\u00a0 \u00a0 Sentencia T-667\/17 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, \u00e9ste es eficaz e id\u00f3neo \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-\u00danico mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos ind\u00edgenas sean consultados \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela es el mecanismo judicial adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades \u00e9tnicas diferenciadas. De ah\u00ed que los medios ordinarios de control carecen de la idoneidad para resolver la situaci\u00f3n inconstitucional que produce la omisi\u00f3n del tr\u00e1mite de concertaci\u00f3n de una decisi\u00f3n o el incumplimiento a lo acordado.\u00a0Lo anterior, por cuanto esas herramientas procesales no ofrecen una soluci\u00f3n clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneraci\u00f3n de derechos de las comunidades que tienen una especial protecci\u00f3n constitucional y alta vulnerabilidad. \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Contenido y alcance \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protecci\u00f3n constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Reglas jurisprudenciales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA DE POLITICAS PUBLICAS EN MATERIA DE ALIMENTACION Y EDUCACION DE MENORES DE EDAD-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
Existe un deber de consulta de todas aquellas medidas que afecten derechos de comunidades \u00e9tnicas, incluso, trat\u00e1ndose de programas dirigidos a ni\u00f1os ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
ESTRATEGIA DE ATENCION INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA DE CERO A SIEMPRE-Marco legal y reglamentario \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS Y AFRODESCENDIENTES EN RELACION CON EL PROGRAMA DE LA PRIMERA INFANCIA QUE ADELANTA EL ICBF-Orden al Ministerio del interior iniciar proceso de consulta previa para establecer el enfoque \u00e9tnicamente diferenciado que deber\u00e1 garantizar el Programa de Primera Infancia \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente No.: T- 6.251.830 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Leonard Vallesilla Molina, representante legal del CONSEJO COMUNITARIO DE LA COMUNIDAD NEGRA Y AFRODESCENDIENTE DEL MUNICIPIO DE BAR\u00da, contra EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -NACIONAL Y REGIONAL BOL\u00cdVAR- \u00a0<\/p>\n
Magistrado Sustanciador:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas R\u00edos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido el 19 de enero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que revoc\u00f3 la sentencia pronunciada el 15 de noviembre de 2016 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de Conocimiento, providencias judiciales que resolvieron la acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or Leonard Vallesilla Molina, representante legal del Consejo de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de Bar\u00fa, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Nacional y Regional Bol\u00edvar-, por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la consulta previa, al principio de autonom\u00eda, a la identidad cultural, a la participaci\u00f3n real y efectiva, as\u00ed como a una educaci\u00f3n inicial con enfoque \u00e9tnico diferencial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue seleccionado para revisi\u00f3n mediante Auto del veinticuatro (24) de junio de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Siete, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. HECHOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adujo el actor que el personal docente, los auxiliares, las enfermeras, nutricionistas, entre otros, contratados por el ICBF, no pertenecen a sus comunidades sino que provienen de otros lugares del pa\u00eds; tampoco conocen su territorio, ni implementan un enfoque diferencial en la educaci\u00f3n de los ni\u00f1os afro. En su criterio, este hecho afecta la cultura, tradiciones, idiosincrasia, lengua, valores, nutrici\u00f3n tradicional de la comunidad negra de Bar\u00fa, as\u00ed como el principio de autonom\u00eda y autogobierno, m\u00e1xime cuando estos proyectos tienen como destinatarios ni\u00f1os de cero a cinco a\u00f1os, y \u00a0\u201cesa edad es la que m\u00e1s se debe afianzar y salvaguardar enfoque \u00e9tnico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En concordancia con lo anterior, el 2 de agosto de 2016, el actor present\u00f3 petici\u00f3n ante la Directora Regional del ICBF Bol\u00edvar, en el cual solicit\u00f3 una concertaci\u00f3n con el prop\u00f3sito de que se implementara un enfoque \u00e9tnico diferencial para la atenci\u00f3n de los ni\u00f1os de la comunidad Bar\u00fa, tal y como consta en la Resoluci\u00f3n No. 2000 del 3 de abril de 2014, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. De la misma manera, requiri\u00f3 que se les permitiera escoger los operadores de los programas de primera infancia, con fundamento en el principio de autonom\u00eda y autogobierno.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Leonard Vallesilla Molina asever\u00f3 que hasta la fecha de la presentaci\u00f3n de la tutela, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no ha cumplido con las \u00f3rdenes que la misma entidad imparti\u00f3 en el manual de contrataci\u00f3n para la prestaci\u00f3n del servicio que implica la realizaci\u00f3n de una consulta previa con las minor\u00edas \u00e9tnicas del nivel departamental2.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. PRETENSIONES \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en los hechos relatados anteriormente el accionante solicita lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. \u201cSe amparen los derechos fundamentales a la consulta previa, a la autonom\u00eda, a la participaci\u00f3n y libre desarrollo, a la identidad cultural y a una educaci\u00f3n pertinente.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Que se realice la consulta previa con el consejo comunitario para que se escoja el operador con experiencia en la aplicaci\u00f3n del enfoque \u00e9tnico diferencial en los programas de primera infancia del ICBF en sus territorios. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Se ordene como medida cautelar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y Regional de Bol\u00edvar a abstenerse de celebrar cualquier contrataci\u00f3n en este municipio hasta que no concerte con los consejos comunitarios la escogencia del operador. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Que se eleve consulta de manera preferente al Ministerio del Interior sobre el presente proceso y a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n delegada para asuntos \u00e9tnicos y para la primera infancia y a la Defensor\u00eda del Pueblo delegada para asuntos \u00e9tnicos y al Ministerio de Cultura\u201d.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS \u00a0<\/p>\n
Entidades accionadas: \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, en auto de admisi\u00f3n del 31 de octubre de 2016, notific\u00f3 a todas las entidades demandadas y orden\u00f3 que se pronunciaran sobre los hechos contenidos en el escrito de tutela: \u00a0<\/p>\n
3.1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bol\u00edvar4-, a trav\u00e9s de apoderada judicial, indic\u00f3 que el 10 de septiembre del a\u00f1o 2016, se realiz\u00f3 una reuni\u00f3n de concertaci\u00f3n con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de Bar\u00fa. En dicha consulta \u201cse evidenci\u00f3 que al Consejo comunitario de Bar\u00fa, le interesaba principalmente concertar qu\u00e9 operador administrar\u00eda el programa de primera infancia en dicho corregimiento, ante lo cual propusieron que todos los cupos fuesen asignados a la FUNDACI\u00d3N ATAOLE, recomendaci\u00f3n que fue estudiada y adoptada en sesi\u00f3n del Comit\u00e9 de Contrataci\u00f3n de la Regional Bol\u00edvar\u2026\u201d5. Acto seguido, relat\u00f3 que el ICBF -Regional Bol\u00edvar- contrat\u00f3 a dicha fundaci\u00f3n, siendo beneficiados 13 hogares comunitarios de bienestar (12 tradicionales y uno FAMI).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, consider\u00f3 que el accionante no cuenta con legitimaci\u00f3n en la causa por activa por cuanto act\u00faa en calidad de Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento de Bol\u00edvar, sin allegar documento que lo acredite. Tambi\u00e9n asever\u00f3 que el actor cuenta con otros mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos, por ejemplo, puede controvertir y suspender actos contractuales ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Nacional6- por medio de su apoderada judicial, se\u00f1al\u00f3 que existe un precedente constitucional aplicable al caso concreto, fundado en las Sentencias T-466 de 2016, T-475 de 2016 y T-201 de 2017, seg\u00fan el cual se ha reiterado la potestad del ICBF para contratar con los prestadores de servicios m\u00e1s capacitados que permitan maximizar los recursos econ\u00f3micos disponibles para la atenci\u00f3n requerida. Adem\u00e1s, asegur\u00f3 que la consulta previa no puede ser usada como un mecanismo para \u201cburlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la contrataci\u00f3n7\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u201cel Estado facult\u00f3 a sus autoridades a adoptar las medidas razonables y proporcionales, que permitan maximizar la eficacia y garanticen la protecci\u00f3n de los derechos tanto de los menores de edad pertenecientes a las comunidades accionantes, as\u00ed como de los ni\u00f1os que no se reconocen como miembros de las mismas\u201d8. Por consiguiente, \u201ccorresponde a esta entidad, por mandato legal y reglamentario9, la escogencia del operador que ejecutar\u00e1 los programas que implementa el instituto siendo imposible que se deje esta facultad a las comunidades \u00e9tnicas, entre otros aspectos, por el hecho de que estos programas no s\u00f3lo van dirigidos a las comunidades negras y afrodescendientes, sino en general a toda la poblaci\u00f3n de primera infancia del territorio10\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Arguy\u00f3 que el derecho fundamental a la consulta previa no es absoluto y puede ser sujeto de ciertas limitaciones, por ejemplo, respecto de los servicios prestados a los ni\u00f1os y ni\u00f1as de la primera infancia, los cuales \u201cno son objeto de consulta previa cuando en ellos confluyan comunidades \u00e9tnicas, no obstante, se recomienda socializar con la poblaci\u00f3n referida a trav\u00e9s de los espacios se\u00f1alados un documento o lineamiento t\u00e9cnico espec\u00edficamente para consolidar lo concerniente a la poblaci\u00f3n \u00e9tnica\u201d11. \u00a0<\/p>\n
Entidades vinculadas: \u00a0<\/p>\n
Mediante el mismo Auto de admisi\u00f3n ya citado, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, decidi\u00f3 oficiosamente vincular al Ministerio del Interior, a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n -Delegada para Asuntos \u00c9tnicos, y Delegada para la Defensa de la Primera Infancia-, a la Defensor\u00eda del Pueblo -Delegada para Asuntos \u00c9tnicos- y al Ministerio de Cultura, quienes se pronunciaron en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. El coordinador del Grupo de Asuntos \u00c9tnicos de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n12 aleg\u00f3 que \u201clos accionantes no aportan ni se\u00f1alan en su escrito de tutela, que presentaron solicitud alguna en procura que esta entidad interviniera ante el Ministerio del Interior Divisi\u00f3n de Consulta Previa, o ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en defensa de sus derechos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, consider\u00f3 que la comunidad demandante es sujeto de consulta previa, de acuerdo a lo normado en el Convenio 169 de la OIT. Este instrumento resulta obligatorio respecto de obras, programas o decisiones que los afecten, tales como la pol\u00edtica de primera infancia del ICBF que \u201cincluye[n] la atenci\u00f3n de ni\u00f1os y ni\u00f1as pertenecientes a las comunidades afrocolombianas accionantes, el mismo debe adoptarse con enfoque diferencial que solo se logra a trav\u00e9s de la concertaci\u00f3n y consulta con las comunidades a las cuales va dirigido a fin de mitigar los posibles impactos culturales que el programa en cuesti\u00f3n genere\u201d13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asegur\u00f3 que la accionada no acredit\u00f3 que efectivamente se surti\u00f3 el proceso de consulta previa; en consecuencia, es \u201c\u2026necesario garantizar este derecho fundamental a la comunidad accionante, con lo cual se hace efectivo el derecho de autonom\u00eda, a la participaci\u00f3n y a la educaci\u00f3n inicial con enfoque diferencial14\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Ministerio del Interior, la Procuradur\u00eda Delegada para la Defensa de la Primera Infancia y la Defensor\u00eda del Pueblo Delegada para Asuntos \u00c9tnicos, guardaron silencio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de Primera Instancia \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante prove\u00eddo del 15 de noviembre de 201616, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de Conocimiento, concedi\u00f3 el amparo del derecho fundamental a la consulta previa al encontrar que en el caso concreto se configur\u00f3 un perjuicio irremediable. Para arribar a esa conclusi\u00f3n argument\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn lo que ata\u00f1e a que no se encuentra vulnerado ning\u00fan derecho fundamental por parte del ICBF por no vislumbrarse perjuicio irremediable, este Despacho tiene que decir que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u2026los directamente afectados son los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes de la comunidad Bar\u00fa, por cuanto se le est\u00e1 vulnerando su derecho a sus costumbres, a su cultura afro, \u2026[aparte] El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bol\u00edvar manifiesta que el d\u00eda 10 de septiembre del 2016 se le consult\u00f3 al Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de Bar\u00fa, las actividades y caracterizaci\u00f3n de la operatividad del programa de enfoque diferencial ante lo cual propusieron que todos los cupos fueran asignados a la Fundaci\u00f3n Ataole con la cual se procedi\u00f3 a contrata, pero no aporta tal documento que acredite lo manifestado en su informe\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la aseveraci\u00f3n de la accionada en relaci\u00f3n a la falta de legitimaci\u00f3n por activa, consider\u00f3 que no le asiste raz\u00f3n, por cuanto en el expediente obra una resoluci\u00f3n que acredita la legitimaci\u00f3n del se\u00f1or Leonardo Vallesilla Molina, en virtud de la cual, la Secretar\u00eda del Interior y Convivencia Ciudadana de la Alcald\u00eda Mayor de Cartagena, lo reconoce como representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra Bar\u00fa17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, ordena al ICBF a que dentro de los treinta (30) contados a partir de la notificaci\u00f3n de la providencia, impulsen las gestiones necesarias e id\u00f3neas \u201c\u2026para realizar la consulta previa y concertaci\u00f3n con la comunidad Bar\u00fa, para que se escoja un operador con experiencia en la aplicaci\u00f3n del enfoque diferencial en los programas de primera infancia en dicho territorio\u2026\u201d18. