\u00a0 \u00a0 Sentencia T-610\/17 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, \u00e9ste no resulta id\u00f3neo para evitar un perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Criterio para acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica y los fundamentos constitucionales y legales relacionados con la elecci\u00f3n de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio del m\u00e9rito como criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica se manifiesta principalmente en la creaci\u00f3n de sistemas de carrera y en la provisi\u00f3n de los empleos de las entidades estatales mediante la realizaci\u00f3n de concursos p\u00fablicos. Los concursos p\u00fablicos tienen la finalidad de determinar la idoneidad, la capacidad y la potencialidad de los aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista de la categor\u00eda del empleo y de las necesidades del servicio. En este sentido, las etapas y pruebas de una convocatoria deben dirigirse a identificar las destrezas, aptitudes, experiencia, idoneidad, suficiencia, entre otras cualidades, calidades, competencias y capacidades de los candidatos. Una vez estas habilidades han sido calificadas de manera objetiva, s\u00f3lo aqu\u00e9l con mayor m\u00e9rito debe ser designado en el respectivo cargo, con exclusi\u00f3n de los dem\u00e1s concursantes. \u00a0<\/p>\n
ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 establece concurso de m\u00e9ritos como medio id\u00f3neo para proveer dichos cargos \u00a0<\/p>\n
La exigencia de conformaci\u00f3n de una terna en los procesos de designaci\u00f3n de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado guarda relaci\u00f3n con la necesidad de\u00a0garantizar la continuidad del servicio y promover la eficiencia y eficacia de la funci\u00f3n p\u00fablica, mediante la creaci\u00f3n de una lista de personas calificadas que puedan desempe\u00f1ar el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la calificaci\u00f3n m\u00e1s alta. Dicha exigencia,\u00a0no puede ser, sin embargo, una raz\u00f3n para desconocer el m\u00e9rito,\u00a0pues ning\u00fan sentido tendr\u00eda adelantar una competencia para favorecer a otro que no sea el primero. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTE DE HOSPITAL-Improcedencia por cuanto a la accionante le fue garantizada su efectiva participaci\u00f3n en el proceso de selecci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las entidades implicadas en la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos adelantado para dotar el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado vulneran\u00a0los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos de quien logra un puntaje aprobatorio superior pero no es designado en el empleo por imposibilidad de conformarse una terna, cuando no efect\u00faan una labor de armonizaci\u00f3n entre\u00a0el principio del m\u00e9rito, materializado\u00a0en el hecho de reconocer que quien super\u00f3 satisfactoriamente las diferentes etapas convocadas para un concurso cuenta con un revestimiento de especial protecci\u00f3n a la hora de ocupar el empleo, y la garant\u00eda de integrar una terna que redunda en la necesidad de asegurar la continuidad del servicio y promover la eficiencia y eficacia de la funci\u00f3n p\u00fablica. En estos eventos,\u00a0es deber de las autoridades involucradas efectuar un ejercicio de ponderaci\u00f3n, que consiste en adelantar\u00a0una nueva convocatoria en la que se respete, a plenitud, la participaci\u00f3n de quienes intervinieron en la primera competencia de selecci\u00f3n logrando puntajes aprobatorios. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-6177660 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle, por conducto de apoderado judicial, contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua, Cesar; la Alcald\u00eda de Chimichagua, Cesar; la Gobernaci\u00f3n del Cesar, y la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Diana Fajardo Rivera, Carlos Bernal Pulido y Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, Cesar, el 3 de noviembre de 2016; y, en segunda instancia, por la Sala de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo del Cesar, el 7 de diciembre de 2016, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua, Cesar; la Alcald\u00eda de Chimichagua, Cesar; la Gobernaci\u00f3n del Cesar y la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue seleccionado para revisi\u00f3n por medio de auto del 16 de junio de 2017, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Seis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua, Cesar; la Alcald\u00eda de Chimichagua; la Gobernaci\u00f3n del Cesar, y la Secretaria de Salud del Departamento con el prop\u00f3sito de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos. Estas garant\u00edas b\u00e1sicas las considera vulneradas porque, pese a haber superado las etapas del concurso de m\u00e9ritos y ocupado el primer lugar, no ha sido nombrada en el cargo de Gerente de la E.S.E. mencionada, pues las entidades involucradas argumentan que no ha sido posible conformar una terna de elegibles dado que solo dos personas obtuvieron un puntaje superior al m\u00ednimo exigido, esto es, igual o mayor a 70 puntos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante fundament\u00f3 su solicitud de tutela en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
1.1. Mediante Acuerdo 003 del 7 de marzo de 2016, la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua seleccion\u00f3 a la Universidad de Pamplona, Norte de Santander, para adelantar el concurso de m\u00e9ritos tendiente a proveer el cargo de Gerente de la Empresa Social, para el periodo 2016-20201. Para tal efecto se dio apertura a la convocatoria 004 del 3 de junio de 2016, a la que se present\u00f3 la accionante superando los requisitos m\u00ednimos de inscripci\u00f3n2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. El 21 de septiembre de 2016, tras surtirse las distintas etapas del concurso, la instituci\u00f3n educativa convocante public\u00f3 los resultados definitivos obtenidos por los participantes. La se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle ocup\u00f3 el primer lugar de la lista de elegibles con un puntaje de 77.50, seguida de los ciudadanos Dalma Ospino P\u00e9rez y C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina, quienes obtuvieron una calificaci\u00f3n de 73.30 y 68.47, respectivamente3. Con estos tres candidatos se integrar\u00eda la terna de designaci\u00f3n correspondiente por representar los puntajes m\u00e1s altos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. El 7 de octubre de 2016, en cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 72 de la Ley 1438 de 2011 y el art\u00edculo 12 del Decreto 2993 de 2011, la peticionaria solicit\u00f3 ante la Gerente ad hoc del Hospital4 que convocar\u00e1 a una sesi\u00f3n de los miembros de la Junta Directiva con el fin de considerar la conformaci\u00f3n de la terna con los concursantes que hab\u00edan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selecci\u00f3n adelantado. En atenci\u00f3n a dichas normas, el nominador deb\u00eda designar en el cargo de Gerente a quien hubiere alcanzado el m\u00e1s alto puntaje, dentro de los 15 d\u00edas calendario siguientes a la finalizaci\u00f3n del tr\u00e1mite de elecci\u00f3n5. \u00a0<\/p>\n
1.4. El 10 de octubre de 2016, al no obtener respuesta, la tutelante reiter\u00f3 el pedimento ante los miembros de la Junta Directiva del Hospital y la Alcaldesa Municipal de Chimichagua6 advirtiendo que \u201ces un deber de inexcusable cumplimiento de la se\u00f1ora Alcaldesa de designar Gerente del Hospital a quien haya ocupado el primer lugar del concurso por haber obtenido el puntaje m\u00e1s alto\u201d7. Por ello, solicit\u00f3 \u201cse sirva designarme como Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua, Cesar, dentro de los 15 d\u00edas calendario siguientes a la finalizaci\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n\u201d8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Ante la renuencia de proceder a su nombramiento en el cargo p\u00fablico ofertado, el 12 de octubre siguiente la accionante inco\u00f3 una nueva petici\u00f3n ante el Hospital, pretendiendo que le fueran informados \u201clos motivos que ha tenido la Gerente Ad Hoc del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua, Cesar para omitir su deber legal de convocar a los miembros de la Junta Directiva [del Hospital], a reuni\u00f3n o sesi\u00f3n extraordinaria a efectos de integrar la terna que ser\u00e1 enviada a la Alcaldesa que permita escoger la Gerente\u201d9. Frente a este requerimiento no se brind\u00f3 respuesta alguna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Los d\u00edas 18 y 19 de octubre de 2016, a trav\u00e9s del medio de comunicaci\u00f3n radial La Voz del Higuer\u00f3n10 de Chimichagua, se anunci\u00f3 que la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. consideraba la declaraci\u00f3n de desierto del concurso de m\u00e9ritos en raz\u00f3n a la imposibilidad de conformar la terna, pues solo dos de los tres aspirantes que integraban la lista hab\u00edan obtenido un puntaje ponderado superior a 70 puntos, conforme lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 200711. \u00a0<\/p>\n
1.7. Con fundamento en lo anterior, la accionante present\u00f3 acci\u00f3n de tutela advirtiendo que es titular de un derecho adquirido \u201cpor haber superado con \u00e9xitos las diferentes etapas del concurso de m\u00e9ritos para la conformaci\u00f3n de la lista de elegibles, terna y designaci\u00f3n como Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua, Cesar periodo 2016-2020, por haber ocupado el primer puesto, seg\u00fan los resultados publicados por la Universidad de Pamplona\u201d12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de las entidades accionadas y de la vinculada de oficio\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Una vez se avoc\u00f3 el conocimiento de la presente acci\u00f3n de tutela por parte del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, Cesar, el 21 de octubre de 2016, el Despacho orden\u00f3 notificar a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de defensa y contradicci\u00f3n y dispuso la vinculaci\u00f3n de la Universidad de Pamplona, Norte de Santander, quien deb\u00eda allegar al proceso copia de la actuaci\u00f3n administrativa del concurso de m\u00e9ritos adelantado para proveer el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, (i) les solicit\u00f3 a la Alcald\u00eda Municipal de Chimichagua y a la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua que informaran sobre la eventual designaci\u00f3n de alg\u00fan ciudadano distinto a la actora como Gerente de la Empresa Social, que hubiese superado las etapas del concurso y (ii) ofici\u00f3 al referido Hospital para que remitiera al tr\u00e1mite de tutela los documentos suscritos para la realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos, a saber, los acuerdos de la Junta Directiva, las actas de reuniones, los oficios enviados, las publicaciones, etc.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, accedi\u00f3 a la solicitud de medida provisional incoada por la accionante a fin de evitar que se concretar\u00e1 la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, le orden\u00f3 a la Alcaldesa Municipal de Chimichagua, Cesar, abstenerse de realizar cualquier nombramiento en el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. hasta tanto se dictara sentencia dentro del curso de la acci\u00f3n constitucional presentada14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. La Gobernaci\u00f3n del Cesar dio contestaci\u00f3n al requerimiento judicial invocando su falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva y en consecuencia la desvinculaci\u00f3n del tr\u00e1mite de tutela15. En criterio de la entidad es la Alcald\u00eda Municipal de Chimichagua, Cesar, la competente para proceder a la designaci\u00f3n de la accionante como Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E., por corresponder a su \u00e1mbito funcional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. La Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar se pronunci\u00f3 sobre los hechos materia de discusi\u00f3n, solicitando la desvinculaci\u00f3n del tr\u00e1mite adelantado ante la ausencia de violaci\u00f3n a los derechos fundamentales de la actora16. En su opini\u00f3n, ni el Gobernador del Departamento ni la Secretar\u00eda de Salud Departamental hacen parte de la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E.; luego, no tienen injerencia alguna en el nombramiento de la peticionaria como Gerente de la Empresa Social. Agreg\u00f3 que no ha sido informada de ninguna irregularidad presentada en el proceso de elecci\u00f3n pues, incluso, la Gerente ad hoc del citado Hospital le inform\u00f3, mediante comunicaci\u00f3n del 18 de octubre de 2016, que \u201cla universidad pamplona notific\u00f3 el nombre de dos personas que sobrepasaron los 70 puntos exigidos por la norma, el d\u00eda mi\u00e9rcoles 19 de septiembre se re\u00fane la junta directiva para tratar el tema de nombramiento de gerente\u201d17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. La Universidad de Pamplona, Norte de Santander, por conducto de la Gerente General del Concurso de M\u00e9ritos18 solicit\u00f3 que se declarar\u00e1 la improcedencia del amparo, aduciendo la inexistencia de vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por parte de la entidad19. Explic\u00f3 que la tutelante fue calificada en el primer lugar con un puntaje de 77.50, siendo obligaci\u00f3n de la Junta Directiva del Hospital proceder a su nombramiento en el cargo p\u00fablico ofertado y no de la instituci\u00f3n educativa convocante. Sobre esta premisa, aclar\u00f3 que \u201cde acuerdo a la normativa, s\u00ed es posible el nombramiento a pesar de que no se haya conformado la terna, toda vez que la aspirante super\u00f3 el m\u00e9rito necesario para acceder al cargo\u201d20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. La Alcald\u00eda Municipal de Chimichagua requiri\u00f3 que se declarara la improcedencia del amparo aduciendo la inexistencia de vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por parte del ente territorial21. Para sustentar esta postura, se\u00f1al\u00f3 que la lista de elegibles para proveer el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. fue \u00fanicamente integrada por las ciudadanas Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle y Dalma Ospino P\u00e9rez, por cuanto el se\u00f1or C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina obtuvo una calificaci\u00f3n menor a 70 puntos, situaci\u00f3n que, conforme a las normas aplicables al concurso -Resoluci\u00f3n 165 de 2008 y Convocatoria 004 de 2016-, le impidi\u00f3 hacer parte del listado definitivo de admitidos entregado a la Junta Directiva del Hospital para la conformaci\u00f3n de la terna. Advirti\u00f3 que, atendiendo a los resultados finales, no fue posible la integraci\u00f3n de una terna y dado que su constituci\u00f3n es obligatoria a efectos de proceder al nombramiento de personas en empleos p\u00fablicos, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 201622 y el Decreto 1427 de la misma anualidad23, la convocatoria tuvo que declararse desierta y en consecuencia la accionante, pese a ocupar el primer lugar dentro del concurso, no pudo ser designada en el cargo para el cual particip\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 que ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua, Cesar, se presentaron 2 acciones de tutela por Yiddis Nayara Calle Romero y Leonardo Fabio Becerra Cuello contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E., en la cuales se discuti\u00f3 \u201cla nulidad de todo el proceso concursal de m\u00e9rito realizado por la Universidad de Pamplona\u201d24, por ausencia de publicidad del mismo. Mediante auto del 24 de octubre de 2016 se dispuso, en ambos procesos, \u201cdecretar la suspensi\u00f3n provisional del [concurso] de m\u00e9rito p\u00fablico y abierto realizado por la Universidad de Pamplona, para conformar la lista de elegibles al cargo de Gerente de la ESE Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n de Chimichagua, Cesar\u201d25, raz\u00f3n por la cual, a la fecha, la Junta Directiva del Hospital no se ha reunido para deliberar sobre la eventual conformaci\u00f3n de una terna para la designaci\u00f3n del nuevo Gerente26.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. La Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua guard\u00f3 silencio, pese a la solicitud judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisiones que se revisan \u00a0<\/p>\n
3.1. Decisi\u00f3n del juez de tutela de primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, mediante fallo del 3 de noviembre de 2016, concedi\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos de la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle y le orden\u00f3 a la Alcald\u00eda Municipal de Chimichagua, Cesar, designarla y posesionarla, en un t\u00e9rmino de 48 horas, como Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del Despacho, en el caso concreto deb\u00edan analizarse dos situaciones jur\u00eddicas. La primera relativa a lo dispuesto en la Ley 1797 de 2016 y el Decreto 1427 del mismo a\u00f1o, que eliminaron la figura del concurso de m\u00e9ritos para proveer el cargo de Gerente de una Empresa Social, disponiendo su \u201cnombramiento directo\u201d cuando las convocatorias en tr\u00e1mite han sido declaradas desiertas o no ha sido posible la conformaci\u00f3n de una terna. Y la segunda relacionada con el hecho de que la actora fue calificada en el primer lugar del listado de elegibles tras superar satisfactoriamente las distintas etapas del concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la autoridad judicial, si bien al momento de presentarse la solicitud de amparo no se hab\u00eda cumplido con el t\u00e9rmino de 15 d\u00edas que prev\u00e9 la ley para la designaci\u00f3n del Gerente, teniendo en cuenta que s\u00f3lo hasta el 11 de octubre de 2016 la Universidad de Pamplona oficializ\u00f3 los resultados finales, \u201cde acuerdo a la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, [pod\u00eda concluirse]que la Alcald\u00eda de Chimichagua no [iba], a proceder a nombrar de la lista conformada por la [instituci\u00f3n educativa], por cuanto los concursantes que superaron las pruebas no [resultaban], suficientes para la conformaci\u00f3n de la terna\u201d27. De esta forma, \u201cse estar\u00eda utilizando la no conformaci\u00f3n de la terna, como un pretexto para la negaci\u00f3n del m\u00e9rito, el cual constituye un principio de rango constitucional, superior a la Ley 1797 y al Decreto 1427 de 2016\u201d28.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior determinaci\u00f3n fue impugnada por el ente municipal, mediante escrito del 10 de noviembre de 2016, solicitando revocar la decisi\u00f3n de primera instancia por fundarse en hechos carentes de respaldo probatorio29. Sostuvo que al momento de presentaci\u00f3n de la solicitud constitucional -20 de octubre de 2016- no exist\u00eda la obligaci\u00f3n de proceder a la conformaci\u00f3n de una eventual terna y posterior designaci\u00f3n de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E., toda vez que el t\u00e9rmino de 15 d\u00edas calendario establecido legalmente para proceder con lo anterior inici\u00f3 formalmente el 21 de octubre de 2016, una vez se levant\u00f3 una medida preventiva de suspensi\u00f3n provisional del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos ordenada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua, Cesar, mediante auto del 10 de octubre de la misma anualidad30. En este contexto, no era posible hablar de la existencia de un derecho adquirido a ejercer un cargo p\u00fablico o de una violaci\u00f3n latente a garant\u00edas fundamentales de la peticionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 que, contrario a lo indicado por la actora, \u201cno existe constancia documental que acredite que la emisora La Voz del Higuer\u00f3n haya anunciado que la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n declarar\u00eda desierto el concurso de m\u00e9rito [pues las autoridades judiciales accionadas], solo se limitaron a ordenar un estudio jur\u00eddico dentro de los t\u00e9rminos de ley, sobre las actuaciones surtidas y las nuevas disposiciones legales y reglamentarias vigentes que regulan los actos administrativos para la designaci\u00f3n de gerente de una Empresa Social del Estado\u201d31. Por ello, al momento de dictarse la providencia de primera instancia, no se hab\u00eda adoptado decisi\u00f3n alguna acerca del nombramiento de Gerente del Hospital ya que, incluso, se estaba a la espera de que se profirieran los fallos de tutela dentro de las acciones de amparo incoadas por Yiddis Nayara Calle Romero y Leonardo Fabio Becerra Cuello contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. \u00a0<\/p>\n
