\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-046-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia C-046\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL \u00a0 DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No infringe el art\u00edculo 125 de la constituci\u00f3n \u00a0 pol\u00edtica, el cual confiere al legislador un margen de configuraci\u00f3n para \u00a0 establecer los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n\/NOMBRAMIENTO DE \u00a0 GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, \u00a0 GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No viola el principio del m\u00e9rito \u00a0 establecido en la Constituci\u00f3n por tratarse de un cargo que except\u00faa la regla \u00a0 general\/NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR \u00a0 PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No viola el \u00a0 principio de progresividad y el mandato de no regresividad respecto de la \u00a0 provisi\u00f3n de empleos p\u00fablicos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala debe decidir si: \u00bfEl art\u00edculo 20 de \u00a0 la Ley 1797 de 2016 viola el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n sobre los \u00a0 principios del m\u00e9rito y de no regresividad al determinar la provisi\u00f3n de los \u00a0 cargos de director o gerente de las ESE mediante el nombramiento por el \u00a0 Presidente, los gobernadores y alcaldes y no mediante concurso de m\u00e9ritos? Para este fin, la Sala primero reitera su \u00a0 jurisprudencia sobre: (i) el alcance del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n: \u00a0 carrera administrativa, principio de m\u00e9rito, concurso y sus excepciones y cargos \u00a0 de libre nombramiento y remoci\u00f3n; (ii) el principio de progresividad y no \u00a0 regresividad en la faceta prestacional de los derechos; para finalmente (iii) \u00a0 resolver el problema jur\u00eddico planteado. La Sala concluye que los apartes \u00a0 demandados no violan la \u00a0 Constituci\u00f3n ni el principio del m\u00e9rito toda vez que esa misma disposici\u00f3n \u00a0 permite formas diferentes a la carrera administrativa y del concurso de m\u00e9ritos \u00a0 como formas de acceso a empleos p\u00fablicos y no se vulnera el principio de \u00a0 progresividad y el mandato de no regresividad en relaci\u00f3n con los derechos \u00a0 sociales, espec\u00edficamente \u00a0 respecto al empleo p\u00fablico, toda vez que tal principio no le es aplicable a la \u00a0 norma estudiada, pues la misma no determina derechos y, por lo tanto, tampoco \u00a0 regula una faceta prestacional de los derechos sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA \u00a0 SOBRE EMPLEO PUBLICO-Jurisprudencia \u00a0 constitucional\/ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA SOBRE EMPLEO PUBLICO-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El alcance de este art\u00edculo ha sido examinado y \u00a0 desarrollado ampliamente en la jurisprudencia constitucional, la cual ha dicho \u00a0 que la carrera administrativa es un eje axial del Estado Social de Derecho y que \u00a0 tal garant\u00eda se erige sobre tres elementos determinantes: (i) el m\u00e9rito; (ii) el \u00a0 concurso de m\u00e9ritos; y (iii) la igualdad de oportunidades para dar plena \u00a0 efectividad a los fines estatales al mismo tiempo que asegura los derechos \u00a0 fundamentales de las personas como la igualdad, el acceso a cargos p\u00fablicos y la \u00a0 participaci\u00f3n. As\u00ed pues, de la norma Superior se desprenden cuatro pilares \u00a0 fundamentales que pueden entreverse de su literalidad, estos son: (i) la carrera \u00a0 administrativa como regla general para asegurar el principio del m\u00e9rito en la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica; (ii) el concurso de m\u00e9ritos como mecanismo de garant\u00eda del \u00a0 m\u00e9rito; (iii) la potestad de configuraci\u00f3n del Legislador en este \u00e1mbito; y (iv) \u00a0 la posibilidad de una estructura de la funci\u00f3n p\u00fablica con cargos de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, elecci\u00f3n popular, oficiales y los dem\u00e1s determinados en \u00a0 la ley, como excepciones a la regla general. Dichos elementos se interrelacionan \u00a0 en el desarrollo de la funci\u00f3n p\u00fablica, por lo que deben observarse de forma \u00a0 hol\u00edstica desde los dem\u00e1s preceptos constitucionales aplicables a la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Jurisprudencia constitucional\/CARRERA ADMINISTRATIVA \u00a0 COMO REGLA GENERAL PARA ASEGURAR EL PRINCIPIO DEL MERITO EN LA FUNCION PUBLICA-Jurisprudencia \u00a0 constitucional\/CONCURSO DE MERITOS-Finalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGLA GENERAL SOBRE CARRERA-Cuando existan empleos cuyo sistema de \u00a0 provisi\u00f3n no haya sido determinado por la Constituci\u00f3n o la Ley, deber\u00e1 acudirse \u00a0 al concurso p\u00fablico para el nombramiento de los respectivos funcionarios\/CONCURSO \u00a0 PUBLICO-Exigencias para lograr los fines y salvaguardar el ejercicio de los \u00a0 derechos de los aspirantes mediante la participaci\u00f3n igualitaria en los \u00a0 procedimientos legales de selecci\u00f3n de los funcionarios del Estado\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha sido enf\u00e1tica en reiterar la regla \u00a0 constitucional que indica que \u201ccuando existan empleos cuyo sistema de provisi\u00f3n \u00a0 no haya sido determinado por la Constituci\u00f3n o la Ley, deber\u00e1 acudirse al \u00a0 concurso p\u00fablico para el nombramiento de los respectivos funcionarios\u201d.\u00a0 De \u00a0 tal regla se desprende que es una exigencia constitucional que los empleos \u00a0 estatales se provean mediante un concurso con el objetivo de permitir: (i) la \u00a0 participaci\u00f3n\u00a0 en la competencia de todas las personas por igual; y (ii) \u00a0 elegir a los mejores candidatos para desempe\u00f1ar las funciones previstas, en \u00a0 raz\u00f3n a sus m\u00e9ritos, sin discriminaci\u00f3n ni consideraciones subjetivas \u00a0 injustificadas. Por lo tanto, el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos es el medio \u00a0 objetivo por el cual el Estado debe, en general, proveer los cargos \u00a0 administrativos. Ahora bien, para que el concurso consiga los \u00a0 mencionados fines y se salvaguarde el ejercicio de los derechos de los \u00a0 aspirantes \u201cmediante la participaci\u00f3n igualitaria en los procedimientos legales \u00a0 de selecci\u00f3n de los funcionarios del Estado\u201d el concurso exige: (i) la inclusi\u00f3n \u00a0 de requisitos o condiciones compatibles con el mismo; (ii) la concordancia entre \u00a0 lo que se pide y el cargo a ejercer; (iii) el car\u00e1cter general de la \u00a0 convocatoria; (iv) la fundamentaci\u00f3n objetiva de los requisitos solicitados; y \u00a0 (v) la valoraci\u00f3n razonable e intr\u00ednseca de cada uno de estos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Atribuci\u00f3n legislativa para establecer excepciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 125 establece excepciones \u00a0 a la regla general de la carrera administrativa, pero a su vez, le otorga al \u00a0 Legislador la facultad de establecer otras excepciones, lo cual tambi\u00e9n es \u00a0 concordante con\u00a0 el \u00a0 art\u00edculo 150-23 Superior, que establece que le corresponde al Congreso\u00a0\u201cexpedir las leyes que regir\u00e1n \u00a0 el ejercicio de las funciones p\u00fablicas\u201d. Al respecto, la jurisprudencia \u00a0 ha dicho que:\u00a0\u201cel \u00a0 legislador est\u00e1 as\u00ed facultado constitucionalmente para determinar las \u00a0 excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la \u00a0 naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional \u00a0 que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la \u00a0 filosof\u00eda que inspira este sistema\u201d. (\u2026) En similar sentido, se ha establecido \u00a0 que el margen de \u00a0 configuraci\u00f3n del Legislador respecto de la carrera administrativa tambi\u00e9n est\u00e1 \u00a0 mediado por l\u00edmites constitucionales tales como la m\u00e1xima competencia, la \u00a0 igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al \u00a0 acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Elementos esenciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La carrera administrativa es un principio reconocido en la \u00a0 Constituci\u00f3n de 1991 compuesto por tres elementos esenciales; (i) el m\u00e9rito, \u00a0 (ii) el concurso de m\u00e9ritos; y (iii) la garant\u00eda de igualdad de oportunidades. \u00a0 Tales elementos tienen como objetivo dar plena vigencia a la eficacia y \u00a0 eficiencia de la funci\u00f3n p\u00fablica; y como consecuencia generan derechos, entre \u00a0 los cuales est\u00e1 la estabilidad en el empleo. En esa medida, los mencionados \u00a0 elementos se encuentran interrelacionados con las protecciones consagradas en \u00a0 los art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0, 13, 40, 53 y 209 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARRERA COMO EXPRESION DEL \u00a0 MERITO-Reglas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde su reconocimiento constitucional \u00a0 la carrera como expresi\u00f3n del m\u00e9rito impone las siguientes reglas: (i) \u00a0 Los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son, \u00a0 por regla general, de carrera; (ii) Se except\u00faan los cargos de elecci\u00f3n popular, \u00a0 los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s \u00a0 que determine la ley; (iii) Para el caso en que ni la Constituci\u00f3n ni la Ley \u00a0 hayan fijado el sistema de nombramiento, \u00e9ste se realizar\u00e1 mediante concurso \u00a0 p\u00fablico; (iv) El ingreso y el ascenso en los cargos de carrera, se har\u00e1n previo \u00a0 cumplimiento de los requisitos que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y \u00a0 calidades de los aspirantes; y (v) En ning\u00fan caso la filiaci\u00f3n pol\u00edtica de los \u00a0 ciudadanos podr\u00e1n determinar su nombramiento, ascenso o remoci\u00f3n en un empleo de carrera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios que justifican su relevancia en el Estado \u00a0 Social y de Derecho \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Libertad de configuraci\u00f3n legislativa\/LIBERTAD \u00a0 DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-L\u00edmites \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Legislador tiene dos \u00e1mbitos de configuraci\u00f3n en su \u00a0 labor de reglamentaci\u00f3n, de una parte, debe reglamentar la carrera \u00a0 administrativa y sus requisitos, tanto en el r\u00e9gimen general como en los \u00a0 especiales y espec\u00edficos, lo cual incluye el dise\u00f1o de los requisitos y l\u00edmites \u00a0 que en los concursos se refieren: (i) al dise\u00f1o de etapas; (ii) el tipo de \u00a0 pruebas; (iii) los tr\u00e1mites que implican el concurso; (iv) los requisitos \u00a0 exigidos; (v) y, preferiblemente, la caracter\u00edstica de que sea abierto y \u00a0 p\u00fablico. De otra parte, puede precisar las excepciones establecidas en la \u00a0 Constituci\u00f3n, entre otros, mediante la determinaci\u00f3n de la elecci\u00f3n, el per\u00edodo, \u00a0 las faltas temporales y absolutas y el r\u00e9gimen de inhabilidades e \u00a0 incompatibilidades, as\u00ed como a\u00f1adir nuevas excepciones a la regla general de \u00a0 carrera. Sin embargo, en este ejercicio encuentra los siguientes l\u00edmites: (i) La \u00a0 imposibilidad de invertir el orden constitucional para que las excepciones se \u00a0 vuelvan la regla general; y (ii) El deber de considerar de manera objetiva el \u00a0 papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del Estado y el \u00a0 tipo de funciones que ejercen, al igual que los principios de m\u00e1xima competencia, la igualdad de \u00a0 oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al acceso a la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 Espec\u00edficamente, en la determinaci\u00f3n de los cargos que son de libre nombramiento \u00a0 y remoci\u00f3n se han precisado tres criterios: (i) el fundamento legal; (ii) el \u00a0 principio de raz\u00f3n suficiente; y (iii) el ejercicio de cargos que exijan confianza plena y total, o impliquen una \u00a0 decisi\u00f3n pol\u00edtica. Lo anterior excluye los cargos que ejercen funciones \u00a0 administrativas, ejecutivas o subalternas y las que no obedezcan a una funci\u00f3n \u00a0 pol\u00edtica o de confianza. Para verificar los anteriores criterios, se debe \u00a0 analizar: (i) El \u00a0 elemento subjetivo o de confianza cualificada; (ii) El elemento objetivo \u00a0 funcional o material, calificaci\u00f3n de los empleos y funciones; (iii) El elemento \u00a0 org\u00e1nico, clasificar el nivel jer\u00e1rquico que ocupa en la estructura de la \u00a0 entidad en cuesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y GARANTIA DE NO \u00a0 REGRESIVIDAD DE DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Jurisprudencia constitucional\/PRINCIPIO DE \u00a0 PROGRESIVIDAD-Exigencias\/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-\u00c1mbito de aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE \u00a0 PROGRESIVIDAD Y REGLA DE NO REGRESION-Categor\u00edas jur\u00eddicas \u00a0 distintas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia m\u00e1s reciente ha determinado que el \u00a0 principio de progresividad es separable de la regla de no regresividad y que son \u00a0 categor\u00edas jur\u00eddicas diferenciables aunque interrelacionadas. As\u00ed, ha dicho que \u00a0 entre las mismas existe una relaci\u00f3n de g\u00e9nero y especie, en la que la regla, es \u00a0 decir, la no regresividad es una manifestaci\u00f3n del principio e implica una \u00a0 obligaci\u00f3n de no hacer para el Estado, pero sobretodo se desprende del principio \u00a0 de interdicci\u00f3n de la arbitrariedad. Por otro lado, el principio de \u00a0 progresividad supone obligaciones de hacer con miras a garantizar, gradual y \u00a0 sucesivamente la plena efectividad de los derechos, en el contexto de las \u00a0 capacidades econ\u00f3micas e institucionales del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Par\u00e1metro de control de constitucionalidad\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El respeto del principio de progresividad, que conlleva \u00a0 la regla de no regresividad ha sido par\u00e1metro de constitucionalidad, al igual \u00a0 que un elemento de an\u00e1lisis al verificar la violaci\u00f3n de derechos \u00a0 constitucionales, principalmente alrededor de los derechos a la seguridad \u00a0 social, al medio ambiente, a la vivienda, a la salud y al trabajo. El desarrollo \u00a0 de este principio en conjunto con la regla de no regresividad es diferente \u00a0 respecto de cada derecho. No obstante, la evoluci\u00f3n de la jurisprudencia sobre \u00a0 el mismo ha determinado ciertas reglas generales, a saber: (i) las medidas que \u00a0 constituyan un retroceso en la protecci\u00f3n de los derechos sociales, econ\u00f3micos y \u00a0 culturales son prima facie inconstitucionales; (ii) la libre configuraci\u00f3n del \u00a0 Legislador se reduce en materia de estos derechos, en tanto que cuando \u00e9ste \u00a0 adopte una medida que produzca una disminuci\u00f3n en el nivel de protecci\u00f3n \u00a0 alcanzado, tiene el deber de justificaci\u00f3n conforme al principio de \u00a0 proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen de configuraci\u00f3n; (iii) la \u00a0 prohibici\u00f3n de regresividad tambi\u00e9n es aplicable a la Administraci\u00f3n; (iv) en \u00a0 virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado en su \u00a0 tarea de implementar acciones para lograr la protecci\u00f3n integral de los \u00a0 derechos; y (v) en relaci\u00f3n con las facetas prestacionales de los derechos que \u00a0 no son exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente \u201c(1) \u00a0 la existencia de una pol\u00edtica p\u00fablica, (2) orientada a garantizar el goce \u00a0 efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participaci\u00f3n de los \u00a0 interesados\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGLA DE NO REGRESIVIDAD-No es absoluta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se ha reconocido que la regla de no regresividad no es \u00a0 absoluta, pues se entiende que existen situaciones que de conformidad con \u00a0 determinaciones de racionalizaci\u00f3n de recursos y con el momento hist\u00f3rico de \u00a0 cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas garant\u00edas, sin que \u00a0 ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se verifica mediante el \u00a0 an\u00e1lisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD DE DERECHOS \u00a0 SOCIALES PRESTACIONALES-Juicio de \u00a0 proporcionalidad en sentido estricto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juicio de \u00a0 progresividad y no regresi\u00f3n en relaci\u00f3n con las facetas prestacionales de los \u00a0 derechos supone un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, en el cual se \u00a0 debe verificar que la medida \u201c(i) persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el \u00a0 instrumento utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente id\u00f3neo; (iii) que la \u00a0 medida sea necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos \u00a0 para alcanzar ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido \u00a0 estricto, sin afectar, no obstante, el n\u00facleo m\u00ednimo del derecho en cuesti\u00f3n. Al \u00a0 enfrentarse a una presunci\u00f3n de inconstitucionalidad, la carga de probar estos \u00a0 elementos recae sobre el Estado\u201d. Cabe precisar que la jurisprudencia, al \u00a0 distinguir entre las categor\u00edas jur\u00eddicas de principio de progresividad y la \u00a0 regla de no regresividad, ha determinado que tambi\u00e9n es posible escindirlas en \u00a0 el an\u00e1lisis de constitucionalidad, seg\u00fan el cargo y la medida estudiada. En este \u00a0 sentido, ha dicho que existen eventos en los que no se revisa si una medida es \u00a0 regresiva, como sucede respecto de normas derogadas, subrogadas o modificadas, \u00a0 sino que el cargo limita su acusaci\u00f3n respecto del principio de progresividad, \u00a0 por ejemplo, cuando se demanda una medida de fomento o que busca ampliar la \u00a0 efectividad de un derecho, entonces en esos eventos el examen constitucional \u00a0 escapa el test referido y se circunscribe a verificar el respeto al principio de \u00a0 igualdad, que a su vez incluye un an\u00e1lisis de razonabilidad, por oposici\u00f3n a la \u00a0 arbitrariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO-Principio de progresividad y prohibici\u00f3n de retroceso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROHIBICION DE RETROCESO EN EL AMBITO LABORAL-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Naturaleza del cargo\/CARGO DE GERENTE O \u00a0 DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Desarrollo normativo y jurisprudencial \u00a0 de su forma de provisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expedientes D-11782 y D-11797 acumulados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 20 \u00a0 (parcial) (D-11782) y contra la totalidad del art\u00edculo 20 de la de la Ley 1797 \u00a0 de 2016 (D-11797) acumulados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Diana Fernanda Trujillo Ch\u00e1vez y Nixon \u00a0 Torres Carcano (D-11782) y Sebasti\u00e1n Contreras Vargas (D-11797). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada sustanciadora: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintitr\u00e9s (23) de mayo de dos mil \u00a0 dieciocho (2018). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional, conformada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos \u00a0 Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, Antonio Jos\u00e9 \u00a0 Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, Jos\u00e9 \u00a0 Fernando Reyes Cuartas, y Alberto Rojas R\u00edos, en ejercicio de sus atribuciones \u00a0 constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4\u00ba del \u00a0 art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, cumplidos todos los tr\u00e1mites y \u00a0 requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en el art\u00edculo 241 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, Diana Fernanda Trujillo Ch\u00e1vez y Nixon Torres Carcano \u00a0 (D-11782) presentaron ante esta Corporaci\u00f3n demanda de inconstitucionalidad contra \u00a0el art\u00edculo 20 (parcial) de la Ley 1797 de 2016, \u201c[p]or la cual se dictan \u00a0 disposiciones que regulan la operaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social \u00a0 en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d, por considerar que \u00a0 vulnera el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n. Igualmente, Sebasti\u00e1n Contreras \u00a0 Vargas (D-11797), por separado, demand\u00f3 la totalidad de dicho art\u00edculo, por \u00a0 estimar que desconoce el art\u00edculo 125 Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Expediente D-11782 fue repartido al Magistrado (e) Aquiles Arrieta G\u00f3mez[1], \u00a0 al que luego se acumul\u00f3 por unidad de materia el expediente D-11797[2]. \u00a0 Posteriormente, al asumir la direcci\u00f3n de ese despacho, la Magistrada Cristina \u00a0 Pardo Schlesinger manifest\u00f3 impedimento para el conocimiento de este asunto[3], \u00a0 aceptado en sesi\u00f3n de Sala Plena celebrada el 24 de mayo de 2017, por lo cual \u00a0 fue reasignado mediante sorteo a la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado[4].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 10 de noviembre de 2016[5], \u00a0 se inadmitieron los cargos planteados en ambas demandas tras considerar que no \u00a0 cumpl\u00edan los requisitos de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia[6]. \u00a0 As\u00ed mismo, se concedi\u00f3 el t\u00e9rmino legal a los demandantes para corregir las \u00a0 demandas, dentro del cual presentaron escritos de subsanaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 30 de noviembre de 2016[7], \u00a0 se admitieron las demandas de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 20 de la \u00a0 Ley 1797 de 2016 por la supuesta violaci\u00f3n del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n y \u00a0 se orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas mediante la cual se solicit\u00f3: (i) al Congreso \u00a0 de la Rep\u00fablica remitir copia aut\u00e9ntica de las gacetas en las que reposan los \u00a0 antecedentes legislativos de la normativa demandada; y (ii) al Departamento \u00a0 Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica para que explicara c\u00f3mo se hac\u00eda el \u00a0 procedimiento de selecci\u00f3n de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales \u00a0 del Estado, seg\u00fan la Ley 1438 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Simult\u00e1neamente, se orden\u00f3 comunicar a la Presidencia \u00a0 de la Rep\u00fablica, a la Comisi\u00f3n Nacional de Servicio Civil, a la Federaci\u00f3n \u00a0 Colombiana de Municipios, a la Federaci\u00f3n Nacional de Departamentos y al \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, al Congreso de la Rep\u00fablica y al \u00a0 Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica para que, si lo estimaban \u00a0 pertinente, presentaran concepto sobre la constitucionalidad de la norma \u00a0 demandada dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes al del recibo de la \u00a0 comunicaci\u00f3n respectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez vencido el t\u00e9rmino probatorio, se \u00a0 dispuso: (i) invitar a los Observatorios \u00a0 Legislativos de las universidades del Rosario y Nacional de Colombia, al \u00a0 Observatorio Legislativo del Instituto de Ciencia Pol\u00edtica Hern\u00e1n Echavarr\u00eda \u00a0 Ol\u00f3zaga, a la Organizaci\u00f3n Congreso Visible del Departamento de Ciencia Pol\u00edtica \u00a0 de la Universidad de los Andes, a Transparencia por Colombia, a la Corporaci\u00f3n \u00a0 Excelencia en la Justicia, a la Comisi\u00f3n Colombiana de Juristas, a la Academia \u00a0 Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y \u00a0 Sociedad \u2013 DEJUSTICIA, a la Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina \u00a0 Integral \u2013 ACEMI, a la Asociaci\u00f3n Colombiana de Hospitales y Cl\u00ednicas \u2013ACHC y, a \u00a0 las facultades de administraci\u00f3n de las universidades de Los Andes, Nacional, \u00a0 Javeriana, del Norte, Externado de Colombia, del Rosario, Bolivariana y de la \u00a0 Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica \u2013 ESAP; para que, si lo consideraban adecuado, se \u00a0 pronunciaran sobre la constitucionalidad de las normas parcialmente demandadas; \u00a0 (ii) fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervenci\u00f3n ciudadana; \u00a0 y (iii) correr traslado al Procurador General de la Naci\u00f3n, para lo de su \u00a0 competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto 305 de 2017 y con el fin de \u00a0 dar cumplimiento a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016, la Sala Plena \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n suspendi\u00f3 los t\u00e9rminos de los procesos ordinarios hasta que \u00a0 lo determinara ese mismo \u00f3rgano, de conformidad con el plan de trabajo \u00a0 presentado por la Presidencia de la Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios de esta clase de \u00a0 juicios y previo concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n, procede la Corte \u00a0 a decidir sobre la demanda de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se trascribe la totalidad del art\u00edculo \u00a0 20 de la Ley 1797 de 2016 y subraya el texto parcialmente impugnado en la \u00a0 demanda D-11782: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 1797 DE 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(julio 13) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 49.933 de 13 de julio de 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONGRESO DE LA REP\u00daBLICA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se dictan disposiciones que regulan la \u00a0 operaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras \u00a0 disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 20. Nombramiento de gerentes o directores de \u00a0 las Empresas Sociales del Estado. \u00a0Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel \u00a0 territorial ser\u00e1n nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En \u00a0 el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado \u00a0 ser\u00e1n nombrados por el Presidente de la Rep\u00fablica. Corresponder\u00e1 al Presidente \u00a0 de la Rep\u00fablica, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses \u00a0 siguientes a su posesi\u00f3n, adelantar los nombramientos regulados en el presente \u00a0 art\u00edculo, previa verificaci\u00f3n del cumplimiento de los requisitos del cargo \u00a0 establecidos en las normas correspondientes y evaluaci\u00f3n de las competencias que \u00a0 se\u00f1ale el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica. Los Gerentes o \u00a0 Directores de las Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados para periodos \u00a0 institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, el cual empezar\u00e1 con la posesi\u00f3n y culminar\u00e1 \u00a0 tres (3) meses despu\u00e9s del inicio del periodo institucional del Presidente de la \u00a0 Rep\u00fablica, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podr\u00e1n \u00a0 ser retirados del cargo con fundamento en una evaluaci\u00f3n insatisfactoria del \u00a0 plan de gesti\u00f3n, evaluaci\u00f3n que se realizar\u00e1 en los t\u00e9rminos establecidos en la \u00a0 Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destituci\u00f3n o por orden \u00a0 judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o \u00a0 Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de \u00a0 la presente ley hayan sido nombrados por concurso de m\u00e9ritos o reelegidos, \u00a0 continuar\u00e1n ejerciendo el cargo hasta finalizar el per\u00edodo para el cual fueron \u00a0 nombrados o reelegidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los procesos de concurso que al momento de entrada en \u00a0 vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en \u00a0 cualquiera de las etapas subsiguientes continuar\u00e1n hasta su culminaci\u00f3n y el \u00a0 nombramiento del Gerente o Director recaer\u00e1 en el Integrante de la terna que \u00a0 haya obtenido el primer lugar, el nominador deber\u00e1 proceder al nombramiento en \u00a0 los t\u00e9rminos del art\u00edculo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el \u00a0 concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el \u00a0 nombramiento se efectuar\u00e1 en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en el primer inciso del \u00a0 presente art\u00edculo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, en los casos en que la entrada en \u00a0 vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas \u00a0 en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el \u00a0 Presidente de la Rep\u00fablica proceder\u00e1 al nombramiento de los Gerentes o \u00a0 Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la \u00a0 presente ley, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en el presente art\u00edculo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0LA DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los demandantes Diana Fernanda Trujillo Ch\u00e1vez y Nixon \u00a0 Torres Carcano (D-11782) consideran que el art\u00edculo 20 (parcial) de la normativa \u00a0 demandada, vulnera el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n. Igualmente, Sebasti\u00e1n \u00a0 Contreras Vargas (D-11797) estima que la totalidad del art\u00edculo 20 de la Ley \u00a0 1797 de 2016 desconoce mismo art\u00edculo Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los demandantes plantean que la disposici\u00f3n acusada \u00a0 desconoce el principio de m\u00e9rito como metodolog\u00eda para establecer la idoneidad \u00a0 del funcionario p\u00fablico que va a ocupar el cargo de Gerente de una Empresa \u00a0 Social del Estado (en adelante ESE). Sostienen que no es v\u00e1lido que en el Estado \u00a0 Social de Derecho la provisi\u00f3n de dicho cargo dependa de criterios subjetivos, \u00a0 de variantes pol\u00edticas y de poder institucional, m\u00e1xime cuando se trata de la \u00a0 elecci\u00f3n de la persona que va a administrar el derecho fundamental a la salud. \u00a0 Seg\u00fan los ciudadanos, la provisi\u00f3n de dicho cargo debe hacerse a trav\u00e9s de un \u00a0 concurso de m\u00e9ritos[8]. As\u00ed, sostienen que la \u00a0 norma, al no determinar dicha forma de selecci\u00f3n hace que los principios \u00a0 generales del derecho y, espec\u00edficamente el m\u00e9rito, pasen a ser criterios \u00a0 auxiliares. Sin embargo, plantean que tal principio debe primar como el criterio \u00a0 de idoneidad en la designaci\u00f3n y nombramiento de estos cargos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisan que, de conformidad con la Sentencia C-181 de \u00a0 2010, el m\u00e9rito persigue tres prop\u00f3sitos principales: (i) asegurar el \u00a0 cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz; (ii) la \u00a0 garant\u00eda de varios derechos fundamentales como \u201ca elegir y ser elegido, \u00a0 (\u2026) a acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos\u201d, al debido \u00a0 proceso, as\u00ed como el respeto de la buena fe y la confianza leg\u00edtima en el \u00a0 cumplimiento de las reglas del proceso de selecci\u00f3n; y (iii) promover la \u00a0 igualdad de trato y de oportunidades, al proscribir la concesi\u00f3n de tratamientos \u00a0 diferenciados injustificados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se\u00f1alan que los apartes demandados \u00a0 violan la prohibici\u00f3n de que la filiaci\u00f3n pol\u00edtica de los ciudadanos determine \u00a0 su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoci\u00f3n, toda vez que \u00a0 se permite la nominaci\u00f3n por alguien que fue elegido popularmente[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argumentos de la demanda de inconstitucionalidad – \u00a0 Expediente D-11797 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante se\u00f1ala que el art\u00edculo acusado vulnera: \u00a0 (i) \u201cel principio constitucional de m\u00e9rito consagrado en el art\u00edculo 125 \u00a0 constitucional por viciar de regresividad legislativa en materia de derechos \u00a0 sociales tales como el empleo p\u00fablico\u201d[10]. As\u00ed pues, sostiene que \u00a0 el retroceso legislativo se da porque la norma demandada es menos eficaz o \u00a0 efectiva que la precedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, afirma que el principio de \u00a0 progresividad en concordancia con lo dicho por la Corte Interamericana de \u00a0 Derechos Humanos implica \u201ctanto la gradualidad como el progreso\u201d[11], \u00a0 por lo cual se requiere la efectividad de los derechos de forma progresiva y se \u00a0 pregunta con cu\u00e1l reglamentaci\u00f3n es m\u00e1s efectivo el principio del m\u00e9rito, si con \u00a0 la actual o con la precedente. Para responder el interrogante propone un test de \u00a0 efectividad que extrae de la Sentencia C-588 de 2009.