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de Segunda Instancia \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En sentencia del 19 de enero de 2017, la Sala Penal del Tribunal de Cartagena revoc\u00f3 el fallo impugnado y, en su lugar, neg\u00f3 el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, principalmente por cuanto la entidad accionada aport\u00f3 el acta de concertaci\u00f3n realizada con el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Bar\u00fa19. En criterio del ad quem, con este documento se demostr\u00f3 que el 10 de septiembre de 2016 fue realizada \u201cla consulta previa\u201d objeto de discusi\u00f3n en tanto fue protocolizado y suscrito por las partes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal concluy\u00f3 que \u201cen el presente asunto no se vislumbra la transgresi\u00f3n por parte del ente demandado, del derecho fundamental cuya efectividad se demanda a trav\u00e9s del presente accionamiento\u201d, en raz\u00f3n a que se realiz\u00f3 una reuni\u00f3n con las comunidades demandantes y all\u00ed se discuti\u00f3 la atenci\u00f3n de primera infancia. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, cabe anotar que el d\u00eda 15 de noviembre de 2016, el ICBF cit\u00f3 al representante de la Comunidad Negra de Bar\u00fa para iniciar el proceso de consulta previa; por lo anterior, para el juez de segunda instancia se hab\u00edan tomado las medidas necesarias para la protecci\u00f3n del derecho fundamental invocado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS DECRETADAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 18 de septiembre de 2017, el Despacho Sustanciador decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas con miras a puntualizar algunos asuntos relevantes para el caso que suscitaron duda. En primer lugar, no era posible determinar el estado actual del proceso de consulta previa, si en realidad hab\u00eda sido realizado o no con la comunidad accionante, como quiera que el acta de concertaci\u00f3n aportada fue considerada por el juez de segunda instancia como instrumento v\u00e1lido para dar por satisfecho el derecho fundamental alegado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el Despacho requer\u00eda informaci\u00f3n de las razones por las cuales en otros procesos de igual naturaleza, adelantados por la accionada, s\u00ed hab\u00eda operado la consulta previa y en este caso no. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, para garantizar el derecho de defensa y contradicci\u00f3n fue vinculada la contratista -Corporaci\u00f3n Sociocultural de Afrodescendientes Ataole-, como un tercero con eventual inter\u00e9s en la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, se orden\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero. DECRETAR como pruebas que: (i) el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y Regional Bol\u00edvar alleguen informe en el cual precisen el estado actual del proceso de \u201cconcertaci\u00f3n\u201d o \u201cpre-acuerdo\u201d con la Comunidad Negra del Municipio de Bar\u00fa; (ii) el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y Regional Bol\u00edvar expliquen por qu\u00e9 se han realizado procesos de consulta previa con comunidades negras del departamento de la Guajira y, por el contrario, con la comunidad de Bar\u00fa \u2013accionante-, \u00fanicamente se llev\u00f3 a cabo una reuni\u00f3n de \u201cconcertaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- VINCULAR a la Corporaci\u00f3n Sociocultural de Afrodescendientes Ataole, como un tercero con eventual inter\u00e9s en la decisi\u00f3n, para que se pronuncie en relaci\u00f3n a las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela de la referencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013 Nacional \u2013 a trav\u00e9s del jefe de su Oficina Jur\u00eddica, contest\u00f3 lo solicitado en el Auto del 18 de septiembre de 2017, en los siguientes t\u00e9rminos. En primer lugar, precis\u00f3 el estado actual del proceso de \u201cconcertaci\u00f3n\u201d o \u201cpre-acuerdo\u201d con la comunidad accionada. De lo anterior inform\u00f3 que el 10 de septiembre de 2016, se llev\u00f3 a cabo reuni\u00f3n de concertaci\u00f3n con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del municipio de Bar\u00fa, \u201cse socializaron los programas a desarrollar y se propici\u00f3 un di\u00e1logo con la comunidad, en el que se defini\u00f3 cuales era las mejores alternativas, entendidas como respetuosas de su cultura\u201d20. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Adujo que, una vez finalizada la convocatoria p\u00fablica, la comunidad actora propuso como operador de los programas de atenci\u00f3n a la Fundaci\u00f3n ATAOLE, acept\u00e1ndose por el Comit\u00e9 de Contrataci\u00f3n de la Regional Bol\u00edvar dicha petici\u00f3n en tanto cumple con los lineamientos t\u00e9cnicos establecidos por el ICBF. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, manifest\u00f3 que la Regional Bol\u00edvar ha realizado un seguimiento a la ejecuci\u00f3n del contrato y ha facilitado el contacto constante con la comunidad para darle un efectivo cumplimento a los compromisos y desarrollo del programa por parte del operador. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, se refiri\u00f3 al interrogante consultado por la Corte referente a por qu\u00e9 se han realizado procesos de consulta previa sobre el mismo asunto con comunidades negras del Departamento de La Guajira, mientras que, con la comunidad de Bar\u00fa, \u00fanicamente se llev\u00f3 a cabo reuni\u00f3n de \u201cconcertaci\u00f3n\u201d. Indic\u00f3 que esto se debe a que los procesos de consulta previa adelantados tienen de por medio \u00f3rdenes proferidas por los diferentes despachos judiciales del pa\u00eds que han resuelto iniciar cuatro procesos de consulta previa con las comunidades negras del Departamento de La Guajira. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, siguiendo el reciente precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional, en sentencias T-466 de 2016, T-475 de 2016 y T-201 de 2017, el ICBF debe implementar mecanismos de concertaci\u00f3n que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026permita asegurar un di\u00e1logo que respete el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades, lo que no implica que se debe contratar los operadores que estas postulen, pero s\u00ed que las personas destinadas a prestar el servicio conozcan las tradiciones y costumbres y que se encuentren capacitados para atender a los ni\u00f1os con respeto y fomento a su cosmovisi\u00f3n y tradiciones particulares para que de esta forma lograr que dichos programas reflejen el enfoque diferencial\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, agreg\u00f3 que el mecanismo de concertaci\u00f3n no podr\u00e1 ser indefinido puesto que el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades es flexibilizado cuando se encuentra en colisi\u00f3n con los derechos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as. De acuerdo con la sentencia T-475 de 2016, si en un t\u00e9rmino prudencial no se logra llegar a una concertaci\u00f3n, entonces las autoridades podr\u00e1n realizar la contrataci\u00f3n siempre que tengan en cuenta el enfoque diferencial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del tr\u00e1mite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRESENTACI\u00d3N DEL CASO Y PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante, quien representa legalmente al Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Bar\u00fa, formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del ICBF porque al no participarles del Programa de Primera Infancia \u201cDe Cero a siempre\u201d, ejecutado en su territorio, con medidas de educaci\u00f3n, salud y nutrici\u00f3n para los menores de edad, presuntamente se desconoci\u00f3 el derecho fundamental a la consulta previa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Programa de Infancia controvertido por el representante legal de la comunidad accionante, hace parte de la\u00a0\u201cEstrategia de Atenci\u00f3n Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre\u201d,\u00a0establecida por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la Ley 1804 de 201621.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concreto, en el escrito de tutela alega que la vinculaci\u00f3n de personal docente, nutricionistas, enfermeras, entre otros, sin perjuicio de las otras medidas que contiene el programa, sin una previa consulta, afecta los derechos de su comunidad (principios de autonom\u00eda y autogobierno, costumbres, tradiciones, idiosincrasia), particularmente trat\u00e1ndose de ni\u00f1os. Tambi\u00e9n asevera que por los principios de autonom\u00eda y autogobierno las comunidades \u00e9tnicas pueden asignar la selecci\u00f3n del operador del programa. \u00a0<\/p>\n
El ICBF -Regional Bol\u00edvar- contest\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, se\u00f1alando que: (i) no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el mecanismo id\u00f3neo para resolver esta controversia es la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el recurso judicial para controvertir los actos precontractuales relativos a la escogencia del operador que prestar\u00e1 el servicio ofrecido por el ICBF; adem\u00e1s, afirm\u00f3 que (ii) no se constata la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte derecho alguno de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el ICBF de orden nacional, en su respuesta hace alusi\u00f3n a: (i) el precedente constitucional en el que se permite la flexibilizaci\u00f3n del derecho fundamental de la consulta previa cuando, por la gravedad, urgencia y extrema necesidad de la situaci\u00f3n, entra en conflicto con los derechos e intereses de los ni\u00f1os y ni\u00f1as de la comunidad, en consecuencia, (ii) dicha situaci\u00f3n hace factible que la instituci\u00f3n pueda contratar programas y servicios que se necesiten teniendo en cuenta el enfoque diferencial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez constitucional de primera instancia ampar\u00f3 el derecho deprecado a la consulta previa por considerar que, \u201c\u2026se le est\u00e1 vulnerando su derecho a sus costumbres, a su cultura afro22\u201d, lo que genera la existencia de un perjuicio irremediable por tratarse de programas cuyos beneficiarios son ni\u00f1os y ni\u00f1as de la Comunidad Negra de Bar\u00fa. Adem\u00e1s, a pesar de que el instituto demandado arguy\u00f3 haber realizado una \u201cconcertaci\u00f3n\u201d con los accionantes, este, no aport\u00f3 un documento que acreditara la realizaci\u00f3n de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior de Cartagena, en segunda instancia, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo en raz\u00f3n a que el ICBF aport\u00f3 acta de concertaci\u00f3n realizada con la comunidad accionante. En criterio del ad quem se configura un hecho superado puesto que con este documento se demostr\u00f3 la realizaci\u00f3n de la consulta previa objeto de discusi\u00f3n, en tanto fue protocolizado y suscrito por el actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los hechos expuestos, la Sala Octava de Revisi\u00f3n analizar\u00e1 como problema jur\u00eddico si el ICBF vulner\u00f3 el derecho fundamental a la consulta previa, alegado por la Comunidad Negra de Bar\u00fa, al adoptarse y ejecutarse el programa de primera infancia, denominado \u201cDe Cero a Siempre\u201d, dirigido a los ni\u00f1os de su territorio, sin el respectivo tr\u00e1mite constitucional. \u00a0<\/p>\n
A efectos de resolver el interrogante planteado, la Sala (i) se referir\u00e1 a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la consulta previa. Acto seguido, presentar\u00e1 (ii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa y sus diferencias con los espacios de concertaci\u00f3n, haciendo \u00e9nfasis en el deber de implementar este programa con enfoque \u00e9tnico diferencial; (iii) reiterar\u00e1, brevemente, el marco normativo de la\u00a0\u201cEstrategia de Atenci\u00f3n Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre\u201d; para, finalmente, (iv) abordar la resoluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA PARA LA PROTECCI\u00d3N DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 constitucional consagra la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo de protecci\u00f3n inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas o de los particulares, en los casos establecidos en la Constituci\u00f3n y en la ley, y no exista otro mecanismo de protecci\u00f3n iusfundamental. \u00a0<\/p>\n
