAZONES DE G\u00c9NERO<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra el derecho fundamental a la igualdad, el cual determina que todas las personas recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato por parte de las autoridades; gozar\u00e1n de las mismas libertades, derechos y oportunidades sin que existan discriminaciones por razones de \u201csexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica\u201d. Sumado a ello, establece que el Estado deber\u00e1 encargarse de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y personas que por su \u201ccondici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha establecido que esta garant\u00eda \u201ces un derecho relacional que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. La identificaci\u00f3n de las cargas o los beneficios que se reparten a trav\u00e9s de las medidas que generan un trato diferenciado, es eventualmente relevante para definir el grado de intensidad con el cual habr\u00e1 de realizarse el juicio de igualdad, pero de ninguna manera puede ser utilizada para desvirtuarlo.\u201d<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Respecto a su naturaleza, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones afirmando que resulta compleja, en raz\u00f3n a que no s\u00f3lo se trata de un derecho fundamental sino tambi\u00e9n un principio superior de car\u00e1cter relacional. Lo cual se debe a que \u201ccarece de contenido material espec\u00edfico, es decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege ning\u00fan \u00e1mbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado\u201d, ya sea de un particular o cualquier poder p\u00fablico.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 13 Superior ha permitido diferenciar entre la igualdad formal y material. La primera de ellas se encuentra reflejada en el inciso 1\u00b0 y ha sido definida de la siguiente manera: \u201cigualdad formal o igualdad ante la ley, en t\u00e9rminos muy simples implica que las normas jur\u00eddicas de origen legal (o aquellas que se le asemejen como los decretos y los actos administrativos de car\u00e1cter general), sean aplicadas de forma estandarizada cada vez que se configure su supuesto de hecho\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En contraste, los incisos 2\u00b0 y 3\u00b0 de la disposici\u00f3n in comento, hacen referencia a la igualdad material \u201cque ordena la adopci\u00f3n de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias f\u00e1cticas desiguales\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Esta \u00faltima tambi\u00e9n debe entenderse en un doble sentido: (i) dar un trato igual a quienes se encuentren en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica y; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(ii) proporcionar un tratamiento diferente a quienes se hallen en condiciones distintas. A su vez, estos contenidos iniciales han sido decantados por la jurisprudencia constitucional en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c\u20261) un mandato de trato id\u00e9ntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias id\u00e9nticas, 2) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ning\u00fan elemento en com\u00fan, 3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean m\u00e1s relevantes a pesar de las diferencias y, 4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren tambi\u00e9n en una posici\u00f3n en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean m\u00e1s relevantes que las similitudes\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar la trascendencia del derecho a la igualdad y su relaci\u00f3n directa con la dignidad, que le es inherente a toda persona humana:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminaci\u00f3n, la Corte ha se\u00f1alado que la noci\u00f3n de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del g\u00e9nero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situaci\u00f3n que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s\u00ed se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situaci\u00f3n. (\u2026)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminaci\u00f3n de jure o de facto. Los Estados est\u00e1n obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protecci\u00f3n que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y pr\u00e1cticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.\u201d \u00a0(Negrilla no incluida en el texto original)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, ha resaltado que ello implica la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, puesto que de los actos o disposiciones que involucren una distinci\u00f3n basada en motivos prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos son inadmisibles.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n de consecuencias normativas id\u00e9nticas a supuestos disimiles, indica que: \u201cdebe definirse un criterio de comparaci\u00f3n que permita analizar esas diferencias o similitudes f\u00e1cticas a la luz del sistema normativo vigente; y, finalmente, debe constatarse si (i) un tratamiento distinto entre iguales o (ii) un tratamiento igual entre desiguales es razonable. Es decir, si persigue un fin constitucionalmente leg\u00edtimo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional colombiana ha definido la prohibici\u00f3n indicada, se\u00f1alando que es:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cun acto arbitrario dirigido a perjudicar a una persona o grupo de personas con base principalmente en estereotipos o perjuicios sociales, por lo general ajenos a la voluntad del individuo, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes para hacerse acreedor de un perjuicio o beneficio como la lengua, la religi\u00f3n o la opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica\u00a0(…)\u00a0El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende – consciente o inconscientemente – anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales\u201d .<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Este concepto refleja el denominado \u201cprincipio de no discriminaci\u00f3n\u201d, el cual se fundamenta en la imposibilidad de otorgar un trato diferente basado en categor\u00edas que son consideradas motivos irrelevantes al momento de distinguir situaciones para otorgar tratamientos disimiles.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Tales categor\u00edas son consideradas \u201csospechosas\u201d, al tratarse de clasificaciones instituidas por el Legislador \u00a0que “(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales \u00e9stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, hist\u00f3ricamente, a patrones de valoraci\u00f3n cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribuci\u00f3n o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado en distintas oportunidades en relaci\u00f3n con la discriminaci\u00f3n basada en el sexo como factor determinante en la contrataci\u00f3n laboral, o la exclusi\u00f3n de personas debido a su orientaci\u00f3n sexual, raza, g\u00e9nero, entre otros. Se resaltan las Sentencias T-247 de 2010, T-099 de 2015, T-141 de 2015 y T-012 de 2016, en las que se ha protegido el derecho a la igualdad y se ha protegido el \u201cprincipio de no discriminaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la \u201cdiscriminaci\u00f3n por razones de g\u00e9nero\u201d, la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas para la Educaci\u00f3n, la Ciencia y la Cultura (Unesco), ha precisado que el vocablo \u201cg\u00e9nero\u201d se refiere \u201ca las construcciones socioculturales que diferencian y configuran los roles, las percepciones y los estatus de las mujeres y de los hombres en una sociedad\u201d. Mientras que por \u201cigualdad de g\u00e9nero\u201d, debe entenderse \u201cla existencia de una igualdad de oportunidades y de derechos entre las mujeres y los hombres en las esferas privada y p\u00fablica que les brinde y garantice la posibilidad de realizar la vida que deseen. Actualmente, se reconoce a nivel internacional que la igualdad de g\u00e9nero es una pieza clave del desarrollo sostenible\u201d .<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
De lo anterior, se destaca que el Estado no puede dar un tratamiento distinto basado en el g\u00e9nero de las personas, ya sea a la hora de legislar, administrar justicia o ejecutar pol\u00edticas, puesto que de ser as\u00ed su actuaci\u00f3n resultar\u00eda abiertamente inconstitucional y opuesta a los derechos humanos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En el \u00e1mbito internacional se destaca que diferentes pa\u00edses han realizado importantes esfuerzos para cerrar la brecha que existe en cuanto a la igualdad de oportunidades laborales y acceso a los recursos, equidad de salarios, integraci\u00f3n de g\u00e9neros en el \u00e1mbito social, y pol\u00edticas educativas orientadas a un cambio de mentalidad respecto a la diferenciaci\u00f3n basada en razones de sexo, edad, nivel de educaci\u00f3n, entre otros.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Cabe anotar que, si bien la discriminaci\u00f3n de g\u00e9nero se ha dado, hist\u00f3ricamente en contra de las mujeres, ya sea por patrones religiosos, culturales y\/o sociales, hoy en d\u00eda, reviste gran importancia el concepto de \u201cigualdad de g\u00e9nero\u201d, que ha llevado a que exista una mayor equidad entre ambos sexos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En materia de familia y de custodia, usualmente se le otorga mayores responsabilidades a la mujer respecto a la crianza de los hijos y las labores dom\u00e9sticas. El Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (Unicef) establece respecto al cuidado de los menores, que existe un \u201cgrado de inequidad en las relaciones de g\u00e9nero y las valoraciones jer\u00e1rquicamente diferenciadas entre varones y mujeres presentes en nuestra regi\u00f3n\u201d, las cuales \u201cafectan directamente la calidad y la cantidad de la atenci\u00f3n y del cuidado recibido durante la primera infancia seg\u00fan el sexo de cada ni\u00f1o. Al acentuar el rol materno en el cuidado temprano, se ponen la carga y la responsabilidad exclusivamente sobre las mujeres.\u201d<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
De lo anterior, se colige que las autoridades p\u00fablicas no pueden desconocer la figura y el rol paterno en la crianza con fundamento en razones de g\u00e9nero. La preferencia de la figura materna en la crianza y desarrollo sexual resulta desproporcionada como regla de decisi\u00f3n puesto que, en el margen familiar, los roles de padre y madre deben ser equiparables.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como debe tenerse en cuenta que la sociedad no es est\u00e1tica y con el pasar del tiempo las concepciones sociales se transforman y con ellas las costumbres y posiciones jur\u00eddicas. En este aspecto, es necesario tener en cuenta que los administradores de justicia no pueden tener un criterio generalizado al momento de definir la custodia de los menores, en estos casos debe acudir a los supuestos f\u00e1cticos propios de cada caso en concreto, es decir, determinar el papel que cumple cada progenitor respecto a su hijo, con el fin de emitir una decisi\u00f3n acorde con ello.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
