\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-093-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia \u00a0 C-093\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL-Incompetencia para pronunciarse sobre objeciones \u00a0 por inconveniencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRITERIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL-No puede ser invocado para menoscabar \u00a0 derechos fundamentales, ni restringir su alcance o negar su protecci\u00f3n efectiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OBJECIONES PRESIDENCIALES-Tr\u00e1mite en el Congreso de la Rep\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OBJECIONES GUBERNAMENTALES-Oportunidad en la formulaci\u00f3n\/OBJECION \u00a0 GUBERNAMENTAL-T\u00e9rmino para formulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMISION ACCIDENTAL DE CONCILIACION EN TRAMITE \u00a0 LEGISLATIVO-Conformaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS EN TRAMITE \u00a0 LEGISLATIVO-Aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMISION ACCIDENTAL-Requisito m\u00ednimo de racionalidad deliberativa y decisoria relativa al \u00a0 conocimiento del proyecto\/COMISION ACCIDENTAL-Publicaci\u00f3n del informe \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMISION ACCIDENTAL DE CONCILIACION EN TRAMITE \u00a0 LEGISLATIVO-Requisitos en la \u00a0 conformaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OBJECIONES GUBERNAMENTALES-Anuncio previo de votaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VOTACION NOMINAL Y PUBLICA A INFORME DE \u00a0 OBJECIONES GUBERNAMENTALES-Aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance y contenido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho a la autonom\u00eda reproductiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS \u00a0 REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Car\u00e1cter inmediato y prestacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, los derechos \u00a0 reproductivos, en tanto derechos fundamentales, tienen una faceta de car\u00e1cter \u00a0 inmediata y una faceta prestacional que se encuentra sujeta a las reglas de la \u00a0 progresividad, las cuales son aplicables, entre otras, a la garant\u00eda de t\u00e9cnicas \u00a0 de reproducci\u00f3n asistida para la procreaci\u00f3n de hijos biol\u00f3gicos. Por lo tanto, \u00a0 la garant\u00eda de la dimensi\u00f3n esencial del derecho a la procreaci\u00f3n por medio de \u00a0 asistencia cient\u00edfica implica una obligaci\u00f3n de no interferencia a su acceso, \u00a0 que tiene un car\u00e1cter inmediato, es decir, la imposibilidad de prohibir ese tipo \u00a0 de t\u00e9cnicas. No obstante, no sucede lo mismo con la garant\u00eda de este servicio o \u00a0 su acceso con cargo al SGSSS, puesto que esa dimensi\u00f3n tiene un car\u00e1cter \u00a0 prestacional y est\u00e1 sujeta al principio de progresividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS \u00a0 REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protecci\u00f3n \u00a0 de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y el acceso a servicios de salud \u00a0 reproductiva\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Derecho a la salud reproductiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 INFORMACION EN MATERIA REPRODUCTIVA-Reconocimiento \u00a0 constitucional y bloque de constitucionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS SEXUALES Y \u00a0 REPRODUCTIVOS DE LAS MUJERES-Derecho \u00a0 fundamental de las mujeres a la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo como \u00a0 derecho reproductivo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CORTE \u00a0 INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Derechos \u00a0 reproductivos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE \u00a0 INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Criterios de acceso\/ TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y \u00a0 TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Evoluci\u00f3n \u00a0 jurisprudencial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LA ACCION DE \u00a0 TUTELA EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD-Especial estudio sobre la infertilidad primaria y la \u00a0 infertilidad secundaria\/TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena encuentra que las Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n, por regla \u00a0 general, han negado la garant\u00eda de tratamientos de fertilidad en la medida en \u00a0 que dichos procedimientos se encuentren excluidos de los planes obligatorios de \u00a0 salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tambi\u00e9n ha admitido que, excepcionalmente, se garanticen los \u00a0 tratamientos de fertilidad cuando se presentan las siguientes circunstancias \u00a0 particulares: i) se busca garantizar el principio de continuidad en la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud; ii) de la pr\u00e1ctica del procedimiento de \u00a0 fertilidad, dependen los derechos fundamentales a la vida, la salud y la \u00a0 integridad personal del paciente, supuesto que a su vez se ha concretado en tres \u00a0 casos: a) en la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos diagn\u00f3sticos necesarios \u00a0 para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad; b) para el \u00a0 suministro de medicamentos; y c) cuando la infertilidad es un s\u00edntoma o \u00a0 consecuencia de otro tipo de patolog\u00edas o enfermedades, en los t\u00e9rminos \u00a0 explicados en los p\u00e1rrafos anteriores; y iii) cuando a partir de un an\u00e1lisis \u00a0 basado en derechos reproductivos y otras garant\u00edas, como la libertad, la vida \u00a0 privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la \u00a0 personalidad y la igualdad, se concluye que la imposibilidad de acceder al \u00a0 tratamiento de fertilidad resulta en una afectaci\u00f3n de tales derechos \u00a0 fundamentales.. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance\/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Integraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Dimensiones\/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD \u00a0 EN SENTIDO ESTRICTO-Concepto\/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN \u00a0 SENTIDO LATO-Concepto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SALUD-Concepto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reg\u00edmenes diferentes para financiamiento y \u00a0 administraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Concepto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Contenido y alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Restricciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Proceso de creaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de pol\u00edticas \u00a0 p\u00fablicas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERAPIAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Requisitos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RECURSOS PUBLICOS ASIGNADOS A LA SALUD-Criterios de exclusi\u00f3n de \u00a0 servicios o tecnolog\u00edas de salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARTICIPACION DEMOCRATICA-Condici\u00f3n sine qua \u00a0 non para el proceso de construcci\u00f3n de pol\u00edtica p\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y DEMOCRACIA REPRESENTATIVA-Distinci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Principio de eficiencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE EQUIDAD EN SALUD-Es \u00a0 necesario para garantizar accesibilidad econ\u00f3mica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente OG-159 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Revisi\u00f3n oficiosa de \u00a0 constitucionalidad de las objeciones gubernamentales al proyecto de ley n\u00famero \u00a0 123 de 2016 Senado – 082 de 2015 C\u00e1mara, \u201cpor medio de la cual se establecen \u00a0 los lineamientos para el desarrollo de la pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la \u00a0 infertilidad y su tratamiento dentro de los par\u00e1metros de salud reproductiva\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrados ponentes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho \u00a0 (2018) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional[1], \u00a0 en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de conformidad con el \u00a0 procedimiento establecido en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Secretario General del Senado de la Rep\u00fablica remiti\u00f3 a la Corte \u00a0 Constitucional copia aut\u00e9ntica del proyecto de ley n\u00famero 123 de 2016 Senado – \u00a0 082 de 2015 C\u00e1mara, \u201cpor medio de la cual se establecen los lineamientos para \u00a0 el desarrollo de la pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la infertilidad y su \u00a0 tratamiento dentro de los par\u00e1metros de salud reproductiva\u201d, que fue \u00a0 objetado por el Gobierno Nacional por razones de inconstitucionalidad e \u00a0 inconveniencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. TEXTO DEL PROYECTO OBJETADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El texto del proyecto de ley objetado se transcribe a \u00a0 continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY N\u00b0.___________________________________ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018POR EL CUAL SE ESTABLECEN LOS LINEAMIENTOS \u00a0 PARA EL DESARROLLO DE LA POL\u00cdTICA P\u00daBLICA DE PREVENCI\u00d3N DE LA INFERTILIDAD Y SU \u00a0 TRATAMIENTO DENTRO DE LOS PAR\u00c1METROS DE SALUD REPRODUCTIVA\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 1\u00b0. Objeto. La presente ley tiene como objeto \u00a0 establecer los lineamientos para el desarrollo de la pol\u00edtica p\u00fablica de \u00a0 prevenci\u00f3n de la infertilidad y su tratamiento dentro de los par\u00e1metros de salud \u00a0 reproductiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 2\u00b0. Definiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Infertilidad: La infertilidad es una \u00a0 enfermedad del sistema reproductivo que impide lograr un embarazo cl\u00ednico \u00a0 despu\u00e9s de doce (12) meses o m\u00e1s de relaciones sexuales no protegidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
T\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistidas: \u00a0 se entiende por t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistidas todos los tratamientos \u00a0 o procedimientos que incluyen la manipulaci\u00f3n tanto de ovocitos como de \u00a0 espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 3\u00b0. Pol\u00edtica p\u00fablica de \u00a0 infertilidad. El \u00a0 Gobierno Nacional a trav\u00e9s del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00a0 adelantar\u00e1 la pol\u00edtica p\u00fablica infertilidad (sic) con miras a garantizar el \u00a0 pleno ejercicio de las garant\u00edas sexuales y reproductivas y su protecci\u00f3n a \u00a0 trav\u00e9s del sistema de seguridad social en salud, en el t\u00e9rmino de 6 meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La pol\u00edtica p\u00fablica de infertilidad \u00a0 desarrollar\u00e1 los siguientes componentes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Investigativo: Fomento de la investigaci\u00f3n \u00a0 cient\u00edfica, en los sectores p\u00fablico y privado, sobre las diversas causas de la \u00a0 infertilidad y los tratamientos que podr\u00edan coadyuvar a prevenirla, tratarla y \u00a0 curarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Preventivo: Desarrollo integral e \u00a0 interdisciplinar de estrategias de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n de la infertilidad y \u00a0 las enfermedades asociadas a la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Educativo: La educaci\u00f3n sexual y \u00a0 reproductiva incluir\u00e1 la informaci\u00f3n sobre infertilidad y su abordaje \u00a0 terap\u00e9utico, en temas como: h\u00e1bitos de vida saludables que act\u00faan como factores \u00a0 protectores de la infertilidad sobreviniente; la relaci\u00f3n entre las causas de la \u00a0 infertilidad y otras patolog\u00edas asociadas; los programas y tratamientos de \u00a0 infertilidad; y otros temas relevantes para la atenci\u00f3n integral de esta \u00a0 enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Diagn\u00f3stico y tratamiento oportuno: \u00a0 Establecimiento de esquemas de atenci\u00f3n, diagn\u00f3stico y tratamiento oportuno \u00a0 frente a la patolog\u00eda infertilidad; as\u00ed como fomento de la formaci\u00f3n de \u00a0 profesionales de la salud en el \u00e1rea de la infertilidad, desde una perspectiva \u00a0 integral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Adopci\u00f3n. Establecimiento de lineamientos \u00a0 sociales y legales de priorizaci\u00f3n que permitan garantizar el derecho a formar \u00a0 una familia a partir de la instituci\u00f3n de la adopci\u00f3n a las personas \u00a0 diagnosticadas como inf\u00e9rtiles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 4\u00b0. Tratamiento de Fertilidad. Establecida la pol\u00edtica p\u00fablica de \u00a0 infertilidad en un t\u00e9rmino no superior a un a\u00f1o, el Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social reglamentar\u00e1 el acceso a los tratamientos de infertilidad \u00a0 mediante t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida o Terapias de Reproducci\u00f3n \u00a0 Asistida (TRA) conforme a los lineamientos t\u00e9cnicos para garantizar el derecho \u00a0 con recursos p\u00fablicos, bajo el enfoque de derechos sexuales y derechos \u00a0 reproductivos contenidos en el modelo del Plan Decenal de Salud P\u00fablica, \u00a0 cumpliendo con los siguientes criterios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Determinaci\u00f3n de Requisitos. Requisitos \u00a0 como edad, condici\u00f3n de salud de la pareja inf\u00e9rtil, n\u00fameros de ciclos de baja o \u00a0 alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia m\u00e9dica y \u00a0 condici\u00f3n de salud, capacidad econ\u00f3mica de la pareja o nivel de Sisb\u00e9n, \u00a0 frecuencia, tipo de infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Definici\u00f3n de mecanismos de protecci\u00f3n \u00a0 individual para garantizar las necesidades en salud y la finalidad del servicio, \u00a0 y definici\u00f3n de la infraestructura t\u00e9cnica requerida para la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Los dem\u00e1s que se consideren necesarios \u00a0 para la aplicaci\u00f3n de la ley, en el marco del inter\u00e9s general y la pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 5\u00b0. Investigaci\u00f3n y prevenci\u00f3n. El Ministerio de Salud y protecci\u00f3n social \u00a0 a trav\u00e9s del Instituto Nacional de Salud promover\u00e1 proyectos de investigaci\u00f3n \u00a0 que tengan como objetivo establecer la caracterizaci\u00f3n de la infertilidad y los \u00a0 \u00edndices de morbilidad en el territorio nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. El Ministerio de Salud y la \u00a0 Superintendencia de Salud, adoptar\u00e1n las medidas necesarias para regular, la \u00a0 inspecci\u00f3n, vigilancia y control de los centros m\u00e9dicos que realicen los \u00a0 diagn\u00f3sticos y tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 6\u00b0. Registro \u00danico. El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00a0 crear\u00e1 un registro \u00fanico en el que estar\u00e1n los centros de atenci\u00f3n especializada \u00a0 autorizados para realizar procedimientos y t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana \u00a0 asistida, as\u00ed como de los pacientes tratados. Quedan incluidos los bancos \u00a0 receptores de gametos y\/o embriones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 7\u00b0. Asociaciones P\u00fablico-Privadas. Para los prop\u00f3sitos de la presente ley, y \u00a0 con el fin de garantizar la cobertura de los tratamientos de reproducci\u00f3n humana \u00a0 asistida, el uso de tecnolog\u00eda de punta, el equipo t\u00e9cnico y humano id\u00f3neo en \u00a0 procedimientos de alta y baja complejidad, se podr\u00e1n establecer Asociaciones \u00a0 P\u00fablico-Privadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 8\u00b0. Vigencia. La presente ley rige a partir de su sanci\u00f3n \u00a0 y promulgaci\u00f3n, derogando todas las normas que le sean contrarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL PRESIDENTE DEL HONORABLE SENADO DE LA \u00a0 REP\u00daBLICA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OSCAR MAURICIO LIZCANO ARANGO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL SECRETARIO GENERAL DEL HONORABLE SENADO \u00a0 DE LA REP\u00daBLICA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GREGORIO ELJACH PACHECO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL PRESIDENTE DE LA HONORABLE C\u00c1MARA DE \u00a0 REPRESENTANTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MIGUEL \u00c1NGEL PINTO HERN\u00c1NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL SECRETARIO GENERAL DE LA HONORABLE C\u00c1MARA \u00a0 DE REPRESENTANTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. LAS OBJECIONES GUBERNAMENTALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante oficio\u00a0radicado en la Secretar\u00eda General \u00a0 de la C\u00e1mara de Representantes el 19 de julio de 2017[2] \u00a0el Gobierno Nacional, conformado por el Presidente de la Rep\u00fablica, el Ministros \u00a0 de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y el Ministro de Salud y Protecci\u00f3n Social, \u00a0 formul\u00f3 sendas objeciones por inconstitucionalidad e inconveniencia al proyecto \u00a0 de ley de la referencia bajo los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera objeci\u00f3n de inconstitucionalidad e \u00a0 inconveniencia por violaci\u00f3n del art\u00edculo 15 de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 (en \u00a0 adelante LES) y del \u00a0 principio de democracia participativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vulneraci\u00f3n de las reglas para delimitar el derecho \u00a0 fundamental a la salud en materia de beneficios \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Considera el Gobierno que el art\u00edculo 4 del proyecto de ley de \u00a0 la referencia, el cual dispone la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos de los \u00a0 tratamientos de fertilidad mediante t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida o \u00a0 Terapias de Reproducci\u00f3n Asistida (en adelante TRA), vulnera los art\u00edculos 1\u00ba y \u00a0 2\u00ba superiores, as\u00ed como el art\u00edculo 15 de la LES -que forma parte del bloque de \u00a0 constitucionalidad-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En primer lugar, adujo \u00a0 que se transgreden los postulados estatutarios por cuanto de ellos se deriva que \u00a0 el \u201clegislador ordinario carece de competencia para establecer de forma \u00a0 aislada y particular la ampliaci\u00f3n de los beneficios referenciados\u201d [3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, afirm\u00f3 \u00a0 que la norma objetada desconoce la democracia participativa como pilar del \u00a0 Estado social y democr\u00e1tico de derecho, puesto que la LES estableci\u00f3 que tanto \u00a0 la determinaci\u00f3n del listado de exclusiones expl\u00edcitas, como la ampliaci\u00f3n \u00a0 progresiva de los beneficios debe estar precedida de un proceso \u00a0 \u201ct\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y \u00a0 transparente que deb\u00eda definirse a trav\u00e9s de una ley\u201d [4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su juicio se conculc\u00f3 el derecho conferido por la LES \u00a0 a los \u201cciudadanos, pacientes, expertos y organizaciones para participar en \u00a0 decisiones que los afectan, en este caso, la de financiar con recursos p\u00fablicos \u00a0 de la salud tratamientos de infertilidad que se dirigen a un peque\u00f1o grupo de la \u00a0 poblaci\u00f3n con un alt\u00edsimo costo para el sistema\u201d[5]. Agreg\u00f3 que lo \u00a0 anterior afecta la disponibilidad limitada de dineros del sector que se destinan \u00a0 a cuestiones m\u00e1s prioritarias en salud para la poblaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Puntualiz\u00f3 que la LES \u00a0 \u201cestableci\u00f3 el alcance y l\u00edmite del derecho fundamental a la salud y defini\u00f3 \u00a0 cu\u00e1l es su naturaleza y contenido\u201d[6], \u00a0 destacando que en su art\u00edculo 15 se estatuyeron las reglas para tal efecto, a \u00a0 saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 ii. En todo caso, los recursos p\u00fablicos asignados \u00a0 a la salud no podr\u00e1n destinarse a financiar servicios y tecnolog\u00edas en los que \u00a0 se advierta alguno de los criterios definidos en dicho art\u00edculo, a partir de \u00a0 los cuales, \u2018[l]os servicios o tecnolog\u00edas que cumplan con esos criterios \u00a0 ser\u00e1n expl\u00edcitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00a0 o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, \u00a0previo un procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, \u00a0 participativo y transparente.\u2019 Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que \u2018se deber\u00e1 evaluar y \u00a0 considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las \u00a0 asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes \u00a0 que ser\u00edan potencialmente afectados con la decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii. Y que \u2018[p]ara ampliar progresivamente los \u00a0 beneficios la ley ordinaria determinar\u00e1 un mecanismo t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de \u00a0 car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y transparente\u2019.\u201d[7] \u00a0(Subrayas originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 que tanto el listado de exclusiones como \u201cla \u00a0 ampliaci\u00f3n progresiva de los beneficios en salud se debe[n] realizar a trav\u00e9s de \u00a0 un mecanismo que defina el legislador, que debe ser t\u00e9cnico \u2013 cient\u00edfico, de \u00a0 car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y transparente\u201d[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, agreg\u00f3 que \u201cuna tecnolog\u00eda o servicio \u00a0 en salud que sea incorporado en el listado de exclusiones no podr\u00e1 hacer parte \u00a0 de los beneficios en salud que se ampl\u00eden, as\u00ed como la ampliaci\u00f3n de determinado \u00a0 servicio o tecnolog\u00eda en salud por el legislador ordinario impedir\u00eda su \u00a0 inclusi\u00f3n en el listado de exclusiones. Es por esta raz\u00f3n que la Corte consider\u00f3 \u00a0 ajustado a la Constituci\u00f3n que la LES estableciera el mecanismo para realizar \u00a0 estas dos acciones: i) para definir el listado de exclusiones, y ii) para la \u00a0 ampliaci\u00f3n de beneficios\u201d[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En esos t\u00e9rminos, estim\u00f3 \u00a0 que la financiaci\u00f3n de tratamientos de infertilidad con recursos p\u00fablicos \u00a0 infringe el citado art\u00edculo 15 de la LES y, por ende, resulta inconstitucional, \u00a0 al contravenir las reglas determinadas en materia de competencia y procedimiento \u00a0 de determinaci\u00f3n de exclusiones y ampliaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas en \u00a0 salud, pues \u201cla violaci\u00f3n de la norma estatutaria implica, a su vez, la \u00a0 transgresi\u00f3n de la Constituci\u00f3n\u201d[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vulneraci\u00f3n de las normas de competencia para definir \u00a0 el listado de exclusiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A juicio del Gobierno, \u00a0 el proyecto de ley objetado \u201cdesconoce que el nuevo plan de beneficios ser\u00e1 \u00a0 impl\u00edcito y que a trav\u00e9s del listado expl\u00edcito de exclusiones se ir\u00e1 limitando \u00a0 el acceso a las prestaciones de salud que no cumplen con cualquiera de los \u00a0 requisitos establecidos en el art\u00edculo 15\u201d[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al tiempo que contraviene la labor encomendada \u00a0 exclusivamente al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, dada su condici\u00f3n de \u00a0 rector de la pol\u00edtica p\u00fablica, para determinar el cat\u00e1logo de servicios que el \u00a0 sistema no garantizar\u00e1, impidi\u00e9ndole \u201cestablecer si alguno o varios de los \u00a0 tratamientos para la infertilidad deben ser excluidos del plan de beneficios, \u00a0 por enmarcarse en cualquiera de las causales establecidas en el art\u00edculo 15 de \u00a0 la LES. (\u2026) El sistema de salud y el tr\u00e1nsito hacia la concepci\u00f3n integral de la \u00a0 salud no es viable si no se hace con fundamento en reglas claras, transparentes \u00a0 y equitativas\u201d[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 tal sentido, coligi\u00f3 que el legislador ordinario no respet\u00f3 la competencia \u00a0 asignada a la Cartera de salud, la cual adem\u00e1s supone la realizaci\u00f3n previa de \u00a0 un procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, \u00a0 participativo y transparente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Resalt\u00f3 que la \u00a0 participaci\u00f3n de la comunidad en la determinaci\u00f3n del listado de servicios con \u00a0 cargo al erario p\u00fablico ha sido definida por instancias internacionales como la \u00a0 Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud[13] \u00a0y el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de la ONU[14], como tambi\u00e9n en el \u00a0 \u00e1mbito interno por la Corte Constitucional. As\u00ed, en la sentencia T-760 de 2008 \u00a0 se reiter\u00f3 que toda pol\u00edtica p\u00fablica orientada a garantizar el derecho \u00a0 fundamental a la salud debe cumplir unas condiciones b\u00e1sicas, entre ellas, que \u00a0 los procesos de decisi\u00f3n, elaboraci\u00f3n, implementaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de la \u00a0 pol\u00edtica permitan la participaci\u00f3n de los interesados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal manera, afirm\u00f3 que \u201cla existencia de un \u00a0 procedimiento en el que participen los pacientes, los m\u00e9dicos, los expertos, las \u00a0 asociaciones de profesionales y usuarios, que sea p\u00fablico y transparente, tiene \u00a0 una relevancia especial que fue ignorada por el legislador ordinario al haber \u00a0 ordenado directamente la financiaci\u00f3n de los tratamientos de infertilidad con \u00a0 recursos p\u00fablicos, sin haberse adelantado el proceso de consulta a la poblaci\u00f3n \u00a0 que tiene el derecho de presentar una opini\u00f3n, no s\u00f3lo sobre la exclusi\u00f3n de un \u00a0 beneficio, sino tambi\u00e9n sobre su ampliaci\u00f3n\u201d[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo 4\u00ba del proyecto de \u00a0 ley objetado desconoce los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba superiores en relaci\u00f3n con el \u00a0 principio de participaci\u00f3n democr\u00e1tica, as\u00ed como el art\u00edculo 15 de la LES, \u00a0 comoquiera que \u201cel legislador ordinario desconoci\u00f3 un elemento estructural \u00a0 del derecho fundamental a la salud, cual es el mecanismo que exige el legislador \u00a0 estatutario para ampliar progresivamente los beneficios en salud y para \u00a0 establecer las prestaciones en salud que ser\u00e1n excluidas\u201d[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 A manera conclusiva, el Gobierno asegur\u00f3 que \u00a0 el referido contenido estatutario no resulta acorde con la definici\u00f3n expresa de \u00a0 las prestaciones cubiertas por el sistema a trav\u00e9s de leyes ordinarias. Adem\u00e1s, \u00a0 sintetiz\u00f3 las razones que sustentan la primera objeci\u00f3n en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u201cno se considera conveniente, ni viable \u00a0 constitucionalmente, que por la v\u00eda legislativa ordinaria se establezcan de \u00a0 manera directa inclusiones de prestaciones de salud. Ello derivar\u00eda en (i) un \u00a0 desajuste del esquema para el establecimiento de los beneficios del Sistema de \u00a0 Salud adoptado por una ley estatutaria, (ii) una limitaci\u00f3n para la labor \u00a0 conferida en el marco institucional colombiano al Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social y (iii) una violaci\u00f3n del derecho de los ciudadanos a \u00a0 participar de forma directa y efectiva en la toma de decisiones sobre los \u00a0 servicios de salud que se deben financiar con los recursos p\u00fablicos y que \u00a0 delimitan el contenido del derecho fundamental a la salud\u201d[17] \u00a0(negrilla fuera de texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda objeci\u00f3n de inconstitucionalidad e inconveniencia \u00a0 por violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0 \u00a0El Gobierno adujo que el \u00a0 art\u00edculo 4\u00ba del proyecto de ley resulta contrario al\u00a0 art\u00edculo 334 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, as\u00ed como a los art\u00edculos 5\u00ba y 6\u00ba de la LES y 7\u00ba de la Ley Org\u00e1nica \u00a0 819 de 2003, debido a que afecta la sostenibilidad fiscal del sistema de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0 \u00a0Se\u00f1al\u00f3 que el sistema de \u00a0 salud tiene integrada la sostenibilidad fiscal como un criterio al tenor del \u00a0 art\u00edculo 334 superior y como un principio de conformidad con el art\u00edculo 6 de la \u00a0 LES. Expuso la utilidad de la herramienta dispuesta en el referido precepto \u00a0 constitucional, destacando las motivaciones planteadas por el Ministerio de \u00a0 Hacienda para justificar su importancia en el progreso econ\u00f3mico del pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, el criterio de sostenibilidad fiscal \u00a0 compromete a todas las ramas del poder p\u00fablico imponiendo \u201ca todos los \u00a0 funcionarios p\u00fablicos el deber de tomar conciencia sobre la importancia de que \u00a0 el gasto p\u00fablico sea sostenible en el tiempo, de tal forma que \u00e9ste no supere \u00a0 los ingresos disponibles o la capacidad de pago que tiene el Estado\u201d[18]. De tal forma, el \u00a0 Congreso al ejercer sus potestades constitucionales, tambi\u00e9n debe velar por su \u00a0 acatamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, consider\u00f3 que la consagraci\u00f3n de este mandato \u00a0 en la ley estatutaria busca garantizar progresivamente el goce efectivo del \u00a0 derecho a la salud, puesto que los recursos del sistema son limitados y no se \u00a0 deben asumir compromisos de imposible cumplimiento. Al respecto, afirm\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien es deseable contar con normas con \u00a0 objetivos altruistas que en el texto asignen mayores derechos de car\u00e1cter \u00a0 prestacional a diferentes grupos poblacionales, cierto es que estas \u00a0 disposiciones pueden terminar afectando la sostenibilidad del Sistema y poner en \u00a0 riesgo la prestaci\u00f3n de los beneficios en salud que ya se encuentran \u00a0 financiados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo ello as\u00ed, el Gobierno no encuentra \u00a0 justificaci\u00f3n para destinar y priorizar cuantiosos recursos de la salud para \u00a0 financiar tratamientos de infertilidad, sin el respaldo de criterios de orden \u00a0 t\u00e9cnico y cient\u00edfico, y en abierta oposici\u00f3n a la sostenibilidad establecida en \u00a0 la Constituci\u00f3n y en la Ley Estatutaria de Salud.