Sobre este \u00faltimo aspecto precis\u00f3 que, con ocasi\u00f3n de las acciones impetradas, el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua a trav\u00e9s de sentencia del 4 de noviembre de 2016 orden\u00f3 dejar sin valor y efecto todo el proceso concursal adelantado por la Universidad de Pamplona dentro de la Convocatoria 004 de 2016. Lo anterior \u201chace nugatorio e improcedente realizar la designaci\u00f3n pretendida por la accionante Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle\u201d32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Escrito presentado por el apoderado de la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle aclaratorio de la impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El apoderado judicial de la peticionaria present\u00f3 escrito manifest\u00e1ndose sobre lo indicado en la impugnaci\u00f3n por la Alcald\u00eda Municipal de Chimichagua33. En primer lugar sostuvo que, contrario a lo indicado por el ente territorial, mediante comunicaci\u00f3n del 10 de octubre de 2016 la Universidad de Pamplona public\u00f3 en su portal web el listado de los resultados definitivos de la convocatoria en el cual se incluy\u00f3 a la accionante, a la se\u00f1ora Dalma Ospino P\u00e9rez y al se\u00f1or C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina quien ocup\u00f3 el tercer lugar34. Advirti\u00f3 que el 11 de octubre de dicha anualidad, en contradicci\u00f3n con lo anterior, la instituci\u00f3n educativa remiti\u00f3 ante la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n una lista conformada \u00fanicamente por dos personas, \u201centrabando el nombramiento y posesi\u00f3n de Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle\u201d35, por la ausencia de un n\u00famero suficiente de admitidos para la conformaci\u00f3n de la terna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, precis\u00f3 que a trav\u00e9s de decisi\u00f3n del 10 de octubre de 2016 el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua orden\u00f3 suspender provisionalmente el concurso de m\u00e9ritos aun cuando este ya hab\u00eda finalizado con la publicaci\u00f3n de los resultados finales, conforme las obligaciones contractuales originadas entre la Universidad de Pamplona y el Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n36. Quiere decir, que se \u201csuspendi\u00f3 lo insuspendible, para coadyuvar por razones inconfesables la absurda posici\u00f3n de la Presidente de la Junta y su apoderado de no darle nombramiento y posesi\u00f3n a quien se gan\u00f3 con m\u00e9ritos dicho concurso\u201d37. Agreg\u00f3 que en el curso de tal proceso se irrespet\u00f3 el derecho a la defensa y a la contradicci\u00f3n de su representada, en tanto los argumentos planteados en la contestaci\u00f3n de la tutela a la que fue vinculada como tercera interesada no fueron valorados, aduciendo supuesta extemporaneidad en la radicaci\u00f3n del escrito38.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, inform\u00f3 que la solicitud de amparo se fundament\u00f3 inicialmente en la demora injustificada de nombrar a la actora como Gerente del Hospital, pese a haber sido calificada en el primer lugar del concurso y \u201c[por] los comentarios de prensa incluso que daban cuenta que no la iban a nombrar\u201d39, lo cual constitu\u00eda una verdadera amenaza a sus derechos fundamentales. As\u00ed las cosas, al momento de incoarse la acci\u00f3n de tutela s\u00ed exist\u00eda una discusi\u00f3n constitucional relevante que abordar, al punto de que tal planteamiento fue avalado por el juez de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
3.4. Decisi\u00f3n del juez de tutela de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
Luego de impugnarse este fallo, conoci\u00f3 de la tutela en segunda instancia la Sala de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo del Cesar, autoridad que mediante providencia del 7 de diciembre de 2016 revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia y, en su lugar, neg\u00f3 el amparo deprecado. Para el Despacho, \u201ctal como lo afirma la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n de Chimichagua, no es posible realizar el nombramiento de la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle, ya que el concurso de m\u00e9ritos adelantado con el fin de proveer el cargo de gerente de dicho ente hospitalario, fue dejado sin efectos, en raz\u00f3n a los fallos de tutela de fecha 4 de noviembre de 2016, emitidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua [al] considerarse que existieron anomal\u00edas en el proceso de divulgaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos\u201d40. En este sentido, debe acatarse la decisi\u00f3n judicial proferida41.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 que no existe elemento de juicio obrante en el proceso que acredite que la convocatoria p\u00fablica destinada a proveer el cargo de Gerente de la Empresa Social fue declarada desierta, por lo que \u201cno es factible atribuirle omisi\u00f3n alguna a las entidades accionadas, por no haber realizado el nombramiento de la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle a la fecha cuando \u00e9sta interpuso la acci\u00f3n constitucional que est\u00e1 siendo analizada\u201d42.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La parte accionante present\u00f3 solicitud de adici\u00f3n de la sentencia advirtiendo que (i) el fallo de segunda instancia se edific\u00f3 sobre la decisi\u00f3n de dejar sin efectos el concurso de m\u00e9ritos, proferida en el marco de las solicitudes de amparo incoadas por los ciudadanos Yiddis Nayara Calle Romero y Leonardo Fabio Becerra, y (ii) dicha determinaci\u00f3n fue, m\u00e1s adelante, revocada, disponi\u00e9ndose que el tr\u00e1mite concursal segu\u00eda vigente. Luego (iii) la argumentaci\u00f3n empleada para negar el amparo deprecado por la se\u00f1ora G\u00f3mez Ovalle, carec\u00eda de sustento jur\u00eddico debi\u00e9ndose precisar el alcance del fallo43.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. Decisi\u00f3n del juez de tutela de segunda instancia sobre la solicitud de adici\u00f3n incoada por la parte actora\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 16 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar neg\u00f3 la petici\u00f3n de adici\u00f3n presentada por el apoderado de la accionante por cuanto, en su criterio, en la providencia objeto de debate no se omiti\u00f3 resolver sobre ning\u00fan punto que deb\u00eda ser materia de pronunciamiento. Resalt\u00f3 que \u201cno solo las sentencias de tutela emitidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua, fueron las que motivaron el fallo de segunda instancia proferido por esta Sala de Decisi\u00f3n, ya que como se estableci\u00f3 en dicha providencia, en el plenario no fue allegado documento alguno mediante el cual se haya declarado desierta la convocatoria p\u00fablica destinada a proveer el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n de Chimichagua\u201d44. \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Documento del 2 de noviembre de 2016 suscrito por la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle, a trav\u00e9s del cual pone en conocimiento del Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar que \u201c[ha] venido siendo amenazada v\u00eda mensajes de texto provenientes de los abonados telef\u00f3nicos 3117680911 y 3117952489, los d\u00edas 20 y 21 de octubre, y 01 de noviembre por medio de los cuales [la] est\u00e1n constri\u00f1endo para que no ocupe el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n de Chimichagua, Cesar\u201d45. \u00a0<\/p>\n
4.2. Denuncia presentada ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, Seccional Valledupar, el 2 de noviembre de 2016 por la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle, quien aduce la presunta comisi\u00f3n del delito de amenazas, previsto en el art\u00edculo 34746 de la Ley 599 de 200047, por hechos ocurridos el 20 de octubre de 2016 a trav\u00e9s de mensajes de texto. En dicho documento la denunciante solicita que le \u201c[brinden] protecci\u00f3n a [ella] y a [su] familia debido a las amenazas que han surgido con ocasi\u00f3n de [haberse] ganado el concurso de m\u00e9ritos para acceder al cargo de gerente del Hospital de Chimichagua, Cesar\u201d48. La noticia criminal corresponde al n\u00famero 20001600123120160172449.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Pruebas relacionadas con las acciones de tutela presentadas por Yiddis Nayara Calle Romero y Leonardo Fabio Becerra Cuello contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. \u00a0<\/p>\n
4.3.1. Copia de los fallos de tutela proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua el 4 de noviembre de 2016, dentro de las acciones de amparo promovidas por Yiddis Nayara Calle Romero y Leonardo Fabio Becerra Cuello contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E., por presunta violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos, al no surtirse en forma oportuna la publicaci\u00f3n de la invitaci\u00f3n para participar en el concurso de m\u00e9ritos adelantado por la Universidad de Pamplona50.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico, el Despacho estim\u00f3 que la publicaci\u00f3n de la convocatoria solo se realiz\u00f3 en el diario local \u201cEl Pil\u00f3n\u201d, de Valledupar, el 24 de julio de 2016, es decir un d\u00eda antes de iniciarse las inscripciones, lo cual transgred\u00eda el t\u00e9rmino de 10 d\u00edas previsto legalmente para proceder a la divulgaci\u00f3n en forma adecuada. Este hecho afect\u00f3 los derechos de los accionantes y de cualquier otro aspirante que no resid\u00eda en la zona y ten\u00eda inter\u00e9s en hacer parte del concurso. Sobre este presupuesto, se (i) concedi\u00f3 el amparo de las garant\u00edas b\u00e1sicas invocadas, (ii) orden\u00e1ndose dejar sin efecto todo el proceso concursal seguido por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n del municipio de Chimichagua, Cesar, dentro de la convocatoria 004 de 2016 y (iii) disponi\u00e9ndose la realizaci\u00f3n del tr\u00e1mite a que hubiera lugar para reanudar la actuaci\u00f3n administrativa, con respeto al principio de publicidad y transparencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.2. Copia del fallo de tutela proferido, en segunda instancia, por el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguan\u00e1, Cesar, el 12 de diciembre de 2016, dentro de la acci\u00f3n de tutela presentada por el se\u00f1or Leonardo Fabio Becerra Cuello contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n. En esta ocasi\u00f3n, la autoridad judicial revoc\u00f3 la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, neg\u00f3 la solicitud de amparo51.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para arribar a tal conclusi\u00f3n, consider\u00f3 que (i) el concurso adelantado respet\u00f3 los principios de publicidad, transparencia, libre concurrencia e igualdad de ingreso, \u201cno [present\u00f3] vicios y se actu\u00f3 de conformidad a las normas que regulan este tipo de convocatoria, por lo cual fue legalmente celebrado\u201d52, y (ii) la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle fue la aspirante que obtuvo el puntaje m\u00e1s alto por superar satisfactoriamente las etapas del concurso, acreditando idoneidad y preparaci\u00f3n, lo que consolid\u00f3 el derecho adquirido a ser nombrada como Gerente. (iii) Lo anterior en aplicaci\u00f3n directa de la regla jurisprudencial consignada en la sentencia T-748 de 201553, de acuerdo con la cual es necesario nombrar en el cargo ofertado a la persona que obtuvo la calificaci\u00f3n superior, al margen de que no se haya conformado una terna toda vez que una actuaci\u00f3n contraria atenta contra el principio de respeto al m\u00e9rito y (iv) el actor ten\u00eda la carga de acudir ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, \u201csobre todo teniendo en cuenta que [es] una persona diferente a las que concursaron, por lo que no existe ning\u00fan perjuicio irremediable por parte del accionante [m\u00e1xime] que ya se hab\u00eda culminado el concurso\u201d54.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su criterio, \u201cno existe vulneraci\u00f3n de derecho alguno del principio de publicidad, dado que hubo la suficiente informaci\u00f3n en varios medios tendientes a que los interesados diligentes hubiesen podido tener acceso a esa informaci\u00f3n y procedieran a \u00a0[realizar la gesti\u00f3n]. No menos de 20 personas tal como lo acreditan en el expediente, entonces no puede el juez A-quo soslayar gramaticalmente la norma para concluir que como uno de los medios utilizados (prensa escrita) no se hizo con la antelaci\u00f3n a los 10 d\u00edas, [debe dejarse] sin efectos un proceso contractual de selecci\u00f3n meritocr\u00e1ticos, sanci\u00f3n mayor que no se compagina con la misma informalidad reclamada, porque ello no solo acarrea un perjuicio individual para las personas ya seleccionadas, sino tambi\u00e9n para una misma comunidad que ve como $28.200.000 quedan en el aire y sin que nadie responda por esa omisi\u00f3n m\u00ednima que no debi\u00f3 sancionarse con esa extrema medida de ineficacia, m\u00e1s cuando ya el proceso hab\u00eda culminado y el operador hab\u00eda enviado la comunicaci\u00f3n de la lista de seleccionados\u201d56.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. Pruebas relacionadas con la acci\u00f3n de tutela presentada por H\u00e9ctor Julio Mart\u00ednez Fragozo contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. \u00a0<\/p>\n
4.4.1. Copia de la acci\u00f3n de tutela presentada por el ciudadano H\u00e9ctor Julio Mart\u00ednez Fragozo, el 8 de octubre de 2016, contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos. En criterio del actor, tales garant\u00edas b\u00e1sicas fueran desconocidas con ocasi\u00f3n de la ausencia de publicaci\u00f3n para participar en el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos para la escogencia del Gerente en propiedad de la Empresa Social del Estado. En su solicitud de amparo invoc\u00f3 como medida de protecci\u00f3n la nulidad de toda la actuaci\u00f3n administrativa adelantada57.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n incoada, el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua, mediante auto del 10 de octubre de 2016, dispuso la suspensi\u00f3n provisional del proceso concursal y orden\u00f3 la vinculaci\u00f3n de los ciudadanos Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle, Dalma Ospino P\u00e9rez y C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina, y de la Universidad de Pamplona como terceros con inter\u00e9s en el asunto58.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2. Oficio suscrito por el se\u00f1or H\u00e9ctor Julio Mart\u00ednez Fragozo, el 13 de octubre de 2016, mediante el cual informa que \u201c[desiste] expresa, libre y voluntariamente de la acci\u00f3n constitucional impetrada en contra de la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua, Cesar, por considerar que conforme a la publicaci\u00f3n visible en el link http:\/\/esehic.gov.co\/media\/Documentos\/Gesti\u00f3n_jur\u00eddica\/Resoluciones\/AVISO%20Concurso%20Gerente%20ESE%20Chimichagua.pdf, de la p\u00e1gina web del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua, Cesar, existi\u00f3 desde el d\u00eda 7 de julio de 2016, publicaci\u00f3n a todos los interesados de la convocatoria del concurso para Gerente del citado hospital, circunstancia que deja a salvo la garant\u00eda de los derechos constitucionales fundamentales\u201d59.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.3. Providencia del 19 de octubre de 2016 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua, mediante la cual se acepta la solicitud de desistimiento de la acci\u00f3n de tutela presentada por el se\u00f1or H\u00e9ctor Julio Mart\u00ednez Fragozo y, en consecuencia, se ordena el levantamiento de la medida provisional de suspensi\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos decretada inicialmente60.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Actuaciones surtidas en sede de Revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, la Alcald\u00eda Municipal de Chimichagua inform\u00f3 a la Sala sobre algunos aspectos relacionados con la no designaci\u00f3n de la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado e indic\u00f3 que, a la fecha, el se\u00f1or C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina es quien ocupa en propiedad el cargo p\u00fablico referido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal nombramiento se efect\u00fao con posterioridad a los fallos que se revisan, luego de que la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n diera por terminado el concurso adelantado por la Universidad de Pamplona y convocar\u00e1 a un nuevo proceso de selecci\u00f3n, con fundamento en la Ley 1797 de 2016. De acuerdo con las probanzas, en tal actuaci\u00f3n quien fue designado por haber logrado el puntaje m\u00e1s alto fue el se\u00f1or Su\u00e1rez Medina. En raz\u00f3n de ello, la se\u00f1ora Claudia Patricia -quien no se present\u00f3 a este proceso- acudi\u00f3 por segunda vez al mecanismo constitucional y all\u00ed se ampararon sus derechos fundamentales en primera instancia61. No obstante, el ad quem revoc\u00f3 tal decisi\u00f3n por estimar que una adecuada ponderaci\u00f3n de los principios en tensi\u00f3n, a saber, el m\u00e9rito y la garant\u00eda de integrar una terna, exig\u00edan la realizaci\u00f3n de una nueva convocatoria. En virtud de aquella fue, una vez m\u00e1s, designado el citado ciudadano62.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. El Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua alleg\u00f3 al proceso de tutela algunos elementos de juicio relacionados con las actuaciones administrativas que fueron adelantadas para la realizaci\u00f3n de un nuevo procedimiento de selecci\u00f3n en cumplimiento a un fallo judicial (aquel al que se hizo referencia en el p\u00e1rrafo inmediatamente anterior). Con ese prop\u00f3sito aport\u00f3 copia del estudio previo realizado para celebrar un contrato de prestaci\u00f3n de servicios profesionales tendiente a evaluar a los distintos aspirantes al cargo, el contrato de prestaci\u00f3n de servicios y algunos informes psicol\u00f3gicos realizados a los candidatos con mejor puntuaci\u00f3n. Sobre esta base plante\u00f3 la existencia de un hecho superado por haberse provisto el cargo p\u00fablico objeto de debate dentro del presente tr\u00e1mite constitucional63. \u00a0<\/p>\n
5.3. Finalmente la parte actora advirti\u00f3, a partir de distintas pruebas aportadas, que todo el proceso de selecci\u00f3n de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n ha estado revestido de sendas irregularidades y acciones fraudulentas, que han dado lugar a la presentaci\u00f3n de denuncias penales y quejas disciplinarias que a la fecha se encuentran en curso ante las autoridades competentes. Reiter\u00f3 que ostenta el derecho a ocupar el cargo con fundamento en los precedentes constitucionales que otorgan primac\u00eda al principio del m\u00e9rito en el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica. Sobre esta premisa, estim\u00f3 que el fallo judicial emitido con posterioridad a la acci\u00f3n que se analiza, y de acuerdo con el cual deb\u00eda realizarse una nueva convocatoria, se edific\u00f3 sobre elementos de juicio que no corresponden a la realidad f\u00e1ctica. Por ello, solicit\u00f3 la revisi\u00f3n de esta decisi\u00f3n64.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
iI. Consideraciones y fundamentos \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento del problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2.1. Con fundamento en la situaci\u00f3n f\u00e1ctica rese\u00f1ada, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jur\u00eddico \u00bfvulneran las entidades responsables de la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos (la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua, Cesar; la Alcald\u00eda de Chimichagua; la Gobernaci\u00f3n del Cesar y la Secretaria de Salud del Departamento del Cesar) los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos de una ciudadana (Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle) al no designarla como Gerente del citado Hospital, pese a ocupar el primer lugar dentro de la convocatoria, bajo el argumento de que el n\u00famero de personas que alcanzaron un puntaje aprobatorio, no es suficiente para conformar una terna de candidatos habilitados? \u00a0<\/p>\n
2.2. Con el fin de resolver el problema jur\u00eddico planteado, se (i) analizar\u00e1 la procedencia del amparo en el caso concreto; que, de acreditarse, permitir\u00e1 a la Sala abordar (ii) el principio constitucional del m\u00e9rito como criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, en el marco de los procesos de selecci\u00f3n adelantados para designar Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y (iii) la jurisprudencia constitucional en la materia. En ese contexto, (iv) se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. La acci\u00f3n de tutela presentada por Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle es procedente para buscar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
De manera preliminar, la Sala advierte que en esta oportunidad se cumplen a cabalidad los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, esto es, la legitimaci\u00f3n por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. En consecuencia, se analizar\u00e1n en detalle cada uno de los presupuestos mencionados que sustentan dicha conclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Legitimaci\u00f3n para actuar \u00a0<\/p>\n
3.1.1. Legitimaci\u00f3n por activa. De acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 86 Superior, toda persona tiene derecho a interponer acci\u00f3n de tutela por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre65. El art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 199166 establece que la referida acci\u00f3n constitucional \u201cpodr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos\u201d. En esta oportunidad, la acci\u00f3n de tutela fue presentada por el se\u00f1or C\u00e9sar Alberto Abello Morales en su condici\u00f3n de apoderado judicial de la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle, tal como se deriva del poder aportado al proceso67. Esta condici\u00f3n lo legitima para actuar y buscar la protecci\u00f3n inmediata de los derechos e intereses fundamentales de la ciudadana en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. Legitimaci\u00f3n por pasiva. De conformidad con el art\u00edculo 5 del Decreto 2591 de 199168, \u201c[l]a acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el art\u00edculo 2 de esta ley\u201d. En este orden de ideas tanto la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua como la Alcald\u00eda Municipal y la Universidad de Pamplona est\u00e1n legitimadas como parte pasiva en el proceso de tutela, al atribu\u00edrseles, en su condici\u00f3n de instituciones p\u00fablicas encargadas de convocar, organizar, dirigir y regular la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos para proveer el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado, la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales cuyo amparo se demanda. \u00a0<\/p>\n
Frente a la Gobernaci\u00f3n del Cesar y la Secretaria de Salud del Departamento del Cesar no se encuentra acreditada la legitimaci\u00f3n por pasiva, por cuanto no hacen parte de la Junta Directiva del citado Hospital ni tienen injerencia alguna en la realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos convocado para proveer el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado y el nombramiento de tal funcionario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En el presente asunto se cumple con el requisito de subsidiariedad e inmediatez de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