6. CASO CONCRETO<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Procede la Sala Octava de Revisi\u00f3n a resolver la acci\u00f3n de tutela de la referencia, promovida por Sergio Ru\u00edz Murillo en contra de la providencia judicial proferida el 27 de febrero de 2017 por el Juzgado de Familia de Soacha, en virtud de la cual se resolvi\u00f3 de manera definitiva la custodia y cuidado personal de la menor Margarita, a favor de su progenitora Melvi Janeth Murillo Ospina, en contra de su padre, Sergio Ruiz Murillo, regul\u00e1ndose a su vez, el r\u00e9gimen de visitas y de alimentos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Evidenciado que el asunto objeto de revisi\u00f3n versa sobre la resoluci\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela, instaurada por dicho progenitor -ahora accionante-, en contra de una providencia judicial en firme, emitida por el Juzgado de Familia de Soacha, la Sala Octava de Revisi\u00f3n pasar\u00e1 a verificar el cumplimiento de los requisitos gen\u00e9ricos y espec\u00edficos de procedibilidad del resguardo constitucional:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Causales gen\u00e9ricas de procedibilidad:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
i) Relevancia constitucional del asunto sometido a estudio del juez de tutela<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La solicitud de amparo se fundamenta en la inobservancia de las reglas que integran el debido proceso, espec\u00edficamente se alega que la decisi\u00f3n acusada presenta defectos de tipo f\u00e1ctico y sustantivo, al modificarse la titularidad de la custodia y cuidado personal de su hija menor de edad, la cual ven\u00eda siendo ejercida, de manera continua e ininterrumpida, por la figura paterna.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el escrito de tutela, la autoridad judicial accionada decidi\u00f3 mediante sentencia judicial definitiva, asignar dicha custodia a su progenitora, pese a la manifestaci\u00f3n expresa de la menor de querer quedarse con su padre, as\u00ed como de los informes probatorios rendidos en el curso del proceso por profesionales del Instituto Nacional de Medicina Legal, de la Defensor\u00eda del Pueblo y de Trabajadores Sociales del Juzgado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Con esta conducta, se\u00f1ala el tutelante, se vulnera el derecho fundamental al debido proceso de \u00e9l y de su hija, as\u00ed como tambi\u00e9n se desconoce la jurisprudencia constitucional aplicable sobre el principio de inter\u00e9s superior del menor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, plantea este caso una confrontaci\u00f3n entre la decisi\u00f3n judicial mencionada y las garant\u00edas constitucionales del debido proceso del actor y de su hija Margarita, menor de edad, amparada por el principio de inter\u00e9s superior del menor en su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, seg\u00fan el juez ad quem, la autoridad judicial accionada al proferir decisi\u00f3n definitiva en el juicio ordinario de custodia, hizo afirmaciones que podr\u00edan implicar una presunta vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, problem\u00e1tica que, sin lugar a dudas, permite calificar esta controversia con alta trascendencia constitucional al mediar una supuesta discriminaci\u00f3n por razones de g\u00e9nero masculino.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ii) Agotamiento previo de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El accionante Sergio Ru\u00edz Murillo no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial distinto a la acci\u00f3n de tutela para atacar la providencia judicial que le fue desfavorable dentro del proceso de custodia y cuidado de su hija menor de edad Margarita.<\/p>\n
Teniendo en cuenta los precisos t\u00e9rminos que establece el art\u00edculo 21 de la Ley 1564 de 2012 (C\u00f3digo General de Proceso), los jueces de familia conocen en \u00fanica instancia sobre los procesos de custodia, cuidado personal y visitas de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sin conocimiento de la citada normativa, el accionante intent\u00f3 promover recurso de apelaci\u00f3n en la diligencia de fallo del proceso ordinario celebrada el 27 de febrero de 2017, sin embargo, el juzgador indic\u00f3 acertadamente que \u201c\u2026no es procedente la solicitud\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Visto lo anterior, no existe para el actor mecanismo judicial ordinario o extraordinario que permita atacar la decisi\u00f3n ahora controvertida. En tal virtud, la acci\u00f3n de tutela, objeto de revisi\u00f3n, se erige en el principal medio judicial de control el cual tiene la virtualidad de proteger, con eficacia e idoneidad, las garant\u00edas constitucionales del debido proceso y los principios de inter\u00e9s superior del menor y de igualdad.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
iii) Inmediatez<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela se interpuso el 3 de marzo de 2017 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, es decir, d\u00edas despu\u00e9s de notificada la sentencia de \u00fanica instancia que resolvi\u00f3 de manera definitiva y adversa a sus intereses, la custodia y cuidado personal de su hija menor de edad el d\u00eda 27 de febrero de 2017.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
iv) Incidencia de la irregularidad procesal, cuando \u00e9sta se aduce, en la decisi\u00f3n judicial que se cuestiona<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Las irregularidades procesales que alega el accionante mediante las causales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela tienen efectos decisivos y determinantes en la sentencia judicial que profiri\u00f3 el Juzgado de Familia de Soacha en \u00fanica instancia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En efecto, la incidencia y el \u00e9xito de los defectos arg\u00fcidos por Sergio Ruiz Murillo en la acci\u00f3n de tutela de la referencia, permiten identificar presuntas irregularidades procesales de tipo probatorio y sustantivo que afectan derecho fundamental al debido proceso del actor y de su hija menor de edad e impactan la providencia judicial bajo revisi\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
v) Identificaci\u00f3n de los hechos que generan la vulneraci\u00f3n de sus derechos y que, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso judicial<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Los hechos que generan la vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso fueron identificados claramente por el accionante en el escrito de tutela.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La mayor\u00eda de estos hechos fueron cuestionados por Sergio Ruiz Murillo en el tr\u00e1mite de contestaci\u00f3n de la demanda y en el debate probatorio que tuvo lugar en el juicio ordinario de custodia y cuidado personal, adelantado ante el Juzgado de Familia de Soacha. Sin embargo, otros hechos surgen de manera sobreviniente ante la decisi\u00f3n desfavorable del fallador, motivo por el cual, no era posible cuestionarlos al interior del proceso de \u00fanica instancia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
vi) El fallo censurado no es de tutela. Se cuestiona una decisi\u00f3n judicial adoptada el 27 de febrero de 2017, dentro del proceso ordinario de custodia y cuidado personal de la menor Margarita, incoado por Melvi Janeth Murillo Ospina (madre) en contra de Sergio Ru\u00edz Murillo (padre).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Estudio concreto de los defectos espec\u00edficos atribuidos a la providencia judicial cuestionada<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Refiri\u00f3 el tutelante que el estrado acusado incurri\u00f3 en yerros de tipo: (i) f\u00e1ctico, al desconocer el valor probatorio de las visitas efectuadas por los funcionarios judiciales a las viviendas de los padres, la distancia respecto de los centros educativos y recreativos, as\u00ed como las sugerencias de los distintos especialistas y de la menor; y (ii) sustantivo, pues no tuvo en cuenta la jurisprudencia constitucional y los tratados internacionales que tratan el derecho de los ni\u00f1os a ser escuchados y el principio de inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio del anterior an\u00e1lisis, con posterioridad, la Sala proceder\u00e1 de forma ultra- petita al estudio de un presunto vicio por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, detectado por el juez ad quem en la parte motiva de su decisi\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Defecto f\u00e1ctico<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El Juez de Familia de Soacha decidi\u00f3 en sentencia del 27 de febrero del a\u00f1o en curso, asignar la custodia y cuidado de la menor Margarita a su madre Melvi Janeth Murillo Ospina; regul\u00f3 el r\u00e9gimen de visitas y le impuso al ahora accionante la obligaci\u00f3n de pagar alimentos a la ni\u00f1a en la suma de $300.000, adem\u00e1s de suministrarle dos mudas de ropa en los meses de junio y diciembre.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Como fundamento de la decisi\u00f3n, concluy\u00f3 la autoridad judicial accionada lo siguiente sobre los medios probatorios:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026atendiendo los elementos probatorios estudiados en su conjunto, es preferible asignar la custodia y cuidado personal a su progenitora (\u2026), atendiendo los argumentos anteriormente expuestos, pues tenemos la certeza que al lado de su madre, como lo sugiere la Defensora de Familia y Asistente Social del despacho, la menor va a encontrar un espacio donde se le garantice su intimidad y desarrollo sano de su pudor y sexualidad; as\u00ed como su adecuada formaci\u00f3n f\u00edsica y psicol\u00f3gica. Tambi\u00e9n porque en el hogar materno va a estar en un entorno sano, con la posibilidad de satisfacer todas sus necesidades, entre otras, el recibir el afecto y amor materno, que le es indispensable en su formaci\u00f3n integral en su condici\u00f3n de mujer.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Con esta determinaci\u00f3n no se pretende descalificar la actitud del se\u00f1or RUIZ MURILLO, en lo diligente que ha sido en el cuidado de su hija, pero si es importante resaltar, como ya se dijo, que es preferible, por la edad de adolescencia a la que est\u00e1 entrando la menor, est\u00e9 bajo el cuidado personal de su progenitora, pero adem\u00e1s porque en el hogar paterno, esta no cuenta con la presencia de una cong\u00e9nere que la oriente en el desarrollo de su sexualidad, sobre todo protegiendo su intimidad y pudor, que tanto lo requieren las mujeres en esa edad de su vida…\u201d<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En consonancia con el pronunciamiento de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional identifica que la determinaci\u00f3n criticada no efectu\u00f3 un estudio integral de las diferentes pruebas recaudadas en el tr\u00e1mite ordinario, entre ellas, las que a continuaci\u00f3n se relacionan:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1) El informe socio familiar de 22 de febrero de 2016, rendido por la asistente social, en el cual se consign\u00f3 que: \u201c\u2026el se\u00f1or Sergio posee la disponibilidad de tiempo para estar a cargo de su menor hija, al ingresarla a actividades extracurriculares permite que ella se desarrolle en un ambiente libre de excesos y peligros\u2026 para su edad, le brinda lo que est\u00e1 a su alcance, se demuestra buena comunicaci\u00f3n y refiere \u2018a veces la cantaleteo, para empujarla a salir adelante, pero es mejor\u2019 (…) Se considera entonces que el se\u00f1or Sergio Ruiz, tiene las condiciones habitacionales (espacio f\u00edsico) para el bienestar de la menor\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2) La entrevista privada de la menor adelantada el 6 de mayo de 2016, en la que ella indic\u00f3 que: \u2018…yo con mi pap\u00e1 estoy bien, voy a deportes, me va bien en el colegio, me trata bien, lo que menos me gusta es cuando me rega\u00f1a cuando no le hago caso y con mi mam\u00e1, ella tambi\u00e9n me trata bien, jugamos y tambi\u00e9n me rega\u00f1a cuando no hago caso…\u2019 (\u2026)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Se da un ejemplo de valoraci\u00f3n con escala de 1 a 10 para medir la felicidad y poder evaluar con quien le gustar\u00eda m\u00e1s quedarse a vivir; ella refiere que para ir a vivir con mi mam\u00e1 9 y para ir a vivir con el pap\u00e1 9. Yo estoy bien con mi pap\u00e1, vivo tranquila, estoy feliz con \u00e9l. Mi pap\u00e1 me trata bien y mi mam\u00e1 me trata bien, me gusta estar con los dos por igual.