\u201d[19] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, asegur\u00f3 que teniendo en cuenta que el \u00a0 costo de dichos tratamientos puede oscilar entre $3 billones para la poblaci\u00f3n \u00a0 estrato 1 y $13 billones para todos los beneficiarios, es evidente la afectaci\u00f3n \u00a0 de la sostenibilidad de las finanzas del sector y, por ende, de los art\u00edculos \u00a0 334 superior y 6\u00ba de la LES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desconocimiento de las reglas org\u00e1nicas y estatutarias \u00a0 de impacto fiscal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0 El Ejecutivo indic\u00f3 que tambi\u00e9n se contravienen \u00a0 disposiciones org\u00e1nicas y estatutarias sobre impacto fiscal, como el art\u00edculo 7 \u00a0 de la Ley 819 de 2003, norma que exige que el impacto fiscal de todo proyecto de \u00a0 ley debe hacerse expl\u00edcito y compatible con el marco fiscal de mediano plazo, \u00a0 por lo cual en la exposici\u00f3n de motivos debe incluirse el costo estimado y la \u00a0 fuente de ingreso adicional para su financiamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puntualmente, respecto del proyecto objetado \u00a0 asever\u00f3 que \u201cno se atendi\u00f3 esta premisa, en tanto el Congreso durante el \u00a0 tr\u00e1mite del proyecto de ley, pese a que se explicit\u00f3 por parte del Ministerio de \u00a0 Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico el costo de dichas inclusiones a trav\u00e9s de los \u00a0 conceptos publicados en las Gacetas del Congreso 173\/16, 692\/16, 874\/16, 1077\/16 \u00a0 y 437\/17, se limit\u00f3 a reconocer la existencia de un impacto fiscal sin que \u00a0 hubiera previsto en el texto de la ley las fuentes adicionales que garantizar\u00e1n \u00a0 el financiamiento del gasto que dicha ley establece.\u201d[20] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, concluy\u00f3 que se \u00a0 desconoce el deber del legislador de garantizar la financiaci\u00f3n sostenible de \u00a0 los servicios en concordancia con el art\u00edculo 334 constitucional y el art\u00edculo 6 \u00a0 de la LES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0 Aunado a ello, refiri\u00f3 que literal i) del art\u00edculo 5 de \u00a0 la LES impone al Estado la obligaci\u00f3n de \u201cadoptar la regulaci\u00f3n y las \u00a0 pol\u00edticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de \u00a0 salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y \u00a0 suficiente las necesidades en salud de la poblaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, estim\u00f3 que el proyecto objetado \u00a0 compromete la financiaci\u00f3n sostenible del sistema de salud, toda vez que el \u00a0 mismo cuenta anualmente con un presupuesto de $40 billones que garantiza el \u00a0 aseguramiento de 44.5 millones de afiliados; mientras que los tratamientos de \u00a0 infertilidad, que seg\u00fan afirm\u00f3 requieren 3 o 4 ciclos, tienen un gasto promedio \u00a0 $3 billones de pesos para los beneficiarios de estrato 1 y hasta $13 billones \u00a0 para la poblaci\u00f3n en general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de lo expuesto, determin\u00f3 que se ponen en \u00a0 peligro las coberturas alcanzadas en materia de poblaci\u00f3n y beneficios, con \u00a0 sustento en que \u201c[a]umentar los costos con nuevos beneficios sin \u00a0 simult\u00e1neamente crear nuevas fuentes o modificar las existentes, (i) genera \u00a0 desequilibrios financieros al Sistema de Salud con efectos fiscales dada la \u00a0 participaci\u00f3n de la Naci\u00f3n en la cofinanciaci\u00f3n de los reg\u00edmenes Contributivo y \u00a0 Subsidiado; (ii) limita el acceso de la poblaci\u00f3n afiliada a los dem\u00e1s servicios \u00a0 y tratamientos en salud que el Sistema suministra y; (iii) compromete la \u00a0 progresividad del gasto p\u00fablico social que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ordena, \u00a0 teniendo en cuenta que los sistemas de salud enfrentan din\u00e1micas de gasto \u00a0 derivadas del crecimiento y envejecimiento de la poblaci\u00f3n y de la innovaci\u00f3n \u00a0 tecnol\u00f3gica, principalmente\u201d.[21] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, el proyecto \u00a0es inconstitucional e \u00a0 inconveniente en tanto el Congreso no observ\u00f3 las reglas org\u00e1nicas y \u00a0 estatutarias en relaci\u00f3n con el deber de fijar las fuentes alternativas de \u00a0 financiaci\u00f3n de los costos adicionados al sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impacto fiscal del proyecto de ley \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0 Asever\u00f3 que el Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en \u00a0 Salud (IETS), a petici\u00f3n del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, \u00a0adelant\u00f3 \u00a0 un estudio titulado \u201cAn\u00e1lisis del impacto fiscal de las t\u00e9cnicas de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida de inseminaci\u00f3n artificial hom\u00f3loga y heter\u00f3loga y \u00a0 fecundaci\u00f3n in vitro \/ micro-inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica para poblaci\u00f3n \u00a0 inf\u00e9rtil en Colombia\u201d, cuya actualizaci\u00f3n m\u00e1s reciente fue en el a\u00f1o 2017, \u00a0 con informaci\u00f3n correspondiente a 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal documento, se determin\u00f3 que \u00a0 aproximadamente 2.051.424 parejas pueden conformar la poblaci\u00f3n objetivo de \u00a0 an\u00e1lisis, de las cuales, en promedio, 235.914 pueden ser inf\u00e9rtiles, conforme a \u00a0 los porcentajes arrojados por la literatura especializada. Ahora bien, el examen \u00a0 se centr\u00f3 en la poblaci\u00f3n de estrato 1 (22.3 %) por lo cual se dirigi\u00f3 a 52.609 \u00a0 parejas, concluyendo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl esfuerzo fiscal total para el SGSSS de incluir los tratamientos de \u00a0 infertilidad IIU[[22]] \u00a0(baja complejidad) y FIV\/ICSI[[23]] \u00a0(alta complejidad), al sumar lo expuesto en los dos numerales anteriores, ser\u00eda \u00a0 de $1.004.464.millones, en pesos de 2015 en un solo ciclo. El 98% de este monto \u00a0 estar\u00eda asociado a los tratamientos de alta complejidad. No obstante, por \u00a0 t\u00e9rmino medio en un tratamiento IIU se llevan cabo tres a cuatro ciclos de \u00a0 inseminaci\u00f3n debido a que la mayor\u00eda de los embarazos ocurren dentro de los \u00a0 primeros 4 ciclos de tratamiento y, en ese sentido, se intentan 3 a 4 ciclos de \u00a0 inseminaci\u00f3n con inducci\u00f3n ovulatoria. Por consiguiente, si se considera la \u00a0 pol\u00edtica de cubrir 3 ciclos por tratamiento, escenario que aplica tanto en \u00a0 procedimientos de alta como en baja complejidad, el esfuerzo fiscal para el \u00a0 SGSSS ser\u00eda de $3.013.392.millones ($3 billones)[24]\u201d.[25] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con ocasi\u00f3n de los datos expuestos, coligi\u00f3 \u00a0 que si este beneficio se extendiera al promedio de parejas inf\u00e9rtiles (235.914 \u00a0 aproximadamente), se incrementar\u00eda 4.5 veces el impacto fiscal calculado, \u00a0 superando los $13 billones de pesos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercera objeci\u00f3n de inconstitucionalidad por \u00a0 violaci\u00f3n de los principios de eficiencia y equidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0 \u00a0En criterio del Gobierno \u00a0 Nacional, el proyecto de ley de la referencia desconoce los principios de \u00a0 eficiencia y equidad estatuidos en los art\u00edculos 48 de la Constituci\u00f3n y 6 de la \u00a0 LES, comoquiera que pone en riesgo la prestaci\u00f3n del servicio de salud a \u00a0 la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n \u2013a pesar de que la efectividad de los TRA es muy \u00a0 limitada\u2013 y afecta a los usuarios con menor capacidad de pago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Violaci\u00f3n del principio de eficiencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0 \u00a0Adujo que la eficiencia \u00a0 est\u00e1 directamente ligada a la materializaci\u00f3n del derecho a la salud, pues \u00a0 existen muchas necesidades pero recursos limitados. Destac\u00f3 que la sentencia \u00a0 C-978 de 2010 estipul\u00f3 que \u201c[e]l principio de eficiencia consagrado en la \u00a0 norma superior, y desarrollado en la Ley 100 de 1993, es entendido como la mejor \u00a0 utilizaci\u00f3n de los recursos administrativos, t\u00e9cnicos y financieros disponibles \u00a0 para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en \u00a0 forma adecuada, oportuna y suficiente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, indic\u00f3 que la Corte ha advertido la \u00a0 inconstitucionalidad de la inclusi\u00f3n de costos irracionales en el SGSSS, ya que \u00a0 dada su ineficiencia, son barreras para la garant\u00eda de la universalidad y de la \u00a0 calidad en la atenci\u00f3n, para lo cual cit\u00f3, en extenso, la sentencia C-1489 de \u00a0 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, respecto del proyecto de ley sub examine, el Gobierno \u00a0 advierte la imposici\u00f3n de cargas y costos excesivos al sistema, lo cual amenaza \u00a0 el acceso a los servicios de la mayor\u00eda de afiliados, por la financiaci\u00f3n de un \u00a0 tratamiento cuya efectividad no est\u00e1 demostrada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 ello, asever\u00f3 que la sanci\u00f3n del proyecto objetado, obligar\u00eda a que se destinen \u00a0 aproximadamente $13 billones, de los $40 billones que componen el presupuesto \u00a0 total en materia de salud, para beneficiar exclusivamente una poblaci\u00f3n estimada \u00a0 de 235.914 parejas. En este punto, destac\u00f3 que de conformidad con la literatura \u00a0 especializada, los porcentajes de \u00e9xito de estos tratamientos oscilan entre 5% y \u00a0 70%, sin embargo son controversiales y dependen de variables como la edad, el \u00a0 grado de disfunci\u00f3n ov\u00e1rica y disfunci\u00f3n cervical. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 relaci\u00f3n con lo expuesto, reiter\u00f3 que \u201cla destinaci\u00f3n de recursos p\u00fablicos al \u00a0 tratamiento de la infertilidad no tiene garant\u00eda de eficiencia en su asignaci\u00f3n, \u00a0 dadas las tasas de efectividad esperadas de los tratamientos de infertilidad.\u201d[26] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Violaci\u00f3n del principio de equidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.\u00a0 A partir del concepto incluido en el art\u00edculo 6 de la \u00a0 LES, enunci\u00f3 que el principio de equidad \u201cimplica un mandato al Estado para \u00a0 adoptar medidas diferenciales para el goce efectivo del derecho a la salud, lo \u00a0 cual permite evitar situaciones como aquellas en las que los recursos escasos \u00a0 del Sistema financian las necesidades de los m\u00e1s privilegiados a expensas de la \u00a0 desprotecci\u00f3n de los m\u00e1s necesitados.\u201d[27] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal contexto, afirm\u00f3 que el impacto en las finanzas \u00a0 del sistema que se puede producir con el proyecto de ley objetado afecta en \u00a0 mayor proporci\u00f3n a la poblaci\u00f3n con menor capacidad de pago o con enfermedades \u00a0 m\u00e1s costosas, con lo cual se conculca abiertamente el referido principio, pues \u00a0 \u201cse traduce en la desfinanciaci\u00f3n de los servicios que actualmente presta el \u00a0 Sistema, toda vez que no se ha previsto una fuente adicional de recursos para su \u00a0 realizaci\u00f3n. Ello implica la desprotecci\u00f3n de la poblaci\u00f3n m\u00e1s necesitada, cuya \u00a0 atenci\u00f3n en salud depende directamente de la provisi\u00f3n de servicios por parte \u00a0 del Sistema, pues su capacidad de pago le restringe la posibilidad de acceder a \u00a0 los servicios requeridos con recursos propios.\u201d[28] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Gobierno consider\u00f3 que tales riesgos no fueron \u00a0 previstos por el legislador con la simple inclusi\u00f3n del imperativo de constatar \u00a0 la capacidad econ\u00f3mica de que trata el art\u00edculo 4 del proyecto de ley, \u201cen \u00a0 raz\u00f3n a que los mecanismos de discriminaci\u00f3n por ingresos previstos en el \u00a0 complejo andamiaje administrativo del Sistema de Salud[29] no est\u00e1n \u00a0 en condiciones de establecer con certeza la capacidad econ\u00f3mica de la pareja a \u00a0 tratar, de tal forma que sea posible negar la prestaci\u00f3n de servicios por este \u00a0 concepto, lo cual implicar\u00eda que toda la poblaci\u00f3n afiliada al Sistema con \u00a0 dificultades en materia de infertilidad terminar\u00eda demandando el acceso a estos \u00a0 tratamientos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarta objeci\u00f3n por inconveniencia: el pa\u00eds \u00a0 cuenta con una pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la infertilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.\u00a0 El Gobierno mencion\u00f3 que el pa\u00eds cuenta con una Pol\u00edtica Nacional de Sexualidad \u00a0 y Derechos Sexuales y Reproductivos 2014 -2021 (PNSDSDR) y una Pol\u00edtica de \u00a0 Atenci\u00f3n Integral en Salud, \u201ccomo lineamientos encaminados a lograr la \u00a0 garant\u00eda de los derechos sexuales y reproductivos, soportada en instrumentos de \u00a0 derecho internacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.\u00a0 Seg\u00fan explic\u00f3, esa pol\u00edtica atiende las obligaciones \u00a0 del Estado previstas en la Ley 1751 de 2015, cuyo art\u00edculo 5\u00b0 establece que en \u00a0 la adopci\u00f3n de la regulaci\u00f3n y pol\u00edticas en materia de salud se debe prever su \u00a0 sostenibilidad desde el punto de vista financiero y en la garant\u00eda de ese \u00a0 derecho los avances deben hacerse de manera razonable y progresiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclar\u00f3 que dentro del plan de beneficios en salud se incluyen tecnolog\u00edas para el \u00a0 diagn\u00f3stico de la infertilidad, como consulta m\u00e9dica especializada, juntas \u00a0 m\u00e9dicas, interconsultas y valoraciones, tanto por urgencias, como en \u00a0 internaci\u00f3n. Sin embargo, record\u00f3 que \u201clo que se ha venido estableciendo \u00a0 t\u00e9cnicamente es que la infertilidad tiene una prevalencia baja dentro de la \u00a0 poblaci\u00f3n colombiana, mientras que el esfuerzo fiscal que tendr\u00eda que hacer el \u00a0 Estado es bastante considerable dado el alto costo de los tratamientos mediante \u00a0 t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida o Terapias de Reproducci\u00f3n \u2013 Asistida\u201d[30], \u00a0 lo que supondr\u00eda una disminuci\u00f3n en el cubrimiento de otras prestaciones \u00a0 prioritarias para la poblaci\u00f3n en general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.\u00a0 \u00a0De otro lado, sostuvo que el deber \u00a0 del Estado es garantizar el derecho a la salud bajo una concepci\u00f3n de \u00a0 integralidad. Siendo as\u00ed, \u201cla adopci\u00f3n de medidas aisladas en materia de \u00a0 inclusiones o exclusiones en el Plan de Beneficios, como la prevista en el \u00a0 proyecto de ley en comento, no consulta los criterios t\u00e9cnicos establecidos \u00a0 legalmente para la inclusi\u00f3n de procedimientos en dicho Plan, lo que per se \u00a0 deviene en la inconveniencia de esta clase de medidas\u201d[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.\u00a0 \u00a0M\u00e1s adelante, indic\u00f3 que no \u00a0 consideraba necesario contar con un registro \u00fanico de centros de fertilidad \u00a0 autorizados, previsto en el art\u00edculo 6\u00b0 del proyecto, por cuanto el Sistema \u00a0 \u00danico de Habilitaci\u00f3n cuenta con el aplicativo del Registro Especial de \u00a0 Prestadores de Servicios de Salud (REPS), en el cual los prestadores deben \u00a0 inscribirse y habilitar los servicios de salud que pretendan ofrecer y prestar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.\u00a0 \u00a0Finalmente, el Gobierno cuestion\u00f3 \u00a0 como inconveniente el art\u00edculo 4 del proyecto, porque no corresponde al \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social regular aspectos como la condici\u00f3n de \u00a0 salud de la pareja inf\u00e9rtil, el n\u00famero de ciclos de baja o alta complejidad que \u00a0 deban realizarse y el tipo de infertilidad. A su juicio, \u201cesto corresponde a \u00a0 actos reservados al profesional de la salud, quien en ejercicio de su autonom\u00eda \u00a0 m\u00e9dica, es el llamado a conocer y definir la tecnolog\u00eda y los procedimientos de \u00a0 reproducci\u00f3n humana asistida que requiera el paciente\u201d[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. ACTUACI\u00d3N DEL CONGRESO DE LA REP\u00daBLICA \u00a0 FRENTE A LAS OBJECIONES GUBERNAMENTALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n Accidental del Senado de la \u00a0 Rep\u00fablica y de la C\u00e1mara de Representantes propuso a las respectivas plenarias \u00a0 declarar infundadas las objeciones gubernamentales e insistir en la \u00a0 constitucionalidad del proyecto de ley. Para el efecto, present\u00f3 los siguientes \u00a0 argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta a la objeci\u00f3n de inconstitucionalidad por violaci\u00f3n del \u00a0 art\u00edculo 15 de la LES y del principio de democracia participativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 Se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo 4 del proyecto de ley no \u00a0 establece beneficios en salud \u00a0 de forma aislada y particular, pues dispone el acceso a las Terapias de \u00a0 Reproducci\u00f3n Asistida (TRA) en el marco de una pol\u00edtica p\u00fablica participativa \u00a0 que deber\u00e1 ser orientada por el Gobierno Nacional por intermedio del Ministerio \u00a0 de Salud y Protecci\u00f3n Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo ese entendido, hizo alusi\u00f3n a la l\u00ednea \u00a0 jurisprudencial desarrollada por esta Corporaci\u00f3n en materia de acceso \u00a0 excepcional a las TRA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, mencion\u00f3 que antes del a\u00f1o 2014, la \u00a0 Corte decid\u00eda las solicitudes de tutela orientadas a obtener el suministro de \u00a0 tratamientos de fertilidad de acuerdo con las siguientes subreglas: (i) la \u00a0 acci\u00f3n de tutela es improcedente para acceder a las TRA, dado que estas se \u00a0 encuentran expresamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud (POS) \u2013ahora \u00a0 plan de beneficios en salud\u2013; (ii) en virtud del principio de libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n, el legislador puede excluir leg\u00edtimamente los tratamientos de \u00a0 fertilidad del POS; (iii) su costo excesivo representa una disminuci\u00f3n en el \u00a0 cubrimiento de servicios de salud prioritarios; y (iv) el derecho a la \u00a0 procreaci\u00f3n no puede extenderse hasta el punto de constre\u00f1ir a la Administraci\u00f3n \u00a0 a garantizar la maternidad biol\u00f3gica de una persona cuyo condicionamiento \u00a0 biol\u00f3gico per se no le permite su goce. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, con fundamento en el principio de \u00a0 continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico y del derecho al diagn\u00f3stico, \u00a0 la Corte matiz\u00f3 dicha l\u00ednea en algunos casos al garantizar el derecho \u00a0 fundamental a la salud luego de constatar que (i) el tratamiento de fertilidad \u00a0 ya hab\u00eda iniciado y la Empresa Promotora de Salud (EPS) lo hab\u00eda interrumpido \u00a0 injustificada y abruptamente; (ii) lo solicitado por el accionante era la \u00a0 pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes con el fin de diagnosticar la causa de la infertilidad; y \u00a0 (iii) la infertilidad era consecuencia de otra enfermedad que afectaba la salud, \u00a0 la integridad f\u00edsica o la vida del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acto seguido, explic\u00f3 que seg\u00fan la jurisprudencia \u00a0 vigente de la Corte \u201cel ejercicio de los derechos reproductivos supone el \u00a0 reconocimiento, el respeto y la garant\u00eda de la facultad que tienen las personas \u00a0 de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 \u00a0 frecuencia, as\u00ed como la libertad de decidir responsablemente el n\u00famero de hijos\u201d[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar lo anterior, hizo alusi\u00f3n a las \u00a0 consideraciones de la sentencia T-528 de 2014 en la cual la Corte advirti\u00f3 que \u00a0 la exclusi\u00f3n absoluta del POS de los tratamientos de fertilidad podr\u00eda vulnerar \u00a0 los derechos fundamentales a la salud, a la autonom\u00eda personal, a la integridad \u00a0 f\u00edsica y sicol\u00f3gica y a la libertad reproductiva y, en consecuencia, exhort\u00f3 al \u00a0 Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, \u00a0 para que revisara \u201cla situaci\u00f3n que tienen que enfrentar las personas que \u00a0 padecen de infertilidad y no cuentan con recursos econ\u00f3micos para costear los \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida, entre ellos, la fecundaci\u00f3n in \u00a0 vitro, e inici[ara] una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta de la pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud a dichas t\u00e9cnicas cient\u00edficas\u201d[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, se refiri\u00f3 a la sentencia T-274 de 2015, \u00a0 oportunidad en que esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3, entre otras consideraciones, que \u00a0 conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos \u00a0 -caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica-, as\u00ed como a los tratados \u00a0 internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, \u201clos \u00a0 derechos reproductivos est\u00e1n impl\u00edcitos en los derechos fundamentales a la vida \u00a0 digna (art\u00edculos 1 y 11), a la igualdad (art\u00edculos 13 y 43), al libre desarrollo \u00a0 de la personalidad (art\u00edculo 16), a la informaci\u00f3n (art\u00edculo 20), a la salud \u00a0 (art\u00edculo 49) y a la educaci\u00f3n (art\u00edculo 67), entre otros\u201d[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 Con fundamento en lo anterior, la Comisi\u00f3n Accidental \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que el mecanismo de exclusi\u00f3n incorporado en la LES no limita per se \u00a0la posibilidad de que el legislador ampl\u00ede de manera progresiva los beneficios \u00a0 en salud, sino que plantea la necesidad de hacerlo mediante un procedimiento \u00a0 t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y \u00a0 transparente, que ser\u00e1 definido por ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, mencion\u00f3 que \u201ca la fecha tal \u00a0 procedimiento no se encuentra definido, situaci\u00f3n que no debe tomarse como \u00a0 argumento para fundamentar la inmutabilidad de los beneficios del sistema cuando \u00a0 existen razones t\u00e9cnico-cient\u00edficas definidas que habilitan su vinculaci\u00f3n \u00a0 cimentadas bajo el principio de progresividad\u201d[37]. Adem\u00e1s, aclar\u00f3 que la \u00a0 iniciativa legislativa es respetuosa de las atribuciones asignadas por la LES al \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social porque reconoce su competencia para \u00a0 reglamentar las TRA y la manera en que estas ser\u00e1n incluidas en el Plan de \u00a0 Beneficios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 Respecto del cargo por violaci\u00f3n del principio de \u00a0 democracia participativa, precis\u00f3 que la iniciativa promueve los lineamientos en \u00a0 los cuales se debe desarrollar la pol\u00edtica p\u00fablica de infertilidad, cuya \u00a0 estructuraci\u00f3n le corresponde al Gobierno por intermedio del Ministerio de Salud \u00a0 y Protecci\u00f3n Social que tiene a su cargo elaborar los mecanismos que garanticen \u00a0 la participaci\u00f3n en las diferentes etapas del plan[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mencion\u00f3 que durante el tr\u00e1mite legislativo, \u00a0 concretamente en octubre de 2016, se celebr\u00f3 una audiencia p\u00fablica con distintos \u00a0 sectores (Ministerio de Salud, comunidad cient\u00edfica, beneficiarios de la medida, \u00a0 universidades, entre otros), con el fin de debatir la posibilidad de incluir las \u00a0 TRA en el Plan de Beneficios en Salud. Refiri\u00f3 que en esta audiencia se \u00a0 recibieron las siguientes observaciones: i) inexistencia de una pol\u00edtica \u00a0 nacional frente a la infertilidad como una enfermedad de inter\u00e9s p\u00fablico que \u00a0 atenta contra la salud y los derechos sexuales y reproductivos; ii) \u00a0deficiencias en el sistema de salud para la formulaci\u00f3n de diagn\u00f3sticos y \u00a0 tratamiento oportuno; iii) deficiente acceso a informaci\u00f3n y esquemas de \u00a0 prevenci\u00f3n de infertilidad y enfermedades asociadas; iv) reconocimiento \u00a0 de tratamientos de fertilidad por parte de las EPS mediante procedimiento \u00a0 judicial (tutela) como \u00fanico mecanismo de garant\u00eda a la protecci\u00f3n del derecho a \u00a0 la salud sexual y reproductiva; y v) costo e impacto fiscal al Sistema de \u00a0 Seguridad Social en Salud por la inclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida al POS[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta a la objeci\u00f3n de inconstitucionalidad e \u00a0 inconveniencia por violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 Explic\u00f3 que el reconocimiento de garant\u00edas \u00a0 fundamentales en el Estado social de derecho no puede limitarse por el impacto \u00a0 fiscal que genere la ampliaci\u00f3n de los beneficios. Al respecto, consider\u00f3 \u00a0 inaceptable que despu\u00e9s de m\u00e1s de 20 a\u00f1os de la expedici\u00f3n de la Ley 100 de 1993 \u00a0 \u201cel Estado contin\u00fae dando la misma respuesta a las personas que padecen \u00a0 infertilidad, a sabiendas que el sistema de seguridad social en salud debe ser \u00a0 progresivo y m\u00e1s a\u00fan cuando varios pa\u00edses de Am\u00e9rica Latina con una situaci\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica, social y pol\u00edtica similar a la de Colombia han avanzado en las \u00a0 t\u00e9cnicas y los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida y\/o en su inclusi\u00f3n \u00a0 en el sistema p\u00fablico de salud\u201d[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0 Puso de presente que en la actualidad el sistema de \u00a0 salud vulnera los derechos a la salud y a la libertad reproductiva de 235.914 \u00a0 parejas. En este punto, record\u00f3 que el ejercicio de los derechos reproductivos \u00a0 supone el reconocimiento de la facultad que tienen las personas de decidir \u00a0 libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia, \u00a0 as\u00ed como la libertad de decidir responsablemente el n\u00famero de hijos. A juicio de \u00a0 la Comisi\u00f3n Accidental, \u201cla injerencia injustificada sobre este tipo de \u00a0 decisiones trae consigo la limitaci\u00f3n en el ejercicio de otros derechos \u00a0 fundamentales como la libertad y la autodeterminaci\u00f3n, el libre desarrollo de la \u00a0 personalidad, la intimidad personal y familiar, y el derecho a conformar una \u00a0 familia; por ello, tambi\u00e9n en estos casos se aplica la cl\u00e1usula que proh\u00edbe su \u00a0 afectaci\u00f3n, limitaci\u00f3n o negaci\u00f3n por razones de sostenibilidad fiscal\u201d[41]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este particular, hizo menci\u00f3n a las \u00a0 consideraciones de la sentencia C-625 de 2010 cuando la Corte explic\u00f3 que el \u00a0 art\u00edculo 7 de la Ley 819 de 2003 \u201cdebe interpretarse en el sentido de que su \u00a0 fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en cuenta las realidades \u00a0 macroecon\u00f3micas, pero sin crear barreras insalvables en el ejercicio de la \u00a0 funci\u00f3n legislativa ni crear un poder de veto legislativo en cabeza del \u00a0 Ministerio de Hacienda\u201d[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta a la objeci\u00f3n de inconstitucionalidad por \u00a0 violaci\u00f3n del principio de eficiencia y equidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0 La Comisi\u00f3n Accidental adujo que no puede establecerse \u00a0 una interpretaci\u00f3n aislada \u201cde los principios normativos que vinculan la \u00a0 realizaci\u00f3n del derecho a la salud\u201d, porque as\u00ed como la ley plantea la \u00a0 necesidad de proteger en condiciones de equidad a la poblaci\u00f3n vulnerable, \u00a0 tambi\u00e9n reconoce en cabeza del Estado \u201cla obligaci\u00f3n de promover la \u00a0 correspondiente ampliaci\u00f3n gradual y continua del acceso a los servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas en salud, la mejora en su prestaci\u00f3n\u201d y de reducir gradual y \u00a0 continuamente \u201clas barreras culturales, econ\u00f3micas, geogr\u00e1ficas, \u00a0 administrativas y tecnol\u00f3gicas que impidan el goce efectivo del derecho \u00a0 fundamental a la salud\u201d[43].