\u00a0 \u00a0 Sentencia T-693\/17 \u00a0<\/p>\n
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha se\u00f1alado de manera constante que el no pago de una incapacidad m\u00e9dica desconoce no s\u00f3lo un derecho de \u00edndole laboral, sino que supone la vulneraci\u00f3n de otros derechos fundamentales cuando ese ingreso es la \u00fanica fuente de subsistencia para una persona y su familia, pues\u00a0\u201cno s\u00f3lo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que tambi\u00e9n se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos\u201d. En esa medida, el pago del auxilio por incapacidad garantiza el m\u00ednimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su n\u00facleo familiar; adem\u00e1s, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente. Por lo anterior, reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que\u00a0\u201clos mecanismos ordinarios instituidos para\u00a0reclamar\u00a0el pago del auxilio por incapacidad, no son lo suficientemente id\u00f3neos en procura de garantizar una protecci\u00f3n oportuna y eficaz, en raz\u00f3n al tiempo que llevar\u00eda definir un conflicto de esta naturaleza\u201d. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Marco normativo y jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Reglas jurisprudenciales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Orden a EPS pagar subsidio por incapacidad \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-6.299.260 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n contra Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Alberto Rojas R\u00edos y por las Magistradas Diana Fajardo Rivera y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de las decisiones judiciales proferidas, en primera instancia, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagu\u00e9, el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) y, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo del Tolima, el veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017), en el proceso de tutela iniciado por Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n contra la Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso de la referencia fue seleccionado para revisi\u00f3n por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Ocho de la Corte Constitucional, mediante Auto proferido el veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la seguridad social e igualdad1. \u00a0<\/p>\n
1. El accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos \u00a0<\/p>\n
1.1. El actor es una persona de 56 a\u00f1os de edad2, diagnosticado con \u201cG473 APNEA DEL SUE\u00d1O\u201d, quien adicionalmente, padece de obesidad tipo 2 e hipertensi\u00f3n, afiliado a la Nueva EPS en calidad de trabajador dependiente mediante v\u00ednculo laboral con la empresa COOPERATIVA DE TRANSPORTES VELOTAX LTDA3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Debido a su cuadro cl\u00ednico, se le prescribieron incapacidades m\u00e9dicas desde el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), las cuales, seg\u00fan afirma el actor, se tornaron ininterrumpidas hasta la fecha de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela de la referencia (22 de febrero de 2017). \u00a0<\/p>\n
1.3. Aclara el accionante que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. asumi\u00f3 el pago de sus incapacidades desde el d\u00eda 181 (30 de mayo de 2013) hasta el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016). Sin embargo, a partir de la \u00faltima fecha referida ni la Nueva EPS ni la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. \u00a0han accedido al pago de las incapacidades proferidas por su m\u00e9dico tratante, las cuales se han prolongado de forma continua hasta la fecha de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela (22 de febrero de 2017). Lo anterior, afectando gravemente su m\u00ednimo vital al ser su \u00fanica fuente de ingresos. \u00a0<\/p>\n
1.4. El trece (13) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016), la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. le comunic\u00f3 al accionante que, conforme a lo establecido en el art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015, la Nueva EPS era la competente para realizar el pago de las incapacidades generadas a partir del d\u00eda 541; raz\u00f3n por la cual, deb\u00eda iniciar el tr\u00e1mite administrativo ante esa entidad para lograr el pago de la referida prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. El diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016), el peticionario solicit\u00f3 a la Nueva EPS el pago de las incapacidades del periodo comprendido entre el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) y el veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017); sin embargo, no obtuvo respuesta positiva a su requerimiento. Por lo anterior, el veinticuatro (24) enero de dos mil diecisiete (2017), nuevamente elev\u00f3 derecho de petici\u00f3n ante las entidades accionadas requiriendo se le aclarara cu\u00e1l era la obligada a cancelar lo adeudado y se realizara el correspondiente pago por incapacidad continua luego de los 540 d\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. El veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017), la Nueva EPS dio respuesta a la solicitud formulada por el actor el 24 de enero de la misma anualidad, informando que \u201chasta tanto no se expida la reglamentaci\u00f3n al respecto no es posible evaluar la procedencia ni Del (sic) reconocimiento de las incapacidades\u201d. Asimismo, el Fondo de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. en oficio del veintis\u00e9is (26) de enero de dos mil diecisiete (2017), reiter\u00f3 que \u201clas incapacidades con posterioridad al d\u00eda 540 continuas deben ser asumidas por la EPS en virtud de los (sic) establecido en el art\u00edculo 67 de la ley 1753 de 2015 por la cual se expide el Plan nacional (sic) de Desarrollo 2014-2018)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. El se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n present\u00f3 el veintid\u00f3s (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) acci\u00f3n de tutela en defensa de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la seguridad social e igualdad. Asegur\u00f3 que desde el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) no recibe salario ni el pago de sus incapacidades, que no cuenta con un ingreso estable que le permita subsistir dignamente y que actualmente su m\u00ednimo vital se encuentra gravemente afectado. Solicit\u00f3 se ordene a quien corresponda (i) realizar el pago de las incapacidades proferidas por su m\u00e9dico tratante adscrito a la Nueva EPS desde el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) a la fecha de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela de la referencia (22 de febrero de 2017) y (ii) calificar su p\u00e9rdida de capacidad laboral por padecer \u201cAPNEA DEL SUE\u00d1O\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.1. Respuesta de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. \u00a0<\/p>\n
La apoderada judicial de la parte accionada, mediante escrito del primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017)4, se refiri\u00f3 a los hechos y pretensiones de la acci\u00f3n de tutela, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inform\u00f3 que el se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n se encuentra afiliado a esa entidad desde el primero (1\u00b0) de noviembre de dos mil cinco (2005); que Protecci\u00f3n S.A. ha reconocido y cancelado al accionante las incapacidades que legalmente le corresponden, superando los 1.273 d\u00edas en cumplimiento de una orden judicial anterior al proceso de tutela de la referencia. Resalt\u00f3 que a partir del d\u00eda 541 quien debe asumir el pago de esa prestaci\u00f3n, de acuerdo con el art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015, es la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliado el usuario, que en el presente caso es la Nueva EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo subsidiario que debe ser utilizado s\u00f3lo cuando los procedimientos legales resulten ineficaces o no existan otros medios de defensa judicial y en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, indic\u00f3 que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. no ha vulnerado derecho alguno en cabeza del accionante; sin embargo, aclar\u00f3 que \u201cllegado el caso de condenar a esta administradora a cancelar alguna prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por invalidez a favor del tutelante, solicita que se conceda con efectos transitorios por el termino (sic) de 4 meses, para que el accionante presente demanda ordinaria laboral, con el fin de definir si tiene derecho o no al pago de las incapacidades\u201d5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Respuesta de la Nueva EPS S.A.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Gerente Zonal para el Tolima de la entidad promotora de salud accionada, mediante escrito del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017)6, se opuso a la prosperidad de la acci\u00f3n de tutela al se\u00f1alar que: (i) el se\u00f1or Luis Eduardo Barrag\u00e1n se encuentra afiliado a la entidad en calidad de cotizante activo, categor\u00eda A; (ii) la acci\u00f3n de amparo no puede ser utilizada para lograr el pago de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica; (iii) el derecho a la salud del actor se encuentra plenamente garantizado por la Nueva EPS; y, (iv) la presente acci\u00f3n de tutela no cumple con los requisitos establecidos en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, al existir otros medios de defensa judicial. Por lo anterior, solicit\u00f3 se nieguen las pretensiones de la tutela. \u00a0<\/p>\n