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Margarita a \u00faltimo momento de la entrevista manifiesta: \u2018Quiero quedarme a vivir con mi pap\u00e1\u2019-negrita fuera de texto-.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sobre dicha entrevista, la Defensora de Familia concluy\u00f3 que no hab\u00edan cambios sustanciales respecto de la efectuada con anterioridad, \u00abevidenci\u00e1ndose casi luego despu\u00e9s de un a\u00f1o la misma ambivalencia por parte de la ni\u00f1a, en cuanto a con qui\u00e9n le gustar\u00eda vivir\u00bb, excepto al final de la conversaci\u00f3n, cuando al momento de indicarle que ser\u00eda el juez el quien decidir\u00eda con cu\u00e1l de sus padres se quedar\u00eda, \u00abreacciona indicando que a ella le gustar\u00eda quedarse con su pap\u00e1\u00bb.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En su concepto, esto \u00abes bien complicado[,] teniendo en cuenta todos los hechos que reposan en el proceso ambos progenitores re\u00fanen condiciones de todo orden para obtener la custodia de su hija\u00bb, por lo que reiteraba su sugerencia de que viva provisionalmente con la progenitora para verificar las condiciones de todo orden de la ni\u00f1a y poder as\u00ed definir concluyentemente sobre la custodia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Por su parte, la trabajadora social, anot\u00f3 que era una ni\u00f1a alegre, inteligente, con buena presentaci\u00f3n y cuidado personal, poco expresiva en ocasiones, pero cuando lo hac\u00eda denotaba firmeza y seguridad, adem\u00e1s denot\u00f3 que manten\u00eda v\u00ednculos afectivos fuertes con el padre y expresaba amor por la mam\u00e1, presentando una mayor inclinaci\u00f3n hacia la convivencia con el pap\u00e1, puesto que es la persona que ha estado a cargo de sus cuidados, debido al tiempo que lleva de convivencia con \u00e9l (3 a\u00f1os aproximadamente), se\u00f1alando que:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00absi bien es cierto el padre puede estar ejerciendo un rol de forma adecuada, no\u2026 es menos cierto que la mam\u00e1 puede ofrecer mayores elementos de protecci\u00f3n debido al g\u00e9nero que se comparte, y una estabilidad a nivel f\u00edsico, psicol\u00f3gico y hasta emocional\u00bb, concluyendo que la solicitud de madre de la menor \u00abpodr\u00eda ser viable, siempre y cuando no genere desestabilidad emocional, afectiva y psicol\u00f3gica, para el \u00f3ptimo desarrollo psicosocial de la ni\u00f1a, debido a la ambivalencia que la misma presenta para elegir con qui\u00e9n desea convivir definitivamente\u00bb -negrilla fuera de texto-<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3) El informe de fecha 26 de abril de 2016, tras la visita social efectuada a Melvi Janeth Murillo Ospina, en el que se concluy\u00f3 que la vivienda contaba con adecuadas condiciones habitacionales; dotaci\u00f3n de espacios, de muebles y electrodom\u00e9sticos; presencia de servicios p\u00fablicos; \u00f3ptimos niveles de orden, aseo e higiene; y \u00abreflejo de un contexto social que refleja paz, tranquilidad y seguridad para quienes viven en la regi\u00f3n\u00bb; todo lo cual evidencia la probable satisfacci\u00f3n de necesidades f\u00edsicas b\u00e1sicas, que permitir\u00edan que la ni\u00f1a pueda vivir y crecer al lado de su progenitora, empero, \u00abtambi\u00e9n ha de tenerse en cuenta que\u2026 esta situaci\u00f3n est\u00e1 condicionada a que la se\u00f1ora Melvi contin\u00fae trabajando en este lugar, de lo cual, no se tiene certeza alguna\u00bb \u2013subrayado fuera de texto-.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, observ\u00f3 que la madre est\u00e1 adelantando acciones encaminadas a generar condiciones habitacionales adecuadas para su hija Margarita, lo que debe tenerse en cuenta \u00abcomo indicador de generatividad, pues se puede pensar que la se\u00f1ora est\u00e1 actuando de manera responsable, dedicada y comprometida en pro de asumir el cuidado, crianza y protecci\u00f3n de su hija\u00bb, pero \u00abtambi\u00e9n se ha podido establecer que existe un conflicto entre los padres de la ni\u00f1a\u2026\u00bb, el que est\u00e1 afectando directamente el proceso de socializaci\u00f3n y la garant\u00eda de sus derechos, pues las peleas perjudican indirectamente a la menor, quien \u00abpuede estar desarrollando con una visi\u00f3n desdibujada de sus figuras paterna y materna y con un concepto inadecuado de lo que significa la familia\u00bb, por lo que se debe tener en cuenta no solo el aspecto econ\u00f3mico y habitacional sino los factores relacionales, emocionales y comportamentales de los padres.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sugiri\u00f3 que con el objeto de profundizar en cuanto a la realidad de la historia de vida familiar y la actualidad de la misma, adelantar pruebas psicol\u00f3gicas y psicosociales con la ni\u00f1a, quien en la cotidianidad de su proceso de socializaci\u00f3n primaria y secundaria es quien ha experimentado y convivido con cada uno de sus padres y es ella quien puede dilucidar cu\u00e1l de los mismos es apto o no para asumir su custodia y cuidado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
4) El dictamen de 7 de septiembre de 2016 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que dicha entidad precis\u00f3 que:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
b) el padre tiene un v\u00ednculo afectivo fuerte con su hija, identific\u00f3 que hab\u00eda movilizado recursos para procurarle un entorno f\u00edsico adecuado en donde actualmente habitan, estructurando un proyecto de vida familiar incluyente; ha buscado establecer una normatividad funcional donde el control de la conducta no deseada se promueva a partir del dialogo, as\u00ed como la satisfacci\u00f3n de las necesidades b\u00e1sicas y emocionales de su hija; tambi\u00e9n ha establecido pautas tendientes a contribuir con el desarrollo de habilidades y destrezas, dejando entrever que ha buscado facilitar la funcionalidad de la ni\u00f1a con su entorno, sosteniendo una comunicaci\u00f3n fluida.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
c) la menor se mostr\u00f3 \u00abmarcadamente ajustada y arraigada al entorno actual, dice encontrarse satisfecha en la convivencia con su progenitor, a quien percibe como una figura de apoyo y cuidado que le brinda un espacio de confianza y contenci\u00f3n, adem\u00e1s de dirigirle buen trato\u00bb, al referirse a su madre destaca que hay un v\u00ednculo afectivo positivo, fuerte y claro, se percibe querida y cuidada por ella, no obstante, respecto a la convivencia con ella durante los fines de semana, \u00abdeja entrever dificultad para adaptarse a la interacci\u00f3n con los miembros de la familia reconstituida, especialmente con los hijos de la pareja de su madre\u00bb.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 su dictamen afirmando que los padres exhiben comportamientos psicol\u00f3gicos estables, a partir de los cuales evidencian capacidades parentales positivas que les permiten procurar el bienestar a su hija, satisfacer sus necesidades y brindarle un ambiente sano y seguro para su desarrollo. La ni\u00f1a ostenta un funcionamiento psicol\u00f3gico dentro del rango de la normalidad, dirige v\u00ednculo afectivo fuerte y claro hacia cada uno de sus progenitores, deja entrever conflicto de lealtades con sus padres debido al proceso judicial que se adelanta, aunque muestra inclinaci\u00f3n a permanecer bajo la tuici\u00f3n de su progenitor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se observa por parte de la Sala Octava de la Corte Constitucional, que el juzgador accionado omiti\u00f3 hacer el an\u00e1lisis detallado e integral de cada una de las probanzas recaudadas, pues, tal como qued\u00f3 rese\u00f1ado, el fallo objeto de revisi\u00f3n se limit\u00f3 a indicar que los dos padres contaban con condiciones habitacionales adecuadas, conforme a las visitas sociales efectuadas; privilegiando, en su juicio de valor subjetivo, los testimonios que refer\u00edan la presunta manipulaci\u00f3n ejercida sobre el progenitor respecto de la menor, para fijar la custodia definitiva en cabeza de la madre con fundamento en criterios subjetivos de edad de la ni\u00f1a y g\u00e9nero de los padres, que guardan relaci\u00f3n con el desarrollo sexual y la aparici\u00f3n de su pubertad.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el Juzgado de Familia de Soacha tampoco efectu\u00f3 un estudio de las conclusiones a las que llegaron los distintos profesionales en las pruebas interdisciplinarias practicadas, tal cual como fue rese\u00f1ado por la Sala. Entre los expuestos anteriormente, se resaltan los informes del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Trabajadora Social, en los que si bien se concluy\u00f3 que ambos padres exteriorizaban comportamientos psicol\u00f3gicos estables y evidenciaban capacidades para procurar el bienestar a su hija, exist\u00eda clara inclinaci\u00f3n de la menor de permanecer bajo el cuidado su progenitor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Asimismo, la Defensora de Familia reconoce en su concepto la complejidad del asunto, anotando que, aunque la menor al final de la conversaci\u00f3n, opt\u00f3 voluntariamente por su padre cuando le indicaron que ser\u00eda el juez quien finalmente decidir\u00eda sobre su custodia, la mejor decisi\u00f3n era una transitoria mientras se eliminaba cualquier tipo de ambivalencia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Bajo el anterior contexto, la Sala de Revisi\u00f3n comparte el criterio de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (juez en segunda instancia), en cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela impetrada contra la sentencia de 27 de febrero de 2017, en tanto se configura una vulneraci\u00f3n al debido proceso por defecto f\u00e1ctico cuando el juzgador accionado emiti\u00f3 una resoluci\u00f3n subjetiva y arbitraria, ajena a la integridad del material probatorio.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En suma, el juzgador incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico negativo por una defectuosa valoraci\u00f3n del material probatorio, situaci\u00f3n que se advierte en este caso dado que, en contra de la evidencia probatoria, el operador judicial decidi\u00f3 separarse por completo de las circunstancias probadas en el proceso que favorecen al accionante, y decidi\u00f3 el asunto jur\u00eddico debatido en su contra, con un amplio margen de subjetividad, capricho y arbitrariedad carente de apoyo probatorio.<\/p>\n