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se\u00f1al\u00f3 que en los \u00faltimos cinco \u00a0 a\u00f1os de avance jurisprudencial, la Corte Constitucional le ha propuesto al \u00a0 Gobierno establecer progresivamente dentro del sistema de salud la posibilidad \u00a0 de incluir los tratamientos de fertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta a la objeci\u00f3n por inconveniencia \u00a0 ante la existencia de una pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la infertilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0 La Comisi\u00f3n Accidental puso de presente que el proyecto \u00a0 de ley no plantea un desconocimiento de la pol\u00edtica p\u00fablica referida, al \u00a0 contrario\u00a0 \u201cpromueve la construcci\u00f3n de una pol\u00edtica p\u00fablica espec\u00edfica, \u00a0 diferencial y especial de infertilidad para garantizar el pleno ejercicio de \u00a0 estos derechos [sexuales y reproductivos]\u201d. Adem\u00e1s, aclar\u00f3 que la iniciativa \u00a0 atiende a las exhortaciones dadas por la Corte en la sentencia T-528 de 2014 e \u00a0 induce una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta de la pol\u00edtica p\u00fablica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Presidencia \u00a0 de la Rep\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De manera conjunta, las \u00a0 referidas entidades reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de \u00a0 objeciones presentado por el Gobierno Nacional. Adicionalmente, afirmaron que suministrar los tratamientos de fertilidad de \u00a0 inseminaci\u00f3n artificial intrauterina \u2013con semen del c\u00f3nyuge o donante\u2013 y de \u00a0 fecundaci\u00f3n in vitro con o sin inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de \u00a0 espermatozoides a todas las parejas que tengan problemas de \u00a0 infertilidad, tendr\u00eda un costo para el a\u00f1o 2018 de 15 billones de pesos, es \u00a0 decir, 2 billones de pesos m\u00e1s que en el a\u00f1o 2017[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Solicit\u00f3 a la Corte que \u00a0 declare fundadas las objeciones gubernamentales, insistiendo en lo sostenido por \u00a0 el Gobierno Nacional en el escrito de objeciones respecto de la violaci\u00f3n del \u00a0 criterio de sostenibilidad fiscal y del art\u00edculo 15 de la LES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Adicionalmente, \u00a0 manifest\u00f3 que de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 7 de la Ley 1473 de \u00a0 2011, el criterio de sostenibilidad fiscal es una \u00a0 herramienta de estabilizaci\u00f3n del ciclo econ\u00f3mico que permite garantizar la \u00a0 concordancia entre el crecimiento del gasto y la evoluci\u00f3n de los ingresos a \u00a0 largo plazo, mediante una regla fiscal. En armon\u00eda con esta definici\u00f3n, el \u00a0 art\u00edculo 39 del Decreto 111 de 1996, que compil\u00f3 las normas que conforman el \u00a0 Estatuto Org\u00e1nico del Presupuesto, establece que \u201clos \u00a0 gastos autorizados por leyes preexistentes a la presentaci\u00f3n del Proyecto Anual \u00a0 del Presupuesto General de la Naci\u00f3n ser\u00e1n incorporados a \u00e9ste, de acuerdo \u00a0 con la disponibilidad de recursos y las prioridades del Gobierno, si \u00a0 corresponden a funciones de \u00f3rganos del nivel nacional y guardan concordancia \u00a0 con el Plan Nacional de Inversiones\u201d[45]. (Negrilla original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en las sentencias C-157 de 1998 y C-290 de \u00a0 2009, la Corte sostuvo que corresponde al Gobierno decidir los gastos ordenados \u00a0 por las leyes que se incluyen en la ley anual de presupuesto. En consecuencia, \u00a0 una norma que ordene con car\u00e1cter imperativo o perentorio la apropiaci\u00f3n en el \u00a0 presupuesto de sumas indispensables para ejecutar el gasto autorizado es \u00a0 inconstitucional, por cuanto desconoce el reparto de las competencias relativas \u00a0 al gasto entre el legislador y el Gobierno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, las leyes y proyectos de ley que \u00a0 generen gasto, como el objetado por el Gobierno Nacional, tienen que considerar \u00a0 el equilibrio que debe existir entre los ingresos y los gastos p\u00fablicos, \u00a0 garantizar la sostenibilidad de las finanzas p\u00fablicas en el mediano plazo, \u00a0 asignar los recursos teniendo en cuenta las disponibilidades de ingresos y las \u00a0 prioridades del gasto y utilizar eficientemente los recursos en un contexto de \u00a0 transparencia, as\u00ed como la distribuci\u00f3n de competencias entre el legislador y el \u00a0 Gobierno Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De otra parte, asegur\u00f3 \u00a0 que en virtud de lo establecido en el art\u00edculo 25 de la Ley 1438 de 2011, el \u00a0 plan de beneficios en salud deber\u00e1 actualizarse integralmente una vez cada 2 \u00a0 a\u00f1os \u201catendiendo a cambios en el perfil epidemiol\u00f3gico y carga de la \u00a0 enfermedad de la poblaci\u00f3n, disponibilidad de recursos, equilibrio y \u00a0 medicamentos extraordinarios no expl\u00edcitos dentro del Plan de Beneficios\u201d[46]. Para el \u00a0 cumplimiento de esta norma, el Gobierno Nacional expidi\u00f3 el Decreto 2562 de 2012 \u00a0 que cre\u00f3 la Comisi\u00f3n Asesora de Beneficios, Costos, Tarifas y Condiciones de \u00a0 Operaci\u00f3n del Aseguramiento en Salud, encargada de proponer acciones para que se \u00a0 realicen las actualizaciones al plan de beneficios con cargo a la UPC, conforme \u00a0 a la metodolog\u00eda aprobada por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, que ha \u00a0 sido aplicada en los a\u00f1os 2013, 2015 y 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta metodolog\u00eda prioriza la inclusi\u00f3n de servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas de acuerdo con los siguientes criterios, que fueron definidos con \u00a0 participaci\u00f3n de la ciudadan\u00eda: (i) gravedad de la enfermedad o condici\u00f3n de \u00a0 salud; (ii) mejora de eficacia\/efectividad; (iii) tipo de beneficio cl\u00ednico; \u00a0 (iv) mejora de seguridad y tolerancia y (v) necesidad diferencial en salud \u00a0 (cronicidad y paliaci\u00f3n). Adicionalmente, en aplicaci\u00f3n de esta t\u00e9cnica, toda \u00a0 tecnolog\u00eda que sea incluida en el plan de beneficios deber\u00e1 contar con un \u00a0 estudio t\u00e9cnico en donde se eval\u00faen los criterios descritos y se justifique su \u00a0 incorporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por las razones expuestas, \u201cla inclusi\u00f3n de \u00a0 los m\u00e9todos de prevenci\u00f3n de la infertilidad y su tratamiento deber\u00edan ser \u00a0 sometidos a los procesos se\u00f1alados para la incorporaci\u00f3n al Plan de Beneficios, \u00a0 en los cuales se eval\u00faan los criterios de priorizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas \u00a0 se\u00f1aladas como su efectividad y seguridad, y adem\u00e1s se tienen en cuenta el peso \u00a0 de la condici\u00f3n dentro de la carga de enfermedad, las condiciones de \u00a0 vulnerabilidad de la poblaci\u00f3n atendida y la disponibilidad de recursos \u00a0 financieros para la atenci\u00f3n de todas las necesidades de salud de la poblaci\u00f3n\u201d[47]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina Integral \u00a0 (Acemi) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Solicit\u00f3 a la Corte \u00a0 Constitucional que declare fundadas las objeciones gubernamentales, para lo cual \u00a0 reiter\u00f3 las razones expuestas por el Gobierno en relaci\u00f3n con la violaci\u00f3n de la \u00a0 sostenibilidad fiscal y de los principios de eficiencia y equidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Adem\u00e1s, afirm\u00f3 que el \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica se equivoca al considerar que en el presente caso el \u00a0 principio constitucional de democracia participativa se satisfizo con la \u00a0 realizaci\u00f3n de una audiencia p\u00fablica, pues en concordancia con lo preceptuado en \u00a0 el art\u00edculo 15 de la LES, para la ampliaci\u00f3n de los beneficios en salud, ello \u00a0 solo se materializa mediante la puesta en marcha del mecanismo \u00a0 t\u00e9cnico-cient\u00edfico de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y transparente \u00a0 que para el efecto debe definir el legislador ordinario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, manifest\u00f3 que \u201cmal podr\u00eda entenderse que el \u00a0 incumplimiento por parte del Congreso de la obligaci\u00f3n de determinar el citado \u00a0 mecanismo t\u00e9cnico cient\u00edfico, lo faculte para definir la ampliaci\u00f3n de las \u00a0 prestaciones con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, o que \u00a0 dicho incumplimiento puede remediarse con la realizaci\u00f3n de audiencias p\u00fablicas \u00a0 en el tr\u00e1mite legislativo\u201d[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, \u00a0 consider\u00f3 imperativo que para cada prestaci\u00f3n adicional que se incluya, se \u00a0 prevea una nueva fuente de financiaci\u00f3n en tanto los recursos del sistema son \u00a0 limitados. Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en la sentencia T-760 de \u00a0 2008, a saber \u201cel derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo \u00a0 tanto, el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede \u00a0 circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud \u00a0 determinadas por los \u00f3rganos competentes para asignar de manera eficiente los \u00a0 recursos escasos disponibles\u201d[49]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, determin\u00f3 que en este contexto de \u00a0 carencia de recursos, no es adecuado presumir que los existentes podr\u00edan \u00a0 alcanzar para que el Estado cubra aquellos tratamientos de que trata el proyecto \u00a0 de ley, m\u00e1xime ante su alto costo, su relativa efectividad y el que no obedecen \u00a0 a patolog\u00edas que comprometan la vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, el art\u00edculo 4 del proyecto de ley, podr\u00eda \u00a0 afectar la estabilidad financiera del sistema y perjudicar la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios a millones de usuarios, especialmente a los de m\u00e1s bajos recursos. De \u00a0 esta manera, el proyecto de ley tambi\u00e9n resulta contrario al derecho fundamental \u00a0 a la igualdad y al art\u00edculo 5 de la LES, a cuyo tenor el Estado (i) \u00a0debe abstenerse de afectar directa o indirectamente el disfrute del derecho \u00a0 fundamental a la salud; (ii) privarse de adoptar decisiones que lleven al \u00a0 deterioro de la salud de la poblaci\u00f3n y (iii) formular y adoptar \u00a0 pol\u00edticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en \u00a0 igualdad de trato y oportunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por \u00faltimo, agreg\u00f3 que \u00a0 la actual normativa no es indiferente en materia de coberturas para el \u00a0 diagn\u00f3stico de la infertilidad, ya que la Resoluci\u00f3n 5269 de 2017 del Ministerio \u00a0 de Salud y Protecci\u00f3n Social prev\u00e9 procedimientos y servicios orientados al \u00a0 diagn\u00f3stico de la infertilidad, as\u00ed como el tratamiento de otras patolog\u00edas que \u00a0 de manera indirecta afectan la procreaci\u00f3n como los trastornos autoinmunitarios \u00a0 y endocrinos, el c\u00e1ncer y la enfermedad tiroidea. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0 \u00a0De manera extempor\u00e1nea, \u00a0 intervinieron la Asociaci\u00f3n Probienestar de la Familia Colombiana (Profamilia) y \u00a0 la Academia Colombiana de Jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. CONCEPTO \u00a0 DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Viceprocurador General de la Naci\u00f3n, con funciones de Procurador \u00a0 General de la Naci\u00f3n, solicit\u00f3 devolver al Congreso de la Rep\u00fablica el \u00a0 proyecto \u00a0de ley de la referencia \u00a0con el objeto de que en segundo debate considere la objeci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad e inconveniencia formulada por el Gobierno Nacional por \u00a0 violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal, comoquiera que esta solo fue \u00a0 tramitada por la plenaria de las c\u00e1maras como una objeci\u00f3n de inconveniencia. \u00a0 Subsidiariamente, y en caso de que la Corte opte por proferir una sentencia de \u00a0 fondo, solicit\u00f3 declarar infundadas las objeciones presentadas por el Gobierno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Asegur\u00f3 que la \u00a0 Comisi\u00f3n Accidental del Senado \u00a0 de la Rep\u00fablica y de la C\u00e1mara de Representantes solo se pronunci\u00f3 frente a las \u00a0 objeciones gubernamentales de inconstitucionalidad referidas a la violaci\u00f3n i) \u00a0 del art\u00edculo 15 de la LES y del principio de democracia participativa, y ii) de \u00a0 los principios de eficiencia y equidad. La objeci\u00f3n de inconstitucionalidad e inconveniencia por violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal solo \u00a0 fue considerada como una objeci\u00f3n de inconveniencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, consider\u00f3 necesario que la Corte \u00a0 determine si sobre la objeci\u00f3n de inconstitucionalidad e inconveniencia por violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal \u00a0 procede adoptar una decisi\u00f3n de fondo. Lo anterior, toda vez que de la lectura \u00a0 del art\u00edculo 167 de la Constituci\u00f3n se desprenden tres soluciones hermen\u00e9uticas. \u00a0 De acuerdo con lo dispuesto en la citada norma, cuando las c\u00e1maras insisten en \u00a0 la aprobaci\u00f3n de un proyecto de ley objetado por el Gobierno Nacional por \u00a0 razones de inconstitucionalidad, el mismo debe ser remitido a la Corte para que \u00a0 ella decida sobre su exequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una primera interpretaci\u00f3n consiste en que el Congreso \u00a0 de la Rep\u00fablica incurri\u00f3 en un error al tramitar la objeci\u00f3n en cuesti\u00f3n solo de \u00a0 inconveniencia, lo que \u201cameritar\u00eda la devoluci\u00f3n del expediente a la \u00a0 Corporaci\u00f3n legislativa para subsanar la omisi\u00f3n\u201d, siendo esta \u201cla opci\u00f3n \u00a0 que garantiza de mejor manera los principios constitucionales\u201d[50]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En una segunda opci\u00f3n \u201cse podr\u00eda entender que respecto de la \u00a0 objeci\u00f3n constitucional presentada por el Ejecutivo, el Congreso no insisti\u00f3 en \u00a0 su postura y que, al ser esta una carga para el mismo, se debe declarar que la \u00a0 objeci\u00f3n prosper\u00f3 y por ende procede el archivo del proyecto\u201d[51]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se podr\u00eda asumir que el error en que \u00a0 incurri\u00f3 el Congreso es de tipo formal, ya que la Comisi\u00f3n Accidental s\u00ed expuso \u00a0 argumentos sustanciales de orden constitucional para demostrar que el proyecto \u00a0 de ley no vulnera el criterio de sostenibilidad fiscal, de suerte que se debe \u00a0 concluir que la objeci\u00f3n s\u00ed fue declarada infundada por las c\u00e1maras y que, por \u00a0 tanto, la Corte es competente para emitir un pronunciamiento de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En todo caso, dado que el proyecto de ley solo establece los lineamientos \u00a0 de una pol\u00edtica p\u00fablica que \u00a0 debe ser adelantada por el Gobierno Nacional y que, en esa medida, no incorpora \u00a0 al sistema prestaciones que generen una carga presupuestal espec\u00edfica ni implica \u00a0 variaciones sobre la manera en que actualmente se garantiza el derecho \u00a0 fundamental a la salud de los usuarios, se debe concluir que la iniciativa no \u00a0 transgrede la sostenibilidad fiscal y los principios de eficiencia y equidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, el art\u00edculo 4 del proyecto de ley \u00a0 prev\u00e9 que corresponde al Gobierno reglamentar las condiciones y requisitos de \u00a0 acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida y no indica que estas deban \u00a0 incluirse en los beneficios del Sistema. Esta atribuci\u00f3n le permitir\u00e1 al \u00a0 Gobierno regular aspectos sensibles e importantes de los referidos servicios, de \u00a0 manera que la pol\u00edtica p\u00fablica que finalmente adopte observe, por un lado, los \u00a0 derechos fundamentales de los pacientes y usuarios del sistema y, por otro, el \u00a0 criterio de sostenibilidad fiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, para tal efecto el Gobierno \u00a0 deber\u00e1 actuar con sujeci\u00f3n a las competencias y mecanismos prescritos en el \u00a0 art\u00edculo 15 de la LES, teniendo en cuenta las decisiones en las cuales la Corte \u00a0 ha sostenido que la exclusi\u00f3n general de las TRA resulta inconstitucional. Sobre \u00a0 este \u00faltimo punto, agreg\u00f3 que en la sentencia T-398 de 2016 se plantearon \u00a0 algunas reservas frente a los criterios trazados en la sentencia T-274 de 2015. \u00a0 En la citada oportunidad, esta Corporaci\u00f3n aclar\u00f3 que nunca ha concedido la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados para enfrentar la \u00a0 infertilidad, en raz\u00f3n de que los recursos del sistema de salud son limitados y su destinaci\u00f3n debe estar \u00a0 guiada por criterios de racionalizaci\u00f3n y priorizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente \u00a0 sobre las objeciones de inconstitucionalidad presentadas por el Gobierno \u00a0 Nacional, seg\u00fan lo disponen los art\u00edculos 167 y 241.8 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0 ocurre lo mismo con las objeciones por inconveniencia entendidas como \u201cun \u00a0 mecanismo de control pol\u00edtico leg\u00edtimo que ejerce el Presidente respecto del \u00a0 Legislador\u201d[53], \u00a0ya \u00a0 que seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 167 superior se ha de imponer el criterio del Congreso \u00a0 de la Rep\u00fablica, con la \u00fanica exigencia de que la mayor\u00eda de los miembros de una \u00a0 y otra c\u00e1mara insista en la aprobaci\u00f3n del texto original. Por lo dem\u00e1s, el art\u00edculo 199.2 de la Ley 5\u00aa \u00a0 de 1992 dispone que \u201csi fuere por inconveniencia y las C\u00e1maras \u00a0 insistieren, aprob\u00e1ndolo por mayor\u00eda absoluta, el Presidente sancionar\u00e1 el \u00a0 proyecto sin poder presentar nuevas objeciones\u201d. En esos t\u00e9rminos, este \u00a0 Tribunal ha reiterado que no ostenta ninguna competencia para realizar un \u00a0 pronunciamiento sobre esa clase de objeciones[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, el cuarto reparo formulado por el Gobierno \u00a0 Nacional bajo el t\u00edtulo \u201cobjeci\u00f3n de \u00a0 inconveniencia – el pa\u00eds cuenta con una pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la \u00a0 infertilidad\u201d, no ser\u00e1 objeto de pronunciamiento alguno \u00a0 comoquiera que excede el \u00e1mbito de las potestades consagradas en el texto \u00a0 superior para este Tribunal, las cuales en materia de objeciones gubernamentales \u00a0 se restringen a las propuestas por razones de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A fin \u00a0 de resolver el asunto de la referencia, la Sala se ocupar\u00e1, en primer lugar, de \u00a0 verificar la insistencia del Congreso de la Rep\u00fablica en la objeci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad por violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal. \u00a0 Posteriormente, se analizar\u00e1n los requisitos formales de este tr\u00e1mite. Una vez \u00a0 agotado ese estudio, este \u00a0 Tribunal abordar\u00e1 el car\u00e1cter fundamental de los derechos sexuales y \u00a0 reproductivos, al tiempo que reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional sobre la \u00a0 materia. Finalmente, se efectuar\u00e1 un pronunciamiento de fondo acerca de las \u00a0 objeciones planteadas por el Gobierno sobre el proyecto de ley n\u00famero 123 de \u00a0 2016 Senado \u2013 082 de 2015 C\u00e1mara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuesti\u00f3n previa: verificaci\u00f3n de la \u00a0 insistencia del Congreso de la Rep\u00fablica sobre la objeci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad por violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 De manera preliminar al estudio formal y \u00a0 material de las objeciones, procede la Sala a resolver la petici\u00f3n elevada por \u00a0 el Ministerio P\u00fablico en \u00a0 relaci\u00f3n con disponer la devoluci\u00f3n del proyecto de ley de la referencia al \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica, con el objeto de que en segundo debate se considere la \u00a0 objeci\u00f3n de inconstitucionalidad formulada por el Gobierno Nacional por \u00a0 violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal, ya que a juicio de la Vista \u00a0 Fiscal esta fue tramitada \u00fanicamente como una objeci\u00f3n de inconveniencia y por \u00a0 tanto la devoluci\u00f3n es \u00a0 la soluci\u00f3n \u201cque garantiza de mejor manera los principios constitucionales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En esa medida, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n deber\u00e1 examinar si en el presente caso se satisfacen los \u00a0 presupuestos necesarios para que se habilite un pronunciamiento de fondo[55] respecto de los proyectos de ley \u00a0 objetados por inconstitucionalidad por parte el Gobierno Nacional, a saber: \u00a0 i) \u00a0el Gobierno hubiere objetado por \u00a0 motivos de inconstitucionalidad[56] \u00a0y, ii) el Congreso insista en la aprobaci\u00f3n del articulado \u00a0 objetado[57]. \u00a0 Al respecto, en la sentencia C-633 de 2016, esta Corporaci\u00f3n sostuvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[E]l elemento esencial para que la Corte pueda asumir la \u00a0 competencia de decidir definitivamente \u2018sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido \u00a0 objetados por el Gobierno como inconstitucionales\u2019[58], \u00a0 se halla en que, respecto de las objeciones por inconstitucionalidad, tal como \u00a0 lo dispone el art\u00edculo 167 del Texto Superior, el Congreso de la Rep\u00fablica haya \u00a0 decidido insistir de manera pura y simple en la aprobaci\u00f3n original del \u00a0 proyecto, o lo haya hecho a trav\u00e9s de las modificaciones dirigidas a ajustar su \u00a0 texto[59]. \u00a0 De esta manera, la \u00a0 insistencia \u00a0de las c\u00e1maras se erige en un presupuesto de procedibilidad para que la \u00a0 Corte pueda abordar el examen de las objeciones formuladas, pues de acogerse la \u00a0 oposici\u00f3n expuesta por el Gobierno, desaparece el conflicto que suscita la \u00a0 intervenci\u00f3n de este Tribunal\u201d (subrayas fuera de texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, la existencia de una objeci\u00f3n gubernamental \u00a0 por inconstitucionalidad y la insistencia de ambas c\u00e1maras para que se preserve \u00a0 el proyecto tal y como se aprob\u00f3 inicialmente, constituyen el fundamento de la \u00a0 competencia de la Corte Constitucional para pronunciarse de fondo sobre la \u00a0 objeci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0 una vez formulada la objeci\u00f3n se procede a devolver el proyecto de ley a las plenarias de las c\u00e1maras \u00a0 para que reconsideren toda la iniciativa o solo la disposici\u00f3n cuestionada[60], \u00a0 seg\u00fan corresponda, designen una comisi\u00f3n accidental para que realice el informe \u00a0 sobre las objeciones[61] \u00a0y decidan si insisten en la sanci\u00f3n del texto originalmente aprobado, de acuerdo \u00a0 con las reglas previstas en la Constituci\u00f3n y en la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de que las plenarias decidan acoger \u00a0 la objeci\u00f3n procede el archivo del proyecto de ley (objeciones totales) o el \u00a0 retiro de la norma objetada (objeciones parciales). Por el contrario, si \u00a0 resuelven insistir en la aprobaci\u00f3n de la iniciativa, la consecuencia depende \u00a0 del car\u00e1cter de la objeci\u00f3n, es decir, si se trat\u00f3 de una objeci\u00f3n de \u00a0 inconveniencia o de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el primer supuesto, primar\u00e1 la \u00a0 insistencia del Congreso; mientras que en el segundo, los art\u00edculos 167 y 241.8 \u00a0 constitucionales \u00a0establecen que la Corte, en su calidad de garante de la supremac\u00eda e \u00a0 integridad de la Carta, es la encargada de decidir definitivamente sobre la \u00a0 constitucionalidad de la iniciativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Con fundamento en lo expuesto, pasa la Sala \u00a0 a determinar si es competente para decidir de fondo sobre la objeci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad por violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal \u00a0 formulada por el Gobierno Nacional contra el proyecto de ley n\u00famero 123 de 2016 \u00a0 Senado – 082 de 2015 C\u00e1mara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el efecto, analizar\u00e1 brevemente el \u00a0 contenido de la objeci\u00f3n, as\u00ed como el alcance de la insistencia presentada por \u00a0 las c\u00e1maras, espec\u00edficamente del informe elaborado por la Comisi\u00f3n Accidental y \u00a0 de su aprobaci\u00f3n por las plenarias del Senado y de la C\u00e1mara de Representantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Como se indic\u00f3, el Gobierno Nacional \u00a0 objet\u00f3 por inconstitucional e inconveniente el proyecto de ley de la referencia[62], entre otras razones, al estimar \u00a0 desconocidos los art\u00edculos 334 \u00a0 de la Constituci\u00f3n; 5, literal i) y 6, inciso 2, literal i) de la LES, que \u00a0 desarrollan la sostenibilidad fiscal; y 7 de la Ley Org\u00e1nica 819 de 2003, que \u00a0 prev\u00e9 la exigencia de que los proyectos de ley que generen un impacto fiscal, \u00a0 establezcan la fuente de ingreso adicional para su financiamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su oposici\u00f3n al proyecto de ley, el \u00a0 Gobierno sostuvo esencialmente que, conforme con un estudio realizado por el Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en \u00a0 Salud, a petici\u00f3n del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social en el a\u00f1o 2015, \u00a0 financiar los tratamientos de fertilidad de inseminaci\u00f3n artificial intrauterina \u00a0 y de fecundaci\u00f3n in vitro para la poblaci\u00f3n de estrato 1 tendr\u00eda un costo \u00a0 cercano a los 3 billones de pesos, cifra que podr\u00eda llegar a los 13 billones de \u00a0 pesos si se extiende a todas las parejas que podr\u00edan \u00a0tener problemas de \u00a0 infertilidad. Seg\u00fan expres\u00f3 el Gobierno, estas sumas equivalen al 7.5 % y 32.5 % \u00a0 del presupuesto total anual del sistema de salud, respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, afirm\u00f3 que se desconoci\u00f3 el \u00a0 art\u00edculo 7 de la Ley 819 de 2013, y pese a que durante el tr\u00e1mite del proyecto \u00a0 el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico explic\u00f3 en varias oportunidades el \u00a0 impacto de la iniciativa para las finanzas del sistema, el Congreso de la \u00a0 Rep\u00fablica se limit\u00f3 a reconocer la existencia del impacto fiscal, sin prever las \u00a0 fuentes adicionales que garantizar\u00e1n el financiamiento del gasto que el proyecto \u00a0 de ley decreta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El informe elaborado por la Comisi\u00f3n \u00a0 Accidental integrada durante el tr\u00e1mite, finaliz\u00f3 con la proposici\u00f3n de declarar infundadas las objeciones \u00a0 gubernamentales e insistir en la constitucionalidad del proyecto de ley[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la objeci\u00f3n en cuesti\u00f3n, en el \u00a0 ac\u00e1pite titulado \u201c2. De las \u00a0 objeciones por inconveniencia\u201d, la Comisi\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 en virtud del art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n y de la jurisprudencia \u00a0 constitucional, el criterio de sostenibilidad fiscal en el Estado social de \u00a0 derecho no puede ser invocado para afectar o menoscabar, restringir o negar el \u00a0 alcance y protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad, a la intimidad personal y familiar y del derecho a conformar una \u00a0 familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, precis\u00f3 que de acuerdo con la \u00a0 jurisprudencia de este Tribunal, el concepto negativo del Ministerio de Hacienda \u00a0 y Cr\u00e9dito P\u00fablico sobre el impacto fiscal de los proyectos de ley, no puede ser \u00a0 interpretado como una barrera insalvable en el ejercicio de las competencias del \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica, ni como un poder de veto a la labor legislativa en \u00a0 cabeza de esa Cartera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Ahora bien, seg\u00fan consta en el Acta N\u00ba. 47 \u00a0 de la sesi\u00f3n plenaria del 20 de marzo de 2018[64], \u00a0 el Senado de la Rep\u00fablica consider\u00f3 y aprob\u00f3 el informe de la Comisi\u00f3n \u00a0 Accidental sobre las objeciones gubernamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Particularmente, el debate sobre la objeci\u00f3n \u00a0 por violaci\u00f3n de la sostenibilidad fiscal transcurri\u00f3 seg\u00fan consta en la Gaceta \u00a0 474 de 2018, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Presidencia indica a la Secretar\u00eda \u00a0 continuar con el siguiente punto del Orden del D\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley n\u00famero 123 de 2016 Senado, \u00a0 082 de 2015 C\u00e1mara, por medio de la cual se establecen los lineamientos para el \u00a0 desarrollo de la pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la infertilidad y su \u00a0 tratamiento dentro de los par\u00e1metros de salud reproductiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) La Presidencia abre la discusi\u00f3n del \u00a0 informe le\u00eddo y concede el uso de la palabra a la honorable Senadora Nadia \u00a0 Georgette Blel Scaff. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Palabras de la honorable Senadora Nadia \u00a0 Georgette Blel Scaff. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Este proyecto lo que busca es que se \u00a0 cree una pol\u00edtica de infertilidad en nuestro pa\u00eds, este proyecto fue aprobado \u00a0 por la Plenaria del Senado y por la C\u00e1mara de Representantes, pero \u00a0 lastimosamente el Gobierno nacional present\u00f3 unas objeciones y la Comisi\u00f3n \u00a0 integrada por la Senadora Yamina y por mi persona solicitamos a la Plenaria que \u00a0 se declaren infundadas, precisamente porque este proyecto no genera ning\u00fan \u00a0 impacto de tipo econ\u00f3mico, lo \u00fanico que establece es que se cree una pol\u00edtica de \u00a0 infertilidad en nuestro pa\u00eds y sea el Ministerio de Salud, quien conoce, quien \u00a0 maneja las pol\u00edticas internacionales, que defina cu\u00e1les van a ser esos \u00a0 par\u00e1metros para acceder a esos tratamientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) por lo tanto, se\u00f1or Presidente, yo s\u00ed le \u00a0 solicito a la Plenaria del Senado que acoja el informe de la Comisi\u00f3n y se \u00a0 declaren infundadas las objeciones presidenciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) La Presidencia concede el uso de la \u00a0 palabra a la honorable Senadora Mar\u00eda del Rosario Guerra de la Espriella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Palabras de la honorable Senadora Mar\u00eda del \u00a0 Rosario Guerra de la Espriella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) S\u00ed, Presidente, gracias, es que s\u00ed es \u00a0 bueno dejar claro que en el art\u00edculo 4\u00ba del proyecto que se acaba de aprobar, \u00a0 que yo vot\u00e9 negativo, lo hice porque aqu\u00ed queda estipulado que con recursos \u00a0 p\u00fablicos debe financiarse el tratamiento a las personas con infertilidad, con lo \u00a0 cual hay una carga grande sobre el presupuesto general y no hacen ning\u00fan tipo de \u00a0 distinci\u00f3n, me parece entonces que ten\u00eda raz\u00f3n el Gobierno en los argumentos \u00a0 sobre este proyecto de ley. Gracias, Presidente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, en la mencionada Gaceta \u00a0 se dej\u00f3 constancia de que el senador Antonio Jos\u00e9 Correa Jim\u00e9nez, quien form\u00f3 \u00a0 parte de la Comisi\u00f3n Accidental, destac\u00f3 algunos apartes de la respuesta \u00a0 consignada en el informe a la objeci\u00f3n por violaci\u00f3n del criterio de \u00a0 sostenibilidad fiscal. En este sentido, hizo \u00e9nfasis en que \u201clas garant\u00edas \u00a0 fundamentadas en el Estado Social de Derecho no pueden encontrarse limitadas a \u00a0 las afectaciones econ\u00f3micas que implica la adaptaci\u00f3n del sistema para \u00a0 materializar la protecci\u00f3n. En esa medida, el Estado est\u00e1 llamado a asumir la \u00a0 garant\u00eda del costo del Estado Social de Derecho\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en sesi\u00f3n plenaria del 4 de \u00a0 abril de 2018, la C\u00e1mara de Representantes consider\u00f3 y aprob\u00f3 el informe de las \u00a0 objeciones gubernamentales presentado por la Comisi\u00f3n Accidental, tal como se \u00a0 observa en el Acta N\u00b0 278 publicada en la Gaceta del Congreso 226 de 2018[65]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La discusi\u00f3n sobre la objeci\u00f3n gubernamental \u00a0 por violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal se surti\u00f3 en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDirecci\u00f3n de la Presidencia, Rodrigo Lara \u00a0 Restrepo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiente punto se\u00f1or Secretario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretario General, Jorge Humberto Mantilla \u00a0 Serrano: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Informe de objeciones presidenciales al \u00a0 Proyecto de ley n\u00famero 082 de 2015 C\u00e1mara, 123 de 2016 Senado, por medio de la \u00a0 cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la pol\u00edtica p\u00fablica de \u00a0 prevenci\u00f3n de la infertilidad y su tratamiento dentro de los par\u00e1metros de salud \u00a0 reproductiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Direcci\u00f3n de la Presidencia, Rodrigo \u00a0 Lara Restrepo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bueno, b\u00e1sicamente, esto fue b\u00e1sicamente \u00a0 presentado por el doctor \u00d3scar Dar\u00edo P\u00e9rez y Armando Antonio Zabara\u00edn. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfSometemos simplemente a votaci\u00f3n o piensan \u00a0 intervenir? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Doctor Zabara\u00edn tiene la palabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Gracias se\u00f1or Presidente. Despu\u00e9s de \u00a0 evaluar las objeciones de la Presidencia de la Rep\u00fablica, sacamos como \u00a0 conclusi\u00f3n que estas eran infundadas, porque lo dec\u00edamos, nos acog\u00edamos a algo \u00a0 que ya los ponentes de los proyectos hab\u00edan plasmado en cada uno de sus \u00a0 art\u00edculos, nosotros revisamos que en cuanto a la inconstitucionalidad, \u00a0 nos hablaban de costos, y all\u00ed mir\u00e1bamos que la Ley 1752 del 2015 es clara, y \u00a0 perfectamente empata en lo que se busca en estos puntos, porque delimita para \u00a0 que no existan excesos en este tema, y ella dice claramente qu\u00e9 procedimientos \u00a0 no requerir\u00edan un respaldo en su realizaci\u00f3n, porque ellas pueden ser cosm\u00e9ticos \u00a0 o que no impactaran en la salud de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Por esto se\u00f1or Presidente, solicitamos a \u00a0 la Plenaria que nos acompa\u00f1en en decirle al se\u00f1or Presidente que no estamos de \u00a0 acuerdo con sus objeciones, que las consideramos improcedentes, y aprobemos el \u00a0 informe de ponencia que est\u00e1 radicado en este despacho. Gracias se\u00f1or \u00a0 Presidente\u201d (negrilla fuera \u00a0 de texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En consonancia con lo expuesto, est\u00e1 \u00a0 demostrado que el Gobierno Nacional objet\u00f3 el proyecto de ley de la referencia \u00a0 por considerar que el mismo era contrario al criterio constitucional y de \u00a0 conveniencia de sostenibilidad fiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, est\u00e1 probado que las c\u00e1maras \u00a0 se pronunciaron sobre la objeci\u00f3n en comento tanto en el informe de la Comisi\u00f3n \u00a0 Accidental como en el debate en las plenarias y que, en esa medida, insistieron \u00a0 en la aprobaci\u00f3n del texto original del proyecto tanto por motivos de \u00a0 constitucionalidad como por motivos de conveniencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, aunque en su informe la \u00a0 Comisi\u00f3n Accidental antecedi\u00f3 su respuesta a esta objeci\u00f3n gubernamental con el \u00a0 t\u00edtulo \u201c2. De las objeciones por inconveniencia\u201d, lo cierto es que en \u00a0 dicho documento la Comisi\u00f3n s\u00ed expuso argumentos para defender la \u00a0 constitucionalidad de la iniciativa. Como ya se indic\u00f3, adujo, por un lado, que \u00a0en virtud del art\u00edculo 334 de \u00a0 la Constituci\u00f3n, el l\u00edmite de la invocaci\u00f3n de la sostenibilidad fiscal se \u00a0 encuentra en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y; por otro, que el \u00a0 concepto negativo del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico sobre el impacto \u00a0 fiscal de los proyectos de ley, a la luz de la jurisprudencia constitucional, no \u00a0 constituye un poder de veto a la labor del Congreso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, de acuerdo con lo registrado en \u00a0 las Gacetas del Congreso 226 y 474 de 2018, en los debates del informe de la \u00a0 Comisi\u00f3n Accidental en el Senado y en la C\u00e1mara de Representantes, los \u00a0 legisladores se refirieron puntualmente al razonamiento del Gobierno Nacional en \u00a0 relaci\u00f3n con el impacto fiscal del proyecto de ley, de suerte que mientras \u00a0 algunos insistieron en la respuesta dada al mismo en el mencionado informe, \u00a0 otros aconsejaron declarar fundada la objeci\u00f3n formulada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, aunque el lenguaje \u00a0 se refiere a la objeci\u00f3n catalog\u00e1ndola de inconveniente, lo cierto es que del \u00a0 tr\u00e1mite impartido en el Congreso es dable inferir que los argumentos utilizados \u00a0 fueron de car\u00e1cter constitucional, puntualmente referidos a la imposibilidad de \u00a0 limitar derechos fundamentales\u00a0 bajo criterios eminentemente econ\u00f3micos, de \u00a0 manera que el legislativo s\u00ed insisti\u00f3 respecto de la objeci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad por violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal, \u00a0 contrario a lo afirmado por el Ministerio P\u00fablico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto demuestra que, m\u00e1s all\u00e1 del t\u00edtulo con \u00a0 el cual la Comisi\u00f3n Accidental nomin\u00f3 esta objeci\u00f3n, al conformarse la comisi\u00f3n, \u00a0 ponerse de acuerdo y, luego en la discusi\u00f3n al votar la proposici\u00f3n con la que \u00a0 finaliz\u00f3 el informe, las c\u00e1maras ten\u00edan conocimiento y eran conscientes de las \u00a0 principales diferencias de criterio entre el Congreso y el Gobierno Nacional, en \u00a0 relaci\u00f3n con la vulneraci\u00f3n del mandato constitucional de sostenibilidad \u00a0 fiscal. Sobre el particular, de acuerdo con los apartes transcritos del \u00a0 debate, ten\u00edan claro que el informe de la Comisi\u00f3n Accidental pretend\u00eda \u00a0 desvirtuar la validez del argumento presentado por el Gobierno seg\u00fan el cual el \u00a0 proyecto de ley deb\u00eda ser archivado en raz\u00f3n de su impacto significativo sobre \u00a0 las finanzas p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la Sala encuentra que, visto \u00a0 el contexto, la discusi\u00f3n legislativa se abord\u00f3 desde el contenido del texto \u00a0 superior, por lo que las c\u00e1maras cumplieron con la carga de sustentar por \u00a0 inconstitucionalidad y no solo por inconveniencia, su insistencia en la sanci\u00f3n \u00a0 del proyecto de ley, al punto que es evidente la existencia de una controversia \u00a0 jur\u00eddica de \u00edndole constitucional entre el Congreso y el Gobierno Nacional sobre \u00a0 la afectaci\u00f3n de la sostenibilidad fiscal en el proyecto de ley objetado que, al \u00a0 tenor de lo dispuesto en los art\u00edculos 167 y 241.8 de la Constituci\u00f3n, debe ser \u00a0 resuelta por esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, la omisi\u00f3n en que incurri\u00f3 \u00a0 el Congreso de la Rep\u00fablica al considerar la objeci\u00f3n de inconstitucionalidad e \u00a0 inconveniencia por violaci\u00f3n de la sostenibilidad fiscal \u00fanicamente como una \u00a0 objeci\u00f3n de inconveniencia es un aspecto de car\u00e1cter simplemente ling\u00fc\u00edstico que \u00a0 afect\u00f3 insustancialmente el informe presentado por la Comisi\u00f3n Accidental y que, \u00a0 en consecuencia, no tiene la entidad suficiente para viciar la insistencia de \u00a0 las c\u00e1maras por este motivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, es claro que, en estricto \u00a0 rigor, tal deficiencia no constituye un vicio de procedimiento que d\u00e9 lugar a la \u00a0 devoluci\u00f3n del proyecto de ley al Congreso, como lo solicit\u00f3 el Ministerio \u00a0 P\u00fablico en su concepto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0 En s\u00edntesis, el presente caso cumple las condiciones \u00a0 necesarias que activan la competencia de la Corte para pronunciarse de fondo \u00a0 sobre la constitucionalidad del proyecto de ley objetado por el Gobierno \u00a0 Nacional como inconstitucionales, toda vez que est\u00e1 demostrado que (i) \u00a0el Gobierno Nacional objet\u00f3 el proyecto de ley de la referencia por razones de \u00a0 inconstitucionalidad y (ii) el Congreso insisti\u00f3 en la sanci\u00f3n del texto \u00a0 original con argumentos de similar naturaleza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0 A continuaci\u00f3n, pasa la Sala a verificar si en el \u00a0 presente caso el procedimiento previsto para la formulaci\u00f3n y presentaci\u00f3n de \u00a0 las objeciones y para la aprobaci\u00f3n de la insistencia por parte de las c\u00e1maras \u00a0 se surti\u00f3 conforme a lo preceptuado para el efecto, por la Constituci\u00f3n y la \u00a0 ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tr\u00e1mite de las objeciones gubernamentales y de la insistencia del Congreso de la \u00a0 Rep\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0 El art\u00edculo 241.8 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece \u00a0 que a la Corte Constitucional le corresponde decidir \u201csobre la \u00a0 constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el \u00a0 Gobierno como inconstitucionales\u201d. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado \u00a0 que dicha competencia comprende tambi\u00e9n la revisi\u00f3n del procedimiento impartido \u00a0 a las objeciones[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Oportunidad y requisitos de la formulaci\u00f3n \u00a0 de las objeciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0 El art\u00edculo 166 superior establece que el Gobierno \u00a0 dispone de seis (6) d\u00edas h\u00e1biles[67] \u00a0para devolver un proyecto de ley con objeciones si el mismo no tiene m\u00e1s de \u00a0 veinte art\u00edculos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sesi\u00f3n del 15 de junio de 2017, las \u00a0 plenarias de la C\u00e1mara de Representantes (Acta N\u00b0 226)[68] y del Senado (Acta N\u00b0 \u00a0 85)[69] \u00a0consideraron y aprobaron el Informe de Conciliaci\u00f3n al proyecto n\u00famero 123 de \u00a0 2016 Senado – 082 de 2015 C\u00e1mara, \u201cpor medio de la cual se establecen los \u00a0 lineamientos para el desarrollo de la pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la \u00a0 infertilidad y su tratamiento dentro de los par\u00e1metros de salud reproductiva\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio del 7 de julio de 2017, \u00a0 recibido el 12 del mismo mes por la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Presidencia de la \u00a0 Rep\u00fablica, la Secretaria General (E) de la C\u00e1mara remiti\u00f3 el proyecto de ley de \u00a0 la referencia contentivo de 8 art\u00edculos, para su sanci\u00f3n ejecutiva[70]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con oficio de fecha 19 de julio de 2017, el \u00a0 proyecto de ley fue devuelto por el Gobierno Nacional al Presidente de la C\u00e1mara \u00a0 de Representantes, sin la correspondiente sanci\u00f3n ejecutiva, por razones de \u00a0 inconstitucionalidad e inconveniencia[71]. \u00a0 En la misma fecha y dado que el Congreso se encontraba en receso, en aplicaci\u00f3n \u00a0 del inciso 2 del art\u00edculo 166 de la Constituci\u00f3n[72], la Presidencia de la \u00a0 Rep\u00fablica public\u00f3 el contenido de las objeciones en el Diario Oficial N\u00b0 50.299[73]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que el \u00a0 proyecto de ley de la referencia tiene ocho art\u00edculos, en aplicaci\u00f3n del \u00a0 art\u00edculo 166 de la Constituci\u00f3n, el Gobierno ten\u00eda seis d\u00edas h\u00e1biles para \u00a0 presentar objeciones, t\u00e9rmino que se advierte cumplido en tanto tal oposici\u00f3n se \u00a0 radic\u00f3 el 19 de julio de 2017, es decir, con anterioridad a la fecha l\u00edmite que \u00a0 era el 21 de julio de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se observa que el \u00a0 tr\u00e1mite legislativo inici\u00f3 en la C\u00e1mara de Representantes[74], \u00a0 siendo la misma Corporaci\u00f3n a la cual se devolvi\u00f3 el proyecto objetado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0 Finalmente, como se precis\u00f3 en la sentencia C-633 de \u00a0 2016, las objeciones se corresponden con un acto de gobierno[75]. Este requisito se \u00a0 cumple en el asunto bajo examen, pues fueron suscritas por el Presidente de la \u00a0 Rep\u00fablica y los ministros de Salud y Protecci\u00f3n Social, y de \u00a0 Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Publicaci\u00f3n del escrito de objeciones en la \u00a0 Gaceta del Congreso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0 Al tenor de lo ordenado en el art\u00edculo 2, inciso 5, de \u00a0 la Ley 1431 de 2011[76], \u00a0 con el fin de cumplir con el principio de publicidad que rige el procedimiento \u00a0 legislativo, las objeciones, antes de ser sometidas al conocimiento de las \u00a0 plenarias de ambas c\u00e1maras, deben ser publicadas en la Gaceta del Congreso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, se observa que el escrito de objeciones fue publicado en la \u00a0 Gaceta 599 del 27 de julio de 2017[77]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conformaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Accidental y \u00a0 elaboraci\u00f3n y publicaci\u00f3n del informe \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.\u00a0 El art\u00edculo 187 de la Ley 5\u00aa de 1992 establece que las \u00a0 comisiones accidentales \u201cestar\u00e1n integradas por miembros de las respectivas \u00a0 Comisiones Permanentes que participaron en la discusi\u00f3n de los proyectos, as\u00ed \u00a0 como por sus autores y ponentes y quienes hayan formulado reparos, observaciones \u00a0 o propuestas en las Plenarias. En todo caso las Mesas Directivas asegurar\u00e1n la \u00a0 representaci\u00f3n de las bancadas en tales Comisiones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido[78] \u00a0que el referido mandato debe ser interpretado \u00a0 arm\u00f3nicamente con lo previsto en el art\u00edculo 161 superior, que dispone: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando surgieren discrepancias en las C\u00e1maras \u00a0 respecto de un proyecto, ambas integrar\u00e1n comisiones de conciliadores \u00a0 conformadas por un mismo n\u00famero de Senadores y Representantes, quienes reunidos \u00a0 conjuntamente, procurar\u00e1n conciliar los textos, y en caso de no ser posible, \u00a0 definir\u00e1n por mayor\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previa publicaci\u00f3n por lo menos con un d\u00eda de anticipaci\u00f3n, el \u00a0 texto escogido se someter\u00e1 a debate y aprobaci\u00f3n de las respectivas plenarias. \u00a0 Si despu\u00e9s de la repetici\u00f3n del segundo debate persiste la diferencia, se \u00a0 considera negado el proyecto.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo toda falla procedimental \u00a0 constituye un vicio de inconstitucionalidad en el tr\u00e1mite de un proyecto de ley, \u00a0 siendo posible su convalidaci\u00f3n en aplicaci\u00f3n del\u00a0principio de \u00a0 instrumentalizaci\u00f3n de las formas, que conlleva su interpretaci\u00f3n \u00a0 teleol\u00f3gica al servicio de un fin sustantivo[79], \u00a0 claro es, sin pasar por alto que las normas procesales establecidas buscan \u00a0 proteger importantes valores sustantivos, como el principio democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para determinar la trascendencia de un \u00a0 vicio en el procedimiento legislativo se debe contextualizar la situaci\u00f3n en la \u00a0 cual se present\u00f3, pues no toda irregularidad conlleva la afectaci\u00f3n de aspectos \u00a0 sustanciales, luego no da lugar a la invalidez de una norma, tal como se explic\u00f3 \u00a0 en la sentencia C-473 de 2004 ya referida, donde explic\u00f3 (\u2026) \u2018[p]or ello, para \u00a0 determinar si un vicio de procedimiento relativo al debate parlamentario genera \u00a0 la inconstitucionalidad del proyecto de ley o se trata de una irregularidad \u00a0 irrelevante que no afecta valores sustantivos, es preciso acudir al principio de \u00a0 la instrumentalidad de las formas\u2019.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, se afecta la \u00a0 constitucionalidad ante supuestos donde los vicios de procedimiento \u201ci)\u00a0vulneran alg\u00fan principio o \u00a0 valor constitucional; (ii) afectan el proceso de formaci\u00f3n de la voluntad \u00a0 democr\u00e1tica en las c\u00e1maras; o (iii) desconocen las competencias y estructura \u00a0 b\u00e1sica institucional dise\u00f1ada por la carta pol\u00edtica[80]\u201d.[81] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, pueden concurrir situaciones en que las\u201cirregularidades (\u2026) no tengan la \u00a0 entidad para configurar un verdadero vicio, porque (i) se cumpli\u00f3 con el \u00a0 objetivo protegido por la norma procesal, o (ii) fue convalidado dentro del \u00a0 mismo tr\u00e1mite en el Congreso que conllev\u00f3 la formaci\u00f3n de la ley[82]\u201d.[83] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.\u00a0 En el caso sub examine, por designaci\u00f3n de los \u00a0 presidentes del Senado y de la C\u00e1mara, la comisi\u00f3n accidental encargada de \u00a0 estudiar y emitir concepto sobre las objeciones gubernamentales[84] estuvo conformada por \u00a0 los representantes \u00d3scar Dar\u00edo P\u00e9rez Pineda[85] \u00a0y Armando Antonio Zabara\u00edn D\u2019Arce[86], \u00a0 y por los senadores Antonio Jos\u00e9 Correa Jim\u00e9nez[87], Nadia Georgette Blel \u00a0 Scaff[88] \u00a0y Yamina Pestana Rojas[89]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.\u00a0 \u00a0Bajo tales par\u00e1metros, procede la Sala a evaluar \u00a0 los requisitos en la conformaci\u00f3n de la comisi\u00f3n accidental, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Simetr\u00eda: la comisi\u00f3n \u00a0 debe estar compuesta por igual n\u00famero de senadores y representantes[90]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Calidades de sus miembros: se refiere a que \u00a0 sus integrantes hagan parte de las Comisiones que realizaron el primer debate, \u00a0 sean los autores o ponentes del proyecto, o hayan formulado reparos, \u00a0 observaciones o propuestas en las respectivas Plenarias[91]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii)\u00a0\u00a0\u00a0 Participaci\u00f3n de las bancadas[92]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv)\u00a0\u00a0\u00a0 Publicaci\u00f3n del informe previa al debate y \u00a0 aprobaci\u00f3n[93]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.\u00a0 En relaci\u00f3n con el primer presupuesto, simetr\u00eda[94], se advierte que la \u00a0 Comisi\u00f3n no se integr\u00f3 por un mismo n\u00famero de miembros de cada C\u00e1mara, pues se compuso de 3 \u00a0 senadores y 2 representantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puntualmente, \u00a0 este Tribunal ha destacado que el requisito de simetr\u00eda en la cantidad de \u00a0 integrantes de la comisi\u00f3n accidental \u201cresponde a la l\u00f3gica de preservar un principio de igualdad y \u00a0 equilibrio en la toma de decisiones respecto del texto que finalmente ser\u00e1 \u00a0 sometido a votaci\u00f3n de las plenarias. (\u2026) el art\u00edculo 161 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, inicialmente reconoce que los integrantes de la citada comisi\u00f3n deben \u00a0 procurar conciliar los textos de forma un\u00e1nime y, en caso de no ser posible, \u00a0 deber\u00e1n definir por mayor\u00eda. En esta \u00faltima hip\u00f3tesis, si una de las c\u00e1maras \u00a0 tiene una mayor representaci\u00f3n en la composici\u00f3n de la comisi\u00f3n, muy \u00a0 posiblemente el resultado que se obtenga de dicho sistema de definici\u00f3n de \u00a0 discrepancias quedar\u00e1 desbalanceado hacia el lado que design\u00f3 un mayor n\u00famero de \u00a0 miembros. No existir\u00eda entonces el debido contrapeso que previ\u00f3 el Constituyente \u00a0 en el desenvolvimiento de esta atribuci\u00f3n, en aras de garantizar el equilibrio \u00a0 propio del sistema de frenos y contrapesos que se predica del bicameralismo (CP \u00a0 arts. 113 y 114).\u201d[95] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en \u00a0 la sentencia C-406 de 2013 se afirm\u00f3 que la designaci\u00f3n de un miembro adicional \u00a0 por parte de una de las C\u00e1maras no vicia la constitucionalidad de un proyecto de \u00a0 ley, siempre que se cuente con una decisi\u00f3n un\u00e1nime sobre el informe, pues esta \u00a0 condici\u00f3n garantiza el fin sustantivo de la simetr\u00eda en la cantidad de \u00a0 integrantes que consiste en que la entidad con representaci\u00f3n mayoritaria no se \u00a0 imponga sobre la minoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, de no haberse contado con una \u00a0 determinaci\u00f3n un\u00e1nime, sino mayoritaria \u201cel equilibrio de poder entre las \u00a0 c\u00e1maras s\u00ed se hubiese visto perjudicado, en desconocimiento del sistema de \u00a0 frenos y contrapesos que surge del bicameralismo legislativo\u201d. La Corte agreg\u00f3 que, en todo caso, no se \u00a0 configura \u201cun desequilibrio en las fuerzas dentro del Congreso de la \u00a0 Rep\u00fablica\u201d cuando el informe aprobado provenga de \u201cla c\u00e9lula legislativa que menor \u00a0 representaci\u00f3n tuvo en la citada Comisi\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expuesto lo \u00a0 anterior, se tiene que en el presente asunto la Comisi\u00f3n Accidental se integr\u00f3 \u00a0 por 3 \u00a0 senadores y 2 representantes, lo que en principio infringir\u00eda la regla de \u00a0 simetr\u00eda en comento. No obstante, revisado el informe de objeciones se advierte \u00a0 que fue suscrito de manera conjunta por los senadores Antonio Jos\u00e9 Correa \u00a0 Jim\u00e9nez, Yamina Pestana Rojas y Nadia Blel Scaff, as\u00ed como por los \u00a0 representantes Armando Zabara\u00edn D\u2019arce y Oscar Dar\u00edo P\u00e9rez Pineda[96]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal forma, la composici\u00f3n asim\u00e9trica de la \u00a0 Comisi\u00f3n no quebrant\u00f3 la equiparaci\u00f3n de fuerzas entre ambas C\u00e1maras, ni \u00a0 desconoci\u00f3 el sistema de frenos y contrapesos al interior del esquema \u00a0 legislativo bicameral, comoquiera que finalmente el informe de objeciones fue \u00a0 adoptado al un\u00edsono por todos los congresistas encargados de tal labor, lo cual \u00a0 se evidencia en la suscripci\u00f3n conjunta del respectivo documento. Entonces, en \u00a0 el presente caso la finalidad \u00faltima del precitado requisito -simetr\u00eda- que \u00a0 consiste en la preservaci\u00f3n del principio de igualdad y el equilibrio de las \u00a0 decisiones adoptadas en el legislativo, se cumpli\u00f3 en los t\u00e9rminos rese\u00f1ados, de \u00a0 manera que la irregularidad formal anotada no vicia la constitucionalidad del \u00a0 tr\u00e1mite, de modo tal que \u00a0 imposibilite a la Corte emitir un pronunciamiento de fondo sobre las objeciones a la luz del \u00a0 principio de instrumentalidad de las formas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.