3.2.1. Inmediatez. La procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela est\u00e1, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de inmediatez. Este exige que el amparo sea interpuesto de manera oportuna en relaci\u00f3n con el acto que gener\u00f3 la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su raz\u00f3n de ser en la tensi\u00f3n existente entre el derecho constitucional a presentar una acci\u00f3n de tutela \u201cen todo momento\u201d y el deber de respetar su configuraci\u00f3n como un medio de protecci\u00f3n\u00a0\u201cinmediata\u201d\u00a0de los derechos fundamentales. Es decir que, pese a no contar con un t\u00e9rmino para efectuar la presentaci\u00f3n, debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposici\u00f3n oportuna69. \u00a0<\/p>\n
Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violaci\u00f3n o amenaza y la interposici\u00f3n de la tutela es razonable. De no serlo, debe analizar si existe una raz\u00f3n v\u00e1lida que justifique la inactividad del accionante, pues es inconstitucional pretender darle un t\u00e9rmino de caducidad a la acci\u00f3n, o rechazarla \u00fanicamente con fundamento en el paso del tiempo70. En el caso concreto, la acci\u00f3n de tutela que se revisa se radic\u00f3 el 20 de octubre de 2016. La demanda fue admitida el 21 de octubre de la misma anualidad por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, Cesar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00faltimo acto -antes de la presentaci\u00f3n de esta acci\u00f3n- que la peticionaria considera compone el conjunto de hechos que ponen en riesgo sus garant\u00edas constitucionales y prevalentes, es la ausencia de respuesta a la solicitud incoada el 12 de octubre de 2016 ante la Gerente ad hoc del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua, a trav\u00e9s de la cual pretendi\u00f3 que le indicaran los motivos por los cuales no se hab\u00eda procedido a integrar la terna que permitiera designar al ciudadano con mejor calificaci\u00f3n en el cargo de Gerente de la citada Empresa Social. A lo anterior, se le suma el anuncio realizado en el medio radial de comunicaci\u00f3n La Voz del Higuer\u00f3n, los d\u00edas 18 y 19 de octubre, donde se habl\u00f3 de la presunta declaraci\u00f3n de desierto del concurso de m\u00e9ritos en raz\u00f3n a la imposibilidad de conformar la terna, pues solo dos de los tres aspirantes que integraban la lista de admitidos hab\u00edan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a 70 puntos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, se constata que transcurrieron 8 d\u00edas entre el hecho generador y concreto de la vulneraci\u00f3n que se alega y la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. Respecto de este t\u00e9rmino no surge reparo alguno pues resulta ampliamente razonable y denota una actitud diligente y c\u00e9lere de parte de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. Subsidiariedad. En relaci\u00f3n con el car\u00e1cter residual y subsidiario de la acci\u00f3n de tutela, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que su procedencia est\u00e1 condicionada a que \u201cel afectado no disponga de otro medio de defensa judicial\u201d (art\u00edculo 86 C.P.). Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que no puede declararse la improcedencia de la tutela por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de defensa judicial. El juez constitucional debe analizar, en el marco de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica particular, si la acci\u00f3n judicial dispuesta por el ordenamiento jur\u00eddico es id\u00f3nea y eficaz en concreto para proteger los derechos fundamentales comprometidos, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. En el evento en el que no lo sea, o cuando lo sea pero de por medio se evidencie la inminencia de un perjuicio irremediable, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 para provocar un juicio sobre el fondo de manera definitiva o transitoria, seg\u00fan el caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.1. Sobre el asunto que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela procede de manera excepcional para controvertir las decisiones administrativas adoptadas al interior de un concurso de m\u00e9ritos pues, en principio, quienes se vean afectados por una determinaci\u00f3n de esta naturaleza pueden valerse de los medios de control disponibles en la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, ante la que es posible solicitar, incluso antes de la admisi\u00f3n de la demanda, la adopci\u00f3n de medidas cautelares con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia71. Con la introducci\u00f3n al ordenamiento jur\u00eddico de la Ley 1437 de 201172, el legislador realiz\u00f3 un esfuerzo importante para que las medidas cautelares se concibieran como una garant\u00eda efectiva y material del acceso a la administraci\u00f3n de justicia pretendiendo de esta manera irradiar el escenario administrativo de una perspectiva constitucional. Ello es razonable en la medida en que el car\u00e1cter proteccionista de la Carta Pol\u00edtica debe influir en todo el orden jur\u00eddico vigente como reflejo de su supremac\u00eda, lo que supone que las dem\u00e1s jurisdicciones aborden los asuntos puestos a su consideraci\u00f3n desde una visi\u00f3n m\u00e1s garantista y menos formal del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-376 de 201673, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n ahond\u00f3 en la materia y estableci\u00f3 concretamente que aunque el an\u00e1lisis sobre la procedencia formal de la acci\u00f3n de tutela debe tener en cuenta los mecanismos creados por el legislador para resolver cuestiones iusfundamentales en la jurisdicci\u00f3n administrativa, la realidad es que subsisten ciertas diferencias entre la idoneidad que ofrece la acci\u00f3n constitucional, por un lado, y las medidas cautelares del CPACA, por otro, para la protecci\u00f3n invocada. As\u00ed se resalt\u00f3 que (i) cualquiera que sea el medio de control de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo que se emplee, debe acudirse a trav\u00e9s de abogado y siguiendo el procedimiento establecido, el cual, a pesar de su amplitud, est\u00e1 regido por la formalidad74, en contraposici\u00f3n a la informalidad que rige la acci\u00f3n de tutela, para cuya interposici\u00f3n no se exigen especiales conocimientos jur\u00eddicos, ni tampoco es necesario que se presente la causa en determinada forma; (ii) por regla general, ante medidas cautelares en el marco del proceso de lo contencioso administrativo, es necesario prestar cauci\u00f3n con el fin de garantizar los perjuicios que pueda ocasionar su decreto75, y (iii) la solicitud de amparo activa un mecanismo judicial generalmente definitivo, de protecci\u00f3n inmediata de derechos, en virtud del cual el juez de tutela despliega toda su competencia, decretando y recolectando las pruebas que resulten necesarias para definir el caso puesto a su conocimiento, mientras que la medida cautelar, por su naturaleza, es transitoria, busca conjurar situaciones urgentes y su resoluci\u00f3n impone un estudio del asunto expuesto de manera preliminar, sin que implique un prejuzgamiento y con los elementos f\u00e1cticos y normativos a disposici\u00f3n en esa etapa inicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-284 de 201476, al analizarse la constitucionalidad del par\u00e1grafo del art\u00edculo 229 de la Ley 1437 de 2011, se indic\u00f3 que la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa \u201ccontempla unos t\u00e9rminos para decretar medidas cautelares, que desbordan notoriamente los l\u00edmites constitucionales perentorios sobre el tiempo que pueden durar los procesos de tutela antes de una decisi\u00f3n de fondo\u201d. En efecto, el procedimiento general para decretar medidas cautelares puede tardar m\u00e1s de 10 d\u00edas. El art\u00edculo 233 de la Ley 1437 de 2011 establece que, por regla general77, cuando se solicite el decreto de una medida cautelar el juez debe correr traslado de la misma al demandado, para que este se pronuncie en el t\u00e9rmino de \u201ccinco (5) d\u00edas\u201d. Vencido este \u00faltimo, seg\u00fan el mismo precepto, el funcionario cuenta con un t\u00e9rmino de \u201cdiez (10) d\u00edas\u201d para proferir el auto que decida las medidas cautelares. Contra la decisi\u00f3n que las concede proceden los recursos de apelaci\u00f3n y s\u00faplica, seg\u00fan el caso, los cuales se confieren en el efecto devolutivo78 y deben ser resueltos en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 20 d\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este nuevo sistema de plazos, excede holgadamente el fijado en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n para tomar una decisi\u00f3n definitiva en instancia. Seg\u00fan el art\u00edculo 86 Superior, \u201c[e]n ning\u00fan caso podr\u00e1n trascurrir m\u00e1s de diez d\u00edas entre la solicitud de tutela y su resoluci\u00f3n\u201d. Como se ve, mientras el art\u00edculo 233 del CPACA establece un t\u00e9rmino de m\u00e1s de 10 d\u00edas, tan s\u00f3lo para tomar la medida cautelar, seg\u00fan el procedimiento general, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica fija un t\u00e9rmino perentorio de 10 d\u00edas para adoptar la decisi\u00f3n final de instancia la cual puede estar precedida, inclusive, de la adopci\u00f3n de medidas provisionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este \u00faltimo aspecto, en la aludida sentencia de constitucionalidad (C-284 de 2014) se indic\u00f3 que los jueces de tutela, dada su funci\u00f3n constitucional, cuentan con la posibilidad de decretar medidas provisionales m\u00e1s amplias que las administrativas. Este poder se ha fundado de hecho en el Decreto 2591 de 1991. La acci\u00f3n de tutela est\u00e1 pensada como un instrumento para dispensar\u00a0\u201cprotecci\u00f3n inmediata\u201d\u00a0a los derechos fundamentales (art\u00edculo 86 C.P.). Por ser un dispositivo de protecci\u00f3n\u00a0judicial, el juez que conoce del amparo debe interpretar los alcances de sus potestades institucionales de conformidad con el derecho de toda persona a acceder a una justicia donde sus bienes superiores sean efectivamente protegidos (art\u00edculos 2 y 229 C.P.). Estas garant\u00edas ser\u00edan vanas ilusiones, si el juez no pudiera en ciertos casos intervenir provisionalmente, y adoptar medidas urgentes con el fin de conjurar una amenaza o una violaci\u00f3n actual o inminente, que adem\u00e1s estime grave. Sobre el particular, se dijo en concreto que la: \u201c(\u2026) la Constituci\u00f3n, tal como ha sido interpretada por la Corte, les ha asignado a los jueces de tutela una facultad amplia para proteger los derechos fundamentales. Esto los habilita para decretar medidas provisionales, sujetas principalmente a est\u00e1ndares abiertos no susceptibles de concretarse en reglas inflexibles que disciplinen en detalle su implementaci\u00f3n puntual en los casos individuales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con base en estos planteamientos, la jurisprudencia constitucional ha estimado que la v\u00eda judicial de lo contencioso administrativo no es siempre id\u00f3nea y eficaz para reponer la vulneraci\u00f3n alegada pues, en ese caso, las medidas cautelares contempladas pueden no conceder una protecci\u00f3n efectiva e inmediata de los derechos fundamentales de las personas que, habiendo adelantado los tr\u00e1mites necesarios para su vinculaci\u00f3n con la administraci\u00f3n a trav\u00e9s de un sistema de selecci\u00f3n de m\u00e9ritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo por aspectos relacionados y que afectan bienes constitucionales. En esa medida, los ciudadanos se ven expuestos, por ejemplo, al riesgo de que el registro o la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia y, por consiguiente, cualquier orden futura relacionada con una eventual compensaci\u00f3n econ\u00f3mica, la reelaboraci\u00f3n de la lista y el nombramiento tard\u00edo de quien tiene el derecho a posesionarse en el empleo p\u00fablico, en realidad no sea suficiente ni oportuna para resarcir el quebrantamiento ocasionado por la presunta ilegalidad en la actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n ni para satisfacer, en consecuencia, la pretensi\u00f3n de amparo consistente en el nombramiento en el cargo ofertado79.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la interrupci\u00f3n de un proceso individual en el marco de un concurso, mediada por una presunta afectaci\u00f3n a una garant\u00eda fundamental, puede implicar la consolidaci\u00f3n de posiciones de derecho de terceras personas, por lo tanto, bajo determinadas circunstancias y en aras de evitar la existencia de da\u00f1os mayores, se precisa una intervenci\u00f3n judicial expedita, como la ofrecida solamente por la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta postura ha venido siendo consolidada por la Corte Constitucional desde sus pronunciamientos iniciales. Al conocer casos similares, ha determinado la ineficacia, en concreto, de los medios judiciales ordinarios y destacado el car\u00e1cter preferente de la tutela frente a este tipo de situaciones f\u00e1cticas. Al respecto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n en la sentencia T-388 de 199880 al referirse a la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad de un ciudadano que no fue nombrado en el cargo p\u00fablico para el cual se present\u00f3, a pesar de haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles integrada para el efecto, consider\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEn reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el art\u00edculo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporaci\u00f3n ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculaci\u00f3n de servidores p\u00fablicos, cuando ello se hace por concurso de m\u00e9ritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongaci\u00f3n en el tiempo de su vulneraci\u00f3n y no consiguen la protecci\u00f3n del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la pr\u00e1ctica, ellas tan solo consiguen una compensaci\u00f3n econ\u00f3mica del da\u00f1o causado, la reelaboraci\u00f3n de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tard\u00eda de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en \u00e9l durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, tambi\u00e9n fundamental, a la participaci\u00f3n en la conformaci\u00f3n, ejercicio y control del poder pol\u00edtico, en la modalidad de “acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, en la sentencia T-095 de 200281, la Sala Octava de Revisi\u00f3n recogi\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial sobre este asunto e indic\u00f3 que quien ocupa el primer puesto dentro de un concurso elaborado para proveer un empleo p\u00fablico, no puede ser sometido a un tr\u00e1mite dispendioso como lo ser\u00eda el ordinario o el administrativo, porque con ello se prolongar\u00eda en el tiempo la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales en tensi\u00f3n. En consecuencia, esta situaci\u00f3n es suficiente para determinar que es la tutela el mecanismo id\u00f3neo al momento de reclamar la protecci\u00f3n de las garant\u00edas b\u00e1sicas que se alegan vulneradas. Lo anterior, a prop\u00f3sito de una acci\u00f3n de tutela en la cual se examinaba si la decisi\u00f3n de una instituci\u00f3n estatal de no efectuar el nombramiento de la persona que hab\u00eda concursado para un cargo obteniendo el primer lugar, violaba los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta postura fue reiterada por distintas Salas de Revisi\u00f3n en las sentencias T-329 de 200982 y T-748 de 201583, en las cuales se sostuvo pac\u00edficamente que \u201c\u2026 seg\u00fan reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, asuntos como el aqu\u00ed planteado, consistente en determinar si se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso de quien no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber ocupado el primer lugar en un concurso,\u00a0son competencia del juez constitucional\u201d. Para las distintas Salas, si bien la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que existe otro mecanismo de defensa judicial para satisfacer las pretensiones de quien considera no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el primer puesto en un concurso, tambi\u00e9n ha precisado que este medio ordinario no es eficaz para proteger los derechos fundamentales involucrados. De ah\u00ed que la acci\u00f3n de tutela se constituya en la herramienta id\u00f3nea, con la que cuentan los concursantes para buscar la salvaguarda de sus garant\u00edas iusfundamentales. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia SU-553 de 201584, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n record\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela procede de manera excepcional para proteger los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de actos administrativos, por cuanto para controvertir la legalidad de estos est\u00e1n previstas acciones id\u00f3neas en la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. No obstante, advirti\u00f3 que el mecanismo de amparo es id\u00f3neo y eficaz cuando la persona que pretende acceder al cargo para el cual particip\u00f3 en un concurso de m\u00e9ritos, se ve expuesta al riesgo de que el registro o la lista de elegibles pierda vigencia y, como consecuencia de ello, no pueda garantizarse la protecci\u00f3n de su derecho por las v\u00edas judiciales existentes. Como sustento de lo anterior, se reiter\u00f3 la jurisprudencia sentada por esta Corporaci\u00f3n en la providencia SU-133 de 199885 en la cual se indic\u00f3 que la vulneraci\u00f3n de las garant\u00edas b\u00e1sicas, de la cual son v\u00edctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un empleo p\u00fablico cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran soluci\u00f3n efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos tr\u00e1mites m\u00e1s dispendiosos y demorados que los de la acci\u00f3n de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violaci\u00f3n de un derecho fundamental que requiere protecci\u00f3n inmediata. En concreto, se dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cLa satisfacci\u00f3n plena de los aludidos derechos [igualdad, debido proceso y trabajo] no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el per\u00edodo en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservaci\u00f3n de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicaci\u00f3n inmediata y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elecci\u00f3n, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Pol\u00edtica\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2.2.2. En el presente caso se plantea justamente si la decisi\u00f3n de la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua y de la Alcald\u00eda Municipal, relativa al hecho de abstenerse de nombrar en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado a la peticionaria aun cuando super\u00f3 las etapas del concurso de m\u00e9ritos y obtuvo el mejor puntaje dentro de la convocatoria adelantada, afecta sus derechos fundamentales. Lo anterior bajo el argumento de que no ha sido posible la conformaci\u00f3n de una terna de elegibles toda vez que solo dos aspirantes obtuvieron un puntaje aprobatorio. Los elementos de juicio aportados al proceso ponen de presente una discusi\u00f3n constitucional relevante que involucra, como se observa, el respeto por la supremac\u00eda del m\u00e9rito como f\u00f3rmula objetiva para acceder al ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica y la tensi\u00f3n que surge con la exigencia de conformar una terna para proceder a la designaci\u00f3n en empleos de esta naturaleza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tomando en consideraci\u00f3n la argumentaci\u00f3n esbozada en p\u00e1rrafos anteriores, la Sala estima que el debate advertido en este caso encuentra en la acci\u00f3n de tutela el \u00fanico escenario de discusi\u00f3n id\u00f3neo y eficaz, dado que: (i) la accionante fue descalificada para acceder al cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua pese a haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles, tras superar las etapas del concurso dise\u00f1adas para el efecto; y, (ii) el empleo ofertado era \u00fanico y est\u00e1 sometido a periodo fijo. Estas circunstancias imponen, concurrentemente, una decisi\u00f3n lo m\u00e1s oportuna posible, dado que la Administraci\u00f3n est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de proveer el cargo por las v\u00edas legales, y en consecuencia, en cumplimiento de aquella es inminente la configuraci\u00f3n de expectativas leg\u00edtimas e incluso de derechos adquiridos por parte de terceros, mientras que la presunta titularidad del derecho al acceso a cargos p\u00fablicos de la tutelante sigue en discusi\u00f3n judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el tiempo que se emplee en resolver definitivamente la controversia a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria bien podr\u00eda exceder el previsto para ejercer un empleo de periodo fijo. Y, finalmente, la legitimidad del cargo al que aspiraba la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle es relevante en este caso, dado que corresponde a quien se encuentra a la cabeza de una E.S.E., garante del derecho a la salud, por lo que su definici\u00f3n con sujeci\u00f3n a par\u00e1metros constitucionales es necesaria e inmediata. Como se dijo en la sentencia T-100 de 199486, \u201cas\u00ed como la Constituci\u00f3n no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la protecci\u00f3n de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protecci\u00f3n inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida\u00a0o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sobre esto \u00faltimo podr\u00eda contra argumentarse que, en todo caso, a trav\u00e9s de las medidas cautelares ser\u00eda posible satisfacer la pretensi\u00f3n invocada de manera oportuna, no obstante, adem\u00e1s de la diferencia del plazo y de la naturaleza m\u00e1s o menos informal de cada uno de los instrumentos, (iii) la tem\u00e1tica del asunto que ahora se analiza, y que involucra la garant\u00eda de varios derechos fundamentales (como el derecho al acceso a cargos p\u00fablicos, la participaci\u00f3n en la configuraci\u00f3n del Estado y el derecho a la igualdad), trasciende a un \u00e1mbito en el que se precisa armonizar diferentes facetas de dos principios en tensi\u00f3n, el del m\u00e9rito como criterio relevante de acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica asociado a la garant\u00eda de la conformaci\u00f3n de una terna. Este ejercicio de interpretaci\u00f3n judicial, por lo menos para su comprensi\u00f3n constitucional, requiere contar con la mayor precisi\u00f3n f\u00e1ctica y plenitud probatoria, que el juez de tutela debe promover antes de tomar una decisi\u00f3n pues as\u00ed lo exigen los art\u00edculos 19 al 22 \u00a0del Decreto 2591 de 1991. Esta condici\u00f3n, empero, podr\u00eda no materializarse en el caso de las medidas cautelares en el proceso de lo contencioso administrativo, pues, como se advirti\u00f3, se deciden luego de un an\u00e1lisis preliminar y solamente con las pruebas obrantes en esa instancia inicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Por las razones expuestas, la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo adecuado para entrar a ponderar y estudiar la presunta lesi\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle, como consecuencia de la falta de nombramiento en el cargo p\u00fablico para el cual concurs\u00f3, advirtiendo, en todo caso, que el amparo estar\u00e1 sometido a la satisfacci\u00f3n de reglas jurisprudenciales, espec\u00edficas, relacionadas con la materia y al examen de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica concreta, a partir de los elementos de juicio obrantes en el proceso. Por lo tanto, el an\u00e1lisis previo sobre las condiciones espec\u00edficas que se acreditan en este caso y que permiten superar el requisito de subsidiariedad, no implica reconocimiento de estatus alguno frente a la situaci\u00f3n que de fondo debe abordarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Superado el an\u00e1lisis de procedibilidad, la Sala pasa a analizar la reiterada jurisprudencia en la materia objeto de debate. \u00a0<\/p>\n