<\/p>\n
Defecto sustantivo<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En cuanto al defecto sustantivo, el accionante refiere la inaplicaci\u00f3n de normas jur\u00eddicas y de algunos precedentes de la Corte Constitucional en materia de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, particularmente, del derecho que les asiste a ser escuchados.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En este punto la Sala har\u00e1 una breve referencia a esta l\u00ednea jurisprudencial, as\u00ed como a los referentes normativos antes de decidir sobre el yerro espec\u00edfico bajo an\u00e1lisis.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en distintos tratados internacionales ratificados por Colombia, la Corte Constitucional ha reconocido los derechos fundamentales de los ni\u00f1os en su condici\u00f3n de sujetos de protecci\u00f3n constitucional reforzada; por lo cual, \u201cla satisfacci\u00f3n de sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuaci\u00f3n, sea oficial o sea privada, que les concierna\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El principio de inter\u00e9s superior del menor se encuentra previsto en distintas disposiciones de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, en particular en el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 3\u00b0, de acuerdo con el cual \u201c[e]n todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d(subrayado fuera de texto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
A su vez, este principio, tiene expresa consonancia en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, cuyo \u00faltimo inciso se\u00f1ala que \u201c[l]os derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d.\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En concordancia con el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n, el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia colombiano, en su art\u00edculo 26 reconoce el derecho al debido proceso del menor en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEn toda actuaci\u00f3n administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que est\u00e9n involucrados los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes,\u00a0tendr\u00e1n derecho a ser escuchados y sus opiniones deber\u00e1n ser tenidas en cuenta\u201d (subrayado fuera de texto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que el ni\u00f1o es \u201cparticipante activo en la promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y vigilancia de sus derechos\u201d. En el Caso Atala Riffo y Ni\u00f1as vs. Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, precis\u00f3 sobre el derecho del ni\u00f1o a ser escuchado, lo siguiente:<\/p>\n
\u201c\u2026Con el fin de determinar los alcances de los t\u00e9rminos descritos en el art\u00edculo 12 de dicha Convenci\u00f3n, el Comit\u00e9 realiz\u00f3 una serie de especificaciones, a saber: i) \u2018no puede partir[se] de la premisa de que un ni\u00f1o es incapaz de expresar sus propias opiniones\u2019; ii) \u2018el ni\u00f1o no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensi\u00f3n suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto\u2019; iii) el ni\u00f1o puede expresar sus opiniones sin presi\u00f3n y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado; iv) \u2018la realizaci\u00f3n del derecho del ni\u00f1o a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar al ni\u00f1o y los padres o tutores informen al ni\u00f1o de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias\u2019; v) \u2018la capacidad del ni\u00f1o [\u2026] debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al ni\u00f1o la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso\u2019, y vi) \u2018los niveles de comprensi\u00f3n de los ni\u00f1os no van ligados de manera uniforme a su edad biol\u00f3gica\u2019, por lo que la madurez de los ni\u00f1os o ni\u00f1as debe medirse a partir de \u2018la capacidad [\u2026] para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente\u2019\u2026<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En este sentido, el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o ha se\u00f1alado que el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o no s\u00f3lo establece el derecho de cada ni\u00f1o de expresar su opini\u00f3n libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino el art\u00edculo abarca tambi\u00e9n el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en funci\u00f3n de la edad y madurez del ni\u00f1o. No basta con escuchar al ni\u00f1o, las opiniones del ni\u00f1o tienen que tomarse en consideraci\u00f3n seriamente a partir de que el ni\u00f1o sea capaz de formarse un juicio propio, lo que requiere que las opiniones del ni\u00f1o sean evaluadas mediante un examen caso por caso. Si el ni\u00f1o est\u00e1 en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del ni\u00f1o como factor destacado en la resoluci\u00f3n de la cuesti\u00f3n. Por tanto, en el contexto de decisiones judiciales sobre la custodia, toda la legislaci\u00f3n sobre separaci\u00f3n y divorcio debe incluir el derecho del ni\u00f1o a ser escuchado por los encargados de adoptar decisiones.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, a trav\u00e9s de la Observaci\u00f3n General N\u00famero 12, acerca del derecho de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y adolescentes a ser escuchados, consider\u00f3 que: (i) esta garant\u00eda los reconoce como plenos sujetos de derechos, independientemente de que carezcan de la autonom\u00eda de los adultos; (ii) debe ser tenido en cuenta para la interpretaci\u00f3n del resto de sus garant\u00edas; y (iii) respecto al precepto de que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes deben ser escuchados en funci\u00f3n de su edad y madurez, el Comit\u00e9 precis\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c1- Ante todo el ejercicio del derecho a emitir su opini\u00f3n es una opci\u00f3n no una obligaci\u00f3n de los menores de 18 a\u00f1os. 2- los Estados partes deben partir del supuesto de que el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente tiene capacidad para formarse su propio juicio respecto de los asuntos que afectan su vida y reconocerles el derecho a expresarse. Es decir, no les corresponde demostrar previamente que tienen esa capacidad. Es el Estado quien deber\u00e1, en concreto, evaluar su capacidad para formarse una opini\u00f3n aut\u00f3noma. 3- No existe un l\u00edmite de edad para que los menores de 18 a\u00f1os manifiesten su libre opini\u00f3n en todos los asuntos que los afectan, a\u00fan m\u00e1s, el Comit\u00e9 desaconseja que los Estados fijen una edad para restringir su derecho a ser escuchados. 4- La disposici\u00f3n que se analiza no evidencia que\u00a0la edad\u00a0en s\u00ed misma determine la trascendencia de la opini\u00f3n que emiten los menores de 18 a\u00f1os, pues en muchos casos su nivel de comprensi\u00f3n de todo cuanto lo rodea no est\u00e1 ligado a su edad biol\u00f3gica. Se ha demostrado en estudios que la informaci\u00f3n, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del ni\u00f1o para formarse una opini\u00f3n. Por ese motivo, las opiniones del ni\u00f1o tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso. 5- Respecto a la\u00a0madurez, va ligada con el nivel de comprensi\u00f3n de un asunto y la evaluaci\u00f3n de sus consecuencias, podr\u00eda definirse como \u201cla capacidad de un ni\u00f1o para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente (\u2026) cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del ni\u00f1o, m\u00e1s importante ser\u00e1 la correcta evaluaci\u00f3n de la madurez de ese ni\u00f1o\u201d.\u00a0(iv)\u00a0La opini\u00f3n del ni\u00f1o, la ni\u00f1a o adolescente debe escucharse en todos los asuntos que los afecten cuando son capaces de expresar sus propias opiniones frente al mismo\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La Observaci\u00f3n General n\u00famero 14, del Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o,\u00a0\u201csobre el derecho del ni\u00f1o a que su inter\u00e9s superior sea una consideraci\u00f3n primordial (art\u00edculo 3, p\u00e1rrafo 1)\u201d, aprobada por el Comit\u00e9 en su 62\u00ba per\u00edodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), reconoce una triple dimensi\u00f3n del\u00a0inter\u00e9s superior del ni\u00f1o:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(i) Es un derecho sustantivo. Significa que debe tenerse en cuenta para tomar decisiones que involucren a los ni\u00f1os, con lo cual el art\u00edculo 3, p\u00e1rrafo 1, de la Convenci\u00f3n \u201cestablece una obligaci\u00f3n intr\u00ednseca para los Estados, es aplicaci\u00f3n directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(ii) Es un principio jur\u00eddico interpretativo fundamental. De manera que si una disposici\u00f3n admite m\u00e1s de una interpretaci\u00f3n, \u201cse elegir\u00e1 la interpretaci\u00f3n que satisfaga de manera m\u00e1s efectiva el inter\u00e9s superior del ni\u00f1os\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(iii) Es una norma de procedimiento. Implica que cuando se tenga que tomar una decisi\u00f3n que afecte a un ni\u00f1o o a un grupo de ni\u00f1os,\u00a0\u201cel proceso de adopci\u00f3n de decisiones deber\u00e1 incluir una estimaci\u00f3n de las posibles repercusiones (positivas y negativas) de la decisi\u00f3n en el ni\u00f1o o en los ni\u00f1os interesados\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional ha insistido en la importancia de escuchar y respetar las decisiones de los menores.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo sostuvo la Corte, en un caso en el que la Defensor\u00eda del Pueblo hab\u00eda iniciado medidas de restablecimiento sobre dos ni\u00f1os adoptados por una persona homosexual, por no tomar en cuenta su voluntad de no ser separados de su padre adoptante. Tambi\u00e9n lo ha invocado en el marco de la realizaci\u00f3n de procedimientos m\u00e9dicos relacionados con estados intersexuales en menores de edad, en los que ha sostenido que entre m\u00e1s clara sea la autonom\u00eda individual de los ni\u00f1os, m\u00e1s intensa es la protecci\u00f3n a su derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo que tienen derecho a expresar libremente su opini\u00f3n en estos asuntos. Recientemente, lo tuvo en cuenta al advertir sobre la necesidad de obtener el consentimiento informado de las ni\u00f1as o sus representantes autorizados con anterioridad a la aplicaci\u00f3n de la Vacuna contra el Virus del Papiloma Humano.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la Sala precisa que este principio guarda plena coherencia con una concepci\u00f3n del ni\u00f1o como sujeto titular del derecho a la dignidad humana, a quien desde una edad temprana debe reconoc\u00e9rsele, de manera progresiva, mayor autonom\u00eda e independencia para definir un proyecto de vida que promueva llevar a cabo acciones tendientes a su cumplimiento.