\u00a0 En segundo lugar, sobre el requisito referido a las \u00a0 calidades[97] \u00a0de los miembros de la Comisi\u00f3n Accidental, se encuentra que los congresistas \u00a0 Antonio Jos\u00e9 Correa, Nadia Blel y Yamina Pestana hacen parte de la Comisi\u00f3n \u00a0 S\u00e9ptima Constitucional Permanente del Senado de la Rep\u00fablica y adem\u00e1s fueron \u00a0 ponentes en el primer[98] \u00a0y segundo[99] \u00a0debate del proyecto de ley objetado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, los \u00a0 Representantes a la C\u00e1mara \u00d3scar P\u00e9rez Pineda y Armando Zabara\u00edn D\u2019Arce no \u00a0 pertenecen a la Comisi\u00f3n S\u00e9ptima sino a la Comisi\u00f3n Tercera de dicha c\u00e9lula \u00a0 legislativa; sin embargo, la Corte pudo comprobar que aquellos intervinieron \u00a0 activamente en la Plenaria desarrollada el 10 de agosto de 2016 seg\u00fan consta en \u00a0 el Acta N\u00ba 158 publicada en la Gaceta 797 de 2016, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cProyectos \u00a0 para segundo debate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0 Proyecto de ley n\u00famero 082 de 2015 C\u00e1mara, por medio de la cual se incluyen las \u00a0 t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida para el tratamiento de la infertilidad, \u00a0 en el Plan de Beneficios del Sistema de Seguridad Social en Salud, se establecen \u00a0 los lineamientos para la Pol\u00edtica P\u00fablica en dichos tratamientos y se dictan \u00a0 otras disposiciones. (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n del honorable Representante \u00d3scar Dar\u00edo P\u00e9rez Pineda: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00ed muchas gracias \u00a0 se\u00f1or Presidente, por supuesto, que es muy importante que en el Plan Obligatorio \u00a0 de Salud figure esta prestaci\u00f3n, desde el punto de vista social, desde el punto \u00a0 de vista del deseo, del sue\u00f1o que tienen las parejas con dificultades para \u00a0 concebir, pues es una respuesta pronta, necesaria, importante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero lo importante es \u00a0 que la respuesta sea eficiente y si a esto no se le ponen cifras, valores, de \u00a0 pronto lo que generamos son unas expectativas que despu\u00e9s por v\u00eda de tutela \u00a0 podr\u00edan afectar el sistema m\u00e1s de lo afectado que est\u00e1, porque el sistema de \u00a0 salud est\u00e1 colapsado no solamente porque cada uno de los actores quiere lo mejor \u00a0 para s\u00ed, sino porque los recursos no alcanzan, en el presupuesto general de la \u00a0 Naci\u00f3n le ponen 22 billones de pesos al Ministerio de Salud y necesita como \u00a0 m\u00ednimo 26 para paliar la situaci\u00f3n, pero aqu\u00ed todos los d\u00edas le colgamos m\u00e1s \u00a0 costos y m\u00e1s cargas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aqu\u00ed hay un informe \u00a0 del Ministerio de Hacienda que dice, que en otros pa\u00edses el costo de atender \u00a0 b\u00e1sicamente la fertilidad para aquellas parejas que no lo tienen, no tienen la \u00a0 posibilidad y las mujeres est\u00e1n entre 30 y 33 a\u00f1os, tiene un costo de 69 \u00a0 millones 215 mil, 69 millones, pero si la mujer est\u00e1 entre 42 y 45 a\u00f1os, vale \u00a0 405 millones, es decir, de d\u00f3nde vamos a financiar esta propuesta tan loable y \u00a0 tan importante, esta iniciativa tan valerosa, pero si costear esto vale 400 \u00a0 millones para una mujer que est\u00e9 entre 42 y 45 a\u00f1os y 69 para una mujer que est\u00e9 \u00a0 entre 30 y 33, cu\u00e1ntos casos de estos multiplicados en Colombia, a m\u00ed me \u00a0 preocupa doctor Palau que esto colapse el sistema de salud, simplemente esa \u00a0 observaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n del \u00a0 honorable Representante Armando Antonio Zabara\u00edn D\u2019Arce \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Gracias se\u00f1or \u00a0 Presidente, este proyecto realmente nos pone a tono, a tono con unas realidades, \u00a0 este es un proyecto necesario, este es un proyecto que realmente le hac\u00eda falta \u00a0 al sistema de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1or Presidente pero \u00a0 quiero sugerirles que podamos incluir, dejarlo como constancia para la otra \u00a0 vuelta que le corresponde en Senado que estos procedimientos cuando el paciente \u00a0 hace parte de la medicina prepagada, esos procedimientos sean costeados \u00a0 totalmente por la medicina prepagada y no lo pacen (sic) las prepagadas a cobro \u00a0 al sistema de salud, porque es lo que est\u00e1 sucediendo hoy, las prepagadas \u00a0 supuestamente atienden pero le cobra a la EPS correspondiente el tema que ella \u00a0 deber\u00eda asumir y de esta forma se\u00f1ores podr\u00edamos tener la posibilidad de \u00a0 disminuir el tema fiscal que le corresponde al proyecto, lo hacemos m\u00e1s f\u00e1cil de \u00a0 digerir por el sistema fiscal, lo hacemos que tenga un curso m\u00e1s r\u00e1pido y que \u00a0 tenga la posibilidad de que los que tienen c\u00f3mo pagar una prepagada l\u00f3gicamente \u00a0 esa prepagada asuma ese costo y no que esa prepagada posteriormente le hace el \u00a0 cobro a la EPS y de esa manera es el Estado el que asume un costo que en estos \u00a0 casos ya el usuario lo ha pagado a esa prepagada, quiero entonces dejarlo como \u00a0 constancia se\u00f1or Presidente para que podamos continuar con \u00e9l en la discusi\u00f3n en \u00a0 la Comisi\u00f3n S\u00e9ptima de Senado y en la plenaria de Senado dejamos esa constancia \u00a0 all\u00ed pero para hacerle el seguimiento y poder hacerlo m\u00e1s viable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Eso nos permitir\u00eda un \u00a0 curso m\u00e1s f\u00e1cil, menos tortuoso desde el punto de vista fiscal y la seguridad \u00a0 que es algo que es tan importante y tan necesario se haga efectivo como lo \u00a0 queremos todos los colombianos, por eso s\u00ed les solicito a mis colegas que \u00a0 aprobemos este proyecto y los que tengan inquietudes sobre \u00e9l, d\u00e9jenlo como \u00a0 constancia para que no se pierda el principio de consecutividad y poder desde el \u00a0 Senado de la Rep\u00fablica darle el curso en la Comisi\u00f3n S\u00e9ptima y en la plenaria \u00a0 del Senado.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, \u00a0 aunque los Representantes \u00d3scar Dar\u00edo P\u00e9rez Pineda y Armando Zabarain D\u2019Arce no \u00a0 son miembros de la comisi\u00f3n donde se origin\u00f3 el primer debate del proyecto de \u00a0 ley, mas a partir del acta transliterada se evidencia que asistieron y \u00a0 participaron activamente en la sesi\u00f3n en que se aprob\u00f3 el proyecto en segundo \u00a0 debate, lo que permite determinar que su \u00a0 designaci\u00f3n en la Comisi\u00f3n obedeci\u00f3 a esa actuaci\u00f3n y a su entendimiento de la \u00a0 iniciativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo expuesto, \u00a0 la Sala estima que en el presente caso la composici\u00f3n de la Comisi\u00f3n Accidental, \u00a0 conformada para estudiar y emitir concepto sobre las objeciones gubernamentales \u00a0 de la referencia, es respetuosa de los art\u00edculos 161 superior y, puntualmente \u00a0 del tercer supuesto contenido en el art\u00edculo 187 de la Ley 5\u00aa de 1992. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.\u00a0 En torno a la exigencia de representaci\u00f3n de todas las bancadas[100] en la integraci\u00f3n de la Comisi\u00f3n \u00a0 Accidental, la Sala encuentra que tres de los cinco miembros son militantes del mismo partido. Es as\u00ed como \u00a0 las senadoras Nadia Blel y Yamina Pestana, as\u00ed como el Representante Armando \u00a0 Zabara\u00edn hacen parte del Partido Conservador Colombiano; mientras que el \u00a0 Representante \u00d3scar P\u00e9rez Pineda pertenece al \u00a0 Partido Centro Democr\u00e1tico \u00a0y el senador Antonio Jos\u00e9 Correa al \u00a0 Partido Opci\u00f3n Ciudadana.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este \u00a0 requisito, la Corte consider\u00f3 en la sentencia C-313 de 2014 que, si bien la \u00a0 comisi\u00f3n de conciliaci\u00f3n conformada en el tr\u00e1mite legislativo no garantiz\u00f3 la \u00a0 representaci\u00f3n de todas las bancadas, ello no configuraba un vicio de \u00a0 procedimiento. A su juicio, \u201c[se] dio \u00a0 participaci\u00f3n a tres partidos diferentes, lo cual no imped\u00eda que se hubiese \u00a0 podido ampliar la base de participaci\u00f3n pero con el eventual riesgo de \u00a0 dificultar los consensos requeridos\u201d, lo que resulta contrario al prop\u00f3sito \u00a0 esencial de las comisiones de mediaci\u00f3n y, por tanto, al tenor del art\u00edculo 161 \u00a0 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, este Tribunal resalt\u00f3 que en relaci\u00f3n con la integraci\u00f3n de la \u00a0 comisi\u00f3n accidental, \u201cno se present\u00f3 una protesta formal de bancada alguna \u00a0 inconforme con lo decidido por las respectivas mesas directivas\u201d, raz\u00f3n \u00a0 suficiente para desestimar la presunta violaci\u00f3n del inciso 2 del art\u00edculo 187 \u00a0 de la Ley 5\u00aa de 1992, el cual precept\u00faa que las mesas directivas deben asegurar \u00a0 la representaci\u00f3n de las bancadas en las comisiones accidentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, aunque tres de los cinco \u00a0 integrantes de la Comisi\u00f3n Accidental conformada para el estudio de las \u00a0 objeciones y la elaboraci\u00f3n del informe son miembros del mismo partido, lo \u00a0 cierto es que, en raz\u00f3n de su publicaci\u00f3n en la Gaceta del Congreso[101], dicho informe fue \u00a0 conocido por los congresistas de todas las bancadas, sin que las mismas se \u00a0 hubieran opuesto a lo decidido por las mesas directivas en relaci\u00f3n con la \u00a0 conformaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n. Adem\u00e1s, el informe fue debatido en las \u00a0 correspondientes plenarias y fue aprobado por una amplia mayor\u00eda, lo que supone \u00a0 que una conformaci\u00f3n m\u00e1s representativa de las bancadas no habr\u00eda modificado el \u00a0 resultado final. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, en aplicaci\u00f3n de la jurisprudencia \u00a0 referida, la Sala concluye que en el asunto de la referencia no existen reparos \u00a0 a la composici\u00f3n de la Comisi\u00f3n Accidental que prepar\u00f3 el informe de insistencia \u00a0 sobre las objeciones gubernamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.\u00a0 En cuanto a la publicaci\u00f3n del informe[102] sobre las objeciones \u00a0 gubernamentales, la Sala constata que el mismo se public\u00f3 en las Gacetas 1041 \u00a0 del 14 de noviembre de 2017[103] \u00a0-Senado- y 1064 del 17 del mismo mes[104] \u00a0-C\u00e1mara-. En esa medida, este requisito se encuentra acatado porque la \u00a0 consideraci\u00f3n y aprobaci\u00f3n del informe se realiz\u00f3 el 20 de marzo de 2018[105] y el 4 de abril del \u00a0 a\u00f1o en curso[106], \u00a0 respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Anuncio previo a la votaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.\u00a0 El inciso 5\u00ba del art\u00edculo 160 de la Carta dispone que \u00a0 \u201cning\u00fan proyecto de ley ser\u00e1 sometido a votaci\u00f3n en sesi\u00f3n diferente a aquella \u00a0 que previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto ser\u00e1 sometido a \u00a0 votaci\u00f3n lo dar\u00e1 la Presidencia de cada C\u00e1mara o Comisi\u00f3n en sesi\u00f3n distinta a \u00a0 aquella en la cual se realizar\u00e1 la votaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.\u00a0 En el presente caso, se tiene que en sesi\u00f3n plenaria \u00a0 del 20 de marzo de 2018, el Senado de la Rep\u00fablica consider\u00f3 y aprob\u00f3 el informe \u00a0 presentado por la Comisi\u00f3n Accidental, tal como consta en el Acta N\u00b0 47, \u00a0 publicada en la Gaceta del Congreso 474 del 26 de junio de 2018[107]. Lo anterior, previo \u00a0 anuncio efectuado en la sesi\u00f3n del 14 de diciembre de 2017, seg\u00fan se lee en el \u00a0 Acta N\u00b0 46, publicada en la Gaceta del Congreso 365 del 5 de junio de 2018[108]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el tr\u00e1mite en la C\u00e1mara de \u00a0 Representantes, la Sala encuentra que, como consta en el Acta N\u00ba 278 publicada \u00a0 en la Gaceta del Congreso 226 del 8 de mayo de 2018[109], en sesi\u00f3n plenaria \u00a0 del 4 de abril de 2018 esa Corporaci\u00f3n consider\u00f3 y aprob\u00f3 el informe de las \u00a0 objeciones gubernamentales presentado por la Comisi\u00f3n Accidental, previo anuncio \u00a0 en la sesi\u00f3n del 3 de abril de 2018, tal y como se registr\u00f3 en el Acta N\u00b0 277, \u00a0 publicada en la Gaceta del Congreso 294 del 22 de mayo de 2018[110]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.\u00a0 De esta forma, la Sala colige que se cumplieron las \u00a0 exigencias constitucionales en relaci\u00f3n con el anuncio previo del \u00a0 informe de las objeciones gubernamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quorum, mayor\u00edas exigidas y votaci\u00f3n nominal y p\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.\u00a0 Como ya se indic\u00f3, en sesiones plenarias del 20 de \u00a0 marzo y del 4 de abril de 2018, el Senado de la Rep\u00fablica y la C\u00e1mara de \u00a0 Representantes consideraron y aprobaron el informe presentado por la Comisi\u00f3n \u00a0 Accidental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28.\u00a0 En concordancia con el Acta N\u00ba 47, publicada en la \u00a0 Gaceta 474 del 26 de junio de 2018[111], \u00a0 en el Senado de la Rep\u00fablica se hicieron presentes al inicio de la sesi\u00f3n 93 \u00a0 senadores y la aprobaci\u00f3n del informe se produjo mediante votaci\u00f3n nominal y \u00a0 p\u00fablica, con 67 votos por el s\u00ed y 17 votos por el no \u2013para un total de 84 \u00a0 votos\u2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en la C\u00e1mara de Representantes se \u00a0 hicieron presentes al inicio de la sesi\u00f3n 149 miembros y la aprobaci\u00f3n del \u00a0 informe se produjo con 87 votos por el s\u00ed y 5 por el no \u2013para un total de 92 \u00a0 votos\u2013, emitidos a trav\u00e9s del sistema de voto nominal y p\u00fablico, seg\u00fan se lee en \u00a0 el Acta n.\u00b0 278, publicada en la Gaceta del Congreso n.\u00b0 226 del 8 de mayo de \u00a0 2018[112]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.\u00a0 Con fundamento en lo expuesto, la \u00a0 Corte encuentra que el informe de objeciones fue v\u00e1lidamente aprobado tanto en \u00a0 el Senado como en la C\u00e1mara de Representantes, pues en ambas c\u00e9lulas existi\u00f3 \u00a0 quorum deliberatorio y decisorio y se aprob\u00f3 el informe por mayor\u00eda absoluta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otros requisitos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.\u00a0 La jurisprudencia constitucional ha \u00a0 sostenido que, aunque la Constituci\u00f3n no se\u00f1ala expresamente el plazo \u00a0dentro del cual las c\u00e1maras deben tramitar las objeciones gubernamentales, ello \u00a0 no implica que se tenga un plazo indefinido para tal fin, de manera que \u201cante \u00a0 ese vac\u00edo debe acudirse a lo dispuesto en el art\u00edculo 162 de la Carta Pol\u00edtica, \u00a0 conforme al cual ning\u00fan proyecto podr\u00e1 ser considerado en m\u00e1s de dos \u00a0 legislaturas\u201d[113]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto \u00a0 de la referencia, se advierte que el escrito de objeciones fue radicado en la \u00a0 C\u00e1mara de Representantes el 19 de julio de 2017 y el informe de la Comisi\u00f3n \u00a0 Accidental fue aprobado el 20 de marzo de 2018 en el Senado[114] y el \u00a0 4 de abril del mismo a\u00f1o en la C\u00e1mara[115]. Lo anterior indica que el tr\u00e1mite legislativo de las \u00a0 objeciones gubernamentales se produjo en menos de dos legislaturas, tal como ha \u00a0 sido requerido por parte de este Tribunal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31.\u00a0 Por \u00faltimo, la Sala observa que el \u00a0 texto del proyecto de ley objetado es exactamente el mismo en el cual el \u00a0 Congreso insisti\u00f3, de modo que se cumple la exigencia de congruencia \u00a0entre los dos contenidos[116]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32.\u00a0 Con fundamento en lo expuesto, la Sala \u00a0 concluye que el procedimiento de aprobaci\u00f3n de las objeciones gubernamentales se \u00a0 llev\u00f3 a cabo en forma adecuada, lo que habilita a esta Corporaci\u00f3n a \u00a0 pronunciarse de fondo sobre la controversia constitucional suscitada entre el \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica y el Gobierno Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los derechos reproductivos y su faceta \u00a0 prestacional. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alcance y contenido de los derechos \u00a0 reproductivos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33.\u00a0 El art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece \u00a0 que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin \u00a0 m\u00e1s limitaciones que las que imponen los derechos de los dem\u00e1s y el orden \u00a0 jur\u00eddico. A su vez, el art\u00edculo 42 de la Carta consagra, entre otros, el derecho \u00a0 de la pareja a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de hijos. Estas \u00a0 disposiciones constituyen el fundamento de los derechos reproductivos, los \u00a0 cuales se encuentran impl\u00edcitos, adem\u00e1s, en otras garant\u00edas constitucionales \u00a0 como la vida digna, la igualdad, la informaci\u00f3n, la salud, la educaci\u00f3n, entre \u00a0 otros[117], como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34.\u00a0 Ahora bien, en el plano internacional, el art\u00edculo 10 \u00a0 de la Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n \u00a0 Contra la Mujer (CEDAW), que entr\u00f3 en vigor para Colombia a partir del 19 de \u00a0 febrero de 1982 con la Ley 51 de 1981, se\u00f1ala que los Estados parte deben adoptar todas las medidas \u00a0 apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer, entre otras esferas, \u00a0 en el acceso al material informativo espec\u00edfico que contribuya a asegurar la \u00a0 salud y el bienestar de la familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 12 de ese instrumento internacional \u00a0 establece la obligaci\u00f3n de los Estados parte de adoptar medidas que eliminen \u00a0 \u201c(\u2026) la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera de la atenci\u00f3n m\u00e9dica a fin \u00a0 de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a \u00a0 servicios de atenci\u00f3n m\u00e9dica, inclusive los que se refieren a la planificaci\u00f3n \u00a0 de la familia\u201d. As\u00ed mismo, el art\u00edculo 16 de la CEDAW contempla el derecho \u00a0 de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el n\u00famero de sus hijos e \u00a0 hijas, el intervalo entre sus nacimientos y a tener acceso a la informaci\u00f3n, la \u00a0 educaci\u00f3n y los medios que les permitan ejercer tales garant\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los derechos reproductivos tambi\u00e9n encuentran \u00a0 fundamento en el art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, \u00a0 Sociales y Culturales, 1 y 16 de la Convenci\u00f3n contra la Tortura y\u00a0Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o \u00a0 Degradantes[118], 7 y 17 del Pacto Internacional de \u00a0 Derechos Civiles y Pol\u00edticos[119] \u00a0y 11 y 17 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos[120]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, resulta necesario hacer \u00a0 menci\u00f3n adem\u00e1s al Programa de Acci\u00f3n en el marco de la Conferencia Mundial sobre Poblaci\u00f3n y Desarrollo de \u00a0 El Cairo en 1994. En \u00e9l, se hizo \u00e9nfasis en los derechos humanos de la mujer y \u00a0 se reconoci\u00f3 que\u00a0\u201clos derechos reproductivos son una categor\u00eda de derechos \u00a0 humanos que ya han sido reconocidos en tratados internacionales y que incluyen \u00a0 el derecho fundamental de todas las personas a \u2018decidir libremente el n\u00famero y \u00a0 el espaciamiento de hijos y a disponer de la informaci\u00f3n, la educaci\u00f3n y los \u00a0 medios necesarios para poder hacerlo\u2019\u201d.\u00a0Los derechos reproductivos \u00a0 reconocidos en el Programa de Acci\u00f3n de El Cairo fueron confirmados \u00a0 posteriormente en la cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Plataforma de Beijing \u00a0 celebrada en 1995)[121]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, esta Corporaci\u00f3n \u00a0 reconoci\u00f3 el car\u00e1cter fundamental de los derechos reproductivos en la sentencia \u00a0 C-355 de 2006, al se\u00f1alar, con sustento en los instrumentos mencionados, que \u00a0 \u201cdiferentes tratados internacionales son la \u00a0 base para el reconocimiento y protecci\u00f3n de los derechos reproductivos de las \u00a0 mujeres, los cuales parten de la protecci\u00f3n a otros derechos fundamentales como \u00a0 la vida, la salud, la igualdad y no discriminaci\u00f3n, la libertad, la integridad \u00a0 personal, el estar libre de violencia, y que se constituyen en el n\u00facleo \u00a0 esencial de los derechos reproductivos\u201d[122]. Posteriormente, en la sentencia T-627 de \u00a0 2012, la Corte explic\u00f3 que el\u00a0derecho a la \u00a0 IVE tiene\u00a0per se\u00a0car\u00e1cter fundamental, \u201cya que hace parte de los \u00a0 denominados derechos reproductivos y m\u00e1s exactamente de la autonom\u00eda \u00a0 reproductiva, cuyo rango fundamental fue reconocido por la Corte en la sentencia \u00a0 C-355 de 2006\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, este Tribunal ha entendido \u00a0 los derechos reproductivos como aquellos que \u201cadmiten y \u00a0 protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres e implican la \u00a0 obligaci\u00f3n del Estado de brindar la informaci\u00f3n y los recursos necesarios para \u00a0 hacer efectiva tal determinaci\u00f3n\u201d[125]. Adem\u00e1s, ha se\u00f1alado que su ejercicio \u00a0 \u201csupone el reconocimiento, el respeto y la garant\u00eda de la facultad que tienen \u00a0 las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cu\u00e1ndo \u00a0 y con qu\u00e9 frecuencia, as\u00ed como la libertad de decidir responsablemente el n\u00famero \u00a0 de hijos\u201d [126]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo ese entendido, ha sostenido \u00a0 que los derechos reproductivos protegen dos aspectos generales: i) la \u00a0 autodeterminaci\u00f3n reproductiva y ii) el acceso a los servicios de salud \u00a0 reproductiva[127]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La \u00a0 autodeterminaci\u00f3n reproductiva \u201creconoce a las personas, en especial a \u00a0 las mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de interferencias en la toma \u00a0 de decisiones reproductivas, incluida la violencia f\u00edsica y psicol\u00f3gica, la \u00a0 coacci\u00f3n y la discriminaci\u00f3n, pues no se deben sufrir tratos desiguales \u00a0 injustificados por raz\u00f3n de las decisiones reproductivas, sea que se decida \u00a0 tener descendencia o no\u201d[128]. En este punto, es importante se\u00f1alar \u00a0 que la jurisprudencia de la Corte en la materia tambi\u00e9n ha considerado la \u00a0 protecci\u00f3n\u00a0 de los derechos reproductivos a trav\u00e9s de una interpretaci\u00f3n \u00a0 sistem\u00e1tica del art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica, que consagra el derecho a la \u00a0 igualdad y no discriminaci\u00f3n como uno de los principios rectores dentro del \u00a0 Estado Social de Derecho, as\u00ed como una garant\u00eda para la protecci\u00f3n de grupos \u00a0 tradicionalmente discriminados y marginados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo \u00a0 de lo anterior se ha entendido que las mujeres hacen parte de uno de estos \u00a0 grupos por lo que este Tribunal, en numerosas oportunidades\u00a0 ha protegido \u00a0 los derechos reproductivos de las mujeres como forma de garantizar el \u00a0 cumplimiento de la cl\u00e1usula general de igualdad contenida en la referida norma \u00a0 constitucional[129]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El concepto de \u00a0 la autodeterminaci\u00f3n reproductiva tambi\u00e9n supone que esa clase de decisiones son \u00a0 personales y libres respecto de cualquier interferencia, en tanto \u201c[l]a \u00a0 decisi\u00f3n [de la mujer] de tener hijos (\u2026) no debe (\u2026) estar limitada por el \u00a0 c\u00f3nyuge, el padre, el compa\u00f1ero o el gobierno\u201d[130],. \u00a0 En este orden de ideas, los derechos reproductivos, y por lo tanto, el ejercicio \u00a0 de la autonom\u00eda reproductiva, comprende tambi\u00e9n i) la garant\u00eda del acceso \u00a0 a la educaci\u00f3n e informaci\u00f3n sobre toda la gama de m\u00e9todos anticonceptivos; \u00a0 ii) el acceso a los mismos y la posibilidad de elegir aqu\u00e9l de su \u00a0 preferencia; iii) la no interferencia en decisiones reproductivas; y \u00a0 iv) el cuidado obst\u00e9trico oportuno, de calidad y libre de violencia, entre \u00a0 otros[131]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, se \u00a0 vulnera este derecho fundamental cuando: i) se presentan situaciones de \u00a0 violencia f\u00edsica, coacci\u00f3n o discriminaci\u00f3n como, por ejemplo, \u201cembarazos, \u00a0 esterilizaciones, abortos o m\u00e9todos de anticoncepci\u00f3n forzados\u201d[132]; ii) no se garantizan los \u00a0 medios para adoptar decisiones reproductivas; o iii) no se suministra \u00a0 informaci\u00f3n necesaria para tales efectos, o la que se provee es falsa o \u00a0 incorrecta[133]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En \u00a0 relaci\u00f3n con el derecho de acceso a los servicios de salud reproductivos, \u00a0 este Tribunal puso de presente[134] que de acuerdo con \u00a0 la Recomendaci\u00f3n General 24 del Comit\u00e9 CEDAW el art\u00edculo 12 de este tratado, que \u00a0 reconoce el derecho a la salud de la mujer, incluye el derecho a la salud \u00a0 reproductiva[135]. En esta \u00a0 misma Recomendaci\u00f3n se enfatiz\u00f3 que \u201cla negativa de un Estado Parte a prever \u00a0 la prestaci\u00f3n de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en \u00a0 condiciones legales resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de \u00a0 prestar servicios de salud se niegan a prestar esa clase de servicios por \u00a0 razones de conciencia, deber\u00e1n adoptarse medidas para que remitan a la mujer a \u00a0 otras entidades que prestan esos servicios\u201d[136]. \u00a0 As\u00ed, se determin\u00f3 que una de las obligaciones estatales consiste en garantizar \u00a0 la eliminaci\u00f3n de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios de \u00a0 salud en la esfera de la salud sexual y gen\u00e9sica[137]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, resalt\u00f3 la Corte que en la Observaci\u00f3n General 14 sobre el \u00a0 derecho a la salud del Comit\u00e9 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos \u00a0 Sociales y Culturales (PIDESC) se expres\u00f3 que \u201cpara \u00a0 suprimir la discriminaci\u00f3n contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma \u00a0 particular, acceso a servicios en materia reproductiva por lo cual el Estado \u00a0 debe abstenerse de limitarlo[138] y \u00a0 suprimir las barreras que impiden el mismo[139], \u00a0 incluso cuando provengan de terceros[140]\u201d[141]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento \u00a0 en lo anterior, esta Corporaci\u00f3n determin\u00f3 que el acceso a los servicios de \u00a0 salud reproductiva incluye, entre otras, las siguientes prerrogativas[142]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Educaci\u00f3n e informaci\u00f3n sobre \u00a0 toda la gama de m\u00e9todos anticonceptivos, acceso a los mismos y posibilidad de \u00a0 elegir aqu\u00e9l de su preferencia, prestaci\u00f3n que tambi\u00e9n est\u00e1 reconocida en los \u00a0 art\u00edculos 10[143] \u00a0y 12[144] \u00a0de la CEDAW[145]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El acceso a los servicios de \u00a0 interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo de forma segura, oportuna y con calidad \u00a0 en aquellos casos en que no es punible de conformidad con la sentencia C-355 \u00a0 de 2006[146]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Medidas que garanticen una maternidad \u00a0 libre de riesgos en los periodos de gestaci\u00f3n, parto y lactancia y que \u00a0 brinden las m\u00e1ximas posibilidades de tener hijos sanos[147]. \u00a0 es decir, el acceso a cuidado obst\u00e9trico oportuno, de calidad y libre de \u00a0 violencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) La prevenci\u00f3n y tratamiento de las \u00a0 enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino[148]. En este \u00a0 sentido, la Observaci\u00f3n General 14 mencionada, indica que el apartado c) del \u00a0 p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 12) del PIDESC exige que se establezcan programas de \u00a0 prevenci\u00f3n de las enfermedades que afectan de forma adversa a la salud gen\u00e9sica[149]. \u00a0 Y, en el caso espec\u00edfico de la mujer, la Recomendaci\u00f3n General 24 del Comit\u00e9 \u00a0 CEDAW indica que \u201clas medidas tendientes a eliminar la discriminaci\u00f3n contra \u00a0 la mujer no se considerar\u00e1n apropiadas cuando un sistema de atenci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0 carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades propias de la \u00a0 mujer[150]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) El acceso a la tecnolog\u00eda cient\u00edfica \u00a0 para procrear hijos biol\u00f3gicos, es decir, la posibilidad de acceder a \u00a0 procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35.