3. Sentencias objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3.1. Primera Instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante providencia del siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagu\u00e9, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela promovida por Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n contra Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. Consider\u00f3 que al tratarse de una pretensi\u00f3n dirigida al pago de prestaciones laborales (incapacidades), el actor debe acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral o ante la Superintendencia \u00a0Nacional de Salud no siendo la tutela el mecanismo judicial apropiado para ello, dada su naturaleza subsidiaria y residual. Advirti\u00f3 que una orden de pago de acreencias laborales como lo pretendido por el actor debe estar precedida por la certeza del derecho que lo origina; sin embargo en el caso particular se encuentra en discusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante present\u00f3 escrito de impugnaci\u00f3n dentro del t\u00e9rmino legalmente concedido7. Sostuvo que resultaba necesario revisar la sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) al exponer que: \u201ca) No se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen de consideraci\u00f3n de mi petici\u00f3n; b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente err\u00f3neas; d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, que resulta insignificante a las pretensiones como actora, por err\u00f3nea interpretaci\u00f3n de sus principios8\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Por lo anterior, solicit\u00f3 se revoque la sentencia de primera instancia que declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela de la referencia y en su lugar, se conceda el amparo deprecado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Decisi\u00f3n del juez de tutela de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017), resolvi\u00f3 confirmar el fallo recurrido. Consider\u00f3 que no existe un perjuicio irremediable que justifique legalmente la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en el asunto de la referencia. Concluy\u00f3 que la inconformidad del accionante se enmarca en una controversia de tipo legal con las entidades accionadas, raz\u00f3n por la cual, debe acudir a la v\u00eda ordinaria para satisfacer las pretensiones plateadas en el escrito tutelar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas aportadas por el accionante y valoradas por los jueces de instancias \u00a0<\/p>\n
Se aportaron como pruebas a la acci\u00f3n de tutela los siguientes documentos: (i) copia de la historia cl\u00ednica del accionante en CD11; (ii) copia de incapacidades m\u00e9dicas proferidas por la Nueva EPS (No. 3231718, No. 3241196, No. 3314640, No. 3322996 y No. 600127423;12 (iii) copia de respuesta emitida el trece (13) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) por Protecci\u00f3n S.A;13 (iv) copia de derecho de petici\u00f3n formulado por el actor ante la Nueva EPS del diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016)14; (v) copia de respuesta emitida el veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) por la Nueva EPS en relaci\u00f3n con el derecho de petici\u00f3n mediante el cual se solicit\u00f3 pago de incapacidad o licencia -520929, en donde se le inform\u00f3 al accionante que \u201cla EPS asumir\u00e1 el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 d\u00edas de incapacidad por origen com\u00fan, una vez se expida la reglamentaci\u00f3n que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015\u201d15; (vi) copia de respuesta del derecho de petici\u00f3n mediante el cual se solicit\u00f3 el pago de incapacidad No. 534476, proferida por la Nueva EPS del veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017), en donde se le reiter\u00f3 al actor que \u201cla EPS asumir\u00e1 el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 d\u00edas de incapacidad por origen com\u00fan, una vez se expida la reglamentaci\u00f3n que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015\u201d16; (vii) copia de petici\u00f3n elevada ante la Nueva EPS de fecha veintitr\u00e9s (23) de enero de dos mil diecisiete (2017)17; y, (viii) copia de la respuesta \u00a0al derecho de petici\u00f3n emitida por Protecci\u00f3n S.A. del veintis\u00e9is (26) de enero de dos mil diecisiete (2017)18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Actuaciones surtidas en sede de revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Mediante auto del seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017)19, se decret\u00f3 una prueba con el fin de obtener informaci\u00f3n adicional sobre los medios de subsistencia del se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n, entre otros datos, se le orden\u00f3 al accionante informar al Despacho sustanciador: (i) \u00bfCu\u00e1les han sido los medios de subsistencia con los que ha contado desde el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) hasta la fecha de recepci\u00f3n del presente auto?; (ii) \u00bfCu\u00e1les son los ingresos, gastos personales, alimentaci\u00f3n, transporte, pago de servicios p\u00fablicos, pago de cr\u00e9ditos o deudas a su nombre y dem\u00e1s necesidades que debe atender en la actualidad?; y, (iii) \u00bfCu\u00e1les han sido las gestiones y actividades administrativas o judiciales que ha llevado a cabo para reclamar el pago de las incapacidades adeudadas a partir del seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016). En particular, refiera si ha presentado peticiones o solicitudes ante las entidades accionadas, luego de la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela de la referencia (22 de febrero de 2017)?. Asimismo, indicara \u201csi solicit\u00f3 calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral a trav\u00e9s de alguna de las entidades accionadas o ante alguna Junta de Calificaci\u00f3n de Invalidez competente. En caso de que la respuesta sea afirmativa, remita copia del dictamen. Ahora bien, si la respuesta a la pregunta es negativa explique las razones por las que no ha solicitado la calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.1.1. El diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017), la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, mediante oficio No. OPTB-2653\/17, remiti\u00f3 copia del Auto del seis (6) de octubre de la misma anualidad al se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n para que, en los dos (2) d\u00edas siguientes a su notificaci\u00f3n, se pronunciara sobre lo ordenado en la referida providencia. Sin embargo, vencido el t\u00e9rmino probatorio, se inform\u00f3 al Despacho sustanciador que no se recibi\u00f3 comunicaci\u00f3n alguna por parte del accionante. Lo anterior, en atenci\u00f3n a que \u201cel oficio No. OPTB-2653\/17 dirigido al se\u00f1or LUIS EDUARDO BARRAG\u00c1N fue devuelto por la Oficina de Correo 472, con anotaci\u00f3n No existe\u201d. Al respecto, es necesario aclarar que las respectivas comunicaciones dirigidas a la parte accionante fueron remitidas a la direcci\u00f3n de notificaci\u00f3n, aportada en el escrito de tutela20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Asimismo, en la providencia del seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017), se orden\u00f3 a la Nueva EPS y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. que allegaran al proceso de revisi\u00f3n todas las constancias de incapacidad m\u00e9dica que tuvieran en su poder, relacionadas con los hechos expuestos por el actor, expedidas a partir del seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016), as\u00ed como su \u00a0relaci\u00f3n de pagos. \u00a0<\/p>\n
5.2.1. Mediante oficio del dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017)21, la Administradora de Fondos y Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. inform\u00f3 a este Despacho que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) En la base de datos de esa entidad obran copias de las incapacidades proferidas a nombre de Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n, las cuales datan desde el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) hasta el veintid\u00f3s (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), que las mismas fueron remitidas a la Nueva EPS por ser la entidad responsable del pago por cuanto se profirieron luego del d\u00eda 540 del periodo de incapacidad continuo al que ha estado sometido el accionante, seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015. \u00a0<\/p>\n