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Debido a la pertinencia y relevancia para el caso que en esta oportunidad ocupa la atenci\u00f3n de la Sala Octava de Revisi\u00f3n, es imperioso reiterar los criterios jur\u00eddicos relevantes que ha determinado la Corte Constitucional al momento de valorar el inter\u00e9s superior del menor, en caso de que sus derechos o intereses se encuentren en conflicto con los de sus padres u otras personas que de alguna manera se vean involucradas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la sentencia T-510 de 2003 se\u00f1al\u00f3 a este respecto seis criterios que a continuaci\u00f3n se transcribir\u00e1n in extenso, para guiar a los jueces de familia y de tutela en la resoluci\u00f3n de los casos como el estudiado:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c3.1.1.\u00a0Garant\u00eda del desarrollo integral del menor. Es necesario, como regla general, asegurar el desarrollo arm\u00f3nico, integral, normal y sano de los ni\u00f1os, desde los puntos de vista f\u00edsico, psicol\u00f3gico, afectivo, intelectual y \u00e9tico, as\u00ed como la plena evoluci\u00f3n de su personalidad. Esta obligaci\u00f3n, consagrada a nivel constitucional (art. 44, C.P.), internacional (Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, art. 27) y legal (C\u00f3digo del Menor, art. 3), compete a la familia, la sociedad y el Estado, quienes deben brindar la protecci\u00f3n y la asistencia necesarias para materializar el derecho de los ni\u00f1os a desarrollarse integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada menor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c3.1.2.\u00a0Garant\u00eda de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor.\u00a0Estos derechos, cuyo cat\u00e1logo es amplio y se debe interpretar de conformidad con las disposiciones de los tratados e instrumentos de derecho internacional p\u00fablico que vinculan a Colombia, incluyen en primer lugar aquellos que expresamente enumera el art\u00edculo 44 Superior: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Sin embargo, no se agotan en \u00e9stos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c3.1.3.\u00a0Protecci\u00f3n del menor frente a riesgos prohibidos.\u00a0Se debe resguardar a los ni\u00f1os de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo arm\u00f3nico, tales como el alcoholismo, la drogadicci\u00f3n, la prostituci\u00f3n, la violencia f\u00edsica o moral, la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas. No en vano el art\u00edculo 44 de la Carta ordena que los menores\u00a0\u201cser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos\u201d, y el art\u00edculo 8 del C\u00f3digo del Menor precisa que los ni\u00f1os tienen derecho a ser protegidos de\u00a0\u201ctoda forma de abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y explotaci\u00f3n\u201d. En este orden de ideas, las distintas situaciones irregulares que consagra el C\u00f3digo del Menor proporcionan un cat\u00e1logo de riesgos graves para los menores que se deben evitar a toda costa; sin embargo, dicha enunciaci\u00f3n no agota todas las distintas situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada ni\u00f1o en particular, las cuales deber\u00e1n determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c3.1.4.\u00a0Equilibrio con los derechos de los padres.\u00a0Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del ni\u00f1o y los de los padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda resolverse mediante la armonizaci\u00f3n en el caso concreto, la soluci\u00f3n deber\u00e1 ser la que mejor satisfaga el inter\u00e9s superior del menor. De all\u00ed que los derechos e intereses de los padres \u00fanicamente puedan ser antepuestos a los del ni\u00f1o cuando ello satisfaga su inter\u00e9s prevaleciente, y que en igual sentido, \u00fanicamente se pueda dar primac\u00eda a los derechos e intereses de los ni\u00f1os frente a los de sus padres si tal soluci\u00f3n efectivamente materializa su inter\u00e9s superior. As\u00ed, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor \u2013 tal soluci\u00f3n se debe buscar en atenci\u00f3n a las circunstancias del caso. Sin embargo, como par\u00e1metro general, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los derechos de los padres no puede poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo, seg\u00fan se explica en el ac\u00e1pite anterior; cuando estas circunstancias se presenten, es leg\u00edtimo que el Estado intervenga en la situaci\u00f3n, en ejercicio de su funci\u00f3n protectora, para resguardar los intereses prevalecientes del menor en riesgo\u00a0[\u2026]\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c3.1.5.\u00a0Provisi\u00f3n de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Para efectos de garantizar el desarrollo integral y arm\u00f3nico del menor, en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 44 Superior, se le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posici\u00f3n, y as\u00ed le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cari\u00f1o, comprensi\u00f3n y protecci\u00f3n [\u2026].<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c3.1.6.\u00a0Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervenci\u00f3n del Estado en las relaciones paterno\/materno – filiales. El solo hecho de que el ni\u00f1o pueda estar en mejores condiciones econ\u00f3micas no justifica de por s\u00ed una intervenci\u00f3n del Estado en la relaci\u00f3n con sus padres; deben existir poderosos motivos adicionales, como los que se enuncian en los ac\u00e1pites anteriores, que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y as\u00ed justifiquen las medidas de protecci\u00f3n que tengan como efecto separarle de su familia biol\u00f3gica. Lo contrario equivaldr\u00eda a efectuar una discriminaci\u00f3n irrazonable entre ni\u00f1os ricos y ni\u00f1os pobres, en cuanto a la garant\u00eda de su derecho a tener\u00a0 una familia y a no ser separados de ella \u2013 un trato frontalmente violatorio de los art\u00edculos 13 y 44 de la Carta\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Con todo lo anterior, encuentra la Sala Octava que la acci\u00f3n de tutela incoada debe prosperar por el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional y de normas materiales (defecto sustantivo), en la medida que el Juzgado de Familia de Soacha no le dio importancia a la manifestaci\u00f3n expresa de la menor -sujeto de derechos- atinente a con cu\u00e1l de los padres quer\u00eda vivir, siendo su opini\u00f3n contraria a la decisi\u00f3n proferida y de especial relevancia para la definici\u00f3n del litigio.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se observa en el curso del proceso, que la menor Margarita se\u00f1al\u00f3 en entrevista llevada a cabo el 6 de mayo de 2016, su deseo de querer quedarse a vivir con su padre. Afirmaci\u00f3n que fue ratificada por la Defensora de Familia, la Trabajadora Social y una profesional del Instituto de Medicina Legal. Aunado a lo anterior, desde que se decidi\u00f3 en conciliaci\u00f3n del a\u00f1o 2012, no se puede desconocer que Margarita lleva un tiempo considerable de convivencia y v\u00ednculos afectivos construidos con su padre, por lo que la decisi\u00f3n accionada implica un cambio de adaptaci\u00f3n, de ambiente familiar, para integrar una familia diferente, reconstruida con su madre y otros miembros ajenos a su entorno.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Para la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n el desconocimiento, sin debida justificaci\u00f3n (m\u00ednimo razonable de argumentaci\u00f3n), del precedente judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligaci\u00f3n de todas las autoridades judiciales \u2013sea \u00e9ste precedente horizontal o vertical-, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad, seguridad jur\u00eddica y buena fe.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En definitiva, el desconocimiento de las normas constitucionales y la inaplicaci\u00f3n de los precedentes de la Corte Constitucional, sean estos de control abstracto o concreto, enmarca la procedencia de la acci\u00f3n de tutela por incurrir en un defecto material.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El hecho de que se refieran precedentes de tutela no resta efectos en la decisi\u00f3n. Como bien lo indica la Sentencia C-539 de 2011, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado repetidamente, la vigencia y validez de la fuerza vinculante del precedente judicial en materia de tutela, se\u00f1alando que las autoridades p\u00fablicas, tanto administrativas como judiciales, est\u00e1n obligadas a acatar los precedentes que fije la jurisprudencia constitucional.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-439 de 2000, entre otras, la Corte precis\u00f3 que si bien es cierto que la tutela no tiene efectos m\u00e1s all\u00e1 del caso objeto de controversia, la\u00a0ratio decidendi, constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para las autoridades p\u00fablicas, ya que adem\u00e1s de ser el fundamento normativo de la decisi\u00f3n judicial, define, frente a una situaci\u00f3n f\u00e1ctica determinada, la correcta interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de una norma.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El precedente por lo tanto, es verdaderamente una regla de derecho derivada del caso y en consecuencia, las autoridades p\u00fablicas solo pueden apartarse de la postura de la Corte cuando se \u201cverifica que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente al caso concreto\u201d,\u00a0o que\u00a0\u201cexistan elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que permitan desarrollar de manera m\u00e1s coherente o arm\u00f3nica la instituci\u00f3n jur\u00eddica\u201d,\u00a0en cuyo caso se exige una\u00a0\u201cdebida y suficiente justificaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Vulneraci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n<\/p>\n