\u00a0 Ahora, como \u00a0 todos los derechos fundamentales, los derechos reproductivos tienen una faceta \u00a0 de car\u00e1cter inmediata y una faceta prestacional: i) la primera debe ser \u00a0 entendida como la garant\u00eda de la dimensi\u00f3n esencial del derecho a la \u00a0 procreaci\u00f3n por medio de asistencia cient\u00edfica, que tiene un car\u00e1cter inmediato, \u00a0 e implica la obligaci\u00f3n de no interferencia en su acceso, as\u00ed como el deber de \u00a0 protecci\u00f3n del derecho a contar con los servicios de salud reproductiva; ii) \u00a0 no sucede lo mismo con la garant\u00eda de este servicio o su acceso con cargo al \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), puesto que esa dimensi\u00f3n \u00a0 tiene un car\u00e1cter prestacional y est\u00e1 sujeta al principio de \u00a0 progresividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n \u00a0 la Sala har\u00e1 una referencia espec\u00edfica a la faceta prestacional de los derechos \u00a0 reproductivos, y luego de ello, explicar\u00e1 la evoluci\u00f3n jurisprudencial sobre el \u00a0 particular. Los tratamentos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad para la \u00a0 procreaci\u00f3n de hijos biol\u00f3gicos, como la fertilizaci\u00f3n in vitro, se encuentran \u00a0 dentro de este \u00faltimo \u00e1mbito prestacional, respecto del cual se har\u00e1 una menci\u00f3n \u00a0 particular m\u00e1s adelante.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los derechos reproductivos en su faceta \u00a0 prestacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.\u00a0 El antecedente \u00a0 m\u00e1s importante de la faceta prestacional de los derechos reproductivos \u00a0 proviene de la sentencia adoptada por la Corte Interamericana de Derechos \u00a0 Humanos en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica[151], que ha \u00a0 servido como referente para la jurisprudencia constitucional sobre el acceso a \u00a0 la tecnolog\u00eda cient\u00edfica para procrear hijos biol\u00f3gicos, es decir, la \u00a0 posibilidad de acceder a t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida, como el \u00a0 procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 ese caso se trataba \u00a0de una \u00a0 combinaci\u00f3n particular de diferentes aspectos de la vida privada, que se \u00a0 relacionan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la integridad \u00a0 f\u00edsica y mental, y espec\u00edficamente los derechos reproductivos de las personas. \u00a0 Seg\u00fan explic\u00f3, el acceso a los servicios de salud reproductiva involucra el \u00a0 derecho de acceder a la tecnolog\u00eda m\u00e9dica necesaria para ejercer ese derecho, \u00a0 respecto de lo cual sostuvo: \u201cla Corte, en el marco del derecho a la \u00a0 integridad personal, ha analizado algunas situaciones de particular angustia y \u00a0 ansiedad que afectan a las personas[152], \u00a0 as\u00ed como algunos impactos graves por la falta de atenci\u00f3n m\u00e9dica o los problemas \u00a0 de accesibilidad a ciertos procedimientos en salud[153]. \u00a0 (\u2026) Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se \u00a0 hallan tambi\u00e9n directa e inmediatamente vinculados con la atenci\u00f3n de la salud. \u00a0La falta de salvaguardas legales para tomar en consideraci\u00f3n la salud \u00a0 reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonom\u00eda y \u00a0 la libertad reproductiva\u201d. (Resaltado fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0 analizar la severidad de la limitaci\u00f3n de los derechos involucrados, la Corte \u00a0 IDH identific\u00f3 el impacto desproporcionado de la medida impuesta por la Corte \u00a0 Suprema de Justicia de Costa Rica, en relaci\u00f3n con la discriminaci\u00f3n por la \u00a0 condici\u00f3n de discapacidad, el g\u00e9nero y la situaci\u00f3n econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 cuanto a la primera, sostuvo \u00a0 que la infertilidad es una \u00a0 enfermedad del sistema reproductivo, por lo que las personas que la padecen \u201cdeb\u00edan considerarse \u00a0 protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, condici\u00f3n que demanda una atenci\u00f3n \u00a0 especial para que se desarrolle la autonom\u00eda reproductiva\u201d[154]. Igualmente, record\u00f3 que es obligaci\u00f3n de los Estados propender por la inclusi\u00f3n \u00a0 de las personas con discapacidad, por lo cual es necesario promover pr\u00e1cticas de \u00a0 inclusi\u00f3n social y adoptar medidas de diferenciaci\u00f3n positiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo concerniente a la discriminaci\u00f3n indirecta \u00a0 relacionada con el g\u00e9nero, explic\u00f3 que si bien la infertilidad puede afectar \u00a0 tanto a hombres como a mujeres, la utilizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de ellas. Por lo \u00a0 tanto, la prohibici\u00f3n de la fertilizaci\u00f3n in vitro aunque aparece \u00a0 neutral, tiene un impacto desproporcionado sobre las mujeres. Por \u00faltimo, sobre \u00a0 la condici\u00f3n econ\u00f3mica, la Corte IDH hall\u00f3 acreditado que la proscripci\u00f3n de \u00a0 estos tratamientos tuvo un efecto m\u00e1s negativo en las parejas que no contaban \u00a0 con los recursos econ\u00f3micos para practicarlos en el extranjero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con esas consideraciones, la Corte IDH orden\u00f3 al Estado de Costa Rica \u201cadoptar las medidas apropiadas para que las \u00a0 personas que deseen hacer uso de dicha t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida puedan \u00a0 hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron \u00a0 encontrados vulnerados\u201d[155], as\u00ed como \u201cregular los aspectos que considere necesarios para la \u00a0 implementaci\u00f3n de la FIV, (\u2026) y establecer sistemas de inspecci\u00f3n y control de \u00a0 calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este \u00a0 tipo de t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida\u201d [156]. De igual forma, dispuso que el Estado \u00a0 deb\u00eda \u201cincluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y \u00a0 tratamientos de infertilidad en su atenci\u00f3n de salud, y brindar a las v\u00edctimas \u00a0 atenci\u00f3n psicol\u00f3gica gratuita y de forma inmediata\u201d[157].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38.\u00a0 \u00a0Esta decisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Interamericana de Derechos Humanos se convirti\u00f3 en el principal referente de las \u00faltimas sentencias \u00a0 emitidas por la Corte Constitucional, donde se ha hecho \u00e9nfasis en la necesidad \u00a0 de regular la inclusi\u00f3n de los tratamientos de fertilidad en los planes de \u00a0 salud. De ah\u00ed que en la sentencia T-528 de 2014, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1alara que \u00a0 la ampliaci\u00f3n progresiva del plan de beneficios \u201cdebe sopesar el \u00a0 contraargumento del equilibrio financiero del sistema de salud.\u00a0 Pero, si \u00a0 bien esta condici\u00f3n, que ha funcionado como una suerte de contenci\u00f3n de los \u00a0 costos al interior del r\u00e9gimen, debe ser tenida en cuenta, permitiendo que el \u00a0 avance sea progresivo y modulado, no puede ser un argumento per se para \u00a0 paralizar en el tiempo la extensi\u00f3n del plan obligatorio de salud\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia T-274 de 2015, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que la justificaci\u00f3n bajo la cual se han mantenido esta clase \u00a0 de tratamientos por fuera de la cobertura en salud \u201cest\u00e1 relacionada con la \u00a0 mayor efectividad en la utilizaci\u00f3n de los recursos del sistema y la destinaci\u00f3n \u00a0 de los mismos en servicios que contribuyan al diagn\u00f3stico, tratamiento y \u00a0 rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad\u201d. Sin embargo, tambi\u00e9n destac\u00f3 que aunque la \u00a0 conservaci\u00f3n del equilibrio financiero constituye un argumento v\u00e1lido para la \u00a0 exclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n, \u201cello no significa que no se \u00a0 pueda avanzar en su inclusi\u00f3n\u201d. En ese punto, mencion\u00f3 que \u201csi bien el \u00a0 hecho de no otorgar esta clase de tratamientos no implica una afectaci\u00f3n en la \u00a0 salud, vista desde la \u00f3ptica de una enfermedad que vulnere el derecho a la vida \u00a0 o a la integridad personal, en todo caso no deja de ser una patolog\u00eda, seg\u00fan lo \u00a0 ha reconocido la propia Organizaci\u00f3n de la Salud, que s\u00ed atenta contra el \u00a0 derecho a la igualdad, entendido desde tres perspectivas diferentes \u00a0 [discriminaci\u00f3n indirecta en relaci\u00f3n con el g\u00e9nero, con la condici\u00f3n de \u00a0 discapacidad y con la capacidad econ\u00f3mica]\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan expuso la Corte en esa decisi\u00f3n, la aplicaci\u00f3n r\u00edgida y absoluta de las \u00a0 exclusiones y limitaciones previstas por los planes de beneficios en materia de \u00a0 salud, puede infringir derechos fundamentales[158], raz\u00f3n por la cual la jurisprudencia constitucional ha establecido unas \u00a0 subreglas de procedencia para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y \u00a0 procedimientos m\u00e9dicos no contemplados en el Plan de Beneficios[159]. Tales subreglas \u00a0 deben ser analizadas de conformidad con el medicamento o procedimiento requerido \u00a0 en cada caso concreto. En lo que tiene que ver con los tratamientos de \u00a0 fertilidad, la Corte sostuvo en la referida sentencia T-274 de 2015 que el \u00a0 estudio adquiere una connotaci\u00f3n diferente a partir de dos facetas: i) el \u00a0 derecho a la libertad y el deber estatal de proteger a los individuos frente a \u00a0 las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida \u00a0 privada y familiar; y ii) la faceta prestacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Particularmente, sobre la faceta prestacional, indic\u00f3 \u00a0 que a \u00a0 pesar de estar justificada la exclusi\u00f3n de \u00a0 los tratamientos de fertilidad dado su considerable costo, ello no significa que \u00a0 en algunos casos no puedan garantizarse tales tratamientos en raz\u00f3n de las \u00a0 circunstancias particulares de los actores.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, determin\u00f3 que el estudio sobre la \u00a0 posibilidad de acceder a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida deb\u00eda ser \u00a0 analizado teniendo en cuenta los siguientes criterios: i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido \u00a0 vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud \u00a0 reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a \u00a0 conformar una familia; ii) se trate de un medicamento, servicio, \u00a0 tratamiento o examen diagn\u00f3stico que no tenga sustitutos en el POS o que, \u00a0 pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad; \u00a0 iii) \u00a0el paciente no tenga capacidad econ\u00f3mica para sufragar su costo. Debe \u00a0 \u201cexigirse un m\u00ednimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS o, de ser \u00a0 el caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condici\u00f3n econ\u00f3mica y la \u00a0 imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado\u201d y el afiliado \u00a0 \u201cdeber\u00e1 realizar cierto aporte para financiar, as\u00ed sea en una m\u00ednima parte, los \u00a0 tratamientos de fertilidad que eventualmente sean autorizados\u201d, dependiendo \u00a0 de su capacidad de pago; iv) el medicamento o tratamiento haya sido \u00a0 prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el \u00a0 demandante; o que en el evento de ser prescrito por un m\u00e9dico no vinculado a la \u00a0 EPS, dicha entidad conozca la historia cl\u00ednica particular de la persona y no la \u00a0 descarte con base en criterios m\u00e9dico-cient\u00edficos. En caso de ser prescrito por \u00a0 un galeno particular, la entidad deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario \u00a0 integrado por m\u00e9dicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones \u00a0 espec\u00edficas de salud de la solicitante, justifiquen cient\u00edficamente la \u00a0 viabilidad o no del procedimiento; y v) el galeno haya prescrito el \u00a0 tratamiento evaluando las condiciones espec\u00edficas de la paciente, en factores \u00a0 como la condici\u00f3n de salud, la edad, el n\u00famero de ciclos o intentos que deban \u00a0 realizarse y su frecuencia, la capacidad econ\u00f3mica, previendo los posibles \u00a0 riesgos y efectos de su realizaci\u00f3n, y justificando cient\u00edficamente la \u00a0 viabilidad del procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39.\u00a0 Entonces, pese \u00a0 a que los derechos reproductivos tienen un facteta prestacional, su sujeci\u00f3n al \u00a0 principio de progresividad ha llevado a la Corte Constitucional a evolucionar en \u00a0 su jurisprudencia y conceder, en ciertos casos, esta clase de tratamientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Evoluci\u00f3n de la jurisprudencia constitucional en materia de tratamientos de \u00a0 fertilidad y t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40.\u00a0 Desde sus primeros a\u00f1os, esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 estudiado acciones de tutela dirigidas a obtener la autorizaci\u00f3n de \u00a0 medicamentos, procedimientos o tratamientos relacionados directa o \u00a0 indirectamente con la infertilidad, acogiendo diversas posturas en su \u00a0 resoluci\u00f3n. Por regla general, las Salas de Revisi\u00f3n han negado el amparo con \u00a0 base en que esa clase de tratamientos est\u00e1n excluidos del plan obligatorio de \u00a0 salud; sin embargo, de manera excepcional, se ha concedido la protecci\u00f3n \u00a0 invocada bajo diversos supuestos que ser\u00e1n desarrollados con profundidad en este \u00a0 ac\u00e1pite, que busca ilustrar la evoluci\u00f3n jurisprudencial sobre la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es de aclarar que todas las providencias que componen \u00a0 la l\u00ednea jurisprudencial fueron emitidas bajo la vigencia del plan obligatorio \u00a0 de salud, planteado como un modelo mixto, donde exist\u00eda un listado de \u00a0 inclusiones y otro de exclusiones, pero que admit\u00eda una zona gris o laguna \u00a0 normativa respecto de aquellos beneficios que no se encontraban en ninguno de \u00a0 esos dos listados. Ahora, con el plan de beneficios, vigente a partir de \u00a0 diciembre de 2017, todo insumo, tratamiento, medicamento o procedimiento que no \u00a0 est\u00e9 expresamente excluido del plan se entiende incluido impl\u00edcitamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41.\u00a0 El primer pronunciamiento que tuvo lugar fue la sentencia T-341 \u00a0 de 1994, cuando se analiz\u00f3 el caso de una copiloto de Avianca que fue \u00a0 diagnosticada con infertilidad secundaria. Su m\u00e9dico le recomend\u00f3 \u201cun tratamiento dirigido a corregir la anovulaci\u00f3n severa \u00a0 que la afectaba\u201d, el cual le provocaba mareos, n\u00e1useas y otros efectos que hicieron que se \u00a0 incapacitara para volar. La empresa determin\u00f3 que no se conceder\u00edan m\u00e1s \u00a0 incapacidades a la accionante derivadas de ese tratamiento pues \u201cno se trata[ba] de una enfermedad, sino de un estado \u00a0 provocado a (sic) lograr otra finalidad como es la ovulaci\u00f3n y obtener as\u00ed la \u00a0 fecundaci\u00f3n\u201d. Finalmente, la copiloto fue despedida \u00a0 sin justa causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, la Corte consider\u00f3 que el ser tratada para recuperar plenamente su \u00a0 funci\u00f3n reproductiva hac\u00eda parte del derecho a la salud de la accionante. \u00a0 Sostuvo que en tanto ese \u00a0 tratamiento no se le proporcion\u00f3 por quien ten\u00eda la obligaci\u00f3n constitucional y \u00a0 legal de hacerlo, era claro que se hab\u00edan vulnerado sus derechos y que la \u00a0 empresa que se arrog\u00f3 la facultad de negar esa prestaci\u00f3n m\u00e9dica deb\u00eda resarcir \u00a0 el da\u00f1o ocasionado indebidamente. A pesar de ello, encontr\u00f3 que el resarcimiento \u00a0 del da\u00f1o y lo concerniente a los derechos laborales, contaban con otro mecanismo \u00a0 de protecci\u00f3n, por lo que confirm\u00f3 las decisiones de los jueces de instancia que \u00a0 declararon improcedente el amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42.\u00a0 Posteriormente, en la sentencia T-1104 de 2000, \u00a0 estudi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela instaurada por una paciente diagnosticada con \u00a0 \u201cinfertilidad secundaria por s\u00edndrome adherencial\u201d a quien el m\u00e9dico \u00a0 tratante le orden\u00f3 una \u201ccirug\u00eda de recanalizaci\u00f3n de su trompa izquierda\u201d, \u00a0 procedimiento que no se hab\u00eda realizado por falta de respuesta de la entidad \u00a0 accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n confirm\u00f3 la providencia \u00a0 de segunda instancia[160] \u00a0pero por \u201csustracci\u00f3n de materia\u201d, al constatar que el procedimiento \u00a0 quir\u00fargico ya hab\u00eda sido realizado. Sin embargo, expuso, por un lado, que la \u00a0 patolog\u00eda de la paciente \u201cno [pon\u00eda] en peligro su vida ni su dignidad, y \u00a0 \u00fanicamente le [imped\u00eda] la posibilidad de ser madre biol\u00f3gica\u201d. Al respecto, \u00a0 sostuvo que \u201csi en gracia de discusi\u00f3n se admitiera que la maternidad es un \u00a0 estado esencial para la realizaci\u00f3n personal de la mujer, (\u2026) no tendr\u00eda que \u00a0 acudirse a la atenci\u00f3n en salud para hacer efectivo el supuesto deber estatal\u201d, \u00a0 porque para ello estaba prevista la maternidad adoptiva. Por el otro, mencion\u00f3 \u00a0 que el derecho a la procreaci\u00f3n \u201cmal [pod\u00eda] extenderse hasta el punto de \u00a0 constre\u00f1ir a la administraci\u00f3n a garantizar la maternidad biol\u00f3gica de una \u00a0 persona cuyo condicionamiento biol\u00f3gico per se no le permite su goce\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta decisi\u00f3n la Corte reconoci\u00f3 la \u00a0 existencia de los derechos reproductivos al sostener que \u201clos convenios internacionales en materia de derechos \u00a0 humanos ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos \u00a0 reproductivos de la mujer como un asunto que implica la posibilidad femenina de \u00a0 determinar libremente el n\u00famero de sus hijos, acceder a una adecuada sobre \u00a0 planificaci\u00f3n familiar, etc\u201d. As\u00ed \u00a0 mismo, destac\u00f3 que la escasez \u00a0 de recursos implicaba la determinaci\u00f3n de prioridades en materia de gasto \u00a0 p\u00fablico y social, por lo que \u00a0 \u201c\u00fanicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el goce de derechos los \u00a0 esenciales al ser humano, puede pensarse en desarrollar pol\u00edticas tendientes al \u00a0 aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43.\u00a0 Posteriormente, revis\u00f3 el amparo solicitado por una \u00a0 mujer diagnosticada con \u201chidrosalpinx en el lado derecho\u201d a quien su \u00a0 m\u00e9dico le orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una laparoscopia operatoria, negada por la \u00a0 entidad accionada porque no hac\u00eda parte del plan obligatorio de salud. Mediante \u00a0 la sentencia T-689 de 2001, este Tribunal confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de \u00a0 instancia que neg\u00f3 el amparo solicitado, primero, porque esa dolencia, aparte de \u00a0 la incapacidad para procrear, no conllevaba una afecci\u00f3n grave a la salud o a la \u00a0 vida de la actora[161]; \u00a0 segundo, al considerar que la acci\u00f3n de tutela no procede como mecanismo para \u00a0 lograr la extensi\u00f3n del POS a un servicio que se encuentra excluido de este; y \u00a0 tercero, en tanto esa exclusi\u00f3n \u201cno \u00a0 solo constituye el leg\u00edtimo desarrollo de una facultad de configuraci\u00f3n legal \u00a0 sino que adem\u00e1s es totalmente coherente con la necesidad de implementar un \u00a0 Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad \u00a0 y a su garant\u00eda a todos los habitantes del territorio colombiano\u201d[162]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.\u00a0 Esta postura present\u00f3 una variaci\u00f3n con la sentencia \u00a0T-572 de 2002 cuando la Corte estudi\u00f3 el caso de una paciente a quien le \u00a0 iniciaron un proceso de \u201cinducci\u00f3n a la ovulaci\u00f3n\u201d con diferentes \u00a0 medicamentos pero sin obtener resultados satisfactorios, raz\u00f3n por la cual el \u00a0 m\u00e9dico tratante orden\u00f3 una dosis mayor de uno ellos. Este Tribunal confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de segunda instancia \u00a0 que concedi\u00f3 el amparo, al estimar que \u201cel \u00a0 derecho a la vida no solamente se refiere al hecho de respirar sino que incluye \u00a0 el derecho a vivir con dignidad (\u2026) el tratamiento m\u00e9dico no obliga a un \u00a0 resultado, por consiguiente,\u00a0 debe\u00a0 intentarse ya que la mujer tiene \u00a0 derecho a procrear y no se la puede discriminar\u201d. Aclar\u00f3 que si bien exist\u00edan precedentes \u00a0 jurisprudenciales sobre la materia seg\u00fan los cuales se \u201cdeclara improcedente\u00a0 \u00a0 la acci\u00f3n de tutela para extender la cobertura del plan obligatorio de salud a \u00a0 operaciones que tienen que ver con el tratamiento para la infertilidad\u201d, los \u00a0 supuestos f\u00e1cticos en este caso eran diferentes, pues se trataba de la entrega \u00a0 de un medicamento y de un tratamiento m\u00e9dico que ya se hab\u00eda comenzado. Al \u00a0 respecto, consider\u00f3 que romper abruptamente el procedimiento iniciado ocasionaba un \u00a0 perjuicio irremediable y violaba los derechos a la dignidad, a la igualdad, a la \u00a0 integridad f\u00edsica, a la confianza leg\u00edtima y a la posibilidad de ser madre[163]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.\u00a0 Luego de ello, conoci\u00f3 el caso de una paciente a quien \u00a0 le fue ordenada la pr\u00e1ctica de una \u201csalpingoplastia\u201d, intervenci\u00f3n que ten\u00eda \u00a0por objeto liberar una trompa de Falopio que se encontraba obstruida, la cual no \u00a0 fue autorizada por la entidad prestadora de salud por estar excluida del POS. A \u00a0 trav\u00e9s de la sentencia T-512 de 2003, esta Corporaci\u00f3n confirm\u00f3 las \u00a0 decisiones de los jueces de instancia que negaron el amparo invocado, en \u00a0 tanto la demandante ten\u00eda un problema \u00a0 f\u00edsico originario -es decir, no derivado de alg\u00fan otro padecimiento- que le \u00a0 imped\u00eda la fecundaci\u00f3n, problema que no ten\u00eda consecuencias adversas o \u00a0 peligrosas para su vida. En consecuencia, concluy\u00f3 que deb\u00eda \u201cnegarse la \u00a0 tutela por improcedente, habida consideraci\u00f3n de que, conforme a la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, no se considera violado, de manera directa o \u00a0 por conexidad, derecho fundamental alguno\u201d[164]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Record\u00f3 que hasta ese momento la \u00a0 jurisprudencia hab\u00eda previsto dos hip\u00f3tesis en las cuales la acci\u00f3n de tutela \u00a0 era el mecanismo id\u00f3neo para obtener la extensi\u00f3n del POS en eventos \u00a0 relacionados con el suministro de tratamientos de fertilidad, a saber, cuando: \u00a0 i) \u00a0el mismo hab\u00eda sido iniciado y suministrado por la EPS; y ii) la \u00a0 infertilidad es derivada de otras patolog\u00edas o enfermedades (infertilidad \u00a0 secundaria) que producen una afectaci\u00f3n de la integridad personal, la salud o la \u00a0 vida en condiciones dignas del sujeto. Constat\u00f3 que la accionante padec\u00eda un \u00a0 problema de infertilidad \u201cno originario\u201d y consider\u00f3 que el medicamento \u00a0 requerido no ten\u00eda como \u00fanico o exclusivo fin el tratamiento de la infertilidad, \u00a0 pues con este se buscaba disminuir el tama\u00f1o de los miomas para facilitar la \u00a0 cirug\u00eda y asegurar un mejor futuro con respecto a su fertilidad[165]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47.\u00a0 Posteriormente, la l\u00ednea jurisprudencial sobre la \u00a0 materia tuvo una nueva variaci\u00f3n, pues por primera vez en esta clase de asuntos \u00a0 se concedi\u00f3 el amparo con fundamento en el reconocimiento de \u00a0los derechos sexuales y reproductivos. Fue el caso que dio lugar a la sentencia \u00a0T-605 de 2007, respecto de una paciente con problemas de fertilidad a \u00a0 quien se le prescribi\u00f3 un procedimiento quir\u00fargico que fue negado por la EPS \u00a0 demandada bajo el argumento de que los tratamientos para la infertilidad estaban \u00a0 excluidos del POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n concedi\u00f3 el amparo \u00a0 invocado acudiendo a los siguientes argumentos: i) los derechos sexuales \u00a0 y reproductivos son reconocidos como derechos humanos cuya titularidad recae \u00a0 particularmente en cabeza de las mujeres, pues una adecuada atenci\u00f3n en salud \u00a0 reproductiva funge como elemento clave en la construcci\u00f3n de equidad social; \u00a0 ii) \u00a0en Colombia los tratamientos de fertilidad se encuentran expresamente excluidos \u00a0 del POS, por lo que las EPS no est\u00e1n obligadas a su suministro, sin embargo, \u00a0 tales exclusiones no pueden constituir violaciones de los derechos fundamentales \u00a0 de los usuarios; iii) la cirug\u00eda solicitada ten\u00eda incidencia directa en \u00a0 el bienestar de la paciente y si bien fue prescrita en el marco de un \u00a0 procedimiento de infertilidad, no era en s\u00ed un tratamiento de este g\u00e9nero, sino \u00a0 una intervenci\u00f3n que buscaba la recuperaci\u00f3n de la salud y que a la postre, \u00a0 podr\u00eda incidir de manera positiva en su funci\u00f3n procreativa; y iv) \u00a0la negativa a practicar la cirug\u00eda no solo imped\u00eda su posibilidad de procrear, \u00a0 en detrimento de derechos como la libertad de decidir el n\u00famero de hijos, a \u00a0 conformar una familia y al libre desarrollo de la personalidad, sino implicaba \u00a0 no tener acceso al m\u00e1s alto nivel posible de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48.\u00a0 Ese mismo a\u00f1o, acogi\u00f3 una tesis adicional \u00a0 relacionada con el derecho al diagn\u00f3stico, en el caso de una mujer que hab\u00eda \u00a0 quedado embarazada en varias oportunidades pero por razones desconocidas los \u00a0 embarazos terminaban en abortos. Por ese motivo su m\u00e9dica tratante le orden\u00f3 la \u00a0 pr\u00e1ctica de unos ex\u00e1menes dirigidos a establecer las causas de los abortos; sin \u00a0 embargo, la entidad accionada neg\u00f3 su autorizaci\u00f3n. Fue as\u00ed como en la sentencia \u00a0 T-636 de 2007 la Corte concedi\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 a la vida, a la salud, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad. Se\u00f1al\u00f3 que el derecho al examen diagn\u00f3stico forma parte integral \u00a0 del derecho a la salud y no solo resulta indispensable para determinar el estado \u00a0 de salud del paciente, sino para efectos de establecer cu\u00e1l es el procedimiento \u00a0 a seguir con el prop\u00f3sito de obtener su mejor\u00eda o plantear las alternativas que \u00a0 puedan asegurarles vivir en condiciones dignas, libres de padecimientos extremos \u00a0 o de obst\u00e1culos que impidan su realizaci\u00f3n personal. As\u00ed mismo, encontr\u00f3 que al \u00a0 abstenerse de practicar la prueba prescrita por la m\u00e9dica tratante, la entidad \u00a0 demandada desconoci\u00f3, adem\u00e1s, el derecho a la salud sexual y reproductiva[166]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49.\u00a0 Al a\u00f1o siguiente, en la sentencia T-870 de 2008, \u00a0 la Corte concedi\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos a la salud y a la integridad \u00a0 f\u00edsica de una paciente a qui\u00e9n se le \u00a0 orden\u00f3 el medicamento\u00a0\u201cacetato de leuprolide\u201d, que fue negado por la EPS \u00a0 accionada por estar excluido del POS. Luego de diferenciar las dos solicitudes efectuadas por la \u00a0 accionante -la referida al tratamiento de fertilidad y aquella concerniente al \u00a0 tratamiento de la miomatosis uterina-, esta Corporaci\u00f3n concluy\u00f3, en relaci\u00f3n \u00a0 con la primera, que reiterar\u00eda su jurisprudencia para denegar el amparo, pues no \u00a0 era obligaci\u00f3n del Estado procurar las condiciones necesarias para la \u00a0 procreaci\u00f3n de personas que carec\u00edan de capacidad para hacerlo; y en cuanto a la \u00a0 segunda, mencion\u00f3 que la infertilidad de la actora era solo una consecuencia \u00a0 posible de una enfermedad que afectaba la salud y la integridad f\u00edsica. En \u00a0 consecuencia, determin\u00f3 que \u201cel tratamiento de la enfermedad no tiene ninguna \u00a0 relaci\u00f3n con un tratamiento de fertilidad. Es inclusive altamente incierta la \u00a0 posibilidad de que una vez tratada la enfermedad la accionante logre llevar un \u00a0 embarazo a t\u00e9rmino\u201d[167]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50.