(ii) En cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garant\u00edas de Ibagu\u00e922, la AFP Protecci\u00f3n S.A. asumi\u00f3 el pago de las incapacidades desde el d\u00eda 181, correspondientes al periodo entre el treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) y el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016), completando un total de 1.273 d\u00edas cancelados por esa entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Aport\u00f3 relaci\u00f3n de los pagos de incapacidad temporal efectuados a nombre de Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n a partir del treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) (d\u00eda 181) hasta el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. En oficio del nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n inform\u00f3 al Despacho sustanciador que, vencido el t\u00e9rmino probatorio, no se recibi\u00f3 comunicaci\u00f3n alguna de la parte accionada Nueva EPS, en respuesta del oficio No. OPTB-2654\/17 del diez (10) de octubre de diecisiete (2017), mediante el cual se solicit\u00f3 remitir a esta Corporaci\u00f3n las pruebas decretadas en Auto del 6 de octubre de la misma anualidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. El se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. con el prop\u00f3sito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la seguridad social e igualdad. Sostuvo que la afectaci\u00f3n de las garant\u00edas invocadas se produjo como consecuencia de la negativa de las accionadas a reconocer y pagar las incapacidades m\u00e9dicas generadas a partir el d\u00eda 540.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. La AFP Protecci\u00f3n S.A. sostuvo que la obligaci\u00f3n de reconocer y pagar el subsidio por incapacidad pretendido por el accionante se encuentra a cargo de la EPS, en virtud de lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015 que, en su criterio, impone tal deber. Tambi\u00e9n record\u00f3 que, debido a su car\u00e1cter subsidiario, la tutela no es un mecanismo id\u00f3neo para reclamar el pago de incapacidades. De otro lado, la Nueva EPS, sostiene que el pago de las incapacidades posteriores al seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) solicitadas por el actor, est\u00e1 condicionado a que \u201cse expida la reglamentaci\u00f3n que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015 con relaci\u00f3n a los nuevos par\u00e1metros para el reconocimiento y pago de incapacidades\u201d23, por superar los 540 d\u00edas continuos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Estudio de procedencia de la acci\u00f3n de tutela de la referencia \u00a0<\/p>\n
3.1. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la procedencia de la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 condicionada a que \u201cel afectado no disponga de otro medio de defensa judicial\u201d. Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que no puede declararse la improcedencia de la tutela por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de defensa judicial. En el marco del caso concreto, el juez constitucional debe analizar si la acci\u00f3n dispuesta por el ordenamiento jur\u00eddico es id\u00f3nea y eficaz para proteger los derechos fundamentales comprometidos.24 En el evento en que no lo sea, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 para provocar un juicio sobre el fondo25. \u00a0<\/p>\n
3.2. En el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que el ciudadano Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n tiene legitimaci\u00f3n por activa para formular la acci\u00f3n de tutela de la referencia, en la medida en que es titular de los derechos fundamentales cuya defensa inmediata invoca. \u00a0<\/p>\n
3.3. Por su parte, la legitimaci\u00f3n por pasiva dentro del tr\u00e1mite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acci\u00f3n de tutela para ser demandado, pues est\u00e1 llamado a responder por la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso26.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 1\u00ba del Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra cualquier autoridad p\u00fablica y, excepcionalmente, contra particulares. Al respecto, cabe indicar que la acci\u00f3n amparo es procedente contra personas naturales o jur\u00eddicas de naturaleza privada en varios casos, entre los cuales se encuentran las situaciones de subordinaci\u00f3n o de indefensi\u00f3n, los agentes encargados de la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos, los medios de comunicaci\u00f3n, entre otros27. \u00a0<\/p>\n
En el asunto de la referencia, las entidades que fungen como demandadas son particulares que forman parte del Sistema General de Seguridad Social y prestan los servicios p\u00fablicos de salud y de seguridad social, por lo que contra ellas procede la tutela. \u00a0<\/p>\n
3.4. El art\u00edculo 2\u00ba del C\u00f3digo Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el art\u00edculo 622 de la Ley 1564 de 2012, fij\u00f3 en cabeza de la jurisdicci\u00f3n ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, la competencia para resolver\u00a0\u201clas controversias relativas a la prestaci\u00f3n de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad m\u00e9dica y los relacionados con los contratos\u201d. Por lo anterior, la Corte Constitucional ha reiterado que, en principio, la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente para reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades, pues el conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la valoraci\u00f3n de aspectos legales y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de amparo28. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la jurisprudencia constitucional se\u00f1ala que el presupuesto de subsidiariedad que rige la acci\u00f3n de tutela, debe analizarse de manera sustancial y no simplemente formal en cada caso concreto cuando se verifique la existencia de otros medios de defensa judicial, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. De lo contrario, en sede de revisi\u00f3n se podr\u00e1 aplicar una de las dos excepciones que justifican su procedibilidad29, a saber:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es id\u00f3neo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial id\u00f3neo, \u00e9ste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acci\u00f3n de tutela procede como mecanismo transitorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado de manera constante que el no pago de una incapacidad m\u00e9dica desconoce no s\u00f3lo un derecho de \u00edndole laboral, sino que supone la vulneraci\u00f3n de otros derechos fundamentales cuando ese ingreso es la \u00fanica fuente de subsistencia para una persona y su familia, pues \u201cno s\u00f3lo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que tambi\u00e9n se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos\u201d30. En esa medida, el pago del auxilio por incapacidad garantiza el m\u00ednimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su n\u00facleo familiar; adem\u00e1s, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente31.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que \u201clos mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente id\u00f3neos en procura de garantizar una protecci\u00f3n oportuna y eficaz, en raz\u00f3n al tiempo que llevar\u00eda definir un conflicto de esta naturaleza\u201d32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. En el caso concreto, es indispensable destacar que el accionante: (i) no desarrolla ninguna actividad laboral formal o informal; (ii) su \u00fanica fuente de ingresos econ\u00f3micos es el pago que recib\u00eda por concepto de subsidio de incapacidad desde el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) hasta el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016), fecha en la cual la AFP Protecci\u00f3n S.A. manifest\u00f3 su negativa para continuar realizando el pago por haber superado ampliamente los 540 d\u00edas incapacitado; y (iii) la Nueva EPS condicion\u00f3 el reconcomiendo y pago de incapacidades al accionante hasta que se expida alguna reglamentaci\u00f3n que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Sala observa que el m\u00ednimo vital del se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n se encuentra ante una amenaza inminente, pues no cuenta con los recursos econ\u00f3micos necesarios para soportan los quebrantos de salud con ocasi\u00f3n del diagn\u00f3stico por apnea del sue\u00f1o, aunado a otras enfermedades como la hipertensi\u00f3n y obesidad tipo 2 que padece, circunstancias que agravan a\u00fan m\u00e1s su situaci\u00f3n. De las pruebas obrantes en el expediente se verifica que desde el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) no recibe el pago del subsidio por incapacidad por enfermedad de origen com\u00fan pues la EPS a la que se encuentra afiliado se niega a realizar el desembolso hasta que \u201cse expida la reglamentaci\u00f3n que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015\u201d33. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior evidencia que el accionante se encuentra en condiciones de extrema necesidad y si bien en estos casos la asistencia derivada de la solidaridad familiar juega un papel importante para aliviar las consecuencias econ\u00f3micas que el actor y su n\u00facleo familiar soporten con ocasi\u00f3n a su diagn\u00f3stico m\u00e9dico, tal ayuda no debe entenderse como suficiente para suplir las necesidades b\u00e1sicas y m\u00ednimas del accionante. M\u00e1xime, si se tiene en cuenta que el peticionario inform\u00f3 que su \u00fanico sustento econ\u00f3mico es el pago que recibe por sus incapacidades y que no cuenta con ninguna ayuda adicional, afirmaci\u00f3n que no fue desvirtuada por ninguna de las partes accionadas; es decir, que en el presente caso, la posibilidad de contar con otras fuentes de ingresos es indeterminada e incierta. Raz\u00f3n por la cual su m\u00ednimo vital se encuentra ante una amenaza inminente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7. Resulta conviene se\u00f1alar que el actor afirm\u00f3 en su escrito de tutela que no ha sido calificado por ninguna autoridad competente para establecer su p\u00e9rdida de capacidad laboral pese a que el periodo continuo de incapacidad laboral supera ampliamente los 1.273 d\u00edas. Para agravar la anterior situaci\u00f3n, la ausencia de pago del subsidio de incapacidad reclamado por el accionante lo sit\u00faa en una circunstancia de vulnerabilidad debido al deterioro de su salud, pues adicional a la apnea del sue\u00f1o que sufre, tambi\u00e9n padece de obesidad tipo 2 e hipertensi\u00f3n, seg\u00fan historia cl\u00ednica aportada en el escrito de tutela34.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8. El juez de primera instancia declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela por considerar que no se cumpl\u00eda con el requisito de subsidiariedad. Argument\u00f3 que el accionante cuenta con otros mecanismos id\u00f3neos, como la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral o el tr\u00e1mite administrativo ante la Superintendencia Nacional de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala no comparte lo afirmado por el a quo, pues, si bien es cierto, la justicia laboral es el medio judicial id\u00f3neo para solucionar la controversia suscitada, en el caso que nos ocupa, no resulta eficaz debido a que el t\u00e9rmino en el cual se resuelve este tipo de conflicto pondr\u00eda en grave riesgo al se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el tr\u00e1mite administrativo ante la Superintendencia Nacional de Salud, se precisa que el literal g del art\u00edculo 126 de la Ley 1438 de 201135, que modific\u00f3 el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, establece dentro de las funciones jurisdiccionales que tiene dicho \u00f3rgano de control \u201cconocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones econ\u00f3micas por parte de las EPS o del empleador\u201d; sin embargo, en el presente caso, no se trata de una simple consideraci\u00f3n econ\u00f3mica, pues la negativa del reconocimiento y pago de las incapacidades laborales por enfermedad, conlleva una vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales del trabajador, cuando se demuestra que \u00e9ste no tiene ninguna fuente de ingresos distinta al empleo que, precisamente por encontrarse enfermo, no puede ejecutar. En esa medida, dadas las condiciones en que se encuentra el accionante, el referido tr\u00e1mite no puede considerarse como un medio eficaz para la protecci\u00f3n que se solicita a trav\u00e9s de\u00a0 la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, la Sala considera que los medios judiciales ordinarios, como la acci\u00f3n ordinaria ante el juez laboral o el tr\u00e1mite administrativo ante la Superintendencia de Salud, en el presente caso, resultan ineficaces para conjurar la situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales que padece el accionante. Ello se sustenta en: (i) el deterioro progresivo y marcado del m\u00ednimo vital del accionante, que se evidencia en los aspectos anteriormente mencionados y (ii) su situaci\u00f3n de desventaja derivada de sus circunstancias de vulnerabilidad frente a las entidades accionadas que, a su vez, se originan en su situaci\u00f3n de salud debido a que, en su caso concreto, la enfermedad ha sido incapacitante por m\u00e1s de 1.273 d\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.9. Se observa que existe una amenaza grave e inminente sobre el m\u00ednimo vital del peticionario, la cual requiere de medidas urgentes e impostergables para evitar su configuraci\u00f3n, pues desde el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9sis (2016) no recibe el pago del subsidio por incapacidad a que tiene derecho. En consecuencia, la Sala estima que la presente acci\u00f3n de tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues pese a la existencia de otros mecanismos judiciales para efectuar este reclamo, los mismos resultan id\u00f3neos pero ineficaces para su situaci\u00f3n particular. \u00a0<\/p>\n
3.10. Finalmente, sobre el cumplimiento del requisito de inmediatez, la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en relaci\u00f3n con el pago de incapacidades expedidas mucho antes de la instauraci\u00f3n de la acci\u00f3n de amparo, est\u00e1 condicionada a la diligencia del peticionario respecto de la omisi\u00f3n o respuesta negativa de las entidades responsables36 o del lapso transcurrido entre la negativa a sufragar la prestaci\u00f3n debida y la formulaci\u00f3n de solicitud de amparo37. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de la referencia, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n encuentra demostrado que (i) el se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n radic\u00f3 ante la Nueva EPS tres (3) peticiones escritas en las que requer\u00eda el pago de los auxilios por incapacidad prescritos a su favor; (ii) el actor elev\u00f3 al menos tres (3) peticiones ante la AFP Protecci\u00f3n S.A. en las cuales solicitaba que la entidad reconociera y asumiera las incapacidades proferidas por su m\u00e9dico tratante; (iii) entre la fecha en la que present\u00f3 la \u00faltima petici\u00f3n (24 de enero de 2017) y la fecha en la que instaur\u00f3 la acci\u00f3n de tutela (22 de febrero de 2017) transcurrieron solo 28 d\u00edas; y (iv) el peticionario ha sido incapacitado de manera continua por un t\u00e9rmino que supera ampliamente los 540 d\u00edas a causa del mismo cuadro cl\u00ednico (apnea del sue\u00f1o)38.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la presente acci\u00f3n de tutela, desde un punto de vista formal, resulta procedente, pues el tutelante actu\u00f3 con notoria diligencia, pese a su estado de salud interpuso la acci\u00f3n de tutela en un plazo razonable y su derecho fundamental al m\u00ednimo vital contin\u00faa afectado. En tal sentido, la Sala considera que la presente acci\u00f3n de tutela cumple con el requisito de inmediatez. \u00a0<\/p>\n
Es posible concluir que la acci\u00f3n de tutela que formul\u00f3 Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n contra Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. procede como mecanismo principal y definitivo para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales comprometidos. Por lo tanto, la Sala pasar\u00e1 a plantear el problema jur\u00eddico y a resolver el caso objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. Problema jur\u00eddico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de verificada la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en el caso concreto, le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bflas entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida digna del accionante al negarse a reconocer y asumir el auxilio correspondiente a las incapacidades originadas con posterioridad al d\u00eda 540, con fundamento en que, en su criterio, (i) dicha obligaci\u00f3n no se encuentra a su cargo y (ii) el Gobierno Nacional no ha expedido la reglamentaci\u00f3n sobre la materia objeto de desarrollo en la Ley 1753 de 2015? \u00a0<\/p>\n
Para resolver la controversia planteada en este tr\u00e1mite, la Sala reiterar\u00e1 el marco normativo y jurisprudencial en relaci\u00f3n con el pago de incapacidades laborales superiores a los 540 d\u00edas y resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