4. El principio constitucional del m\u00e9rito como criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0<\/p>\n
En este apartado la Sala analizar\u00e1 el contenido y alcance del principio constitucional del m\u00e9rito como criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica y su aplicaci\u00f3n al interior de los procesos de selecci\u00f3n adelantados para proveer el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado. En ese contexto, es central el papel establecido por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en punto de reconocer la existencia de una tensi\u00f3n surgida entre el respeto por este principio superior y la exigencia de conformaci\u00f3n de una terna, a efectos de proceder a la designaci\u00f3n en los cargos p\u00fablicos ofertados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. La aplicaci\u00f3n del principio del m\u00e9rito en el marco de los procesos de selecci\u00f3n para la designaci\u00f3n de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado \u00a0<\/p>\n
4.1.1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 elev\u00f3 a rango superior el m\u00e9rito como criterio predominante del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes han de ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de la designaci\u00f3n y de la promoci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos, con las excepciones que la Carta Superior contempla en su art\u00edculo 12587, tal criterio no puede tomarse como exclusivamente reservado para la provisi\u00f3n de empleos en la Rama Administrativa del Poder P\u00fablico, sino que se trata de una regla general obligatoria, cuya inobservancia implica la vulneraci\u00f3n de las normas constitucionales y la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de los que son titulares todos los ciudadanos88. \u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 en las sentencias C-901 de 200889 y C-588 de 200990, la introducci\u00f3n de este principio constitucional persigue tres prop\u00f3sitos principales. En primer lugar, asegura el cumplimiento de los fines estatales y en particular de la funci\u00f3n administrativa de manera eficiente y eficaz, en concordancia con los art\u00edculos 2 y 209 superiores. La prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico por personas calificadas redunda en la eficacia y la eficiencia en su prestaci\u00f3n. De otro lado, el m\u00e9rito como criterio \u00fanico de selecci\u00f3n dota de imparcialidad la funci\u00f3n p\u00fablica, impide la reproducci\u00f3n de pr\u00e1cticas clientelistas y la sustrae de los vaivenes partidistas91. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, el m\u00e9rito garantiza varios derechos fundamentales de los ciudadanos: permite la materializaci\u00f3n del derecho de las personas a elegir y ser elegido, as\u00ed como el derecho a acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos. Tambi\u00e9n asegura el derecho al debido proceso, pues demanda el establecimiento de reglas y criterios de selecci\u00f3n objetivos que sean conocidos de antemano por los aspirantes al cargo. La garant\u00eda del debido proceso, a su vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la confianza leg\u00edtima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selecci\u00f3n. Adicionalmente, este principio protege el derecho al trabajo, ya que si el m\u00e9rito es el criterio determinante de la promoci\u00f3n y la permanencia en el empleo, \u00fanicamente la falta de m\u00e9rito puede ser causal de remoci\u00f3n. En este sentido se debe recordar que los servidores p\u00fablicos como trabajadores son titulares de derechos subjetivos, como el derecho a la estabilidad y a la promoci\u00f3n en el trabajo92. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la selecci\u00f3n con fundamento en el m\u00e9rito promueve la igualdad de trato y de oportunidades, pues, de un lado, permite que cualquier persona calificada para el cargo pueda participar en el respectivo concurso y, de otro, proscribe la concesi\u00f3n de tratos diferenciados injustificados y la arbitrariedad de quien ostenta la condici\u00f3n de nominador. Este prop\u00f3sito se materializa, por ejemplo, en la exigencia de llevar a cabo procesos de selecci\u00f3n basados exclusivamente en criterios objetivos. En este sentido, la Corte ha indicado que las razones subjetivas de los nominadores, por ejemplo de \u00edndole moral, no pueden prevalecer sobre los resultados de los concursos. Tambi\u00e9n ha rechazado los motivos secretos y reservados para descalificar a un candidato. Ha reiterado que la pertenencia a un partido pol\u00edtico como criterio de selecci\u00f3n se encuentra prohibida por el propio constituyente en el art\u00edculo 125 superior. Por \u00faltimo, ha entendido que el uso de criterios raciales, \u00e9tnicos, de g\u00e9nero, econ\u00f3micos, ideol\u00f3gicos, religiosos o de \u00edndole regional para la elecci\u00f3n del personal del Estado, constituye una forma de discriminaci\u00f3n93. \u00a0<\/p>\n
4.1.2. El principio del m\u00e9rito como criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica se manifiesta principalmente en la creaci\u00f3n de sistemas de carrera y en la provisi\u00f3n de los empleos de las entidades estatales mediante la realizaci\u00f3n de concursos p\u00fablicos94. Los concursos p\u00fablicos tienen la finalidad de determinar la idoneidad, la capacidad y la potencialidad de los aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista de la categor\u00eda del empleo y de las necesidades del servicio. En este sentido, las etapas y pruebas de una convocatoria deben dirigirse a identificar las destrezas, aptitudes, experiencia, idoneidad, suficiencia, entre otras cualidades, calidades, competencias y capacidades de los candidatos. Una vez estas habilidades han sido calificadas de manera objetiva, s\u00f3lo aqu\u00e9l con mayor m\u00e9rito debe ser designado en el respectivo cargo, con exclusi\u00f3n de los dem\u00e1s concursantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 1122 del 9 de enero de 200795 previ\u00f3, en su art\u00edculo 28, la configuraci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos abierto, transparente y objetivo que garantizara la materializaci\u00f3n del principio de igualdad de oportunidades al momento de proveer los cargos de Gerente de las Empresas Sociales del Estado, en su condici\u00f3n de entidades p\u00fablicas encargadas de la prestaci\u00f3n directa de los servicios de salud tanto a nivel nacional como territorial. Con ello se pretendi\u00f3 (i) evitar que en el proceso de elecci\u00f3n del mencionado funcionario, se tuvieran en cuenta consideraciones de orden pol\u00edtico o factores de conveniencia de mandatarios locales y, (ii) asegurar la profesionalizaci\u00f3n del cargo de los Gerentes de las E.S.E., con la finalidad de proveerlos con los mejores empleados para el desempe\u00f1o de esta labor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha normativa dispuso, en concreto, que \u201clos Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as\u00ed lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento, o previo concurso de m\u00e9ritos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Este art\u00edculo fue reglamentado parcialmente por el Decreto 800 del 14 de marzo de 200896, en el cual se prescribi\u00f3 todo lo concerniente al tr\u00e1mite de selecci\u00f3n de los Gerentes de las E.S.E., indic\u00e1ndose que ser\u00edan las Juntas Directivas de estas Empresas Sociales del nivel territorial quienes determinar\u00edan los par\u00e1metros necesarios para la realizaci\u00f3n del concurso a trav\u00e9s de universidades e instituciones de educaci\u00f3n superior p\u00fablicas o privadas o entidades especializadas en procesos de selecci\u00f3n de personal para cargos de alta gerencia97. Se previ\u00f3 adem\u00e1s que dicho \u00f3rgano directivo deb\u00eda conformar la terna de designaci\u00f3n de Gerente, de la lista que enviara la entidad encargada de adelantar el proceso de selecci\u00f3n, la cual deb\u00eda estar integrada m\u00ednimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfab\u00e9tico. Si culminado el concurso no hab\u00eda sido posible conformar el listado con el m\u00ednimo requerido, deb\u00edan adelantarse tantos concursos como fuera necesario seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 4 del referido cuerpo normativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n fue regulado por la Resoluci\u00f3n 165 del 18 de marzo de 200898, expedida por el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, que en torno a la valoraci\u00f3n de las pruebas en el concurso de m\u00e9ritos dispuso en su art\u00edculo 6 que \u201cla lista de candidatos para entregar a la Junta Directiva se elaborar\u00e1 en orden alfab\u00e9tico con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos, la cual deber\u00e1 ser informada en medios de comunicaci\u00f3n masiva \/\/ De la lista a que se refiere el inciso anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella determine, conformar\u00e1 la terna para la designaci\u00f3n del Gerente o Director de la respectiva empresa social del Estado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este acto administrativo reglamentario de los concursos para el ingreso a las Gerencias de las E.S.E., estuvo orientado a materializar el peso del m\u00e9rito con el requerimiento de satisfacer un determinado puntaje que se le hace a quienes participen en la pugna por los cargos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vale precisar que el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 ha sido objeto de control abstracto en diversas oportunidades por parte de esta Corporaci\u00f3n99. Sin embargo, por su cercan\u00eda con el asunto materia de estudio es relevante referirse en particular a la sentencia C-181 de 2010100, que analiz\u00f3 la constitucionalidad de uno de sus apartes de acuerdo con el cual \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d. Para los demandantes, dicho precepto vulneraba el art\u00edculo 125 superior, en atenci\u00f3n a que imped\u00eda que quienes hab\u00edan obtenido los mejores puntajes en los concursos organizados para proveer los cargos de Gerente de las E.S.E. pudieran acceder autom\u00e1ticamente a los mismos, pues al permitirse la discrecionalidad de los nominadores para elegir al funcionario entre quienes conformaban la terna, se contrariaba el principio constitucional del m\u00e9rito como fundamento del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena determin\u00f3 que con la redacci\u00f3n de la norma se desconoc\u00eda efectivamente el principio del m\u00e9rito y se vulneraban los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes obten\u00edan el primer lugar en los respectivos concursos, as\u00ed como el mandato superior de la buena fe. En su criterio, \u201cuna vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer lugar y, por tanto, demuestra tener mayores m\u00e9ritos, adquiere un derecho fundamental a ocupar el cargo. Este derecho fundamental se deriva del principio de igualdad, que obliga no s\u00f3lo a tratar igual a quienes est\u00e1n en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica, sino tambi\u00e9n a brindar un trato diferente a quienes est\u00e1n en una situaci\u00f3n f\u00e1ctica distinta; as\u00ed como del derecho al debido proceso y del principio de la buena fe, pues los aspirantes depositan su confianza en las reglas del concurso y en la autoridades que lo organizan, bajo la idea de que actuar\u00e1n objetivamente\u201d. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, \u201cla decisi\u00f3n de no nombrar a la persona que obtiene el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos conlleva la vulneraci\u00f3n de sus derechos [pues] al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificaci\u00f3n, significa la aplicaci\u00f3n de las reglas del concurso sobre bases desconocidas para el concursante, quien prevalido de la confianza leg\u00edtima de ser nombrado bajo la condici\u00f3n de obtener el primer puntaje, puede ser despojado del derecho por motivos ajenos a las reglas de la contienda\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre estas premisas, se declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de la norma cuestionada bajo el entendido de que (i) la terna deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada Empresa Social del Estado deber\u00e1 designar en el cargo de Gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero. \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Este pronunciamiento de la Corte Constitucional produjo un cambio sustancial en la forma de proveer el cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado. Tal planteamiento fue r\u00e1pidamente asumido por el Congreso de la Rep\u00fablica, quien positiv\u00f3 la doctrina mencionada con la expedici\u00f3n de la Ley 1438 del 19 de enero de 2011101 que reprodujo el criterio del m\u00e9rito como aquel que continuaba informando los concursos adelantados para designar a funcionarios de esta naturaleza. En su art\u00edculo 72 estableci\u00f3, en relaci\u00f3n con la elecci\u00f3n de los Gerentes de los Hospitales, que la Junta Directiva deb\u00eda conformar una terna con los concursantes que hubieren obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selecci\u00f3n adelantado. El nominador deb\u00eda designar en el cargo de Gerente o Director a quien hubiere alcanzado el m\u00e1s alto puntaje dentro de los quince (15) d\u00edas calendario siguientes a la finalizaci\u00f3n del proceso de elecci\u00f3n. El resto de la terna operar\u00eda como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuaci\u00f3n, se continuar\u00e1 con el segundo y de no ser posible la designaci\u00f3n de este, con el tercero. \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011102 desarroll\u00f3 la Ley 1438 y continu\u00f3 recogiendo lo decidido en la sentencia C-181 de 2010, en lo relativo a la primac\u00eda del m\u00e9rito en el nombramiento de funcionarios p\u00fablicos en Empresas Sociales del Estado. Su art\u00edculo 12, que modific\u00f3 el art\u00edculo 4 del Decreto 800 de 2008, reiter\u00f3 lo se\u00f1alado en el inciso 2 del citado precepto 72 indicando que la terna deb\u00eda ser integrada con los concursantes que hubieren obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selecci\u00f3n adelantado y que aqu\u00e9l con mayor puntaje deb\u00eda ser designado en el cargo de Gerente. En caso de no ser posible su nombramiento, la elecci\u00f3n se realizar\u00eda con el segundo y en su defecto con el tercero en la lista.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.4. Recientemente el Congreso expidi\u00f3 la Ley 1797 del 13 de julio de 2016103, que, en el art\u00edculo 20, modific\u00f3 el tr\u00e1mite de elecci\u00f3n de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. En sus disposiciones no hace referencia a la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos en estricto sentido, y dispone que el nombramiento estar\u00e1 a cargo de los Alcaldes y Gobernadores en el nivel territorial y del Presidente de la Rep\u00fablica en el campo nacional, previa verificaci\u00f3n objetiva de los requisitos de formaci\u00f3n acad\u00e9mica y experiencia que deben acreditar los distintos aspirantes a ocupar el empleo y evaluaci\u00f3n con suficiencia e imparcialidad de las competencias que se\u00f1ale el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica a fin de asegurar que sea el mejor quien ocupe el cargo. Es decir, el principio del m\u00e9rito contin\u00faa guiando esta clase de actuaciones104.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 que dichos funcionarios ser\u00e1n nombrados para periodos institucionales de 4 a\u00f1os, el cual empezar\u00e1 con la posesi\u00f3n y culminar\u00e1 3 meses despu\u00e9s del inicio del periodo institucional del Presidente de la Rep\u00fablica, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, s\u00f3lo podr\u00e1n ser retirados del cargo con fundamento en una evaluaci\u00f3n insatisfactoria del plan de gesti\u00f3n, evaluaci\u00f3n que se realizar\u00e1 en los t\u00e9rminos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destituci\u00f3n o por orden judicial. \u00a0<\/p>\n
La citada ley consagr\u00f3, en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 20, un r\u00e9gimen transitorio en virtud del cual se establecieron tres situaciones fundamentales. La primera estableci\u00f3 que para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hubieren sido nombrados por concurso de m\u00e9ritos, o reelegidos, continuar\u00edan ejerciendo el cargo hasta finalizar el per\u00edodo para el cual fueron nombrados o reelegidos. La segunda se\u00f1al\u00f3 que los procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la ley, se encontraran en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las fases subsiguientes continuar\u00edan hasta su culminaci\u00f3n, y el nombramiento del Gerente o Director recaer\u00eda en el integrante de la terna que hubiere obtenido el primer lugar, debiendo el nominador proceder al nombramiento en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 72 de la Ley 1438 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, aclar\u00f3 que en el evento que el concurso culminara con la declaratoria de desierto o no se integrara la terna, la designaci\u00f3n se efectuar\u00eda directamente por el Presidente de la Rep\u00fablica, los Gobernadores o los Alcaldes, seg\u00fan el caso, en los t\u00e9rminos del referido art\u00edculo 20. Finalmente, estim\u00f3 que en los eventos en que a la entrada en vigencia de la ley no se presentara ninguna de las situaciones referidas, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la Republica proceder\u00eda al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigor de la norma. \u00a0<\/p>\n
El Decreto 1427 del 1 de septiembre de 2016105 reglament\u00f3 el art\u00edculo 20 de la Ley 1797, y contempl\u00f3 que los procesos de concurso de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que se encontraran en etapa de convocatoria abierta, o en cualquiera de las fases subsiguientes al momento de la entrada en vigencia de la citada ley, continuar\u00edan hasta su culminaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos legales all\u00ed definidos y conforme las normas que le dieron origen, salvo los eventos de declaratoria de desierta o de no integraci\u00f3n de la terna, supuestos en los cuales se dar\u00eda aplicaci\u00f3n al inciso primero del art\u00edculo 20 de la ley referida106. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de lo anterior y con la finalidad de asegurar que los procesos de elecci\u00f3n adelantados por los nominadores continuaran respetando el m\u00e9rito de los interesados en participar en tales procedimientos, el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 680 del 2 de septiembre de 2016107, cuyo objeto fue se\u00f1alar las competencias (conocimientos, destrezas, habilidades, valores, actitudes y aptitudes) que deb\u00edan demostrar los aspirantes a ocupar el empleo de Gerente o Director de las Empresas Sociales del Estado, las cuales ser\u00edan evaluadas por las respectivas autoridades del orden nacional \u00a0y territorial, de acuerdo a los lineamientos se\u00f1alados en el Decreto 1427 de 2016108. Para el efecto, se incluyeron aspectos relacionados con (i) el compromiso para ejercer de forma eficiente y bajo par\u00e1metros de calidad el servicio p\u00fablico, (ii) el manejo de las relaciones interpersonales arm\u00f3nicas y respetuosas que facilitar\u00e1n el buen desempe\u00f1o institucional y favorecer\u00e1n el clima organizacional, (iii) una correcta planeaci\u00f3n de la gesti\u00f3n integral en salud y (iv) un manejo eficaz y adecuado de los recursos y bienes materiales a su disposici\u00f3n109.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5. En suma, con la Ley 1122 de 2007 se previ\u00f3 la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos para proveer los cargos de Gerente de las Empresas Sociales del Estado y se dispuso que la Junta Directiva de cada E.S.E. deb\u00eda conformar, previo proceso de selecci\u00f3n, una terna, de la cual el nominador tendr\u00eda que nombrar al respectivo funcionario. Dicha normativa fue objeto de control abstracto mediante la sentencia C-181 de 2010, en la cual se advirti\u00f3 que la terna para la designaci\u00f3n de un empleado de esta naturaleza habr\u00eda de conformarse con los tres mejores puntajes, y que la nominaci\u00f3n para el empleo recaer\u00eda sobre quien lograra la calificaci\u00f3n m\u00e1s alta, pues ning\u00fan sentido tendr\u00eda adelantar una competencia para favorecer a otro distinto a aquel que demostr\u00f3 suficiencia e idoneidad superior en aras de prever el mejor ejercicio posible de la Administraci\u00f3n en Salud. Este mandato fue positivizado en la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 2993 del mismo a\u00f1o, que reprodujeron el criterio del m\u00e9rito como aquel que contin\u00faa informando los concursos adelantados para designar a funcionarios de esta naturaleza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vigencia de la Ley 1797 de 2016 y el Decreto 1427 de la misma anualidad se introdujeron algunas modificaciones al tr\u00e1mite de elecci\u00f3n de Gerente de una E.S.E., preserv\u00e1ndose las implicaciones del postulado del m\u00e9rito en esta clase de nombramientos. As\u00ed, se estableci\u00f3 para su designaci\u00f3n la existencia de un procedimiento en el que participar\u00edan directamente el Presidente de la Rep\u00fablica, los Gobernadores y Alcaldes, como autoridades nominadoras del orden nacional, departamental y municipal encargados de calificar a los aspirantes a trav\u00e9s de una evaluaci\u00f3n de sus competencias, siguiendo para tal fin los par\u00e1metros fijados en la Resoluci\u00f3n 680 de 2016 del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica en orden a asegurar que fuera el mejor quien ocupara el cargo. \u00a0<\/p>\n