En virtud del principio de subsidiariedad, como requisito de procedibilidad del amparo, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que23, excepcionalmente, en los casos en que existan otros medios judiciales ordinarios de protecci\u00f3n al alcance del ciudadano, la acci\u00f3n de tutela ser\u00e1 procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente id\u00f3neos y eficaces para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, se configurar\u00eda un perjuicio irremediable ante la transgresi\u00f3n de sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional que requiere flexibilizar la reglas procesales para dar garant\u00eda al principio de igualdad material, consagrado en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por regla general, la acci\u00f3n de amparo resulta improcedente para revocar actos administrativos, pues para reclamar esa pretensi\u00f3n existen otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa judicial, ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo \u2013nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte tambi\u00e9n ha entendido que los medios ordinarios de defensa judicial no son siempre id\u00f3neos y eficaces para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, cuando los titulares son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, en demostrada circunstancia de debilidad manifiesta24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vale la pena anotar sobre el tema de la evaluaci\u00f3n del requisito de subsidiariedad que existen ocasiones en las que, a pesar de existir mecanismos judiciales ordinarios para el tr\u00e1mite de las pretensiones expuestas en sede de tutela, de manera excepcional, se hace necesario flexibilizar el alcance de este presupuesto, verificar la efectividad del mecanismo ordinario disponible y la situaci\u00f3n concreta del actor, de modo que no se le imponga una carga desproporcionada a quien no es capaz de soportarla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como \u201cel amparo constitucional procede con el fin de salvaguardar bienes cuya inmediata protecci\u00f3n resulta necesaria, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes, atendiendo a las condiciones del caso concreto, resulten insuficientes para lograr dicho cometido25. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, se debe analizar en cada caso concreto si existen mecanismos ordinarios de protecci\u00f3n judicial y, posteriormente, verificar si estos resultan apropiados para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de sujetos de especial de protecci\u00f3n constitucional, tales como las personas desplazadas, los ni\u00f1os, los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades negras, afrodescendientes o afrocolombianas26, entre otros. Trat\u00e1ndose de la garant\u00eda del derecho fundamental a la consulta previa, la Sala observa que es inexistente un medio de defensa judicial en la v\u00eda ordinaria. \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-186 de 2017, entre muchas otras, flexibiliz\u00f3 el requisito de subsidiariedad en raz\u00f3n a la existencia de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. A su vez, la jurisprudencia constitucional ha destacado que estas comunidades \u00e9tnicas diferenciadas son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, pues en ellas recaen factores de vulnerabilidad extrema que justifican que el Estado intervenga para revertir esos procesos hist\u00f3ricos que han afectado su modo de vida, al punto de, incluso, amenazar con su extinci\u00f3n. Lo anterior, pues (i) a\u00fan existen patrones de discriminaci\u00f3n; y, (ii) las din\u00e1micas de la cultura mayoritaria presionan la cosmovisi\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos al punto de afectar sus\u00a0propias instituciones, formas de vida y desarrollo econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-576 de 2014, la Sala Novena de Revisi\u00f3n sostuvo que \u201c\u2026la idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia f\u00edsica y la protecci\u00f3n de las costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las \u00f3rdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la formulaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de que se trate\u201d. \u00a0<\/p>\n
Como se puede avizorar, el tema de la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para proteger el derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos ind\u00edgenas y tribales ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
B\u00e1sicamente, los conflictos que surjan en relaci\u00f3n con este derecho por: (i) su car\u00e1cter fundamental, derivado de la aplicaci\u00f3n directa del Convenio 169 de la OIT, v\u00eda bloque de constitucionalidad y, (ii) la ausencia de regulaci\u00f3n legislativa o reglamentaria sobre los mecanismos judiciales ordinarios dispuestos en el ordenamiento jur\u00eddico para su protecci\u00f3n, deben ser resueltos por el juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
En recientes pronunciamientos, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU 097 de 2017, reiter\u00f3 que \u201cla acci\u00f3n de tutela es, por regla general, el medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y, en especial, del derecho a la consulta previa\u2026\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, la Sentencia T-002 de 2017 fue m\u00e1s all\u00e1: esta misma Sala concedi\u00f3 el amparo del derecho fundamental a la consulta previa al detectar un grave incumplimiento de las obligaciones pactadas en un acuerdo de consulta previa en firme. En esa oportunidad, se precis\u00f3 que el derecho fundamental a la consulta previa est\u00e1 compuesto por diversas etapas o fases obligatorias que deben ser agotadas y cumplidas en su totalidad y en caso de omisi\u00f3n en cualquiera de ellas, puede ser reclamado v\u00eda tutela. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se estableci\u00f3 que \u201cla acci\u00f3n de tutela es el mecanismo judicial adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades \u00e9tnicas diferenciadas. De ah\u00ed que los medios ordinarios de control carecen de la idoneidad para resolver la situaci\u00f3n inconstitucional que produce la omisi\u00f3n del tr\u00e1mite de concertaci\u00f3n de una decisi\u00f3n o el incumplimiento a lo acordado. Lo anterior, por cuanto esas herramientas procesales no ofrecen una soluci\u00f3n clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneraci\u00f3n de derechos de las comunidades que tienen una especial protecci\u00f3n constitucional y alta vulnerabilidad. \/\/ La Sala Octava considera que el ACP, incluyendo su debida ejecuci\u00f3n, hasta cerrar el proceso de consulta previa con la verificaci\u00f3n del cumplimiento a lo acordado, hacen parte integral del contenido del derecho fundamental a la consulta previa, motivo por el cual, resulta pertinente sostener que, ante la inexistencia de un mecanismo ordinario de defensa judicial en el ordenamiento jur\u00eddico, dicho ACP sea susceptible de protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela con la finalidad de que lo pactado de com\u00fan acuerdo sea exigible, inmutable, vinculante y definitivo para las partes\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. EL CONTENIDO Y ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA Y SUS DIFERENCIAS CON LOS ESPACIOS DE CONCERTACI\u00d3N, HACIENDO \u00c9NFASIS EN EL DEBER DE IMPLEMENTAR PROGRAMAS Y POL\u00cdTICAS P\u00daBLICAS CON ENFOQUE \u00c9TNICO DIFERENCIAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La expresi\u00f3n \u201ctribal\u201d, contenida en el Convenio 169 de la OIT, comprende a aquellos grupos sociales que re\u00fanen los requisitos exigidos por el instrumento internacional: rasgos culturales y sociales compartidos (elemento objetivo) y una conciencia de identidad grupal que haga que sus integrantes se asuman miembros de una comunidad (elemento subjetivo).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como las comunidades negras, tal y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993, re\u00fanen ambos elementos, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que es acertado considerarlas un pueblo tribal beneficiario de dicho instrumento internacional. \u00a0<\/p>\n
Hecha esta precisi\u00f3n inicial, es pertinente precisar la naturaleza del derecho fundamental a la consulta previa, entendiendo que el car\u00e1cter fundamental de la consulta previa se acompasa con la aplicaci\u00f3n directa de principios constitucionales de mayor peso constitucional, como lo son la diversidad \u00e9tnica y cultural, el pluralismo de una Naci\u00f3n multicultural y la participaci\u00f3n democr\u00e1tica. Lo anterior, sumado al reconocimiento de quienes son titulares del derecho: minor\u00edas \u00e9tnicas, hist\u00f3ricamente discriminadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese entender, el car\u00e1cter fundamental de la consulta previa se soporta en la defensa de la integridad social, cultural y econ\u00f3mica de estas comunidades, como un derecho que permite reconocer las diferencias y elevar la convivencia colectiva mediante mecanismos que garanticen la supervivencia de los pueblos diferenciados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed en la Sentencia SU-039 de 1997 se se\u00f1alaron las siguientes finalidades y objetivos del derecho fundamental a la consulta previa: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa instituci\u00f3n de la consulta a las comunidades ind\u00edgenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotaci\u00f3n de los recursos naturales, comporta la adopci\u00f3n de relaciones de comunicaci\u00f3n y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aqu\u00e9llas y las autoridades p\u00fablicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecuci\u00f3n. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecuci\u00f3n de los referidos proyectos puede conllevar una afectaci\u00f3n o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesi\u00f3n social, cultural, econ\u00f3mica y pol\u00edtica y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con caracter\u00edsticas singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extra\u00f1as pueda, mediante la convocaci\u00f3n de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser o\u00edda en relaci\u00f3n con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participaci\u00f3n activa y efectiva en la toma de la decisi\u00f3n que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada\u201d. \u00a0<\/p>\n
En posterior pronunciamiento, contenido en la Sentencia C-175 de 2009, esta Corporaci\u00f3n analiz\u00f3 si la Ley 1152 de 2007 era contraria a la Carta Pol\u00edtica, en raz\u00f3n a la omisi\u00f3n del deber de efectuar la consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. Consider\u00f3 que los simples tr\u00e1mites administrativos o formales que dan mera apariencia de consulta previa no suplen los objetivos y finalidades que deben contener los procesos de consulta previa: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026En tal sentido, simples tr\u00e1mites administrativos que tiendan a permitir el ejercicio del derecho a la defensa de las comunidades respecto a las medidas adoptadas, o esfuerzos extempor\u00e1neos por parte del Gobierno Nacional para cumplir con dicho procedimiento, no satisfacen el deber de consulta previa. Sobre la materia, la jurisprudencia ha establecido que la consulta, \u201cse trata de un proceso cualitativamente diferente, de naturaleza constitucional, orientado a salvaguardar derechos fundamentales celosamente protegidos por la Carta Pol\u00edtica; \u201cde este modo la participaci\u00f3n no se reduce meramente a una intervenci\u00f3n en la actuaci\u00f3n administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados (\u2026), sino que tiene una significaci\u00f3n mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definici\u00f3n del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. En este orden de ideas,\u00a0no\u00a0tendr\u00e1n valor de consulta previa: la informaci\u00f3n o notificaci\u00f3n que se le hace a la comunidad ind\u00edgena sobre un proyecto de exploraci\u00f3n o explotaci\u00f3n de recursos naturales\u201d;\u00a0ni los procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementaci\u00f3n de proyectos que han de ser consultados previamente;\u00a0ni los procesos de di\u00e1logo o informaci\u00f3n realizados con organizaciones ind\u00edgenas que no han sido expresa y espec\u00edficamente delegadas para ello por las autoridades tradicionales de las comunidades espec\u00edficamente afectadas por los proyectos, ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos \u00e9tnicos y funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a las comunidades ind\u00edgenas o afrodescendientes afectadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Este criterio ha sido reiterado en la Sentencias C-620 de 2003, C-461 de 2008, T-129 de 2011, T-993 de 2012, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Particularmente, la Sentencia T-129 de 2011 (hito), recogi\u00f3 las principales reglas decisionales en materia de consulta previa, que sea el momento para reiterar in extenso: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn s\u00edntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad \u00e9tnicas, sin importar la escala de afectaci\u00f3n, deber\u00e1 desde el inicio observar las siguientes reglas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0 La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades \u00e9tnicas se desarrollar\u00e1n conforme a este criterio orientador tanto en su proyecci\u00f3n como implementaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0 No se admiten posturas adversariales o de confrontaci\u00f3n durante los procesos de consulta previa. Se trata de un di\u00e1logo entre iguales en medio de las diferencias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0No se admiten\u00a0procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros tr\u00e1mites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0 Es necesario establecer relaciones de comunicaci\u00f3n efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias espec\u00edficas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v)\u00a0 Es obligatorio que no se fije un t\u00e9rmino \u00fanico para materializar el proceso de consulta y la b\u00fasqueda del consentimiento, sino que dicho t\u00e9rmino se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo \u00e9tnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificaci\u00f3n del proyecto y no en el instante previo a la ejecuci\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi)\u00a0 Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y\/o post consultivo a realizarse de com\u00fan acuerdo con la comunidad afectada y dem\u00e1s grupos participantes. Es decir, la participaci\u00f3n ha de entenderse no s\u00f3lo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii)\u00a0 Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderaci\u00f3n de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos \u00e9tnicos afectados \u00fanicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. \u00a0<\/p>\n