5. Marco normativo y jurisprudencial en relaci\u00f3n con el pago de incapacidades laborales superiores a los 540 d\u00edas. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Sistema General de Seguridad Social contempla diferentes tipos de protecci\u00f3n a la que pueden tener derecho los trabajadores que enfrenten una contingencia por accidente o enfermedad com\u00fan, limitando su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y de esta manera obtener un salario que les permita una subsistencia digna. As\u00ed, la Ley 100 de 199339, el Decreto 692 de 199440, el Decreto 1748 de 199541, el Decreto 1406 de 199942 y el Decreto 2943 de 201343, entre otras disposiciones, reglamentan medidas que garantizan, a trav\u00e9s del pago de las incapacidades laborales, los derechos fundamentales del trabajador al m\u00ednimo vital, a la salud y a la vida digna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La falta de capacidad laboral, temporal o permanente, puede ser de origen laboral o com\u00fan, circunstancia que determina qui\u00e9n es la entidad \u00a0obligada a cancelarla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las incapacidades por enfermedad de origen laboral, el art\u00edculo 1 del Decreto 2943 de 201344 precept\u00faa que las Administradoras de Riesgos Laborales ser\u00e1n las encargadas de asumir el pago de las incapacidades laborales con ocasi\u00f3n de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el d\u00eda siguiente a la ocurrencia del hecho o diagn\u00f3stico; pago que se surtir\u00e1, por parte de las ARL, \u201c(\u2026) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la p\u00e9rdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez45\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen com\u00fan, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia, se deber\u00e1 tener en cuenta el tiempo de duraci\u00f3n de la incapacidad para determinar el obligado a cancelar la referida prestaci\u00f3n econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, cuando el trabajador se vea imposibilitado por salud para ejercer su labor, entre el d\u00eda 1 y 2 el empleador ser\u00e1 el responsable de asumir el desembolso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si pasado el d\u00eda 2, el empleado contin\u00faa incapacitado por su m\u00e9dico tratante por problemas de salud, es decir, a partir del d\u00eda 3 que se puede prorrogar hasta el d\u00eda n\u00famero 180, la obligaci\u00f3n de cancelar el auxilio econ\u00f3mico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado, seg\u00fan el art\u00edculo 1 del Decreto 2943 de 2013. \u00a0<\/p>\n
Desde el d\u00eda 181 y hasta un plazo de 540 d\u00edas, el pago de incapacidades est\u00e1 a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el art\u00edculo 5246 de la Ley 962 de 200547. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la responsabilidad en materia de incapacidades que superan los 540 d\u00edas, ya sea porque el trabajador no ha sido calificado para establecer su porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral o porque su disminuci\u00f3n ocupacional es inferior al 50%, el Congreso de la Rep\u00fablica, a trav\u00e9s de la Ley 1753 de 2015 \u2013Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018-, atribuy\u00f3 el pago de este subsidio de incapacidad a las entidades promotoras de salud (EPS). En efecto, el art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015, indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 67. Recursos que administrar\u00e1 la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrar\u00e1 los siguientes recursos: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Estos recursos se destinar\u00e1n a: \u00a0<\/p>\n
a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y dem\u00e1s prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen com\u00fan que superen los quinientos cuarenta (540) d\u00edas continuos. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1, entre otras cosas, el procedimiento de revisi\u00f3n peri\u00f3dica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificaci\u00f3n definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensi\u00f3n del pago de esas incapacidades\u201d48. (Negrilla agregada).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, las EPS podr\u00e1n perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, seg\u00fan lo prescrito en la norma transcrita anteriormente. El deber legal de asumir las incapacidades originadas por enfermedad com\u00fan que superen los 540 d\u00edas no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades obligadas a dicho tr\u00e1mite no puede derivar en una carga m\u00e1s gravosa para quien afronta una incapacidad continua y prolongada. \u00a0<\/p>\n
5.2. Con fundamento en el art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015, la Corte Constitucional ha reiterado que, a partir de la vigencia de esa norma49, en todos los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 d\u00edas, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado50. \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo anterior, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n en Sentencia T-144 de 2016, al resolver el caso de una ciudadana, quien en el mes de octubre de 2011 sufri\u00f3 varias fracturas en un accidente de tr\u00e1nsito que le provocaron incapacidades por m\u00e1s de 540 d\u00edas y cuyo dictamen de Calificaci\u00f3n de Invalidez super\u00f3 el 50% de p\u00e9rdida de capacidad laboral, concluy\u00f3 que la obligaci\u00f3n de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al d\u00eda 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015. Lo anterior al argumentar que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso concreto es evidente que el estado de salud de la actora ha impedido el \u00e9xito total de los pretendidos reintegros, pues a favor de ella se siguen expidiendo certificados de incapacidad laboral. As\u00ed mismo, es una persona que no goza de una pensi\u00f3n de invalidez; es decir, est\u00e1 incapacitada medicamente para trabajar, pero no es beneficiaria de ninguna fuente de auxilio dinerario para subsistir dignamente. Ello evidentemente indica que se encuentra en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, y que se vulnera su derecho al m\u00ednimo vital y se amenazan otros derechos fundamentales, tales como la vida digna y la salud\u201d51. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, la Corte Constitucional en la citada Sentencia T-144 de 2016, estableci\u00f3 tres reglas para la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015 en casos como el que ahora se analiza, al determinar que: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) existe la necesidad de garantizar una protecci\u00f3n laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminuci\u00f3n ocupacional no supera el 50%;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) el deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al d\u00eda 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y, \u00a0<\/p>\n
(iii) la referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad\u201d52. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, mediante la Sentencia T-200 de 2017, la Sala Novena de Revisi\u00f3n se pronunci\u00f3 en relaci\u00f3n con dos procesos de tutela acumulados en los que se hab\u00edan prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban m\u00e1s de 540, d\u00edas sin que los actores pudieran acceder a una pensi\u00f3n de invalidez, pues en un caso el porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral obtenido por el peticionario era inferior al 50% y en el otro ni siquiera se hab\u00eda sido calificado al accionante53. \u00a0<\/p>\n
La referida Sala indic\u00f3 que las autoridades accionadas no pueden sustraerse de su obligaci\u00f3n de cancelar las incapacidades m\u00e9dicas cuando superan los 540 d\u00edas alegando falta de legislaci\u00f3n que regule la materia, pues con la expedici\u00f3n de la Ley 1753 de 2015 se super\u00f3 el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n que hab\u00eda sido evidenciado por la jurisprudencia constitucional anterior a su vigencia (9 de junio de 2015). Por lo anterior, resolvi\u00f3 \u00a0amparar los derechos fundamentales de cada uno de los trabajadores accionantes al reiterar que las incapacidades que superen los 540 d\u00edas para personas que no han tenido una p\u00e9rdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, deben ser asumidas por las entidades promotoras de salud en donde se encuentren afiliados los reclamantes54. \u00a0<\/p>\n