Dicha ley consagr\u00f3, adem\u00e1s, un r\u00e9gimen de transici\u00f3n en virtud del cual dispuso que aquellos concursos que al momento de entrada en vigencia de la ley se encontraran en etapa de convocatoria abierta, o en cualquiera de las fases subsiguientes, continuaran hasta su culminaci\u00f3n y el nombramiento del Gerente o Director recaer\u00eda en el integrante de la terna que hubiere obtenido el primer lugar, respet\u00e1ndose de esta forma la supremac\u00eda del m\u00e9rito. En todo caso, si la convocatoria culminaba con la declaratoria de desierta o no se integraba la terna, se proceder\u00eda a agotar el procedimiento de elecci\u00f3n a cargo de los jefes de las entidades territoriales o del Presidente de la Rep\u00fablica, una vez se examinaran las destrezas y competencias de los aspirantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. El juez constitucional debe realizar una ponderaci\u00f3n entre el principio del m\u00e9rito como criterio relevante de acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica y la garant\u00eda que comporta la conformaci\u00f3n de una terna para materializar la designaci\u00f3n \u00a0del cargo de Gerente de una E.S.E.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.1. Como se ha referido, en esta oportunidad se analiza la situaci\u00f3n de una ciudadana que, a pesar de haber obtenido el primer lugar dentro de un concurso de m\u00e9ritos adelantado para proveer el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado -en vigencia de la Ley 1438 de 2011-, no fue designada en el empleo p\u00fablico bajo el argumento de no haber sido posible conformar una terna porque solo dos aspirantes superaron el puntaje m\u00ednimo aprobatorio exigido en la convocatoria. Situaciones como la advertida ponen de presente una tensi\u00f3n constitucional, a saber, la prevalencia del m\u00e9rito, representado en la elecci\u00f3n de quien obtuvo el puntaje m\u00e1s alto requerido, y la necesidad de conformar una terna, como requisito previo para proceder al nombramiento y expresi\u00f3n de principios como la eficacia y eficiencia en el campo del servicio p\u00fablico de la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diferentes Salas de Revisi\u00f3n se han pronunciado sobre la materia indicando que no es posible maximizar un contenido constitucional en detrimento de otro, al punto de llegar a suprimirlo. Los contenidos en tensi\u00f3n son importantes para el ordenamiento jur\u00eddico, ambos encuentran asidero constitucional y corresponde al juez de tutela armonizarlos con miras a que los dos se realicen en la mayor medida posible en los casos concretos. Por ello, como presupuesto capital en la resoluci\u00f3n de los mismos debe considerarse que tanto el principio del m\u00e9rito, como la garant\u00eda que comporta la terna, admiten restricciones, pues, ninguno tiene car\u00e1cter absoluto110.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro que la realizaci\u00f3n de un proceso de selecci\u00f3n obliga al nominador a elegir al mejor de los concursantes, pues ning\u00fan sentido tendr\u00eda adelantar una competencia para favorecer a otro que no sea el primero. Sin embargo, existen circunstancias en las cuales quien ocupa el primer lugar en un concurso de m\u00e9ritos, no accede de modo autom\u00e1tico al cargo para el cual particip\u00f3. Esto tiene lugar cuando existe una causa suficientemente poderosa, objetiva y expl\u00edcita que impide reconocer al mejor de la lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador del concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al ser contrastados con los resultados de los concursos, evidencian su falta de idoneidad para ocupar el empleo. En todo caso, no podr\u00e1n alegarse razones de tipo subjetivo, moral, religioso, \u00e9tnico o pol\u00edtico para sustraerse de la obligaci\u00f3n de nombrar a quien haya demostrado idoneidad superior. En el evento de no ser posible elegir al ganador del concurso, el nominador, mediante acto motivado, debe argumentar con razones s\u00f3lidas y objetivas el motivo por el cual considera que el concursante no satisface las exigencias del cargo, con el fin de garantizar sus derechos a la defensa y a controvertir la actuaci\u00f3n administrativa111.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de estas consideraciones la Corporaci\u00f3n, tanto en sede de revisi\u00f3n como en el marco del control de constitucionalidad, ha reiterado el respeto por las reglas de un concurso y, en particular, el reconocimiento para quien ha logrado obtener el primer puesto en las pruebas que se adelantan con el fin de proveer los cargos objeto de convocatoria, precisando que no resulta de recibo que, sin\u00a0mediar causas objetivas y suficientemente consistentes, la administraci\u00f3n designe a una persona distinta de quien obtuvo la mejor calificaci\u00f3n. Ciertamente, si los m\u00f3viles no son de ese calado, se puede estar ante el quebrantamiento de los derechos fundamentales del ganador de la convocatoria, y por supuesto la afectaci\u00f3n del servicio p\u00fablico112.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos eventos en los que surgen situaciones objetivas que impiden el nombramiento del ciudadano que logr\u00f3 un puntaje superior, se hace imperativo considerar, de modo inmediato, otras posibilidades id\u00f3neas en la provisi\u00f3n del cargo. Por ello, la designaci\u00f3n en esta clase de actuaciones est\u00e1 precedida por la conformaci\u00f3n de un listado de elegibles. El listado de elegibles no desconoce el derecho de quien demuestra m\u00e1s altos m\u00e9ritos a acceder al empleo, ni implica que el nominador pueda seleccionar discrecionalmente \u00a0a uno de los integrantes de la lista; su finalidad es garantizar la continuidad del servicio y promover la eficacia y eficiencia de la funci\u00f3n p\u00fablica mediante la creaci\u00f3n de una lista de personas calificadas que puedan desempe\u00f1ar el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la calificaci\u00f3n m\u00e1s alta. Por ello, se ha destacado que cuando sea imposible nombrar al primero de la lista, el nominador debe designar al segundo mejor calificado, garantiz\u00e1ndose as\u00ed una adecuada gesti\u00f3n en la direcci\u00f3n de las entidades encargadas de prestar el servicio de salud113.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se observa, y siguiendo en adelante lo considerado por la Corte en la sentencia T-748 de 2015114, la integraci\u00f3n de una terna con miras a la designaci\u00f3n de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado no es, en modo alguno, una mera formalidad pues existen importantes razones de orden constitucional que subyacen a la exigencia de conformarla al concluir un proceso de selecci\u00f3n en el que est\u00e1 en juego la aplicaci\u00f3n de los aludidos principios de eficiencia y eficacia, consagrados en los art\u00edculos 2, 209 y 365 de la Carta Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que respecta a la eficacia, este redunda en la garant\u00eda de los derechos y, en particular, en el de la salud, que la direcci\u00f3n de los Hospitales y, en t\u00e9rminos generales, las instituciones que prestan dicho servicio est\u00e9n en cabeza de personas calificadas o, como se puso de presente al considerar el principio del m\u00e9rito, de personal id\u00f3neo, cuyos conocimientos y competencias permitan prever la mejor realizaci\u00f3n posible del derecho fundamental a la salud mediante la atenci\u00f3n oportuna a los usuarios. Al constituirse la terna con los mejores del concurso, la administraci\u00f3n cubre la eventual necesidad de contar con otros candidatos aptos, en el caso de no poderse designar a quien obtuvo el mejor puntaje, bien sea porque no acepta la nominaci\u00f3n o se ve impedido para ser nombrado. Adem\u00e1s, al estructurarse la terna, se cuenta con una posibilidad inmediata de colmar la vacante de la gerencia y, afectar, en menor medida la gesti\u00f3n de direcci\u00f3n de las entidades encargadas de prestar el servicio p\u00fablico, sin que sea necesario adelantar un sin n\u00famero de concursos o de dotar la vacante con personal que eventualmente no re\u00fane las condiciones para garantizar la mejor administraci\u00f3n. La mora en proveer la gerencia sin duda entorpece procesos que terminan afectando a los titulares del derecho fundamental a la salud, los cuales, cifran sus esperanzas de una mejor prestaci\u00f3n del servicio en la E.S.E. respectiva. \u00a0<\/p>\n
Por lo que concierne al principio de la eficiencia, resulta adecuado, en t\u00e9rminos del cuidado de los recursos p\u00fablicos, pretender obtener de la realizaci\u00f3n de un solo concurso las tres personas que plausiblemente pueden ocupar el cargo de Gerente, pues es claro que el proceso de convocatoria, la aplicaci\u00f3n de pruebas y la evaluaci\u00f3n de las mismas es oneroso, y ri\u00f1e con la eficiencia emplear dichos medios econ\u00f3micos para renunciar a la posibilidad de tener en cuenta a personal id\u00f3neo en la eventualidad de ser requerido. La realizaci\u00f3n de procesos de selecci\u00f3n adicionales, solo tiene lugar cuando no se logra configurar la terna. Si \u00e9sta no se integrase, y no fuese posible designar a quien o quienes triunfaron en el concurso, se le restar\u00eda a la administraci\u00f3n y a los administrados una garant\u00eda de mejor y m\u00e1s pronto servicio de salud. En este punto es importante recordar que en la sentencia C-181 de 2010, al analizar la consagraci\u00f3n de la terna contemplada en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, en lugar de expulsar la categor\u00eda en estudio del ordenamiento jur\u00eddico se precisaron algunas de sus funciones constitucionales en el marco de los concursos de m\u00e9ritos para proveer cargos de esta naturaleza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, ri\u00f1e con el principio de la eficacia y la eficiencia de las actuaciones administrativas adelantar concursos y tener en cuenta solo al ganador como llamado a desempe\u00f1ar el cargo, perdi\u00e9ndose la oportunidad de contar con otros participantes id\u00f3neos que en defecto del primero pueden entrar a reemplazarlo de modo inmediato cuando, por diversas razones, este no puede o no quiere acceder al cargo a pesar de sus logros obtenidos. De ah\u00ed que la conformaci\u00f3n de la terna implica velar por una m\u00e1s apropiada gesti\u00f3n de las E.S.E. Sin embargo, debe resaltarse que dicha exigencia no puede constituirse en una negaci\u00f3n del m\u00e9rito y, por ende, en cada caso concreto habr\u00e1 de ponderarse la prescripci\u00f3n de integraci\u00f3n de la terna, frente a otros mandatos de rango constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ahora bien, atendiendo al problema jur\u00eddico planteado y comoquiera que esta Corporaci\u00f3n en la referida sentencia T-748 de 2015115 analiz\u00f3 un debate constitucional semejante al que se debe decidir en esta ocasi\u00f3n, la Sala considera que se trata de un precedente judicial que resulta relevante mencionar. Por ello, se realizar\u00e1 una descripci\u00f3n detallada de las reglas decisionales (subreglas) establecidas en aquella providencia en aras de determinar su aplicabilidad al caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella oportunidad, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n analiz\u00f3 la situaci\u00f3n de dos ciudadanos que invocaban la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos. De acuerdo con los hechos de los casos, los accionantes hicieron parte de un concurso de m\u00e9ritos que se realiz\u00f3 con la finalidad de proveer el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado. En ambos supuestos la convocatoria se adelant\u00f3 satisfactoriamente, no obstante, en sus fases finales fue declarada desierta bajo el argumento de que el n\u00famero de aspirantes que alcanzaron la calificaci\u00f3n aprobatoria exigida para integrar el listado de elegibles resultaba insuficiente para conformar una terna y, por ende que no era posible prever el cargo para el cual se hab\u00eda convocado116.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los actores hab\u00edan superado las exigencias del concurso logrando el puntaje m\u00ednimo exigido, esto es, igual o superior a 70 puntos, y obtenido, adem\u00e1s, la calificaci\u00f3n superior frente a los dem\u00e1s concursantes. En tales circunstancias, planteaban que, por virtud del m\u00e9rito, se impon\u00eda su designaci\u00f3n pues no se requer\u00eda de un n\u00famero de tres concursantes para proceder al nombramiento, ya que bastaba con haber obtenido el primer lugar siguiendo el hilo de la argumentaci\u00f3n plasmada en la sentencia C-181 de 2010117. En ese orden de ideas, evidenciaban el papel meramente accesorio de la integraci\u00f3n de una terna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, las entidades accionadas con apego a las disposiciones legales y reglamentarias consideraban que exist\u00edan importantes razones de orden constitucional que subyac\u00edan al requerimiento de conformar una terna al concluir un proceso de selecci\u00f3n. Entre tales se destacaba el respeto por los principios de eficacia y eficiencia orientados a la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general, implicando calidad, agilidad, econom\u00eda y utilidad de la actuaci\u00f3n Estatal. En ese sentido, precisaban que la consagraci\u00f3n de la figura de la terna no pod\u00eda considerarse, en modo alguno, una mera formalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se observa, cada una de las partes del conflicto alegaba la salvaguarda de un contenido constitucional, el principio del m\u00e9rito, por un lado, y la garant\u00eda que comporta la terna, por el otro. Con ese panorama en sede de revisi\u00f3n, se advirti\u00f3 de manera preliminar que los contenidos en tensi\u00f3n no pod\u00edan armonizarse a trav\u00e9s del sacrificio absoluto de uno de ellos, pues en cada caso concreto el juez de tutela habr\u00eda de resolver teniendo en cuenta el peso de cada uno de estos valores. Minimizar el peso de la terna en la idea de privilegiar el derecho de los concursantes que lograban puntajes altos, era estimar la situaci\u00f3n solo desde un lado y, desconocer el prop\u00f3sito de eficacia y eficiencia que subyace a la exigencia de conformar una terna. No obstante, omitir la idoneidad de quienes hab\u00edan ocupado los mejores lugares dentro de un concurso de m\u00e9ritos supon\u00eda anular la materializaci\u00f3n del principio del m\u00e9rito como criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la medida que lograba ponderar los mandatos en tensi\u00f3n implicaba la realizaci\u00f3n de un nuevo concurso, en el que se garantizara la participaci\u00f3n del o los ganadores del primero, y en el marco del cual se tuvieran en cuenta tanto el puntaje o puntajes iniciales, como los obtenidos en la segunda oportunidad, concedi\u00e9ndoles, de haber lugar a ello, el lugar correspondiente en la lista atendiendo a aquel m\u00e1s favorable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al analizar los casos en estudio se estim\u00f3 que, si bien por orden judicial o por voluntad de la administraci\u00f3n, se hab\u00eda ordenado realizar una nueva convocatoria, en el primero de los asuntos aunque se garantiz\u00f3 la participaci\u00f3n del actor no se le respet\u00f3 el puntaje conquistado en la primer competencia. Por su parte, en el otro expediente, ni siquiera el peticionario fue informado de su derecho a participar en el segundo concurso respet\u00e1ndosele el registro obtenido en la prueba inicial. El deber de la administraci\u00f3n era comunicarle lo del caso al interesado, y esto no aparec\u00eda demostrado dentro de las diligencias obrantes en el proceso. Por ello, se entendi\u00f3 que el principio del m\u00e9rito expresado en los resultados consignados hab\u00eda sido minimizado frente a la exigencia legal de conformar una terna y, este hecho hab\u00eda generado una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos de los tutelantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas conductas re\u00f1\u00edan, entonces, con el principio de igualdad y, en particular, con la regla seg\u00fan la cual quien participa exitosamente en el primer concurso no le est\u00e1 vedado intervenir en el siguiente o siguientes validando sus resultados, pues de no permit\u00edrsele esa posibilidad se le estar\u00eda quebrantando su derecho a un trato igual, en el entendido que quienes en la primer competencia no alcanzaron puntajes aprobatorios pueden participar en las convocatorias futuras y eventualmente mejorar su rendimiento. Resultaba irrazonable privar de la posibilidad de elevar su rendimiento a quienes alcanzaron resultados aprobatorios en un primer concurso y premiar con otra oportunidad a quienes no tuvieron un desempe\u00f1o exitoso en el mismo. De lo que se trataba, era de darles el mismo n\u00famero de oportunidades a todos. Una regla diferente a la inmediatamente sentada, privaba de todo sentido la participaci\u00f3n de quienes hab\u00edan intervenido en el primer concurso. \u00a0<\/p>\n
De manera pues que la Sala concluy\u00f3 que en lo que respecta a la posibilidad que les fue concedida a los actores para participar en el siguiente concurso, pero, sin respetar lo logrado en el primero o sin garantizar su efectiva intervenci\u00f3n, constitu\u00eda un da\u00f1o consumado, pues ya se hab\u00edan celebrado nuevos procesos de selecci\u00f3n, consolid\u00e1ndose derechos para terceros que no pod\u00edan ser desconocidos y que, en consecuencia, tornaban irreversible la situaci\u00f3n. Por ello, se procedi\u00f3 a aplicar en ambos supuestos, la provisi\u00f3n contenida en el art\u00edculo 24 del Decreto 2591 de 1991, en el sentido de prevenir a las autoridades demandadas responsables para que en ning\u00fan caso volvieran a incurrir en la pr\u00e1ctica reprochada y para que aplicar\u00e1n, en lo pertinente, las directrices se\u00f1aladas en la providencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En suma y como consecuencia de lo considerado en este apartado, resulta pertinente hacer dos precisiones. En primer lugar, la exigencia de conformaci\u00f3n de una terna en los procesos de designaci\u00f3n de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado guarda relaci\u00f3n con la necesidad de garantizar la continuidad del servicio y promover la eficiencia y eficacia de la funci\u00f3n p\u00fablica, mediante la creaci\u00f3n de una lista de personas calificadas que puedan desempe\u00f1ar el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la calificaci\u00f3n m\u00e1s alta. Dicha exigencia, no puede ser, sin embargo, una raz\u00f3n para desconocer el m\u00e9rito, pues ning\u00fan sentido tendr\u00eda adelantar una competencia para favorecer a otro que no sea el primero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 en la sentencia T-748 de 2015118, \u201c(\u2026)\u00a0desplazado el m\u00e9rito, es obvio que tambi\u00e9n queda desplazado el concurso p\u00fablico que s\u00f3lo tiene sentido cuando se trata de evaluar el m\u00e9rito y las distintas calidades de los eventuales aspirantes (\u2026)\u201d, pudi\u00e9ndose agregar que en tales circunstancias tambi\u00e9n resulta desplazada la Constituci\u00f3n. Por ello, en cada caso concreto el juez constitucional debe realizar una labor de ponderaci\u00f3n teniendo en cuenta el peso de cada uno de estos valores a partir de las circunstancias f\u00e1cticas que rodean el asunto objeto de estudio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En el presente caso debe negarse la protecci\u00f3n constitucional deprecada por la se\u00f1ora G\u00f3mez Ovalle ya que el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado fue provisto con un tercero distinto a la accionante como consecuencia de una nueva convocatoria en la que le fue garantizada su efectiva participaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. En el asunto en estudio est\u00e1 demostrado que en el concurso de m\u00e9ritos convocado -en vigencia de la Ley 1438 de 2011- para proveer la plaza de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n de Chimichagua, adelantado por la Universidad de Pamplona, la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle obtuvo el primer lugar, con una puntuaci\u00f3n de 77.50. Igualmente est\u00e1 probado que la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado no procedi\u00f3 a su designaci\u00f3n, dado que resultaba imposible conformar la terna, pues, solamente dos aspirantes superaron el puntaje m\u00ednimo requerido para aprobar la convocatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, en este tipo de contextos, los jueces constitucionales deben realizar una labor de ponderaci\u00f3n de suerte que ni el principio constitucional del m\u00e9rito ni la exigencia de conformar una terna, como requisito previo al nombramiento, resulten irrazonablemente sacrificados, al punto de que uno de ellos sea suprimido u omitido en su contenido para la resoluci\u00f3n del caso concreto. Estas consideraciones, en principio, dar\u00edan lugar a conceder la protecci\u00f3n constitucional deprecada habida cuenta que el peso del m\u00e9rito observado en el asunto en particular fue minimizado ante la necesidad de integrar una terna, sin que para ello se efectuaran actuaciones tendientes a armonizar los contenidos en tensi\u00f3n. Esto es, de acuerdo con la sentencia T-748 de 2015, esa ponderaci\u00f3n implicaba la realizaci\u00f3n de una nueva convocatoria en la que se respetar\u00e1 la participaci\u00f3n de quienes alcanzaron puntajes aprobatorios en un primer concurso, es decir, de la accionante en el presente proceso. Si tal participaci\u00f3n no se garantizaba mediante la efectiva vinculaci\u00f3n al nuevo proceso de selecci\u00f3n en el que se tuviera, adem\u00e1s, en cuenta el puntaje inicialmente registrado, de ser este el m\u00e1s favorable, se estaba ante una vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, se advierte que con posterioridad a las decisiones judiciales objeto de estudio, la Alcald\u00eda Municipal de Chimichagua adelant\u00f3 un nuevo proceso de selecci\u00f3n como consecuencia de una orden de tutela donde result\u00f3 ganador el se\u00f1or C\u00e9sar Alberto Suarez Medina, por haber obtenido el mejor puntaje y en el que la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle no particip\u00f3, pese a ser convocada debidamente al mismo en aras de garantizar el debido proceso. En ese orden de ideas, siguiendo las reglas de decisi\u00f3n contenidas en la sentencia T-748 de 2015, no hay lugar a proteger las garant\u00edas alegadas como vulneradas sino a negar el amparo, m\u00e1xime cuando, a la fecha, se advierten circunstancias que consolidan derechos en cabeza de terceros, los cuales no pueden ser desconocidos, sin m\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para llegar a esta conclusi\u00f3n, se tomar\u00e1 como eje de an\u00e1lisis, las siguientes consideraciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. De los documentos aportados al expediente y de la informaci\u00f3n obtenida en sede de revisi\u00f3n, la Sala entiende con claridad que para el a\u00f1o 2016 se hizo necesario proveer el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n de primer nivel de atenci\u00f3n de la poblaci\u00f3n residente en Chimichagua, Cesar, ante el vencimiento del periodo institucional de la funcionaria que ven\u00eda ejerciendo su direcci\u00f3n. Para tal efecto, la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado contrat\u00f3 los servicios de la Universidad de Pamplona a fin de que adelantara el proceso de selecci\u00f3n y escogencia de la terna de los posibles aspirantes a ocupar el empleo, durante el periodo concerniente a los a\u00f1os 2016-2020, agotando con ese prop\u00f3sito todo lo relativo a las publicaciones e invitaciones para participar en el concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con esa finalidad se dio apertura a la Convocatoria 004 del 3 de junio de 2016, en la que particip\u00f3 la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle superando las distintas etapas previstas en el proceso de selecci\u00f3n. En el marco de ese evento fue calificada con un puntaje de 77.50, seguida de los ciudadanos Dalma Ospino P\u00e9rez y C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina, quienes obtuvieron una calificaci\u00f3n de 73.30 y 68.47, respectivamente. El 10 de octubre siguiente, en cumplimiento a sus obligaciones contractuales, la instituci\u00f3n educativa public\u00f3 la lista definitiva de admitidos en la que, como se observa, solo dos aspirantes superaron el guarismo m\u00ednimo exigido para integrar el listado de elegibles, esto es, igual o superior a 70 puntos conforme lo establecido en las directrices de la convocatoria, del Decreto 800 de 2008 y de la Resoluci\u00f3n 165 del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