(viii)\u00a0Es obligatoria la b\u00fasqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podr\u00e1n determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervenci\u00f3n:\u00a0(a)\u00a0implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad;\u00a0(b)\u00a0est\u00e9 relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos t\u00f3xicos en las tierras \u00e9tnicas; y\/o\u00a0(c)\u00a0representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad \u00e9tnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades \u00e9tnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervenci\u00f3n conllevar\u00eda al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecer\u00e1 la protecci\u00f3n de los derechos de las comunidades \u00e9tnicas bajo el principio de interpretaci\u00f3n\u00a0pro homine. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueol\u00f3gica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificaci\u00f3n de la consulta previa y de la aprobaci\u00f3n de un Plan de Manejo Arqueol\u00f3gico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ning\u00fan tipo de obra o en aquellas que se est\u00e9n ejecutando ordenar su suspensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(x)\u00a0Es obligatorio garantizar\u00a0que los beneficios que conlleven la ejecuci\u00f3n de la obra o la explotaci\u00f3n de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigaci\u00f3n e indemnizaci\u00f3n por los da\u00f1os ocasionados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xi)\u00a0Es obligatorio que las comunidades \u00e9tnicas cuenten con el acompa\u00f1amiento de la Defensor\u00eda del Pueblo y la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n en el proceso de consulta y b\u00fasqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos est\u00e9n orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades \u00e9tnicas de la Naci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior es claro que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica en descartar que los simples procesos administrativos, reuniones, notificaciones, etc., de tipo formal, que intentan artificiosamente suplir el derecho fundamental, no tienen tal entidad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo expuso recientemente la Sentencia T-002 de 2017, al explicar que \u201c\u2026resulta claro que el derecho fundamental a la consulta previa: (i) no se agota con la simple celebraci\u00f3n de reuniones entre las partes tendientes a concertar un acuerdo que no produce efectos jur\u00eddicos y; (ii) no se satisface por la mera formalizaci\u00f3n o protocolizaci\u00f3n del mismo. Para la Sala, el ejercicio del derecho fundamental mencionado debe implicar el cumplimiento\u00a0obligatorio\u00a0de lo pactado\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en relaci\u00f3n con la jurisprudencia de esta Corte sobre el enfoque \u00e9tnico diferencial en los Programas de Primera Infancia que adelanta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Sala observa que la Ley 1804 de 2016 \u201cpor la cual se establece la pol\u00edtica de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre y se dictan otras disposiciones\u201d, estableci\u00f3 en su art\u00edculo sexto, dentro de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n la implementaci\u00f3n del programa en todo el territorio nacional dirigido al proceso de desarrollo integral entre los cero (0) y los seis (6) a\u00f1os de edad, durante su etapa de primera infancia, de acuerdo con el rol que les corresponde, \u201ccon un enfoque diferencial y poblacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, la misma disposici\u00f3n consagra que para la ejecuci\u00f3n e implementaci\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica objeto de discusi\u00f3n se tomar\u00e1 en consideraci\u00f3n la diversidad de configuraciones de ni\u00f1os, ni\u00f1as y familias en raz\u00f3n de su cultura, pertenencia \u00e9tnica, contexto, condiciones, dimensiones particulares o afectaciones transitorias, as\u00ed como la prioridad de su atenci\u00f3n ante estados de vulnerabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el legislador dispuso que su focalizaci\u00f3n se deber\u00e1 realizar, teniendo en cuenta como m\u00ednimo, los criterios de vulnerabilidad de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, las brechas sociales y econ\u00f3micas de los ciudadanos, la pobreza rural y la pertenencia a grupos \u00e9tnicos, entre otros aspectos. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el criterio del enfoque diferencial para la resoluci\u00f3n de este y otros casos. Por ejemplo, en la Sentencia T-010 de 2015 aplic\u00f3 dicha perspectiva para las v\u00edctimas del conflicto armado interno pertenecientes a la comunidad ind\u00edgena de Puerto Vaup\u00e9s Uitoto: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl enfoque diferencial como desarrollo del principio de igualdad, en tanto trata diferencialmente a sujetos desiguales, busca proteger a las personas que se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta, de manera que se logre una verdadera igualdad real y efectiva, con los principios de equidad, participaci\u00f3n social e inclusi\u00f3n. Dentro del enfoque diferencial, se encuentra el enfoque \u00e9tnico, el cual tiene que ver con la diversidad \u00e9tnica y cultural, de tal manera que teniendo en cuenta las particularidades especiales que caracterizan a determinados grupos \u00e9tnicos y el multiculturalismo, se brinde una protecci\u00f3n diferenciada basada en dichas situaciones espec\u00edficas de vulnerabilidad, que en el caso de las comunidades \u00e9tnicas, como lo son las comunidades ind\u00edgenas, afro, negras, palanqueras, raizales y Rom, se remontan a asimetr\u00edas hist\u00f3ricas. Dicho principio, permite visibilizar las vulnerabilidades y vulneraciones espec\u00edficas de grupos e individuos, por lo que partiendo del reconocimiento focalizado de la diferencia se pretenden garantizar los principios de igualdad, diversidad y equidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en la Sentencia T-475 de 2016, analiz\u00f3 en uno de sus problemas jur\u00eddicos la vulneraci\u00f3n por parte del ICBF del derecho fundamental a la consulta previa de comunidades negras, al no realizarse la concertaci\u00f3n y consulta previa con dichas comunidades para la selecci\u00f3n de los operadores de los programas de primera infancia. \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n confirm\u00f3 parcialmente el fallo que tutel\u00f3 el derecho fundamental a la consulta previa y orden\u00f3 adelantar el proceso de concertaci\u00f3n con un enfoque \u00e9tnico diferencial para la implementaci\u00f3n del Plan de Primera Infancia en las Comunidades Negras de Repel\u00f3n y Polonuevo,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cbajo el entendido que dicha concertaci\u00f3n no puede ser usada como excusa para suspender o terminar los programas de primera infancia a los ni\u00f1os y ni\u00f1as de las comunidades de Repel\u00f3n y Polonuevo que se encuentran actualmente en curso, m\u00e1xime cuando all\u00ed se encuentran ni\u00f1os que no hacen parte de comunidades \u00e9tnicas accionantes, as\u00ed como en modo alguno podr\u00e1 usarse para determinar un operador espec\u00edfico. Los procesos de concertaci\u00f3n y consulta de las comunidades accionantes, se realizar\u00e1n respecto de contratos que se celebren a futuro en el marco de los programas de primera infancia del ICBF que afecten directamente a dichas comunidades en lo que respecta al enfoque diferencial de dichos programas, y los mismos deber\u00e1n adelantarse de la manera m\u00e1s \u00e1gil posible, sin llegar a superar un mes luego de la formulaci\u00f3n de la propuesta por parte de la entidad. En caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades estatales, esto es, el ICBF adoptar\u00e1 las medidas que sean del caso, haciendo una consideraci\u00f3n razonable acerca de la compatibilidad de las mismas con los usos, costumbres y tradiciones de las comunidades afro descendientes de Polonuevo y Repel\u00f3n, teniendo siempre como objetivo fundamental la realizaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor\u201d. \u00a0<\/p>\n
En reciente fallo, contenido en la Sentencia T-201 de 2017, la Sala Novena de Tutelas resolvi\u00f3 un caso muy similar, en el cual se discut\u00eda si el ICBF desconoci\u00f3 el derecho a la consulta previa del Consejo\u00a0Comunitario de Negritudes\u00a0\u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d,\u00a0al acoger y desarrollar los Programas de Primera Infancia desarrollados por esa instituci\u00f3n, especialmente, respecto de aquellas medidas que se refieren a la alimentaci\u00f3n y educaci\u00f3n de los menores de edad, sin la participaci\u00f3n de las comunidades afectadas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al resolver el asunto, se decidi\u00f3 proteger el derecho fundamental a la consulta previa por cuanto, \u201cexiste un deber de consulta de todas aquellas medidas que afecten derechos de comunidades \u00e9tnicas, incluso, trat\u00e1ndose de programas dirigidos a ni\u00f1os ind\u00edgenas…\u201d. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, orden\u00f3 al ICBF iniciar un proceso de consulta previa con un comit\u00e9 compuesto por representantes del Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d, mediante un procedimiento previamente consultado (preconsulta), que establezca cual ser\u00e1 el plan \u00e9tnicamente diferenciado que deber\u00e1 utilizar el Instituto para implementar las medidas correspondientes al Programa de Infancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. REITERACI\u00d3N DE JURISPRUDENCIA ACERCA DEL MARCO NORMATIVO DEL PROGRAMA DE ATENCI\u00d3N INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA \u201cDE CERO A SIEMPRE\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la similitud de este asunto al decidido por la Sala Novena de Revisi\u00f3n en la Sentencia T-201 de 2017, la Sala Octava transcribir\u00e1 en este ac\u00e1pite 10 consideraciones concernientes al marco normativo de la \u201cEstrategia de Atenci\u00f3n Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre\u201d, programa del ICBF que, igualmente, en este caso, es objeto de debate: \u00a0<\/p>\n
\u201c50. El Programa de Infancia, controvertido por los accionantes, se enmarca dentro de una pol\u00edtica p\u00fablica mucho m\u00e1s amplia. El Gobierno Nacional, a trav\u00e9s de la Ley 1450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, dispuso la creaci\u00f3n de la\u00a0\u201cEstrategia de Atenci\u00f3n Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre\u201d. Seg\u00fan la Ley 1804 de 2016, norma que desarrollar\u00eda la pol\u00edtica, dicha estrategia busca fortalecer el marco institucional para el reconocimiento, la protecci\u00f3n y la garant\u00eda de los derechos de las mujeres gestantes y de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as de cero a seis a\u00f1os de edad, as\u00ed como la materializaci\u00f3n del Estado Social de Derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. Este programa de\u00a0Cero a Siempre, fue definido por la Ley\u00a01450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, como\u00a0\u201cel conjunto de acciones planificadas de car\u00e1cter nacional y territorial, dirigidas a promover y garantizar el desarrollo infantil de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os desde su gestaci\u00f3n hasta los seis a\u00f1os\u201d27. Lo anterior, a trav\u00e9s de un trabajo unificado e intersectorial que articule y promueva el desarrollo de todas las acciones para garantizar la atenci\u00f3n integral de todos los ni\u00f1os y ni\u00f1as. Seg\u00fan estas normas, el prop\u00f3sito fundamental del Gobierno es contribuir al\u00a0desarrollo integral\u00a0de los ni\u00f1os con edades entre cero y 6 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme con la Ley 1804 de 2016, el concepto de desarrollo integral comprende el proceso singular de transformaciones y cambios de tipo cualitativo y cuantitativo mediante el cual el sujeto dispone de sus caracter\u00edsticas, capacidades, cualidades y potencialidades para estructurar progresivamente su identidad y su autonom\u00eda.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52. Para el a\u00f1o 2011, el Gobierno Nacional cre\u00f3 la Comisi\u00f3n Intersectorial para la Atenci\u00f3n Integral de la Primera Infancia (CIPI), mediante Decreto 4875 de 2011. Su funci\u00f3n principal es coordinar las acciones intersectoriales y la implementaci\u00f3n de la\u00a0\u201cEstrategia De Cero a Siempre\u201d. Esta comisi\u00f3n se compone por un delegado del Presidente de la Rep\u00fablica, el Director del Departamento Administrativo de Presidencia o su delegado, los Ministros de Salud y Protecci\u00f3n Social, Educaci\u00f3n Nacional, Cultura o sus delegados, el Director del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sus delegados. Como se se\u00f1al\u00f3, su funci\u00f3n radica en coordinar y armonizar las pol\u00edticas, planes, programas y acciones para la ejecuci\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica de primera infancia. \u00a0<\/p>\n