Recientemente, la Corte Constitucional en Sentencia T-401 de 2017 resolvi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela contra una Administradora de Fondos de Pensiones \u00a0y la EPS a la cual se encontraba afiliada la accionante, quienes se negaban a reconocer y pagar las incapacidades laborales luego de cumplir el d\u00eda 181 y que superaban los 540 d\u00edas, ordenadas por su m\u00e9dico tratante. En esa oportunidad la AFP argument\u00f3 que: (i) no le correspond\u00eda sufragar los subsidios de incapacidad originados a partir del d\u00eda 180 dado que el concepto de rehabilitaci\u00f3n de la accionante era desfavorable y (ii) las incapacidades posteriores al d\u00eda 540 se encontraban a cargo de la EPS. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la EPS aleg\u00f3 que (i) las incapacidades de la accionante presentaban per\u00edodos \u201cdescubiertos\u201d (es decir, eran discontinuas) y, por tanto, no pod\u00edan ser validadas; (ii) la Ley 1753 de 2015 no regulaba el caso de la tutelante pues dicha norma no se encontraba en vigencia al momento en que se cumpli\u00f3 el d\u00eda 540 de incapacidad; y, (iii) no pod\u00eda ser aplicada la disposici\u00f3n legal citada debido a la falta de creaci\u00f3n del ente administrador de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al abordar el caso concreto, Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional concluy\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0La existencia de un concepto de rehabilitaci\u00f3n desfavorable no impide de manera alguna que los fondos de pensiones paguen los subsidios de incapacidad que son de su competencia, es decir, las incapacidades m\u00e9dicas prescritas a un trabajador a partir del d\u00eda 180 de incapacidad y hasta el d\u00eda 540.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) La interpretaci\u00f3n propuesta por la EPS respecto de la vigencia y aplicaci\u00f3n de la Ley 1753 de 2015, no desarrollaba adecuadamente los mandatos constitucionales, pues, si bien es cierto que el art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015 entr\u00f3 en vigencia el 9 de junio de la misma anualidad, la jurisprudencia constitucional ha admitido su aplicaci\u00f3n retroactiva con fundamento en: (a) el principio de igualdad; (b) la especial protecci\u00f3n de la cual son titulares las personas con incapacidades prolongadas y que, en consecuencia, no han podido integrarse nuevamente a la actividad laboral; y (c) las EPS tienen la facultad de repetir lo pagado ante el Estado55.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Estim\u00f3 que la supuesta imposibilidad de aplicar la Ley 1753 de 2015 debido a que la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no hab\u00eda sido creada contrariaba el sentido de las propias normas legales para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas con incapacidades que superan los 540 d\u00edas, pues: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) El Legislador atribuy\u00f3 expresamente a las EPS la responsabilidad de reconocer y pagar las \u201cincapacidades de origen com\u00fan que superen los 540 d\u00edas continuos\u201d. Dicha asignaci\u00f3n, adem\u00e1s de ser expl\u00edcita, no est\u00e1 sometida a ning\u00fan condicionamiento. Por lo tanto, de la lectura de la norma no se infiere que el Congreso de la Rep\u00fablica haya diferido su aplicaci\u00f3n a la reglamentaci\u00f3n del Gobierno Nacional. Por el contrario, el mandato seg\u00fan el cual \u201c[e]l Gobierno Nacional reglamentar\u00e1, entre otras cosas, el procedimiento de revisi\u00f3n peri\u00f3dica de la incapacidad por parte de las EPS\u201d es independiente del enunciado normativo que radica en cabeza de las EPS el pago de las incapacidades que superen los 540 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
(ii) La interpretaci\u00f3n aducida va en contra de la vigencia expresa de la norma. As\u00ed, de acuerdo con el art\u00edculo 267 de la Ley 1753 de 2015, la norma rige \u201ca partir de su promulgaci\u00f3n\u201d, sin que sea admisible sostener que su vigencia pueda ser desconocida. \u00a0<\/p>\n
(iii) El entendimiento antes aludido desconoce el principio de accesibilidad del derecho fundamental a la salud56, en la medida en que impone una barrera administrativa que no se encuentra prevista ni en la ley ni en el reglamento y que surge simplemente de la interpretaci\u00f3n de la entidad. \u00a0<\/p>\n
(iv) Por \u00faltimo, las Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n se han pronunciado expresamente acerca de la aplicabilidad de esta norma y han ordenado a las EPS sufragar las incapacidades superiores al d\u00eda 540, con base en tal disposici\u00f3n\u201d57. \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, la Sala indic\u00f3 que los argumentos expuestos por las entidades accionadas para sustraerse de sus obligaciones legales respecto de las incapacidades prescritas a la accionante no eran de recibo; en esa medida, orden\u00f3 a la EPS accionada proceder a realizar el pago de las incapacidades que excedieran los 540 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la AFP Protecci\u00f3n S.A. y la Nueva EPS, por considerar que la negativa de dichas entidades a reconocer y pagar las incapacidades laborales ordenadas por su m\u00e9dico tratante desde el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) al veintid\u00f3s (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), fecha en que interpone la acci\u00f3n de amparo de la referencia, vulnera sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la seguridad social e igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido al diagn\u00f3stico de \u201cG473 APNEA DEL SUE\u00d1O\u201d que padece se le han expedido incapacidades desde el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), las cuales, seg\u00fan afirma el actor, se tornaron ininterrumpidas hasta la fecha de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela de la referencia (22 de febrero de 2017), sin que haya sido calificada su p\u00e9rdida de capacidad laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. asumi\u00f3 el pago de sus incapacidades desde el d\u00eda 181; es decir, desde el treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) hasta el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016). Sin embargo, a partir de la \u00faltima fecha citada ni la Nueva EPS ni la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. han accedido al pago de las incapacidades proferidas por su m\u00e9dico tratante, las cuales se han prolongado de forma continua hasta la fecha de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela (22 de febrero de 2017). Lo anterior, afectando gravemente su m\u00ednimo vital al ser su \u00fanica fuente de ingresos, afirmaci\u00f3n que no fue desvirtuada por la parte accionada dentro del proceso de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
En sus respectivas contestaciones, las entidades accionadas alegaron que no tienen el deber legal de asumir el pago de las prestaciones econ\u00f3micas solicitadas por el peticionario. En efecto, la AFP Protecci\u00f3n S.A. argument\u00f3 que a partir del d\u00eda 541 quien debe asumir el pago de incapacidades, de acuerdo con el art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015, es la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliado el usuario. \u00a0<\/p>\n
La Nueva EPS indic\u00f3 que el derecho a la salud del actor se encuentra plenamente garantizado; en esa medida, consider\u00f3 que la acci\u00f3n de amparo no puede ser utilizada para lograr el pago de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, raz\u00f3n por la cual, la solicitud presentada por el accionante debe ser estudiada y definida en la jurisdicci\u00f3n ordinaria. Asimismo, en las respuestas dadas a los derechos de petici\u00f3n elevados por el accionante ante esa entidad, la Nueva EPS categ\u00f3ricamente informa que s\u00f3lo podrecer\u00e1 a reconocer y pagar las incapacidades superiores a los 540 d\u00edas a nombre del actor cuando \u201cse expida la reglamentaci\u00f3n que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 20156 con relaci\u00f3n a los nuevos par\u00e1metros para el reconocimiento y pago de incapacidades\u201d58. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida digna\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n evidencia una afectaci\u00f3n a los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida digna del se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n al constatarse que no est\u00e1 recibiendo el pago oportuno del subsidio de incapacidad desde el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016), \u00fanica fuente de ingresos del accionante para sobrellevar su actual estado de vulnerabilidad debido a las precarias condiciones de salud en que se encuentra, lo que lo imposibilita para trabajar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se resaltan las condiciones de extrema necesidad expresadas por el actor y decantadas en el an\u00e1lisis de procedencia de la presente acci\u00f3n, relacionadas con el menoscabo de sus garant\u00edas constitucionales no s\u00f3lo por la negativa de la EPS accionada de efectuar el pago de las incapacidades proferidas por su m\u00e9dico tratante por superar los 540 d\u00edas, sino por el indiscutible deterioro de su salud, pues adicional a la apnea del sue\u00f1o que sufre, tambi\u00e9n padece de obesidad tipo 2 e hipertensi\u00f3n, seg\u00fan la epicrisis aportada al proceso de tutela. Aunado a lo anterior, se evidencia que el actor no ha sido calificado por ninguna autoridad competente para establecer su p\u00e9rdida de capacidad laboral pese a que el periodo continuo de incapacidad laboral supera ampliamente los 1.273 d\u00edas, seg\u00fan certificaciones aportadas por la AFP Protecci\u00f3n S.A.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, sin que las entidades accionadas hayan allegado al expediente elementos probatorios que controviertan las afirmaciones del accionante respecto a la dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3mica y a los efectos nocivos que la referida negativa le est\u00e1 generando en la actualidad. En consecuencia, se presume la buena fe del actuar del se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n dentro del tr\u00e1mite de tutela, para reclamar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales por esta v\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Definici\u00f3n de la obligaci\u00f3n del pago de las incapacidades \u00a0<\/p>\n