El 11 de octubre la Universidad de Pamplona comunic\u00f3 a la Junta Directiva dicho listado, integrado \u00fanicamente por dos concursantes pues el tercero de ellos no obtuvo la calificaci\u00f3n final m\u00ednima exigida. Materializado lo anterior y siguiendo lo dispuesto en el art\u00edculo 72 de la Ley 1438 de 2011 y el art\u00edculo 12 del Decreto 2993 de 2011, normas vigentes aplicables para ese momento, el \u00f3rgano directivo deb\u00eda convocar a una sesi\u00f3n a fin de conformar la terna con los concursantes que hab\u00edan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selecci\u00f3n adelantado, siguiendo lo establecido en la sentencia C-181 de 2010119. En atenci\u00f3n a dichos preceptos, el nominador deb\u00eda designar en el cargo de Gerente a quien hubiere alcanzado el m\u00e1s alto puntaje dentro de los 15 d\u00edas calendario siguientes a la finalizaci\u00f3n del tr\u00e1mite de selecci\u00f3n. No obstante, por el n\u00famero de participantes que lograron el puntaje exigido para dar las pruebas por satisfechas, la conclusi\u00f3n fue la no integraci\u00f3n de la terna y la consecuente imposibilidad de designar a la tutelante en el cargo ofertado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la situaci\u00f3n anterior, la accionante consider\u00f3 que su nominaci\u00f3n deb\u00eda realizarse sin importar que no se pudiese conformar la terna. En su entender, sus m\u00e9ritos estaban demostrados con el puntaje obtenido y no cab\u00edan razones que le obligaran a sufrir alg\u00fan tipo de desmedro por la insuficiencia de los restantes concursantes de no lograr la calificaci\u00f3n m\u00ednima aprobatoria. Por su parte, la Alcald\u00eda Municipal y el Hospital accionado consideraban que al margen de la suficiencia e idoneidad demostrada por los concursantes en el certamen convocado para suplir la plaza de Gerente era necesario integrar una terna en atenci\u00f3n al principio de eficiencia, cuyo peso en la funci\u00f3n administrativa estaba reconocido en la satisfacci\u00f3n de un determinado puntaje que se exig\u00eda a quienes hac\u00edan parte en la pugna por el cargo y pretend\u00edan integrar el listado de elegibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dadas las circunstancias advertidas, el 20 de octubre de 2016 la se\u00f1ora G\u00f3mez Ovalle decidi\u00f3 acudir al amparo constitucional, en procura de que le fueran protegidas sus garant\u00edas fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos. En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, mediante fallo del 3 de noviembre de 2016, concedi\u00f3 el amparo, avalando la supremac\u00eda del merito como criterio rector de acceso al ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica. En su criterio, un participante en un concurso de m\u00e9ritos que hab\u00eda obtenido el mejor puntaje aprobatorio deb\u00eda ser designado en el cargo sin que fuera necesario conformar una terna, pues esta \u00faltima, como garant\u00eda de la administraci\u00f3n y en favor de los administrados, carec\u00eda de entidad jur\u00eddica suficiente que se le pudiera oponer. \u00a0<\/p>\n
Paralelo a esta actuaci\u00f3n, los ciudadanos Yiddis Nayara Calle Romero y Leonardo Fabio Beccera Cuello acudieron a la acci\u00f3n de tutela, invocando, la violaci\u00f3n de su derecho fundamental al debido proceso administrativo por cuanto al interior de este concurso de meritos iniciado para dotar la plaza de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n no se realizaron, en su opini\u00f3n, las publicaciones de rigor, conforme se ordena en la ley para estos casos. As\u00ed, no se enteraron del proceso de selecci\u00f3n adelantado impidi\u00e9ndoseles su efectiva participaci\u00f3n. Al fallarse la primera instancia en estos asuntos, la autoridad judicial a trav\u00e9s de decisi\u00f3n del 4 de noviembre de 2016 dispuso dejar sin efectos todo el tr\u00e1mite concursal por existir una presunta irregularidad de los principios de publicidad y transparencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta argumentaci\u00f3n fue empleada por la Sala de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo del Cesar, quien conoci\u00f3 de la tutela que ahora se revisa en segunda instancia, para negar la protecci\u00f3n invocada mediante fallo del 7 de diciembre siguiente. Con posterioridad a esta determinaci\u00f3n, en el curso de las acciones de tutela incoadas por los ciudadanos referidos se declar\u00f3 que el proceso de selecci\u00f3n segu\u00eda vigente y, en consecuencia, se orden\u00f3 seguir adelante con el tr\u00e1mite de elecci\u00f3n seg\u00fan lo consignado en los fallos del 12 y 15 de diciembre proferidos por el ad quem. En raz\u00f3n de ello, la Junta Directiva del Hospital retom\u00f3 las actuaciones administrativas de designaci\u00f3n que hab\u00eda suspendido, por raz\u00f3n de la decisi\u00f3n judicial y procedi\u00f3 a reunirse para tomar las correctivos del caso sin que fuera nombrada en el cargo ofertado la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle por no ser posible integrar una terna de candidatos habilitados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Para la Sala, hasta este punto del proceso, las actuaciones surtidas por la Alcald\u00eda Municipal de Chimichagua y el Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n as\u00ed como las decisiones de los jueces de instancia no se avienen con los mandatos superiores y son inadmisibles en t\u00e9rminos de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. No resulta de recibo a la luz de la jurisprudencia constitucional asumir, sin m\u00e1s, que ante la ausencia de un n\u00famero suficiente de aspirantes con puntaje aprobatorio al interior de un concurso de meritos la respuesta constitucionalmente adecuada resulte ser la no conformaci\u00f3n de la terna requerida para efectuar el nombramiento y, en consecuencia, la no designaci\u00f3n de quien obtuvo el mejor lugar dentro de la convocatoria, representada en su puntaje. Lo anterior deja en una situaci\u00f3n de incertidumbre la efectividad de los derechos de quien con esfuerzo super\u00f3 los lineamientos de un concurso orientado justamente a seleccionar al mejor de los aspirantes. \u00a0<\/p>\n
La labor del juez constitucional en un evento de esta naturaleza, e incluso de las autoridades p\u00fablicas involucradas, consiste en armonizar los intereses en conflicto. Tanto el principio del m\u00e9rito, materializado en el hecho de reconocer que las personas que han superado satisfactoriamente las diferentes etapas convocadas para un concurso y que llenan todos los requerimientos de un cargo cuentan con un revestimiento de especial protecci\u00f3n a la hora de ocupar y ejercer el empleo pretendido, como la garant\u00eda de conformar una terna, que redunda en la necesidad de garantizar la continuidad del servicio y promover la eficacia y eficiencia de la funci\u00f3n p\u00fablica, son valores reconocidos por el orden interno, que tienen restricciones en su aplicaci\u00f3n y ello es constitucionalmente admisible con fundamento en la protecci\u00f3n que debe otorg\u00e1rseles a tales valores. \u00a0<\/p>\n
Lo que no resulta admisible, es sacrificar un mandato sobre el otro, sin siquiera realizar una labor de ponderaci\u00f3n entre los intereses de la administraci\u00f3n y los de la peticionaria que, en este tipo de contextos, consiste justamente en realizar una nueva convocatoria en la que se garantice, a plenitud, la participaci\u00f3n de quienes intervinieron en la primera competencia de selecci\u00f3n logrando calificaciones aprobatorias, teniendo en cuenta, adem\u00e1s, sus puntajes para efecto de aplicar al final el m\u00e1s favorable. Como se dijo en la sentencia T-748 de 2015120, \u201cuna medida que respete el m\u00e9rito demostrado por el concursante o los concursantes que alcanzaron los puntajes aprobatorios en una primera competici\u00f3n y, que a la vez satisfaga la garant\u00eda que comporta la terna; es la respuesta constitucionalmente admisible que logra armonizar los dos intereses en tensi\u00f3n. Suficientemente sabido es que no es la maximizaci\u00f3n, sino la optimizaci\u00f3n de tales contenidos lo que debe prohijar el Juez Constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, cuando se plante\u00f3 el problema jur\u00eddico se pregunt\u00f3 si se\u00a0desconoc\u00edan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos de quien en un concurso de m\u00e9ritos para designar Gerente de una Empresa Social del Estado lograba un puntaje aprobatorio, pero, el proceso no culminaba con la designaci\u00f3n del mejor puesto porque el n\u00famero de personas que alcanzaron aquel puntaje no resultaba suficiente para conformar la terna y, por ende, no se prove\u00eda el cargo para el cual se convoc\u00f3. Para la Sala s\u00ed se presenta una vulneraci\u00f3n de derechos, ya que a la tutelante se le desconoci\u00f3 de plano su idoneidad y aptitud, pues, a pesar del mandato constitucional de respeto al m\u00e9rito y de la necesidad de armonizarlo con otros contenidos superiores en tensi\u00f3n, como la conformaci\u00f3n de una terna, ning\u00fan peso tuvo tal postulado en el caso concreto ya que no se realiz\u00f3 un nuevo proceso de selecci\u00f3n que permitiera asegurar la oportuna y mejor administraci\u00f3n posible del servicio de salud en beneficio de los usuarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas consideraciones llevar\u00edan, en principio, a conceder la protecci\u00f3n inmediata de las garant\u00edas quebrantadas, concretada en la realizaci\u00f3n de una nueva convocatoria en la cual se respete la participaci\u00f3n de la actora y se considere su puntuaci\u00f3n inicial, en caso de que aquella resulte ser la m\u00e1s favorable. No obstante, se advierte que con posterioridad a los fallos de tutela que se revisan surgieron algunas circunstancias particulares que impiden que este sea el remedio constitucional por adoptar. En su momento, se indic\u00f3 que, al d\u00eda de hoy, el se\u00f1or C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina, es decir, quien ocup\u00f3 el tercer lugar en la competencia donde la accionante conquist\u00f3 la mejor calificaci\u00f3n, ostenta la calidad de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n, como consecuencia de un nuevo proceso de selecci\u00f3n que se adelant\u00f3 en cumplimiento a una orden de tutela y en el cual la se\u00f1ora Claudia Patricia opt\u00f3 por no participar. Las razones que llevan a esta conclusi\u00f3n se encuentran soportadas en los siguientes elementos de juicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. De acuerdo con la informaci\u00f3n aportada en sede de revisi\u00f3n, el 16 de diciembre de 2016, es decir con posterioridad al fallo de segunda instancia que neg\u00f3 el amparo invocado por la actora, la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n consider\u00f3 que en tanto no hab\u00eda sido posible integrar la terna por ausencia de un n\u00famero suficiente de aspirantes con calificaci\u00f3n aprobatoria, la soluci\u00f3n adecuada era la realizaci\u00f3n de un nuevo proceso de selecci\u00f3n al margen de la suficiencia e idoneidad demostrada por los concursantes en el certamen previo. As\u00ed, mediante Acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016121 se dio por terminado el concurso adelantado por la Universidad de Pamplona y, posteriormente, en aplicaci\u00f3n de la Ley 1797 de 2016 y su Decreto reglamentario 1427 del mismo a\u00f1o122, se expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 1618 del 23 de diciembre123, por medio de la cual se realiz\u00f3 una nueva convocatoria para la evaluaci\u00f3n de las pruebas comportamentales con el fin de producir el nombramiento de Gerente124. De acuerdo con las probanzas, quien fue designado por haber logrado el puntaje m\u00e1s alto fue el se\u00f1or C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina125.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta \u00faltima fecha, la se\u00f1ora G\u00f3mez Ovalle instaur\u00f3 una nueva solicitud de amparo contra las mismas entidades accionadas en el presente asunto y, adem\u00e1s, contra la Procuradur\u00eda Provincial del Banco, Magdalena y la Personer\u00eda Municipal de Chimichagua. En su opini\u00f3n, la actuaci\u00f3n adelantada constituy\u00f3 una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. El asunto le correspondi\u00f3 por reparto al Juzgado Promiscuo de Familia de Chiriguan\u00e1, que mediante auto del 30 de diciembre de 2016 admiti\u00f3 la tutela presentada suspendiendo de manera provisional todo el tr\u00e1mite de elecci\u00f3n convocado por la Alcald\u00eda Municipal de Chimichagua mediante la Resoluci\u00f3n 1618 del 23 de diciembre de la citada anualidad126.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de fallo del 13 de enero de 2017 se concedi\u00f3 la protecci\u00f3n deprecada, bajo el argumento de que la supremac\u00eda del m\u00e9rito como f\u00f3rmula objetiva para acceder al ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica no pod\u00eda ser limitada por la exigencia legal de conformar una terna pues \u201clas personas que llenan todas las necesidades del cargo pueden ocuparlo y ejercerlo por haber obtenido el derecho [de acceso] al mismo\u201d127. En raz\u00f3n de ello, le orden\u00f3 al ente territorial nombrar a la accionante en el cargo p\u00fablico por haber demostrado mayor idoneidad y dispuso dejar sin efecto el proceso de selecci\u00f3n previsto mediante la Resoluci\u00f3n 1618 del 23 de diciembre de 2016, incluyendo el Decreto 083 del 30 de diciembre de 2016 y el acta de posesi\u00f3n 095 de la misma fecha, mediante los cuales se nombr\u00f3 y posesion\u00f3 como Gerente al se\u00f1or C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina128.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnada la decisi\u00f3n por la Alcald\u00eda Municipal129, conoci\u00f3 de la tutela en segunda instancia la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar que, mediante providencia del 27 de febrero de 2017, confirm\u00f3 el fallo de instancia en cuanto ampar\u00f3 las garant\u00edas constitucionales, pero revoc\u00f3 la orden que dispuso el nombramiento de la actora para, en su lugar, dejar sin efectos la Resoluci\u00f3n 1618 del 23 de diciembre de 2016, as\u00ed como todo el procedimiento que de all\u00ed se deriv\u00f3. En ese sentido, le orden\u00f3 a la administraci\u00f3n municipal la realizaci\u00f3n de un nuevo proceso de selecci\u00f3n bajo los t\u00e9rminos del art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016, de su Decreto reglamentario 1427 de la misma anualidad, de la Resoluci\u00f3n 680 de 2016, proferida por el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, y atendiendo las directrices de la jurisprudencia constitucional plasmadas en la sentencia T-748 de 2015, en un t\u00e9rmino no superior a un (1) mes130.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para arribar a tal conclusi\u00f3n, el Despacho estim\u00f3 que no pod\u00eda ordenarse el nombramiento de la se\u00f1ora G\u00f3mez Ovalle en el cargo de Gerente habida cuenta que el concurso adelantado para tal efecto, y en el que ella particip\u00f3 obteniendo el puntaje mayor, no hab\u00eda arrojado el resultado requerido para la conformaci\u00f3n de una terna al no existir tres participantes que lograran alcanzar el puntaje m\u00ednimo exigido en los t\u00e9rminos de la Ley 1438 de 2011. En esas condiciones, a la autoridad nominadora no le era factible proveer el cargo debiendo en su lugar realizar una nueva convocatoria, la que sin duda se hab\u00eda llevado a cabo design\u00e1ndose para tal fin al se\u00f1or C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina. No obstante, advirti\u00f3 que en el marco de tal nombramiento se irrespetaron las directrices establecidas en la Resoluci\u00f3n 680 de 2016, al no demostrarse que la evaluaci\u00f3n de los aspirantes se hubiere surtido mediante la aplicaci\u00f3n de pruebas escritas, tal como se exig\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco, afirm\u00f3, se atendieron los principios de publicidad y participaci\u00f3n, ya que el proceso adelantado se realiz\u00f3 en \u201cun escaso tiempo\u201d131, lo que obstaculiz\u00f3 el acceso de los interesados en participar en el mismo, incluida, la se\u00f1ora G\u00f3mez Ovalle. Este hecho ocasion\u00f3 que no se incluyera su nombre en la terna para la escogencia del Gerente \u201catendiendo el puntaje que hab\u00eda obtenido en el primer concurso, o el que le fuera m\u00e1s favorable de haber participado en la segunda convocatoria, actuaci\u00f3n que ha debido seguir la Alcald\u00eda Municipal, seg\u00fan lo puntualizado por la Corte Constitucional en la sentencia T-748 de 2015\u201d132. \u00a0<\/p>\n
Luego, aclar\u00f3 que \u201clos resultados de la convocatoria realizada por la Alcald\u00eda de Chimichagua, el 23 de diciembre de 2016, no [gozan] de validez\u201d133 y desconocen los derechos fundamentales de la peticionaria, debi\u00e9ndose en consecuencia realizar una nueva convocatoria para proveer el cargo. En ese escenario deb\u00eda garantizarse \u201cla participaci\u00f3n de la accionante, si as\u00ed ella lo [deseaba], para que en caso positivo [se le diera] la opci\u00f3n de integrar la terna que [habr\u00eda] de conformarse teniendo en cuenta el puntaje m\u00e1s favorable por ella obtenido, esto es, bien \u00a0[fuera] el alcanzado en el concurso que realiz\u00f3 la Universidad de Pamplona o bien el obtenido en el que ahora [deb\u00eda realizarse]\u201d134.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En acatamiento al fallo judicial se profiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n 223 del 15 de marzo de 2017, por medio de la cual se convoc\u00f3 a un nuevo procedimiento de elecci\u00f3n para proveer el cargo p\u00fablico con fundamento en la normativa vigente en la materia y el precedente constitucional consagrado en la sentencia T-748 de 2015135. En raz\u00f3n de las reglas de decisi\u00f3n se\u00f1aladas en tal providencia, al tr\u00e1mite fue debidamente convocada la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle, a fin de \u201cgarantizarle su participaci\u00f3n en el mismo, el debido proceso y el resultado obtenido por ella en la Universidad de Pamplona, y pese a ello no fue de su inter\u00e9s participar\u201d136. El 27 de marzo siguiente culmin\u00f3 la fase de evaluaci\u00f3n de competencias en cumplimiento a lo dispuesto en la Resoluci\u00f3n 680 de 2016 y se publicaron los resultados definitivos de admitidos137.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en ello, el 29 de marzo se integr\u00f3 la terna en orden estricto de m\u00e9rito con los aspirantes que obtuvieron las tres mejores calificaciones, a saber, C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina, con un puntaje final de 89.5, Adriana Carolina Cervantes Ram\u00edrez, con un puntuaci\u00f3n de 85.6 y Stella Milena Cuello Lengua, quien fue valorada con 82.6 puntos138. Dichos concursantes fueron notificados de los resultados finales sin que surgieran reclamaciones administrativas contra su contenido139. Al encontrarse en firme el listado de elegibles y por haber acreditado idoneidad superior para el ejercicio de las funciones p\u00fablicas fue nombrado el se\u00f1or C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina, en calidad de Gerente en propiedad del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n de Chimichagua para el periodo 2016-2020, seg\u00fan se evidencia de la copia del Decreto de designaci\u00f3n 044 del 30 de marzo de 2017140 suscrito por el Alcalde municipal encargado141 y del acta de posesi\u00f3n 105 de la misma fecha142. \u00a0<\/p>\n