\u00a0 Mediante la sentencia T-424 de 2009, conoci\u00f3 el \u00a0 caso de una se\u00f1ora que se hab\u00eda sometido a varios tratamientos para combatir la \u00a0 infertilidad causada por el mal manejo de una enfermedad, y que solicit\u00f3 la atenci\u00f3n inmediata con m\u00e9dicos especialistas en \u00a0 fertilizaci\u00f3n, la realizaci\u00f3n de ex\u00e1menes, el suministro de medicamentos, seguimiento y el acompa\u00f1amiento en el proceso de \u00a0 procreaci\u00f3n. Aunque en esta oportunidad declar\u00f3 la carencia actual de objeto por \u00a0 hecho superado, toda vez que \u00a0 el tratamiento reclamado hab\u00eda sido realizado con ocasi\u00f3n de la orden emitida \u00a0 por el juez de instancia, la Corte critic\u00f3 el proceder de esa autoridad judicial \u00a0 pues consider\u00f3 que no verific\u00f3 la naturaleza de la prestaci\u00f3n reclamada y las \u00a0 condiciones exigidas por el precedente jurisprudencial para inaplicar las normas \u00a0 del POS. En consecuencia, llam\u00f3 la atenci\u00f3n del juez de instancia \u201csobre \u00a0 la improcedencia de los tratamientos de fertilidad, reiterando que el deber que \u00a0 vincula constitucionalmente al Estado con sus asociados no encuentra \u00a0 justificaci\u00f3n razonable alguna cuando est\u00e1 dirigido a posibilitar, mediante una \u00a0 acci\u00f3n positiva, el derecho a la maternidad, que bien podr\u00eda subsanarse a trav\u00e9s \u00a0 de la adopci\u00f3n\u201d[168]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51.\u00a0 En otra oportunidad, este Tribunal se ocup\u00f3 de varias \u00a0 acciones de tutela interpuestas en contra de una misma EPS, en las cuales se \u00a0 solicitaba a la entidad accionada, respectivamente, la autorizaci\u00f3n de \u00a0 tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro que hab\u00edan sido prescritos por \u00a0 profesionales de la salud como \u00fanica alternativa para lograr un embarazo. En la \u00a0 sentencia T-226 de 2010, estim\u00f3 que la posibilidad de garantizar los \u00a0 tratamientos de fertilidad se encontraba reservada a aquellos que tienen \u201ccomo objeto esencial sanear o curar la causa que \u00a0 produce la infertilidad o, al menos, intentar hacerlo; por cuanto lo que se \u00a0 ataca es la enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad f\u00edsica de la \u00a0 mujer eventos estos en los cuales se ha concedido el amparo. Por el contrario, \u00a0 el antecedente jurisprudencial indica que cuando lo que se pretende es producir \u00a0 la fertilidad de manera externa [es decir, a trav\u00e9s de la fertilizaci\u00f3n in vitro] la \u00a0 protecci\u00f3n solicitada ha sido negada\u201d[169]. \u00a0La Sala que conoci\u00f3 el asunto consider\u00f3 que el prop\u00f3sito de las solicitantes era \u00a0 producir la fertilidad de manera externa, motivo por el cual revoc\u00f3 las \u00a0 decisiones de instancia que hab\u00edan ordenado emprender las gestiones necesarias \u00a0 para la pr\u00e1ctica de los procedimientos solicitados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52.\u00a0 En un caso similar, mediante la sentencia \u00a0 T-550 de 2010[170], revoc\u00f3 el fallo de \u00a0 instancia que hab\u00eda concedido el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro que requer\u00eda la actora para procrear hijos de forma \u00a0 natural. Esta Corporaci\u00f3n cuestion\u00f3 que en esa decisi\u00f3n no se tuvieran en cuenta los tres supuestos desarrollados \u00a0 por la Corporaci\u00f3n para la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para \u00a0 la autorizaci\u00f3n de esa clase de tratamientos, esto es: i) \u00a0cuando el tratamiento una vez iniciado es suspendido si mediar raz\u00f3n alguna; \u00a0 ii) \u00a0cuando media el derecho de diagn\u00f3stico; y iii) cuando la infertilidad es \u00a0 una enfermedad secundaria, es decir, un s\u00edntoma o una consecuencia de otra \u00a0 enfermedad. Concluy\u00f3 que \u201cdicho tratamiento se encuentra excluido del POS y \u00a0 existen razones de peso que justifiquen tal exclusi\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
53.\u00a0 M\u00e1s adelante, en la sentencia T-935 de 2010 neg\u00f3 \u00a0el amparo solicitado por una persona a quien le fue prescrita la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda a efectos de determinar la enfermedad que le imped\u00eda procrear y tener un \u00a0 diagn\u00f3stico preciso de su estado f\u00edsico y de sus \u00f3rganos reproductores. Aunque la Corte reconoci\u00f3 que la actora \u00a0 ten\u00eda derecho al procedimiento diagn\u00f3stico que hab\u00eda solicitado, record\u00f3 que lo \u00a0 concerniente al tratamiento integral para la infertilidad estaba excluido del \u00a0 POS. Al respecto, reiter\u00f3 que la justificaci\u00f3n de que el Estado no tenga dicha \u00a0 obligaci\u00f3n a su cargo deviene de los siguientes argumentos:\u00a0 i) el \u00a0 alto costo de este tipo de tratamientos supone una disminuci\u00f3n en el cubrimiento \u00a0 de otras prestaciones prioritarias; ii) el derecho a la maternidad en la \u00a0 Constituci\u00f3n implica un deber de abstenci\u00f3n del Estado de intervenir en la \u00a0 decisiones relativas a la procreaci\u00f3n y unas obligaciones positivas, como la \u00a0 protecci\u00f3n de la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada, que no \u00a0 incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la procreaci\u00f3n; y \u00a0 iii) \u00a0es un ejercicio leg\u00edtimo de la libertad de configuraci\u00f3n normativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54.\u00a0 Tiempo despu\u00e9s, esta Corporaci\u00f3n acogi\u00f3 una posici\u00f3n \u00a0 relevante en la sentencia T-528 de 2014, cuando conoci\u00f3 el caso de un \u00a0 hombre con infertilidad que interpuso la acci\u00f3n de tutela coadyuvado por su \u00a0 compa\u00f1era permanente, como consecuencia de la negativa de la EPS accionada a \u00a0 autorizar la pr\u00e1ctica de un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. El \u00a0 juez de segunda instancia revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo que hab\u00eda ordenado \u00a0 llevar a cabo el tratamiento solicitado por el actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte determin\u00f3 que la demandada no \u00a0 desconoci\u00f3 los derechos del actor y su pareja al negar la pr\u00e1ctica de la \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro, toda vez que este procedimiento se encontraba \u00a0 excluido del POS y el mismo no era \u201cnecesario para salvaguardar la vida, la \u00a0 salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, de \u00a0 quien lo solicita\u201d. Pese a lo anterior, afirm\u00f3 que exist\u00eda una insuficiencia \u00a0 en la regulaci\u00f3n de salud en lo concerniente a la exclusi\u00f3n absoluta del POS de \u00a0 los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, la cual resultaba contraria al \u00a0 car\u00e1cter progresivo del derecho a la salud, espec\u00edficamente en cuanto a la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos reproductivos. Por consiguiente, concedi\u00f3 el amparo \u00a0 deprecado \u00fanicamente en relaci\u00f3n con la informaci\u00f3n, gu\u00eda y acompa\u00f1amiento en el \u00a0 ejercicio del derecho a la salud y no accedi\u00f3 a ordenar el procedimiento \u00a0 solicitado. De igual modo, exhort\u00f3 al Gobierno Nacional para que revisara la \u00a0 situaci\u00f3n que afecta a las personas con infertilidad que no cuentan con los \u00a0 recursos econ\u00f3micos para sufragar procedimientos de reproducci\u00f3n asistida y que \u00a0 iniciara una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta sobre la posibilidad de incluir dichos \u00a0 tratamientos en el POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55.\u00a0 Ahora bien, en la sentencia T-274 de 2015 esta \u00a0 Corporaci\u00f3n orden\u00f3 por primera vez la pr\u00e1ctica de tratamientos de fertilizaci\u00f3n \u00a0in vitro. En esa decisi\u00f3n se analizaron cuatro casos en los que las \u00a0 accionantes solicitaban ese y otros tratamientos de fertilidad. La Sala advirti\u00f3 \u00a0 que la jurisprudencia constitucional hab\u00eda abordado la referida prestaci\u00f3n desde \u00a0 el punto de vista del derecho a la salud entendido \u00fanicamente como ausencia de \u00a0 enfermedad, raz\u00f3n por la cual se hab\u00eda avalado la exclusi\u00f3n de los tratamientos \u00a0 de reproducci\u00f3n asistida del POS, con fundamento en los principios de \u00a0 eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la prestaci\u00f3n del servicio de \u00a0 salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, estim\u00f3 necesario revisar \u00a0 estos asuntos desde la perspectiva de otros derechos fundamentales como los de \u00a0 igualdad y no discriminaci\u00f3n, libre desarrollo de la personalidad y el derecho a \u00a0 conformar una familia. Adem\u00e1s, consider\u00f3 pertinente evaluar aspectos como el \u00a0 impacto desproporcionado que genera la prohibici\u00f3n de acceder a tratamientos de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida para las personas con menores recursos. A partir de dicho \u00a0 abordaje, encontr\u00f3 justificado y razonable que, en circunstancias especiales y \u00a0 excepcionales, se concediera el amparo y se garantizara el suministro de dichas \u00a0 intervenciones cl\u00ednicas. De este modo, impuso una serie de requisitos y \u00a0 presupuestos para que, en caso de verificarse su cumplimiento, se ordene la \u00a0 entrega del correspondiente tratamiento de reproducci\u00f3n asistida, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Que la falta del medicamento o \u00a0 tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de \u00a0 Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la \u00a0 salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a \u00a0 conformar una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Que se trate de un medicamento, \u00a0 servicio, tratamiento, prueba cl\u00ednica o examen diagn\u00f3stico que no tenga \u00a0 sustitutos en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el \u00a0 mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Que el paciente no tenga capacidad \u00a0 econ\u00f3mica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que \u00a0 no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud. Al respecto, \u00a0 sostuvo que deb\u00eda \u201cexigirse un m\u00ednimo de diligencia del afiliado en demostrar \u00a0 a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que \u00a0 conozca el asunto, de su condici\u00f3n econ\u00f3mica y la imposibilidad de asumir los \u00a0 costos del tratamiento solicitado\u201d. Adem\u00e1s, determino que el afiliado \u00a0 \u201cdeber\u00e1 realizar cierto aporte para financiar, as\u00ed sea en una m\u00ednima parte, los \u00a0 tratamientos de fertilidad que eventualmente sean autorizados\u201d, monto que \u00a0 obedecer\u00e1 a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su m\u00ednimo vital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Que el medicamento o tratamiento haya \u00a0 sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado \u00a0 el demandante; o que en el evento de ser prescrito por un m\u00e9dico no vinculado a \u00a0 la EPS, dicha entidad conozca la historia cl\u00ednica particular de la persona y no \u00a0 la descarte con base en criterios m\u00e9dico-cient\u00edficos. En caso de ser prescrito \u00a0 por un galeno particular, la entidad deber\u00e1 conformar un grupo \u00a0 interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas que, luego de evaluar las \u00a0 condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, justifiquen cient\u00edficamente \u00a0 la viabilidad o no del procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Que el galeno haya prescrito el \u00a0 tratamiento evaluando las condiciones espec\u00edficas de la paciente, en factores \u00a0 como la condici\u00f3n de salud, la edad, el n\u00famero de ciclos o intentos que deban \u00a0 realizarse y su frecuencia, la capacidad econ\u00f3mica, previendo los posibles \u00a0 riesgos y efectos de su realizaci\u00f3n, y justificando cient\u00edficamente la \u00a0 viabilidad del procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al analizar los casos concretos, la Sala \u00a0 confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de segunda instancia que neg\u00f3 el amparo en uno de ellos, al \u00a0 encontrar que la accionante contaba con la capacidad econ\u00f3mica para costear los \u00a0 tratamientos y porque a pesar de que la EPS asumi\u00f3 la responsabilidad del tratamiento requerido por la accionante \u00a0 y realiz\u00f3 dos intentos o ciclos de FIV, los mismos no fueron exitosos, \u00a0 consecuencia no era atribuible a la entidad. En los otros tres casos, la Corte concedi\u00f3 la \u00a0 protecci\u00f3n invocada se\u00f1alando que la \u00a0 autorizaci\u00f3n de los ciclos de fertilizaci\u00f3n\u00a0in vitro estar\u00eda sujeta a las \u00a0 condiciones espec\u00edficas de la salud y edad de las pacientes, previendo los \u00a0 posibles riesgos y efectos de su realizaci\u00f3n, para lo cual cada EPS deber\u00eda \u00a0 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas que \u00a0 justificaran cient\u00edficamente la viabilidad o no del procedimiento[171]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en la sentencia T-274 de \u00a0 2015 la Corte imparti\u00f3 las siguientes \u00f3rdenes generales: i) reiter\u00f3 \u00a0 el exhorto al Gobierno que hab\u00eda realizado la sentencia T-528 de 2014; ii) \u00a0orden\u00f3 al Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social iniciar los estudios de impacto fiscal sobre la inclusi\u00f3n de \u00a0 los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el POS. As\u00ed mismo, dict\u00f3 varias \u00a0 \u00f3rdenes tendientes a la prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n de la salud reproductiva respecto \u00a0 a los problemas de infertilidad[172]; \u00a0 por \u00faltimo, iii) orden\u00f3 al citado Ministerio, a partir de los resultados \u00a0 del an\u00e1lisis de impacto fiscal, evaluar los factores que inciden para la \u00a0 realizaci\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida como la condici\u00f3n de \u00a0 salud del paciente, la edad, el n\u00famero de ciclos o intentos que deben realizarse \u00a0 y su frecuencia, la capacidad econ\u00f3mica del afiliado, entre otros que considere \u00a0 pertinentes[173]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que deb\u00eda considerarse que el \u00a0 impacto de este tipo de procedimientos sobre el derecho a la salud trasciende su \u00a0 dimensi\u00f3n de ausencia de dolencia o enfermedad. Por lo tanto, expres\u00f3 que se \u00a0 deb\u00eda evaluar la afectaci\u00f3n de otros derechos y el potencial efecto \u00a0 desproporcionado que la exclusi\u00f3n de estos procedimientos puede generar sobre \u00a0 personas de escasos recursos econ\u00f3micos que desean procrear de manera natural. \u00a0 En este orden de ideas, consider\u00f3 que las sentencias T-528 de 2014 y T-274 de \u00a0 2015 constitu\u00edan la jurisprudencia en vigor aplicable al asunto[175]. Por \u00a0 \u00faltimo, reiter\u00f3 el llamado al Gobierno Nacional para que revisara la situaci\u00f3n \u00a0 de las personas con infertilidad que carecen de recursos econ\u00f3micos[176]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57.\u00a0 Poco despu\u00e9s, a trav\u00e9s del fallo T-398 de 2016, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n estudi\u00f3 dos acciones de tutela interpuestas por mujeres que \u00a0 requer\u00edan un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro como \u00fanica alternativa \u00a0 para poder procrear hijos de forma natural. En esta oportunidad, retom\u00f3 la \u00a0 postura de sentencias anteriores y neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n de los tratamientos por \u00a0 estar excluidos del POS y al estimar que un cambio encaminado a establecer como \u00a0 regla la inclusi\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida en el Sistema de \u00a0 Seguridad Social \u201ces, prima facie, del resorte del Legislador\u201d. Adem\u00e1s, \u00a0 adujo que dadas las consecuencias jur\u00eddicas y presupuestales que pod\u00eda suscitar \u00a0 la inclusi\u00f3n de dichas t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida en los planes \u00a0 obligatorios de salud, no resultaba conveniente que las Salas de Revisi\u00f3n de la \u00a0 Corte, al resolver casos concretos, \u00a0\u201cexpidan \u00f3rdenes de alcance general que modifiquen la pol\u00edtica p\u00fablica y \u00a0 decidan, por anticipado, todas las posibles controversias sobre un punto en \u00a0 particular sin que medie una discusi\u00f3n abierta o se aborden en toda su magnitud \u00a0 distintos temas\u00a0 asociados a la fertilizaci\u00f3n in vitro y a las t\u00e9cnicas de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida en general, respecto de los cuales, incluso, existe un \u00a0 vac\u00edo legal en el ordenamiento interno\u201d[177]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
58.\u00a0 \u00a0Con fundamento en \u00a0el anterior recuento jurisprudencial, la Sala Plena encuentra que las Salas de \u00a0 Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n, por regla general, han negado la garant\u00eda de \u00a0 tratamientos de fertilidad en la medida en que dichos procedimientos se \u00a0 encuentren excluidos de los planes obligatorios de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tambi\u00e9n ha admitido que, excepcionalmente, \u00a0 se garanticen los tratamientos de fertilidad cuando se presentan las siguientes \u00a0 circunstancias particulares: i) se busca garantizar el principio de \u00a0 continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud; ii) de la pr\u00e1ctica \u00a0 del procedimiento de fertilidad, dependen los derechos fundamentales a la vida, \u00a0 la salud y la integridad personal del paciente, supuesto que a su vez se ha \u00a0 concretado en tres casos: a) en la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos \u00a0 diagn\u00f3sticos necesarios para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la \u00a0 infertilidad; b) para el suministro de medicamentos; y c) cuando la infertilidad \u00a0 es un s\u00edntoma o consecuencia de otro tipo de patolog\u00edas o enfermedades, en los \u00a0 t\u00e9rminos explicados en los p\u00e1rrafos anteriores; y iii) \u00a0cuando a partir de un an\u00e1lisis basado en derechos reproductivos y otras \u00a0 garant\u00edas, como la libertad, la vida \u00a0 privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la \u00a0 personalidad y la igualdad, \u00a0 se concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta \u00a0 en una afectaci\u00f3n de tales derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59.\u00a0 Ahora bien, espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con los \u00a0 tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida de alta complejidad (es decir, \u00a0 procedimientos de fertilizaci\u00f3n in vitro), se observa que las Salas de \u00a0 Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n hasta el a\u00f1o 2015 negaron invariablemente su \u00a0 autorizaci\u00f3n[178] salvo en los casos en los que se ten\u00eda \u00a0 como prop\u00f3sito la garant\u00eda de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud[179]. Sin embargo, a partir de la sentencia \u00a0 T-274 de 2015[180], se han autorizado t\u00e9cnicas de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida con base en la posible afectaci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales distintos de la salud (entendida como la simple curaci\u00f3n de una \u00a0 patolog\u00eda) como la libertad, la vida privada y familiar, el libre desarrollo de \u00a0 la personalidad, la igualdad y los derechos reproductivos, entre otros (salvo en \u00a0 la sentencia T-398 de 2016 seg\u00fan se expuso). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, la mayor\u00eda de los \u00a0 pronunciamientos recientes de esta Corporaci\u00f3n han enfatizado en la necesidad de \u00a0 proteger tales garant\u00edas siempre y cuando se cumplan una serie de condiciones y \u00a0 requisitos, en el marco del respeto por los principios que rigen el Sistema \u00a0 General de Seguridad Social en Salud[181]. As\u00ed mismo, en tales fallos se ha exigido \u00a0 que los accionantes realicen un aporte econ\u00f3mico para contribuir a la \u00a0 financiaci\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida que solicitan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata entonces de una evoluci\u00f3n \u00a0 jurisprudencial, donde el principio de progresividad ha sido determinante en la \u00a0 ampliaci\u00f3n de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, inicialmente solo el \u00a0 derecho a la salud y, paulatinamente, los derechos a la vida privada y familiar, \u00a0 el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, y los sexuales y \u00a0 reproductivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60.\u00a0 Con todo, los derechos reproductivos, en tanto \u00a0 derechos fundamentales, tienen una faceta de car\u00e1cter inmediata y una faceta \u00a0 prestacional que se encuentra sujeta a las reglas de la progresividad, las \u00a0 cuales son aplicables, entre otras, a la garant\u00eda de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida para la procreaci\u00f3n de hijos biol\u00f3gicos. Por lo tanto, la garant\u00eda de \u00a0 la dimensi\u00f3n esencial del derecho a la procreaci\u00f3n por medio de asistencia \u00a0 cient\u00edfica implica una obligaci\u00f3n de no interferencia a su acceso, que tiene un \u00a0 car\u00e1cter inmediato, es decir, la imposibilidad de prohibir ese tipo de t\u00e9cnicas. \u00a0 No obstante, no sucede lo mismo con la garant\u00eda de este servicio o su acceso con \u00a0 cargo al SGSSS, puesto que esa dimensi\u00f3n tiene un car\u00e1cter prestacional y est\u00e1 \u00a0 sujeta al principio de progresividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Examen material de las objeciones \u00a0 formuladas por el Gobierno Nacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problemas jur\u00eddicos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
61.\u00a0 \u00a0As\u00ed las cosas, \u00a0 corresponde a la Sala pronunciarse de fondo acerca de las \u00a0 objeciones planteadas por el Gobierno \u00a0 sobre el proyecto de ley n\u00famero 123 de 2016 Senado – 082 de 2015 C\u00e1mara, fundamentadas en el posible \u00a0 desconocimiento de los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba, as\u00ed como los art\u00edculos 5, 6 y 15 de la \u00a0 Ley Estatutaria 1751 de 2015 y el art\u00edculo 7 de la Ley Org\u00e1nica 819 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 esa medida, esta Corporaci\u00f3n resolver\u00e1 los siguientes problemas jur\u00eddicos frente \u00a0 al mandato referido a ordenar la reglamentaci\u00f3n del acceso a las TRA con cargo a \u00a0 dineros del Estado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con la primera objeci\u00f3n se verificar\u00e1 si aquel precepto \u00a0 constituye una ampliaci\u00f3n puntual del plan de beneficios y si, en tal sentido, \u00a0 infringe las competencias estatutarias para la fijaci\u00f3n del r\u00e9gimen de \u00a0 exclusiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se analizar\u00e1 el dicho precepto, a la luz del principio de \u00a0 participaci\u00f3n democr\u00e1tica, en aras de determinar su posible desconocimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se revisar\u00e1 la modalidad de financiaci\u00f3n de la que debe \u00a0 ser objeto la prestaci\u00f3n autorizada en la norma objetada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii)\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respecto de la segunda objeci\u00f3n se examinar\u00e1 si la incorporaci\u00f3n de \u00a0 dicha normativa conculca el criterio de sostenibilidad fiscal debido al alto \u00a0 impacto fiscal que puede tener seg\u00fan el criterio del Gobierno Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a ello, se establecer\u00e1 si se desconocieron las reglas de \u00a0 car\u00e1cter org\u00e1nico que deben acatarse en materia de ordenamiento de gasto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) \u00a0En torno de la tercera objeci\u00f3n se constatar\u00e1 si la disposici\u00f3n \u00a0 sub examine transgrede el principio de eficiencia frente a la presunta baja \u00a0 efectividad de las TRA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se estudiar\u00e1 si la referida norma vulnera el principio \u00a0 de equidad pues seg\u00fan el Gobierno se dirigen recursos a una minor\u00eda de la \u00a0 poblaci\u00f3n beneficiaria de las terapias de reproducci\u00f3n asistida, desprotegiendo \u00a0 as\u00ed a la totalidad de la poblaci\u00f3n afiliada al sistema, en especial a las \u00a0 personas de menores recursos y enfermedades de mayor complejidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para tal efecto, la Corte abordar\u00e1 i) el bloque de constitucionalidad de \u00a0 cara a determinar si las normas referidas por el Gobierno pueden fungir como \u00a0 par\u00e1metro de control del proyecto de ley bajo estudio; ii) el contexto en \u00a0 el que se inserta el proyecto de ley objetado y finalmente iii) la \u00a0 soluci\u00f3n de cada uno de los problemas jur\u00eddicos propuestos en relaci\u00f3n con las \u00a0 tres objeciones de inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 bloque de constitucionalidad como par\u00e1metro de validez en las objeciones \u00a0 gubernamentales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
62.\u00a0 \u00a0Este Tribunal ha indicado que \u201cla Constituci\u00f3n de un Estado es \u00a0 mucho m\u00e1s amplia que su texto constitucional, puesto que existen otras \u00a0 disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, que tambi\u00e9n \u00a0 hacen parte del mismo\u201d[182]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es importante recordar la sentencia C-225 de 1995, \u00a0 \u201cel bloque de constitucionalidad est\u00e1 \u00a0 compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el \u00a0 articulado del texto constitucional, son utilizados como par\u00e1metros del control \u00a0 de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente \u00a0 integrados a la Constituci\u00f3n, por diversas v\u00edas y por mandato de la propia \u00a0 Constituci\u00f3n. Son pues verdaderos\u00a0 principios y reglas de valor \u00a0 constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar \u00a0 de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas \u00a0 del articulado constitucional\u00a0stricto sensu\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Corte consider\u00f3 que el ordenamiento superior est\u00e1 conformado por otras \u00a0 disposiciones que no se encuentran contenidas expresamente en la Carta, debido a \u00a0 que son verdaderos \u201cprincipios y reglas de valor constitucional\u201d[183] o \u201cbien\u00a0 porque son \u00a0 disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena \u00a0 que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias\u201d[184]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u201cel par\u00e1metro del control de constitucionalidad \u00a0 de las leyes no s\u00f3lo comprende la Constituci\u00f3n sino tambi\u00e9n un conjunto de \u00a0 principios, normas y reglas que provienen de otras fuentes y que tienen la misma \u00a0 jerarqu\u00eda que \u00e9sta. Lo anterior, hace que la normativa Superior sea mucho m\u00e1s \u00a0 amplia que el texto constitucional\u201d[185]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta noci\u00f3n inicialmente se refiri\u00f3 a los \u00a0 instrumentos internacionales ratificados por Colombia en lo concerniente al \u00a0 contenido de derechos humanos que aquellos incorporen[186], \u00a0 lo cual fue denominado por la jurisprudencia como bloque de constitucionalidad \u00a0 en sentido estricto[187].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