Con la expedici\u00f3n de la Ley 1753 de 2015, el legislador atribuy\u00f3 a las EPS la responsabilidad de reconocer y pagar las \u201cincapacidades de origen com\u00fan que superen los 540 d\u00edas continuos\u201d, obligaci\u00f3n expl\u00edcita que no est\u00e1 sometida a ning\u00fan condicionamiento. As\u00ed, el Proyecto de Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018, ha previsto en su art\u00edculo 67 en relaci\u00f3n con el reconocimiento de incapacidades que superen los 540 d\u00edas, lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 67. Recursos que administrar\u00e1 la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrar\u00e1 los siguientes recursos: (\u2026) Estos recursos se destinar\u00e1n a: El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y dem\u00e1s prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen com\u00fan que superen los quinientos cuarenta (540) d\u00edas continuos. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1, entre otras cosas, el procedimiento de revisi\u00f3n peri\u00f3dica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificaci\u00f3n definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensi\u00f3n del pago de esas incapacidades. (\u2026)\u201d (Resaltado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, no es de recibo para esta Corporaci\u00f3n que la Nueva EPS se abstenga de reconocer y pagarle al accionante las incapacidades posteriores a los 540 d\u00edas al argumentar que el Gobierno Nacional no ha expedido la reglamentaci\u00f3n sobre la materia objeto de desarrollo en la Ley 1753 de 2015, pues el mandato seg\u00fan el cual \u201cEl Gobierno Nacional reglamentar\u00e1, entre otras cosas, el procedimiento de revisi\u00f3n peri\u00f3dica de la incapacidad por parte de las EPS\u201d, se refiere a la revisi\u00f3n, calificaci\u00f3n definitiva y a las posibles circunstancias que puedan generar la suspensi\u00f3n del pago, independiente del enunciado normativo que radica en cabeza de las EPS la obligaci\u00f3n de reconocer y pagar el subsidio de incapacidad luego de superar los 540 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
El auxilio de incapacidad debe entenderse como una herramienta para hacer efectivo el derecho fundamental a la salud en la medida en que permite la recuperaci\u00f3n satisfactoria del paciente. En ese sentido, no pueden las EPS sustraerse de la obligaci\u00f3n impuesta por el legislador en el art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015 alegando falta de regulaci\u00f3n al efectuar una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la citada norma, pues hacerlo genera una barrera administrativa que no tiene fundamento legal y vulnera los derechos de las personas con incapacidades que superan los 540 d\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, y con base en la obligaci\u00f3n impuesta por la Ley 1753 de 2015, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenar\u00e1 a la Nueva EPS realizar el pago de las incapacidades emitidas a partir del seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016), proferidas luego de los 540 d\u00edas y hasta que cese su emisi\u00f3n en favor del actor. \u00a0<\/p>\n
Consideraciones respecto de la solicitud de calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral hecha por el accionante en su escrito de tutela \u00a0<\/p>\n
Finalmente, esta Sala de Revisi\u00f3n encuentra necesario hacer las siguientes precisiones sobre la pretensi\u00f3n de calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral efectuada por el accionante en su escrito de tutela. Al respecto, el se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n advierte que, pese a encontrarse incapacitado de manera continua desde el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), la entidades accionadas no han iniciado los tr\u00e1mites pertinentes para determinar el porcentaje de disminuci\u00f3n ocupacional desde la referida fecha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, el Art\u00edculo 142 del Decreto Ley 19 de 201259 establece que le corresponde \u201ca la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP-, a las Compa\u00f1\u00edas de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte o a las Entidades Promotoras de Salud EPS\u201d, determinar en una primera oportunidad la p\u00e9rdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, el interesado que no est\u00e9 de acuerdo con la calificaci\u00f3n podr\u00e1 manifestar su inconformidad dentro de los 10 d\u00edas siguientes y la entidad deber\u00e1 remitirlo a las Juntas Regionales de Calificaci\u00f3n de Invalidez dentro de los 5 d\u00edas siguientes, cuya decisi\u00f3n ser\u00e1 apelable ante la Junta Nacional de Calificaci\u00f3n de Invalidez. \u00a0<\/p>\n
Cuando las incapacidades por enfermedad de origen com\u00fan o general superan los 120 d\u00edas, la EPS deber\u00e1 emitir un concepto de rehabilitaci\u00f3n respecto del estado de salud real del afiliado, y posteriormente, remitirlo a la Administradora de Fondos de Pensiones antes de cumplirse el d\u00eda 150 de incapacidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el concepto de rehabilitaci\u00f3n es favorable, la AFP deber\u00e1 postergar el tr\u00e1mite de calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral hasta por 360 d\u00edas adicionales; de lo contrario, la Administradora de Fondos de Pensiones est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de remitir el caso a la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez para que se verifique si se agot\u00f3 el proceso de rehabilitaci\u00f3n respectivo y, en caso afirmativo, se califique la p\u00e9rdida de la capacidad laboral del afiliado60.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso no existe prueba dentro del expediente que permita determinar que la Nueva EPS profiri\u00f3 concepto de rehabilitaci\u00f3n en relaci\u00f3n con el caso del se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n, as\u00ed como tampoco dentro de los elementos probatorios allegados en sede de revisi\u00f3n por la AFP Protecci\u00f3n S.A. se informa que dicha entidad haya remitido el caso del accionante a la Junta de Calificaci\u00f3n de Invalidez para que se efectuara la calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral del afiliado, pese a que, como lo indica en el reporte de pagos por incapacidad temporal aportado al proceso, cancel\u00f3 un total de 1.273 d\u00edas, superando ampliamente los 360 d\u00edas de que trata el art\u00edculo 142 del Decreto 19 de 2012, para postergar el tr\u00e1mite de calificaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es pertinente resaltar que al se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n se le han continuado prescribiendo incapacidades desde el seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016). Incluso, al momento de formular la presente acci\u00f3n de tutela (22 de febrero de 2017), el actor ya acumulaba 78 d\u00edas de incapacidad en el per\u00edodo m\u00e1s reciente de incapacidades continuas, lo cual evidencia que su estado de salud no le ha permitido reincorporase laboralmente. \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo expuesto, la Sala revocar\u00e1 la sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017), proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, as\u00ed como el fallo dictado el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagu\u00e9, que declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n contra la Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. En su lugar, conceder\u00e1 el amparo los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida digna del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Sala ordenar\u00e1 a la Entidad Promotora de Salud Nueva EPS, que en t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 48 horas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, si a\u00fan no lo ha hecho, reconozca y pague al se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n las incapacidades emitidas a partir del seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) hasta que cese la emisi\u00f3n de incapacidades en favor del accionante, por superar el periodo de 540 d\u00edas. Asimismo, se ordenar\u00e1 a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. que, dentro de los ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente sentencia y si a\u00fan no lo ha hecho, remita el caso del se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n a la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Tolima, para que se califique su p\u00e9rdida de la capacidad laboral y se determine el porcentaje de su disminuci\u00f3n ocupacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- Por las razones y en los t\u00e9rminos de esta providencia, REVOCAR la sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017), proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, as\u00ed como el fallo dictado el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagu\u00e9, que declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n contra la Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida digna de Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a la Entidad Promotora de Salud Nueva EPS, que en t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 48 horas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, si a\u00fan no lo ha hecho, reconozca y pague al se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n las incapacidades m\u00e9dicas emitidas a partir del seis (6) de diciembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) hasta que cese la emisi\u00f3n de incapacidades en favor del accionante. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n S.A. que, dentro de los ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, si a\u00fan no lo ha hecho, remita el caso del se\u00f1or Luis Eduardo Rubio Barrag\u00e1n a la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Tolima, para que se califique su p\u00e9rdida de la capacidad laboral y se determine el porcentaje de su disminuci\u00f3n ocupacional. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ADVERTIR a la Entidad Promotora de Salud Nueva EPS, acerca de su deber de acatar la aplicabilidad del art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015 que han establecido las Salas de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional y que se encuentra desarrollada en la parte motiva de esta providencia; en consecuencia, en lo sucesivo, se abstenga de negar el pago de incapacidades continuas posteriores al d\u00eda 540 con fundamento en la falta de reglamentaci\u00f3n de la referida norma por parte del Gobierno Nacional. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- Por Secretar\u00eda General l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ROC\u00cdO LOAIZA MILI\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Secretaria General (e) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 22 de febrero de 2017. \u00a0<\/p>\n
2 Folio 36 del cuaderno principal. En adelante se entender\u00e1 que todos los folios a los que se haga referencia hacen parte del cuaderno principal a menos que se diga espec\u00edficamente lo contrario. \u00a0<\/p>\n
3 Folios 22 al 25. \u00a0<\/p>\n
4 Folios 49 y siguientes. \u00a0<\/p>\n
5 Folio 54.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Folios 56 y siguientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Folios 103 y siguientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Folio 35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Folio 104.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Folio 37. \u00a0<\/p>\n
12 Folios 2 al 26. \u00a0<\/p>\n
13 Folios 27 al 29. \u00a0<\/p>\n
14 Folio 30. \u00a0<\/p>\n
15 Folio 35. \u00a0<\/p>\n
16 Folio 31. \u00a0<\/p>\n
17 Folios 32 y 33. \u00a0<\/p>\n
18 Folio 34. \u00a0<\/p>\n
19 Folios 19 al 22 del cuaderno constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Folio 43.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Folios 31 al 44 del cuaderno constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 En la respuesta proferida por Protecci\u00f3n S.A. no se cita la fecha en que se profiri\u00f3 el referido fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Folio 104.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Al respecto la sentencia T-222 del 2014, indic\u00f3 que: \u201cNo puede predicarse idoneidad y eficacia de un recurso sin hacerse un an\u00e1lisis concreto. Ello implica que el juez constitucional despliegue una carga argumentativa a fin de determinar la procedencia de la tutela. No es dable en un Estado Social de Derecho que un juez constitucional niegue por improcedente un amparo constitucional sin si quiera analizar, paso a paso, el requisito de subsidiariedad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 En ciertos casos, adem\u00e1s, este puede ser un argumento para proveer una soluci\u00f3n principal y definitiva. En ese sentido, la sentencia T-396 de 2009 se\u00f1ala: \u201c[L]a acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 como mecanismo principal y definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte id\u00f3neo y\/o eficaz en el caso concreto.\u201d Esta posici\u00f3n ha sido reiterada por las sentencias T-820 de 2009, T-354 de 2012, T-140 de 2013, T-491 de 2013, T-327 de 2014, T-471 de 2014 y T-350 de 2016, entre muchas otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia T-373 de 2015. \u00a0<\/p>\n
27 Art\u00edculo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-662 de 2016. \u00a0<\/p>\n
29 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia T-311 de 1996.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Ib\u00eddem. . \u00a0<\/p>\n
32\u00a0 Ver, entre otras, las sentencias T-311 de 1996; T-920 de 2009; T-468 de 2010; T-182 de 2011; T-140 de 2016 y T-401 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Folios 31 y 35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Folios 3 y siguientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia T-182 de 2011. \u00a0<\/p>\n
38 En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n la AFP Protecci\u00f3n S.A. aport\u00f3 certificaci\u00f3n de pago de incapacidades al actor por un total de 1.273 d\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 \u201cPor la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
40 \u201cPor el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993\u201d. \u00a0<\/p>\n
41 \u201cPor el cual se dictan normas para la emisi\u00f3n, c\u00e1lculo, redenci\u00f3n y dem\u00e1s condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los art\u00edculos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993\u201d. \u00a0<\/p>\n
42 \u201cPor el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el art\u00edculo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operaci\u00f3n del Registro \u00danico de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el r\u00e9gimen de recaudaci\u00f3n de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
43 \u201cPor el cual se modifica el par\u00e1grafo 1\u00b0 del art\u00edculo 40 del Decreto 1406 de 1999\u201d. \u00a0<\/p>\n
44 Modifica el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 40 del Decreto 1406 de 1999. \u00a0<\/p>\n
45 Sentencia T-490 de 2015. \u00a0<\/p>\n
46 Este art\u00edculo modifica el art\u00edculo 41 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
47 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 d\u00edas de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligaci\u00f3n, deber\u00e1 asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 d\u00edas, hasta que emita el concepto. \u00a0<\/p>\n
48 Literal a del art\u00edculo 67 de la Ley 1753 del 2015. \u00a0<\/p>\n
49 Ley 1753 de 2015. \u201cART\u00cdCULO 267. Vigencias y Derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicaci\u00f3n y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.\u201d La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015. \u00a0<\/p>\n
50 Sentencia T-144 de 2016, T-200 de 2017 y T-401 de 2017, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Sentencia T-144 de 2016. \u00a0<\/p>\n
52 Sentencia T-144 de 2016, T-200 de 2017 \u00a0y T-401 de 2017. \u00a0<\/p>\n
53 Sentencia T-200 de 2017.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 La EPS podr\u00e1 perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, seg\u00fan el art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015. \u00a0<\/p>\n
56 Art\u00edculo 6, literal c) de la Ley 1751 de 2015. As\u00ed mismo, v\u00e9ase: Sentencia C-313 de 2014. \u00a0<\/p>\n
57 Sentencia T-401 de 2017, fundamento jur\u00eddico n\u00famero 41. \u00a0<\/p>\n
58 Folios 31 y 35. Respuesta proferida por la Nueva EPS de manera reiterada mediante oficios del 2 y 25 de enero de 2017, respectivamente, respecto de las solicitud elevadas por el accionante a esa entidad para hacer efectivo el pago de sus incapacidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 \u201cPor el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y tr\u00e1mites innecesarios existentes en la Administraci\u00f3n P\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
60 Art\u00edculo 142 del Decreto Ley 19 de 2012.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-693\/17 \u00a0 RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 La Corte Constitucional ha se\u00f1alado de manera constante que el no pago de una incapacidad m\u00e9dica desconoce no s\u00f3lo un derecho de \u00edndole laboral, sino que supone la vulneraci\u00f3n de otros derechos fundamentales cuando ese ingreso es […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[118],"tags":[],"class_list":["post-25731","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2017"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25731","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25731"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25731\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25731"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25731"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25731"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}