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, sostiene que a partir de la Sentencia \u00a0 C-249 de 2012 se estableci\u00f3 que el objetivo del mencionado test es verificar si \u00a0 \u201clas normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y \u00a0 despu\u00e9s de la reforma\u201d, al igual que para \u201cimpedir normas ad hoc de \u00a0 car\u00e1cter particular o singular aplicadas a unos sujetos determinados\u201d, entre \u00a0 otras cosas. As\u00ed, adapta tal metodolog\u00eda para el caso y expone la necesidad de \u00a0 responder si el principio constitucional de m\u00e9rito es el mismo antes y despu\u00e9s \u00a0 de la norma acusada, si \u201cal impedir que la norma aqu\u00ed demandada entre en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico es m\u00e1s efectivo el principio constitucional de m\u00e9rito que \u00a0 con esta (sic) dentro del ordenamiento\u201d, y si \u201cla finalidad \u00a0 del principio de m\u00e9rito se persigue a mayor cabalidad con la norma demandada que \u00a0 con la precedente\u201d[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, responde a cada uno de los tres pasos \u00a0 sugeridos de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La nueva norma dispone la \u00a0 aplicaci\u00f3n del m\u00e9rito atado a la discrecionalidad del nominador, al excluir un \u00a0 mecanismo obligatorio para hacer el nombramiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De conformidad con la Sentencia \u00a0 C-181 de 2010, el m\u00e9rito dota de imparcialidad a la funci\u00f3n p\u00fablica, impide la \u00a0 reproducci\u00f3n de pr\u00e1cticas clientelistas y sustrae la funci\u00f3n p\u00fablica de los \u00a0 vaivenes partidistas, garantiza varios derechos fundamentales, protege el \u00a0 derecho al trabajo y la estabilidad en el empleo, promueve la igualdad y \u00a0 proscribe los tratos injustificados, todo lo cual se desarrolla mediante el \u00a0 concurso de m\u00e9ritos, lo contrario a lo que hace la norma acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La disposici\u00f3n acusada deroga todas \u00a0 las condiciones objetivas de selecci\u00f3n, luego el principio de m\u00e9rito pierde \u00a0 efectividad mientras que la norma anterior le da plena efectividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La eficacia es la vigencia de los \u00a0 deberes positivos constitucionales y la norma acusada no responde a tales \u00a0 deberes, luego se omite la obligaci\u00f3n de progresividad con la derogatoria de la \u00a0 norma anterior, as\u00ed la finalidad del principio de m\u00e9rito se persigue \u201ca mayor \u00a0 cabalidad con la norma demandada que con (sic) la precedente\u201d[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, presenta los argumentos por los cuales \u00a0 considera que el retroceso normativo es injustificado. As\u00ed, cita las reglas \u00a0 establecidas en la Sentencia C-038 de 2004 sobre los tres supuestos que deben \u00a0 constatarse para justificar la regresividad de un derecho social, a saber que: \u00a0 (i) las medidas no hayan sido adoptadas inopinadamente; (ii) el Congreso haya \u00a0 analizado otras alternativas menos lesivas, sin embargo haya considerado que \u00a0 esas no eran igualmente eficaces; y (iii) que la medida no sea desproporcionada \u00a0 en estricto sentido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden, reitera que el empleo es un derecho \u00a0 social, al igual que lo dicho en la citada sentencia en la cual se sostiene que \u00a0 el Congreso no solo debe respetar los derechos adquiridos al modificar la \u00a0 legislaci\u00f3n laboral, sino tambi\u00e9n, lo anteriormente expresado, acerca de la \u00a0 p\u00e9rdida de la finalidad del principio sobre el m\u00e9rito. Adem\u00e1s, asevera que aun \u00a0 cuando el Legislador tiene un amplio margen de configuraci\u00f3n para establecer las \u00a0 excepciones a la carrera administrativa, no puede \u201cir en regresividad de \u00a0 principios y derechos m\u00ednimos de car\u00e1cter social ya garantizados por el \u00a0 legislador en ocasiones pasadas sin un juicio de proporcionalidad que de raz\u00f3n \u00a0 de porqu\u00e9 de la medida\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, realiza lo que \u00e9l entiende como test de \u00a0 proporcionalidad y que sigue los tres pasos rese\u00f1ados tomados de la Sentencia \u00a0 C-038 de 2004. Finalmente, a partir de la referencia a los diferentes debates en \u00a0 el Congreso durante el tr\u00e1mite de la normativa, concluye que: (i) nunca se \u00a0 justific\u00f3 el cambio de la medida por lo cual la misma se adopt\u00f3 de forma \u00a0 inopinada; (ii) el Congreso no analiz\u00f3 otras alternativas; y (iii) la medida es \u00a0 regresiva, lo cual est\u00e1 prohibido en materia de derechos sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PRUEBAS SOLICITADAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Congreso de la Rep\u00fablica para que, \u00a0 si lo estimaba pertinente, se pronunciara sobre los cargos de la demanda y \u00a0 allegara copia de las gacetas donde reposan los antecedentes legislativos del \u00a0 proyecto de ley; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Departamento Administrativo de la \u00a0 Funci\u00f3n P\u00fablica para que explicara el procedimiento de selecci\u00f3n de los \u00a0 directores o gerentes de las ESE conforme con la Ley 1438 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Congreso de la Rep\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Secretario General del Congreso, mediante escrito del 16 de diciembre de \u00a0 2017, remiti\u00f3 en medio magn\u00e9tico las Gacetas del Congreso que contienen los \u00a0 antecedentes de la ley parcialmente demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En respuesta a tal requerimiento, la Directora Jur\u00eddica del Departamento \u00a0 Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica menciona la Sentencia T-784 de 2013[16], \u00a0 en la que se explic\u00f3 la naturaleza de las ESE y la manera en la cual se prove\u00edan \u00a0 los cargos de director o gerente bajo la Ley 1122 de 2007. Indica que lo dicho \u00a0 en esa decisi\u00f3n es aplicable al r\u00e9gimen previsto en la Ley 1438 de 2011 \u201cen \u00a0 cuanto ambas normas, pese a reconocer el car\u00e1cter de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n de los empleados de director o gerente de las Empresas Sociales del \u00a0 Estado, prev\u00e9n su provisi\u00f3n a trav\u00e9s del concurso de m\u00e9ritos\u201d[17]. \u00a0No obstante, subraya que la distinci\u00f3n de estos dos reg\u00edmenes radica en que en \u00a0 el de la Ley 1438 de 2011 la provisi\u00f3n deb\u00eda surtirse en estricto orden de \u00a0 m\u00e9rito[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que tales reg\u00edmenes, en la pr\u00e1ctica, generaban \u201cserias dificultades\u201d \u00a0 en la provisi\u00f3n de los cargos de gerente o director debido a que \u201cno siempre un \u00a0 m\u00ednimo de tres (3) aspirantes lograba superar las pruebas aplicadas y, con ello, \u00a0 formar parte de la lista de elegibles, debiendo, entonces, el \u00f3rgano de \u00a0 direcci\u00f3n convocar a un nuevo concurso de m\u00e9ritos (\u2026) con grave afectaci\u00f3n del \u00a0 servicio p\u00fablico a cargo de las Empresas Sociales del Estado y del presupuesto \u00a0 de la respectiva entidad, lo cual bien puede explicar la modificaci\u00f3n \u00a0 legislativa introducida en la Ley 1797 de 2016 \u201d[19].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisa que no existe raz\u00f3n para que la provisi\u00f3n de tales empleos est\u00e9 \u00a0 precedida de un proceso de selecci\u00f3n cuando legalmente el empleo ha sido \u00a0 clasificado como de libre nombramiento y remoci\u00f3n, lo cual se deriva de las \u00a0 funciones de direcci\u00f3n, conducci\u00f3n y orientaci\u00f3n institucionales que le son \u00a0 propias, \u201cacrecentadas de \u00a0 la especial confianza que conlleva el ejercicio de tales funciones y el nivel \u00a0 jer\u00e1rquico del cargo\u201d[20]. As\u00ed, considera que la \u00a0 determinaci\u00f3n de un r\u00e9gimen u otro hace parte del amplio margen de configuraci\u00f3n \u00a0 del Legislador quien de la misma forma en que opt\u00f3 por los modelos precedentes \u00a0 en las normativas del 2007 y 2011, tambi\u00e9n puede cambiar esa determinaci\u00f3n, como \u00a0 lo hizo con la norma acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, para responder el interrogante sobre el procedimiento de selecci\u00f3n \u00a0 de los directores o gerentes de las ESE bajo la Ley 1438 de 2011, se\u00f1ala que \u201cen \u00a0 ausencia de una regulaci\u00f3n legal integral para el desarrollo de los procesos de \u00a0 selecci\u00f3n\u201d, este se encuentra reglamentado en el Decreto 800 de 2008[21], \u00a0 compilado en el Decreto 780 de 2016[22], la Resoluci\u00f3n 165 de \u00a0 2008[23], el Decreto 052 del 2016[24], \u00a0 y el Decreto 413 de 2016 adicionado al Decreto \u00danico de la Funci\u00f3n P\u00fablica \u00a0 \u2013Decreto 1083 de 2015-[25]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Departamento \u00a0 Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica[26] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, mediante su apoderada \u00a0 judicial, solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD del art\u00edculo 20 \u00a0 de la Ley 1797 de 2016, para lo cual presenta como argumentos que: (i) la \u00a0 existencia de dificultades para la provisi\u00f3n del cargo de director o gerente de \u00a0 una ESE bajo el r\u00e9gimen anterior; y, que en todo caso, (ii) este cargo est\u00e1 \u00a0 dentro de la categor\u00eda de libre nombramiento y remoci\u00f3n, lo cual no hace \u00a0 exigible su provisi\u00f3n mediante concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Federaci\u00f3n Colombiana \u00a0 de Municipios[27] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 director ejecutivo de la Federaci\u00f3n Colombiana de Municipios solicita que se \u00a0 declare la EXEQUIBILIDAD de la norma demandada. Para sustentar su \u00a0 posici\u00f3n, primero, se refiere a la Sentencia C-181 de 2010 en la cual, luego de \u00a0 hacer menci\u00f3n a los concursos p\u00fablicos y al m\u00e9rito como principio esencial del \u00a0 acceso a cargos p\u00fablicos, se\u00f1ala que los art\u00edculos 125 Superior y 5\u00ba de la Ley \u00a0 909 de 2004, prev\u00e9n algunos cargos que except\u00faan el sistema general de carrera, \u00a0 como es el caso de los cargos de periodo fijo y, particularmente, los de gerente \u00a0 en la administraci\u00f3n descentralizada a nivel nacional y territorial, que son de \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n. Indica que, conforme con lo anterior, si se \u00a0 reconoce al Legislador la libertad de configuraci\u00f3n \u201cpara elegir que \u00a0 determinados empleos que por su naturaleza deber\u00edan ser de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n, como es el caso de los Gerentes, incluidos los de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado (\u2026) se sometan a sistema de concurso, tambi\u00e9n parece obvio \u00a0 que deba reconocerse al legislador como leg\u00edtimo el ejercicio de esa libertad \u00a0 para la decisi\u00f3n opuesta\u201d[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destaca que el hecho de pasar de un sistema de concurso a uno de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n para ocupar el cargo de director o gerente de una ESE \u00a0 tiene que ver con: (i) las vicisitudes que se presentaron, para lo cual resalta \u00a0 las manipulaciones en los concursos de m\u00e9ritos que requirieron incluso de \u00a0 intervenci\u00f3n de esta Corte por v\u00eda de tutela y refiere las Sentencias T-556 de \u00a0 2010, T-604 de 2013 y T-148 de 2015; y (ii) la necesidad de reforzar los \u00a0 v\u00ednculos entre los nominadores y los gerentes o directores de las ESE, debido a \u00a0 que entre ellos \u201ctiene que existir un alto nivel de confianza, una muy fluida \u00a0 relaci\u00f3n en la medida en que se trata de cargos directivos del m\u00e1s alto nivel\u201d[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 el caso particular de los alcaldes, luego de referir sus atribuciones contenidas \u00a0 en el art\u00edculo 315 constitucional y, en especial, la de nombrar y remover a \u00a0 gerentes o directores de establecimientos p\u00fablicos y empresas industriales o \u00a0 comerciales del orden local, explica que a pesar de que la Carta no hubiera \u00a0 aludido a las ESE \u201cno puede entenderse que las haya excluido\u201d[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Universidad Externado \u00a0 de Colombia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Universidad Externado de Colombia, a trav\u00e9s del Director del Departamento de \u00a0 Derecho Laboral y una de sus profesoras titulares[31], \u00a0 solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD PARCIAL del \u201caparte \u00a0 demandado del art\u00edculo 20 (\u2026) en lo que se refiere al sistema de nombramiento de \u00a0 los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado\u201d[32]. \u00a0 Para sustentar su petici\u00f3n, afirma que la Constituci\u00f3n estableci\u00f3 el m\u00e9rito como \u00a0 principio rector de la funci\u00f3n p\u00fablica y dio prioridad al concurso, como \u00a0 mecanismo id\u00f3neo de selecci\u00f3n objetiva, imparcial y transparente de servidores. \u00a0 Explica que los concursos son garant\u00eda de: (i) un servicio eficiente y de \u00a0 calidad a favor de los administrados; y (ii) el acceso a los cargos p\u00fablicos de \u00a0 quienes cumplan los requisitos y competencias en igualdad de condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la regulaci\u00f3n sobre el nombramiento del cargo, comenta que la Ley \u00a0 100 de 1993 consagr\u00f3 a las Empresas Sociales del Estado en una categor\u00eda \u00a0 especial de entidad p\u00fablica descentralizada[33] y se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 nombramiento del director o gerente lo har\u00eda el jefe de la entidad territorial \u00a0 por un periodo de 3 a\u00f1os y su remoci\u00f3n solo podr\u00eda darse luego de surtirse un \u00a0 proceso disciplinario ante una falta grave[34]. Posteriormente, el \u00a0 art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, modific\u00f3 este sistema de nombramiento y \u00a0 prolong\u00f3 su periodo a 4 a\u00f1os, adem\u00e1s, estableci\u00f3 que su elecci\u00f3n ser\u00eda \u00a0 determinada por el jefe de la entidad territorial, esta vez, de una terna \u00a0 presentada por la junta directiva de la ESE, producto de un concurso de m\u00e9ritos[35]. \u00a0 Destaca que esta disposici\u00f3n fue declarada acorde a la Constituci\u00f3n en la \u00a0 Sentencia C-181 de 2010 ya que \u201cel \u00a0 sistema de concursos no era exclusivo para proveer los empleos de carrera (\u2026) \u00a0 tambi\u00e9n determin\u00f3 que la terna que se elaboraba con los resultados del concurso \u00a0 de m\u00e9ritos deb\u00eda hacerse en orden descendente de acuerdo con el puntaje obtenido \u00a0 en el concurso y se asemejaba a la lista de elegibles\u201d[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asevera que el \u201csistema \u00a0 de nombramiento de los gerentes de la Empresa Social del Estado a trav\u00e9s de \u00a0 concurso de m\u00e9ritos adem\u00e1s de ser la materializaci\u00f3n del principio \u00a0 constitucional de m\u00e9rito, principio sobre el cual se constituye la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica en Colombia, garantiza la idoneidad del servidor y la transparencia e \u00a0 imparcialidad de su elecci\u00f3n\u201d[37]. As\u00ed, considera que el \u00a0 art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016, al prever nombramiento del gerente de la ESE \u00a0 por parte del jefe de la entidad territorial y eliminar el concurso de m\u00e9ritos \u00a0 es una \u201cnorma \u00a0 regresiva al eliminar el m\u00e9rito\u201d como criterio para proveer tales \u00a0 cargos y \u201cconlleva \u00a0 a politizar las entidades prestadoras de salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social[38] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La apoderada del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la disposici\u00f3n acusada. Para comenzar, presenta un \u00a0 contexto sobre la descentralizaci\u00f3n administrativa y sus presupuestos. A \u00a0 continuaci\u00f3n, rese\u00f1a una intervenci\u00f3n del Representante a la C\u00e1mara Rafael \u00a0 Romero Pi\u00f1eros, quien en \u00faltimo debate en Plenaria de esa Corporaci\u00f3n, de la \u00a0 normativa se\u00f1al\u00f3 que la justificaci\u00f3n del cambio del concurso de m\u00e9ritos al \u00a0 nombramiento por el Presidente, Gobernadores y Alcaldes yac\u00eda en que estos \u00a0 \u00faltimos eran los responsables de la provisi\u00f3n del servicio, por lo cual era \u00a0 fundamental un trabajo coordinado. As\u00ed mismo, recalc\u00f3 que existe una evaluaci\u00f3n \u00a0 del aspirante sobre las competencias requeridas, de conformidad con lo dispuesto \u00a0 en los art\u00edculos 2.5.3.8.5.1. al 2.5.3.8.5.6. del Decreto 1427 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, plantea que al observar la \u00a0 exposici\u00f3n de motivos de la Ley 1797 de 2016 se encuentra que el nombramiento de \u00a0 los gerentes o directores de las ESE, tal como lo prev\u00e9 la norma cuestionada, \u00a0 tiene como finalidad \u201cel funcionamiento \u00f3ptimo, continuo y permanente de la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud para que de esa manera no afecte la garant\u00eda \u00a0 del derecho fundamental a la salud\u201d[39]. \u00a0 Despu\u00e9s de mencionar la descentralizaci\u00f3n administrativa, reitera que no debe \u00a0 perderse de vista que el responsable directo de la prestaci\u00f3n de los servicios \u00a0 de salud en municipios o departamentos, es el Alcalde o el Gobernador \u201craz\u00f3n \u00a0 por la cual la persona seleccionada por estos debe trabajar mancomunadamente con \u00a0 ellos con el fin de garantizar [su] continuidad\u201d[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que el art\u00edculo 49 Superior prev\u00e9 \u00a0 que la atenci\u00f3n en salud y el saneamiento ambiental se regir\u00e1n bajo los \u00a0 principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En ese orden, la norma \u00a0 acusada se encuentra acorde con este mandato constitucional ya que \u201cla \u00a0 motivaci\u00f3n de la norma, no es otra que la de hacer eficaz el funcionamiento de \u00a0 las Empresas Sociales del Estado, y que estas, se encuentren en la capacidad \u00a0 operativa de funcionar de la mano con el Gobierno Nacional, Departamental y \u00a0 Municipal, seg\u00fan sea el caso\u201d[41]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Universidad del \u00a0 Rosario[43] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Universidad del Rosario mediante una de sus \u00a0profesoras principales de \u00a0 derecho administrativo solicita a esta Corporaci\u00f3n que declare la \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD \u00a0de la disposici\u00f3n demandada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como fundamento de su posici\u00f3n, en primer lugar, dice que el art\u00edculo 28 de la \u00a0 Ley 1122 de 2007 establec\u00eda que la designaci\u00f3n de los gerentes de las ESE se \u00a0 realizaba mediante concurso de m\u00e9rito, y refiere las caracter\u00edsticas del cargo. \u00a0 En segundo lugar, se\u00f1ala que el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n \u00a0 P\u00fablica, la Procuradur\u00eda General, y el Ministerio de Salud y la Protecci\u00f3n \u00a0 Social a trav\u00e9s de la Circular Conjunta No. 100-01-2013 de 2016, establecieron \u00a0 las pautas para la selecci\u00f3n y designaci\u00f3n de estos cargos. Se\u00f1ala que con esas \u00a0 actuaciones se evidencia la institucionalizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos para \u00a0 este cargo no solo para efectos de garantizar la idoneidad y competencia del \u00a0 director, sino tambi\u00e9n la objetividad en su designaci\u00f3n \u201cimpidiendo con \u00a0 esto indebidas presiones pol\u00edticas que puedan dar lugar a pr\u00e1cticas \u00a0 clientelistas en el manejo de los recursos de salud\u201d[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, considera que el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016 es una \u00a0 medida legislativa regresiva, pues el nombramiento de gerente \u201cse realizar\u00e1 sin \u00a0 concurso de m\u00e9rito y (\u2026) \u00a0 los alcaldes, gobernadores y el presidente tendr\u00e1n el poder de nominaci\u00f3n\u201d[45]. \u00a0 As\u00ed, dicha medida no solo afecta \u201clos principios b\u00e1sicos del empleo p\u00fablico \u00a0 (\u2026) sino que tambi\u00e9n puede afectar gravemente el derecho a la salud, en raz\u00f3n al \u00a0 riesgo que implica la denominaci\u00f3n por criterios pol\u00edticos del gerente de las \u00a0 E.S.E.\u201d[46].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, cita la Sentencia C-171 de 2012 en la cual se puntualiz\u00f3 en la \u00a0 categor\u00eda especial de las ESE como entidades p\u00fablicas y se ahond\u00f3 en su objeto, \u00a0 su car\u00e1cter descentralizado y las diferencias con los establecimientos p\u00fablicos, \u00a0 entre otros. Tambi\u00e9n subray\u00f3 que la providencia indica que el Legislador goza de \u00a0 un amplio margen de configuraci\u00f3n sobre este tema, pero encuentra l\u00edmites en los \u00a0 derechos fundamentales y en los principios que orientan la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, sostiene que si bien se ha reconocido amplia libertad al Legislador \u00a0 en materia de organizaci\u00f3n de los servicios de salud, tambi\u00e9n lo es, de acuerdo \u00a0 con lo se\u00f1alado por la Corte Constitucional, que no puede desconocerse el \u00a0 principio constitucional del m\u00e9rito para la provisi\u00f3n de empleos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0CONCEPTO DE LA PROCURADUR\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N[47] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n solicita a la \u00a0 Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 \u00a0 de 2016, as\u00ed como que EXHORTE al Congreso de la Rep\u00fablica para que \u201chaciendo \u00a0 un examen de la realidad concerniente a la Gerencia o Direcci\u00f3n de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado legisle lo atinente a su designaci\u00f3n\u201d[48]. \u00a0 As\u00ed, la Vista Fiscal considera que el problema \u00a0 jur\u00eddico que la Corte debe abordar es \u201csi la disposici\u00f3n acusada desconoce el \u00a0 m\u00e9rito como principio constitucional, como factor objetivo de selecci\u00f3n y como \u00a0 regla general para la provisi\u00f3n de cargos p\u00fablicos, contemplada en el art\u00edculo \u00a0 125 de la Carta Pol\u00edtica, as\u00ed como el principio de no regresividad, al \u00a0 determinar que los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del \u00a0 nivel territorial ser\u00e1n nombrados, seg\u00fan el caso por el Jefe de la respectiva \u00a0 entidad territorial y por el Presidente de la Rep\u00fablica, sin que medie proceso \u00a0 de selecci\u00f3n alguno\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, analiza si la disposici\u00f3n acusada \u201cimplic\u00f3 \u00a0 una modificaci\u00f3n legislativa\u201d, por lo cual aborda su texto original. As\u00ed, \u00a0 explica que el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 establec\u00eda que los directores \u00a0 de las ESE deb\u00edan ser nombrados a trav\u00e9s de concursos de m\u00e9ritos de \u00a0 caracter\u00edsticas especiales, por periodos institucionales de 4 a\u00f1os. Igualmente, \u00a0 indicaba que en caso de vacancia absoluta del gerente, deb\u00eda adelantarse el \u00a0 mismo procedimiento salvo que esta se produjera cuando faltaban 12 meses para la \u00a0 terminaci\u00f3n del periodo, en cuyo caso, le corresponder\u00eda al Presidente o al jefe \u00a0 de la entidad territorial respectiva, nombrar un gerente provisional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, cita la Sentencia C-777 de 2010[49] \u00a0que se refiri\u00f3 a la intenci\u00f3n del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 de \u00a0 profesionalizar el cargo, blindarlo de consideraciones pol\u00edticas, dise\u00f1ar un \u00a0 concurso abierto y evitar que se ocupara indefinidamente. Sin embargo, resalta \u00a0 que lo anterior trajo como consecuencias la coincidencia de los periodos con el \u00a0 de los gobernantes y la realizaci\u00f3n de un concurso cada cuatro a\u00f1os. Se\u00f1ala que \u00a0 este \u00faltimo requisito no fue tenido en cuenta en la decisi\u00f3n e implicaba \u201cun \u00a0 impacto econ\u00f3mico que incidi\u00f3 directamente en el presupuesto de la salud de la \u00a0 naci\u00f3n\u201d[50]. Advierte, que justamente \u00a0 los \u201csobrecostos del sistema de salud\u201d[51] \u00a0y \u201clas constantes quejas de la comunidad sobre la falta de transparencia en \u00a0 los concursos de m\u00e9ritos\u201d[52] originaron el cambio de \u00a0 legislaci\u00f3n respecto del nombramiento de gerentes de las ESE, para lo cual \u00a0 mencion\u00f3 la exposici\u00f3n de motivos del proyecto de ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que si bien la norma acusada faculta a los \u00a0 jefes de las entidades territoriales y al Presidente de la Rep\u00fablica para elegir \u00a0 discrecionalmente a los nuevos gerentes o directores de las ESE \u201cy suprime el \u00a0 mecanismo (\u2026) descrito anteriormente, tambi\u00e9n contempla otras medidas para que \u00a0 se d\u00e9 cumplimiento al principio de m\u00e9ritos previsto en el art\u00edculo 125 superior, \u00a0 y garantizar de mejor manera, los principios de publicidad y transparencia (\u2026) \u00a0 que rigen el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica\u201d[53]. \u00a0 Destaca que para su nombramiento deben verificarse los requisitos del cargo que \u00a0 se encuentran en la Ley 1438 de 2011 y en las Resoluciones 710 de 2012 y 743 de \u00a0 2013 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. A su vez, se\u00f1ala que aunque la \u00a0 forma de designaci\u00f3n contemplada en la norma acusada \u201cabr[e] la puerta al \u00a0 clientelismo y otros comportamientos generadores de corrupci\u00f3n; lo cierto es \u00a0 que, la transparencia y la publicidad de tal designaci\u00f3n permiten a la comunidad \u00a0 electora conocer los motivos que llevaron a tal nombramiento, y facultan al \u00a0 nominador para remover al gerente cuya gesti\u00f3n se cuestione, con la celeridad \u00a0 suficiente para garantizar a los ciudadanos su derecho fundamental a la salud a \u00a0 trav\u00e9s de la gesti\u00f3n eficiente a estos funcionarios. Al tiempo, se abre paso \u00a0 para quienes desempe\u00f1an esa funci\u00f3n, asuman la responsabilidad pol\u00edtica ante la \u00a0 comunidad\u201d[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n, recuerda que \u201caunque el Constituyente estableci\u00f3 el m\u00e9rito como \u00a0 principio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, consider\u00f3 la existencia de \u00a0 otros cargos y de un tipo de acceso diverso, como connatural al ejercicio de la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica\u201d[55]. As\u00ed, precisa que el \u00a0 art\u00edculo 125 Superior prev\u00e9 empleos de carrera administrativa y otros que no \u00a0 pertenecen a esa modalidad por su naturaleza, \u201ccomo es el caso de los cargos \u00a0 de direcci\u00f3n, frente a los cuales el legislador, en ejercicio de su facultad de \u00a0 configuraci\u00f3n, puede establecer los mecanismos para acceder a ellos\u201d[56]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 tal virtud, manifiesta que el cargo de gerente de las ESE por ser directivo no \u00a0 es de carrera administrativa, luego si se realiza una interpretaci\u00f3n literal del \u00a0 art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, puede concluirse que \u201cel legislador tiene la \u00a0 competencia para estructurar la forma de acceder a \u00e9l, tal como lo hizo a trav\u00e9s \u00a0 de la norma acusada\u201d[57]. Igualmente, destaca que \u00a0 la jurisprudencia constitucional establece que el Legislador tiene amplias \u00a0 atribuciones de estructuraci\u00f3n de la salud, incluida el acceso a direcci\u00f3n de \u00a0 las instituciones prestadoras del servicio[58]. Espec\u00edficamente, en \u00a0 cuanto a las ESE, resalta las Sentencias C-957 de 2007 y C-777 de 2010 para \u00a0 sostener que \u201cla determinaci\u00f3n de los requisitos y condiciones para el \u00a0 ejercicio de los cargos de direcci\u00f3n de las mismas hac\u00eda parte integral de la \u00a0 mencionada competencia\u201d[59]. Advierte que el \u00a0 Legislador no puede perder de vista los fines del Estado y los principios de la \u00a0 funci\u00f3n administrativa para escoger el sistema de ingreso, as\u00ed como la \u00a0 naturaleza del cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 \u00faltimo, la Vista Fiscal subraya que \u201cel legislador goza en dicho campo de un \u00a0 amplio margen de su potestad de configuraci\u00f3n, y en tal medida, tiene la \u00a0 posibilidad de determinar la estructura administrativa de salud, y en relaci\u00f3n \u00a0 con ella, definir cu\u00e1les son los \u00f3rganos de direcci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y control, as\u00ed \u00a0 como su proceso de elecci\u00f3n\u201d[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En virtud de lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 241, numeral 4\u00b0 de la Carta Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es \u00a0 competente para conocer de estas demandas, pues se trata de acusaciones de \u00a0 inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de una ley de la \u00a0 Rep\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Planteamiento \u00a0 del caso, problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 Los ciudadanos Diana Fernanda Trujillo Ch\u00e1vez y Nixon Torres Carcano (D-11782) \u00a0 demandaron parcialmente el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016, por considerar \u00a0 que lo acusado desconoce el principio del m\u00e9rito consagrado en el art\u00edculo 125 \u00a0 de la Constituci\u00f3n toda vez que el nombramiento de los gerentes o directores de \u00a0 las ESE por parte del Presidente o de los gobernadores o alcaldes sujeta la \u00a0 selecci\u00f3n a variantes pol\u00edticas y de poder institucional, lo cual desconoce los \u00a0 objetivos de los concursos de m\u00e9ritos en el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 otra parte, Sebasti\u00e1n Contreras Vargas (D-11797) demand\u00f3 la totalidad del mismo \u00a0 art\u00edculo, por considerar que tambi\u00e9n viola el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, \u00a0 ya que al cambiar la forma de provisi\u00f3n de empleos p\u00fablicos del concurso de \u00a0 m\u00e9ritos al nombramiento la disposici\u00f3n tiene un car\u00e1cter regresivo\u00a0 que \u00a0 viola el principio de progresividad de los derechos sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, el Ministerio de Protecci\u00f3n \u00a0 Social y la Federaci\u00f3n Colombiana de Municipios solicitan que se declare la \u00a0 exequibilidad de la norma acusada, pues se\u00f1alan que la provisi\u00f3n de estos cargos \u00a0 mediante concurso no fue posible, lo cual compromete la continuidad del servicio \u00a0 e igualmente el cambio tiene sentido ya que son los jefes de las entidades \u00a0 territoriales los responsables por la provisi\u00f3n del servicio de salud. Al margen \u00a0 de lo anterior, se\u00f1alan que este cargo es una excepci\u00f3n a la regla general de la \u00a0 carrera administrativa, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n, con periodo fijo y comprende la direcci\u00f3n de una entidad \u00a0 administrativa descentralizada del nivel territorial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 Universidades Externado de Colombia y Rosario solicitan que se declare la \u00a0 inexequibilidad parcial y total de la norma, respectivamente. Consideran que el \u00a0 nuevo sistema de nombramiento y designaci\u00f3n de los gerentes o directores de las \u00a0 ESE es regresivo, al eliminar el m\u00e9rito como el criterio de la provisi\u00f3n del \u00a0 cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n solicita que se declare la exequibilidad de la \u00a0 norma acusada, pues el cambio atiende a criterios de sostenibilidad fiscal y a \u00a0 quejas relacionadas a c\u00f3mo se llevaron a cabo los concursos pasados. Sin embargo \u00a0 sostiene que el nuevo mecanismo no suprime el criterio de m\u00e9rito, ya que se \u00a0 deben verificar ciertos requisitos, pero adem\u00e1s se trata de un cargo que no est\u00e1 \u00a0 sujeto a la carrera, por tratarse de uno de car\u00e1cter directivo. As\u00ed pues, el \u00a0 Legislador goza de un amplio margen de configuraci\u00f3n que la norma respeta, al \u00a0 reconocer la naturaleza del cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. De acuerdo con las consideraciones \u00a0 precedentes, la Sala debe decidir si: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfEl art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016 viola el \u00a0 art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n sobre los principios del m\u00e9rito y de no \u00a0 regresividad al determinar la provisi\u00f3n de los cargos de director o gerente de \u00a0 las ESE mediante el nombramiento por el Presidente, los gobernadores y alcaldes \u00a0 y no mediante concurso de m\u00e9ritos? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para este fin, la Sala primero reiterar\u00e1 su jurisprudencia sobre: (i) el alcance \u00a0 del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n: carrera administrativa, principio de \u00a0 m\u00e9rito, concurso y sus excepciones y cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n; \u00a0 (ii) el principio de progresividad y no regresividad en la faceta prestacional \u00a0 de los derechos; para finalmente (iii) resolver el problema jur\u00eddico planteado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alcance del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, que regula la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica, establece que los empleos en los \u00f3rganos y entidades son de \u00a0 carrera, con excepci\u00f3n de \u201clos de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento \u00a0 y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley\u201d. \u00a0 En estos t\u00e9rminos, la norma establece la carrera como regla general de acceso a \u00a0 la funci\u00f3n p\u00fablica pero, adem\u00e1s, sujeta el ingreso y ascenso a los cargos al \u00a0 cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados legalmente; y el retiro, en \u00a0 raz\u00f3n a la calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o laboral, lo cual \u00a0 incluye la violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario. Adem\u00e1s, dispone expl\u00edcitamente \u00a0 que \u201cen ning\u00fan caso la filiaci\u00f3n pol\u00edtica de los ciudadanos podr\u00e1 determinar \u00a0 su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El alcance de este art\u00edculo ha sido examinado y \u00a0 desarrollado ampliamente en la jurisprudencia constitucional, la cual ha dicho \u00a0 que la carrera administrativa es un eje axial del Estado Social de Derecho y que \u00a0 tal garant\u00eda se erige sobre tres elementos determinantes: (i) el m\u00e9rito; (ii) el \u00a0 concurso de m\u00e9ritos; y (iii) la igualdad de oportunidades para dar plena \u00a0 efectividad a los fines estatales al mismo tiempo que asegura los derechos \u00a0 fundamentales de las personas como la igualdad, el acceso a cargos p\u00fablicos y la \u00a0 participaci\u00f3n[61]. As\u00ed pues, de la norma \u00a0 Superior se desprenden cuatro pilares fundamentales que pueden entreverse de su \u00a0 literalidad, estos son: (i) la carrera administrativa como regla general para \u00a0 asegurar el principio del m\u00e9rito en la funci\u00f3n p\u00fablica; (ii) el concurso de \u00a0 m\u00e9ritos como mecanismo de garant\u00eda del m\u00e9rito; (iii) la potestad de \u00a0 configuraci\u00f3n del Legislador en este \u00e1mbito; y (iv) la posibilidad de una \u00a0 estructura de la funci\u00f3n p\u00fablica con cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, \u00a0 elecci\u00f3n popular, oficiales y los dem\u00e1s determinados en la ley, como excepciones \u00a0 a la regla general. Dichos elementos se interrelacionan en el desarrollo de la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica, por lo que deben observarse de forma hol\u00edstica desde los dem\u00e1s \u00a0 preceptos constitucionales aplicables a la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La carrera \u00a0 administrativa como regla general para asegurar el principio del m\u00e9rito en la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La jurisprudencia desde un principio defini\u00f3 la \u00a0 carrera administrativa como regla general en la funci\u00f3n p\u00fablica, pues busca \u00a0 asegurar el principio del m\u00e9rito.