53. El encargado de ejecutar esta pol\u00edtica es el ICBF. En efecto, la Ley 1804 de 2016, en su art\u00edculo 19, ratifica que el ICBF es la instituci\u00f3n rectora, articuladora y coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar con dos roles de acci\u00f3n: como ente rector, articulador y coordinador del Sistema le corresponde\u00a0\u201cla implementaci\u00f3n de la pol\u00edtica en el territorio a trav\u00e9s de la Ruta Integral de Atenciones \u2013RIA-, y hace parte de ella la promoci\u00f3n, participaci\u00f3n y movilizaci\u00f3n social de los procesos t\u00e9cnicos administrativos y financieros de la primera infancia; y como entidad encargada de generar l\u00ednea t\u00e9cnica y prestar servicios directos a la poblaci\u00f3n que le corresponde, debe armonizar los documentos que orientan y soportan la prestaci\u00f3n de los servicios en la primera infancia\u201d28\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54. Como se puede apreciar, las medidas que se ejecutan a trav\u00e9s de la Estrategia de Cero a Siempre son m\u00faltiples, pues lo que se pretende es que los ni\u00f1os objeto de esas pol\u00edticas, se desarrollen integralmente. Por eso, el ICBF, entidad encargada de implementar esos mandatos, a trav\u00e9s del\u00a0\u201cLineamiento T\u00e9cnico de Primera Infancia\u201d, reorganiz\u00f3 sus servicios para atender esas necesidades. Y es all\u00ed en donde se sit\u00faa la discusi\u00f3n de los accionantes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55. Seg\u00fan el ICBF, el Programa de Infancia que desarrolla la Estrategia de Cero a Siempre, tiene varias modalidades. En algunos casos, las medidas a desarrollar son alimentarias, en otras ser\u00e1n educativas, mientras que en algunas ser\u00e1n de vivienda y salud, etc. Lo importante radica en que este programa se encarga de atender las necesidades de los menores beneficiarios, en busca de garantizar su desarrollo integral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, el ICBF ejecuta este programa a trav\u00e9s de tres tipos de modalidades que, a su vez, prestan servicios de alimentaci\u00f3n, vivienda, salud, educaci\u00f3n, entre otros: (i) institucional; (ii) familiar; y (iii) comunitaria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. La modalidad institucional atiende ni\u00f1os y ni\u00f1as en primera infancia as\u00ed como sus familias. Su objetivo es garantizar el servicio de educaci\u00f3n inicial a ni\u00f1as y ni\u00f1os\u00a0\u201cmenores de cinco a\u00f1os y hasta los seis a\u00f1os en grado de transici\u00f3n donde exista este servicio, en medio institucional en el marco de la atenci\u00f3n integral y la diversidad a trav\u00e9s de acciones pedag\u00f3gicas y de cuidado cualificado as\u00ed como la realizaci\u00f3n de gestiones para promover los derechos de salud, protecci\u00f3n y participaci\u00f3n que permitan favorecer el desarrollo integral en la primera infancia\u201d29. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57. Por su parte, la modalidad familiar, promueve el desarrollo integral\u00a0\u201cdesde su concepci\u00f3n hasta los dos a\u00f1os a trav\u00e9s de procesos pedag\u00f3gicos significativos, fortalecimiento y acompa\u00f1amiento a familia y cuidadores y la articulaci\u00f3n interinstitucional en cumplimiento de la pol\u00edtica de estado para el desarrollo integral de primera infancia de cero a siempre\u201d30. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58. Finalmente, la modalidad comunitaria fortalece\u00a0\u201cel desarrollo integral, el cuidado y la protecci\u00f3n de ni\u00f1as y ni\u00f1os menores de cinco a\u00f1os, mujeres gestantes, ni\u00f1as y ni\u00f1os menores de seis meses lactantes, en condiciones de riesgo y vulnerabilidad, a trav\u00e9s de acciones pedag\u00f3gicas y de cuidado para el goce efectivo desde sus derechos, con la participaci\u00f3n activa y organizada de la familia, la comunidad y las entidades territoriales, seg\u00fan las particularidades de los servicios que contempla esta modalidad\u201d31. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59. Ahora bien, los tipos de medidas que desarrollan en el marco de estas modalidades son las mismas. En lo que se diferencian es en las edades de los sujetos beneficiarios. As\u00ed, seg\u00fan los lineamientos del ICBF, el Programa de Infancia tiene los siguientes componentes: atenci\u00f3n en salud y nutrici\u00f3n, alimentaci\u00f3n de menores y madres gestantes, educativo o pedag\u00f3gico, talento humano, protector, entre otros. Pese a ello, los componentes educativo y alimentario, son transversales en el programa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60. En s\u00edntesis, el Programa Infantil que discute la accionante se enmarca dentro de la pol\u00edtica p\u00fablica fijada por el Gobierno Nacional y el Congreso de la Rep\u00fablica a trav\u00e9s de la ley 1450 de 2011 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la ley 1804 e 2016, denominada\u00a0\u201cEstrategia de Atenci\u00f3n Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre\u201d.\u00a0La ejecuci\u00f3n de esa medida est\u00e1 en cabeza del ICBF. En desarrollo de sus funciones, cre\u00f3 el Programa de Primera Infancia que tiene tres modalidades: (i) comunitaria; (ii) familiar; e (iii) institucional. En ellas se busca satisfacer el desarrollo integral de los menores de edad entre los cero y seis a\u00f1os de edad, haciendo \u00e9nfasis en los aspectos alimentarios y educativos, sin que ello obste para que existan otros componentes que fueron mencionados en p\u00e1rrafos anteriores\u201d. \u00a0<\/p>\n
SOLUCI\u00d3N DEL CASO CONCRETO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por activa \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada cuestion\u00f3 la legitimidad de la parte actora al anotar que el representante legal carece de poder que lo legitime para la comunidad accionante en tanto act\u00faa en calidad de Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, encuentra la Sala Octava que el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del municipio de Bar\u00fa est\u00e1 debidamente representado por el representante legal y la junta directiva32 dado que fueron reconocidos e inscritos como tales en la Secretar\u00eda del Interior y Convivencia Ciudadana del Distrito Tur\u00edstico y Cultural de Cartagena de Indias mediante la Resoluci\u00f3n 1513 de 201433. \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva \u00a0<\/p>\n
Subsidiariedad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anotado en el ac\u00e1pite sobre \u201cprocedencia de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la consulta previa\u201d, se reitera que el derecho fundamental a la consulta previa no cuenta con otro mecanismo de protecci\u00f3n judicial diferente a la acci\u00f3n de tutela y, en esa medida, el recurso de amparo se erige como el \u00fanico medio judicial de defensa del derecho fundamental a la consulta previa en el actual ordenamiento jur\u00eddico colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, aunado a que el an\u00e1lisis del requisito de subsidiariedad debe flexibilizarse en raz\u00f3n a que la comunidad Negra de Bar\u00fa es considerada por la jurisprudencia como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
Inmediatez \u00a0<\/p>\n
La Sala reitera que seg\u00fan los t\u00e9rminos del art\u00edculo 86 constitucional la acci\u00f3n de tutela procede \u201cen todo momento\u201d, motivo por el cual, seg\u00fan la Sentencia C-543 de 1992 es inconstitucional reproducir jurisprudencialmente un t\u00e9rmino de caducidad declarado inexequible. Adem\u00e1s, la satisfacci\u00f3n de este requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atenci\u00f3n a las circunstancias de cada caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al estudio de la inmediatez en este asunto, se observa que la vulneraci\u00f3n iusfundamental del derecho a la consulta previa es actual y persiste en el tiempo por cuanto fue verificado en el caso concreto que, a la fecha, no ha tenido lugar la consulta previa reclamada mediante acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Contexto del Contrato 00695 de 2016: \u00a0<\/p>\n
El contrato n\u00famero 06905, celebrado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Corporaci\u00f3n Sociocultural de Afrodescendientes ATAOLE, en aras de dar cumplimiento a la pol\u00edtica de atenci\u00f3n a la primera infancia, es catalogado como un contrato de aporte34, modalidad de contrataci\u00f3n especial del ICBF35que se explicar\u00e1 a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
El contrato de aporte fue establecido mediante la Ley 7\u00aa de 1979 como una modalidad de contrataci\u00f3n especial, en consonancia con los fines y objetivos del ICBF relacionados con la protecci\u00f3n de los derechos de los menores de edad.36 \u00a0<\/p>\n
Se entiende por tal, \u201cel negocio jur\u00eddico que se celebra entre el ICBF y una instituci\u00f3n de utilidad p\u00fablica o social, por medio del cual aquel se obliga a proveer a \u00e9sta los bienes o servicios indispensables para la prestaci\u00f3n total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la instituci\u00f3n, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del ICBF\u201d37. \u00a0<\/p>\n
Las caracter\u00edsticas del contrato de aporte38 son las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se rige por un r\u00e9gimen exceptivo de contrataci\u00f3n estatal, es decir no le aplica sino subsidiariamente el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n estatal consagrado en la Ley 80 de 1993 y dem\u00e1s normativa concordante, lo que se denomina el Estatuto de la Contrataci\u00f3n Administrativa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Existe una obligaci\u00f3n del ICBF de \u201caportar\u201d los elementos necesarios para que el gestor del contrato pueda ejecutar el mismo.39 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Hay una entidad contratante calificada, en este caso el ICBF y una entidad contratista que puede ser una entidad sin \u00e1nimo de lucro40 , como lo es en este caso la Corporaci\u00f3n Sociocultural de Afro descendientes ATAOLE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El de aporte es un contrato administrativo que no corresponde a la enumeraci\u00f3n contractual prevista en la Ley 80 de 199341.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El precitado contrato de aporte celebrado entre el ICBF tiene por objeto la prestaci\u00f3n de los siguientes servicios en favor de 168 ni\u00f1os42, los cuales deber\u00e1n ser prestados con los m\u00e1s altos est\u00e1ndares de calidad, de conformidad con los lineamientos de las autoridades competentes en las respectivas materias y seg\u00fan las necesidades propias de cada menor: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Servicio de alimentaci\u00f3n diaria con altos componentes de nutrici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Servicios de mantenimiento de infraestructura para los hogares comunitarios y dem\u00e1s instalaciones donde se presten servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Servicios m\u00e9dicos cuando sean necesarios.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Servicios de educaci\u00f3n para primera infancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe resaltar que en ning\u00fan ac\u00e1pite del precitado contrato, se hace menci\u00f3n alguna de que los ni\u00f1os beneficiados con la prestaci\u00f3n de los servicios contemplados en el contrato pertenezcan a un grupo \u00e9tnico afrodescendiente o que la prestaci\u00f3n de servicios deba hacerse con un enfoque espec\u00edfico u orientaci\u00f3n especial, en raz\u00f3n de la condici\u00f3n de los menores como miembros de una comunidad afro descendiente. Puede vislumbrarse que se trata de un contrato est\u00e1ndar de aporte, tipo formato, como los que celebra el ICBF43 con cualquiera entidad que cumpla con los requisitos de la ley para contratar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a la consulta previa \u00a0<\/p>\n
En este caso la Comunidad Negra de Bar\u00fa, solicita la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la consulta previa como quiera que la entidad demandada (ICBF), presuntamente omiti\u00f3 su deber de consultar de manera previa el programa \u201cde cero a siempre\u201d, cuyo objeto afecta directamente la cultura, alimentaci\u00f3n, salud y educaci\u00f3n del pueblo afrodescendiente accionante, particularmente, a los ni\u00f1os de la comunidad de Bar\u00fa a quien va dirigida la pol\u00edtica p\u00fablica de primera infancia. \u00a0<\/p>\n
El referido Programa de Atenci\u00f3n Infantil, atiende todas las necesidades b\u00e1sicas de los ni\u00f1os pertenecientes al programa. As\u00ed, existen medidas alimentarias, educativas, de salud, de espacio p\u00fablico, dirigidas a su hogar, entre otras. Esa apuesta, \u201ces un proceso complejo de permanentes cambios de tipo cualitativo y cuantitativo (\u2026) Por eso es importante tener en cuenta que ni\u00f1as y ni\u00f1os son sujetos de derechos con ritmos de desarrollo distintos\u201d44. \u00a0<\/p>\n
Al cierre de la concertaci\u00f3n, a cargo de los profesionales del ICBF, los participantes del proceso elevaron algunas propuestas, entre ellas, el consejo comunitario de Bar\u00fa e Islas del Rosario propusieron: \u201cque el operador sea la Fundaci\u00f3n Ataole. Que el operador de HCB, que actualmente es CORDESO no contin\u00fae. Consideraron pertinente realizar reuni\u00f3n con la Fundaci\u00f3n Ataole y dos operadores m\u00e1s que se propongan. La fecha tentativa de esa reuni\u00f3n es mi\u00e9rcoles 14 de septiembre de 2016\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Antes de suscribir el acta, el ICBF Regional Bol\u00edvar \u201cmanifiesta que estas propuestas ser\u00e1n llevadas a Comit\u00e9 de Concertaci\u00f3n, quien es el organismo que da viabilidad a la contrataci\u00f3n de operadores seg\u00fan el manual del ICBF y que les estar\u00e1 comunicando las respuestas a dichas propuestas\u201d -negrilla fuera de texto-. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, m\u00e1s all\u00e1 del acta, descrita con anterioridad, no se observa en el expediente prueba alguna que d\u00e9 cuenta de los avances del proceso de concertaci\u00f3n y\/o consulta previa; no constan comunicaciones, notificaciones o reuniones posteriores a la relatada. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, es palmario que en este asunto, concerniente a una medida administrativa implementada por el ICBF a trav\u00e9s del programa \u201cDe cero a siempre\u201d, desconoci\u00f3 la consulta previa aun cuando es susceptible de afectaci\u00f3n directa en la comunidad accionante, seg\u00fan los precisos t\u00e9rminos que \u00a0establece el art\u00edculo 6 del Convenio 169 de la OIT. De ah\u00ed que, tampoco se hayan tomado las medidas apropiadas por parte del ICBF y del Ministerio del Interior, tendientes a surtir un verdadero proceso de consulta previa que siga los derroteros fijados por la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, en clara omisi\u00f3n de las reglas que ha construido la Corte Constitucional sobre la materia, se llev\u00f3 a cabo una sola reuni\u00f3n de concertaci\u00f3n que no tuvo continuidad, retroalimentaci\u00f3n o respuesta alguna, ni tiene la virtualidad de asimilarse a un verdadero proceso de consulta previa. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte ha sido enf\u00e1tica en considerar que simples reuniones no satisfacen el deber de consulta previa en la medida que la participaci\u00f3n de la comunidad debe ser real, activa y efectiva, con la posibilidad de propiciar verdaderos espacios de discusi\u00f3n. Su relevancia constitucional est\u00e1 dada por los altos intereses que pretende tutelar en aras de garantizar la pervivencia de las tradiciones del pueblo minoritario negro a trav\u00e9s de sus ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Prima facie, no se evidencia c\u00f3mo una mera reuni\u00f3n de concertaci\u00f3n haya logrado construir una relaci\u00f3n s\u00f3lida de comunicaci\u00f3n entre las partes que admita la posibilidad de discutir las afectaciones del programa de primera infancia en la comunidad sobre la base del principio de buena fe. Precisamente, en este proceso de discusi\u00f3n, deb\u00eda dialogarse ampliamente sobre la mejor manera de armonizar el impacto de la pol\u00edtica p\u00fablica en la salud, educaci\u00f3n y alimentaci\u00f3n de la infancia frente a los intereses de la comunidad negra de Bar\u00fa, reflejados en la preservaci\u00f3n y prolongaci\u00f3n de los valores culturales y \u00e9tnicos del pueblo accionante. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ya ha definido la incidencia directa de este programa de primera infancia que adelanta el ICBF en las comunidades \u00e9tnicas y tribales protegidas por el Convenio 169 de la OIT46, \u201c\u2026La\u00a0alimentaci\u00f3n, educaci\u00f3n, especialmente de menores de edad,\u00a0son, por definici\u00f3n, elementos constitutivos de la cultura de un grupo humano. En el caso de las comunidades \u00e9tnicas,\u00a0se encuentra ligada a elementos de su identidad tan relevantes como\u00a0la formaci\u00f3n de sus ni\u00f1os que, en \u00faltimas, ser\u00e1n quienes mantendr\u00e1n inc\u00f3lumes sus tradiciones.\u00a0La relaci\u00f3n entre\u00a0la formaci\u00f3n educativa, alimentaria, y otras, tienen una gran\u00a0importancia no s\u00f3lo en la construcci\u00f3n de una cultura diferenciada, sino tambi\u00e9n en el di\u00e1logo con la sociedad mayoritaria\u201d47. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en reciente pronunciamiento, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional estableci\u00f3 mediante Sentencia T-201 de 2017 que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoci\u00f3 el derecho fundamental a la consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio Cesar Altamar Mu\u00f1oz\u201d al adoptar y ejecutar los programas de primera infancia desarrollados por esa instituci\u00f3n, especialmente respecto de aquellas medidas que se refieren a la alimentaci\u00f3n y educaci\u00f3n de los menores de edad, sin la participaci\u00f3n de las comunidades afectadas: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026esta clase de pol\u00edticas afectan directamente al pueblo\u00a0accionante, primero, por su naturaleza cultural;\u00a0y\u00a0segundo, por el impacto sobre el ejercicio de su autonom\u00eda, como se explicar\u00e1 a fondo en los p\u00e1rrafos sucesivos.\u00a0La autoridad accionada vulner\u00f3 el derecho fundamental a la consulta previa al no concertar con las comunidades aquellas\u00a0precisas medidas\u00a0que tienen incidencia sobre la cultura y tradici\u00f3n del Consejo Comunitario de Negritudes \u201cJulio C\u00e9sar Altamar Mu\u00f1oz\u201d. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los precedentes aplicables al caso (Sentencias T-466 de 2016, T-475 de 2016 y T-201 de 2017), para esta Sala de Revisi\u00f3n una reuni\u00f3n de concertaci\u00f3n aislada no satisface la exigencia de adelantar consulta previa frente a este tipo de medidas que afectan sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalta la Sala que si bien fue escogido el operador sugerido por la accionante (ATAOLE), en el acta de concertaci\u00f3n tambi\u00e9n se identifican otras peticiones de la comunidad \u00e9tnica minoritaria diferentes a la selecci\u00f3n del operador, tales como: (i) un Centro de Desarrollo Integral y (ii) la cobertura ampliada para todos los ni\u00f1os de la comunidad, asuntos que no obtuvieron respuesta en el \u201cproceso\u201d de concertaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Observa la Corte que la comunidad accionante tampoco fue ilustrada debidamente sobre la manera como la ejecuci\u00f3n del referido programa de primera infancia afecta directamente en los elementos que constituyen la base de la cohesi\u00f3n social, cultural y econ\u00f3mica del pueblo afro. Por lo tanto, el acta de concertaci\u00f3n fue una simple reuni\u00f3n que desconoci\u00f3 la necesidad de adelantar una verdadera consulta previa con la comunidad negra accionante, grupo humano diferenciado y minoritario con caracter\u00edsticas singulares en educaci\u00f3n, nutrici\u00f3n y salud. \u00a0<\/p>\n
Jurisprudencia constitucional temprana sobre la materia48ha establecido que las simples reuniones, informaciones o notificaciones que se les ofrecen a las comunidades \u00e9tnicas sobre un proyecto, programa u obra no tienen valor jur\u00eddico en la medida que es necesario cumplir con las finalidades del proceso consultivo y prever todas las afectaciones en la identidad del pueblo minoritario de tipo \u00e9tnico, cultural, social y econ\u00f3mico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en la consulta previa se deben presentar f\u00f3rmulas que permitan llegar a acuerdos con la comunidad y, finalmente, \u00e9sta debe manifestar su conformidad con el proyecto, hecho que no ocurri\u00f3 en este caso como quiera que fue interpuesta acci\u00f3n de tutela con posterioridad a la reuni\u00f3n del 10 de septiembre de 2016, precisamente por falta de concertaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el tr\u00e1mite de \u201cconcertaci\u00f3n\u201d adelantado no puede ser asimilado o equiparado a un proceso de consulta previa, el cual se caracteriza por la superaci\u00f3n de diversas etapas o fases hasta llegar al cierre de la consulta previa, una vez cumplido lo acordado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sea la oportunidad para reiterar que el proceso de consulta previa cuenta con unas etapas que han sido desconocidas en su mayor\u00eda en este caso por parte de las autoridades accionadas. En efecto, la Sentencia T-002 de 2017, pronunciada por esta misma Sala de Revisi\u00f3n, determin\u00f3 que la consulta previa implica el cumplimiento de las siguientes seis fases: (i) certificaci\u00f3n sobre la presencia de las comunidades \u00e9tnicas; (ii) apertura del proceso y convocatoria; (iii) pre-consulta; (iv) consulta previa y protocolizaci\u00f3n; (v) seguimiento al cumplimiento y (vi) cierre del proceso de consulta previa. \u00a0<\/p>\n
Con todo lo anterior, al identificarse en este caso un tr\u00e1mite anormal que incumple los contenidos esenciales del derecho fundamental a la consulta previa, la Sala Octava de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 la decisi\u00f3n de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena que neg\u00f3 la tutela del derecho fundamental. En su lugar, confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n pronunciada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, que concedi\u00f3 el amparo de la consulta previa de la Comunidad de Negros de Bar\u00fa, en relaci\u00f3n con el programa de primera infancia que se adelanta. \u00a0<\/p>\n
Es preciso se\u00f1alar que la Sala confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n de primer grado que concedi\u00f3 el amparo del derecho fundamental a la consulta previa en la acci\u00f3n de tutela de la referencia, pero diferenciando que su procedencia es definitiva y no obedece a una soluci\u00f3n transitoria por el acaecimiento de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la comprobada ausencia de consulta previa en relaci\u00f3n con un programa dirigido a un pueblo afro diferenciado (sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional) permite colegir la procedencia de la acci\u00f3n de tutela de manera definitiva por la vulneraci\u00f3n directa de un derecho fundamental cuya protecci\u00f3n no encuentra eficacia e idoneidad en los medios ordinarios de defensa judicial que ofrece el sistema jur\u00eddico colombiano. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto no se estructura el perjuicio irremediable determinado por el a quo, teniendo en cuenta que no se encuentra probado que la pol\u00edtica \u201cde cero a siempre\u201d produzca un da\u00f1o grave, irreversible, impostergable que requiera la adopci\u00f3n de medidas urgentes para ser conjurado transitoriamente. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, como quiera que el operador seleccionado por el ICBF se encuentra ejecutando el contrato v\u00e1lidamente tras un proceso de contrataci\u00f3n estatal, la Sala no ordenar\u00e1 la suspensi\u00f3n del contrato de aporte suscrito entre el ICBF y la Corporaci\u00f3n Socio Cultural de Afrodescendiente ATAOLE. Lo anterior, garantiza la seguridad jur\u00eddica, la confianza leg\u00edtima, el principio de legalidad y, sobre todo, la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os afro de Bar\u00fa que son beneficiarios del programa de primera infancia con enfoque \u00e9tnico diferencial. \u00a0<\/p>\n
Alcance de la consulta en programas de primera infancia: la consulta previa no es un mecanismo de imposici\u00f3n sino de di\u00e1logo \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, aun cuando el ICBF termin\u00f3 seleccionando el operador que sugiri\u00f3 la comunidad accionante mediante la suscripci\u00f3n de un contrato de aporte, este tipo de requerimiento no es esencial para adelantar un proceso de consulta previa como quiera que la entidad p\u00fablica debe aplicar en todo momento el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n p\u00fablica -legal y reglamentario- que establece el ordenamiento jur\u00eddico colombiano para el efecto. \u00a0<\/p>\n
Este tipo de programas de pol\u00edtica p\u00fablica que a nivel nacional pretenden implementar el desarrollo integral de la primera infancia (de cero a seis a\u00f1os de edad), as\u00ed como materializar el Estado Social de Derecho, la Sala Octava debe precisar una regla de decisi\u00f3n en materia de consulta previa para este tipo de casos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El proceso de consulta en los programas de Primera Infancia \u201cde cero a siempre\u201d no implica que la comunidad \u00e9tnica pueda elegir al contratista. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien en este caso, la Corporaci\u00f3n Sociocultural de Afrodescendientes ATAOLE fue seleccionada como operadora mediante contrato de aporte n\u00famero 0695-2016 con la finalidad de ejecutar el programa de primera infancia en la comunidad de negros de Bar\u00fa y, coincidencialmente, \u00a0dicho pueblo solicit\u00f3 que fuera precisamente esta corporaci\u00f3n la operadora de esta pol\u00edtica p\u00fablica en la misma comunidad, es necesario precisar que el proceso de consulta previa en este tipo de programas no se puede entender como un instrumento para que las comunidades \u00e9tnicas exijan o veten la elecci\u00f3n del operador en la contrataci\u00f3n administrativa del ICBF. \u00a0<\/p>\n
Como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional, los procesos de consulta previa son espacios de di\u00e1logo intercultural entre iguales que pretenden reconocer las diferencias con ponderaci\u00f3n, y sin la posibilidad de vetar los intereses de todos los actores en juego49. As\u00ed, \u201cno se admiten posturas adversariales o de confrontaci\u00f3n durante los procesos de consulta previa. Se trata de un di\u00e1logo entre iguales en medio de las diferencias\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, en los programas nacionales de primera infancia la consulta previa no puede traducirse en un mecanismo que imponga barreras a contratistas id\u00f3neos para el cumplimiento de los fines estatales ni que imponga uno af\u00edn a la comunidad accionante. Este proceder desconocer\u00eda la naturaleza de la consulta previa, las competencias de las entidades estatales para contratar, la existencia y capacidad de otros contratistas y, sobre todo, que las actuaciones contractuales administrativas se deben desarrollar de manera transparente, con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad, establecidos en el art\u00edculo 209 Superior. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, resulta evidente que el enfoque \u00e9tnico diferencial requerido para el desarrollo de esta pol\u00edtica p\u00fablica lo puede asegurar un conjunto amplio de operadores que cumplan el objeto contratado y el enfoque identitario exigido, raz\u00f3n por la cual, el operador sugerido exclusivamente por la comunidad tribal en la consulta previa no necesariamente es el m\u00e1s calificado o el que deba ser el seleccionado por la entidad estatal. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en la Sentencia T-466 de 2016 la Sala Tercera de Revisi\u00f3n hizo la siguiente claridad ante la exigencia de que los prestadores de salud sean de la misma comunidad Way\u00fau: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026lo importante en la atenci\u00f3n de las necesidades de alimentaci\u00f3n y salud de los menores de edad Way\u00fau es la realizaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor de edad, que se garantiza asegurando que el prestador del servicio sea el m\u00e1s capacitado y permita maximizar los recursos econ\u00f3micos disponibles para la atenci\u00f3n. Esto no obsta para que los contratantes aseguren la compatibilidad m\u00e1s cercana posible de los servicios prestados con los usos y costumbres de la comunidad, sin que ello obligue a que sean estas las encargadas directas del servicio. Se reitera que lo m\u00e1s importante en este escenario es que se asegure el cumplimiento eficiente las metas de los planes, programas, proyectos, y estrategias, lo que obliga a la selecci\u00f3n del contratista m\u00e1s calificado para la provisi\u00f3n de los servicios, sin que sea un factor decisivo su origen \u00e9tnico, por lo cual, las pol\u00edticas que se implementen de forma inmediata deber\u00e1n orientarse a que sea el ICBF o la autoridad del Estado competente, la que proceda a escoger el operador o prestador del servicio m\u00e1s calificado, de forma tal que se pueda realizar una verdadera vigilancia y control por parte de dichas autoridades en la ejecuci\u00f3n contractual\u201d. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, sobre el particular, la Sentencia T-475 de 2016 consider\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026el derecho a la concertaci\u00f3n o consulta previa no incorpora el deber de contratar con un operador espec\u00edfico. Es importante destacar que si bien puede ser conveniente que sean las propias comunidades las que ofrezcan la prestaci\u00f3n de los servicios, lo importante en la atenci\u00f3n de las necesidades de los menores de edad (afro descendientes o no) es la realizaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor, que se garantiza asegurando que el prestador del servicio sea el m\u00e1s capacitado y permita maximizar los recursos econ\u00f3micos disponibles para la atenci\u00f3n. Esto no obsta para que los contratantes aseguren la compatibilidad m\u00e1s cercana posible de los servicios prestados con los usos y costumbres de las comunidades, sin que ello obligue a que sean estas las encargadas directas del servicio. \u00a0<\/p>\n