5.5. Conforme se desprende de las consideraciones precedentes, la Sala encuentra que en esta oportunidad no es procedente la protecci\u00f3n de las garant\u00edas constitucionales invocadas por la accionante. Como se advirti\u00f3, en su momento, ni por voluntad de la administraci\u00f3n municipal de Chimichagua ni de la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n e incluso ni por orden de los jueces de instancia que conocieron del presente asunto se realiz\u00f3 un ejercicio de ponderaci\u00f3n entre el postulado superior del m\u00e9rito, que comprende reconocer que las personas que re\u00fanen todos los requerimientos de un cargo pueden ocuparlo y ejercerlo por haber demostrado idoneidad suficiente para ello, y la garant\u00eda de integrar una terna, como manifestaci\u00f3n de los principios de eficiencia y eficacia que rigen el actuar de la administraci\u00f3n p\u00fablica persiguiendo una gesti\u00f3n adecuada de la misma. Esta actuaci\u00f3n es reprochable en perspectiva constitucional, pues ambos contenidos tienen un peso relevante en el ordenamiento vigente y ninguno de ellos puede ser maximizado en detrimento del otro, debi\u00e9ndose, en consecuencia, realizar una nueva convocatoria de elecci\u00f3n como medida tendiente a armonizar estos postulados, validando all\u00ed los resultados m\u00e1s favorables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, con posterioridad a la actuaci\u00f3n que se revisa y como consecuencia de una orden judicial se adelant\u00f3 un nuevo proceso de selecci\u00f3n para dotar la plaza de Gerente y uno de los aspirantes al cargo, esto es, el se\u00f1or C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina, satisfizo los requisitos exigidos para ejercerlo, tras demostrar competencias y aptitudes suficientes tendientes a desempe\u00f1ar las funciones del empleo ofertado. Por virtud de esta circunstancia se consolidaron derechos en cabeza de terceros, que no pueden desconocerse en esta instancia, m\u00e1xime, cuando en el marco de este nuevo tr\u00e1mite administrativo, un juez constitucional, aplicando las directrices plasmadas en la sentencia T-748 de 2015, orden\u00f3 que se garantizar\u00e1 la participaci\u00f3n de la peticionaria en esta segunda convocatoria, pero voluntariamente ella decidi\u00f3 no hacer parte de la misma. Obra en el proceso copia del oficio remitido a la accionante el 17 de marzo de 2017 en virtud del cual se le notifica el contenido de la Resoluci\u00f3n 223 del 15 de marzo de esa anualidad, que dispuso la realizaci\u00f3n de una nueva competencia de selecci\u00f3n de personal para la Empresa Social del Estado143.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, en tanto, en dicho escenario, se respet\u00f3 la regla de participaci\u00f3n consignada en el fallo mencionado cuyo desconocimiento da lugar al amparo de derechos fundamentales y comoquiera que no es posible desatender la situaci\u00f3n jur\u00eddica consolidada y actual de una persona que super\u00f3 objetivamente las pruebas del nuevo tr\u00e1mite adelantado, el remedio constitucional adecuado implica negar el amparo. Por ello, se confirmar\u00e1 el fallo de segunda instancia proferido por la Sala de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo del Cesar, el 7 de diciembre de 2016 que neg\u00f3 el amparo solicitado, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Reglas de Decisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. El m\u00e9rito desempe\u00f1a un papel determinante en la materializaci\u00f3n del derecho a acceder a los cargos p\u00fablicos. Las implicaciones de este postulado se han extendido en todo su rigor al caso de los procesos de selecci\u00f3n para proveer las plazas de Gerente de las Empresas Sociales del Estado, mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. No obstante, existen casos en los que quien ocupa el primer lugar no accede de modo autom\u00e1tico al empleo para el cual particip\u00f3. Ello es entendible en la medida en que el m\u00e9rito es un principio expuesto a entrar en tensi\u00f3n con otros valores constitucionales y, por ende, est\u00e1 sujeto a ser ponderado en determinados casos. Tal evento sucede por ejemplo cuando es exigible conformar una terna so pena de no proceder al nombramiento de quien fue calificado con superioridad. Una de las finalidades de la terna es permitirle a la administraci\u00f3n contar con personal id\u00f3neo y calificado disponible para aquellas ocasiones en las cuales quien logra el primer lugar en el concurso no puede aceptarlo o posesionarse. De ah\u00ed que su exigencia est\u00e9 en consonancia con los principios de eficiencia y eficacia, cuyo peso en la funci\u00f3n administrativa est\u00e1 reconocido en el ordenamiento constitucional colombiano. \u00a0<\/p>\n
Comoquiera, entonces, que ambos valores son reconocidos por el orden jur\u00eddico, en cada caso concreto el juez de tutela debe realizar una labor de armonizaci\u00f3n, teniendo en cuenta el peso de cada uno de estos contenidos a partir de las circunstancias f\u00e1cticas que rodean el asunto objeto de estudio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Las entidades implicadas en la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos adelantado para dotar el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos de quien logra un puntaje aprobatorio superior pero no es designado en el empleo por imposibilidad de conformarse una terna, cuando no efect\u00faan una labor de armonizaci\u00f3n entre el principio del m\u00e9rito, materializado en el hecho de reconocer que quien super\u00f3 satisfactoriamente las diferentes etapas convocadas para un concurso cuenta con un revestimiento de especial protecci\u00f3n a la hora de ocupar el empleo, y la garant\u00eda de integrar una terna que redunda en la necesidad de asegurar la continuidad del servicio y promover la eficiencia y eficacia de la funci\u00f3n p\u00fablica. En estos eventos, es deber de las autoridades involucradas efectuar un ejercicio de ponderaci\u00f3n, que consiste en adelantar una nueva convocatoria en la que se respete, a plenitud, la participaci\u00f3n de quienes intervinieron en la primera competencia de selecci\u00f3n logrando puntajes aprobatorios. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, si con posterioridad a la acci\u00f3n de tutela que se revisa, el empleo ofertado ha sido provisto con otra persona distinta a quien acude al amparo, como consecuencia de un nuevo proceso de selecci\u00f3n que se adelant\u00f3 por virtud de una decisi\u00f3n judicial en el que dicho ciudadano obtuvo la mejor calificaci\u00f3n y en el que se respet\u00f3 la regla de participaci\u00f3n de los concursantes de la competencia inicial, se crean derechos para terceros que dan lugar a que se niegue, por lo menos en sede de tutela, la protecci\u00f3n deprecada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.-\u00a0CONFIRMAR el fallo de segunda instancia proferido por la Sala de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo del Cesar, el 7 de diciembre de 2016, que neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos de la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ROC\u00cdO LOAIZA MILIAN \u00a0<\/p>\n
Secretaria General (e) \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTE DE HOSPITAL-Debi\u00f3 declararse improcedente por existir carencia actual de objeto, en la medida en que no existen intereses litigiosos pendientes por resolver (Salvamento de voto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada realiz\u00f3 un tercer proceso de selecci\u00f3n en el que se design\u00f3 como Gerente del Hospital a quien obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, y se garantiz\u00f3 la participaci\u00f3n de la tutelante. Por tanto, este argumento debi\u00f3 hacer parte de los hechos probados de la tutela, para llegar a la conclusi\u00f3n de la carencia actual de objeto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTE DE HOSPITAL-Debi\u00f3 declararse improcedente por no acreditarse el requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
No se demostr\u00f3 porque resulta ineficaz para amparar el derecho de la tutelante, los medios de control que establece la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, m\u00e1xime cuando se puede acudir al decreto de medidas cautelaras dentro de esta clase de procesos. De otra parte, la acci\u00f3n de tutela no se solicit\u00f3 como mecanismo transitorio para evitar la causaci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Sentencia T-610 de 2017. Expediente T-6177660 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Diana Fajardo Rivera \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a la decisi\u00f3n adoptada por la Sala Novena de Revisi\u00f3n el d\u00eda 03 de Octubre de 2017, me permito presentar Salvamento de Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala de Revisi\u00f3n confirm\u00f3 el fallo de segunda instancia proferido por la Sala de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo del Cesar, pero por razones diferentes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El argumento principal que fundamenta la decisi\u00f3n es que con posterioridad a la acci\u00f3n de tutela se design\u00f3 gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n de Chimichagua a quien obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, como resultado de un nuevo proceso de selecci\u00f3n que fue ordenado por una autoridad judicial. As\u00ed mismo, que se garantiz\u00f3 la participaci\u00f3n de quienes hicieron parte del concurso inicial. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Me aparto de la decisi\u00f3n mayoritaria de la Sala, por tanto debi\u00f3 declararse improcedente la acci\u00f3n, por las siguientes dos razones:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 En primer lugar, considero que de acuerdo con la informaci\u00f3n que se recaud\u00f3 durante el tr\u00e1mite de Revisi\u00f3n, existe carencia actual de objeto, en la medida en que no existen intereses litigiosos pendientes por resolver. Es decir, que se presenta una situaci\u00f3n f\u00e1ctica al momento en que se interpuso la acci\u00f3n por parte de la tutelante y otra, completamente diferente, al momento en que se conoci\u00f3 de la tutela en sede de revisi\u00f3n. Como se consign\u00f3 en la parte considerativa de esta sentencia, la entidad accionada realiz\u00f3 un tercer proceso de selecci\u00f3n en el que se design\u00f3 como Gerente del Hospital a quien obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, y se garantiz\u00f3 la participaci\u00f3n de la tutelante. Por tanto, este argumento debi\u00f3 hacer parte de los hechos probados de la tutela, para llegar a la conclusi\u00f3n de la carencia actual de objeto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 En segundo t\u00e9rmino, en el caso objeto de estudio no se acredita el requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela. La raz\u00f3n por la cual se flexibiliza este requisito, se sustenta en el hecho de que existen diferencias sustanciales entre la acci\u00f3n de tutela y el decreto de medidas cautelares en la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo144. Estas diferencias solo son enunciadas de manera general, pero no demostradas en el caso concreto. De un lado, la tutelante present\u00f3 la acci\u00f3n a trav\u00e9s de abogado. De otra parte, la suspensi\u00f3n provisional de los efectos de los actos administrativos no requiere de cauci\u00f3n, de acuerdo con el art\u00edculo 232 del CPACA145. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en la sentencia SU-553 de 2015, se fij\u00f3 como regla jurisprudencial que la procedencia de la acci\u00f3n de tutela frente a actos administrativos en materia de concursos de m\u00e9ritos, era excepcional, y, por tanto, solo era procedente en dos supuestos: (i) cuando el medio de defensa existe, pero en la pr\u00e1ctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental, lo que se traduce en un claro perjuicio para el actor; y (ii) cuando se ejerce la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evita un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, no se demostr\u00f3 porque resulta ineficaz para amparar el derecho de la tutelante, los medios de control que establece la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, m\u00e1xime cuando se puede acudir al decreto de medidas cautelaras dentro de esta clase de procesos. De otra parte, la acci\u00f3n de tutela no se solicit\u00f3 como mecanismo transitorio para evitar la causaci\u00f3n de un perjuicio irremediable. En este orden de ideas, la presente decisi\u00f3n de flexibilizar el requisito de la subsidiariedad para proferir un fallo de fondo, desborda los presupuestos establecidos en esta sentencia de unificaci\u00f3n, como ya se explic\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto, \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folios 24 al 41 y folios 157 al 159 del cuaderno 3. En adelante, siempre que se haga menci\u00f3n a un folio del expediente se entender\u00e1 que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. \u00a0<\/p>\n
2 Folios 205 al 218 y folios 160 al 186 del cuaderno 3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Folio 63 y folio 114.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Luz Maribis Zuluaga Palomino.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Folios 42 y 43.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Maritza P\u00e9rez Ram\u00edrez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Folio 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Folio 2 y folios 53 al 59.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Folio 2 y folios 44 y 45.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Esta informaci\u00f3n se encuentra plasmada en un CD aportado al proceso de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 \u201cPor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
12 Folio 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 La actuaci\u00f3n relativa al concurso de m\u00e9ritos adelantado obra en los folios 121 al 228.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Folios 74 al 89.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Folios 90 al 93.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Folios 104 al 111.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Folios 106 y 108.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Mar\u00eda Victoria Bautista Bochag\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Folios 114 al 120.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Folio 120.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Folios 229 al 235. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 \u201cPor la cual se dictan disposiciones que regulan la operaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
23 \u201cPor medio del cual se reglamenta el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016 y se sustituyen las secciones 5 y 6 del Cap\u00edtulo 8 del T\u00edtulo 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, \u00danico Reglamentario del Sector Salud y Protecci\u00f3n Social\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Folio 231.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Folios 237 y 238.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Folios 237 y 238.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Folio 18 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Folio 20 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Folios 22 al 34 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Lo anterior dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela incoada por el se\u00f1or H\u00e9ctor Julio Mart\u00ednez Fragozo contra la Junta Directiva de la Empresa Social (folio 258 y folio 31 del cuaderno 4). \u00a0<\/p>\n
31 Folio 30 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Folio 34 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Folios 86 al 96 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Folio 105 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Folio 89 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 En los folios 97 al 102 del cuaderno 2 obra copia del contrato interadministrativo 01 celebrado entre el Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n E.S.E. de Chimichagua, Cesar y la Universidad de Pamplona, el 30 de marzo de 2016 cuyo objeto es \u201cprestar el servicio que permita la selecci\u00f3n de la terna para proveer el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n para el periodo institucional 2016 a 2020\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 A dicho proceso fueron, adem\u00e1s, vinculados los ciudadanos Dalma Ospino P\u00e9rez y C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina as\u00ed como la Universidad de Pamplona como terceros interesados en el asunto (folios 31 al 36 del cuaderno 4).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Folio 93 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 Folio 123 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Se advierte que paralelamente a esta actuaci\u00f3n se presentaron dos acciones de tutela por los ciudadanos Yiddis Nayara Calle Romero y Leonardo Fabio Becerra contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n. Al momento de emitirse el fallo de segunda instancia dentro del tr\u00e1mite que se revisa se hab\u00eda proferido decisi\u00f3n de primera instancia en el marco de aquellas solicitudes de amparo orden\u00e1ndose dejar sin efectos todo el proceso concursal. En todo caso, con posterioridad se revoc\u00f3 esta determinaci\u00f3n y se dispuso que el concurso de m\u00e9ritos segu\u00eda vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Folio 124 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Folios 126, 127 y 150 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 Folio 179 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 Folio 270.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Art\u00edculo \u00a0347. \u201cAmenazas. \u00a0Modificado por el art\u00edculo 36 de la Ley 1142 de 2007. El que por cualquier medio apto para difundir el pensamiento atemorice o amenace a una persona, familia, comunidad o instituci\u00f3n, con el prop\u00f3sito de causar alarma, zozobra o terror en la poblaci\u00f3n o en un sector de ella, incurrir\u00e1, por esta sola conducta, en prisi\u00f3n de uno (1) a cuatro (4) a\u00f1os y multa de diez (10) a cien (100) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. Modificado por el art\u00edculo 6 de la Ley 1309 de 2009, modificado por el art\u00edculo 4 de la Ley 1426 de 2010. Si la amenaza o intimidaci\u00f3n recayere sobre un servidor p\u00fablico perteneciente a la Rama Judicial o al Ministerio P\u00fablico o sus familiares, en raz\u00f3n o con ocasi\u00f3n al cargo o funci\u00f3n que desempe\u00f1e, la pena se aumentar\u00e1 en una tercera parte\u201d. \u00a0<\/p>\n
47 \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo Penal\u201d. \u00a0<\/p>\n
48 Folio 273.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 Folios 271 al 273.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Folios 36 al 71 del cuaderno 2. Se advierte que mediante auto del 24 de octubre de 2016, la autoridad judicial decret\u00f3 la suspensi\u00f3n provisional del concurso de m\u00e9ritos y orden\u00f3 la vinculaci\u00f3n de Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle, Dalma Ospino P\u00e9rez y de la Universidad de Pamplona como terceros interesados en el asunto (folios 157 y 158 del cuaderno 4). \u00a0<\/p>\n
51 Folios 128 al 142 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Folio 141 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Folios 141 y 142 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 Folios 151 al 159 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Folio 158 del cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Folios 3 al 7 del cuaderno 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 Folio 31 del cuaderno 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 Folio 117 del cuaderno 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 Folios 121 y 122 del cuaderno 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61 La autoridad judicial de primera instancia concedi\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional invocada y orden\u00f3 el nombramiento inmediato \u00a0de la actora en el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n por haber ocupado el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos. En segunda instancia, si bien se mantuvo el amparo de las garant\u00edas b\u00e1sicas se revoc\u00f3 la orden de designaci\u00f3n y se dispuso la realizaci\u00f3n de una nueva convocatoria de selecci\u00f3n en la que se respetar\u00e1 la participaci\u00f3n de la se\u00f1ora G\u00f3mez Ovalle en los t\u00e9rminos de la sentencia T-748 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62 Folios 17 al 51 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63 Folios 52 al 92 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
64 Folios 93 al 326 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculo 86:\u00a0\u201cToda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
66 \u201cPor el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
67 Folio 22.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
68 \u201cPor el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. \u00a0<\/p>\n
69 Sobre el particular, puede consultarse la sentencia T-185 de 2017. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70 Si bien el t\u00e9rmino para interponer la acci\u00f3n de tutela no puede establecerse de antemano,\u00a0el juez est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de verificar cu\u00e1ndo no se ha interpuesto de manera razonable para evitar que se convierta en un factor de inseguridad que lesione los derechos fundamentales de terceros o que desnaturalice la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
71 Ley 1437 de 2011, Cap\u00edtulo XI, art\u00edculos 229 al 241.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