\u00a0 Esta Corporaci\u00f3n reconoci\u00f3 tal \u00a0 finalidad en la Sentencia C-479 de 1992[62] al precisar que el \u00a0 principio del m\u00e9rito en la funci\u00f3n p\u00fablica se materializa en \u201ccontar con \u00a0 servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicaci\u00f3n garanticen, cada vez con \u00a0 mejores \u00edndices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas \u00a0 responsabilidades confiadas a los entes p\u00fablicos, a partir del concepto seg\u00fan el \u00a0 cual el Estado Social de Derecho exige la aplicaci\u00f3n de criterios de excelencia \u00a0 en la administraci\u00f3n p\u00fablica\u201d. De tal manera, esta forma de \u00a0 acceder al empleo p\u00fablico tiene como objetivo asegurar la eficiencia y \u00a0 eficacia de los fines estatales[63].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, para asegurar el \u00a0 m\u00e9rito como presupuesto de la eficiencia y eficacia de los fines estatales, el \u00a0 ingreso a la carrera y el ascenso en sus cargos deben corresponder con los \u00a0 requisitos establecidos en la ley, lo cual exige el cumplimiento del principio \u00a0 de legalidad[64]. \u00a0 En ese orden de ideas, la norma constitucional dispone que el retiro solo \u00a0 procede: (i) por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo; (ii) \u00a0 por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario; y (iii) por las dem\u00e1s causales \u00a0 previstas en la Constituci\u00f3n o en la ley. As\u00ed pues, el m\u00e9rito no s\u00f3lo es una \u00a0 forma de acceso al empleo, sino, adem\u00e1s, el criterio privilegiado para \u00a0 mantenerse en el mismo. Por ello, de la carrera administrativa se deriva la \u00a0 estabilidad en el empleo, en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 25, 53 y 209 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, sin que esto implique la inamovilidad de los servidores p\u00fablicos[65]. As\u00ed, el art\u00edculo 125 de la \u00a0 Constituci\u00f3n no solo\u00a0 establece un l\u00edmite a la forma como se proveen los \u00a0 cargos p\u00fablicos, sino adem\u00e1s las condiciones intr\u00ednsecas de este tipo de \u00a0 nombramientos a trav\u00e9s de la carrera administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En la misma \u00a0 l\u00ednea, la jurisprudencia tambi\u00e9n ha admitido la facultad del Legislador para \u00a0 definir si las normas del r\u00e9gimen general rijen las carreras de los reg\u00edmenes \u00a0 especiales como son: \u201cla Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica (art\u00edculo 268, numeral \u00a0 10\u00ba); la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n (art\u00edculo 279); la Rama Judicial \u00a0 (art\u00edculo 256, numeral 1\u00ba); la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n (art\u00edculo 253); las \u00a0 Fuerzas Militares (art\u00edculo 217); la Polic\u00eda Nacional (art\u00edculo 218)\u201d[66], \u00a0 \u00a0mientras que se expiden las normas aplicables[67], \u00a0 lo cual materializa la competencia del Legislador para reglamentar la provisi\u00f3n de cargos[68]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Ahora bien, como se estableci\u00f3 en la Sentencia \u00a0 C-645 de 2017[69], las Sentencias C-588 de 2009[70], C-553 de \u00a0 2010[71], C-249 de \u00a0 2012[72] y SU-539 de \u00a0 2012[73] sistematizaron en tres los motivos que subyacen la \u00a0 trascendencia de este principio en el actual modelo democr\u00e1tico. Primero, un fundamento hist\u00f3rico, \u00a0 que muestra la prevalencia de la escogencia de la carrera en varias \u00a0 modificaciones constitucionales, con el objetivo de eliminar el clientelismo[74]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo, un criterio conceptual, que se refiere \u00a0 a la carrera como un principio que se desarrolla a partir del m\u00e9rito como \u00a0 criterio central en sus tres \u00a0 fases claramente diferenciables: el ingreso a los cargos, el ascenso a los \u00a0 mismos y el retiro[75]. \u00a0 En armon\u00eda con este acercamiento, la Sentencia C-553 de 2010[76] \u00a0\u00a0sostuvo que \u201c[este principio] cumple el doble objetivo de i) servir de \u00a0 est\u00e1ndar y m\u00e9todo preferente para el ingreso al servicio p\u00fablico, y ii) \u00a0 conformar una f\u00f3rmula interpretativa de las reglas que versen sobre el acceso a \u00a0 los cargos del Estado, las cuales deber\u00e1n comprenderse de manera tal que cumplan \u00a0 con los requisitos y las finalidades de la carrera administrativa, en especial \u00a0 el acceso basado en el m\u00e9rito de los aspirantes\u201d[77]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero, la naturaleza teleol\u00f3gica de la carrera \u00a0 administrativa, en raz\u00f3n a las finalidades que cumple en la estructura \u00a0 constitucional, espec\u00edficamente en la garant\u00eda de diferentes principios y \u00a0 derechos. La Sentencia C-1079 de 2002[78]\u00a0precis\u00f3 estos objetivos de la siguiente \u00a0 forma: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) El \u00f3ptimo funcionamiento en el \u00a0 servicio p\u00fablico, de forma tal que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de \u00a0 igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; siendo condiciones \u00a0 que se alcanzan a trav\u00e9s del proceso de selecci\u00f3n de los servidores del Estado \u00a0 por concurso de m\u00e9ritos y capacidades (C.P. Pre\u00e1mbulo, arts. 1\u00b0, 2\u00b0 y 209). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Garantizar el ejercicio del derecho de \u00a0 acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, as\u00ed como la efectividad del \u00a0 principio de igualdad de trato y oportunidad para quienes aspiran a ingresar al \u00a0 servicio estatal, a permanecer en \u00e9l, e incluso, a ascender en el escalaf\u00f3n \u00a0 (C.P. arts. 13, 25 y 40). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, finalmente, (iii) proteger y respetar los \u00a0 derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el \u00a0 principio de estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitaci\u00f3n \u00a0 profesional, retiro de la carrera y en los dem\u00e1s beneficios derivados de la \u00a0 condici\u00f3n de escalafonados (C.P arts. 53, 54 y 125)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tales finalidades han sido ampliamente \u00a0 reiteradas por la jurisprudencia[79]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concurso de m\u00e9ritos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0La materializaci\u00f3n de los anteriores principios y \u00a0 garant\u00edas constitucionales se da mediante el concurso de m\u00e9ritos que, como \u00a0 mecanismo del sistema de carrera, comporta \u201cun proceso t\u00e9cnico de \u00a0 administraci\u00f3n de personal y un mecanismo de promoci\u00f3n de los principios de \u00a0 igualdad e imparcialidad, en cuanto permite garantizar que al ejercicio de la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica accedan los mejores y m\u00e1s capaces funcionarios y empleados, \u00a0 rechazando aquellos factores de valoraci\u00f3n que chocan con la esencia misma del \u00a0 Estado social de derecho\u201d[80]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido y como forma de concretar el m\u00e9rito, el \u00a0 concurso constituye el elemento central sobre el cual se erige el sistema de \u00a0 carrera administrativa, por cuanto tiene la capacidad de evaluar a los \u00a0 aspirantes a ejercer funciones p\u00fablicas desde sus capacidades, al igual que para \u00a0 los ascensos y el retiro, desde su desempe\u00f1o, lo cual analiza aspectos como las \u00a0 calidades acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias requeridas para el \u00a0 desempe\u00f1o de un empleo p\u00fablico[81]. \u00a0Este mecanismo permite, \u00a0 mediante un procedimiento democr\u00e1tico, abierto, previamente conocido y reglado \u00a0 que los ciudadanos sometan a consideraci\u00f3n de las autoridades su prop\u00f3sito de \u00a0 hacer parte de la estructura administrativa, mediante un an\u00e1lisis objetivo de su \u00a0 perfil profesional respecto de las necesidades para el ejercicio de una funci\u00f3n, \u00a0 con lo cual se busca impedir tratamientos discriminatorios e injustificados en \u00a0 el acceso al servicio p\u00fablico[82].\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0As\u00ed las cosas, la jurisprudencia ha sido enf\u00e1tica en reiterar la regla \u00a0 constitucional que indica que \u201ccuando existan empleos cuyo sistema de \u00a0 provisi\u00f3n no haya sido determinado por la Constituci\u00f3n o la Ley, deber\u00e1 acudirse \u00a0 al concurso p\u00fablico para el nombramiento de los respectivos funcionarios\u201d[83].\u00a0 \u00a0 De tal regla se desprende que \u00a0 es una exigencia constitucional que los empleos estatales se provean mediante un \u00a0 concurso con el objetivo de permitir: (i) la participaci\u00f3n\u00a0 en la \u00a0 competencia de todas las personas por igual; y (ii) elegir a los mejores \u00a0 candidatos para desempe\u00f1ar las funciones previstas, en raz\u00f3n a sus m\u00e9ritos[84], sin \u00a0 discriminaci\u00f3n ni consideraciones subjetivas injustificadas. Por lo tanto, el \u00a0 concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos es el medio objetivo por el cual el Estado debe, en \u00a0 general, proveer los cargos administrativos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Ahora bien, para que el concurso consiga los \u00a0 mencionados fines y se salvaguarde el ejercicio de los derechos de los \u00a0 aspirantes \u201cmediante la participaci\u00f3n igualitaria en los procedimientos \u00a0 legales de selecci\u00f3n de los funcionarios del Estado\u201d[85] el concurso \u00a0 exige: (i) la inclusi\u00f3n de requisitos o condiciones compatibles con el mismo; \u00a0 (ii) la concordancia entre lo que se pide y el cargo a ejercer; (iii) el \u00a0 car\u00e1cter general de la convocatoria; (iv) la fundamentaci\u00f3n objetiva de los \u00a0 requisitos solicitados; y (v) la valoraci\u00f3n razonable e intr\u00ednseca de cada uno \u00a0 de estos[86]. Lo precedente, con el \u00a0 objetivo de salvaguardar el ejercicio igualitario de los derechos de los \u00a0 aspirantes \u201cmediante la participaci\u00f3n igualitaria en los procedimientos \u00a0 legales de selecci\u00f3n de los funcionarios del Estado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia, una vez se aprueban las etapas del \u00a0 concurso y se publican los resultados, el concursante que obtiene el mejor \u00a0 puntaje y est\u00e1 a la cabeza de la lista de elegibles adquiere el derecho a ser \u00a0 nombrado en el cargo. En este contexto, la lista de elegibles busca garantizar \u00a0 la continuidad del servicio y la eficiencia en la funci\u00f3n p\u00fablica, pero eso no \u00a0 significa que el nominador pueda escoger a cualquiera de la misma, sino que en \u00a0 raz\u00f3n al m\u00e9rito debe seguir su estricto orden. Al margen de lo anterior, la \u00a0 administraci\u00f3n \u201cpuede separarse de tal decisi\u00f3n cuando exista una causa \u00a0 suficientemente poderosa, objetiva y expl\u00edcita que impida honrar el primer lugar \u00a0 de la lista\u201d[87], como puede suceder \u00a0 posteriormente si se verifica la falta de idoneidad del concursante, por ejemplo \u00a0 por antecedentes penales. No obstante, tal decisi\u00f3n debe responder a motivos \u00a0 objetivos y s\u00f3lidos y debe estar motivada para con ello garantizar los derechos \u00a0 a la defensa y a la contradicci\u00f3n de la actuaci\u00f3n administrativa[88]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. De otra parte, la jurisprudencia ha desarrollado y \u00a0 avalado la configuraci\u00f3n diferencial del concurso de m\u00e9ritos en cuanto a los \u00a0 requisitos de acceso al empleo para carreras especiales y espec\u00edficas[89]. \u00a0 Por ejemplo, la Sentencia C-607 de 2017[90] \u00a0declar\u00f3 exequible el establecimiento de requisitos especiales en el concurso de \u00a0 m\u00e9ritos para el acceso a carrera administrativa de docentes en las zonas m\u00e1s \u00a0 afectadas por el conflicto. Tal facultad, es concordante con el margen de \u00a0 configuraci\u00f3n del Legislador como, por ejemplo, tambi\u00e9n lo admiti\u00f3 la \u00a0 Sentencia C-645 de 2017[91], \u00a0 respecto de la provisi\u00f3n de cargos del INPEC[92], \u00a0 como carrera espec\u00edfica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Cabe reiterar que si bien el art\u00edculo 125 establece \u00a0 la universalidad en la \u00a0 provisi\u00f3n de cargos mediante el sistema de carrera administrativa, tambi\u00e9n excluye de esta regla general y, por lo \u00a0 tanto, de la provisi\u00f3n mediante concurso de m\u00e9ritos, los cargos de elecci\u00f3n \u00a0 popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales, \u00a0 adem\u00e1s de los se\u00f1alados por la ley[93]. Al respecto, el art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 909 de 2004, que regula la \u00a0 carrera administrativa general, indica que tampoco son cargos de carrera y, por \u00a0 tanto, no est\u00e1n sometidos al concurso los cargos de periodo fijo y \u00a0 aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades ind\u00edgenas \u00a0 conforme con su legislaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, se debe destacar que la misma \u00a0 Ley 909 de 2004[94], \u00a0 que promueve los concursos de m\u00e9ritos para el ingreso a los empleos de carrera \u00a0 administrativa, se\u00f1ala en su art\u00edculo 2\u00b0 que los criterios de selecci\u00f3n objetiva \u00a0 pueden aplicarse en los procesos de selecci\u00f3n de funcionarios destinados a \u00a0 ocupar cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, en virtud de la libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n que tiene el Legislador en materia de regulaci\u00f3n de la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica (art\u00edculo 151-23 superior). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia C-181 de 2010[95] \u00a0estableci\u00f3 que si bien en ejercicio del amplio margen de configuraci\u00f3n el \u00a0 Legislador pod\u00eda someter a concurso cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, una \u00a0 vez en ese escenario se deb\u00edan respetar todas sus etapas y resultados, por lo \u00a0 cual deb\u00edan garantizarse los derechos de quien obtuviera el puntaje m\u00e1s alto[96]. \u00a0 La decisi\u00f3n precis\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn otras palabras, si el Legislador \u00a0 decide someter a concurso la provisi\u00f3n de un cargo de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n, debe sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y \u00a0 la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n. En este sentido, es preciso recordar que \u00a0 la libertad de configuraci\u00f3n del legislador no s\u00f3lo est\u00e1 sometida a las \u00a0 limitaciones expresas que impone la propia Constituci\u00f3n, sino tambi\u00e9n a las \u00a0 restricciones que se desprenden de los derechos fundamentales y los principios \u00a0 constitucionales\u201d[97]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Potestad legislativa excepcional a la \u00a0 carrera administrativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Como se advirti\u00f3, el art\u00edculo 125 \u00a0 establece excepciones a la regla general de la carrera administrativa, pero a su \u00a0 vez, le otorga al Legislador la facultad de establecer otras excepciones, lo \u00a0 cual tambi\u00e9n es concordante con\u00a0 el art\u00edculo 150-23 Superior, que establece que le corresponde al Congreso\u00a0\u201cexpedir \u00a0 las leyes que regir\u00e1n el ejercicio de las funciones p\u00fablicas\u201d. Al \u00a0 respecto, la jurisprudencia ha dicho que:\u00a0\u201cel legislador est\u00e1 as\u00ed facultado constitucionalmente para \u00a0 determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no \u00a0 altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden \u00a0 constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni \u00a0 afecte tampoco la filosof\u00eda que inspira este sistema\u201d[98]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 sentido, se ha determinado que tal atribuci\u00f3n exige considerar de manera objetiva \u00a0 cu\u00e1l es el papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del \u00a0 Estado y hacer una evaluaci\u00f3n del tipo de funciones a ellos asignadas, para as\u00ed \u00a0 determinar \u201ccu\u00e1les resultan incompatibles con el sistema de carrera y cu\u00e1les, \u00a0 por el contrario, interpretado el telos de los preceptos constitucionales, \u00a0 encajan dentro de \u00e9l\u201d[99]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En similar \u00a0 sentido, se ha establecido que \u00a0 el margen de configuraci\u00f3n del Legislador respecto de la carrera administrativa \u00a0 tambi\u00e9n est\u00e1 mediado por l\u00edmites constitucionales tales como la m\u00e1xima \u00a0 competencia, la igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los \u00a0 administrados al acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica[100]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cargos de \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Consecuente con lo anterior, bajo los par\u00e1metros \u00a0 del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n., esta Corporaci\u00f3n ha dicho que es posible \u00a0 considerar que un cargo es de libre nombramiento y remoci\u00f3n, cuando: (i) tenga \u00a0 fundamento legal, sin contradecir la esencia de la carrera; (ii) exista un \u00a0 principio de raz\u00f3n suficiente que justifique la excepci\u00f3n a la regla general; y, \u00a0 por \u00faltimo, (iii) que \u201cla funci\u00f3n misma, en su desarrollo esencial, exija una \u00a0 confianza plena y total, o implique una decisi\u00f3n pol\u00edtica\u201d[101]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta \u00a0 forma, la Corte ha establecido \u00a0 que quedan excluidas del r\u00e9gimen de libre nombramiento y remoci\u00f3n las funciones \u00a0 esencialmente administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce \u00a0 una funci\u00f3n de direcci\u00f3n pol\u00edtica ni su fundamento es intuito personae, \u00a0 debido al alto nivel de confianza que implica el desarrollo del cargo. De all\u00ed \u00a0 que el Legislador al crear o determinar empleos p\u00fablicos que se ubiquen en tal \u00a0 r\u00e9gimen, deba tener en cuenta este aspecto para no sobrepasar su \u00f3rbita de \u00a0 competencia configurativa[102]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese marco, la Sentencia C- 161 de 2003[103] se \u00a0 refiri\u00f3 a los par\u00e1metros que deben observarse para determinar cu\u00e1ndo un cargo \u00a0 puede ser catalogado de libre nombramiento y remoci\u00f3n, es decir, excluido de la \u00a0 regla general de la carrera administrativa. La decisi\u00f3n estableci\u00f3 que el examen \u00a0 de constitucionalidad debe partir de un criterio plural de evaluaci\u00f3n del \u00a0 contenido de la norma estudiada, que involucre m\u00e1s de un elemento para comprender la clasificaci\u00f3n \u00a0 propuesta por el Legislador respecto de un empleo p\u00fablico. En estos t\u00e9rminos, \u00a0 indic\u00f3 que el estudio debe sustentarse en tres criterios fundamentales que deben \u00a0 ser valorados articuladamente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u201cel criterio \u00a0 subjetivo de confianza cualificada, que se relaciona con aquellos empleos en los \u00a0 cuales la confianza es necesaria, en cuanto quien desarrolla la labor tiene a su \u00a0 cargo responsabilidades de direcci\u00f3n, manejo, conducci\u00f3n de pol\u00edticas o \u00a0 directrices institucionales, por cuanto las funciones a realizar demandan un \u00a0 mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0el criterio \u00a0 objetivo funcional o material, que refiere a que el Legislador, para efectos de \u00a0 fijar una clasificaci\u00f3n de empleos, puede hacer una remisi\u00f3n al contenido de las \u00a0 funciones atribuidas expresamente por la Constituci\u00f3n, la ley o el reglamento; \u00a0 en ese sentido, cuando se trata de funciones de direcci\u00f3n, conducci\u00f3n o manejo \u00a0 institucional es viable catalogar el empleo como de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n; y, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0el criterio \u00a0 org\u00e1nico, el cual impone efectuar la respectiva clasificaci\u00f3n de los empleos \u00a0 teniendo en cuenta el nivel jer\u00e1rquico que ocupan dentro de la estructura de la \u00a0 entidad\u201d[104].\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos criterios han sido reiterados en pronunciamientos \u00a0 posteriores sobre la materia, tales como las Sentencias \u00a0C-588 de 2009[105],\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0C-553 \u00a0 de 2010[106], C-284 de 2011[107] y C-814 de 2014[108]. \u00a0 Adicionalmente, en estas decisiones se afirm\u00f3 que la competencia para exceptuar, \u00a0 mediante ley, la carrera administrativa, tiene l\u00edmites \u201cpara evitar que el \u00a0 ordenamiento constitucional resulte alterado por una multiplicaci\u00f3n de las \u00a0 excepciones que reduzca a extremos marginales el \u00e1mbito de la carrera \u00a0 administrativa, pues esta, en cuanto regla general, est\u00e1 llamada a predominar \u00a0 cuando se trate de la provisi\u00f3n de empleos estatales, de la permanencia en el \u00a0 cargo, de los ascensos y del retiro\u201d[109]. Lo \u00a0 anterior, pues los cargos p\u00fablicos de libre nombramiento y remoci\u00f3n est\u00e1n \u00a0 sometidos a reserva de ley, la cual se encuentra restringida desde dos \u00a0 perspectivas: (i) como criterio excepcional y (ii) bajo la regla de raz\u00f3n \u00a0 suficiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. En suma, la carrera administrativa \u00a0 es un principio reconocido en la Constituci\u00f3n de 1991 compuesto por tres \u00a0 elementos esenciales; (i) el m\u00e9rito, (ii) el concurso de m\u00e9ritos; y (iii) la \u00a0 garant\u00eda de igualdad de oportunidades. Tales elementos tienen como objetivo dar \u00a0 plena vigencia a la eficacia y eficiencia de la funci\u00f3n p\u00fablica; y como \u00a0 consecuencia generan derechos, entre los cuales est\u00e1 la estabilidad en el \u00a0 empleo. En esa medida, los mencionados elementos se encuentran interrelacionados \u00a0 con las protecciones consagradas en los art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0, 13, 40, 53 y 209 de la \u00a0 Constituci\u00f3n. Desde su reconocimiento constitucional la carrera como expresi\u00f3n \u00a0 del m\u00e9rito impone las siguientes reglas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son, \u00a0 por regla general, de carrera; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se except\u00faan los cargos de \u00a0 elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores \u00a0 oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para el caso en que ni la \u00a0 Constituci\u00f3n ni la Ley hayan fijado el sistema de nombramiento, \u00e9ste se \u00a0 realizar\u00e1 mediante concurso p\u00fablico; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El ingreso y el ascenso en los \u00a0 cargos de carrera, se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos que fije la \u00a0 ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En ning\u00fan caso la filiaci\u00f3n \u00a0 pol\u00edtica de los ciudadanos podr\u00e1n determinar su nombramiento, ascenso o \u00a0 remoci\u00f3n en un empleo de carrera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, la carrera \u00a0 administrativa, como regla general: (i) permite el reclutamiento, a trav\u00e9s de concursos de m\u00e9ritos, de \u00a0 personal \u00f3ptimo y capacitado para el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, con el fin \u00a0 de brindar transparencia, eficacia y eficiencia en la administraci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 (art. 1\u00b0, 2\u00b0 y 209 C.P.); (ii) materializa el derecho a la igualdad de \u00a0 oportunidades de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo p\u00fablico \u00a0 (art. 13 de la Carta) y garantiza el respeto por la disposici\u00f3n constitucional \u00a0 seg\u00fan la cual todos los ciudadanos tienen derecho a acceder al desempe\u00f1o de \u00a0 funciones y cargos p\u00fablicos (art. 40 ib\u00eddem); y (iii) proporciona estabilidad \u00a0 laboral a los servidores que cumplen sus funciones con sujeci\u00f3n a la \u00a0 Constituci\u00f3n y a la ley (art. 53 ib\u00eddem). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Legislador tiene dos \u00e1mbitos de configuraci\u00f3n en su \u00a0 labor de reglamentaci\u00f3n, de una parte, debe reglamentar la carrera \u00a0 administrativa y sus requisitos, tanto en el r\u00e9gimen general como en los \u00a0 especiales y espec\u00edficos, lo cual incluye el dise\u00f1o de los requisitos y l\u00edmites \u00a0 que en los concursos se refieren: (i) al dise\u00f1o de etapas; (ii) el tipo de \u00a0 pruebas; (iii) los tr\u00e1mites que implican el concurso; (iv) los requisitos \u00a0 exigidos; (v) y, preferiblemente, la caracter\u00edstica de que sea abierto y p\u00fablico[110]. \u00a0 De otra parte, puede precisar las excepciones establecidas en la Constituci\u00f3n, \u00a0 entre otros, mediante la determinaci\u00f3n de la elecci\u00f3n, el per\u00edodo, las faltas \u00a0 temporales y absolutas y el r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades, as\u00ed \u00a0 como a\u00f1adir nuevas excepciones a la regla general de carrera. Sin embargo, en \u00a0 este ejercicio encuentra los siguientes l\u00edmites: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La imposibilidad de \u00a0 invertir el orden constitucional para que las excepciones se vuelvan la regla \u00a0 general; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El deber de considerar \u00a0 de manera objetiva el papel que juegan los distintos cargos dentro de la \u00a0 estructura del Estado y el tipo de funciones que ejercen, al igual que los \u00a0 principios de m\u00e1xima \u00a0 competencia, la igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los \u00a0 administrados al acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, en la determinaci\u00f3n de los cargos que \u00a0 son de libre nombramiento y remoci\u00f3n se han precisado tres criterios: (i) el \u00a0 fundamento legal; (ii) el principio de raz\u00f3n suficiente; y (iii) el ejercicio de \u00a0 cargos que exijan confianza \u00a0 plena y total, o impliquen una decisi\u00f3n pol\u00edtica. Lo anterior excluye los cargos \u00a0 que ejercen funciones administrativas, ejecutivas o subalternas y las que no \u00a0 obedezcan a una funci\u00f3n pol\u00edtica o de confianza. Para verificar los anteriores \u00a0 criterios, se debe analizar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El elemento subjetivo o \u00a0 de confianza cualificada; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El elemento objetivo \u00a0 funcional o material, calificaci\u00f3n de los empleos y funciones; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El elemento org\u00e1nico, \u00a0 clasificar el nivel jer\u00e1rquico que ocupa en la estructura de la entidad en \u00a0 cuesti\u00f3n[111]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de progresividad y no retroceso en la \u00a0 faceta prestacional de los derechos sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. El principio de progresividad se refiere a la forma \u00a0 en la que el Estado debe hacer efectiva la faceta prestacional de los derechos, \u00a0 lo cual implica que su eficacia y cobertura debe ampliarse gradualmente y de \u00a0 conformidad con la capacidad econ\u00f3mica e institucional del Estado. Se resalta \u00a0 que dicho principio se predica de algunos aspectos de tal faceta, pues existen \u00a0 otros que aun cuando tienen un componente prestacional son exigibles de forma \u00a0 inmediata[112]. Estos se refieren, \u00a0 principalmente, a aquellos relacionados con el principio de no discriminaci\u00f3n y \u00a0 con el contenido esencial de cada derecho, que suponen\u00a0 m\u00ednimos de \u00a0 protecci\u00f3n[113]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de progresividad consta de dos \u00a0 obligaciones: la primera, avanzar y ampliar cada vez m\u00e1s el \u00e1mbito de \u00a0 realizaci\u00f3n del derecho; y, la segunda, no disminuir el nivel de satisfacci\u00f3n \u00a0 alcanzado con anterioridad. Esta imposibilidad de retrotraer las medidas que \u00a0 logran la protecci\u00f3n de los derechos es conocida como el mandato de no \u00a0 retroceso, seg\u00fan el cual existe una prohibici\u00f3n prima facie de regresi\u00f3n, \u00a0 que tiene un margen cuando \u00e9ste se puedan justificar[114]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, el mandato de progresividad comporta\u201c(i) la satisfacci\u00f3n inmediata de niveles m\u00ednimos de \u00a0 protecci\u00f3n; (ii) el deber de observar el principio de no discriminaci\u00f3n en todas \u00a0 las medidas o pol\u00edticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho; \u00a0 (iii) la obligaci\u00f3n de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo \u00a0 razonable para lograr una mayor realizaci\u00f3n de las dimensiones positivas de cada \u00a0 derecho, raz\u00f3n por la cual la progresividad es incompatible, por definici\u00f3n, con \u00a0 la inacci\u00f3n estatal; y (iv), la prohibici\u00f3n de retroceder por el camino iniciado \u00a0 para asegurar la plena vigencia de todos los derechos\u201d[115]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. Inicialmente, el principio de progresividad y su \u00a0 consecuente prohibici\u00f3n de retroceso se predicaban, por excelencia, de los \u00a0 derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales[116] \u00a0con fundamento en la teor\u00eda de las generaciones de los derechos. Este principio \u00a0 se incorpora al ordenamiento a partir de la inclusi\u00f3n de los art\u00edculos 2.1 y 4 \u00a0 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (PIDESC)[117], \u00a0 26 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos y del Protocolo de San \u00a0 Salvador mediante el bloque de constitucionalidad, al igual que de la \u00a0 interpretaci\u00f3n sobre el alcance de los derechos reconocidos en el PIDESC la \u00a0 Observaci\u00f3n General No. 3[118]. \u00a0 Para dotarlo de contenido, se entiende que algunas de las obligaciones sobre los \u00a0 derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales no son exigibles de forma inmediata, \u00a0 pues dependen, en gran medida, de la creaci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas y de la \u00a0 disposici\u00f3n de recursos. Por ello, de acuerdo con el principio de progresividad, \u00a0 la forma de cumplir sus obligaciones debe ser paso a paso, con la prohibici\u00f3n de \u00a0 retroceder en las garantizas alcanzadas con el tiempo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es relevante traer una definici\u00f3n de este \u00a0 principio expuesto en la Sentencia C-671 de 2002[119], seg\u00fan la cual: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u201c(\u2026)\u00a0el \u00a0 mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de \u00a0 protecci\u00f3n, la amplia libertad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de \u00a0 derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente \u00a0 al nivel de protecci\u00f3n alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, \u00a0 y por ello est\u00e1 sometido a un control judicial estricto (\u2026)\u201d[120]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 superado este acercamiento sobre la aplicabilidad exclusiva de este principio a \u00a0 los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales al entender que todos los \u00a0 derechos constitucionales pueden tener una faceta prestacional[121]. \u00a0 En este sentido, se entiende que desde el punto de vista de las obligaciones del \u00a0 Estado predicables de todos los derechos constitucionales de respetar, \u00a0proteger y garantizar tales obligaciones no solo requieren del \u00a0 Estado deberes de abstenci\u00f3n, sino tambi\u00e9n una intervenci\u00f3n de car\u00e1cter \u00a0 prestacional para su debida garant\u00eda, es decir, en todos se encuentra una \u00a0 dimensi\u00f3n positiva exigible para el Estado. Por ello, la Corte ha entendido que \u00a0 este principio es aplicable para la faceta prestacional de todos los derechos \u00a0 constitucionales[122]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. El respeto del principio de progresividad, que \u00a0 conlleva la regla de no regresividad ha sido par\u00e1metro de constitucionalidad, al \u00a0 igual que un elemento de an\u00e1lisis al verificar la violaci\u00f3n de derechos \u00a0 constitucionales, principalmente alrededor de los derechos a la seguridad social[125], al medio \u00a0 ambiente[126], \u00a0 a la vivienda[127], \u00a0 a la salud y al trabajo. El desarrollo de este principio en conjunto con la \u00a0 regla de no regresividad es diferente respecto de cada derecho. No obstante, la \u00a0 evoluci\u00f3n de la jurisprudencia sobre el mismo ha determinado ciertas reglas \u00a0 generales, a saber: (i) las medidas que constituyan un retroceso en la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales son prima facie \u00a0inconstitucionales[128]; \u00a0 (ii) la libre configuraci\u00f3n del Legislador se reduce en materia de estos \u00a0 derechos[129], \u00a0 en tanto que cuando \u00e9ste adopte una medida que produzca una disminuci\u00f3n en el \u00a0 nivel de protecci\u00f3n alcanzado, tiene el deber de justificaci\u00f3n conforme al \u00a0 principio de proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen de \u00a0 configuraci\u00f3n[130]; \u00a0 (iii) la prohibici\u00f3n de regresividad tambi\u00e9n es aplicable a la Administraci\u00f3n[131]; \u00a0 (iv) en virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado \u00a0 en su tarea de implementar acciones para lograr la protecci\u00f3n integral de los \u00a0 derechos[132]; \u00a0 y (v) en relaci\u00f3n con las facetas prestacionales de los derechos que no son \u00a0 exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente \u201c(1) la existencia de una pol\u00edtica p\u00fablica, (2) \u00a0 orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple \u00a0 mecanismos de participaci\u00f3n de los interesados\u201d[133]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia, se ha reconocido que la regla de no \u00a0 regresividad no es absoluta, pues se entiende que existen situaciones que de \u00a0 conformidad con determinaciones de racionalizaci\u00f3n de recursos y con el momento \u00a0 hist\u00f3rico de cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas \u00a0 garant\u00edas, sin que ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se \u00a0 verifica mediante el an\u00e1lisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. En \u00a0 estos t\u00e9rminos, el an\u00e1lisis de una medida en relaci\u00f3n con los derechos sociales, \u00a0 econ\u00f3micos y culturales supone tres pasos. Primero, se debe verificar si la medida afecta el \u00a0 \u00e1mbito de exigibilidad inmediata del derecho, en los t\u00e9rminos establecidos \u00a0 por la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia y el bloque de constitucionalidad. Es \u00a0 decir, si la medida escapa el \u00e1mbito de las facetas relacionadas, \u00a0 principalmente, con el principio de no discriminaci\u00f3n y con el contenido \u00a0 esencial de cada derecho. Segundo, se debe constatar que la medida no disminuya \u00a0 el nivel de satisfacci\u00f3n previamente alcanzado, lo cual se determina al analizar: (i) si se ha recortado o limitado el \u00e1mbito \u00a0 sustantivo de protecci\u00f3n del respectivo derecho; (ii) si se han aumentado \u00a0 sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho; y (iii) si se \u00a0 han disminuido o desviado sensiblemente los recursos p\u00fablicos destinados a la \u00a0 satisfacci\u00f3n del mismo[134]. Tercero, en caso de que esto suceda, se \u00a0 debe comprobar si se re\u00fanen ciertas condiciones de razonabilidad que justifiquen \u00a0 la medida, lo cual se hace mediante test de progresividad y no regresi\u00f3n[135]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. Espec\u00edficamente, respecto del margen de \u00a0 configuraci\u00f3n del Legislador sobre los derechos sociales, econ\u00f3micos y \u00a0 culturales, la jurisprudencia ha precisado que, cuando se adopte una \u00a0 determinaci\u00f3n regresiva, respecto de la garant\u00eda de su eficacia, la misma se \u00a0 presume inconstitucional, sin embargo caben excepciones por lo cual se debe \u00a0 verificar que \u201c(i) las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se \u00a0 basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analiz\u00f3 otras \u00a0 alternativas, pero consider\u00f3 que no exist\u00edan otras igualmente eficaces que \u00a0 fueran menos lesivas, en t\u00e9rminos de la protecci\u00f3n del derecho al trabajo. Y \u00a0 (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea \u00a0 desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protecci\u00f3n \u00a0 del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en t\u00e9rminos de \u00a0 fomento del empleo\u201d[136]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El anterior \u00a0 acercamiento ha evolucionado para precisar que el juicio de progresividad y \u00a0 no regresi\u00f3n[137] en relaci\u00f3n con las \u00a0 facetas prestacionales de los derechos supone un juicio de proporcionalidad \u00a0 en sentido estricto[138], en \u00a0 el cual se debe verificar que la medida \u201c(i) \u00a0 persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el instrumento \u00a0 utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente id\u00f3neo; (iii) que la medida sea \u00a0 necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos para alcanzar \u00a0 ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido estricto, sin afectar, \u00a0 no obstante, el n\u00facleo m\u00ednimo del derecho en cuesti\u00f3n. Al enfrentarse a una \u00a0 presunci\u00f3n de inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos recae \u00a0 sobre el Estado[139]\u201d[140]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Cabe precisar que la jurisprudencia, al distinguir \u00a0 entre las categor\u00edas jur\u00eddicas de principio de progresividad y la regla de no \u00a0 regresividad, ha determinado que tambi\u00e9n es posible escindirlas en el an\u00e1lisis \u00a0 de constitucionalidad, seg\u00fan el cargo y la medida estudiada. En este sentido, ha \u00a0 dicho que existen eventos en los que no se revisa si una medida es regresiva, \u00a0 como sucede respecto de normas derogadas, subrogadas o modificadas, sino que el \u00a0 cargo limita su acusaci\u00f3n respecto del principio de progresividad, por ejemplo, \u00a0 cuando se demanda una medida de fomento o que busca ampliar la efectividad de un \u00a0 derecho, entonces en esos eventos el examen constitucional escapa el test \u00a0 referido y se circunscribe a verificar el respeto al principio de igualdad, que \u00a0 a su vez incluye un an\u00e1lisis de razonabilidad, por oposici\u00f3n a la arbitrariedad[141]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Principio de progresividad y prohibici\u00f3n de retroceso \u00a0 respecto al derecho al trabajo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. Los art\u00edculos 25 y 53 de la Constituci\u00f3n reconocen \u00a0 el derecho al trabajo no solo desde el punto de vista del acceso al empleo, sino \u00a0 desde las condiciones y los principios m\u00ednimos que rigen las relaciones \u00a0 laborales. En este sentido, imponen el l\u00edmite al Legislador de garantizar: (i) la igualdad de oportunidades para los trabajadores; \u00a0 (ii) la remuneraci\u00f3n m\u00ednima vital y m\u00f3vil, proporcional a la cantidad y calidad \u00a0 de trabajo; (iii) la estabilidad en el empleo; (iv) la irrenunciabilidad a los \u00a0 beneficios m\u00ednimos establecidos en normas laborales; (v) la facultad para \u00a0 transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; (vi) la situaci\u00f3n \u00a0 m\u00e1s favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de \u00a0 las fuentes formales de derecho; (vi) la primac\u00eda de la realidad sobre \u00a0 formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (vii) la \u00a0 garant\u00eda a la seguridad social, a la capacitaci\u00f3n, el adiestramiento y al \u00a0 descanso necesario; (viii) la protecci\u00f3n especial a la mujer, a la maternidad y \u00a0 al trabajador menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0 mismo, el art\u00edculo 6\u00b0 tanto del protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana \u00a0 sobre Derechos Humanos como del PIDESC, que hacen parte del bloque de \u00a0 constitucionalidad, reconocen este derecho y resaltan que \u201cla oportunidad de \u00a0 ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado\u201d hace \u00a0 parte inherente de la dignidad humana, al igual que es esencial para la \u00a0 realizaci\u00f3n de otros derechos. Igualmente, enfatizan la garant\u00eda de no ser \u00a0 privado del trabajo de forma injusta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. \u00a0 La Observaci\u00f3n General 18 del Comit\u00e9 DESC sobre el Derecho al Trabajo[142] \u00a0establece cuatro elementos interdependientes del derecho, a saber: (i) la \u00a0 disponibilidad \u00a0como la obligaci\u00f3n de \u201ccontar con servicios especializados que tengan por \u00a0 funci\u00f3n ayudar y apoyar a los individuos para permitirles identificar el empleo \u00a0 disponible y acceder a \u00e9l\u201d; (ii) La accesibilidad, como la \u00a0 posibilidad de que el mercado laboral sea accesible a todos, lo cual implica la \u00a0 prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, la accesibilidad f\u00edsica principalmente para las \u00a0 personas en situaci\u00f3n de discapacidad y el derecho a \u201cprocurar, obtener y \u00a0 difundir informaci\u00f3n sobre los medios para obtener acceso al empleo mediante el \u00a0 establecimiento de redes de informaci\u00f3n sobre el mercado del trabajo en los \u00a0 planos local, regional, nacional e internacional\u201d; (iii) La aceptabilidad y \u00a0 calidad como el derecho a tener circunstancias justas y favorables en el trabajo \u00a0 como condiciones seguras y la posibilidad de constituir sindicatos, as\u00ed como el \u00a0 derecho a elegir y aceptar libremente el empleo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este \u00e1mbito, el Comit\u00e9 tambi\u00e9n ha se\u00f1alado la obligaci\u00f3n que se desprende para \u00a0 los Estados de respetar, proteger y garantizar el derecho \u00a0 al trabajo. Estas tres dimensiones suponen, entre otros: (i) la prohibici\u00f3n de \u00a0 trabajo forzoso, la abstenci\u00f3n de denegar o limitar el acceso igualitario al \u00a0 trabajo digno, especialmente a personas de grupos vulnerables (respetar); (ii) \u00a0 aprobar legislaci\u00f3n o adoptar medidas que garanticen el igual acceso al trabajo \u00a0 y a la capacitaci\u00f3n (proteger); (iii) reconocer el derecho (garantizar); (iv) \u00a0 adoptar una pol\u00edtica nacional sobre el mismo (garantizar); (v) aumentar los \u00a0 recursos asignados para la reducci\u00f3n de la tasa de desempleo con especial \u00a0 \u00e9nfasis en sujetos de especial protecci\u00f3n (garantizar); (vi) adoptar medidas \u00a0 apropiadas para la creaci\u00f3n de servicios de empleo p\u00fablicos y privados y luchar \u00a0 contra el desempleo (garantizar); (vii) adoptar medidas para permitir y asistir \u00a0 a las personas que disfruten de su derecho al trabajo y aplicar planes de \u00a0 ense\u00f1anza t\u00e9cnica y profesional para facilitar el acceso al empleo; y (viii) \u00a0 emprender programas educativos e informativos para crear conciencia p\u00fablica \u00a0 sobre el derecho (garantizar). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. De otra parte, el Comit\u00e9 DESC ha dicho que si bien \u00a0 este derecho tiene una dimensi\u00f3n progresiva, relativa a adoptar medidas para \u00a0 lograr el pleno empleo, existen otras de aplicaci\u00f3n inmediata, como la garant\u00eda \u00a0 de que el derecho se ejerza sin discriminaci\u00f3n y la obligaci\u00f3n de adoptar \u00a0 medidas deliberadas concretas para la plena realizaci\u00f3n del derecho al trabajo[143]. \u00a0 Espec\u00edficamente, respecto a las medidas regresivas el Comit\u00e9 DESC estableci\u00f3 que \u00a0 la excepci\u00f3n al anterior mandato parte de que si se deben adoptar tales medidas \u00a0 se debe justificar plenamente y demostrar que se ha hecho despu\u00e9s de sopesar \u00a0 todas las alternativas pertinentes en consideraci\u00f3n a los otros derechos \u00a0 reconocidos en el PIDESC y en el contexto del pleno uso de los m\u00e1ximos recursos \u00a0 disponibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. La Corte Constitucional ha analizado la prohibici\u00f3n \u00a0 de retroceso en el \u00e1mbito laboral en diversas oportunidades, principalmente, en \u00a0 relaci\u00f3n con disposiciones que regulan tr\u00e1nsitos normativos en materia de \u00a0 seguridad social o modificaciones que establec\u00edan cambios en beneficios \u00a0 laborales. Las siguientes sentencias dan cuenta de tal aplicaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia \u00a0 C-671 de 2002[144] declar\u00f3 la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 24 \u00a0 (parcial) del Decreto 1795 de 2000[145] que reduc\u00eda el grupo de \u00a0 destinatarios del Sistema de Seguridad Social en salud del cual eran \u00a0 beneficiarios padres de oficiales y suboficiales de la Fuerza P\u00fablica. En \u00a0 sustento de tal determinaci\u00f3n consider\u00f3 que la disposici\u00f3n implicaba \u201cuna \u00a0 discriminaci\u00f3n y un retroceso en la protecci\u00f3n del derecho a la salud de un \u00a0 grupo de la poblaci\u00f3n: los padres de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas \u00a0 Militares o de la Polic\u00eda, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la \u00a0 expedici\u00f3n de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de \u00a0 1989 respectivamente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia C-991 de 2004[146] \u00a0declar\u00f3 inconstitucional la limitaci\u00f3n temporal contemplada en las Leyes 790 de \u00a0 2002 y 812 de 2003 a la protecci\u00f3n para grupos vulnerables en el contexto de la \u00a0 reestructuraci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica o \u201cret\u00e9n social\u201d, por \u00a0 considerar que la afectaci\u00f3n era grave en relaci\u00f3n con el goce de derechos \u00a0 subjetivos en el acceso a la salud y al pago de seguridad social ya que \u201cla \u00a0 continuidad y seguridad de la cancelaci\u00f3n de los aportes de la primera que se ve plenamente \u00a0 garantizada con el pago de un salario\u201d, lo cual \u00a0 ten\u00eda implicaciones en el m\u00ednimo vital \u00a0de sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional por encontrarse en estado de debilidad manifiesta, y con fuero. \u00a0 Por ello, consider\u00f3 que la medida era desproporcionada en relaci\u00f3n con las \u00a0 afectaciones que produc\u00eda y el beneficio buscado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia \u00a0 C-038 de 2004[147] determin\u00f3 que la reducci\u00f3n de diferentes beneficios \u00a0 laborales para el trabajo suplementario, indemnizaciones y las condiciones del \u00a0 contrato de aprendizaje contempladas en la Ley 782 de 2002 no violaban el \u00a0 principio de progresividad y no regresividad de conformidad con un juicio de \u00a0 proporcionalidad. As\u00ed, encontr\u00f3 leg\u00edtima la finalidad de las disposiciones, \u00a0 principalmente, como medidas para combatir el desempleo al igual que id\u00f3neas y \u00a0 justificadas por el Legislador, as\u00ed como proporcionadas en sentido estricto, al \u00a0 respetar \u201clos principios m\u00ednimos del trabajo establecidos en la Carta y en \u00a0 los tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad\u201d. \u00a0 Respecto al l\u00edmite del Legislador en las reformas labores se\u00f1al\u00f3 que \u00e9stas \u201cno s\u00f3lo (i) no puede(n) desconocer derechos \u00a0 adquiridos sino que adem\u00e1s (ii) debe(n) respetar los principios constitucionales \u00a0 del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas, conforme al principio \u00a0 de proporcionalidad\u201d[148]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia \u00a0 C-931 de 2004[149], entre otras cosas, concluy\u00f3 la constitucionalidad del \u00a0 art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 848 de 2003 que congelaba los salarios de algunos \u00a0 funcionarios p\u00fablicos aunque proteg\u00eda el ajuste equivalente del IPC de quienes \u00a0 percib\u00edan menos de 2 SMLMV despu\u00e9s de un juicio de proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s all\u00e1, la \u00a0 Sentencia C-372 de 2011[150] analiz\u00f3 si el art\u00edculo 48 de la Ley 1395 de 2010 al \u00a0 aumentar la cuant\u00eda para acceder al recurso de casaci\u00f3n laboral en un 83% (100 \u00a0 SMLMV), desconoc\u00eda el derecho al trabajo, al libre acceso a la administraci\u00f3n de \u00a0 justicia y constitu\u00eda en una medida regresiva en materia\u00a0 de mecanismos de \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos de los trabajadores. La Corte consider\u00f3 que la \u00a0 creaci\u00f3n de mecanismos judiciales para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales \u00a0 hace parte de la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales y, en ese \u00a0 caso, del derecho al trabajo, por lo cual era considerado una faceta \u00a0 prestacional del derecho susceptible de aplicaci\u00f3n del principio de \u00a0 progresividad y la regla de no regresi\u00f3n. Despu\u00e9s de establecer las \u00a0 caracter\u00edsticas y finalidades del recurso extraordinario de casaci\u00f3n[151], \u00a0 concluy\u00f3 que la norma conten\u00eda una medida desproporcionada. Consider\u00f3 que \u00a0 exist\u00edan otras medidas menos lesivas para la descongesti\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ordinaria y que, adem\u00e1s, el sacrificio de otros derechos era desproporcionado en \u00a0 sentido estricto en relaci\u00f3n con el derecho de acceso a la justicia, el cual, a \u00a0 su vez ten\u00eda implicaciones en las garant\u00edas laborales y de la seguridad social. \u00a0 As\u00ed, concluy\u00f3 que la medida era regresiva ya que restring\u00eda el acceso al recurso \u00a0 sin que coet\u00e1neamente se diera un aumento en el pago de salarios m\u00ednimos a los \u00a0 trabajadores, que tal medida no hab\u00eda sido justificada y no se hab\u00edan analizado \u00a0 otras menos lesivas. Por lo anterior, declar\u00f3 inexequible la disposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sentencia C-486 de 2016[152] \u00a0adem\u00e1s de declarar la inconstitucionalidad del art\u00edculo 89 de la Ley 1769 de \u00a0 2015 \u201cPor la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y \u00a0 ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1\u00ba de enero al 31 de diciembre \u00a0 de 2016\u201d, por violar la unidad de materia, se pronunci\u00f3 respecto a un \u00a0 segundo cargo y estableci\u00f3 que el cambio en el pago de las cesant\u00edas del \u00a0 magisterio al implicar una demora adicional para los beneficiarios incurr\u00eda en \u00a0 una violaci\u00f3n al mandato de no retroceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la Corte ha considerado que \u00a0 no se afecta la prohibici\u00f3n de regresi\u00f3n cuando no se afectan m\u00ednimos del \u00a0 derecho, no se trata de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y existen \u00a0 razones poderosas que justifican la adopci\u00f3n de la medida, por ejemplo, en el \u00a0 contexto de la reducci\u00f3n del gasto estatal por motivos de sostenibilidad \u00a0 financiera como justificaci\u00f3n de la congelaci\u00f3n de salarios sin atenci\u00f3n al IPC \u00a0 por encima de 2 SMLMV o la reducci\u00f3n de beneficios laborales en el trabajo \u00a0 suplementario, las indemnizaciones o el cambio de condiciones del contrato de \u00a0 aprendizaje. Igualmente, ha considerado que la regla de no retroceso tambi\u00e9n es \u00a0 aplicable para la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos, desde los mecanismos que \u00a0 permiten garantizar su contenido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, es posible establecer que el mandato de no \u00a0 regresividad se encuentra interrelacionado con el principio de confianza \u00a0 leg\u00edtima, que protege expectativas creadas por el Estado \u201cen el \u00a0 sentido de que las autoridades no variar\u00e1n de forma abrupta el rumbo adoptado \u00a0 para la satisfacci\u00f3n de necesidades exigidas por el respeto de los derechos \u00a0 humanos[153]\u201d[154], \u00a0 pero que sin embargo, est\u00e1n ligadas a facetas prestacionales de las cuales s\u00ed se \u00a0 predica el principio de progresividad y el mandato de no regresividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de los cargos en contra del art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. \u00a0 Le corresponde a la Sala determinar si el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016 al \u00a0 regular una nueva forma de designaci\u00f3n de los gerentes o directores de las \u00a0 Empresas Sociales del Estado mediante su nombramiento por el Presidente, \u00a0 gobernadores o alcaldes y sin concurso de m\u00e9ritos viola: (i) el principio del \u00a0 m\u00e9rito por depender de criterios subjetivos y favorecimientos pol\u00edticos; y (ii) \u00a0 el principio de progresividad y no regresividad en materia de derechos sociales, \u00a0 espec\u00edficamente, del empleo p\u00fablico al adoptar una norma menos eficaz que la \u00a0 anterior respecto al principio del m\u00e9rito, sin justificaci\u00f3n alguna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, el Ministerio de Protecci\u00f3n \u00a0 Social y la Federaci\u00f3n Colombiana de Municipios sostienen que la norma es \u00a0 constitucional ya que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n con \u00a0 periodo fijo. Adem\u00e1s, porque el cambio resulta justificado, ya que la provisi\u00f3n \u00a0 mediante concursos no fue posible y tiene sentido que el cargo sea designado por \u00a0 el responsable de la provisi\u00f3n de los servicios de salud en las entidades \u00a0 territoriales. Las Universidades Externado de Colombia y Rosario solicitan que \u00a0 se declare la inexequibilidad parcial y total de la norma, respectivamente, por \u00a0 considerarla regresiva, al eliminar el m\u00e9rito como criterio de provisi\u00f3n del \u00a0 cargo. Para la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, la disposici\u00f3n es exequible \u00a0 por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, adem\u00e1s, el cambio es \u00a0 ajustado, toda vez que se fundamenta en criterios de sostenibilidad fiscal y en \u00a0 quejas sobre c\u00f3mo se llevaron a cabo los concursos, y porque no se suprimi\u00f3 el \u00a0 m\u00e9rito como criterio de selecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Sala para abordar los cuestionamientos, debe establecer cu\u00e1l es la naturaleza \u00a0 del cargo de gerente o director de Empresas Sociales del Estado y la evoluci\u00f3n \u00a0 de su forma de provisi\u00f3n, as\u00ed como el alcance normativo de la disposici\u00f3n \u00a0 acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La naturaleza del cargo de gerente o director de Empresas Sociales del Estado y \u00a0 la evoluci\u00f3n de su forma de provisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. \u00a0 La Ley 100 de 1993 en su art\u00edculo 194 determin\u00f3 que las Empresas Sociales del \u00a0 Estado son una categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada, con \u00a0 personer\u00eda jur\u00eddica, patrimonio propio y autonom\u00eda administrativa[155]. \u00a0 La creaci\u00f3n de tales empresas responde a una transformaci\u00f3n del sistema de \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud que se dio con la mencionada normativa. Desde \u00a0 un principio, el cargo de gerente o director de Empresas Sociales del Estado se \u00a0 estableci\u00f3 como una excepci\u00f3n a los cargos de carrera al catalogarlo como un \u00a0 cargo con periodo fijo y de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Sin embargo, su forma \u00a0 de provisi\u00f3n y estabilidad ha tenido tres momentos diferenciables que se resumen \u00a0 a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primer momento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. \u00a0 En un primer momento y bajo la vigencia exclusiva de la Ley 100 de 1993, se \u00a0 dispuso que los directores de los hospitales p\u00fablicos deb\u00edan ser nombrados por \u00a0 el jefe de la respectiva entidad territorial de una terna presentada por la \u00a0 junta directiva por un periodo m\u00ednimo de 3 a\u00f1os, prorrogables y s\u00f3lo podr\u00edan ser \u00a0 removidos por la comisi\u00f3n de faltas disciplinarias graves, de conformidad con el \u00a0 r\u00e9gimen disciplinario del sector oficial[156].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subsecuentemente, la Ley 443 de 1998 \u201cpor la cual se expiden normas sobre \u00a0 carrera administrativa y se dictan otras disposiciones\u201d[157] \u00a0en su art\u00edculo 5\u00b0\u00a0 estableci\u00f3 el cargo de directores o gerentes en el nivel \u00a0 descentralizado nacional y territorial como de libre nombramiento y remoci\u00f3n \u00a0 bajo dos criterios: (i) el de \u201cdirecci\u00f3n, conducci\u00f3n y orientaci\u00f3n \u00a0 institucionales, (\u2026) cuyo ejercicio implica la adopci\u00f3n de pol\u00edticas o \u00a0 directrices\u201d; y el del ejercicio de (ii) \u201cconfianza [por tener] \u00a0 asignadas funciones de asesor\u00eda institucional, asistenciales o de apoyo, (\u2026) \u00a0 al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando \u00a0 tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. \u00a0 La Sentencia C- 665 de 2000[158], entre \u00a0 otros, determin\u00f3 que el art\u00edculo 192, (parcial) de la Ley 100 de 1993, al \u00a0 establecer el nombramiento de los directores de las ESE por el jefe de la \u00a0 entidad territorial, de una terna seleccionada por la Junta Directiva y por un \u00a0 periodo de tres a\u00f1os, as\u00ed como la causal de retiro, no desconoc\u00eda ni vulneraba \u201cprincipios \u00a0 o textos constitucionales\u201d. Principalmente sostuvo que la potestad de \u00a0 definir esas caracter\u00edsticas hac\u00eda parte del margen de configuraci\u00f3n del \u00a0 Legislador[159]. En la decisi\u00f3n tambi\u00e9n \u00a0 se discuti\u00f3 que estos cargos deb\u00edan nombrarse directamente por las cabezas de \u00a0 los entes territoriales y deb\u00edan poder ser removidos sin mayores \u00a0 consideraciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 fallo se\u00f1al\u00f3 que las Empresas Sociales del Estado tienen una naturaleza \u00a0 diferente a los establecimientos p\u00fablicos, pues su funci\u00f3n primordial, es la \u00a0 atenci\u00f3n en salud y no tareas administrativas generales. Por ello, precis\u00f3 que \u00a0 las disposiciones que los rigen son diferentes y est\u00e1n sujetas al amplio margen \u00a0 de configuraci\u00f3n del Legislador que incluye determinar la estructura org\u00e1nica y \u00a0 as\u00ed como el periodo, nombramiento y causales de retiro de sus directores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 pronunciamiento tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que \u201c(i) el legislador puede crear, modificar \u00a0 u organizar nuevas formas de entidades descentralizadas, como lo son las \u00a0 empresas sociales del Estado; (ii) estas empresas constituyen una categor\u00eda \u00a0 especial de entidad p\u00fablica descentralizada creada por el legislador en virtud \u00a0 de las facultades que le confiere el art\u00edculo 150, numeral 7, seg\u00fan el cual \u00a0 corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administraci\u00f3n Nacional, \u00a0 crear, suprimir y fusionar ministerios, departamentos administrativos, \u00a0 superintendencias, establecimientos p\u00fablicos \u201cy otras entidades del orden \u00a0 nacional\u201d; y (iii) la Constituci\u00f3n no ha hecho una enumeraci\u00f3n taxativa de las \u00a0 entidades que integran la administraci\u00f3n t\u00e9cnicamente descentralizada, y por \u00a0 tanto las denominaciones, las caracter\u00edsticas de los diferentes tipos de \u00a0 personas jur\u00eddicas p\u00fablicas de ese orden as\u00ed como la creaci\u00f3n de la tipolog\u00eda \u00a0 misma corresponden al legislador\u201d[160]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo momento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. \u00a0 La Ley 909 de 2004 \u201cPor la cual se expiden normas que regulan el empleo \u00a0 p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d derog\u00f3 casi en su integridad la Ley 443 de 1998. No obstante, \u00a0 mantuvo su misma clasificaci\u00f3n y fundamento para los cargos de director o \u00a0 gerente de entidades nacionales o territoriales descentralizadas, es decir, como \u00a0 cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Al margen de lo anterior, el art\u00edculo \u00a0 2\u00b0 de esta misma normativa dispone expresamente que los criterios del m\u00e9rito se \u00a0 pueden \u201cajustar a los empleos p\u00fablicos de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el art\u00edculo 28 de Ley 1122 de 2007 cambi\u00f3 la forma de proveer \u00a0 estos cargos. As\u00ed, el Legislador en ejercicio de su amplio margen de \u00a0 configuraci\u00f3n y a pesar de haber dispuesto el cargo como de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n: (i) someti\u00f3 su designaci\u00f3n a concurso; (ii) contempl\u00f3 que de los \u00a0 resultados del mismo la Junta Directiva pod\u00eda seleccionar una terna para que el \u00a0 nominador escogiera el gerente o director; (iii) extendi\u00f3 transitoriamente su \u00a0 periodo hasta una fecha posterior a la inicialmente contemplada; as\u00ed como (iv) \u00a0 su periodo a cuatro a\u00f1os; (v) limit\u00f3 la posibilidad de pr\u00f3rroga del periodo a \u00a0 uno m\u00e1s y (vi) guard\u00f3 silencio acerca de las causales de retiro del cargo. Tal \u00a0 normativa fue reglamentada por el Decreto 800 de 2008 y la Resoluci\u00f3n 165 de \u00a0 2008 del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica[161]. \u00a0 As\u00ed, con la igualaci\u00f3n del periodo de los gerentes o directores al de sus \u00a0 nominadores se buscaba afrontar deficiencias como \u201cduplicidad de funciones, \u00a0 falta de control de la oferta de servicios de salud, y dificultades con las IPS \u00a0 regionales\u201d[162]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0 all\u00e1, el cambio de sistema buscaba la profesionalizaci\u00f3n del cargo, separar la \u00a0 selecci\u00f3n de consideraciones pol\u00edticas, garantizar el principio de igualdad de \u00a0 oportunidades y no permitir que la direcci\u00f3n de estas entidades pudiera darse \u00a0 indefinidamente, para evitar corrupci\u00f3n administrativa[163]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. \u00a0 Este Tribunal ha revisado la constitucionalidad de diferentes apartes de la \u00a0 anterior provisi\u00f3n en tres oportunidades. La Sentencia C-957 de 2007[164] \u00a0consider\u00f3 que el primer inciso del par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la \u00a0 Ley 1122 de 2007, que extend\u00eda los periodos de los gerentes de las ESE en el \u00a0 nivel territorial cuyo periodo culminaba en diciembre de 2006, en general, no \u00a0 violaba la separaci\u00f3n de poderes, la autonom\u00eda territorial y los derechos a la \u00a0 igualdad y a acceder a cargos p\u00fablicos, ni desplazaba la facultad nominadora \u00a0 hacia el Congreso de la Rep\u00fablica. Sin embargo, declar\u00f3 la inconstitucionalidad \u00a0 de la expresi\u00f3n \u201cel 31 de diciembre de 2006\u201d. La providencia sostuvo que \u00a0 la regulaci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica y del Sistema General de Seguridad Social \u00a0 hac\u00edan parte de la cl\u00e1usula general de competencia del Legislador, la cual se \u00a0 deb\u00eda ejercer de conformidad con el inter\u00e9s general y los principios de \u00a0 igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad. \u00a0 As\u00ed, precis\u00f3 que una de las manifestaciones de tal potestad es la posibilidad de \u00a0 crear formas excepcionales para el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, lo cual hacia \u00a0 permisible el cambio de los periodos de algunos funcionarios siempre que el \u00a0 periodo estuviera vigente para el momento en que la medida entrara a regir y \u00a0 \u00a0fuera provisional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, determin\u00f3 que en materia de nombramientos de gerentes o directores \u00a0 de ESE \u201c(i) corresponde a la naci\u00f3n la regulaci\u00f3n integral del sistema de \u00a0 seguridad social en salud, as\u00ed como la determinaci\u00f3n de los organismos \u00a0 encargados de la prestaci\u00f3n del servicio y las condiciones para acceder a su \u00a0 direcci\u00f3n; (iii) sin embargo, el nombramiento de los funcionarios directivos \u00a0 corresponde a las autoridades territoriales\u201d. Despu\u00e9s de analizar los \u00a0 cambios que generar\u00eda la medida, encontr\u00f3 que esa determinaci\u00f3n se fundaba en la \u00a0 continuidad del servicio y en la viabilidad financiera del sistema. Sin embargo, \u00a0 s\u00ed consider\u00f3 inconstitucional la prolongaci\u00f3n del cargo de forma retroactiva, es \u00a0 decir, para aquellos eventos en los cuales ya hubiera vencido el periodo y no se \u00a0 hubiera elegido un nuevo gerente o se hubiera prorrogado el periodo[165]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. \u00a0 La Sentencia C-181 de 2010[166] volvi\u00f3 a \u00a0 analizar el art\u00edculo 28 (parcial) que contemplaba los cambios rese\u00f1ados, pero \u00a0 esta vez respecto de apartes del primer inciso que establec\u00edan la selecci\u00f3n de \u00a0 una terna por parte de la Junta Directiva despu\u00e9s del concurso, por un cargo de \u00a0 violaci\u00f3n del art\u00edculo 125. La Corte determin\u00f3 la exequibilidad condicionada de \u00a0 la expresi\u00f3n, \u201cen el entendido de que la terna a la que se refiere deber\u00e1 ser \u00a0 conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores \u00a0 calificaciones en el respectivo concurso de m\u00e9ritos; de que el nominador de cada \u00a0 empresa social del estado deber\u00e1 designar en el cargo de gerente a quien haya \u00a0 alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un \u00a0 listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato \u00a0 que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en \u00a0 su defecto, al tercero\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 decisi\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el cargo era de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sin embargo, \u00a0 que el Legislador hab\u00eda determinado un sistema dual de designaci\u00f3n, entre el \u00a0 concurso y el nombramiento. As\u00ed mismo, precis\u00f3 que si bien \u00e9ste ten\u00eda la \u00a0 potestad de someter a concurso cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n no pod\u00eda \u00a0 desconocer los par\u00e1metros del mismo, pues con ello se violaba el principio del \u00a0 m\u00e9rito, y as\u00ed el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n[167]. \u00a0 De la anterior decisi\u00f3n se desprende la regla de que el amplio margen de \u00a0 configuraci\u00f3n del Legislador en la delimitaci\u00f3n de los cargos de la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica y del Sistema General de Salud le permite establecer la provisi\u00f3n de un \u00a0 cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n mediante concurso de m\u00e9ritos, pero una \u00a0 vez adoptada tal determinaci\u00f3n debe respetar el m\u00e9rito \u201cmediante el \u00a0 favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas \u00a0 evaluaciones\u201d. Con fundamento en tal regla declar\u00f3 la constitucionalidad \u00a0 condicionada de la disposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. \u00a0 Por otro lado, la Sentencia C-777 de 2010[168] analiz\u00f3 si la \u00a0 expresi\u00f3n \u201co previo concurso de m\u00e9ritos\u201d contenida en el inciso segundo \u00a0 del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 por el hecho de prohibir la reelecci\u00f3n \u00a0 indefinida de los Gerentes de las ESE cuando mediaba un concurso p\u00fablico de \u00a0 m\u00e9ritos vulneraba el derecho fundamental de acceder a un cargo p\u00fablico en \u00a0 condiciones de igualdad. Concluy\u00f3 la constitucionalidad de la expresi\u00f3n, toda \u00a0 vez que tal f\u00f3rmula se encontraba dentro del amplio margen de configuraci\u00f3n del \u00a0 Legislador que, por un lado, permit\u00eda al buen gestor volver a asumir el cargo y, \u00a0 por otro, \u00a0contemplaba la posibilidad de que otras personas pudieran acceder a \u00a0 cargos p\u00fablicos mediante concurso abierto. Adem\u00e1s, sostuvo que exist\u00eda la \u00a0 posibilidad de que la reelecci\u00f3n indefinida se prestara para corrupci\u00f3n \u00a0 administrativa, sin que existiera evidencia que demostrara que tal pr\u00e1ctica \u00a0 garantizaba determinados \u00edndices de eficiencia, eficacia y moralidad p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 sentencia reiter\u00f3 que el amplio margen de configuraci\u00f3n del Legislador en la \u00a0 organizaci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado le permite establecer lo \u00a0 atinente a la elecci\u00f3n, per\u00edodo, faltas temporales y absolutas, as\u00ed como el \u00a0 r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades, para los gerentes o directores de \u00a0 las ESE e igualmente que \u00a0el Legislador pod\u00eda fijar criterios objetivos en el \u00a0 proceso de selecci\u00f3n de funcionarios destinados a ocupar cargos de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, pero deb\u00eda sujetarse a los mismos y a la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37. \u00a0 Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 \u201cPor medio de la cual se reforma el \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d, \u00a0 en su art\u00edculo 72 determin\u00f3 que la evaluaci\u00f3n insatisfactoria del plan de \u00a0 gesti\u00f3n es causal de retiro del servicio del Director o Gerente \u201cpara lo cual \u00a0 se deber\u00e1 adelantar el proceso que establezca la presente ley\u201d. \u00a0 Adicionalmente, precis\u00f3 que ante la vacancia del cargo durante los siguientes 60 \u00a0 d\u00edas calendario se deb\u00eda iniciar un concurso p\u00fablico para su elecci\u00f3n de la cual \u00a0 la Junta Directiva deb\u00eda conformar una terna con los mejores calificados y el \u00a0 nominador deb\u00eda seleccionar quien tuviera el mejor puntaje[169]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. \u00a0 En conclusi\u00f3n, bajo el r\u00e9gimen de las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 se tiene \u00a0 que el cargo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado conserv\u00f3 \u00a0 su naturaleza de cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n con periodo fijo, sin \u00a0 embargo, con un car\u00e1cter sui generis, en la medida en que su designaci\u00f3n \u00a0 depend\u00eda de un concurso de m\u00e9ritos que deb\u00eda respetarse y que generaba derechos \u00a0 adquiridos para aquellos que ocuparan la primera posici\u00f3n en la lista de \u00a0 elegibles. Adicionalmente, la remoci\u00f3n del cargo no estaba sujeta a la amplitud \u00a0 de la libre remoci\u00f3n, sino respond\u00eda a causales espec\u00edficas como la evaluaci\u00f3n \u00a0 insatisfactoria, adem\u00e1s de las disciplinarias generales y con fundamento en un \u00a0 proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercer momento y alcance del art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. \u00a0 El art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016 \u201cPor la cual se dictan disposiciones \u00a0 que regulan la operaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se \u00a0 dictan otras disposiciones\u201d cambi\u00f3 el referido sistema de la siguiente \u00a0 forma: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los gerentes o directores de las \u00a0 Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por el Presidente de la Rep\u00fablica, \u00a0 los gobernadores o alcaldes dentro de los tres meses siguientes a su posesi\u00f3n, \u00a0 previa verificaci\u00f3n del cumplimiento de los requisitos del cargo, establecidos \u00a0 por las normas correspondientes y evaluaci\u00f3n de las competencias que se\u00f1ale el \u00a0 Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tienen un periodo institucional de \u00a0 cuatro a\u00f1os que termina tres meses despu\u00e9s del inicio del periodo institucional \u00a0 del Presidente y los jefes de las entidades territoriales; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Su retiro del cargo est\u00e1 sujeto a \u00a0 la evaluaci\u00f3n insatisfactoria del plan de gesti\u00f3n, en los t\u00e9rminos de la Ley \u00a0 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destituci\u00f3n o por orden judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la norma previ\u00f3 un r\u00e9gimen de transici\u00f3n que \u00a0 permite: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A los gerentes o \u00a0 directores que hayan sido nombrados o reelegidos en el cargo mediante concurso \u00a0 de m\u00e9rito terminar su periodo; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Culminar cualquier \u00a0 concurso de m\u00e9rito que haya comenzado, es decir, que se encuentre en la etapa de \u00a0 convocatoria o cualquiera subsiguiente, el cual deber\u00e1 culminar con el \u00a0 nombramiento del integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Nombrar en los nuevos \u00a0 t\u00e9rminos al gerente o director en caso de que el anterior concurso se haya \u00a0 declarado desierto o cuando no se est\u00e9 en el evento de un concurso iniciado, es \u00a0 decir, ante vacantes absolutas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anterior, la Sala constata que en \u00a0 el r\u00e9gimen vigente: (i) se suprimieron el concurso de m\u00e9ritos y la actuaci\u00f3n de \u00a0 la Junta Directiva de la entidad para la conformaci\u00f3n de una terna; (ii) se \u00a0 mantuvieron el periodo institucional de cuatro a\u00f1os y las causales de remoci\u00f3n \u00a0 con fundamento en la evaluaci\u00f3n del programa de gesti\u00f3n; y (iii) se reintrodujo \u00a0 expl\u00edcitamente la causal de remoci\u00f3n del cargo con fundamento en las faltas \u00a0 disciplinarias, adem\u00e1s de a\u00f1adir la orden judicial como motivo adicional. \u00a0 Igualmente, se determin\u00f3 un r\u00e9gimen de transici\u00f3n que respeta: (a) los periodos \u00a0 de quienes ejercen el cargo para la vigencia de la norma; y (b) los concursos \u00a0 que ya hayan iniciado. Finalmente, se determina que ante el evento de un \u00a0 concurso desierto o ante cualquier otra situaci\u00f3n, el nombramiento es el que se \u00a0 dispone de forma general en la norma, es decir, por el Presidente, gobernadores \u00a0 o alcaldes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La designaci\u00f3n de los gerentes o directores de la \u00a0 Empresas Sociales del Estado por el Presidente de la Rep\u00fablica, gobernadores o \u00a0 alcaldes no viola el principio del m\u00e9rito establecido en el art\u00edculo 125 de la \u00a0 Constituci\u00f3n por tratarse de un cargo que except\u00faa la regla general \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. Para analizar el primer cargo se debe aclarar que \u00a0 la demanda en este aspecto no se dirige en contra de todo el art\u00edculo 20, sino \u00a0 que se limita a los apartes que designan la nueva forma de nombramiento de los \u00a0 gerentes o directores de las ESE, es decir, el primer inciso hasta la palabra \u201cart\u00edculo\u201d, \u00a0 la \u00faltima frase del segundo inciso del par\u00e1grafo transitorio, al igual que su \u00a0 tercer inciso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se ha advertido ampliamente, el art\u00edculo 125 de la \u00a0 Constituci\u00f3n establece la carrera administrativa como la regla general. Sin \u00a0 embargo, tal disposici\u00f3n tambi\u00e9n reconoce que existen otros m\u00e9todos de selecci\u00f3n \u00a0 para ejercer la funci\u00f3n p\u00fablica, como excepciones. En consecuencia, la carrera \u00a0 es uno de los m\u00e9todos de selecci\u00f3n para los empleos p\u00fablicos, pero no es el \u00a0 \u00fanico. La misma norma establece, entre otros, el libre nombramiento y remoci\u00f3n \u00a0 como una de las formas posibles de ejercer cargos en la funci\u00f3n p\u00fablica, como \u00a0 excepci\u00f3n a la carrera administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, se ha reconocido que entre las \u00a0 facultades que la Constituci\u00f3n consagra de forma expl\u00edcita para el Congreso de \u00a0 la Rep\u00fablica, se encuentra la de regular el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, de \u00a0 acuerdo con el inter\u00e9s general y los principios de igualdad, moralidad, \u00a0 eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad. Otras manifestaciones \u00a0 de esta potestad, se encuentran en la posibilidad de crear formas excepcionales \u00a0 para el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, y en la determinaci\u00f3n de sujetar el \u00a0 ejercicio de la misma, a las condiciones legalmente establecidas. \u00a0 Espec\u00edficamente, se ha dicho que dentro de estas facultades se encuentra la de \u00a0 regular el sistema de seguridad social en salud, la cual incluye la creaci\u00f3n, modificaci\u00f3n u organizaci\u00f3n de nuevas \u00a0 formas de entidades descentralizadas, como lo son las Empresas Sociales del \u00a0 Estado. Igualmente que, dentro de tal potestad, puede implementar el sistema de \u00a0 selecci\u00f3n que considere apropiado para la provisi\u00f3n de los empleos del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. En consecuencia, el Legislador cuenta con una \u00a0 amplia potestad para determinar que ciertos cargos sean de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n y exceptuarlos de la carrera administrativa y as\u00ed determinar su \u00a0 nombramiento por los jefes de las respectivas entidades territoriales o, en el \u00a0 orden nacional, por el Presidente de la Rep\u00fablica. Del amplio recuento normativo \u00a0 y jurisprudencial acerca del cargo de director o gerente de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado, se tiene que desde su creaci\u00f3n se determin\u00f3 que este cargo \u00a0 ten\u00eda dos caracter\u00edsticas principales: (i) \u00a0la naturaleza de libre nombramiento \u00a0 y remoci\u00f3n; y (ii) el periodo fijo. Esas dos caracter\u00edsticas cumplen con dos de \u00a0 los criterios que escapan a la carrera administrativa, uno constitucional y el \u00a0 segundo de orden legal, en la medida en que la Ley 909 de 2004 establece, en su \u00a0 art\u00edculo 5\u00b0, que los cargos de periodo fijo no son de carrera. En este sentido, \u00a0 desde la Ley 100 de 1993 hasta la disposici\u00f3n que ahora se revisa se ha \u00a0 mantenido la misma naturaleza, sin que se hubiesen dado cambios en ese aspecto, \u00a0 lo cual se verifica en el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al margen de lo anterior, se ha reconocido que el cargo \u00a0 de director o gerente de las ESE es sui generis. Lo precedente por dos \u00a0 motivos, primero, porque como cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n no ha \u00a0 ostentado ni lo hace ahora, todas las caracter\u00edsticas de ese tipo de \u00a0 designaci\u00f3n, toda vez que su remoci\u00f3n no opera como una facultad discrecional \u00a0 del nominador, sino que est\u00e1 sujeta a una estabilidad limitada, en relaci\u00f3n con \u00a0 el periodo fijo y, en el r\u00e9gimen anterior a la posibilidad de una sola \u00a0 reelecci\u00f3n. En el actual, se reviven las evaluaciones de desempe\u00f1o y \u00a0 consideraciones disciplinarias como causales expl\u00edcitas de remoci\u00f3n, para que \u00a0 las mismas procedan con fundamento en un debido proceso. Segundo, porque en el \u00a0 pasado su acceso estuvo mediado por el concurso de m\u00e9ritos bajo la regla de que \u00a0 era posible para el Legislador determinar que un cargo de la naturaleza \u00a0 mencionada se dotara mediante concurso de m\u00e9ritos, pero que en ese escenario \u00a0 deb\u00edan respetarse todas las prerrogativas de tal mecanismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42. Ahora bien, la determinaci\u00f3n de este cargo como uno \u00a0 de los exceptuados de la carrera administrativa es completamente leg\u00edtima. Lo \u00a0 anterior, puesto que el como se ha expuesto ampliamente art\u00edculo 125 de la Carta \u00a0 Superior no exige que todos los cargos de la funci\u00f3n p\u00fablica sean de carrera, \u00a0 sino que entiende que la estructura org\u00e1nica del Estado admite funcionarios y \u00a0 empleados p\u00fablicos que no sigan esa regla. En este sentido, el art\u00edculo 20 de la \u00a0 Ley 1797 de 2016, al establecer en su inciso primero que su nombramiento se har\u00e1 \u00a0 por el Presidente de la Rep\u00fablica, gobernadores y alcaldes como la regla general \u00a0 y residual en el periodo de transici\u00f3n (par\u00e1grafo transitorio, incisos segundo y \u00a0 tercero), regula una expresi\u00f3n del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, lo cual se \u00a0 encuentra dentro del amplio margen de configuraci\u00f3n del Legislador. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. En efecto, el cargo cumple con los criterios \u00a0 establecidos por la jurisprudencia para definirse como de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n, pues tiene: (i) \u00a0 fundamento legal; (ii) responde al principio de raz\u00f3n suficiente; y (iii) su \u00a0 ejercicio exige confianza plena \u00a0 y total, e implica decisiones pol\u00edticas y, por lo tanto, al cumplir con los criterios \u00a0 objetivos, subjetivo y org\u00e1nico, no desborda los l\u00edmites impuestos por el \u00a0 principio de la carrera administrativa como regla general que admite \u00a0 excepciones. En primer lugar, tiene fundamento legal, toda vez que el \u00a0 cargo que reglamenta el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016 en su forma gen\u00e9rica \u00a0 fue determinado por el art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 909 de 2004 como de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n adem\u00e1s de que el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 tambi\u00e9n es \u00a0 de orden legal. La norma de la Ley 909 de 2004 se\u00f1ala que se except\u00faan de la \u00a0 carrera administrativa los cargos de \u201cdirecci\u00f3n, conducci\u00f3n y orientaci\u00f3n \u00a0 institucionales, cuyo ejercicio implica la adopci\u00f3n de pol\u00edticas o directrices\u201d, \u00a0 dentro de los cuales sit\u00faa a los directores o gerentes de la administraci\u00f3n \u00a0 descentralizada. Igualmente, delimita como exceptuados los \u201cempleos cuyo \u00a0 ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesor\u00eda \u00a0 institucional, asistenciales o de apoyo, que est\u00e9n al servicio directo e \u00a0 inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se \u00a0 encuentren adscritos a sus respectivos despachos\u201d. De esta forma, dos \u00a0 disposiciones legales permiten la excepci\u00f3n a la carrera administrativa. Por \u00a0 ello, cumple con el criterio objetivo ya que cuando se trata de funciones \u00a0 directivas, de conducci\u00f3n o manejo institucional es posible catalogar el cargo \u00a0 como de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, cumple con el criterio \u00a0 org\u00e1nico, al considerar el nivel jer\u00e1rquico que ocupa dentro de la estructura de \u00a0 la entidad, es decir, tiene en consideraci\u00f3n que se trata de la cabeza de la \u00a0 entidad, es decir, no se trata de cualquier empleado p\u00fablico dentro de la misma, \u00a0 sino del cargo que reviste las funciones de su direcci\u00f3n. \u00a0En tercer lugar, \u00a0 cumple con el criterio subjetivo, por tratarse de un cargo que requiere de \u00a0 confianza, al manejar y conducir pol\u00edticas p\u00fablicas y en especial la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio de salud, que es de las responsabilidades m\u00e1s sensibles que tiene \u00a0 el Ejecutivo. Finalmente, no se trata de un cargo en el que se ejercen funciones \u00a0 administrativas, ejecutivas o subalternas como se precisar\u00e1 a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los dos \u00faltimos criterios rese\u00f1ados cabe \u00a0 destacar que el Decreto 1876 de 1994, que reglamenta los art\u00edculos 194, 195 y \u00a0 197 de la Ley 100 de 1993, regula las Empresas Sociales del Estado y se\u00f1ala que \u00a0 los gerentes o directores son empleados p\u00fablicos de periodo fijo. La misma \u00a0 normativa tambi\u00e9n establece que las ESE son \u201cuna categor\u00eda especial de \u00a0 entidad p\u00fablica, descentralizada, con personer\u00eda jur\u00eddica, patrimonio propio y \u00a0 autonom\u00eda administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o \u00a0 concejos\u201d. Espec\u00edficamente, respecto a su estructura en el nivel directivo \u00a0 indica que las ESE est\u00e1n conformadas por una Junta Directiva[170] \u00a0y un gerente o director, quien tiene a su cargo \u201cmantener la unidad de \u00a0 objetivos e intereses de la organizaci\u00f3n en torno a la Misi\u00f3n y Objetivos \u00a0 institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de \u00a0 los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del \u00a0 servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad \u00a0 controlando su aplicaci\u00f3n en la gesti\u00f3n institucional, sin perjuicio de las \u00a0 dem\u00e1s funciones de direcci\u00f3n que exija el normal desenvolvimiento de la entidad\u201d[171]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia, el Decreto 139 de 1996[172] \u00a0en su art\u00edculo 4\u00b0 se\u00f1ala las siguientes funciones para el cargo[173]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Detectar la presencia de todas \u00a0 aquellas situaciones que sean factor de riesgo epidemiol\u00f3gico, y adoptar las \u00a0 medidas conducentes a aminorar sus efectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Identificar el diagn\u00f3stico de la \u00a0 situaci\u00f3n de salud del \u00e1rea de influencia de la entidad, interpretar sus \u00a0 resultados y definir los planes, programas, proyectos y estrategias de atenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Desarrollar planes, programas y proyectos \u00a0 de salud conforme a la realidad socioecon\u00f3mica y cultural de la regi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Participar en el dise\u00f1o, elaboraci\u00f3n y \u00a0 ejecuci\u00f3n del plan local de salud, de los proyectos especiales y de los \u00a0 programas de prevenci\u00f3n de la enfermedad y promoci\u00f3n de la salud y adecuar el \u00a0 trabajo institucional a dichas orientaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Planear, organizar y evaluar las \u00a0 actividades de la entidad y velar por la aplicaci\u00f3n de las normas y reglamentos \u00a0 que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Promover la adaptaci\u00f3n, adopci\u00f3n de las \u00a0 normas t\u00e9cnicas y modelos orientados a mejorar la calidad y eficiencia en la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios de salud y velar por la validez y cient\u00edfica y \u00a0 t\u00e9cnica de los procedimientos utilizados en el diagn\u00f3stico y tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Velar por la utilizaci\u00f3n eficiente de los \u00a0 recursos humanos, t\u00e9cnicos y financieros de la entidad y por el cumplimiento de \u00a0 las metas y programas aprobados por la Junta Directiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Presentar para aprobaci\u00f3n de la Junta \u00a0 Directiva del plan trianual, los programas anuales de desarrollo de la entidad y \u00a0 el presupuesto prospectivo, de acuerdo con la Ley Org\u00e1nica de Presupuesto y las \u00a0 normas reglamentarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Adaptar la entidad a las nuevas \u00a0 condiciones empresariales establecidas en el marco del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud, garantizando tanto la eficiencia social como \u00a0 econ\u00f3mico de la entidad, as\u00ed como la competitividad de la instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Organizar el sistema contable y de \u00a0 costos de los servicios y propender por la eficiencia utilizaci\u00f3n del recurso \u00a0 financiero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Garantizar el establecimiento del \u00a0 sistema de acreditaci\u00f3n hospitalaria, de auditor\u00eda en salud y control interno \u00a0 que propicien la garant\u00eda de la calidad en la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Dise\u00f1ar y poner en marcha un sistema de \u00a0 informaci\u00f3n en salud, seg\u00fan las normas t\u00e9cnicas que expida el Ministerio de \u00a0 Salud, y adoptar los procedimientos para la programaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n, evaluaci\u00f3n, \u00a0 control y seguimiento f\u00edsico y financiero de los programas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Fomentar el trabajo interdisciplinario y \u00a0 la coordinaci\u00f3n intra e intersectorial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Desarrollar objetivos, estrategias y \u00a0 actividades conducentes a mejorar las condiciones laborales, el clima \u00a0 organizacional, la salud ocupacional y el nivel de capacitaci\u00f3n y entrenamiento, \u00a0 y en especial ejecutar un proceso de educaci\u00f3n continua para todos los \u00a0 funcionarios de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Presentar a la Junta Directiva el \u00a0 proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado \u00a0 funcionamiento y someterlos a la aprobaci\u00f3n de la autoridad competente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. Nombrar y remover los funcionarios bajo \u00a0 su dependencia de acuerdo con las normas de administraci\u00f3n de personal que rigen \u00a0 para las diferentes categor\u00edas de empleo, en Sistema General de Seguridad Social \u00a0 en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Dise\u00f1ar modelos y metodolog\u00edas para \u00a0 estimular y garantizar la participaci\u00f3n ciudadana y propender por la eficiencia \u00a0 de las actividades extramurales en las acciones tendientes a lograr metas de \u00a0 salud y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. Dise\u00f1ar mecanismos de f\u00e1cil acceso a la \u00a0 comunidad, que permitan evaluar la satisfacci\u00f3n de los usuarios, atender las \u00a0 quejas y sugerencias y dise\u00f1ar en consecuencia, pol\u00edticas y correctivos \u00a0 orientados al mejoramiento continuo del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. Representar legalmente a la entidad \u00a0 judicial y extrajudicialmente y ser ordenador del gasto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. Firmar las convenciones colectivas con \u00a0 los trabajadores oficiales de acuerdo con la disponibilidad presupuestal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Contratar con las Empresas Promotoras de \u00a0 Salud p\u00fablicas o privadas la realizaci\u00f3n de las actividades del Plan Obligatorio \u00a0 de Salud, que est\u00e9 en capacidad de ofrecer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. Las dem\u00e1s que establezcan la Ley y los \u00a0 reglamentos y las Juntas Directivas de las Entidades\u201d[174]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la Ley 1438 de 2011 actualiz\u00f3 la \u00a0 conformaci\u00f3n de la Junta Directiva contemplada en las normativas referidas y \u00a0 estableci\u00f3 que la misma est\u00e1 integrada por: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c70.1 El jefe de la administraci\u00f3n \u00a0 departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidir\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
70.2 El director de salud de la entidad \u00a0 territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
70.3 Un representante de los usuarios, \u00a0 designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, \u00a0 mediante convocatoria realizada por parte de la direcci\u00f3n departamental, \u00a0 distrital o municipal de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
70.4 Dos (2) representantes profesionales de \u00a0 los empleados p\u00fablicos de la instituci\u00f3n, uno administrativo y uno asistencial, \u00a0 elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en \u00a0 el \u00e1rea administrativa, la Junta Directiva podr\u00e1 integrarse con un servidor de \u00a0 dicha \u00e1rea con formaci\u00f3n de t\u00e9cnico o tecn\u00f3logo\u201d[175]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tales t\u00e9rminos, es evidente que desde el principio[176] \u00a0las funciones delimitadas para los gerentes o directores de las ESE corresponden \u00a0 a aquellas para los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n a partir de la \u00a0 perspectiva de los criterios org\u00e1nico y subjetivo, toda vez que: (i) est\u00e1n \u00a0 asociadas al dise\u00f1o y responsabilidad pol\u00edtica de la ejecuci\u00f3n de la pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica en salud dentro de la entidad territorial de su competencia; pero \u00a0 adem\u00e1s, (ii) la presidencia de la Junta Directiva en el orden territorial est\u00e1 a \u00a0 cargo de los gobernadores o alcaldes, lo cual tiene todo el sentido por ser \u00a0 aquellos los \u00faltimos responsables de la prestaci\u00f3n del servicio de salud. A tal \u00a0 Junta, como \u00f3rgano de superior direcci\u00f3n y administraci\u00f3n, le corresponde \u201cejercer \u00a0 la orientaci\u00f3n de la actividad que le es propia al respectivo ente\u201d[177] \u00a0y, por ello, de los gerentes o directores, por lo que la relaci\u00f3n entre estos y \u00a0 los jefes de las entidades territoriales es de confianza para implementar las \u00a0 pol\u00edticas planteadas por estos \u00faltimos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la designaci\u00f3n del gerente o director \u00a0 de las Empresas Sociales del Estado en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 20 de la Ley \u00a0 1797 de 2016 responde a un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n lo cual est\u00e1 \u00a0 permitido por el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, como una excepci\u00f3n a la \u00a0 carrera administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44. En este punto cabe resaltar que no les asiste raz\u00f3n \u00a0 a los demandantes ni a algunos de los intervinientes que sostienen que esta \u00a0 forma de designaci\u00f3n elimina el m\u00e9rito y somete el nombramiento del cargo a \u00a0 consideraciones meramente subjetivas, adem\u00e1s de violar la prohibici\u00f3n de \u00a0 filiaci\u00f3n pol\u00edtica, por permitir tal nombramiento por alguien elegido \u00a0 popularmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las excepciones a la carrera administrativa del \u00a0 art\u00edculo 125 y las legales no implican que esas formas de elecci\u00f3n o designaci\u00f3n \u00a0 en empleos p\u00fablicos no expresen el m\u00e9rito o se contrapongan al mismo. En primer \u00a0 lugar, pues el establecimiento de formas diferentes al concurso de m\u00e9ritos no \u00a0 significa que los cargos est\u00e9n privados de requisitos y que sea posible nombrar \u00a0 a cualquier persona sin que exista una correlaci\u00f3n entre su perfil profesional, \u00a0 experiencia y el cargo que deben ejercer. En este aspecto, al igual que le \u00a0 corresponde al Legislador regular las etapas y requisitos de los concursos de \u00a0 m\u00e9ritos tambi\u00e9n le asiste la misma potestad a ese o su delegado para determinar \u00a0 los requisitos para los cargos. Esa determinaci\u00f3n configura los contornos \u00a0 objetivos del m\u00e9rito en tal nivel. Por ejemplo, se puede establecer que para \u00a0 acceder a un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n se requieran cinco a\u00f1os de \u00a0 experiencia y una maestr\u00eda, como tambi\u00e9n se puede exigir una edad espec\u00edfica o \u00a0 diferentes t\u00edtulos universitarios o inclusive experiencia profesional \u00a0 particular, como la previa direcci\u00f3n de entidades o instituciones. Esos \u00a0 requisitos fijan un aspecto objetivo, a pesar de que admite otros criterios que, \u00a0 sin lugar a dudas est\u00e1n relacionados con determinaciones subjetivas del \u00a0 nominador, que responden a la confianza, y a la coordinaci\u00f3n y coincidencia \u00a0 ideol\u00f3gica en la gesti\u00f3n p\u00fablica con la cual se debe ejercer el cargo, lo que \u00a0 repercute en la continuidad del servicio y su buena prestaci\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 20 acusado establece en su primer inciso \u00a0 que el nombramiento del director o gerente de las Empresas Sociales del Estado \u00a0 est\u00e1 sujeto a dos condiciones: (i) la previa verificaci\u00f3n de los requisitos \u00a0 establecidos para el cargo; y (ii) la evaluaci\u00f3n de las competencias que se\u00f1ale \u00a0 el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica. Al respecto, el Decreto \u00a0 1427 de 2016[178] que reglamenta el \u00a0 art\u00edculo 20 que se estudia determina el sistema de evaluaci\u00f3n de los aspirantes \u00a0 a los cargos. La normativa dispone que: (i) el Presidente, gobernadores o \u00a0 alcaldes deber\u00e1n evaluar las competencias se\u00f1aladas por el Departamento \u00a0 Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica mediante pruebas escritas y dejar \u00a0 constancia de tal ejercicio; (ii) delega la evaluaci\u00f3n de los aspirantes a \u00a0 ocupar los cargos en el orden nacional al Departamento Administrativo de la \u00a0 Funci\u00f3n P\u00fablica; y (iii) permite el apoyo de la anterior entidad para la \u00a0 evaluaci\u00f3n de los aspirantes en los sectores departamental, distrital y \u00a0 municipal sin costo alguno.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la norma parcialmente acusada refiere \u00a0 un criterio objetivo para la provisi\u00f3n del cargo que se delimita mediante la \u00a0 referencia a reglas objetivas, previas y t\u00e9cnicas. Indudablemente, lo anterior \u00a0 no quiere decir que el nombramiento est\u00e9 desprovisto de criterios subjetivos, \u00a0 sin embargo, tal determinaci\u00f3n, en raz\u00f3n a la naturaleza del cargo y a los \u00a0 criterios verificados ut supra es constitucionalmente admisible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. De otra parte, tambi\u00e9n se debe tener en cuenta que \u00a0 el nombramiento de un funcionario con infracci\u00f3n de las normas en que deber\u00eda \u00a0 fundarse, de forma irregular o con desviaci\u00f3n de las atribuciones propias de \u00a0 quien lo profiri\u00f3 puede controlarse mediante el medio de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho contemplado en el CPACA. En este sentido, el acceso \u00a0 al cargo en cualquiera de las condiciones que habilitan la interposici\u00f3n de tal \u00a0 medio de control son situaciones en las cuales, en concreto, se desconocer\u00eda por \u00a0 completo el m\u00e9rito, \u00a0el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica bajo los principios del \u00a0 art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n, adem\u00e1s del principio de legalidad. No obstante, \u00a0 se debe precisar que la filiaci\u00f3n pol\u00edtica como uno de los criterios para \u00a0 designar un cargo de los excluidos de la carrera administrativa no es una \u00a0 prohibici\u00f3n constitucional y tal caracter\u00edstica, en s\u00ed misma no hace que una \u00a0 persona que ejerce un cargo no tenga el m\u00e9rito para hacerlo. Luego, dentro del \u00a0 margen del criterio subjetivo de la designaci\u00f3n de un nominador no est\u00e1 vedado \u00a0 que se tenga como uno, mas no el \u00fanico, de los criterios la filiaci\u00f3n pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. En conclusi\u00f3n, los apartes del art\u00edculo 20 de la \u00a0 Ley 1797 de 2016 acusados que establecen la designaci\u00f3n de los directores o \u00a0 gerentes de las ESE como una expresi\u00f3n de un cargo de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n no violan el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n ni el principio del m\u00e9rito \u00a0 toda vez que esa misma disposici\u00f3n permite formas diferentes a la carrera \u00a0 administrativa y del concurso de m\u00e9ritos como formas de acceso a empleos \u00a0 p\u00fablicos. Por lo anterior, se concluye que el cargo no prospera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La designaci\u00f3n de los gerentes o directores de la \u00a0 Empresas Sociales del Estado por el Presidente de la Rep\u00fablica, gobernadores o \u00a0 alcaldes no viola el mandato de no regresividad respecto de la provisi\u00f3n de \u00a0 empleos p\u00fablicos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47. Para analizar el cargo planteado sobre si la nueva \u00a0 forma de designaci\u00f3n de los gerentes y directores de las Empresas Sociales del \u00a0 Estado contemplada en el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016, al cambiar de \u00a0 sistema de provisi\u00f3n de concurso de m\u00e9ritos a nombramiento por el Presidente y \u00a0 los jefes de las entidades territoriales, viola el principio de progresividad y \u00a0 la regla de no regresividad en relaci\u00f3n con la efectividad del m\u00e9rito (art. 125 \u00a0 C.P.) y los derechos sociales como el empleo p\u00fablico, lo primero que se debe \u00a0 estudiar es si tal principio se aplica a la norma demandada. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. El demandante se\u00f1ala que el concurso de m\u00e9ritos \u00a0 dota de imparcialidad a la funci\u00f3n p\u00fablica, impide el clientelismo y la sustrae \u00a0 de los vaivenes partidistas al tiempo que garantiza derechos fundamentales, \u00a0 promueve la igualdad y proscribe los tratos injustificados. En consecuencia, \u00a0 plantea que la medida acusada deroga todas las condiciones objetivas de \u00a0 selecci\u00f3n. Por ello, entiende que el principio de m\u00e9rito pierde efectividad con \u00a0 esta forma de nombramiento. De otra parte, la Universidad Externado de Colombia \u00a0 argumenta que el concurso es garant\u00eda de un servicio eficiente y de calidad para \u00a0 los administrados, as\u00ed como de acceso al cargo en igualdad de condiciones y, por \u00a0 lo tanto, se trata de una norma regresiva en relaci\u00f3n con el m\u00e9rito, al \u00a0 politizar las entidades prestadoras de salud. En la misma l\u00ednea, la Universidad \u00a0 del Rosario sostiene que este nuevo m\u00e9todo afecta los principios b\u00e1sicos del \u00a0 empleo p\u00fablico, por la inclusi\u00f3n de criterios pol\u00edticos en la designaci\u00f3n de los \u00a0 gerentes y directores de las ESE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde la anterior perspectiva, se tienen dos argumentos \u00a0 centrales bajo el mismo cargo: primero, que la variaci\u00f3n normativa \u00a0 ampliamente mencionada viola el principio del m\u00e9rito y le resta efectividad, al \u00a0 eliminar la sujeci\u00f3n a criterios objetivos e imponer formas subjetivas y \u00a0 politizadas de selecci\u00f3n, por lo cual se trata de una medida regresiva, que est\u00e1 \u00a0 proscrita. Segundo, que existe una disminuci\u00f3n de la garant\u00eda de los \u00a0 derechos sociales y, espec\u00edficamente, del empleo p\u00fablico, lo cual se \u00a0 circunscribe a la efectividad de derechos subjetivos en relaci\u00f3n con el derecho \u00a0 al trabajo en el \u00e1mbito p\u00fablico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49. Para la Sala, \u00a0 el cargo propuesto no prospera toda vez que el principio de progresividad no es \u00a0 aplicable a este asunto desde ninguna de las perspectivas alegadas, pues: (i) el \u00a0 primer alegato se sustenta en la evaluaci\u00f3n de la efectividad del principio de \u00a0 m\u00e9rito y la Corte solo puede estudiar la validez de las normas, luego ese \u00a0 entendimiento de la aplicabilidad del principio de progresividad no es \u00a0 procedente. Es claro que el control constitucional es un an\u00e1lisis de validez de \u00a0 las normas de inferior jerarqu\u00eda respecto de las disposiciones que integran el \u00a0 bloque de constitucionalidad y la Carta Superior, as\u00ed bajo ninguna circunstancia \u00a0 puede entenderse como un mecanismo para evaluar la eficacia de la ley. (ii) El \u00a0 segundo alegato desconoce que la norma acusada otorga una competencia pero no \u00a0 regula un derecho social (el acceso al cargo p\u00fablico por el m\u00e9rito) ni, por lo \u00a0 tanto, la faceta prestacional del derecho al trabajo. Ve\u00e1mos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. Como se ha \u00a0 dicho ampliamente, el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016, principalmente, \u00a0 establece la forma de designaci\u00f3n de los gerentes o directores de las ESE de \u00a0 acuerdo con el nivel nacional, territorial o municipal, bajo la condici\u00f3n de \u00a0 cumplir unos requisitos y por un periodo fijo. En tal sentido, la norma \u00a0 determina una competencia para el Presidente, los gobernadores y alcaldes \u00a0 como un modo de designaci\u00f3n permitido en la funci\u00f3n p\u00fablica por una norma \u00a0 constitucional. As\u00ed, la habilitaci\u00f3n de una competencia, es decir, la \u00a0 determinaci\u00f3n de lo que un funcionario puede hacer en el ejercicio de sus \u00a0 funciones, no es equivalente a la regulaci\u00f3n de derechos ni, por lo tanto de la \u00a0 faceta prestacional del derecho al trabajo.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto al primer argumento del cargo, se tienen dos \u00a0 posibles lecturas. La primera, se refiere a una acusaci\u00f3n que desborda la competencia de esta Corte por versar sobre la efectividad \u00a0 del principio de m\u00e9rito. Lo anterior, ya que aunque aparentemente enjuicia la \u00a0 norma acusada, en realidad, busca que se analice el m\u00e9rito en general, como \u00a0 pol\u00edtica p\u00fablica, para verificar la incidencia de la norma respecto de su \u00a0 eficacia. De esta forma, la \u00a0 \u00fanica manera de evaluar tal cuestionamiento es desde el impacto en conjunto de \u00a0 la provisi\u00f3n de todos los cargos de la funci\u00f3n p\u00fablica respecto de la carrera \u00a0 administrativa. Una medida aislada no puede dar cuenta de si, en general, el \u00a0 Estado ha adoptado decisiones que lleven a maximizar o minimizar el principio \u00a0 del m\u00e9rito en el acceso y ascenso al empleo p\u00fablico. Por ejemplo, en t\u00e9rminos \u00a0 cuantitativos cu\u00e1ntos concursos ha realizado para proveer cargos de carrera que \u00a0 llevaban a\u00f1os provistos mediante la figura de la provisionalidad o cuantos \u00a0 empleos eran de libre nombramiento y remoci\u00f3n y no pasaron a ser de carrera o \u00a0 cuantos nuevos empleos hay con personas que accedieron al mismo por concursos \u00a0 p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa perspectiva no es admisible en esta sede, pues \u00a0 obligar\u00eda a que se estudie si el m\u00e9rito, como garant\u00eda institucional, ha \u00a0 empeorado en relaci\u00f3n con el punto de partida temporal del r\u00e9gimen anterior. \u00a0 Como lo ha dicho el profesor COURTIS \u201cesta aplicaci\u00f3n de la noci\u00f3n de \u00a0 regresividad requiere por ende, indicadores o referencias emp\u00edricas. La noci\u00f3n \u00a0 de regresividad puede ser aplicada a cada indicador empleado en particular, o \u00a0 bien a la evaluaci\u00f3n conjunta de varios indicadores que permitan una \u00a0 consideraci\u00f3n general de los resultados de una pol\u00edtica p\u00fablica\u201d[179]. El art\u00edculo 241 de la \u00a0 Constituci\u00f3n solo habilita a la Corte Constitucional a efectuar juicios de \u00a0 validez sobre las normas, no de eficacia. En consecuencia, tal lectura se debe \u00a0 descartar ya que la Corte no es competente para revisar pol\u00edticas p\u00fablicas[180]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. La segunda \u00a0 lectura plantea que el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n impone un deber para toda \u00a0 la estructura org\u00e1nica de la funci\u00f3n p\u00fablica que consiste en proveer \u00a0 expansivamente todos los cargos por la regla general, sin atenci\u00f3n a los \u00a0 criterios decantados por la jurisprudencia acerca de las excepciones al sistema \u00a0 de carrera administrativa. Es decir, entiende que existe un deber de mantener un \u00a0 sistema de provisi\u00f3n de cargos, sin atender a la naturaleza de los mismos. Para \u00a0 la Sala, tal acercamiento no puede prosperar, pues parte de un entendimiento \u00a0 errado del principio de progresividad respecto de los cargos de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, puesto supone que al modificar un aspecto de la \u00a0 provisi\u00f3n del cargo se cambi\u00f3 su naturaleza. Entonces, aun cuando este cargo fue \u00a0 planteado como parte de la supuesta violaci\u00f3n del principio de progresividad y \u00a0 no regresividad, en realidad alude al cargo ya resuelto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 si la norma, como se vio,\u00a0 respeta el art\u00edculo 125 Superior que prev\u00e9 unas \u00a0 excepciones a la regla general de contrataci\u00f3n en la funci\u00f3n p\u00fablica con base \u00a0 exclusivamente en el m\u00e9rito, puesto que el cargo para el cual se establece el \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n cumple las caracter\u00edsticas exigidas \u00a0 constitucionalmente, no es posible entender que se le exija al Estado mantener \u00a0 cambios que no responden a la naturaleza del cargo, como un exigencia de \u00a0 progresividad. En tal sentido, la progresividad exigible al principio del m\u00e9rito \u00a0 se aborda desde la perspectiva de la pol\u00edtica p\u00fablica pero no es aplicable para \u00a0 normas que no regulan derechos, sino una competencia con fundamento en las \u00a0 excepciones que leg\u00edtimamente siguen las reglas establecidas en el art\u00edculo 125 \u00a0 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52. Por \u00faltimo, \u00a0 respecto del segundo argumento que expone que la disposici\u00f3n viola el principio \u00a0 de progresividad y el mandato de no retroceso porque disminuye la garant\u00eda de \u00a0 los derechos sociales y, espec\u00edficamente, del empleo p\u00fablico, este tampoco \u00a0 prospera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se verific\u00f3, \u00a0 por tratarse de una norma que no regula derechos, sino que establece una \u00a0 competencia, el mencionado principio no le es aplicable. \u00a0De conformidad con los \u00a0 fundamentos jur\u00eddicos 16 a 22 de esta providencia, el principio de progresividad \u00a0 y el mandato de no retroceso imponen obligaciones al Estado de hacer efectiva la \u00a0 faceta prestacional de los derechos sociales. Por ello, su aplicaci\u00f3n est\u00e1 \u00a0 circunscrita a que la eficacia y cobertura de tal faceta, es decir, las que \u00a0 obligaciones positivas de garant\u00eda de los derechos, se ampl\u00eden gradualmente, de \u00a0 conformidad con la capacidad econ\u00f3mica e institucional del Estado. De este \u00a0 principio se desprenden dos deberes espec\u00edficos para el Estado: avanzar y \u00a0 ampliar cada vez m\u00e1s en la realizaci\u00f3n del derecho y no disminuir el nivel de \u00a0 satisfacci\u00f3n alcanzado con anterioridad. As\u00ed pues, es claro que el principio de \u00a0 progresividad y el mandato de no regresividad es aplicable espec\u00edficamente \u00a0 respecto de los deberes para el Estado en cuanto a la protecci\u00f3n, respeto y \u00a0 garant\u00eda de los derechos en su faceta prestacional que excede las obligaciones \u00a0 de aplicaci\u00f3n inmediata. Entonces, la norma demandada al no regular este tipo de \u00a0 derechos escapa su aplicabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0 tampoco regula aspectos del derecho al trabajo como la disponibilidad, \u00a0 accesibilidad o la aceptabilidad y calidad del mismo. En igual sentido, la \u00a0 disposici\u00f3n no versa sobre medidas en relaci\u00f3n con el pleno empleo a la que se \u00a0 refiere el Comit\u00e9 DESC, como fue explicado en los fundamentos jur\u00eddicos 23 a 26 \u00a0 de esta decisi\u00f3n. Ahora bien, la disposici\u00f3n no se refiere a los aspectos que \u00a0 esta Corporaci\u00f3n ha analizado en el \u00e1mbito del derecho al trabajo como \u00a0 susceptibles de aplicaci\u00f3n del principio de progresividad y el mandato de no \u00a0 regresividad, a saber: la reducci\u00f3n de beneficiarios de la seguridad social, \u00a0 l\u00edmites temporales respecto de protecciones de las cuales dependen otros \u00a0 derechos como el derecho a la salud, los m\u00ednimos del derecho al trabajo, \u00a0 aspectos regulatorios de salarios o la faceta prestacional respecto a \u00a0 expectativas leg\u00edtimas, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es preciso resaltar que aun cuando el cambio de forma \u00a0 de designaci\u00f3n de un funcionario p\u00fablico repercute en la garant\u00eda de acceso a cargos p\u00fablicos en igualdad de \u00a0 condiciones, como uno de los derechos que protege la carrera administrativa, \u00a0 ello no implica que el principio de progresividad le sea aplicable a la norma. \u00a0 Lo precedente, pues la determinaci\u00f3n de esta prerrogativa en el \u00a0 \u00e1mbito de la funci\u00f3n p\u00fablica tiene las dimensiones y l\u00edmites ampliamente \u00a0 explicados. Es decir, las formas de contrataci\u00f3n en el \u00e1mbito p\u00fablico se remiten \u00a0 al principio del m\u00e9rito y a la posibilidad de exceptuar la carrera \u00a0 administrativa en ciertos casos. En este orden de ideas, las excepciones a la \u00a0 regla general de la carrera administrativa admiten otras formas de provisi\u00f3n de \u00a0 cargos, en las cuales los nombramientos no responden exclusivamente a criterios \u00a0 objetivos. Como se advirti\u00f3, eso no quiere decir que estos est\u00e9n desprovistos \u00a0 del m\u00e9rito, sino que combinan otros criterios, en raz\u00f3n a que la naturaleza de \u00a0 los cargos lo requiere. Por ello, no es posible afirmar que el derecho a la \u00a0 igualdad en el acceso a todos los cargos de la funci\u00f3n p\u00fablica regule la faceta \u00a0 prestacional del derecho al trabajo que exija la provisi\u00f3n de todos los cargos \u00a0 de la funci\u00f3n p\u00fablica mediante concursos de m\u00e9rito, pues ello supondr\u00eda, por \u00a0 ejemplo, la necesaria prohibici\u00f3n de la existencia de cargos de elecci\u00f3n popular \u00a0 y de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos \u00a0 t\u00e9rminos, el cambio de m\u00e9todo de designaci\u00f3n responde a una determinaci\u00f3n del \u00a0 Legislador, que como se dijo, se encuentra dentro del amplio margen de \u00a0 configuraci\u00f3n por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n. A su \u00a0 vez, tal naturaleza no elimina el m\u00e9rito como criterio de selecci\u00f3n, pero s\u00ed lo \u00a0 combina con otros factores subjetivos, que, en principio son admisibles de \u00a0 conformidad con el contorno de necesidades que requieren el ejercicio del cargo. \u00a0 M\u00e1s all\u00e1, la norma al no regular derechos, sino una competencia que se \u00a0 encuentra ajustada al art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, espec\u00edficamente a una \u00a0 de sus excepciones, no le es aplicable el principio de progresividad y el \u00a0 mandato de no regresividad. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60. En \u00a0 consecuencia, la Sala encuentra que el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016, al \u00a0 cambiar la forma de proveer el cargo de director o gerente de las Empresas \u00a0 Sociales del Estado no viola el principio de progresividad y el mandato de no \u00a0 regresividad en relaci\u00f3n con los derechos sociales, espec\u00edficamente respecto al \u00a0 empleo p\u00fablico, toda vez que tal principio no le es aplicable a la norma \u00a0 estudiada, pues la misma no determina derechos y, por lo tanto, tampoco regula \u00a0 una faceta prestacional de los derechos sociales. Por lo anterior, se declarar\u00e1 \u00a0 la exequibilidad de la disposici\u00f3n (D-11797). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
61. Finalmente, la Corte no considera procedente \u00a0 adoptar la petici\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n de exhortar al \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica para que \u201chaciendo un examen de la realidad \u00a0 concerniente a la Gerencia o Direcci\u00f3n de las Empresas Sociales del estado \u00a0 legisle lo ateniente a su designaci\u00f3n\u201d, toda vez que tal facultad se \u00a0 encuentra dentro del amplio margen de su configuraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VIII.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del \u00a0 pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR \u00a0 la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos ordenada por la Sala Plena de la Corte Constitucional \u00a0 en el Auto 305 del 21 de junio de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016, por los cargos \u00a0 analizados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese e ins\u00e9rtese en la \u00a0 Gaceta de la Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS \u00a0 BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA \u00a0 FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO \u00a0 JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA \u00a0 STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA \u00a0 PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 impedimento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO \u00a0 ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA \u00a0 VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Cuaderno 1, folio \u00a0 20. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Cuaderno 1, folio \u00a0 21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Cuaderno 1, folio \u00a0 186. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Cuaderno 1, folio \u00a0 187. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Cuaderno 1, folios \u00a0 37 a 41. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] En \u00a0 efecto, en el auto inadmisorio se indic\u00f3 que \u201cla demanda de \u00a0 inconstitucionalidad presentada por los ciudadanos Diana Fernanda Trujillo \u00a0 Ch\u00e1vez y Nixon Torres Carcano (D-11782), y con el segundo cargo de la demanda \u00a0 instaurada por el ciudadano Sebasti\u00e1n Contreras Vargas (D-11797) (\u2026) no cumple \u00a0 con los requisitos de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Cuaderno 1, folios \u00a0 67 a 70. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Folio 64. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Folio 65. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Folio 49. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Folio 50. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Folio 51. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Folio 54. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Folio 56. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Cuaderno 1, folios \u00a0 67 a 70. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] M.P. \u00a0 Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Cuaderno 1, folio \u00a0 85. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0 Art\u00edculo 72. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Cuaderno 1, folio \u00a0 85. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Folio 86. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u201cPor \u00a0 medio del cual se expide el Decreto \u00danico reglamentario del Sector Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u201cPor \u00a0 la cual se establecen los est\u00e1ndares m\u00ednimos para el desarrollo de los procesos \u00a0 p\u00fablicos abiertos para la conformaci\u00f3n de las ternas de las cuales se designar\u00e1n \u00a0 los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel \u00a0 territorial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u201cPor \u00a0 el cual se reglamenta la reelecci\u00f3n por evaluaci\u00f3n de los Gerentes de las \u00a0 Empresas Sociales del Estado del orden territorial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0 Particularmente, los art\u00edculos 2.2.6.32 y 2.2.6.33 al t\u00edtulo 6\u00ba del Parte 2\u00ba del \u00a0 Libro 2\u00ba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] El \u00a0 Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablico present\u00f3 dos memoriales: uno \u00a0 el 13 de enero de 2017 -folios 84 a 86- y otro el 28 de febrero de 2017 -folios \u00a0 134-136-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Cuaderno 1, folios \u00a0 130 – 133. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Cuaderno 1, folio \u00a0 131. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u00a0 Cuaderno 1, folio 131. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Folio \u00a0 132. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u00a0 Cuaderno 1, folios 141-144; Jorge Eliecer Manrique V y Paola Silva V\u00e1squez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0 Cuaderno 1, folio 141. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u00a0 Art\u00edculo 194. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u00a0 Art\u00edculos 192 y 195. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0 Art\u00edculo 28. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] \u00a0 Cuaderno 1, folio 143. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u00a0 Cuaderno 1, folio 143. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u00a0 Cuaderno 1, folios 145-157. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] \u00a0 Cuaderno 1, folio 152. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] \u00a0 Cuaderno 1, folio 152. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] \u00a0 Cuaderno 1, folio 152. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] \u00a0 Cuaderno 1, folio 153. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u00a0 Cuaderno 1, folios 169-175. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] \u00a0 Cuaderno 1, folio 172. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] \u00a0 Cuaderno 1, folio 172. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] \u00a0 Cuaderno 1, folio 172. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0 Cuaderno 1, folios 177-183. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] \u00a0 Cuaderno 1, folio 183. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] M.P. \u00a0 Humberto Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u00a0 Cuaderno 1, folio 180. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Folio \u00a0 180. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Folio \u00a0 180. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] \u00a0 Cuaderno 1, folio 181. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] \u00a0 Cuaderno 1, folio 181. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] \u00a0 Cuaderno 1, folio 181. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] \u00a0 Cuaderno 1, folio 181. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] \u00a0 Cuaderno 1, folio 182. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Para \u00a0 ello, cita la sentencia C-957 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] \u00a0 Cuaderno 1, folio 182. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Sentencia C-645 de 2017 M.P. Diana \u00a0 Fajardo Rivera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] M.P. Jos\u00e9 \u00a0 Gregorio Hern\u00e1ndez y Alejandro Mart\u00ednez Caballero. En este pronunciamiento se \u00a0 resolvieron las demandas de inconstitucionalidad acumuladas contra el art\u00edculo \u00a0 2\u00ba de la Ley 60 de 1990 y el Decreto Ley 1660 de 1991, relativas a las \u00a0 facultades extraordinarias para determinar condiciones de retiro del servicio de \u00a0 funcionarios del sector p\u00fablico del orden nacional. En lo relevante, la Corte \u00a0 determin\u00f3 la inexequibilidad de todo el Decreto 1660 de 1991. Dijo que aunque no \u00a0 se hab\u00eda violado el \u00e1mbito de las facultades extraordinarias y que la inclusi\u00f3n \u00a0 de nuevos motivos in genere para declarar la insubsistencia en cargos de \u00a0 carrera no contrariaban el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n el contenido de los \u00a0 mismos s\u00ed lo hac\u00eda. As\u00ed, consider\u00f3 principalmente, que la inclusi\u00f3n de la figura \u00a0 de la insubsistencia con indemnizaci\u00f3n con aplicabilidad en los eventos en que \u00a0 hubiera procedido multas por fallas disciplinarias en el pasado, fallas que no \u00a0 dieran lugar a declaratoria de insubsistencia,\u00a0 \u201ccuando el empleado o \u00a0 funcionario no satisfaga totalmente las necesidades o requerimientos t\u00e9cnicos o \u00a0 administrativos del servicio\u201d, por problemas en la elecci\u00f3n o como parte de \u00a0 un plan eran inconstitucionales por constituir una doble sanci\u00f3n en relaci\u00f3n con \u00a0 el empleo, desconocer los derechos adquiridos mediante la carrera, constituir un \u00a0 mecanismo generador de inestabilidad en el empleo y de inseguridad jur\u00eddica, \u00a0 adem\u00e1s de incurrir en ausencia de criterios legales espec\u00edficos para conocer las \u00a0 causas de la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral y permitir el canje de derechos \u00a0 adquiridos por bonificaciones, entre otras cosas (art\u00edculos los art\u00edculos 25, \u00a0 29, 53 y 125 CP). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Sentencia C-479 \u00a0 de 1992 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez y Alejandro Mart\u00ednez Caballero: “En este \u00a0 aspecto, la armonizaci\u00f3n de los dos principios analizados -la eficiencia y la \u00a0 eficacia de la funci\u00f3n p\u00fablica- con la protecci\u00f3n de los derechos que \u00a0 corresponden a los servidores estatales resulta de una carrera administrativa \u00a0 dise\u00f1ada y aplicada t\u00e9cnica y jur\u00eddicamente, en la cual se contemplen los \u00a0 criterios con arreglo a los cuales sea precisamente el rendimiento en el \u00a0 desempe\u00f1o del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia \u00a0 del conjunto) el que determine el ingreso, la estabilidad en el empleo, el \u00a0 ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el art\u00edculo 125 de la \u00a0 Constituci\u00f3n.\u00a0 Estos aspectos, en una aut\u00e9ntica carrera administrativa, \u00a0 deben guardar siempre directa proporci\u00f3n con el m\u00e9rito demostrado objetiva y \u00a0 justamente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Sentencia C-537 de 1993 M.P. \u00a0 Hernando Herrera Vergara; Sentencia C-391 de 1993 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez \u00a0 Galindo: \u201cel ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos se \u00a0 har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para \u00a0 determinar los m\u00e9ritos y calidades, al paso que el retiro\u00a0 \u00fanicamente \u00a0 ocurrir\u00e1 por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo, por \u00a0 violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en la \u00a0 Constituci\u00f3n o en la ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Sentencia C-479 \u00a0 de 1992 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez y Alejandro Mart\u00ednez Caballero: \u00a0 “Considera la Corte\u00a0 que el principio general en materia laboral para los \u00a0 trabajadores p\u00fablicos es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe \u00a0 asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia \u00a0 de las condiciones fijadas por la ley en relaci\u00f3n con su desempe\u00f1o, no ser\u00e1 \u00a0 removido del empleo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa estabilidad, claro est\u00e1, no \u00a0 significa que el empleado sea inamovible, como si la administraci\u00f3n estuviese \u00a0 atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa a\u00fan en los \u00a0 casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio \u00a0 de las funciones que le corresponden, pues ello conducir\u00eda al desvertebramiento \u00a0 de la funci\u00f3n p\u00fablica y a la corrupci\u00f3n de la carrera administrativa.\u00a0 En \u00a0 nada ri\u00f1en con el principio de estabilidad laboral la previsi\u00f3n de sanciones \u00a0 estrictas, incluida la separaci\u00f3n o destituci\u00f3n del empleado, para aquellos \u00a0 eventos en los cuales se compruebe su inoperancia, su venalidad o su bajo \u00a0 rendimiento.\u00a0 Pero esto no se puede confundir con el otorgamiento de \u00a0 atribuciones omn\u00edmodas al nominador para prescindir del trabajador sin relaci\u00f3n \u00a0 alguna de causalidad entre esa consecuencia y el m\u00e9rito por \u00e9l demostrado en la \u00a0 actividad que desempe\u00f1a. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, esa estabilidad \u00a0 resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los \u00a0 trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus cargos por \u00a0 causas objetivas, derivadas de la evaluaci\u00f3n acerca del rendimiento o de la \u00a0 disciplina del empleado (art. 125, inciso 2\u00ba C.N.), al paso que en los empleos \u00a0 de libre nombramiento y remoci\u00f3n, por su propia naturaleza, la permanencia del \u00a0 empleado est\u00e1 supeditada a la discrecionalidad del nominador, siempre y cuando \u00a0 en el ejercicio de esta facultad no se incurra en arbitrariedad mediante \u00a0 desviaci\u00f3n de poder (art\u00edculos 125 y 189, numeral 1\u00ba C.N.)” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Sentencia C- 391 \u00a0 de 1993 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Sentencia C-391 de 1993 M.P. Jos\u00e9 \u00a0 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. En la Sentencia se declaran exequibles el art\u00edculo \u00a0 2\u00ba -inciso 2\u00ba- y 4\u00ba -numeral 4\u00ba- de la Ley 27 de 1992, \u201cPor la cual se \u00a0 desarrolla el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se expiden normas sobre \u00a0 administraci\u00f3n de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y \u00a0 se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] La evoluci\u00f3n \u00a0 jurisprudencial en torno a la carrera administrativa y su necesidad, as\u00ed como su \u00a0 administraci\u00f3n, vigilancia y control, se puede ver, especialmente, en las \u00a0 Sentencias C-746 de 1999, C-313 y C- 734 de 2013, C-733 de 2005, C-1230 de 2005 \u00a0 y C-1265 de 2005, de las cuales se desprende que conforme a la Carta Pol\u00edtica \u00a0 adem\u00e1s de la carrera administrativa general y de algunos reg\u00edmenes especiales \u00a0 establecidos por el Legislador dentro de ella en atenci\u00f3n a las especiales \u00a0 funciones que se cumplen por algunas entidades p\u00fablicas, que han sido \u00a0 denominados sistemas espec\u00edficos de carrera, existen carreras de estirpe \u00a0 constitucional a las cuales se encuentran sometidos los servidores p\u00fablicos \u201cpertenecientes \u00a0 a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda \u00a0 Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n (C.P. \u00a0 art. 253); (iii) la Rama Judicial del Poder P\u00fablico (C.P. 256-1\u00ba); (iv) la \u00a0 Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica (C.P. art. 268-10\u00ba); (v) la Procuradur\u00eda \u00a0 General de la Naci\u00f3n (C.P. art. 279); y las universidades del Estado (C.P. art. \u00a0 69)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] \u00a0M.P. Diana \u00a0 Fajardo Rivera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] M.P. \u00a0 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] M.P. \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva. En este \u00a0 pronunciamiento la Corte declar\u00f3 exequible el literal a) del art\u00edculo 6\u00ba de la \u00a0 Ley 1350 de 2009 \u201cpor medio de la cual se reglamenta la Carrera \u00a0 Administrativa Especial en la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil y se \u00a0 dictan norma que regulen la Gerencia P\u00fablica\u201d., por los cargos estudiados, \u00a0 en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral all\u00ed \u00a0 regulados son de libre remoci\u00f3n y no de libre nombramiento, por lo cual deber\u00e1n \u00a0 ser provistos exclusivamente por concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] M.P. Juan Carlos \u00a0 Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] M.P. \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Sentencia C-645 de 2017 M.P. Diana \u00a0 Fajardo Rivera. \u00a0\u201cEn \u00a0 primer lugar, se se\u00f1al\u00f3 que la carrera administrativa responde a un desarrollo \u00a0 hist\u00f3rico, con base en el cual la evoluci\u00f3n del constitucionalismo colombiano\u00a0 \u00a0 muestra la existencia de una constante preocupaci\u00f3n por establecer en las \u00a0 reformas constitucionales desde 1957 , la preeminencia de la carrera \u00a0 administrativa frente a otras formas de selecci\u00f3n de personal, ello con el fin \u00a0 de eliminar las pr\u00e1cticas clientelistas en la conformaci\u00f3n del aparato \u00a0 burocr\u00e1tico estatal, y de establecer el ingreso de funcionarios competentes y \u00a0 eficientes para el cumplimiento de las finalidades del Estado, a partir de la \u00a0 valoraci\u00f3n del m\u00e9rito de los aspirantes. De esta forma, en el marco de la \u00a0 necesidad de fortalecer el modelo democr\u00e1tico, la carrera administrativa se \u00a0 constituye en la regla general y en una variable indispensable para la \u00a0 concepci\u00f3n de un Estado Democr\u00e1tico\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Sentencias de la \u00a0 Corte Constitucional C-126 de 1996, \u00a0 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; C-1079 de 2002, M.P. \u00a0 Rodrigo Escobar Gil\u00a0 y SU – 446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] \u00a0M.P. Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Sentencia C-553 de 2010 M.P. Luis \u00a0 Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-645 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera en la \u00a0 que tambi\u00e9n refiere: Sentencias C-563 de 2000. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, C-517 de \u00a0 2002. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, C-1079 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar \u00a0 Gil, C-963 de 2003. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo \u00a0 Escobar Gil y C-666 de 2006. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] M.P. Rodrigo Escobar Gil. La \u00a0 decisi\u00f3n revis\u00f3 la constitucionalidad parcial del art\u00edculo 115 del Decreto 261 \u00a0 de 2000 que establec\u00eda el concurso cerrado en los ascensos en la Fiscal\u00eda \u00a0 General de la Naci\u00f3n y determin\u00f3 que la norma no violaba los art\u00edculos 13, 40 y \u00a0 125 de la Constituci\u00f3n. Lo anterior, por cuanto los demandantes y la PGN \u00a0 partieron de un entendimiento errado la norma, pues la misma no indica que se \u00a0 trate de un concurso cerrado, sino que adem\u00e1s de tener en cuenta el principio de \u00a0 la carrera en la FGN, que se\u00f1ala que todos los concursos son p\u00fablicos, enfatiza \u00a0 la participaci\u00f3n de los funcionarios escalafonados. Por ello, concluy\u00f3 que la \u00a0 norma no desconoc\u00eda la jurisprudencia que, aunque en un principio permiti\u00f3 los \u00a0 concursos cerrados en el ascenso a cargos (Sentencias C-063 de 1997, C- 110 de \u00a0 1999 y C-486 de 2000), a partir de la Sentencia C-266 de 2002 M.P. Manuel Jos\u00e9 \u00a0 Cepeda Espinosa hab\u00eda determinado que el correcto entendimiento del art\u00edculo 125 \u00a0 Superior impon\u00eda entender que los concursos cerrados iban en contra del \u00a0 principio de m\u00e9rito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Ver entre otras, Sentencias C-101 \u00a0 de 2013 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; SU-539 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas \u00a0 Silva, \u201c(\u2026) la Corte ha entendido que la selecci\u00f3n de los ciudadanos m\u00e1s \u00a0 id\u00f3neos en este \u00e1mbito garantiza la satisfacci\u00f3n de los fines de transparencia, \u00a0 eficiencia y eficacia de la funci\u00f3n administrativa (art. 123 C.P.). En este \u00a0 sentido, existe una estrecha relaci\u00f3n entre el cumplimiento de los fines del \u00a0 Estado (art. 2 C.P.) y la selecci\u00f3n del personal m\u00e1s calificado para el efecto, \u00a0 pues sin adecuados y efectivos concursos de m\u00e9ritos que conduzcan a la \u00a0 vinculaci\u00f3n de \u201caquellas personas que tengan suficientes calidades morales, \u00a0 acad\u00e9micas, intelectuales y laborales para asumir con eficiencia\u201d el servicio \u00a0 p\u00fablico, la satisfacci\u00f3n de dichos fines ser\u00eda a\u00fan m\u00e1s compleja\u201d; Sentencia \u00a0 C-1230 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencias C-588 de 2009 M.P. Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo; C-101 de 2013 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] \u00a0Sentencia C-1230 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-1079 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u201cDesde \u00a0 esta perspectiva, la carrera y el sistema de concurso de m\u00e9ritos constituyen, \u00a0 entonces, un sistema t\u00e9cnico de administraci\u00f3n de personal y un mecanismo de \u00a0 promoci\u00f3n de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan \u00a0 que a la organizaci\u00f3n estatal, y concretamente a la funci\u00f3n p\u00fablica, accedan los \u00a0 mejores y los m\u00e1s capaces funcionarios, \u201cdescart\u00e1[ndose] de manera definitiva la \u00a0 inclusi\u00f3n de otros factores de valoraci\u00f3n que repugnan a la esencia misma del \u00a0 Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el \u00a0 nepotismo\u201d que, por lo dem\u00e1s, se identifican en el \u00e1rea de la sociolog\u00eda \u00a0 pol\u00edtica, el derecho p\u00fablico y la ciencia administrativa, como criterios de \u00a0 selecci\u00f3n de personal que se contraponen a los nuevos roles del Estado \u00a0 contempor\u00e1neo y que afectan en gran medida su proceso de modernizaci\u00f3n y \u00a0 racionalizaci\u00f3n, el cual resulta consustancial a la consecuci\u00f3n y cumplimiento \u00a0 de los deberes p\u00fablicos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] Sentencia C- \u00a0 1230 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Sentencia C-645 \u00a0 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera; Al respecto, la Sentencia SU-539 de 2012 M.P. \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva precis\u00f3 que \u201c(\u2026) la realizaci\u00f3n del concurso para \u00a0 la provisi\u00f3n de cargos en la administraci\u00f3n constituye el instrumento principal \u00a0 para garantizar que quienes trabajen en el Estado tengan la suficiente idoneidad \u00a0 profesional y \u00e9tica para el desempe\u00f1o de las importantes laborales que le son \u00a0 encomendadas\u201d. Adem\u00e1s, en la Sentencia C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo, la Corte indic\u00f3 que el \u00a0 concurso asegura \u201cla selecci\u00f3n fundada en la evaluaci\u00f3n y la \u00a0 determinaci\u00f3n de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempe\u00f1ar las \u00a0 funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impide que \u00a0 prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del m\u00e9rito, favorezca \u00a0 criterios \u201csubjetivos e irrazonables, tales como la filiaci\u00f3n pol\u00edtica del \u00a0 aspirante, su lugar de origen (\u2026), motivos ocultos, preferencias personales, \u00a0 animadversi\u00f3n o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o \u00a0 familiar, la lengua, la religi\u00f3n, o la opini\u00f3n p\u00fablica o filos\u00f3fica, para \u00a0 descalificar al aspirante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] Sentencia C-288 \u00a0 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, este pronunciamiento reiter\u00f3 lo \u00a0 dicho en la Sentencia C- 1122 de 2005, en la cual se dijo: \u201cConforme lo \u00a0 prescribe el art\u00edculo 125 superior, la regla general es que \u201clos empleos en los \u00a0 \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera\u201d, es decir, \u201cel acceso a ellos se \u00a0 hace previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley \u00a0 para determinar los m\u00e9ritos y las calidades de los aspirantes.\u201d \u00a0 Consecuentemente, el mismo art\u00edculo 125 constitucional dispone que \u201c(l)os \u00a0 funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la \u00a0 Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] Sentencia C-333 \u00a0 de 2012 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden, la Sentencia C- 553 \u00a0 de 2001, que retom\u00f3 la Sentencia C- 588 de 2009 indic\u00f3 que: \u201cSin embargo, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha previsto que el alcance de la carrera \u00a0 administrativa no est\u00e1 circunscrito a la norma anotada sino que, antes bien, \u00a0 toma la forma de un principio constitucional, definitorio en la concepci\u00f3n del \u00a0 Estado Social y Democr\u00e1tico de Derecho.\u00a0 Ello a partir de tres criterios \u00a0 espec\u00edficos.\u00a0 El primero, de car\u00e1cter hist\u00f3rico, el cual se basa en \u00a0 advertir que durante la historia del constitucionalismo colombiano se han \u00a0 planteado distintas reformas constitucionales y legales dirigidas a otorgar \u00a0 preeminencia al sistema de carrera administrativa como la v\u00eda por excelencia \u00a0 para el ingreso al servicio p\u00fablico, con el fin de eliminar las pr\u00e1cticas \u00a0 clientelistas, de \u201camiguismo\u201d o nepotismo, acendradas en la funci\u00f3n p\u00fablica y \u00a0 contrarias al acceso a los cargos del Estado de modo equitativo, transparente y \u00a0 basado en la valoraci\u00f3n del m\u00e9rito de los aspirantes.\u00a0 Por ende, en el \u00a0 marco de la necesidad de fortalecer el modelo democr\u00e1tico, que en su concepci\u00f3n \u00a0 material pasa por la igualdad de oportunidades en el ingreso a los cargos \u00a0 p\u00fablicos, la carrera administrativa no pod\u00eda tener naturaleza estrictamente \u00a0 formal o procedimental, sino que, en contrario, deb\u00eda ser entendida como una \u00a0 variable necesaria para la concepci\u00f3n de un Estado democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] \u00a0Sentencia \u00a0 C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. Revisi\u00f3n constitucional del proyecto de \u00a0 ley estatutaria No. 62\/98 Senado y 158\/98 C\u00e1mara \u201cpor la cual se reglamenta \u00a0 la adecuada y efectiva participaci\u00f3n de la mujer en los niveles decisorios de \u00a0 las diferentes ramas y \u00f3rganos del poder p\u00fablico, de conformidad con los \u00a0 art\u00edculos 13, 40 y 43 de la Constituci\u00f3n nacional y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Sentencia C-371 de 2000 M.P. \u00a0 Carlos Gaviria D\u00edaz: \u00a0\u201cel \u00a0 principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el \u00a0 mecanismo de ingreso a la funci\u00f3n p\u00fablica, establezca requisitos o condiciones \u00a0 incompatibles y extra\u00f1os al m\u00e9rito y a la capacidad de los aspirantes teniendo \u00a0 en cuenta el cargo a proveer, que ser\u00edan barreras ileg\u00edtimas y discriminatorias \u00a0 que obstruir\u00edan el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para \u00a0 asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias sean \u00a0 generales y que los m\u00e9ritos y requisitos que se tomen en consideraci\u00f3n tengan \u00a0 suficiente fundamentaci\u00f3n objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que \u00a0 se practiquen, una valoraci\u00f3n razonable y proporcional a su importancia \u00a0 intr\u00ednseca\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Sentencia C-181 \u00a0 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Sentencia C-181 de 2010 M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub citando Sentencias SU-136 de 1998, M.P. Jos\u00e9 Gregorio \u00a0 Hern\u00e1ndez Galindo; SU-086 de 1999, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; y T-329 \u00a0 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] La jurisprudencia constitucional \u00a0 ha determinado que se admiten tres tipos diferenciables de carreras \u00a0 administrativas: (i) la general, consagrada en el art\u00edculo 124 de la \u00a0 Constituci\u00f3n; (ii) las especiales, que por disposici\u00f3n constitucional tienen una \u00a0 reglamentaci\u00f3n diferente; y (iii) las espec\u00edficas, las cuales son determinadas \u00a0 por el Legislador por considerar que aun cuando no fueron constitucionalmente \u00a0 establecidas, sus particularidades requieren un r\u00e9gimen diferenciado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] M.P. Carlos \u00a0 Bernal P\u00falido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] M.P. Diana \u00a0 Fajardo Rivera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] Sentencia C-645 \u00a0 de 2017 \u00a0 M.P. Diana Fajardo Rivera. En la decisi\u00f3n se explic\u00f3 que existen dos categor\u00edas \u00a0 de personal: (i) el administrativo, cuya selecci\u00f3n se adelanta mediante \u00a0 concurso; y (ii) el del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y \u00a0 carcelaria nacional, que ingresa \u201ca trav\u00e9s de curso previa selecci\u00f3n\u201d por \u00a0 concurso (art\u00edculos 78 y 80 D. Ley 407 de 1994). Sobre este punto, el proceso de \u00a0 selecci\u00f3n o concurso comprende las siguientes etapas: convocatoria, \u00a0 reclutamiento, aplicaci\u00f3n de pruebas o instrumentos de selecci\u00f3n, conformaci\u00f3n \u00a0 de lista de elegibles, y periodo de prueba (art\u00edculo 87 D. Ley 407 de 1994). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Sentencias de la Corte Constitucional C-334 de \u00a0 1996, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero y Julio C\u00e9sar Ortiz Guti\u00e9rrez; C-475 de 1999. M.P.(E). Martha Victoria S\u00e1chica de \u00a0 Moncaleano; C-1381 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-808 de \u00a0 2001, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; C-963 de 2003, M.P. Jaime Araujo \u00a0 Renter\u00eda; C-319 de 2007. M.P. Jaime Araujo \u00a0 Renter\u00eda; C-753 de 2008, M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda; C-588 de 2009. M.P. \u00a0 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-284 \u00a0 de 2011. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle \u00a0 Correa y\u00a0 C-333 de 2012, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] \u201cPor la cual \u00a0 se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, \u00a0 gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub. La decisi\u00f3n revis\u00f3 el art\u00edculo 28 (parcial) de la Ley \u00a0 1122 de 2007 por un cargo de violaci\u00f3n del art\u00edculo 125 de la C.P que establec\u00eda \u00a0 la posibilidad del nombramiento de los gerentes de las ESE mediante concurso \u00a0 para lo cual la Junta Directiva conformar\u00eda una terna del resultado del concurso \u00a0 para que escogiera el nominador. La Corte determin\u00f3 que la norma violaba el \u00a0 art\u00edculo 125, al desconocer el m\u00e9rito en el concurso realizado. Sin embargo, \u00a0 encontr\u00f3 que la norma ten\u00eda una lectura armonizable con la Constituci\u00f3n y \u00a0 declar\u00f3 su exequibilidad\u00a0 \u201cbajo el entendido de que (i) la terna a la \u00a0 que se refiere el inciso primero del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2001 deber\u00e1 \u00a0 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores \u00a0 calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deber\u00e1 \u00a0 designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje, y \u00a0 (iii) el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que \u00a0 cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el \u00a0 nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] Sentencia C-181 de 2010. M.P. \u00a0 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub \u00a0\u201cA \u00a0 pesar de existir un sistema de vinculaci\u00f3n general -la carrera- al que se accede \u00a0 a trav\u00e9s de concurso, el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la Ley 909 \u00a0 de 2004 abrieron la posibilidad de que el Legislador, en ejercicio de su \u00a0 libertad de configuraci\u00f3n, sujete a los principios del concurso la provisi\u00f3n de \u00a0 cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. En estos casos, si su decisi\u00f3n es \u00a0 someter la provisi\u00f3n de uno de estos empleos al concurso, es su deber ajustarse \u00a0 al principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto del \u00a0 m\u00e9rito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje \u00a0 en las respectivas evaluaciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] Sentencia C-181 \u00a0 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Sentencia C- 195 de 1994 M.P. \u00a0 Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0Esa \u00a0 sentencia estim\u00f3 que excluir del r\u00e9gimen de carrera el cargo de \u201cJefe de Oficina \u00a0 y los dem\u00e1s empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarqu\u00eda superior a Jefe \u00a0 de Secci\u00f3n\u201d previsto en los literales a) y d) del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 61 de \u00a0 1987, incumpl\u00eda el principio de raz\u00f3n suficiente en la medida en que las \u00a0 funciones de esos cargos no implicaban un alto grado de confianza. As\u00ed, precis\u00f3 \u00a0 que esos empleos, por su esencia, eran compatibles con el sistema de carrera, y \u00a0 su exclusi\u00f3n no obedec\u00eda a la naturaleza de las cosas, es decir, encontr\u00f3 que \u00a0 eran cargos no aptos para ser catalogados como de libre nombramiento y remoci\u00f3n, \u00a0 caso en el cual indic\u00f3 que debe prevalecer la carrera administrativa como norma \u00a0 general. Por consiguiente, declar\u00f3 inexequible esa expresi\u00f3n, adem\u00e1s de tomar \u00a0 otras decisiones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] Sentencia C-514 \u00a0 de 1994 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. Este pronunciamiento estudi\u00f3 una \u00a0 demanda de inconstitucionalidad que se present\u00f3 contra varias expresiones el \u00a0 art\u00edculo 122 de la Ley 106 de 1993, la cual regula la organizaci\u00f3n y \u00a0 funcionamiento de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica. Concretamente, la \u00a0 definici\u00f3n como cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n del Jefe de Oficina, \u00a0 Jefe de Unidad, Director, Jefe de Unidad Seccional, Jefe de Divisi\u00f3n Seccional, \u00a0 Profesional Universitario Grado 13 y 12, y coordinador. En la parte resolutiva \u00a0 declar\u00f3 inexequibles las expresiones demandadas por incumplir el principio de \u00a0 raz\u00f3n suficiente, salvo la que refiere al cargo de Jefe de Oficina que encontr\u00f3 \u00a0 ajustada a la Constituci\u00f3n, por cuanto cumple funciones de manejo que exigen un \u00a0 alto nivel de confianza y tiene un nivel directivo-asesor dentro de la \u00a0 estructura de la Contralor\u00eda General de la Naci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] Sentencia C-195 \u00a0 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa \u201cPor tanto, como base para determinar \u00a0 cu\u00e1ndo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoci\u00f3n, hay que se\u00f1alar en \u00a0 primer t\u00e9rmino que tenga fundamento legal; pero adem\u00e1s, dicha facultad del \u00a0 legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es \u00a0 decir, la ley no est\u00e1 legitimada para producir el efecto de que la regla general \u00a0 se convierta en excepci\u00f3n.\u00a0 En segundo lugar, debe haber un principio de \u00a0 raz\u00f3n suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la \u00a0 carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no \u00a0 obedezca a una potestad infundada.\u00a0 Y, por \u00faltimo, no hay que olvidar que \u00a0 por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoci\u00f3n \u00a0 son aquellos que la Constituci\u00f3n establece y aquellos que determine la ley, \u00a0 (art. 125), siempre y cuando la funci\u00f3n misma, en su desarrollo esencial, exija \u00a0 una confianza plena y total, o implique una decisi\u00f3n pol\u00edtica. En estos casos el \u00a0 cabal desempe\u00f1o de la labor asignada debe responder a las exigencias \u00a0 discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y \u00a0 evaluaci\u00f3n.\u201d\u00a0 (Negrilla fuera del texto)\u201d. Reiterada en la Sentencia \u00a0 C-306 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] Sentencia C-195 \u00a0 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo mesa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] Sentencia C- 161 \u00a0 de 2003 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] M.P. Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo. Esta sentencia estudi\u00f3 una demanda de \u00a0 inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 1\u00ba del Acto Legislativo 01 de 2008, \u00a0 \u201cpor medio del cual se adiciona el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, \u00a0 que regulaba la inscripci\u00f3n extraordinaria en carrera administrativa sin \u00a0 necesidad de realizar concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. La norma fue declarada \u00a0 inexequible por desconocer el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica como eje \u00a0 definitorio de la C.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] En esta \u00a0 sentencia se estudi\u00f3 la demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 6\u00ba \u00a0 (parcial) de la Ley 1350 de 2009 \u201cpor medio de la cual se reglamenta la Carrera \u00a0 Administrativa Especial en la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil y se \u00a0 dictan normas que regulen la Gerencia P\u00fablica\u201d. Se declar\u00f3 exequible en el \u00a0 entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral all\u00ed regulados \u00a0 son de libre remoci\u00f3n y no de libre nombramiento, por lo cual deber\u00e1n ser \u00a0 provistos exclusivamente por concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. (MP Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] En esta \u00a0 sentencia se estudi\u00f3 la demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 3 \u00a0 (parcial) del Decreto Ley 268 de 2000 \u201cPor el cual se dictan las normas del \u00a0 r\u00e9gimen especial de la carrera administrativa de la Contralor\u00eda General de la \u00a0 Rep\u00fablica\u201d. Se declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n director, teniendo en cuenta que\u00a0 \u00a0 conforme a la naturaleza de las funciones asignadas a cada direcci\u00f3n, no existe \u00a0 raz\u00f3n suficiente para que la provisi\u00f3n de estos cargos se haga de manera \u00a0 discrecional y no mediante un concurso, propio de la carrera administrativa, que \u00a0 asegure que ciudadanos calificados, con conocimientos, capacidades y calidades \u00a0 adecuadas para el desempe\u00f1o de tales empleos accedan a estos cargos p\u00fablicos \u00a0 dentro de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al no estar justificada la \u00a0 clasificaci\u00f3n de tales cargos como de libre nombramiento y remoci\u00f3n por la \u00a0 naturaleza de las funciones propias de estos empleos, la Corte Constitucional \u00a0 declarar\u00e1 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cDirector\u201d contenida en el art\u00edculo \u00a0 3 del Decreto Ley 268 de 2000. (MP Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108]M.P. Martha \u00a0 Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez. Demanda de inconstitucionalidad contra los literales d, \u00a0 e y g del art\u00edculo 6 del Decreto Ley 274 de 2000.\u00a0 En este pronunciamiento \u00a0 se declar\u00f3 la constitucionalidad de las partes demandas, luego de analizar los \u00a0 fundamentos legales, la naturaleza y las funciones establecidas a los cargos de \u00a0 \u201cDirector de la Academia Diplom\u00e1tica\u201d, \u201cDirector de Protocolo\u201d y \u201cJefes de \u00a0 Oficina Asesora\u201d, determin\u00f3 que el legislador no excedi\u00f3 sus atribuciones \u00a0 constitucionales al excluir los referidos empleos del r\u00e9gimen de carrera \u00a0 administrativa del Servicio Exterior de la Rep\u00fablica y la Cerrera Diplom\u00e1tica y \u00a0 Consular, ya que se trata de cargos que por la naturaleza de sus funciones y el \u00a0 grado de confianza requerido para el ejercicio de sus responsabilidades son \u00a0 cargos que se deben clasificar como de libre nombramiento y remoci\u00f3n y en esa \u00a0 medida no se opone a la regla general del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] Sentencia C-431 de 2010 M.P. \u00a0 Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] Sentencia C- 651 \u00a0 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111]\u00a0 Sentencias \u00a0 C- 161 de 2003 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y C- 588 de 2009 M.P. Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112]\u00a0 La Recomendaci\u00f3n General No. 3 del \u00a0 Comit\u00e9 de Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales (p\u00e0rr. 12) determin\u00f3 que \u00a0 dentro de las obligaciones de car\u00e1cter inmediato se encontraban \u201cel art\u00edculo \u00a0 2 (2) sobre la no discriminaci\u00f3n; el art\u00edculo 3, espec\u00edficamente sobre la \u00a0 igualdad entre hombres y mujeres; el art\u00edculo 7 (a) (i) sobre salario justo y la \u00a0 igualdad de remuneraci\u00f3n; el art\u00edculo 8 sobre el derecho a formar sindicatos y \u00a0 el derecho a la huelga; el derecho 10 (3) sobre la protecci\u00f3n especial de los \u00a0 menores; el art\u00edculo 13 (2) (a) sobre la educaci\u00f3n primaria obligatoria y \u00a0 gratuita; el art\u00edculo 13 (3) sobre la libertad de elecci\u00f3n de los padres en \u00a0 materia de educaci\u00f3n; el art\u00edculo 13 (4) sobre educaci\u00f3n privada; y el art\u00edculo \u00a0 15 (3) sobre la libertad de investigaci\u00f3n cient\u00edfica\u201d. Estas obligaciones \u00a0 tambi\u00e9n son aplicables en tiempos de crisis econ\u00f3mica.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] Al respecto ver por ejemplo \u00a0 Sentencia T-780 de 2008 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa: \u201c\u201c3.3.6. Algunas de \u00a0 las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un \u00a0 car\u00e1cter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata \u00a0 de una acci\u00f3n simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, \u00a0 la obligaci\u00f3n de suministrar la informaci\u00f3n de cu\u00e1les son sus derechos a los \u00a0 pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento m\u00e9dico),\u00a0 o porque a \u00a0 pesar de la movilizaci\u00f3n de recursos que la labor implica, la gravedad y \u00a0 urgencia del asunto demandan una acci\u00f3n estatal inmediata (por ejemplo, la \u00a0 obligaci\u00f3n de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la \u00a0 atenci\u00f3n en salud de todo beb\u00e9 durante su primer a\u00f1o de vida \u2013art. 50, CP\u2013). \u00a0 Otras de las obligaciones de car\u00e1cter prestacional derivadas de un derecho \u00a0 fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y \u00a0 los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de \u00a0 estas facetas de protecci\u00f3n de un derecho. Tanto la decisi\u00f3n democr\u00e1tica acerca \u00a0 del grado de protecci\u00f3n que se brindar\u00e1 a un derecho fundamental en sus facetas \u00a0 prestacionales, como la adopci\u00f3n e implementaci\u00f3n de las formas espec\u00edficas de \u00a0 garantizar su efectivo respeto, protecci\u00f3n y cumplimiento, suponen que el \u00a0 cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal \u00a0 sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la \u00a0 simple actuaci\u00f3n estatal, \u00e9sta debe ser ajustada a la Constituci\u00f3n, por lo que \u00a0 debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] Comit\u00e9 de \u00a0 Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observaci\u00f3n \u00a0 General 3,1990. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] Sentencia C-486 \u00a0 de 2016 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. La decisi\u00f3n \u00a0 revis\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 89 de la Ley 1769 de 2015 \u201cPor la \u00a0 cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de \u00a0 apropiaciones para la vigencia fiscal del 1\u00ba de enero al 31 de diciembre de 2016\u201d \u00a0 que contempla el pago de cesant\u00edas del magisterio por cargos de violaci\u00f3n del \u00a0 principio de unidad de materia y los derechos a la igualdad y al trabajo, por \u00a0 constituir un medida regresiva respecto del r\u00e9gimen anterior. La Corte declar\u00f3 \u00a0 la inexequibilidad de la norma por no guardar unidad normativa con la normativa. \u00a0 Sin embargo se pronunci\u00f3 tambi\u00e9n acerca de la violaci\u00f3n del principio de \u00a0 progresividad y no regresividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] Sentencia C-251 \u00a0 de 1997. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] Sentencia C-251 \u00a0 de 1997. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u201cUno de los primeros \u00a0 pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el principio de progresividad \u00a0 se produjo en la Sentencia C-251 de 1997. En esa decisi\u00f3n se analiz\u00f3 la \u00a0 constitucionalidad del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana de Derechos \u00a0 Humanos \u201cProtocolo de San Salvador\u201d, suscrito en 1988. En esa ocasi\u00f3n, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n examin\u00f3 si los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba del Protocolo que establec\u00edan la \u00a0 obligaci\u00f3n de los Estados de realizar progresivamente los derechos a los que \u00a0 hace referencia el Instrumento \u2013b\u00e1sicamente, los que la doctrina reconoce como \u00a0 econ\u00f3micos, sociales y culturales\u2014, estaba ajustado a la Constituci\u00f3n. Con base \u00a0 en la doctrina internacional especializada (principalmente, los informes del \u00a0 Comit\u00e9 DESC y los principios de Limburgo, adoptados por expertos en Maastritch, \u00a0 Holanda, en 1986), la Corte declar\u00f3 exequibles los art\u00edculos analizados. \u00a0 Consider\u00f3 que eran obligaciones acordes con la f\u00f3rmula de Estado Social de \u00a0 Derecho y el deber de las autoridades de hacer efectivos los derechos \u00a0 constitucionales.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] La fuerza \u00a0 vinculante del principio qued\u00f3 plasmada en la Sentencia C-1165 de 2000 M.P. \u00a0 Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, cuando este Tribunal determin\u00f3 que una norma que reduc\u00eda \u00a0 los recursos destinados al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda era contraria a la \u00a0 Constituci\u00f3n, pues no permit\u00eda la realizaci\u00f3n progresiva de los derechos \u00a0 comprendidos bajo el\u00a0 concepto de seguridad social. La Corporaci\u00f3n precis\u00f3, \u00a0 asimismo, que la medida se apartaba del mandato contenido en el art\u00edculo 48 \u00a0 Superior, de acuerdo con el cual el Estado tiene el deber de ampliar \u00a0 progresivamente la seguridad social. En esa ocasi\u00f3n, la sentencia expres\u00f3: \u201cSin \u00a0 lugar a duda, esa disminuci\u00f3n de los recursos para el r\u00e9gimen subsidiado de \u00a0 salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliaci\u00f3n \u00a0 progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el art\u00edculo 48 de \u00a0 la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades \u00a0 insatisfechas en salud, dadas las circunstancias econ\u00f3mico-sociales, que vive el \u00a0 pa\u00eds, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, as\u00ed como la \u00a0 calidad de servicio, se ver\u00e1n necesariamente afectados en forma negativa, en \u00a0 desmedro y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situaci\u00f3n de \u00a0 debilidad por sus escasos o ningunos recursos econ\u00f3micos, aun estando en \u00a0 capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos sociales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0La cl\u00e1usula de no retroceso y los \u00a0 criterios de las observaciones Generales del Comit\u00e9 DESC han sido aplicadas en \u00a0 las Sentencias C- 038 de 2004, C-1141 de 2008, T- 1213 de 2008.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] Sentencia C-671 \u00a0 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] Sentencia C-671 \u00a0 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] Ver por ejemplo Sentencia C-372 de \u00a0 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] Sentencia C-115 de 2017 M.P. \u00a0 Alejandro Linares Cantillo. La sentencia analiz\u00f3 si el art\u00edculo 3\u00b0 (parcial) de \u00a0 la Ley 1429 de 2010\u00a0 \u201cLey de Formalizaci\u00f3n y Generaci\u00f3n de Empleo\u201d que \u00a0 establece la focalizaci\u00f3n de los programas de desarrollo empresarial para \u00a0 menores de 28 a\u00f1os violaba el fin del Estado de propender por la prosperidad \u00a0 general, as\u00ed como el derecho a la igualdad y al trabajo y el principio de \u00a0 progresividad. La Corte concluyo que la medida no violaba ninguno de los \u00a0 principios ni derechos mencionados por ser una medida progresiva en relaci\u00f3n con \u00a0 el trabajo y su delimitaci\u00f3n de edad era razonable.: \u201c55. En estos t\u00e9rminos, \u00a0 la norma demandada ser\u00e1 declarada exequible, al tratarse de una medida inspirada \u00a0 en el principio de igualdad, en particular, en la b\u00fasqueda de crear condiciones \u00a0 de igualdad material. Es una medida razonable, proporcionada y progresiva en \u00a0 cuanto al contenido prestacional del derecho constitucional al trabajo, que \u00a0 propende por la consecuci\u00f3n de fines constitucionales como la prosperidad \u00a0 general, la vigencia de un orden justo y, en particular, la prosperidad de los \u00a0 j\u00f3venes, identificada como un fin especial constitucional en el inciso 2 del \u00a0 art\u00edculo 45 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Si bien es cierto que no es una medida \u00a0 con vocaci\u00f3n a ser aplicada respecto de toda la poblaci\u00f3n, sino a un segmento \u00a0 espec\u00edfico de la misma, la Corte Constitucional encontr\u00f3 que su focalizaci\u00f3n se \u00a0 basa en criterios razonables y no en una decisi\u00f3n caprichosa o arbitraria del \u00a0 legislador. Por esta raz\u00f3n, como resultado del juicio realizado, es posible \u00a0 concluir que la norma que limita estas medidas de fomento a la poblaci\u00f3n menor \u00a0 de 28 a\u00f1os, no discrimina a la poblaci\u00f3n que supere dicha edad por no ser \u00a0 suficientemente joven, sino que toma en cuenta la situaci\u00f3n particularmente \u00a0 dif\u00edcil en la que se encuentran los j\u00f3venes menores de 28 a\u00f1os y que requiere \u00a0 una atenci\u00f3n especial por parte del Estado, en pro de materializar el Estado \u00a0 Social de Derecho\u201d; Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub: \u201ctodos los derechos fundamentales, tanto los derechos civiles y \u00a0 pol\u00edticos como los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, implican \u00a0 obligaciones de car\u00e1cter negativo y positivo (\u2026) los derechos civiles y \u00a0 pol\u00edticos tambi\u00e9n requieren de la adopci\u00f3n de medidas, la destinaci\u00f3n de \u00a0 recursos y la creaci\u00f3n de instituciones para hacerlos efectivos (\u2026) la libertad \u00a0 de configuraci\u00f3n del legislador de dichos contenidos abiertos e indeterminados \u00a0 no es absoluta; el legislador est\u00e1 sujeto a los principios de no discriminaci\u00f3n \u00a0 y progresividad y no regresividad \u2013cuando se trata de contenidos \u00a0 prestacionales-, entre otros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] Sentencia C-115 de 2017 M.P. \u00a0 Alejandro Linares Cantillo \u201c15. A pesar de que en ocasiones la jurisprudencia \u00a0 de esta Corte ha utilizado la expresi\u00f3n \u201cprincipio de progresividad y no \u00a0 regresi\u00f3n\u201d, el que implicar\u00eda que la no regresi\u00f3n tambi\u00e9n es un principio, como \u00a0 incluso se ha afirmado expresamente, la jurisprudencia m\u00e1s reciente se ha \u00a0 referido al principio de progresividad y a la regla de no regresi\u00f3n , como \u00a0 categor\u00edas jur\u00eddicas distintas: un principio y una regla, aunque estrechamente \u00a0 vinculadas. Se trata de una relaci\u00f3n de g\u00e9nero a especie, en la que la \u00a0 prohibici\u00f3n no absoluta de regresi\u00f3n (regla) es una de las manifestaciones del \u00a0 principio de progresividad\u00a0 el que, antes que una obligaci\u00f3n de no hacer \u00a0 (el regreso arbitrario en el contenido prestacional de los derechos), implica \u00a0 una obligaci\u00f3n amplia de hacer, cada vez m\u00e1s exigente para \u201clograr gradual, \u00a0 sucesiva, paulatina y crecientemente la plena efectividad\u201d\u00a0 del contenido \u00a0 prestacional de los derechos constitucionales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] Sentencia C-486 de 2016 M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125] Ver \u00a0 Sentencias C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-257 de 2008 M.P. \u00a0 Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-1036 de 2008 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, \u00a0 C-1141 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1213 de 2008 M.P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto; C-428 de 2009 M.P. Mauricio Gonz\u00e1les Cuervo; C-228 de 2011 \u00a0 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] \u00a0 Sentencia C-443 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[127] \u00a0 Sentencia C-444 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chalhub; C-536 de 2012 M.P. \u00a0 Adriana Guillen Arango. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[128] Un segundo \u00a0 momento relevante en la jurisprudencia constitucional en la evoluci\u00f3n del \u00a0 principio de progresividad, puede asociarse a un conjunto de decisiones en las \u00a0 que se estableci\u00f3 que diversas medidas, que reflejaban un retroceso en la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales se presum\u00edan \u00a0 inconstitucionales. Esta postura, a\u00fan vigente, se desarroll\u00f3 con especial \u00a0 claridad en la Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En esa \u00a0 decisi\u00f3n, la Corte Constitucional analiz\u00f3 una reforma al C\u00f3digo Sustantivo del \u00a0 Trabajo, destinada a reducir los costos del contrato laboral, especialmente, en \u00a0 lo relacionado con la remuneraci\u00f3n por trabajo extra o trabajo nocturno. Por \u00a0 ejemplo, en la reforma se extendi\u00f3 la jornada diurna hasta las 10 de la noche. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Al estudiar la norma, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que las medidas que constituyan un retroceso en la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos sociales son prima facie inconstitucionales. \u00a0 Precis\u00f3 que de acuerdo con la Observaci\u00f3n General No. 3 del Comit\u00e9 DESC, las \u00a0 disposiciones deliberadamente retroactivas deben ser plenamente justificadas por \u00a0 parte del Estado. Y\u00a0 puntualiz\u00f3 que, de conformidad con la Observaci\u00f3n No. \u00a0 14 sobre el derecho a la salud del mismo Comit\u00e9, corresponde al Estado demostrar \u00a0 que las medidas regresivas se aplican \u201ctras el examen m\u00e1s exhaustivo de todas \u00a0 las alternativas posibles y que esas medidas est\u00e1n debidamente justificadas por \u00a0 referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relaci\u00f3n con \u00a0 la plena utilizaci\u00f3n de los recursos m\u00e1ximos disponibles del Estado Parte\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129] La Sentencia \u00a0 C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett indic\u00f3 que la libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa del Legislador se reduce cuando adelanta reformas o \u00a0 establece nuevas regulaciones asociadas al desarrollo de los derechos sociales. \u00a0 En caso de que el Congreso adopte una medida que produzca un retroceso en el \u00a0 nivel de protecci\u00f3n alcanzado, \u00e9sta deber estar justificada conforme al \u00a0 principio de proporcionalidad. A juicio de la Corte, en tal escenario \u00a0 corresponde a la autoridad pol\u00edtica \u201cjustificar que esas disminuciones en la \u00a0 protecci\u00f3n alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al trabajo, \u00a0 fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas \u00a0 y proporcionadas para alcanzar un prop\u00f3sito constitucional de particular \u00a0 importancia \u201c. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[130] Asimismo, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n determin\u00f3 en la misma sentencia que el an\u00e1lisis de la reforma \u00a0 laboral citada estaba atravesado por debates acerca de los efectos de las \u00a0 pol\u00edticas econ\u00f3micas, y en ese contexto, la justificaci\u00f3n de la medida era m\u00e1s \u00a0 compleja, pues las que diversas escuelas te\u00f3ricas se\u00f1alaban consecuencias \u00a0 diferentes. Por ese motivo, este Tribunal consider\u00f3 que al analizar la necesidad \u00a0 y adecuaci\u00f3n de la medida, deb\u00eda ser deferente con las decisiones del \u00a0 Legislador, salvo en caso de encontrar que sus razonamientos fueran abiertamente \u00a0 desorbitados. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La sentencia se\u00f1al\u00f3 que cuando la \u00a0 Corte no tiene los elementos t\u00e9cnicos suficientes para abordar la adecuaci\u00f3n y \u00a0 necesidad de la reforma, ser\u00e1 necesario verificar \u201c(i) que las medidas no \u00a0 fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y \u00a0 (ii) que el Congreso analiz\u00f3 otras alternativas, pero consider\u00f3 que no exist\u00edan \u00a0 otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en t\u00e9rminos de la protecci\u00f3n \u00a0 del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar \u00a0 que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el \u00a0 retroceso en la protecci\u00f3n del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a \u00a0 los logros en t\u00e9rminos de fomento del empleo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese caso, la Corte consider\u00f3 \u00a0 que no estaba demostrado que la reforma constituyera una medida abiertamente \u00a0 inadecuada o innecesaria, pues exist\u00eda un debate inconcluso sobre los efectos \u00a0 econ\u00f3micos de ese tipo de medidas y su potencialidad para alcanzar el prop\u00f3sito \u00a0 trazado por el Legislador. Por lo tanto, el juez constitucional no pod\u00eda \u00a0 controvertir la justificaci\u00f3n expuesta por el Congreso. Adem\u00e1s, consider\u00f3 que \u00a0 las nuevas normas eran proporcionadas porque no restring\u00edan intensamente otros \u00a0 derechos constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131] Ver Sentencias \u00a0 C-443 de 2009 y T-1318 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132] As\u00ed por ejemplo, \u00a0 la Sentencia T-1213 de 2008 se\u00f1al\u00f3 que en el marco de las discusiones sobre lo \u00a0 que establece el PIDESC, debe entenderse que aquel obliga solo a no deshacer el \u00a0 nivel de protecci\u00f3n alcanzado, sino tambi\u00e9n, a lograr est\u00e1ndares m\u00ednimos de \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos. Expuso: “(…) en opini\u00f3n del Comit\u00e9, la firma \u00a0 del Pacto supone la aceptaci\u00f3n de una `una obligaci\u00f3n m\u00ednima de asegurar la \u00a0 satisfacci\u00f3n de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos \u00a0 (…) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una \u00a0 obligaci\u00f3n m\u00ednima, carecer\u00eda en gran medida de su raz\u00f3n de ser\u00b4”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[133] \u00a0 Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa: \u201c3.3.9. Para la \u00a0 jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho \u00a0 constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, \u201clo m\u00ednimo que \u00a0 debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestaci\u00f3n de car\u00e1cter \u00a0 program\u00e1tico derivada de la dimensi\u00f3n positiva de [un derecho fundamental] en un \u00a0 Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, \u00a0 contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de \u00a0 sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 si bien el accionante \u2018no tiene derecho a gozar de manera inmediata e \u00a0 individualizada de las prestaciones por \u00e9l pedidas, s\u00ed tiene derecho a que por \u00a0 lo menos exista un plan\u2019.\u201d Ver tambi\u00e9n Sentencia T-595 de 2005. M.P. Manuel \u00a0 Jos\u00e9 Cepeda Espinosa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[134] Sentencia C-486 de 2016 M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa citando Sentencia C-507 de 2008 M.P. Jaime C\u00f3rdoba \u00a0 Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[135] Sentencia C-754 de 2015 M.P. \u00a0 Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[136] Sentencia C-038 de 2004 M.P. \u00a0 Eduardo Montealegre Lynett. La jurisprudencia constitucional se ha acercado a \u00a0 estos requisitos en t\u00e9rminos similares, en los cuales siempre ha mantenido como \u00a0 criterios centrales: (i) la determinaci\u00f3n de la carga de la prueba de desvirtuar \u00a0 la presunci\u00f3n de inconstitucionalidad a cargo del Estado, al demostrar que el \u00a0 objetivo era constitucionalmente imperioso; y (ii) la aplicaci\u00f3n de un test de \u00a0 proporcionalidad. Ver tambi\u00e9n: Sentencias C-486 de 2016 M.P. Mar\u00eda Victoria \u00a0 Calle Correa, C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-043 de 2007 \u00a0 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[137] Sentencia C-115 \u00a0 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo citando \u201cSentencia C-1165\/00 que, \u00a0 luego de realizar dicho examen, declar\u00f3 la inconstitucionalidad de la reducci\u00f3n \u00a0 presupuestal de los recursos para la seguridad social en salud, en concreto, \u00a0 para el r\u00e9gimen subsidiado. Cf. C-038\/04\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[138] Cabe destacar que en oportunidades \u00a0 anteriores la Corte hab\u00eda determinado que la intensidad del juicio de \u00a0 proporcionalidad en el contexto de medidas regresivas deb\u00eda hacerse de \u00a0 conformidad con cada caso. Por ello, en oportunidades ha se\u00f1alado que es \u00a0 aplicable el juicio intermedio, por ejemplo, en el caso de evaluar mecanismos \u00a0 judiciales para la protecci\u00f3n de derechos en el \u00e1mbito laboral (Sentencia C-372 \u00a0 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), o estricto si se ve\u00eda involucrado \u00a0 un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (Sentencia C-486 de 2016 M.P. \u00a0 Mar\u00eda Victoria Correa Calle). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[139] \u201cCuando una medida \u00a0 regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponder\u00e1 al Estado \u00a0 demostrar, con datos suficientes y pertinentes (\u2026)\u201d, los \u00a0 elementos del test de no regresi\u00f3n: Corte Constitucional, sentencia C-228 de \u00a0 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[140] Sentencia C-115 \u00a0 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[141] Sentencia C-115 \u00a0 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo: \u201c22. De la misma manera como la \u00a0 interpretaci\u00f3n constitucional sistem\u00e1tica, en el caso del examen de la validez \u00a0 de una medida considerada como contraria a los fines del Estado, en particular a \u00a0 la b\u00fasqueda de la prosperidad general, implica determinar la compatibilidad de \u00a0 la medida que propende por la prosperidad, con el principio de igualdad, la \u00a0 determinaci\u00f3n de la constitucionalidad de una medida progresiva debe realizarse \u00a0 a la luz del mismo principio. Tanto la prosperidad general, como de la \u00a0 progresividad exigen la puesta en marcha de medidas y pol\u00edticas p\u00fablicas \u00a0 adaptadas a las circunstancias de cada caso, en pro del principio de eficacia y \u00a0 a las particularidades de los destinatarios, en pro del principio de igualdad, \u00a0 en la b\u00fasqueda de que la igualdad sea material\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[142] Comit\u00e9 DESC de \u00a0 Naciones Unidas, Observaci\u00f3n General 18 sobre El Derechos al Trabajo, \u00a0 E\/C.12\/GC\/18. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[143] Comit\u00e9 DESC de \u00a0 Naciones Unidas, Observaci\u00f3n General 18 sobre El Derechos al Trabajo, \u00a0 E\/C.12\/GC\/18. \u201cLa principal obligaci\u00f3n de los Estados Partes es velar por la \u00a0 realizaci\u00f3n progresiva del ejercicio del derecho al trabajo.\u00a0 Los Estados \u00a0 Partes deben por lo tanto adoptar, tan r\u00e1pidamente como sea posible, medidas \u00a0 dirigidas a lograr el pleno empleo.\u00a0 Si bien el Pacto establece la \u00a0 aplicaci\u00f3n progresiva de los derechos en \u00e9l anunciados y reconoce los obst\u00e1culos \u00a0 que representan los limitados recursos disponibles, tambi\u00e9n impone a los \u00a0 Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato.\u00a0 Los Estados \u00a0 Partes tienen obligaciones inmediatas en relaci\u00f3n con el derecho al trabajo, \u00a0 como la obligaci\u00f3n de “garantizar” que ese derecho sea ejercido “sin \u00a0 discriminaci\u00f3n alguna” (p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 2) y la de “adoptar medidas” \u00a0 (p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 2) en aras de la plena realizaci\u00f3n del art\u00edculo 6.\u00a0 \u00a0 Dichas medidas deben ser deliberadas, concretas e ir dirigidas hacia la plena \u00a0 realizaci\u00f3n del derecho al trabajo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[144] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[145] \u201cDeclarar \u00a0 EXEQUIBLE la expresi\u00f3n demandada \u201cactivo\u201d del par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 24 del \u00a0 Decreto Ley 1795 de 2000, en el entendido de que, de conformidad con lo se\u00f1alado \u00a0 en el fundamento 13 de esta sentencia, pueden continuar siendo beneficiarios del \u00a0 SSMP, los padres del oficial o suboficial que haya dejado de ser miembro activo \u00a0 de las Fuerzas Militares o de la Polic\u00eda Nacional, y haya pasado a ser \u00a0 pensionado, siempre y cuando estos oficiales hayan ingresado al servicio con \u00a0 anterioridad a la expedici\u00f3n de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 \u00a0 del 11 de enero de 1989 respectivamente, y sus padres demuestren que no tienen \u00a0 la posibilidad de ser beneficiarios de ning\u00fan otro sistema de seguridad social \u00a0 en salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[147] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[148] \u201cEsto significa que las \u00a0 autoridades pol\u00edticas, y en particular el Legislador, deben justificar que esas \u00a0 disminuciones en la protecci\u00f3n alcanzada frente a los derechos sociales, como el \u00a0 derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y \u00a0 representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un prop\u00f3sito \u00a0 constitucional de particular importancia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[149] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[150] M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[151] \u201cEn efecto: (i) se erige \u00a0 como un mecanismo de protecci\u00f3n del orden objetivo mediante la funci\u00f3n de \u00a0 correcci\u00f3n de fallos contrarios a la ley, entendi\u00e9ndose por tal, tambi\u00e9n la \u00a0 Norma Superior; (ii) permite la unificaci\u00f3n de jurisprudencia en materia de \u00a0 derechos laborales y de seguridad social, por tanto, es una garant\u00eda de la \u00a0 aplicaci\u00f3n igualitaria del ordenamiento jur\u00eddico; (iii) es una instituci\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica destinada a tambi\u00e9n a hacer efectivo el derecho material, \u00a0 particularmente la Constituci\u00f3n, as\u00ed como las garant\u00edas fundamentales; y (iv) en \u00a0 materia laboral, el recurso extraordinario de casaci\u00f3n tambi\u00e9n constituye un \u00a0 instrumento mediante el cual el Estado cumple su funci\u00f3n de protecci\u00f3n del \u00a0 trabajo y la seguridad social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[152] M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[153]\u00a0En relaci\u00f3n con el principio de confianza \u00a0 leg\u00edtima, la Sentencia T-180 A de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva expres\u00f3 la \u00a0 Corporaci\u00f3n: \u201c(\u2026) [H]a se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional que el \u00a0 principio de confianza leg\u00edtima se traduce en una prohibici\u00f3n impuesta a los \u00a0 \u00f3rganos de la administraci\u00f3n para modificar determinadas situaciones jur\u00eddicas \u00a0 originadas en actuaciones precedentes que generan expectativas justificadas (y \u00a0 en ese sentido leg\u00edtimas) en los ciudadanos, con base en la seriedad que -se \u00a0 presume- informa las actuaciones de las autoridades p\u00fablicas, en virtud del \u00a0 principio de buena fe y de la inadmisibilidad de conductas arbitrarias, que \u00a0 caracteriza al estado constitucional de derecho\u201d. Pueden consultarse tambi\u00e9n \u00a0 las Sentencias C-478 de 1999 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, C-131 de 2004 \u00a0 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-248 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-110 \u00a0 de 2010 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. SPV. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y T-698 \u00a0 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[154] Sentencia C-486 de 2016 M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[155] Ley 100 de 1993. \u00a0 Art\u00edculo 194. Naturaleza. \u201cLa prestaci\u00f3n de servicios de salud en forma \u00a0 directa por la naci\u00f3n o por las entidades territoriales, se har\u00e1 principalmente \u00a0 a trav\u00e9s de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categor\u00eda \u00a0 especial de entidad p\u00fablica descentralizada, con personer\u00eda jur\u00eddica, patrimonio \u00a0 propio y autonom\u00eda administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o \u00a0 concejos, seg\u00fan el caso, sometidas al r\u00e9gimen jur\u00eddico previsto en este cap\u00edtulo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[156] Ley 100 de 1993. \u00a0 Art\u00edculo \u00a0192. \u201cDirecci\u00f3n de los hospitales p\u00fablicos. Los directores de los hospitales \u00a0 p\u00fablicos de cualquier nivel de complejidad, ser\u00e1n nombrados por el jefe de la \u00a0 respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme \u00a0 a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentaci\u00f3n que al efecto expida \u00a0 el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida \u00a0 seg\u00fan las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por per\u00edodos m\u00ednimos de tres (3) \u00a0 a\u00f1os prorrogables. S\u00f3lo podr\u00e1n ser removidos cuando se demuestre, ante las \u00a0 autoridades competentes, la comisi\u00f3n de faltas graves conforme al r\u00e9gimen \u00a0 disciplinario del sector oficial, faltas a la \u00e9tica, seg\u00fan las disposiciones \u00a0 vigentes o ineficiencia administrativa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[157] Derogada por el \u00a0 art. 58, Ley 909 de 2004, con excepci\u00f3n de los arts. 24, 58, 81 y 82. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[158] M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez \u00a0 Galindo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[159] Se aclara que la decisi\u00f3n declar\u00f3 \u00a0 inconstitucional las expresiones “definidas mediante reglamento del Gobierno \u00a0 Nacional” del art\u00edculo 192 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[160] Sentencia C-777 de 2010 M.P. \u00a0 Humberto Antonio Sierra Porto, citando Sentencia C-665 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[161] Sentencia C-181 de 2010 M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub: \u201cSeg\u00fan el inciso primero del art\u00edculo 28 de la Ley \u00a0 1122 en concordancia con el Decreto 800 de 2008, el concurso para la provisi\u00f3n \u00a0 de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado se realiza de la \u00a0 siguiente manera: las empresas deben organizar el respectivo concurso de m\u00e9ritos \u00a0 dentro de los\u00a0 tres meses siguientes al inicio del per\u00edodo del Presidente \u00a0 de la Rep\u00fablica o del jefe de la entidad territorial respectiva, seg\u00fan el caso. \u00a0 Una vez concluido el proceso de selecci\u00f3n, la instituci\u00f3n contratada para \u00a0 realizar el concurso debe elaborar un listado de elegibles con al menos los 5 \u00a0 participantes mejor calificados. La junta directiva debe conformar a \u00a0 continuaci\u00f3n una terna con candidatos de este \u00faltimo listado. Finalmente, el \u00a0 nominador se\u00f1alado en los estatutos de cada empresa debe designar \u00a0 discrecionalmente uno de los candidatos de la terna como nuevo gerente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[162] Sentencia C-957 de 2007 M.P. Jaime \u00a0 C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[163] La Gaceta 249 de \u00a0 2006 del Congreso da cuenta de los siguientes motivos: (i) a la \u00a0 deficiencia en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a nivel nacional; (ii) la \u00a0 crisis en la proliferaci\u00f3n no controlada de oferta de servicios (especialmente \u00a0 en los municipios m\u00e1s peque\u00f1os); (iii) el incremento inmensurable de \u00a0 contrataci\u00f3n del talento humano injustificado; (iv) el nombramiento arbitrario \u00a0 de directores de las ESE por parte de los respectivos representantes de las \u00a0 entidades territoriales; (v) la duplicidad de funciones innecesarias que \u00a0 afectaban gravemente la sostenibilidad financiera del sistema, y as\u00ed, una serie \u00a0 de irregularidades m\u00e1s, que giraban en torno al manejo de las Empresas Sociales \u00a0 del Estado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[164] M.P. Jaime \u00a0 C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[165] \u201cPor ello, la \u00a0 Corte declarar\u00e1 inexequible el aparte normativo que permite esa aplicaci\u00f3n \u00a0 retroactiva. Si se toman en cuenta las consideraciones previas, el enunciado que \u00a0 permite esa aplicaci\u00f3n retroactiva de forma expl\u00edcita, es el que se\u00f1ala que la \u00a0 pr\u00f3rroga se puede dar desde el 31 de diciembre de 2006. Al retirar este aparte \u00a0 del enunciado normativo, la pr\u00f3rroga se aplicar\u00e1 a quienes culminen su per\u00edodo \u00a0 durante el dos mil siete pero, de acuerdo con el efecto general inmediato de las \u00a0 normas, solo si el vencimiento se produjo despu\u00e9s de la entrada en vigencia de \u00a0 la Ley 1122 de 2007. En consecuencia, la Corte declarar\u00e1 inexequible la \u00a0 expresi\u00f3n \u201cel 31 de diciembre de 2006 o\u201d, contenida en el inciso primero del \u00a0 par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[166] M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[167] Esta posici\u00f3n ya hab\u00eda sido expuesta anteriormente en \u00a0 la Sentencia T-329 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esta decisi\u00f3n \u00a0 la Sala Sexta de Revisi\u00f3n aplic\u00f3 una excepci\u00f3n de inconstitucionalidad respecto \u00a0 de la selecci\u00f3n por terna de los aspirantes al cargo despu\u00e9s del concurso de \u00a0 m\u00e9rito contemplada en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 por considerar que \u00a0 la designaci\u00f3n de dos Gerentes que hab\u00edan concursado y que no hab\u00edan obtenido el \u00a0 mejor puntaje en dicho concurso desconoc\u00eda el principio del m\u00e9rito y los \u00a0 derechos adquiridos de los aspirantes con el mejor puntaje. En esa oportunidad \u00a0 la sala tambi\u00e9n estim\u00f3 que dos fallos precedentes no eran aplicables al caso, \u00a0 uno de los cuales (Sentencia T-484 de 2004) hab\u00eda determinado que la facultad \u00a0 del nominador le permit\u00eda separarse de los resultados del concurso de m\u00e9ritos, \u00a0 pues esos fallos \u201cno constituyen un precedente jurisprudencial al que tenga \u00a0 que someterse, en la medida que los temas tratados no sometieron a an\u00e1lisis el \u00a0 asunto de la conformaci\u00f3n de la terna, que constituye, por sus especiales \u00a0 caracter\u00edsticas, un elemento diacr\u00edtico en el estudio correspondiente y, por \u00a0 tanto, un factor por tener en cuenta para la toma de la decisi\u00f3n judicial\u201d. \u00a0 En el mismo sentido fallaron las Sentencias T-715 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo y T-556 de 2010 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[168] M.P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[169] Ley 1438 de 2011. \u00a0 Art\u00edculo 72. \u201cElecci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de directores o gerentes de hospitales. \u00a0 La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deber\u00e1 \u00a0 aprobar el plan de gesti\u00f3n para ser ejecutado por el Director o Gerente de la \u00a0 entidad, durante el per\u00edodo para el cual ha sido designado y respecto del cual \u00a0 dicho funcionario deber\u00e1 ser evaluado. Dicho plan contendr\u00e1, entre otros \u00a0 aspectos, las metas de gesti\u00f3n y resultados relacionados con la viabilidad \u00a0 financiera, la calidad y eficiencia en la prestaci\u00f3n de los servicios, y las \u00a0 metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Naci\u00f3n o con la \u00a0 entidad territorial si los hubiere, y el reporte de informaci\u00f3n a la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. El \u00a0 plan de gesti\u00f3n deber\u00e1 ajustarse a las condiciones y metodolog\u00eda que defina el \u00a0 Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. La evaluaci\u00f3n insatisfactoria de dichos \u00a0 planes ser\u00e1 causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual se \u00a0 deber\u00e1 adelantar el proceso que establezca en la presente ley. En caso de que el \u00a0 cargo de Director o Gerente de una Empresa Social del Estado est\u00e9 vacante a m\u00e1s \u00a0 tardar dentro de los sesenta (60) d\u00edas calendario siguientes se iniciar\u00e1 un \u00a0 proceso de concurso p\u00fablico para su elecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Junta \u00a0 Directiva conformar\u00e1 una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres \u00a0 mejores calificaciones en el proceso de selecci\u00f3n adelantado. El nominador \u00a0 deber\u00e1 designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el m\u00e1s \u00a0 alto puntaje dentro de los quince (15) d\u00edas calendario siguientes a la \u00a0 finalizaci\u00f3n del proceso de elecci\u00f3n. El resto de la terna operar\u00e1 como un \u00a0 listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato \u00a0 con mayor puntuaci\u00f3n, se continuar\u00e1 con el segundo y de no ser posible la \u00a0 designaci\u00f3n de este, con el tercero\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[170] Decreto 1876 de \u00a0 1994. Art\u00edculo 11\u00ba.- \u201cFunciones de la Junta Directiva. Sin perjuicio de las \u00a0 funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o \u00a0 Acuerdo u otras disposiciones legales, \u00e9sta tendr\u00e1 las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Expedir, adicionar y reformar el Estatuto Interno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Discutir y aprobar los Planes de Desarrollo de la Empresa social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Aprobar los Planes Operativos Anuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el Plan de \u00a0 Desarrollo y el Plan Operativo para la vigencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Aprobar las modificaciones de tarifas y cuotas de recuperaci\u00f3n que proponga el \u00a0 Director o Gerente, para ajustarse a las pol\u00edticas tarifarias establecidas por \u00a0 las autoridades competentes en le sistema general de seguridad social en salud, \u00a0 en sus distintos \u00f3rdenes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior \u00a0 adopci\u00f3n por la autoridad competente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Aprobar los Manuales de Funciones y Procedimientos, para su posterior adopci\u00f3n \u00a0 por la autoridad competente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Establecer y modificar el Reglamento Interno de la Empresa Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Analizar los Informes Financieros y los informes de ejecuci\u00f3n presupuestal \u00a0 presentados por el Gerente y emitir concepto sobre los mismos y sugerencias para \u00a0 mejorar el desempe\u00f1o institucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la Empresa \u00a0 Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Servir de voceros de la Empresa Social ante las instancias \u00a0 pol\u00edtico-administrativas correspondientes y ante los diferentes niveles de \u00a0 Direcci\u00f3n del Sistema de Salud, apoyando la labor del Gerente en este sentido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Asesorar al Gerente en los aspectos que este considere pertinente o en los \u00a0 asuntos que a juicio de la Junta lo ameriten. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Dise\u00f1ar la pol\u00edtica, de conformidad con las disposiciones legales, para la \u00a0 suscripci\u00f3n de los Contratos de Integraci\u00f3n Docente Asistencial por le Gerente \u00a0 de la Empresa Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Elaborar terna para la designaci\u00f3n del responsable de la Unidad de Control \u00a0 Interno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Fijar honorarios para el Revisor Fiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Determinar la estructura org\u00e1nica-funcional de la entidad, y someterla para su \u00a0 aprobaci\u00f3n ante la autoridad competente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Elaborar terna de candidatos para presentar al Jefe del al respectiva Entidad \u00a0 Territorial para la designaci\u00f3n del Director o Gerente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[171] \u00a0Decreto \u00a0 1876 de 1994. Art\u00edculo 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[172] Decreto 139 de \u00a0 1996. Art\u00edculo 1. Campo de aplicaci\u00f3n. \u201cEl presente Decreto se aplica a los \u00a0 gerentes de las Empresas Sociales del Estado y Directores de las instituciones \u00a0 Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza jur\u00eddica p\u00fablica, del orden \u00a0 Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, en los niveles de complejidad, \u00a0 primero, segundo y tercero\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[173] El art\u00edculo \u00a0 tambi\u00e9n se\u00f1ala que \u201cSon funciones del Gerente de Empresas Social del Estado y \u00a0 de Director de Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud P\u00fablica del primer \u00a0 nivel de atenci\u00f3n, adem\u00e1s de las definidas en la Ley, Ordenanza o Acuerdo, las \u00a0 siguientes (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[174] Estas funciones, \u00a0 contempladas para las entidades de primer nivel, tambi\u00e9n son extensivas a las de \u00a0 segundo y tercer nivel de complejidad conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 7\u00b0 \u00a0 del Decreto139 de 1996. El decreto 780 de 2016 recoge estas normas en su \u00a0 art\u00edculo 2.5.3.8.4.2.7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0. La Junta Directiva \u00a0 de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de \u00a0 convenios o planes de desempe\u00f1o suscritos o que se llegaren a suscribir entre el \u00a0 departamento y la Naci\u00f3n, tendr\u00e1 adem\u00e1s de los miembros ya definidos en el \u00a0 presente art\u00edculo, tendr\u00e1n como miembro de la Junta Directiva al gobernador del \u00a0 departamento o su delegado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 3\u00b0. Cuando en una sesi\u00f3n \u00a0 de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se \u00a0 resolver\u00e1 con el voto de quien preside la Junta Directiva\u201d. La secci\u00f3n 7 del \u00a0 cap\u00edtulo 5 del libro segundo del Decreto 780 de 2016 tambi\u00e9n se\u00f1ala la \u00a0 conformaci\u00f3n de la Junta Directiva en el nivel territorial al recopilar lo \u00a0 dispuesto en el Decreto 2993 de 2011 que desarrolla este art\u00edculo. A saber, \u201cArt\u00edculo \u00a0 3.- Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de \u00a0 atenci\u00f3n con convenios o planes de desempe\u00f1o. El gobernador del \u00a0 \u00a0<\/p>\n
departamento o su delegado ser\u00e1 \u00a0 miembro, con voz y voto, de la junta directiva de las Empresas Sociales del \u00a0 Estado de nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempe\u00f1o \u00a0 suscritos o que se llegaren a suscribir entre el\u00a0 departamento y la Naci\u00f3n, \u00a0 mientras los mismos est\u00e9n vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Articulo 4.- Juntas directivas de \u00a0 las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de \u00a0 atenci\u00f3n conformadas por varias entidades territoriales. El jefe de la \u00a0 administraci\u00f3n departamental y\/o jefe de la administraci\u00f3n distrital y\/o el jefe \u00a0 de la administraci\u00f3n municipal, o los jefes de las respectivas administraciones \u00a0 municipales que en cumplimiento del Par\u00e1grafo 20 del Art\u00edculo 70 del Decreto \u00a0 1876 de 1994 y conforme a los estatutos, hagan parte de la junta directiva de \u00a0 las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial conformadas por la \u00a0 asociaci\u00f3n de varias entidades territoriales, continuar\u00e1n siendo miembros de las \u00a0 mismas con voz y voto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[176] Decreto 780 de \u00a0 2016. Art\u00edculo 2.5.3.8.5.6 \u201cCambio de naturaleza del cargo. El proceso \u00a0 p\u00fablico abierto para la conformaci\u00f3n de la lista de aspirantes a las ternas no \u00a0 implica el cambio de la naturaleza jur\u00eddica del cargo a proveer\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[177] \u00a0Concepto \u00a0 2-2013-036695 de la Superintendencia de Salud sobre las funciones de las Juntas \u00a0 Directivas de las ESE, 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[178] \u201cPor medio del \u00a0 cual se reglamenta el art\u00edculo 20 de la Ley 1797 de 2016 y se sustituyen las \u00a0 secciones 5 y 6 del Cap\u00edtulo 8 del T\u00edtulo 3 de la Parte 5 del Libro 2 del \u00a0 Decreto 780 de 2016, \u00danico Reglamentario del Sector Salud y protecci\u00f3n Social\u201d. Los \u00a0 considerandos del decreto tambi\u00e9n se\u00f1alan: \u201cQue el art\u00edculo 20 de la citada \u00a0 Ley, establece que corresponde al Presidente de la Rep\u00fablica, a los gobernadores \u00a0 y a los alcaldes nombrar a los directores o gerentes de las Empresas Sociales \u00a0 del Estado – ESE, previa verificaci\u00f3n del cumplimiento de los requisitos de \u00a0 formaci\u00f3n acad\u00e9mica y experiencia previstos en las normas vigentes que regulan \u00a0 la materia y la evaluaci\u00f3n de las competencias que se\u00f1ale el Departamento \u00a0 Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica.\u00a0 Que las secciones 5 y 6 del \u00a0 Cap\u00edtulo 8 del T\u00edtulo 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016 \u00a0 \u00danico Reglamentario del Sector Salud y Protecci\u00f3n Social, prev\u00e9 disposiciones en \u00a0 relaci\u00f3n con el\u00a0 nombramiento y reelecci\u00f3n de gerentes de Empresas Sociales \u00a0 del Estado \u2013ESE, las cuales se hace\u00a0 necesario sustituir en el marco de lo \u00a0 previsto en la precitada ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[179] Christian \u00a0 Courtis, \u201cLa prohibici\u00f3n de regresividad en materia de derechos sociales: \u00a0 apuntes introductorios\u201d en \u201cNi un paso atr\u00e1s\u201d, 2006, Editores del puerto. \u00a0 Pg. 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[180] Christian \u00a0 Courtis, \u201cLa prohibici\u00f3n de regresividad en materia de derechos sociales: \u00a0 apuntes introductorios\u201d en \u201cNi un paso atr\u00e1s\u201d, 2006, Editores del puerto. Pg. 4. \u00a0 \u201cPor otro lado, la noci\u00f3n de regresividad puede aplicarse a normas jur\u00eddicas; \u00a0 es decir, se refiere a la extensi\u00f3n de los derechos concedidos por una norma \u00a0 (regresividad normativa).\u00a0 En este sentido, no emp\u00edrico sino normativo, \u00a0 para determinar que una norma es regresiva es necesario compararla con la norma \u00a0 que \u00e9sta ha modificado o sustituido y evaluar si la norma posterior suprime, \u00a0 limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la anterior\u201d.<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-046-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia C-046\/18 \u00a0 \u00a0 NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL \u00a0 DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No infringe el art\u00edculo 125 de la constituci\u00f3n \u00a0 pol\u00edtica, el cual confiere al legislador un margen de configuraci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[120],"tags":[],"class_list":["post-25809","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2018"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25809","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25809"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25809\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25809"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25809"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25809"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}