Llama la atenci\u00f3n la Sala al hecho que la concertaci\u00f3n o la consulta previa no puede ser usada como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la contrataci\u00f3n, por tal raz\u00f3n si una comunidad o consejo comunitario desea presentarse como candidato a operador de los programas de primera infancia del ICBF, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente los requisitos que las leyes de contrataci\u00f3n y los pliegos de condiciones impongan para el proceso, sin que sea un factor decisivo su origen \u00e9tnico, por lo cual, el ICBF o la autoridad del Estado competente, debe ser quien proceda a escoger el operador o prestador del servicio m\u00e1s calificado, de forma tal que se pueda realizar una verdadera vigilancia y control por parte de dichas autoridades en la ejecuci\u00f3n contractual\u201d. \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo anterior, los procesos de consulta previa sobre programas de pol\u00edtica p\u00fablica que pretendan sugerir un contratista relacionado con la comunidad como presupuesto para satisfacer el procedimiento constitucional de consulta previa, deben demostrar mayor imparcialidad y el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la Constituci\u00f3n (Art. 209), la ley y el reglamento que exigen el direccionamiento imparcial de la funci\u00f3n administrativa al servicio del inter\u00e9s general. \u00a0<\/p>\n
La Sala considera que no es de recibo el argumento de la Comunidad Negra de Bar\u00fa relativo a la necesidad de contratar personal perteneciente a la comunidad tribal para ejecutar el programa de \u201ccero a siempre\u201d, en cuanto este conocer\u00eda en mayor medida su cultura, garantizando los principios de autogobierno y autonom\u00eda. Se reitera que el alcance del derecho fundamental a la consulta previa, en este tipo de programas, no permite seleccionar el contratista sugerido por la comunidad, en desmedro de los principios constitucionales que inspiran la funci\u00f3n administrativa, sino abrir una discusi\u00f3n profunda en torno a las afectaciones directas que resquebrajan los rasgos identitarios de la comunidad \u00e9tnica involucrada. \u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, la Sala Octava de Revisi\u00f3n asumi\u00f3 el conocimiento de una acci\u00f3n de tutela formulada por el representante legal del Consejo Comunitario Afrodescendiente de Bar\u00fa ante la presunta vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a la consulta previa en el programa de Primera Infancia \u201cde cero a siempre\u201d, que adelanta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia ampar\u00f3 el derecho deprecado por considerar, \u201c\u2026 que se le est\u00e1 vulnerando su derecho a sus costumbres, a su cultura afro50\u201d, ante la existencia de un perjuicio irremediable por tratarse de programas cuyos beneficiarios son ni\u00f1os y ni\u00f1as de la comunidad negra de Bar\u00fa. A pesar de que el instituto demandado arguy\u00f3 haber realizado una \u201cconcertaci\u00f3n\u201d con la accionante, no aport\u00f3 alg\u00fan documento que acreditara la realizaci\u00f3n la \u201cconsulta previa\u201d, ordenando a la entidad a realizar las gestiones necesarias para la efectiva protecci\u00f3n de dicho derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de segunda instancia revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo en raz\u00f3n a que el ICBF aport\u00f3 acta de concertaci\u00f3n realizada con la comunidad accionante, lo cual, en criterio del ad quem configura un hecho superado puesto que con este documento se demostr\u00f3 realizaci\u00f3n de la consulta previa objeto de discusi\u00f3n, en tanto fue protocolizado y suscrito por el actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los hechos expuestos, la Sala Octava de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 como problema jur\u00eddico si el ICBF vulner\u00f3 el derecho a la consulta previa, alegado por la Comunidad Negra de Bar\u00fa, al adoptar y ejecutar el programa de primera infancia, denominado \u201cDe Cero a Siempre\u201d, mediante una reuni\u00f3n de concertaci\u00f3n adelantada con la colectividad accionante. \u00a0<\/p>\n
Ante este interrogante la Sala Octava de Revisi\u00f3n concluy\u00f3 que s\u00ed se desconoci\u00f3 el derecho fundamental a la consulta previa por cuanto el programa del ICBF, que incluye medidas de nutrici\u00f3n, educaci\u00f3n y salud, entre otras, no fue consultado previamente y afecta directamente las l\u00f3gicas culturales, sociales y tradicionales de la comunidad, particularmente a las futuras generaciones -ni\u00f1os- del pueblo afro de Bar\u00fa. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ya ha definido la incidencia directa del programa de primera infancia que adelanta el ICBF con los menores de las comunidades \u00e9tnicas y tribales, protegidos por el Convenio 169 de la OIT, \u201c\u2026La\u00a0alimentaci\u00f3n, educaci\u00f3n, especialmente de menores de edad,\u00a0son, por definici\u00f3n, elementos constitutivos de la cultura de un grupo humano. En el caso de las comunidades \u00e9tnicas,\u00a0se encuentra ligada a elementos de su identidad tan relevantes como\u00a0la formaci\u00f3n de sus ni\u00f1os que, en \u00faltimas, ser\u00e1n quienes mantendr\u00e1n inc\u00f3lumes sus tradiciones.\u00a0La relaci\u00f3n entre\u00a0la formaci\u00f3n educativa, alimentaria, y otras, tienen una gran\u00a0importancia no s\u00f3lo en la construcci\u00f3n de una cultura diferenciada, sino tambi\u00e9n en el di\u00e1logo con la sociedad mayoritaria\u201d51. \u00a0<\/p>\n
Aun cuando el ICBF termin\u00f3 seleccionando el operador que sugiri\u00f3 la comunidad accionante en la reuni\u00f3n de concertaci\u00f3n, seg\u00fan el precedente constitucional, el tr\u00e1mite adelantado en este caso no puede ser asimilado o equiparado a un verdadero proceso de consulta previa, caracterizado por la superaci\u00f3n de diversas etapas o fases, una vez definido un dialogo intercultural, hasta llegar al cierre de la consulta previa en el momento que se cumplen lo acordado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte ha sido enf\u00e1tica al considerar que simples reuniones de car\u00e1cter formal no satisfacen el deber de consulta previa teniendo en cuenta que la participaci\u00f3n de la comunidad en el proceso debe ser real, activa y con la posibilidad de propiciar verdaderos espacios de discusi\u00f3n; su relevancia constitucional est\u00e1 dada por los altos intereses que pretende tutelar en aras de garantizar la pervivencia del pueblo minoritario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, la Sala precisa que en esta clase de asuntos la consulta previa no se puede convertir en un mecanismo de presi\u00f3n para que la entidad p\u00fablica seleccione alg\u00fan contratista af\u00edn a la comunidad; todo lo contrario, el derecho fundamental garantiza los intereses de la comunidad que est\u00e1n fundamentados en que el ICBF emplee un enfoque diferencial en la ejecuci\u00f3n de su pol\u00edtica p\u00fablica, principalmente en materia de salud, educaci\u00f3n y alimentaci\u00f3n para los ni\u00f1os afro52. \u00a0<\/p>\n
Con todo lo anterior, al identificarse en este caso un procedimiento que incumple los requisitos esenciales en materia de consulta previa, por cuanto, se reitera, una reuni\u00f3n de concertaci\u00f3n no es asimilable a un proceso de consulta previa, la Sala Octava de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 la decisi\u00f3n proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena que en segunda instancia neg\u00f3 la tutela del derecho fundamental. En su lugar, confirmar\u00e1 la sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, que concedi\u00f3 en primera instancia el amparo del derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad de Negros de Bar\u00fa, pero por las razones expuestas en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, en este caso, procede la acci\u00f3n de tutela de manera definitiva por la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental ante la comprobada falta de consulta previa a la comunidad accionante. Al contrario de lo establecido por la sentencia de primer grado, no se estructura un perjuicio irremediable dado que el Programa de Primera Infancia no produce un da\u00f1o grave, irreversible, impostergable que requiera la adopci\u00f3n de medidas urgentes para ser conjurado transitoriamente. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, como quiera que el operador seleccionado por el ICBF se encuentra ejecutando el contrato y coincide con el sugerido por la comunidad afro en la reuni\u00f3n de concertaci\u00f3n, la Sala no ordenar\u00e1 la suspensi\u00f3n del contrato de aporte suscrito entre el ICBF y la Corporaci\u00f3n Socio Cultural de Afrodescendiente ATAOLE. Lo anterior, garantiza la protecci\u00f3n del principio de inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os afro de Bar\u00fa y el acceso continuo y con enfoque diferencial en el programa de primera infancia en materia de salud, educaci\u00f3n y alimentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia del 19 de enero de 2017, proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que hab\u00eda revocado la sentencia del 15 de noviembre de 2016, pronunciada en primera instancia por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de Conocimiento. En su lugar, CONFIRMAR la decisi\u00f3n del 15 de noviembre de 2016, que en primera instancia ampar\u00f3 el derecho fundamental a la consulta previa respecto de la COMUNIDAD NEGRA DE BAR\u00da, pero por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al MINISTERIO DEL INTERIOR que inicie junto con el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y el CONSEJO COMUNITARIO DE NEGROS DE BAR\u00da, un proceso de consulta previa mediante un procedimiento que establezca el enfoque \u00e9tnicamente diferenciado que deber\u00e1 garantizar el Programa de Primera Infancia, respecto de los ni\u00f1os pertenecientes a la Comunidad Negra de Bar\u00fa, en materia de salud, educaci\u00f3n y alimentaci\u00f3n, en los precisos t\u00e9rminos de la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR que, con ocasi\u00f3n del proceso de consulta previa dispuesto anteriormente, no debe suspenderse la ejecuci\u00f3n del contrato suscrito con la CORPORACI\u00d3N SOCIO CULTURAL DE AFRODESCENDIENTE ATAOLE, por las razones expuestas en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- SOLICITAR a la DEFENSOR\u00cdA DEL PUEBLO y a la PROCURADUR\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N que, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, brinden apoyo, vigilancia y acompa\u00f1amiento al proceso de consulta previa dispuesto en esta providencia, con el fin de garantizar de manera efectiva el derecho fundamental aqu\u00ed protegido. Para el anterior efecto, por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, of\u00edciese a las entidades referenciadas. \u00a0<\/p>\n
Quinto.-\u00a0L\u00cdBRESE,\u00a0por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
ROC\u00cdO LOAIZA MILI\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Secretaria General (e) \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-667 DE 2017 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Se debi\u00f3 declarar la improcedencia por cuanto ICBF garantiz\u00f3 participaci\u00f3n en el Programa de la Primera Infancia que adelanta el ICBF (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente: T-6.251.830. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Sentencia T-667 de 2017 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, suscribo el presente salvamento de voto en relaci\u00f3n con la providencia de la referencia. En mi criterio, en el presente caso, no se acredit\u00f3 amenaza ni vulneraci\u00f3n del derecho a la consulta previa. Por el contrario, est\u00e1 acreditado que, con ocasi\u00f3n de la implementaci\u00f3n del programa de \u201ccero a siempre\u201d en la comunidad accionante, el ICBF (i) garantiz\u00f3 la participaci\u00f3n de esta \u00faltima por medio de sus leg\u00edtimos representantes; y (ii) que su participaci\u00f3n fue efectiva y decisiva. Por lo tanto, la solicitud de tutela ha debido ser negada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primero, est\u00e1 acreditado en el expediente que la ejecuci\u00f3n del programa \u201cde cero a siempre\u201d en la comunidad afectada estuvo antecedida de una concertaci\u00f3n entre el ICBF y la comunidad accionante el d\u00eda 10 de septiembre de 2016. Esta concertaci\u00f3n se realiz\u00f3 en virtud del derecho de petici\u00f3n interpuesto por el actor el 2 de agosto de 201653, en el que solicitaba una reuni\u00f3n con la entidad para lograr un enfoque \u00e9tnico diferencial en la ejecuci\u00f3n del referido programa. En dicha reuni\u00f3n, participaron activamente los representantes del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Bar\u00fa54, quienes tuvieron la oportunidad de plantear sus inquietudes y sugerencias frente a la implementaci\u00f3n del proyecto social para la primera infancia, y, en efecto, as\u00ed lo hicieron.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segundo, la participaci\u00f3n de la comunidad accionante fue decisiva y efectiva en la implementaci\u00f3n del programa de \u201ccero a siempre\u201d. En efecto, en el marco de la concertaci\u00f3n, los representantes de dicha comunidad propusieron que la Corporaci\u00f3n Sociocultural de afro descendientes (ATAOLE) fuera la encargada de la operaci\u00f3n del programa \u201cprimera infancia\u201d. Dicha propuesta fue \u201cestudiada y adoptada en sesi\u00f3n del Comit\u00e9 de Contrataci\u00f3n de la Regional Bol\u00edvar [del ICBF] y se procedi\u00f3 a contratar con la FUNDACI\u00d3N ATAOLE\u201d55. En efecto, dicha corporaci\u00f3n fue justamente la seleccionada por el ICBF para la operaci\u00f3n de dicho programa y, actualmente, se encuentra ejecutando dicho contrato56. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tales t\u00e9rminos, el ICBF no vulner\u00f3 el derecho a la consulta previa de la comunidad accionante. Por el contrario, el ICBF adelant\u00f3 un proceso de concertaci\u00f3n mediante el cual obtuvo el consentimiento de la comunidad para adelantar el programa de \u201ccero a siempre\u201d. Dicho proceso garantiz\u00f3 la participaci\u00f3n activa de la comunidad, por medio de sus representantes, gener\u00f3 un proceso de di\u00e1logo y, adem\u00e1s, el ICBF acogi\u00f3 e implement\u00f3 la propuesta de la comunidad accionante. Por lo tanto, no hab\u00eda lugar al amparo concedido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Hogares Comunitarios de Bienestar FAMI:\u00a0se encargan de atender a las madres gestantes y lactantes, y a los ni\u00f1os hasta dos a\u00f1os, ense\u00f1\u00e1ndoles a las familias buenas pr\u00e1cticas de cuidado y crianza. \u00a0<\/p>\n