72 \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73 M.P. Alejandro Linares Cantillo. En aquella ocasi\u00f3n, se estim\u00f3 que, en el caso concreto, la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, aun con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares, no era id\u00f3nea ni eficaz ya que con la decisi\u00f3n de desvincular al actor del Ministerio P\u00fablico se hab\u00eda generado una grave afectaci\u00f3n de su m\u00ednimo vital y una amenaza latente a su salud en raz\u00f3n del tumor neuroendocrino que padec\u00eda y que lo obligaba a permanecer en tratamiento m\u00e9dico constante. De ah\u00ed que la acci\u00f3n de tutela fuera el \u00fanico medio que, adem\u00e1s de otorgar de forma c\u00e9lere la protecci\u00f3n, brindaba una soluci\u00f3n definitiva a la problem\u00e1tica iusfundamental advertida. De otro lado, exist\u00edan decisiones previas de esta Corporaci\u00f3n (sentencia T-822 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez) que en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y al conocer casos similares, hab\u00edan determinado la ineficacia en concreto de las medidas cautelares reconociendo que ni la suspensi\u00f3n provisional que acompa\u00f1a generalmente la nulidad de un acto administrativo se considera apta como herramienta procesal id\u00f3nea para precaver cualquier potencial menoscabo que pueda llegar a producirse, sobre todo porque la discusi\u00f3n legal no puede sobreponerse al goce efectivo de derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74 El esquema de medidas cautelares de la Ley 1437 de 2011 establece una serie de requisitos para decretarlas, dentro de los cuales se encuentran algunos radicalmente opuestos a la marcada informalidad del proceso de tutela. Por ejemplo, el art\u00edculo 231 numeral 1 exige\u00a0\u201c[q]ue la demanda est\u00e9 razonablemente fundada en derecho\u201d; y la misma disposici\u00f3n, en su numeral 2, condiciona la adopci\u00f3n de las medidas a que\u00a0\u201cel demandante haya presentado los documentos informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir\u00a0[\u2026]\u00a0que resultar\u00eda m\u00e1s gravoso para el inter\u00e9s p\u00fablico negar la medida cautelar que concederla\u201d. \u00a0<\/p>\n
75 No se requerir\u00e1 de cauci\u00f3n cuando se trate de la suspensi\u00f3n provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protecci\u00f3n de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad p\u00fablica (art\u00edculo 232 de la Ley 1437 de 2011). \u00a0<\/p>\n
76 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
78 De acuerdo con el numeral 2 del art\u00edculo 323 del C\u00f3digo General del Proceso, ello supone que no se suspende el cumplimiento de la providencia, ni el curso del proceso. \u00a0<\/p>\n
79 Por ejemplo, en la sentencia T-441 de 2017. M.P. Alberto Rojas R\u00edos se dijo lo siguiente: \u201cResulta pertinente resaltar que tanto en la acci\u00f3n de nulidad como en la de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez puede, como se indic\u00f3 en p\u00e1rrafos precedentes, decretar medidas cautelares en aras de garantizar provisionalmente el objeto del proceso. No obstante, ello no hace que en el caso bajo estudio las acciones ante el juez contencioso administrativo sean eficaces para lograr la protecci\u00f3n integral de los derechos del \u00a0accionante\u201d. Lo anterior, a prop\u00f3sito de una acci\u00f3n de tutela en la que se atacaba un acto administrativo que hab\u00eda declarado \u201cno apto\u201d a un ciudadano para ejercer el cargo de dragoneante del INPEC por presentar ciertas condiciones de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
81 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
82 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
83 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
84 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. En esta ocasi\u00f3n, los accionantes aprobaron un concurso de m\u00e9ritos convocado para proveer el cargo de Magistrado de la Sala Civil en los Tribunales Superiores de Antioquia, Bogot\u00e1, Cali, Cartagena y C\u00facuta y por esta raz\u00f3n fueron incluidos en un registro de elegibles, vigente hasta el a\u00f1o 2015. A pesar de lo anterior, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, el 10 de mayo de 2012, nombr\u00f3, en provisionalidad, a los accionantes en calidad de Magistrados del Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil, especializada en restituci\u00f3n de tierras, solicitando a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura convocar a un nuevo concurso de m\u00e9ritos espec\u00edfico para la especialidad referida. La Sala Plena concluy\u00f3 que, con la actuaci\u00f3n desplegada, se vulner\u00f3 el derecho al debido proceso administrativo de los tutelantes porque el ente accionado, en condici\u00f3n de nominador, dej\u00f3 de aplicar, sin raz\u00f3n constitucional que lo justificara, la norma o los actos administrativos (Acuerdo y Circular), por medio de los cuales la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura determin\u00f3 que la provisi\u00f3n de los cargos mencionados deb\u00eda hacerse en propiedad. En esa medida se orden\u00f3 el nombramiento en propiedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. En esta oportunidad, se analiz\u00f3 la situaci\u00f3n de un ciudadano que alegaba la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo pues, pese a haber ocupado el primer lugar en el marco de un concurso realizado para proveer el cargo de Juez Civil Municipal, no fue designado en tal empleo y en su lugar fue posesionada, sin justificaci\u00f3n alguna, otra persona ubicada en el puesto sexto de la lista de elegibles. La Sala Plena concedi\u00f3 el amparo y orden\u00f3 el nombramiento inmediato del actor pues, en su criterio, este fue privado del acceso a un empleo a pesar de que el orden jur\u00eddico le aseguraba que, si cumpl\u00eda ciertas condiciones -ganar el concurso- ser\u00eda escogido para el efecto. Adem\u00e1s, habiendo obrado de buena fe, confiando en la aplicaci\u00f3n de las reglas que el Estado ha debido observar, el aspirante debi\u00f3 soportar una decisi\u00f3n arbitraria que no coincidi\u00f3 con los resultados del proceso de selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
86 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
87 Art\u00edculo 125. \u201cLos empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera. Se except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes. El retiro se har\u00e1: por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo; por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley. En ning\u00fan caso la filiaci\u00f3n pol\u00edtica de los ciudadanos podr\u00e1 determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
88 Estas consideraciones fueron expresamente consagradas en la sentencia SU-086 de 1999. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
89 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. En esta sentencia la Corte declar\u00f3 inexequibles los art\u00edculos 1, 4, 7, 8 y 9 de un proyecto de ley dirigido a reformar varios art\u00edculos de la Ley 909 de 2004 que permit\u00eda la inscripci\u00f3n en carrera de funcionarios que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad, sin necesidad de superar concurso p\u00fablico alguno. En sentir de la Corte, los art\u00edculos objetados por el Presidente otorgaban un trato diferencial favorable e injustificado a los funcionarios que se desempe\u00f1an en cargos de esta naturaleza en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
90 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En esta oportunidad, se declar\u00f3 inexequible, en su totalidad, el Acto Legislativo 01 de 2008, \u201cPor medio del cual se adiciona el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. \u00a0<\/p>\n
91 Estas consideraciones fueron expresamente consagradas en las sentencias SU-086 de 1999. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y C-181 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92 Estas consideraciones fueron expresamente consagradas en las sentencias SU-086 de 1999. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y C-181 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
93 Estas consideraciones fueron expresamente consagradas en las sentencias SU-086 de 1999. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y C-181 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
94 De acuerdo con el art\u00edculo 125 superior, por regla general, los empleos de las entidades y organismos del Estado son de carrera y deben proveerse a trav\u00e9s de concursos. Se except\u00faan los cargos de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de los trabajadores oficiales, y los dem\u00e1s que se\u00f1ale la ley. Las excepciones son de interpretaci\u00f3n restrictiva, deben estar plenamente justificadas en la ley en relaci\u00f3n con la naturaleza de la funci\u00f3n asignada, y no pueden conducir a una inversi\u00f3n de la regla general dise\u00f1ada por el constituyente. \u00a0<\/p>\n
95 \u201cPor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
96 \u201cPor el cual se reglamenta parcialmente el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
97 Art\u00edculo 2 del Decreto 800 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
98 \u201cPor la cual se establecen los est\u00e1ndares m\u00ednimos para el desarrollo de los procesos p\u00fablicos abiertos para la conformaci\u00f3n de las ternas de las cuales se designar\u00e1n los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial\u201d. \u00a0<\/p>\n
99 En la sentencia C-957 de 2007. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o se estudi\u00f3 la constitucionalidad del par\u00e1grafo transitorio que establec\u00eda el \u201csistema de transici\u00f3n\u201d para aquellos gerentes de las E.S.E. que al momento de la entrada en vigencia de la ley se encontraban activos. En esta oportunidad, se declar\u00f3 la exequibilidad del aparte cuestionado con excepci\u00f3n de la expresi\u00f3n \u201cel 31 de diciembre de 2006\u201d, que fue declarada inexequible por ser contraria a la Constituci\u00f3n. La Sala Plena estim\u00f3 que \u201c(iii) no resulta acorde con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, una pretendida pr\u00f3rroga de per\u00edodos vencidos, por lo que la Corte declarar\u00e1 la\u00a0inexequibilidad\u00a0de la expresi\u00f3n \u201cel 31 de diciembre de 2006 o\u201d, contenida en el inciso primero del par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007\u201d. Por su parte, en la sentencia C-777 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto se examin\u00f3 la constitucionalidad del aparte seg\u00fan el cual \u201clos Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as\u00ed lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento, o previo concurso de m\u00e9ritos\u201d. En esta ocasi\u00f3n se resolvi\u00f3 declarar su exequibilidad al considerar que el legislador cuenta con un amplio margen de configuraci\u00f3n normativa que le posibilita establecer la duraci\u00f3n de los per\u00edodos para Gerentes de las E.S.E., as\u00ed como la forma para acceder a dichos cargos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
100 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
101 \u201cPor medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
102 \u201cPor el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformaci\u00f3n y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atenci\u00f3n y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
103 \u201cPor la cual se dictan disposiciones que regulan la operaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
104 Esta disposici\u00f3n de la Ley 1797 de 2016 fue demandada ante la Corte Constitucional y actualmente se encuentra en estudio en el Despacho de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado con el n\u00famero de proceso D-11782 acumulado con el D-11797.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
105 \u201cPor medio del cual se reglamenta el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016 y se sustituyen las secciones 5 y 6 del Cap\u00edtulo 8 del T\u00edtulo 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, \u00danico Reglamentario del Sector Salud y Protecci\u00f3n Social\u201d. \u00a0<\/p>\n
106 Art\u00edculo 2.5.3.8.5.6. transitorio del Decreto 1427 de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
107 \u201cPor la cual se se\u00f1alan las competencias que se deben demostrar para ocupar el empleo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
108 Art\u00edculo 1 de la Resoluci\u00f3n 680 de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
109 Art\u00edculo 3 de la Resoluci\u00f3n 680 de 2016. \u00a0<\/p>\n
110 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las sentencias SU-1114 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-095 de 2002. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis; T-748 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
111 Al respecto, puede consultarse la sentencia C-181 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
112 A prop\u00f3sito de lo dicho, puede verse la sentencia T-748 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
113 Sobre el particular, puede consultarse la sentencia C-181 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
114 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
115 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
116 Se advierte que en aquella providencia la Sala dispuso la acumulaci\u00f3n de tres expedientes de tutela por presentar unidad de materia. En esta ocasi\u00f3n se har\u00e1 referencia solo a dos de ellos por ser los que comportan similitudes f\u00e1cticas con el asunto materia de estudio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
117 Si se recuerda, en aquella ocasi\u00f3n, la Sala Plena declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 28 (parcial) de la Ley 1122 de 2007 bajo el entendido de que \u201cla terna a la que se refiere deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de m\u00e9ritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deber\u00e1 designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero\u201d. \u00a0<\/p>\n
118 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
119 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
121 \u201cPor medio del cual se acuerda la terminaci\u00f3n del proceso concursal adelantado por la Universidad de Pamplona mediante la Convocatoria 004 para la escogencia de Gerente del H.I.C 2016-2020 y se declara la no conformaci\u00f3n de la terna de elegibles de acuerdo a la lista enviada por la Universidad de Pamplona\u201d. La parte resolutiva del citado Acuerdo dice en concreto lo siguiente: \u201cArt\u00edculo Primero: Declarar terminado el concurso p\u00fablico y abierto para escoger Gerente de la E.S.E Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n 2016-2020 adelantado por la Universidad de Pamplona, y aperturado mediante la convocatoria 004 de 2016. Art\u00edculo Segundo: Declarar la no conformaci\u00f3n de la terna de acuerdo al listado enviado por la Universidad de Pamplona de los aspirantes que superaron los setenta puntos en el concurso p\u00fablico y abierto para escoger Gerente mediante la convocatoria 004 del 2016. Art\u00edculo Tercero: En virtud de la no conformaci\u00f3n de la terna, por las razones expuestas en la parte motiva, el nombramiento del Gerente titular de la E.S.E Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n de Chimichagua Cesar periodo 2016-2020 deber\u00e1 efectuarse de acuerdo a lo normado en el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 del 13 de julio de 2016\u201d (folios 177 al 186 del cuaderno de Revisi\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
122 Si se recuerda, dichas normativas previeron que el nombramiento de Gerente de las Empresas Sociales del Estado se realizar\u00eda directamente por los jefes de las entidades territoriales cuando no hubiere sido posible la conformaci\u00f3n de una terna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
123 \u201cPor medio de la cual se hace una convocatoria y se reglamenta la evaluaci\u00f3n de pruebas de actitudes comportamentales para el nombramiento del Gerente de la ESE Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n\u201d (folios 187 al 190 del cuaderno de Revisi\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
124 Con esa finalidad, se celebr\u00f3 el contrato de prestaci\u00f3n de servicios No. 160 del 23 de diciembre de 2016 entre el ente territorial y un contratista privado (B\u00e1rbara Alejandra Pardo Monta\u00f1o) tendiente a evaluar las competencias de los interesados a ocupar el empleo p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
125 Esta informaci\u00f3n fue advertida por los jueces de primera y segunda instancia dentro del tr\u00e1mite de la nueva acci\u00f3n de tutela promovida por la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle e incluso por el se\u00f1or C\u00e9sar Alberto Su\u00e1rez Medina quien, a la fecha, funge como Gerente en propiedad del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
126 Folios 17, 18, 241 y 242 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
127 Folio 24 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
128 Folios 19 al 25 del cuaderno de Revisi\u00f3n. Comoquiera que el fallo judicial no fue acatado, el 23 de enero de 2017 la parte accionante present\u00f3 incidente de desacato el cual fue resuelto favorablemente mediante providencia del 6 de febrero siguiente ordenando el cumplimiento de lo se\u00f1alado en la decisi\u00f3n e imponi\u00e9ndole a la Alcaldesa Municipal 10 d\u00edas de arresto y multa de 3 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. Producto de lo anterior, la administraci\u00f3n local expidi\u00f3 el Decreto 020 del 13 de febrero de 2017 por medio del cual design\u00f3 a la se\u00f1ora G\u00f3mez Ovalle en el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n (folios 98 y 256 al 261 del cuaderno de Revisi\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
129 Contra esta determinaci\u00f3n, la Alcald\u00eda Municipal de Chimichagua present\u00f3 impugnaci\u00f3n advirtiendo que el juez que tramit\u00f3 la primera instancia \u201cen manifiesto desacato al nuevo marco normativo vigente que regula los nombramientos de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, [orden\u00f3] sin justificaci\u00f3n alguna inaplicar una Ley de la Rep\u00fablica que se encuentra vigente, Ley 1797 de 2016 y su Decreto Reglamentario 1427 de 2016, y en consecuencia de ello, sin que hubiese conformado la terna que la nueva ley ordena conformar, [orden\u00f3] que se [designar\u00e1] a la se\u00f1ora Claudia Patricia G\u00f3mez Ovalle, en el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n del municipio de Chimichagua, C\u00e9sar, bajo el argumento que la accionante ocup\u00f3 el primer lugar entre dos (2) admitidos dentro del proceso concursal adelantado por la Universidad de Pamplona\u201d (folio 28 del cuaderno de Revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
130 Vale advertir que frente a esta decisi\u00f3n de segunda instancia, la parte accionante present\u00f3 solicitud de aclaraci\u00f3n la cual fue negada mediante decisi\u00f3n del 6 de marzo de 2017. Igualmente contra tal determinaci\u00f3n e inclusive la de primera instancia se present\u00f3 acci\u00f3n de tutela por considerar que las autoridades judiciales hab\u00edan incurrido en desconocimiento del precedente constitucional. La Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia conoci\u00f3 del asunto en primera instancia y a trav\u00e9s de fallo del 5 de abril de 2017 declar\u00f3 improcedente el amparo por tratarse de una tutela presentada contra decisiones de igual naturaleza. Ello fue confirmado por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 8 de junio de 2017 (folios 32 al 48 y folios 296 al 310 del cuaderno de Revisi\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
131 Folio 46 del cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
132 Folios 46 y 47 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
133 Folio 46 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
134 Folio 294 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
135 \u201cPor medio de la cual se hace una convocatoria, se reglamenta y se determina el cronograma de evaluaci\u00f3n de competencias para el empleo del Gerente de la ESE Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n de Chimichagua Cesar, de acuerdo a lo contenido en la Ley 1797 de 2016, Decreto 1427 de 2016 y Resoluci\u00f3n 680 de 2016 (DAFP)\u201d (folios 58 y 59 del cuaderno de Revisi\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
136 Folios 50 y 56 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
137 Folios 72 y 73 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
138 Los referidos ciudadanos fueron precedidos por los se\u00f1ores V\u00edctor Mendoza A., Jadner Barros Pe\u00f1as y la se\u00f1ora Leyla Esther Estrada Palomino quienes obtuvieron una calificaci\u00f3n de 78.7, 74.1 y 70.4, respectivamente (folios 48 al 50 del cuaderno de Revisi\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
139 Folio 50 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
140 \u201cPor medio del cual se hace el nombramiento del Gerente en propiedad de la Empresa Social del Estado E.S.E. Hospital Inmaculada Concepci\u00f3n de Chimichagua, Cesar periodo 2016-2020\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
141 Doctor Rufino Rafael Machado Cruz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
142 Folios 48 al 51 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
143 Folio 56 del cuaderno de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
144 Con apoyo en la sentencia T-376 de 2016, se\u00f1ala como diferencias del decreto de medidas cautelares en la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa y en materia de tutela, las siguientes: (i) necesidad de acudir por medio de abogado, pues el procedimiento est\u00e1 regido por la formalidad, (ii) por regla general para el decreto de la medida cautelar se debe prestar cauci\u00f3n, (iii) la medida cautelar, por su naturaleza, es de car\u00e1cter transitorio. \u00a0<\/p>\n
145 Ley 1437 de 2011. Art\u00edculo 232. \u201c(\u2026) No se requerir\u00e1 de cauci\u00f3n cuando se trate de la suspensi\u00f3n provisional de los efectos de los actos administrativos\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-610\/17 \u00a0 ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, \u00e9ste no resulta id\u00f3neo para evitar un perjuicio irremediable \u00a0 PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica\u00a0 \u00a0 CONCURSO DE MERITOS-Criterio para acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica y […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25667","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25667","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25667"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25667\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25667"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25667"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25667"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}