Adicionalmente, observa la Sala que la autoridad judicial criticada, para arribar a desconocer las aptitudes parentales del padre para custodiar a su hija, utiliz\u00f3 argumentos discriminatorios fundados en estereotipos de g\u00e9nero; actuaci\u00f3n que prima facie vulnera el derecho fundamental a la igualdad del accionante y de su hija.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En efecto, en la referida providencia, se destaca que el juzgador enjuiciado se\u00f1al\u00f3 que:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026s\u00ed bien la menor goza de un cuidado especial del padre y su asistencia en cuanto a manutenci\u00f3n, recreaci\u00f3n y educaci\u00f3n se refiere, como as\u00ed lo demuestra con la documental aportada, tambi\u00e9n se debe advertir que la menor, quien ya cuenta con 11 a\u00f1os de edad, ha entrado a la edad de adolescencia, \u00e9poca muy delicada en la formaci\u00f3n integral de los menores, pues es precisamente el despertar o desarrollo de su sexualidad, requiriendo sobre todo, las ni\u00f1as, una atenci\u00f3n y cuidado especial o delicado por parte de su progenitora, en lo atinente a una asistencia personalizada \u00edntima, en la que se ense\u00f1a y protege el pudor, y a su vez la garant\u00eda sana de su desarrollo arm\u00f3nico integral y protecci\u00f3n de los derechos fundamentales prevalentes.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Como se demuestra, la menor convive solamente con su padre, y seg\u00fan se desprende del dicho de la demandante en el hecho 44, lo que es reiterado por las mencionadas testigos, comparten un mismo lecho, hecho que de ser cierto, pues al parecer lo es aunque de manera ocasional, como lo reconoce el demandado a dar respuesta a este hecho, no es sano para la menor, porque atenta contra su privacidad, su salud, pudor, intimidad. Los hechos narrados en los numerales 25 y 38 de la demanda, evidencian la importancia de la asistencia de la madre en situaciones de esta naturaleza (Resaltado fuera de texto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, se advierte que el fallador accionado consider\u00f3 que, en raz\u00f3n del g\u00e9nero de la menor (femenino), era su madre por el hecho de ser mujer la figura parental llamada a acompa\u00f1arla en su adolescencia y desarrollo arm\u00f3nico, pues al compartir el mismo sexo, aquella podr\u00eda brindarle \u00abuna atenci\u00f3n y cuidado especial o delicado\u00bb \u00abasistencia personalizada\u00bb y \u00abense\u00f1ar y proteger el pudor\u00bb, afirmaciones que constituyen una verdadera discriminaci\u00f3n al progenitor y a su hija con fundamento en la masculinidad.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En ese sentido, el fundamento de la decisi\u00f3n cuestionada realiz\u00f3 una representaci\u00f3n tradicional y estereotipada del papel del g\u00e9nero en la familia que desconoce el pluralismo y la evoluci\u00f3n de los roles masculino y femenino en el mundo contempor\u00e1neo, el cual asume nuevas formas de pensar, sentir y actuar. Por ello, es irrazonable afirmar que un progenitor del g\u00e9nero masculino no puede custodiar a su hija en la etapa de la pubertad \u00a0porque el hecho de ser masculino afecta la intimidad, privacidad, salud y pudor de la menor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Los estereotipos de g\u00e9nero pueden ser entendidos bajo la siguiente concepci\u00f3n:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u2018\u2026una visi\u00f3n generalizada o una preconcepci\u00f3n sobre los atributos o caracter\u00edsticas de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir\u2019 \u00a0(Cusack & Cook, 2012, p\u00e1g. 11). En ese sentido, los estereotipos de g\u00e9nero son las creencias \u00a0\u2013 que usualmente no cuestionamos \u2013 sobre las diferencias entre hombres y mujeres, que nos llevan a asignar caracter\u00edsticas o roles a cada uno y a esperar determinados comportamientos en funci\u00f3n de esos roles.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, vale la pena destacar que:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026La pr\u00e1ctica judicial tiene el potencial no solamente de contribuir a alcanzar la justicia y la equidad en casos particulares, sino que puede constituirse en un motor de cambio de las pr\u00e1cticas sociales que promueven y reproducen la discriminaci\u00f3n y la violencia por razones de g\u00e9nero. En este sentido, las operadoras y operadores judiciales est\u00e1n llamados a administrar justicia con enfoque de g\u00e9nero, el cual implica reconocer que las diferencias entre hombres y mujeres no son m\u00e1s que las asignadas por la biolog\u00eda y que se manifiestan de manera f\u00edsica. Mientras que las diferencias entre lo masculino y lo femenino han sido construidas social, hist\u00f3rica y culturalmente y al ser aprendidas, son din\u00e1micas y no constituyen un destino inevitable para las personas, sino que pueden ser modificadas\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adoptar un enfoque de g\u00e9nero en la pr\u00e1ctica judicial no es un capricho. Parte de una perspectiva de derechos que busca superar los estereotipos que generan discriminaci\u00f3n y violencia, por lo tanto, implica tomar de manera consiente decisiones orientadas a acabar con esas situaciones.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Cabe a\u00f1adir que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que \u201cla noci\u00f3n de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del g\u00e9nero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situaci\u00f3n que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s\u00ed se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situaci\u00f3n\u2026<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ha definido que:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Bajo esta \u00f3ptica, resulta completamente cuestionable el enfoque de g\u00e9nero efectuado por el Juzgado de Familia de Soacha convocado, seg\u00fan el cual el padre, por no compartir el mismo sexo de su hija, no puede contribuir, de la misma forma que su madre, a su formaci\u00f3n en la etapa de la adolescencia y su sexualidad, dejando de lado la valoraci\u00f3n objetiva acerca de las condiciones parentales que ha demostrado a lo largo del desarrollo de la ni\u00f1a, motivo por el cual, se hace imperiosa la intervenci\u00f3n de la Sala Octava de la Corte Constitucional, con miras a proteger la garant\u00eda constitucional a la igualdad del tutelante.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Del proceso ordinario de custodia no es posible determinar que el padre (accionante) no pueda garantizar el bienestar de su hija en la etapa de desarrollo sexual y educativo exclusivamente en raz\u00f3n al g\u00e9nero masculino. Esta consideraci\u00f3n vulnera el principio de igualdad y constituye una apreciaci\u00f3n del juzgador subjetiva, infundada y estereotipada sobre la capacidad e idoneidad de los hombres para educar a sus hijas en la sexualidad, intimidad, salud y pudor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sin lugar a dudas, la masculinidad no implica necesariamente un trato indelicado hacia las otras personas o menores de edad, tampoco que el padre no pueda desarrollar habilidades para ense\u00f1ar y proteger los derechos fundamentales de su hija menor de edad, quien dentro del proceso, jam\u00e1s manifest\u00f3 queja sobre el proceder de su padre en los a\u00f1os de convivencia ni siquiera por compartir ocasionalmente el lecho.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el argumento del juez termina siendo discriminatorio en cuanto asigna roles absolutos en la crianza de los menores de edad que han mutado en el estado actual de las relaciones familiares. En su concepci\u00f3n tradicional de g\u00e9nero, solo las mujeres adultas son aptas para guardar y cuidar a las ni\u00f1as, mientras los hombres, tienen vedada la custodia exclusivamente por su condici\u00f3n natural masculina.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Para la Corte este argumento se presume discriminatorio, y desconoce la igualdad de trato que la Norma Superior ampara en todas las actuaciones judiciales sobre custodia de menores, toda vez que cualquier diferenciaci\u00f3n que se haga con fundamento en elementos innatos a los sujetos (g\u00e9nero\/sexo\/raza\/origen) es inconstitucional por cuanto es esencial al ser humano y menoscaba el ejercicio y goce de los padres del g\u00e9nero masculino sobre la base de una desigualdad irreal e inexistente entre hombres y mujeres en esta materia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, resulta improcedente que las autoridades judiciales reproduzcan o impongan los roles que tienen lugar al interior de las familias compuestas por un hombre y una mujer, por cuanto estas no son las \u00fanicas protegidas constitucionalmente. En este caso, los estereotipos familiares, sobre el rol padre y madre, afectaron no solo a este \u00faltimo sino a su hija menor de edad, sujeto vulnerable cuyo inter\u00e9s superior resulta resquebrajado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
7. S\u00cdNTESIS DE LA DECISI\u00d3N<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En el presente caso la Sala Octava de Revisi\u00f3n resolvi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela formulada por Sergio Ru\u00edz Murillo contra una providencia judicial del 27 de febrero de 2017, proveniente del Juzgado de Familia de Soacha.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El accionante invoc\u00f3 una vulneraci\u00f3n a su derecho fundamental al debido proceso por cuanto la decisi\u00f3n asign\u00f3, de manera definitiva, la custodia y cuidado de su hija menor de edad a su madre Melvi Janeth Murillo Ospina, aun cuando \u00e9l ejerc\u00eda tal potestad de forma responsable desde el a\u00f1o 2012, cuando acaeci\u00f3 la separaci\u00f3n de hecho.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el tutelante la sentencia del 27 de febrero de 2017 incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico y otro sustantivo, al omitirse una valoraci\u00f3n integral de las pruebas que le eran favorables y la manifestaci\u00f3n de la menor de querer quedarse con \u00e9l. Adem\u00e1s, se\u00f1ala que el fallo desconoce las normas jur\u00eddicas nacionales e internacionales, as\u00ed como la jurisprudencia constitucional que reconocen el inter\u00e9s superior del menos, concretamente el derecho a ser escuchado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, solicita dejar sin efectos la sentencia del 27 de febrero de 2017, proferida por el juzgado accionado, con el fin de que se aprecie la voluntad de la menor Margarita, las recomendaciones de la defensora de familia, de los asistentes sociales y de la profesional universitaria forense del Instituto de Medicina Legal \u00a0y, en consecuencia, se ordene a proferir una nueva decisi\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Al decidir la acci\u00f3n de tutela de la referencia, la Sala Civil \u2013 Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en primera instancia, neg\u00f3 el amparo invocado, toda vez que la decisi\u00f3n tomada por el fallador se hizo acorde al material probatorio allegado al proceso, sumado a que existe reconocida autonom\u00eda e independencia en la valoraci\u00f3n de las pruebas por parte del funcionario judicial.<\/p>\n