2 Manual de Contrataci\u00f3n M1.MPA1.P6, Versi\u00f3n 4 del 17 de septiembre de 2015. T\u00edtulo I.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Folios 9 y 10, cuaderno 1 \u00a0<\/p>\n
4 Folios 155 a 162, cuaderno 1 \u00a0<\/p>\n
5 Folios 155 y 156, cuaderno 1 \u00a0<\/p>\n
7 Folio 13, cuaderno 3 \u00a0<\/p>\n
8 Ib\u00eddem\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Decreto 2388 de 1979, reglamentario de la Ley 7, en sus art\u00edculos 123 al 129. \u00a0<\/p>\n
10 Folio 15, cuaderno 3\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Folios 17 y 18, cuaderno 3 \u00a0<\/p>\n
12 Folios 111 a 115, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
13 Folio 112, cuaderno 1 \u00a0<\/p>\n
14 Folio 113, cuaderno 1 \u00a0<\/p>\n
15 Folios 163 y 164, cuaderno 1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Folios 165 a 177, cuaderno 1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 A folios 14-17, obra copia de la Resoluci\u00f3n 1513 del 28 de febrero de 2014 en la cual la Secretar\u00eda del Interior y Convivencia Ciudadana del Distrito Tur\u00edstico y Cultural de Cartagena de Indias reconoce e inscribe la junta directiva del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Bar\u00fa. En su numeral tercero (folio 17) reconoce al se\u00f1or LEONARD VALLECILLAS MOLINA como representante legal del Consejo Comunitario. \u00a0<\/p>\n
18 Folio 177, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
19 Folios 226 a 236, cuaderno 1 \u00a0<\/p>\n
20 A la espera de la inclusi\u00f3n de la contestaci\u00f3n al expediente. \u00a0<\/p>\n
21 \u201cART\u00cdCULO 2o. POL\u00cdTICA DE CERO A SIEMPRE.\u00a0La pol\u00edtica de \u201ccero a siempre\u201d, en tanto pol\u00edtica p\u00fablica, representa la postura y comprensi\u00f3n que tiene el Estado colombiano sobre la primera infancia, el conjunto de normas asociadas a esta poblaci\u00f3n, los procesos, los valores, las estructuras y los roles institucionales y las acciones estrat\u00e9gicas lideradas por el Gobierno, que en corresponsabilidad con las familias y la sociedad, aseguran la protecci\u00f3n integral y la garant\u00eda del goce efectivo de los derechos de la mujer en estado de embarazo y de los ni\u00f1os y ni\u00f1as desde los cero (0) hasta los seis (6) a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
Se desarrolla a trav\u00e9s de un trabajo articulado e intersectorial que desde la perspectiva de derechos y con un enfoque de gesti\u00f3n basado en resultados, articula y promueve el conjunto de acciones intencionadas y efectivas encaminadas a asegurar que en cada uno de los entornos en los que transcurre la vida de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os existan las condiciones humanas, sociales y materiales para garantizar la promoci\u00f3n y potenciaci\u00f3n de su desarrollo. Lo anterior a trav\u00e9s de la atenci\u00f3n integral que debe asegurarse a cada individuo de acuerdo con su edad, contexto y condici\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
22 Folio 176, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
23 T-177 de 2011 y \u00a0SU-588 de 2016, entre otras. \u00a0<\/p>\n
24 Al respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681 de 2008. \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0Sentencia T-235 de 2010. \u00a0<\/p>\n
26 La Ley 70 de 1993, entiende por comunidad negra \u201c\u2026el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relaci\u00f3n campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos \u00e9tnicos\u201d. \u00a0<\/p>\n
28 Tomado de: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamiento T\u00e9cnico para la Atenci\u00f3n a la Primera Infancia. \u00a0<\/p>\n
29 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
30 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
31 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
32 Ver folio 261. \u00a0<\/p>\n
33 Ver folio 14. \u00a0<\/p>\n
34 La normativa aplicable a este tipo de contrato estatal est\u00e1 compuesta por la Ley 7\u00aa de 1979, el Decreto 2388 de 1999, el art\u00edculo 122 del Decreto 2150 de 1995, el Decreto \u00danico Reglamentario del Sector de Inclusi\u00f3n Social y Reconciliaci\u00f3n \u00a0No.1084 de 2015 y dem\u00e1s disposiciones concordantes. \u00a0<\/p>\n
35 \u201cEn efecto, el negocio jur\u00eddico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jur\u00eddica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad p\u00fablica o de beneficencia, o de reconocida capacidad t\u00e9cnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y t\u00e9cnico, un \u00e1rea espec\u00edfica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atenci\u00f3n a la integraci\u00f3n y realizaci\u00f3n arm\u00f3nica de la familia, as\u00ed como a la protecci\u00f3n efectiva de la ni\u00f1ez y adolescencia.\u201d CONSEJO DE ESTADO, \u00a0SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI\u00d3N TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogot\u00e1 D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010), Radicaci\u00f3n n\u00famero: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941) \u00a0<\/p>\n
36 Sobre este punto ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: \u201cAhora bien, en relaci\u00f3n con la naturaleza del negocio jur\u00eddico mencionado, es preciso se\u00f1alar que se trata de un contrato estatal regulado por las normas del Estatuto General de la Contrataci\u00f3n P\u00fablica \u2013ley 80 de 1993\u2013, y cuya posibilidad de celebraci\u00f3n se encuentra consagrada en el numeral 9 del art\u00edculo 21 de ley 7 de 1979[1] y el decreto 2388 de 1979. En efecto, se trata de una clase de convenci\u00f3n at\u00edpica encaminada a que el ICBF \u2013en virtud de su funci\u00f3n de propender y fortalecer la integraci\u00f3n y el desarrollo arm\u00f3nico de la familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechos\u2013 suscriba con personas naturales o jur\u00eddicas, p\u00fablicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus campa\u00f1as, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo.\u201d( CONSEJO DE ESTADO, \u00a0SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI\u00d3N TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogot\u00e1 D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010), Radicaci\u00f3n n\u00famero: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941) ) \u00a0<\/p>\n
37 Tomado del Manual de Contrataci\u00f3n del ICBF: Disponible en el siguiente enlace: http:\/\/www.icbf.gov.co\/portal\/page\/portal\/Descargas1\/Contratacion1\/MANUAL_CONTRATACION.pdf\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 \u201c Como se aprecia, el contrato de aporte tiene las siguientes caracter\u00edsticas esenciales: i) es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jur\u00eddico at\u00edpico, principal y aut\u00f3nomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestaci\u00f3n a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los t\u00e9rminos consagrados en el art\u00edculo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagm\u00e1tico, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jur\u00eddico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestaci\u00f3n de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestaci\u00f3n, al margen de que el contratista pueda ser una instituci\u00f3n sin \u00e1nimo de lucro\u201d CONSEJO DE ESTADO, \u00a0SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI\u00d3N TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogot\u00e1 D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010), Radicaci\u00f3n n\u00famero: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941). \u00a0<\/p>\n
39 El Consejo de Estado ha dicho \u00a0sobre esta caracter\u00edstica del contrato : \u201cEn consecuencia, el contrato de aporte en su condici\u00f3n de contrato at\u00edpico se caracteriza porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de un negocio jur\u00eddico que s\u00f3lo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la entidad p\u00fablica entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que este \u00faltimo asuma, a cambio de una contraprestaci\u00f3n, la ejecuci\u00f3n de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad y con personal t\u00e9cnico y especializado a su cargo.\u201d ( CONSEJO DE ESTADO, \u00a0SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI\u00d3N TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogot\u00e1 D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010), Radicaci\u00f3n n\u00famero: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941) ) \u00a0<\/p>\n
40 Decreto 2388 de 1979: \u201cArt\u00edculo 125. El ICBF, podr\u00e1 celebrar los contratos de que trata el art\u00edculo 21, numeral 9\u00b0 de la Ley 7\u00aa de 1979 con Instituciones de Utilidad P\u00fablica o Social de reconocida solvencia moral y t\u00e9cnica, dando preferencia a las m\u00e1s antiguas y que hayan sobresalido por sus m\u00e9ritos y dotes administrativos.\u201d \u00a0<\/p>\n
41 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 2 de diciembre de\u00a01996, M.P. Luis Camilo Osorio: \u201cLos contratos de aportes establecen la obligaci\u00f3n del ICBF de proveer a una instituci\u00f3n de utilidad p\u00fablica o social de los bienes necesarios para la prestaci\u00f3n total o parcial del servicio (Decreto 2388 \u00a0\/ \u00a079, art. 128), su naturaleza es la de contratos administrativos; de otro lado este contrato no corresponde a la enumeraci\u00f3n prevista en la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contrataci\u00f3n, la cual tiene por objeto regular los correspondientes a las entidades estatales, entre las que se encuentran los establecimientos p\u00fablicos; sin embargo siendo un contrato at\u00edpico, se enmarca en el texto de los art\u00edculos 32 y 40 de esta ley a cuyo r\u00e9gimen se sujetan.\u201d \u00a0<\/p>\n
42 \u00a0Como puede verse en el cuadro incluido en el Fl. 245\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 En este punto el Decreto 2388 de 1979 establece que respecto de la naturaleza particular del contrato de aporte se puede decir que este puede celebrarse \u00a0 : \u201cArt\u00edculo 123. El ICBF, cuando las necesidades del servicio as\u00ed lo demanden, podr\u00e1 celebrar contratos con personas naturales o jur\u00eddicas, nacionales o extranjeras.\u201d \u00a0<\/p>\n
44 Tomado de: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamiento T\u00e9cnico para la Atenci\u00f3n a la Primera Infancia \u00a0<\/p>\n
45 As\u00ed lo inform\u00f3 el ICBF en el escrito de contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
46 El art\u00edculo 6 del Convenio 169 de la OIT, aplicable v\u00eda bloque de constitucionalidad, es claro en establecer el deber de consulta y participaci\u00f3n al pueblo interesado cuando alguna medida administrativa o pol\u00edtica p\u00fablica, como esta, sea susceptible de afectaci\u00f3n directa. \u00a0<\/p>\n
47 \u00a0T-201 de 2017. \u00a0<\/p>\n
48 Ver Sentencia SU-039 de 1997. \u00a0<\/p>\n
49 Sentencia C-068\/13: \u201c\u2026No sobra recordar que el derecho a la consulta previa no es absoluto, y que tampoco las comunidades tradicionales tienen un poder de veto\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Folio 176, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
51 T-201 de 2017. \u00a0<\/p>\n
52 T-200 de 2014: \u201cLa jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garant\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protecci\u00f3n de sus derechos,\u00a0el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservaci\u00f3n y protecci\u00f3n del inter\u00e9s prevaleciente y superior del menor. El principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os tambi\u00e9n se encuentra incorporado en la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o\u00a0(art\u00edculo 3.1), al exigir que en\u00a0\u201ctodas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o.\u201d \u00a0<\/p>\n
53 Folio 11, Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
54 Folio 261, Cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Folio 206, Cuaderno 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-667\/17 \u00a0 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, \u00e9ste es eficaz e id\u00f3neo \u00a0 ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25712","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25712","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25712"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25712\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25712"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25712"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25712"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}