No obstante, la citada decisi\u00f3n fue revocada, en segunda instancia, por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (un\u00e1nime) que ampar\u00f3 el derecho al debido proceso del accionante y de su hija menor, por cuanto efectivamente se hab\u00eda configurado un defecto f\u00e1ctico por parte del juez demandado al dejar de lado el conjunto de pruebas allegadas al proceso ordinario.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el juez ad quem orden\u00f3 al Juzgado de Familia de Soacha que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas, contado a partir de la recepci\u00f3n del expediente, tras dejar sin efectos la sentencia de 27 de febrero de 2017, emita la determinaci\u00f3n que corresponda, motiv\u00e1ndola adecuadamente, atendiendo las razones consignadas en esa decisi\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional debi\u00f3 abordar dos problemas jur\u00eddicos para resolver el asunto objeto de revisi\u00f3n: (i) el primero, respecto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra la providencia judicial, espec\u00edficamente por incurrir en un presunto defecto f\u00e1ctico por la decisi\u00f3n de otorgar la custodia definitiva de la menor a su madre Melvi Janeth Murillo Ospina, sin tener en cuenta la voluntad de la ni\u00f1a y las recomendaciones de la defensora de familia, de los asistentes sociales y de la profesional universitaria forense del Instituto de Medicina Legal, as\u00ed como en un defecto sustantivo por desconocimiento de las normas jur\u00eddicas y la jurisprudencia constitucional sobre protecci\u00f3n a los menores de edad; y (ii) otro, atinente a si existe una vulneraci\u00f3n iusfundamental del derecho a la igualdad de Sergio Ruiz Murillo por cuanto el juez accionado, presuntamente fundament\u00f3 su decisi\u00f3n en concepciones subjetivas, relativas a estereotipos de g\u00e9nero, para definir la custodia y cuidado de la ni\u00f1a en cabeza de su madre.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Para responder los anteriores interrogantes, la Sala Octava de Revisi\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre los siguientes ejes tem\u00e1ticos: (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales; (ii) jurisprudencia constitucional relacionada con la caracterizaci\u00f3n del defecto f\u00e1ctico y de la violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n; y (iii) el derecho fundamental a la igualad, discriminaci\u00f3n por razones de g\u00e9nero.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Al resolver el caso, la Sala Octava de Revisi\u00f3n confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de segunda instancia tomada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en tanto, acertadamente revoc\u00f3 el fallo impugnado y concedi\u00f3 el amparo del derecho fundamental al debido proceso del accionante y de su hija menor por la configuraci\u00f3n del defecto f\u00e1ctico y sustantivo alegado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En el an\u00e1lisis del defecto f\u00e1ctico se identific\u00f3 que el juzgador accionado omiti\u00f3 hacer el an\u00e1lisis detallado y completo de cada una de las probanzas recaudadas, pues, tal como qued\u00f3 rese\u00f1ado, el fallo objeto de revisi\u00f3n se limit\u00f3 a indicar que los dos padres cuentan con las condiciones habitacionales adecuadas conforme a las visitas sociales efectuadas; sin embargo, le da mayor valor a los testimonios que refer\u00edan la presunta manipulaci\u00f3n ejercida sobre el progenitor respecto de la menor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, tampoco efectu\u00f3 un estudio de las conclusiones a las que llegaron los distintos profesionales en las pruebas interdisciplinarias, entre los expuestos anteriormente, se resaltan los informes del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Trabajadora Social, en los que si bien se concluy\u00f3 que ambos padres exhib\u00edan comportamientos psicol\u00f3gicos estables y evidenciaban capacidades para procurar el bienestar a su hija, exist\u00eda clara inclinaci\u00f3n de la menor de permanecer bajo el cuidado su progenitor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Asimismo, la Defensora de Familia reconoce en su concepto la complejidad del asunto, anotando que aunque la menor, al final de la conversaci\u00f3n, opt\u00f3 por su padre cuando le revelaron que el juez decidir\u00eda sobre su custodia, \u00a0la mejor decisi\u00f3n era una custodia transitoria que permitiera eliminar cualquier tipo de ambivalencia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En cuanto al defecto sustantivo la Sala encontr\u00f3 el desconocimiento de normas constitucionales y legales (Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o y C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia), as\u00ed como de jurisprudencia constitucional que protege el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, su derecho a ser escuchados y sus opiniones valoradas, como sujetos titulares de derechos y objeto de protecci\u00f3n constitucional reforzada.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el argumento del juez termina siendo discriminatorio en cuanto asigna roles absolutos a la mujer y al hombre en la crianza de los menores de edad con fundamento en las familias compuestas por un hombre y una mujer. En su concepci\u00f3n de g\u00e9nero, solo las madres son aptas para guardar y cuidar a las ni\u00f1as, mientras los padres, tendr\u00edan vedada dicha custodia por su sexo masculino.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Para la Corte este argumento se presume discriminatorio, y desconoce la igualdad de trato que la Norma Superior ampara en todas las actuaciones judiciales sobre custodia de menores, toda vez que cualquier diferenciaci\u00f3n que se haga con fundamento en elementos innatos a los sujetos (g\u00e9nero\/sexo\/raza\/origen) es inconstitucional por cuanto es esencial al ser humano y menoscaba el ejercicio y goce de los padres del g\u00e9nero masculino sobre la base de una desigualdad irreal entre hombres y mujeres en esta materia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En tal virtud, resulta improcedente que las autoridades judiciales reproduzcan o impongan los roles que tienen lugar al interior de las familias compuestas por un hombre y una mujer, por cuanto estas no son las \u00fanicas protegidas por la Constituci\u00f3n. En este caso, los estereotipos familiares afectaron no solo al padre sino a su hija menor de edad, sujeto vulnerable cuyo inter\u00e9s superior resulta resquebrajado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de abril de 2017 por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia que revoc\u00f3 el fallo pronunciado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y, en su lugar, concedi\u00f3 el amparo del derecho fundamental al debido proceso del accionante Sergio Ru\u00edz Murillo y de su hija menor de edad Margarita.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- Por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n,\u00a0L\u00cdBRENSE\u00a0las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ROC\u00cdO LOAIZA MILI\u00c1N<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-587\/17<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENOR DE EDAD-En el fallo qued\u00f3 un problema jur\u00eddico, que no solo no fue materia de pronunciamiento alguno en la parte resolutiva, sino que tampoco era procedente su amparo (Aclaraci\u00f3n de voto)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Referencia: Sentencia T-587 de 2017. Expediente T-6142577.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a la decisi\u00f3n adoptada por la Sala Octava de Revisi\u00f3n el d\u00eda 21 de septiembre de 2017, me permito presentar Aclaraci\u00f3n de Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. La sentencia plantea dos problemas jur\u00eddicos. El primero, respecto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, por incurrir en defecto f\u00e1ctico por la decisi\u00f3n de otorgar la custodia definitiva a la madre de la menor, y defecto sustantivo por desconocimiento de las normas y jurisprudencia constitucional que versa sobre protecci\u00f3n a los menores de edad. El segundo problema se plantea por la posible vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad de Sergio Ruiz Murillo, tutelante y padre de la menor, al fundarse la decisi\u00f3n objeto de tutela en concepciones subjetivas relativas a estereotipos de g\u00e9nero.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. La decisi\u00f3n proferida en segunda instancia por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia fue confirmada por esta Sala de Revisi\u00f3n, es decir que se ampar\u00f3 el derecho al debido proceso del tutelante. Por tanto, no se resolvi\u00f3 el segundo problema jur\u00eddico que plantea la sentencia, aunque si fue materia de amplio desarrollo en las consideraciones del fallo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3. Considero que no existe una vulneraci\u00f3n al derecho de igualdad, y en consecuencia, esas apreciaciones subjetivas relativas a estereotipos de g\u00e9nero, hacen parte del defecto f\u00e1ctico en que incurri\u00f3 el Juzgado de Familia de Soacha. \u00a0Por ello, aunque comparto la decisi\u00f3n de proteger el derecho al debido proceso del tutelante, tal y como lo resolvi\u00f3 la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, es evidente que en el fallo qued\u00f3 un problema jur\u00eddico, que no solo no fue materia de pronunciamiento alguno en la parte resolutiva, sino que tampoco era procedente su amparo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto,<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-587\/17<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Los jueces de familia deben fallar sin prejuicios y estereotipos (Aclaraci\u00f3n de voto)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ESTEREOTIPOS DE LA MASCULINIDAD-Los jueces de familia tienen vedado establecer distinciones basadas en el g\u00e9nero, para decidir los procesos de custodia, cuidado personal y visitas de los ni\u00f1os (Aclaraci\u00f3n de voto)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Ref.: Expediente No.: T- 6.142.577.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Sergio Ru\u00edz Murillo, en nombre propio y en representaci\u00f3n de su hija Margarita, contra el Juzgado de Familia de Soacha.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Contra la discriminaci\u00f3n de g\u00e9nero<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Si bien comparto la protecci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso que decidi\u00f3 conceder la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional al accionante Sergio Ru\u00edz Mu\u00f1oz y a su hija Margarita, con el debido respeto por la Sala debo aclarar mi voto para resaltar una de las cuestiones constitucionales m\u00e1s relevantes que plantea el caso de la referencia y que justifica la protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0Los jueces de familia deben fallar sin prejuicios y estereotipos<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La respuesta omnicomprensiva al segundo problema jur\u00eddico formulado, en virtud del cual se define si se configuraba una vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad del accionante y de su hija, debi\u00f3 valorar que el juez accionado defini\u00f3 la custodia de la menor en favor de la madre, con fundamento en concepciones subjetivas de car\u00e1cter individual sobre estereotipos de g\u00e9nero que conducen a discriminaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n
La mayor\u00eda de la Sala enmarc\u00f3 la violaci\u00f3n del derecho a la igualdad dentro del derecho al debido proceso. Sin embargo, los hechos del caso, las pruebas allegadas al proceso y los juicios de valor realizados por el juez accionado al definir la custodia de la menor en favor de la madre, demostraban claramente, la trascendencia constitucional de un asunto a analizar: La discriminaci\u00f3n por g\u00e9nero y los estereotipos familiares de la sociedad actual.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Esto fue expresamente aceptado por la Sala al estudiar el fondo del caso concreto, espec\u00edficamente en la secci\u00f3n que desarrolla el defecto por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, donde se dijo:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026Del proceso ordinario de custodia no es posible determinar que el padre (accionante) no pueda garantizar el bienestar de su hija en la etapa de desarrollo sexual y educativo exclusivamente en raz\u00f3n al g\u00e9nero masculino. Esta consideraci\u00f3n vulnera el principio de igualdad y constituye una apreciaci\u00f3n del juzgador subjetiva, infundada y estereotipada sobre la capacidad e idoneidad de los hombres para educar a sus hijas en la sexualidad, intimidad, salud y pudor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sin lugar a dudas, la masculinidad no implica necesariamente un trato indelicado hacia las otras personas o menores de edad, tampoco que el padre no pueda desarrollar habilidades para ense\u00f1ar y proteger los derechos fundamentales de su hija menor de edad, quien dentro del proceso, jam\u00e1s manifest\u00f3 queja sobre el proceder de su padre en los a\u00f1os de convivencia ni siquiera por compartir ocasionalmente el lecho.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el argumento del juez termina siendo discriminatorio en cuanto asigna roles absolutos en la crianza de los menores de edad que han mutado en el estado actual de las relaciones familiares. En su concepci\u00f3n tradicional de g\u00e9nero, solo las mujeres adultas son aptas para guardar y cuidar a las ni\u00f1as, mientras los hombres, tienen vedada la custodia exclusivamente por su condici\u00f3n natural masculina.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Para la Corte este argumento se presume discriminatorio, y desconoce la igualdad de trato que la Norma Superior ampara en todas las actuaciones judiciales sobre custodia de menores, toda vez que cualquier diferenciaci\u00f3n que se haga con fundamento en elementos innatos a los sujetos (g\u00e9nero\/sexo\/raza\/origen) es inconstitucional por cuanto es esencial al ser humano y menoscaba el ejercicio y goce de los derechos de los padres del g\u00e9nero masculino sobre la base de una desigualdad irreal e inexistente entre hombres y mujeres en esta materia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, resulta improcedente que las autoridades judiciales reproduzcan o impongan los roles que tienen lugar al interior de las familias compuestas por un hombre y una mujer, por cuanto estas no son las \u00fanicas protegidas constitucionalmente. En este caso, los estereotipos familiares, sobre el rol padre y madre, afectaron no solo a este \u00faltimo sino a su hija menor de edad, sujeto vulnerable cuyo inter\u00e9s superior resulta resquebrajado\u2026\u201d -negrilla fuera de texto-.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Es claro pues, que la sentencia reconoce la discriminaci\u00f3n que tuvo lugar con ocasi\u00f3n del cuadro f\u00e1ctico de la vulneraci\u00f3n reclamada. Por lo tanto, es obvio que el juzgado de familia accionado al momento de rehacer la sentencia omitir\u00e1 fundamentar la decisi\u00f3n judicial sobre la custodia de Margarita en prejuicios y estereotipos. En especial, cuando ello puede poner en riesgo el inter\u00e9s superior de una persona menor de edad.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Reconozco que la Sala por respeto a la independencia judicial, haya decidido no dar indicaci\u00f3n alguna en este sentido, pero otra es mi posici\u00f3n. Como bien lo ha advertido la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, \u201cun elemento esencial de la validez de las providencias judiciales tiene que ver con la necesaria congruencia que debe existir entre la parte resolutiva y la parte motiva, as\u00ed como entre los elementos f\u00e1cticos obrantes en el expediente y las consideraciones jur\u00eddicas que se elaboran a su alrededor\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
En mi criterio, esta circunstancia llevaba a la Sala a adicionar la providencia atacada y a hacer \u00e9nfasis expl\u00edcito en este l\u00edmite a la decisi\u00f3n judicial.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. La discriminaci\u00f3n por g\u00e9nero y los estereotipos de la masculinidad<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
De conformidad con el principio de igualdad, que contiene el mandato de prohibici\u00f3n de trato discriminado, los jueces de familia tienen vedado establecer distinciones basadas en el g\u00e9nero para decidir los procesos de custodia, cuidado personal y visitas de los ni\u00f1os en \u00fanica instancia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo dispone el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, al prohibir actos que desconozcan la dignidad inherente al ser humano con base en razones fundadas en prejuicios, preconceptos y estereotipos usualmente asociados a criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n como sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica, entre otros.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En nuestra cultura y medio social perviven diversos tipos de discriminaci\u00f3n estructural y el g\u00e9nero no es la excepci\u00f3n. Si bien una parte de las familias heterosexuales reproducen los roles tradicionales del hombre y la mujer, con divisi\u00f3n sexual y social del trabajo, donde el hombre desarrolla las labores productivas y provee lo necesario para el sostenimiento del hogar, mientras que la mujer se ocupa de la crianza y los espacios internos de la casa, tambi\u00e9n acontece una saludable modificaci\u00f3n de los roles de convivencia y de crianza, en la que los miembros de la pareja hacen una distribuci\u00f3n alternativa o inversa pero integral de dichas tareas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La percepci\u00f3n del hombre y de la mujer en la familia y en la sociedad contempor\u00e1nea ha cambiado y se ha enriquecido. Poco a poco, se abandona el estereotipo tradicional que planteaba la aptitud natural y exclusiva de las mujeres para criar, guardar y cuidar a los hijos menores, sugiriendo la incapacidad de los hombres para desarrollar esas mismas tareas y obligaciones.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Es necesario entender y asumir dentro de una sociedad igualitaria y moderna, que la divisi\u00f3n del trabajo y los roles de crianza de los hijos no pueden mantenerse bajo las pr\u00e1cticas derivadas de un modelo patriarcal, sino que deben resultar conformes a la evoluci\u00f3n y a los patrones culturales de una sociedad actual, m\u00e1s igualitaria, pues la econom\u00eda del cuidado es responsabilidad de todas las personas. Esto es as\u00ed, en un Estado Social de Derecho fundado en los principios de igualdad, dignidad, pluralismo y libertad, reconocidos por la Constituci\u00f3n como ejes axiales.<\/p>\n
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La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido haciendo uso de la perspectiva de g\u00e9nero en el tratamiento y protecci\u00f3n de los derechos de las mujeres, especialmente en los casos de cualquier tipo de violencia o discriminaci\u00f3n ejercida en contra de ellas. Esta perspectiva consiste en \u201cun enfoque de an\u00e1lisis de trabajo que integra concepto, procedimientos y herramientas metodol\u00f3gicas, con el prop\u00f3sito de develar las diferencias existentes entre mujeres y hombres, sus causas y consecuencias en cualquier situaci\u00f3n, realidad o problem\u00e1tica que se desee conocer o transformar\u201d. Este enfoque, por supuesto, no se limita a la protecci\u00f3n de los derechos de las mujeres y de las personas LGTBI. Aunque quiz\u00e1, en una proporci\u00f3n menor, los casos de discriminaci\u00f3n masculina tambi\u00e9n se presentan.<\/p>\n
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3. El valor del caso analizado en la Sentencia T-587 de 2017<\/p>\n
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El modelo patriarcal, hist\u00f3ricamente dispuesto en los pa\u00edses latinoamericanos, corresponde generalmente a un conjunto de ideas y pr\u00e1cticas que se asignan a las personas seg\u00fan el sexo y los criterios de masculinidad y feminidad que una sociedad tiene en una \u00e9poca hist\u00f3rica determinada.<\/p>\n
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De este modo actividades como cocinar, el trabajo dom\u00e9stico o cuidar las hijas menores de edad, han sido consideradas tradicionalmente como labores femeninas o \u201cpoco masculinas\u201d en nuestra sociedad. En sentido concurrente, la imagen de la mujer fue asociada con la delicadeza, la ternura o la debilidad, mientras que la del hombre fue vinculada a la rudeza, la fuerza y el dominio.<\/p>\n
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As\u00ed lo reconoce el texto de la sentencia al se\u00f1alar que en estos tiempos \u201cla masculinidad no implica necesariamente un trato indelicado hacia las otras personas o menores de edad, tampoco que el padre no pueda desarrollar habilidades para ense\u00f1ar y proteger los derechos fundamentales de su hija menor de edad\u201d.<\/p>\n
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En el presente asunto y de conformidad con lo que establecido en la sentencia del 27 de febrero de 2017, se colige un caso t\u00edpico de discriminaci\u00f3n directa por la preconcepci\u00f3n est\u00e1tica de una autoridad judicial acerca del rol de los hombres en la familia, de acuerdo con la cual, las mujeres est\u00e1n biol\u00f3gica y culturalmente dotadas para custodiar y orientar a sus hijas en la etapa de la pubertad, mientras que los hombres no pueden hacerlo en raz\u00f3n de su masculinidad. Considero que tal apreciaci\u00f3n corresponde exclusivamente al modelo patriarcal de masculinidad y sacrifica otros tipos de masculinidades y roles familiares posibles, que al igual que acontece con las distintas formas de feminidad, deben ser constitucionalmente protegidas.<\/p>\n
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Las decisiones de los jueces de familia, como la que mediante este fallo se deja sin efecto, son violatorias del derecho a la igualdad y equivocadamente presentadas como medidas de protecci\u00f3n en favor de las ni\u00f1as y su desarrollo sexual, cuando, en realidad, reproducen un estereotipo de crianza dominante que sacrifica otras masculinidades o formas de ser hombre, en este caso: la posibilidad de que un padre pueda custodiar, comprender y orientar a su hija en su etapa de la pubertad. Esto, insisto ha debido decirse expl\u00edcitamente, por m\u00e1s claro y obvio que parezca<\/p>\n
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Va en esta aclaraci\u00f3n de voto mi respeto irrestricto por las decisiones de la Corte Constitucional.<\/p>\n
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Fecha et supra,<\/p>\n
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ALBERTO ROJAS R\u00cdOS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
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Sentencia T-587\/17 \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se decidi\u00f3 otorgar custodia definitiva a la madre de ni\u00f1a, sin tener en cuenta que ella hab\u00eda manifestado querer vivir con su padre \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre procedencia excepcional\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evoluci\u00f3n jurisprudencial […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25647","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25647","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25647"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25647\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25647"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25647"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25647"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}