63.\u00a0 \u00a0Con posterioridad, en la sentencia C-578 de 1995 fue adoptada otra \u00a0 categor\u00eda designada como bloque de \u00a0 constitucionalidad en sentido lato, que seg\u00fan este Tribunal est\u00e1 \u00a0 conformada por \u201caquellas normas, de diversa jerarqu\u00eda, que sirven como \u00a0 par\u00e1metro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislaci\u00f3n\u201d[188]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que \u00a0 \u201calgunas leyes pueden integrar el mencionado bloque de constitucionalidad en \u00a0 sentido lato, siempre que la propia Carta lo haya ordenado, en forma directa y \u00a0 espec\u00edfica, de manera que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias \u00a0 y logren instituirse como par\u00e1metros de un control de constitucionalidad sobre \u00a0 las mismas\u201d[189]. \u00a0Tal es el caso de las leyes org\u00e1nicas (art\u00edculo 151 C. Pol.)[190] \u00a0y las disposiciones de contenido estatutario consagradas en las leyes \u00a0 estatutarias (art\u00edculo 152 C. Pol.)[191], \u00a0\u201cpues debe insistirse en que no todo el contenido de una ley estatutaria es \u00a0 apto para ostentar esa condici\u00f3n, s\u00f3lo es viable a trav\u00e9s de un mandato expreso \u00a0 del Constituyente de 1991 que apunte hacia esa direcci\u00f3n\u201d[192]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal forma, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 conceptualizado que las normas integrantes del bloque de constitucionalidad en \u00a0 sentido lato se caracterizan por: \u201c(1) ser par\u00e1metro para efectuar el control \u00a0 de constitucionalidad del derecho interno; (2) tener un rango normativo superior \u00a0 a las leyes ordinarias (en algunos casos son normas constitucionales propiamente \u00a0 dichas y, en otros casos, ostentan una jerarqu\u00eda intermedia entre la \u00a0 Constituci\u00f3n y la ley ordinaria); y, (3) formar parte del bloque de \u00a0 constitucionalidad gracias a una remisi\u00f3n expresa efectuada por alguna \u00a0 disposici\u00f3n constitucional.\u201d[193] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
64.\u00a0 En \u00a0 esa medida, se colige que el bloque de constitucionalidad incorpora un par\u00e1metro \u00a0 de control constitucional adicional al texto insertado en la Carta, compuesto \u00a0 por los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos (sentido \u00a0 estricto) y por un contenido supralegal de las disposiciones de car\u00e1cter \u00a0 org\u00e1nico o estatutario (sentido lato). Por ello, teniendo en cuenta que las \u00a0 normas org\u00e1nicas y estatutarias son verdaderos par\u00e1metros de validez \u00a0 constitucional, son susceptibles de ser invocadas como sustento de las \u00a0 objeciones gubernamentales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contextualizaci\u00f3n del proyecto de ley objetado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
65.\u00a0 El proyecto de ley n\u00famero 123 de 2016 Senado – \u00a0 082 de 2015 C\u00e1mara objetado por razones de inconstitucionalidad e inconveniencia \u00a0 por parte del Gobierno Nacional, tiene como finalidad \u201cestablecer los \u00a0 lineamientos para el desarrollo de la pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la \u00a0 infertilidad y su tratamiento dentro de los par\u00e1metros de salud reproductiva\u201d[194], \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 proyecto est\u00e1 conformado por 8 art\u00edculos que de manera general abordan la \u00a0 definici\u00f3n de la infertilidad como una enfermedad, que afecta el sistema \u00a0 reproductivo y el concepto de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida (art. \u00a0 2). Adem\u00e1s, se consagra la creaci\u00f3n de una pol\u00edtica p\u00fablica de infertilidad para \u00a0 garantizar el pleno ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos a trav\u00e9s \u00a0 del SGSSS, la cual debe desarrollar los componentes investigativo, preventivo, \u00a0 educativo, de diagn\u00f3stico y tratamiento oportuno, as\u00ed como de adopci\u00f3n (art. 3). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 posterioridad, ordena la reglamentaci\u00f3n del acceso a los tratamientos de \u00a0 infertilidad bajo lineamientos t\u00e9cnicos determinados por el Ministerio de Salud \u00a0 y Protecci\u00f3n Social, con cargo a los recursos del Estado (art. 4). Igualmente, \u00a0 se dispone la promoci\u00f3n de proyectos de investigaci\u00f3n sobre la caracterizaci\u00f3n \u00a0 de la infertilidad y los \u00edndices de morbilidad en el territorio nacional (art. \u00a0 5) y la creaci\u00f3n de un registro \u00fanico de prestadores para este tipo de servicios \u00a0 (art. 6). Finalmente, se establece la posibilidad de materializar el contenido \u00a0 del proyecto mediante asociaciones p\u00fablico privadas (art. 7) y se precisa la \u00a0 vigencia de la norma (art. 8). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
66.\u00a0 \u00a0 Seg\u00fan la exposici\u00f3n de motivos[195], el proyecto de ley objetado se \u00a0 fundamenta en el concepto de salud adoptado por la Organizaci\u00f3n Mundial\u00a0de\u00a0la Salud[196]\u00a0y se alude \u00a0 al art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n. All\u00ed, se destac\u00f3 que en virtud del \u00a0 ordenamiento superior, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de \u00a0 esta Corporaci\u00f3n \u201clos derechos sexuales y reproductivos reconocen y protegen \u00a0 la facultad de las personas, hombres y mujeres, de tomar decisiones libres sobre \u00a0 su sexualidad y su reproducci\u00f3n y otorgan los recursos necesarios para hacer \u00a0 efectiva tal determinaci\u00f3n. Con fundamento en la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia \u00a0 constitucional y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados \u00a0 por Colombia es posible afirmar que los derechos reproductivos reconocen y \u00a0 protegen (i) la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y (ii) el acceso a servicios de \u00a0 salud reproductiva\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0 resalt\u00f3 que Brasil, Argentina, Uruguay, Chile y M\u00e9xico, pa\u00edses de la regi\u00f3n con \u00a0 similares condiciones econ\u00f3micas, sociales y pol\u00edticas a Colombia \u201chan \u00a0 avanzado en la regulaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas y los tratamientos de reproducci\u00f3n \u00a0 humana asistida, y\/o en su inclusi\u00f3n en el sistema p\u00fablico de salud o en los \u00a0 seguros sociales\u201d. A su juicio, con ello se favorece que el regulador \u00a0 \u201crevise la situaci\u00f3n que tienen que enfrentar las personas que padecen de \u00a0 infertilidad y no cuentan con recursos econ\u00f3micos para costear los tratamientos \u00a0 de reproducci\u00f3n humana asistida, e inicie una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta de la \u00a0 pol\u00edtica p\u00fablica que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura \u00a0 del Plan Obligatorio de Salud a dichas t\u00e9cnicas cient\u00edficas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0 mismo, se reconoci\u00f3 que \u201cla ampliaci\u00f3n progresiva del plan de beneficios debe \u00a0 sopesar el contraargumento del equilibrio financiero del sistema de salud\u201d, \u00a0 por tanto debe darse lugar a un avance progresivo sin que se puedan paralizar \u00a0 las extensiones de dicho plan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 la misma exposici\u00f3n, se hizo referencia a la sentencia T-595 de 2002 en la cual \u00a0 se consider\u00f3 necesario que los \u00f3rganos competentes adelantaran un proceso \u00a0 decisorio racional en torno a la creaci\u00f3n de una pol\u00edtica p\u00fablica que sea \u00a0 efectivamente implementada, pues de su consagraci\u00f3n legal depende la posibilidad \u00a0 de que los ciudadanos exijan su cumplimiento por v\u00eda judicial. En esa \u00a0 providencia se consider\u00f3 que ante \u201cla insuficiencia de regulaci\u00f3n existente \u00a0 en lo que tiene que ver con la exclusi\u00f3n absoluta del Plan Obligatorio de Salud \u00a0 de los tratamientos de fertilidad,\u00a0que precisa ser superada,\u00a0la Sala\u00a0exhortar\u00e1 \u00a0 al Gobierno nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00a0 y\u00a0la Direcci\u00f3n\u00a0de Regulaci\u00f3n de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento \u00a0 en Salud, para que realice la revisi\u00f3n de la situaci\u00f3n que tienen que enfrentar \u00a0 las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos econ\u00f3micos \u00a0 para costear los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida, entre ellos, la \u00a0 fertilizaci\u00f3n\u00a0in vitro, e inicie una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta de la pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan \u00a0 Obligatorio de Salud a dichas t\u00e9cnicas cient\u00edficas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 materia de sostenibilidad fiscal, se reiter\u00f3 la sentencia \u00a0 C-502\u00a0de 2007, concluyendo que \u201cel hecho de que no se encuentren \u00a0 estipulados c\u00e1lculos sobre el impacto fiscal de la iniciativa, no implica una \u00a0 raz\u00f3n para desvirtuar el proyecto o emitir veto sobre el mismo, sino que seg\u00fan \u00a0 la jurisprudencia de\u00a0la Corte, es tarea del citado Ministerio [Hacienda] \u00a0 demostrar la inconveniencia fiscal de la iniciativa, si es que ella existe\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se abord\u00f3 el exhorto contenido en la sentencia T-528\u00a0de 2014, para \u00a0 que el Gobierno iniciara una discusi\u00f3n p\u00fablica dirigida a incluir en la agenda \u00a0 la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a las \u00a0 t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
67.\u00a0 \u00a0Con fundamento en lo anterior, la Sala colige que, si bien las \u00a0 objeciones gubernamentales formuladas sobre el proyecto de ley n\u00famero 123 de \u00a0 2016 Senado \u2013 82 de 2015 C\u00e1mara, se propusieron como unas objeciones totales, es \u00a0 decir, contra todo el articulado propuesto, analizado su contenido se advierte \u00a0 que las mismas se centraron en el art\u00edculo 4\u00ba que dispone la reglamentaci\u00f3n del \u00a0 acceso a las terapias de reproducci\u00f3n asistida con cargo a recursos p\u00fablicos, \u00a0 teniendo en cuenta que la argumentaci\u00f3n del Ejecutivo respecto de la \u00a0 inconstitucionalidad de la norma no se dirigi\u00f3 contra la creaci\u00f3n de la pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica de infertilidad para el pleno ejercicio de los derechos sexuales y \u00a0 reproductivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Primera objeci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad por violaci\u00f3n del art\u00edculo 15 de la LES y del principio de \u00a0 democracia participativa (art. 1\u00ba y 2\u00ba C. Pol.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
68.\u00a0 Previo a abordar el an\u00e1lisis de la primera objeci\u00f3n, es \u00a0 pertinente realizar una aclaraci\u00f3n conceptual sobre los mecanismos de \u00a0 financiaci\u00f3n existentes en el sistema de salud, as\u00ed como del alcance del plan de \u00a0 beneficios en salud (PBS) fijado en el art\u00edculo 15 de la LES, comoquiera que \u00a0 estos aspectos tienen relaci\u00f3n directa con los argumentos invocados por el \u00a0 Gobierno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mecanismos de financiamiento de servicios de salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
69.\u00a0 En primer lugar, corresponde diferenciar el mecanismo \u00a0 de financiamiento de los servicios cubiertos en el PBS (mecanismo de \u00a0 cobertura colectiva), esto es, la unidad de pago por capitaci\u00f3n -UPC-, de \u00a0 los servicios que no son sufragados por dicha prima de aseguramiento al estar \u00a0 excluidos del referido plan, pero que eventualmente pueden ser asumidos por el \u00a0 Estado mediante la modalidad de recobro (mecanismo de cobertura individual). \u00a0 Para ambos casos, el legislador cre\u00f3 el Fondo de Garant\u00eda y Solidaridad del \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud[197], cuya administraci\u00f3n \u00a0 se le encarg\u00f3 a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud (Adres) con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de la Ley 1753 de \u00a0 2015[198]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puntualmente, el \u00a0 art\u00edculo 182 de la Ley 100 de 1993 consagr\u00f3 la UPC con el fin de\u00a0 \u00a0 garantizar el suministro de los servicios integrados al plan, en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 182. De los ingresos de las entidades \u00a0 promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de \u00a0 salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la organizaci\u00f3n y garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el \u00a0 sistema general de seguridad social en salud reconocer\u00e1 a cada entidad promotora \u00a0 de salud un valor per c\u00e1pita, que se denominar\u00e1 unidad de pago por capitaci\u00f3n, \u00a0 UPC. Esta unidad se establecer\u00e1 en funci\u00f3n del perfil epidemiol\u00f3gico de la \u00a0 poblaci\u00f3n relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio en condiciones medias de calidad, tecnolog\u00eda y hoteler\u00eda, y ser\u00e1 \u00a0 definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con \u00a0 los estudios t\u00e9cnicos del Ministerio de Salud.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n ha definido la UPC como \u201cla prima del seguro en el Sistema de Seguridad Social \u00a0 en Salud, esto es, el monto percibido anualmente por las Empresas Promotoras de \u00a0 Salud (EPS) como un valor fijo por cada afiliado, con un ajuste seg\u00fan edad, \u00a0 g\u00e9nero y ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica y que adem\u00e1s es complementado con las cuotas \u00a0 moderadoras y los copagos de los afiliados. La finalidad de la UPC es garantizar \u00a0 que esas entidades cuenten con los recursos necesarios para la prestaci\u00f3n y \u00a0 administraci\u00f3n de los servicios definidos en el POS[199]\u201d[200]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la actualidad, el pago de la \u00a0 prima de aseguramiento se encuentra a cargo del Adres, por mandato del literal \u00a0 a, inciso 2\u00ba, art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015, que dispone: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo\u00a067. Recursos que administrar\u00e1 la entidad administradora \u00a0 de los recursos del sistema general de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Estos recursos se destinar\u00e1n a: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras \u00a0 de Salud por el aseguramiento y dem\u00e1s prestaciones que se reconocen a los \u00a0 afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de \u00a0 incapacidades por enfermedad de origen com\u00fan que superen los quinientos cuarenta \u00a0 (540) d\u00edas continuos. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1, entre otras cosas, el \u00a0 procedimiento de revisi\u00f3n peri\u00f3dica de la incapacidad por parte de las EPS, el \u00a0 momento de calificaci\u00f3n definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que \u00a0 generen la suspensi\u00f3n del pago de esas incapacidades\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, queda claro que la UPC es la prima mediante la cual el Estado \u00a0 garantiza que los afiliados reciban la atenci\u00f3n en salud cubierta por el \u00a0 cat\u00e1logo de servicios (PBS) vigente en el pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
70.\u00a0 Si bien la jurisprudencia ha reiterado que las EPS \u00a0 est\u00e1n obligadas a garantizar el contenido del plan de beneficios -anteriormente \u00a0 plan obligatorio de salud- por mandato de la ley[201], tambi\u00e9n ha reconocido \u00a0 que lo que no estuviere incluido en dicho listado, no debe ser costeado por \u00a0 parte de las entidades promotoras de salud en tanto excede el \u00e1mbito de la prima \u00a0 de aseguramiento y no hace parte de las obligaciones a ellas impartidas en la \u00a0 ley y en reglamento, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa sentencia SU-480 de 1997[202] \u00a0fue la primera sentencia de unificaci\u00f3n en la cual se estableci\u00f3 la posibilidad \u00a0 de que las Entidades Prestadoras de Salud recobraran espec\u00edficamente ante el \u00a0 FOSYGA por los servicios prestados cuyo costo no estuvieran legal ni \u00a0 reglamentariamente obligados a asumir. El problema jur\u00eddico planteado en esa \u00a0 ocasi\u00f3n era si \u2018(\u2026) se pueden recetar o no medicamentos que no figuran en el \u00a0 listado oficial y, en el evento de hacerse, si las EPS pueden posteriormente \u00a0 repetir contra el Estado\u2019. Despu\u00e9s de reiterar la jurisprudencia acerca de la \u00a0 obligaci\u00f3n de las EPS de prestar servicios no incluidos en el POS cuando \u00a0 estuviera en riesgo la vida o la salud del paciente, la Corte afirm\u00f3 que \u2018(\u2026) \u00a0 como se trata de una relaci\u00f3n contractual, la E.P.S. s\u00f3lo tiene obligaci\u00f3n de lo \u00a0 especificado, el Estado le deleg\u00f3 dentro de reglas puntuales, luego, si se va \u00a0 m\u00e1s all\u00e1 de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea \u00a0 sufragado, mediante repetici\u00f3n, por el Estado.(\u2026) Pero de donde saldr\u00e1 el \u00a0 dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garant\u00eda, inspirado \u00a0 previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a \u00e9l \u00a0 habr\u00e1 que acudir.\u2019.\u201d[203] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese escenario, surge el \u00a0 recobro de las prestaciones que no hacen parte del plan de beneficios, pues es \u00a0 obligaci\u00f3n del Estado devolver a las aseguradoras los recursos gastados en \u00a0 servicios que si bien, est\u00e1n por fuera del cat\u00e1logo, en virtud de un fallo de \u00a0 tutela[204] \u00a0o de la determinaci\u00f3n adoptada por el mecanismo de autorizaci\u00f3n directa creado \u00a0 por el Ministerio de Salud[205], \u00a0 deben suministrarse al paciente. As\u00ed, en la sentencia T-760 de 2008, este \u00a0 Tribunal indic\u00f3 que \u201clas entidades promotoras de salud, EPS, tienen un \u00a0 derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no est\u00e9n \u00a0 financiados mediante las unidades de pago por capitaci\u00f3n (UPC)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la actualidad, su \u00a0 reconocimiento y pago tambi\u00e9n se encuentra encomendado al Adres de conformidad \u00a0 con lo establecido en el literal h, inciso \u00a0 2\u00ba, art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015, que establece: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo\u00a067. Recursos que administrar\u00e1 la entidad administradora \u00a0 de los recursos del sistema general de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Estos recursos se destinar\u00e1n a: (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo expuesto, conforme al \u00a0 modelo excluyente de cobertura vigente actualmente, el recobro se concibe como \u00a0 el mecanismo mediante el cual el Estado reembolsa el costo de una tecnolog\u00eda \u00a0 excluida expl\u00edcitamente a la EPS que la suministr\u00f3 pese a no estar legal ni \u00a0 reglamentariamente obligada a hacerlo, pero que mediante decisi\u00f3n judicial u \u00a0 orden de los mecanismos de prescripci\u00f3n determinados por el Ministerio de Salud \u00a0 fueron autorizadas a un usuario.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
71.\u00a0 Con fundamento en las anteriores consideraciones, la \u00a0 Sala colige que el financiamiento de una prestaci\u00f3n por parte del sistema de \u00a0 salud, se puede dar de dos formas: la primera, mediante la UPC que garantiza el \u00a0 acceso a todos los afiliados a los servicios propios del plan de beneficios; y, \u00a0 la segunda, a trav\u00e9s del recobro individual de las tecnolog\u00edas excluidas \u00a0 otorgadas mediante decisi\u00f3n judicial u orden del mecanismo de prescripci\u00f3n del \u00a0 Sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien se \u00a0 encuentran administradas por la misma entidad, es decir el Adres, son fuentes de \u00a0 financiamiento independientes en tanto est\u00e1n dirigidas a servicios completamente \u00a0 diferentes, por una parte, lo cubierto por el PBS para toda la poblaci\u00f3n \u00a0 (protecci\u00f3n colectiva) y, por otra, lo que aun no estando incluido, debe \u00a0 garantizarse al paciente en el caso particular y concreto (protecci\u00f3n \u00a0 individual). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alcance del \u00a0 plan de beneficios excluyente al tenor de la LES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
72.\u00a0 El art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015 dispuso el nuevo \u00a0 esquema de cobertura del plan de beneficios, as\u00ed se avanz\u00f3 del modelo mixto \u00a0 (incluyente y excluyente) consagrado en\u00a0 la Ley 100 de 1993 y se \u00a0 materializ\u00f3 con el antiguo plan obligatorio de salud[206], \u00a0 hacia un plan de beneficios excluyente en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 15. PRESTACIONES DE SALUD. El Sistema \u00a0 garantizar\u00e1 el derecho fundamental a la salud a trav\u00e9s de la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas, estructurados sobre una concepci\u00f3n integral de la \u00a0 salud, que incluya su promoci\u00f3n, la prevenci\u00f3n, la paliaci\u00f3n, la atenci\u00f3n de la \u00a0 enfermedad y rehabilitaci\u00f3n de sus secuelas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, los recursos p\u00fablicos asignados a la \u00a0 salud no podr\u00e1n destinarse a financiar servicios y tecnolog\u00edas en los que se \u00a0 advierta alguno de los siguientes criterios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Que tengan como finalidad principal un prop\u00f3sito \u00a0 cosm\u00e9tico o suntuario no relacionado con la recuperaci\u00f3n o mantenimiento de la \u00a0 capacidad funcional o vital de las personas; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Que no exista evidencia cient\u00edfica sobre su \u00a0 seguridad y eficacia cl\u00ednica; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Que no exista evidencia cient\u00edfica sobre su \u00a0 efectividad cl\u00ednica; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad \u00a0 competente; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) Que se encuentren en fase de experimentaci\u00f3n; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) Que tengan que ser prestados en el exterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los servicios o tecnolog\u00edas que cumplan con esos \u00a0 criterios ser\u00e1n expl\u00edcitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un \u00a0 procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo \u00a0 y transparente. En cualquier caso, se deber\u00e1 evaluar y considerar el criterio de \u00a0 expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la \u00a0 especialidad correspondiente y de los pacientes que ser\u00edan potencialmente \u00a0 afectados con la decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n. Las decisiones de exclusi\u00f3n no podr\u00e1n \u00a0 resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y \u00a0 ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<Aparte tachado INEXEQUIBLE> Para ampliar \u00a0 progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinar\u00e1 un mecanismo \u00a0 t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y \u00a0 transparente, para definir las prestaciones de salud cubiertas por el \u00a0 Sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social tendr\u00e1 hasta dos a\u00f1os para implementar lo se\u00f1alado en el presente \u00a0 art\u00edculo. En este lapso el Ministerio podr\u00e1 desarrollar el mecanismo t\u00e9cnico, \u00a0 participativo y transparente para excluir servicios o tecnolog\u00edas de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o. <Par\u00e1grafo CONDICIONALMENTE exequible> \u00a0 Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger directamente \u00a0 el derecho a la salud, la acci\u00f3n de tutela tambi\u00e9n proceder\u00e1 para garantizar, \u00a0 entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas para \u00a0 decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso \u00a0 administrativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 3o. Bajo ninguna \u00a0 circunstancia deber\u00e1 entenderse que los criterios de exclusi\u00f3n definidos en el \u00a0 presente art\u00edculo, afectar\u00e1n el acceso a tratamientos a las personas que sufren \u00a0 enfermedades raras o hu\u00e9rfanas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
73.\u00a0 Sobre el particular, la sentencia C-313 de 2014 se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que el art\u00edculo 15 de la LES tiene claramente un contenido estatutario debido a \u00a0 que incorpora importantes restricciones de acceso al derecho a la salud. De \u00a0 igual forma, la Corte aclar\u00f3 que el r\u00e9gimen de exclusiones fijado en la LES \u00a0 estaba acorde con el ordenamiento superior: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara la Corte, la definici\u00f3n de \u00a0 exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual \u00a0 la inclusi\u00f3n de todos los servicios, tecnolog\u00edas y dem\u00e1s se constituye en regla \u00a0 y las exclusiones en la excepci\u00f3n. Si el derecho a la salud est\u00e1 \u00a0 garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos \u00a0 necesarios para lograr el m\u00e1s alto nivel de salud posible y las limitaciones \u00a0 deben ser expresas y taxativas. Esta concepci\u00f3n del acceso y la f\u00f3rmula elegida \u00a0 por el legislador en este precepto, al determinar lo que est\u00e1 excluido del \u00a0 servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estim\u00f3 la Corporaci\u00f3n al revisar \u00a0 la constitucionalidad del art\u00edculo 8\u00ba, todos los servicios y tecnolog\u00edas se \u00a0 entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas. (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al inciso 4\u00ba que incorpora \u00a0 un mecanismo para definir las prestaciones de salud cubiertas, considera la \u00a0 Corte que al especificarse como finalidad la anotada,\u00a0resulta manifiestamente \u00a0 opuesto a lo considerado en esta providencia, pues, parte del inaceptable \u00a0 presupuesto de servicios y tecnolog\u00edas no cubiertos por el sistema pero que \u00a0 tampoco corresponden a las limitaciones taxativamente se\u00f1aladas por el \u00a0 legislador. La presencia de esta finalidad comporta una restricci\u00f3n \u00a0 indeterminada al acceso a los servicios y tecnolog\u00edas en materia de salud, lo \u00a0 cual ya ha sido objeto de consideraci\u00f3n y estimaci\u00f3n en otros enunciados del \u00a0 proyecto como el caso de los incisos 2\u00ba y 3\u00ba\u00a0 del art\u00edculo 8\u00ba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la configuraci\u00f3n por el \u00a0 legislador ordinario de un mecanismo t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, \u00a0 colectivo, participativo y transparente para el logro progresivo de beneficios \u00a0 no resulta inconstitucional, lo que resulta inconstitucional es que el proyecto \u00a0 estime que se deben definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema, \u00a0 cuando, en el mismo art\u00edculo 15 se ha establecido un r\u00e9gimen taxativo de \u00a0 exclusiones. Por ello, en aras del goce efectivo del derecho y, atendiendo \u00a0 que salvo lo excluido, lo dem\u00e1s est\u00e1 cubierto, se impone, excluir del \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico la expresi\u00f3n\u00a0\u2018para definir las prestaciones de salud \u00a0 cubiertas por el sistema\u2019. Con ello, se preserva un mecanismo ajustado a la \u00a0 constituci\u00f3n y se retira del proyecto un\u00a0telos\u00a0que no se corresponde con lo \u00a0 dispuesto en los art\u00edculos 2\u00ba y 49 de la Carta.\u201d (Negrilla fuera de texto \u00a0 original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, la Corte encontr\u00f3 ajustado a la Constituci\u00f3n el \u00a0 mandato legal que incorpor\u00f3 el plan de beneficios excluyente en el modelo \u00a0 de atenci\u00f3n en salud colombiano, a partir del cual todos los tratamientos, \u00a0 tecnolog\u00edas y otros servicios, que no estuvieren expresamente excluidos, se \u00a0 entender\u00edan incluidos dentro de la cobertura que brinda el SGSSS mediante las \u00a0 EPS. Por tal motivo, se aval\u00f3 \u00a0 que las exclusiones expl\u00edcitas efectuadas a partir de los 6 criterios \u00a0 determinados en la LES no fueran sufragadas con recursos del Estado, entendiendo \u00a0 ello como una restricci\u00f3n al derecho fundamental a la salud conforme con la \u00a0 Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, se declar\u00f3 \u00a0 inexequible el aparte referido a que el mecanismo participativo servir\u00eda para \u00a0 definir las prestaciones cubiertas por el sistema al considerar dicho mandato \u00a0 opuesto a la filosof\u00eda del PBS excluyente. Lo anterior con fundamento en que la \u00a0 cobertura se puede ampliar siempre que est\u00e9 acorde con el esquema del plan de \u00a0 beneficios excluyente, pero en ning\u00fan caso puede ampliarse definiendo \u00a0 puntualmente inclusiones expresas en ese cat\u00e1logo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
74.\u00a0 Sin embargo, este Tribunal reconoci\u00f3 que no se trata de \u00a0 una limitaci\u00f3n absoluta pues, como se ha reiterado desde la sentencia SU-480 \u00a0 de 1997, existen unos presupuestos para inaplicar las normas que contienen \u00a0 las referidas exclusiones cuando la persona requiera el servicio, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el juez constitucional, en su calidad de garante de la \u00a0 integridad de dichos derechos (Art. 2\u00ba C.P.), est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de inaplicar \u00a0 las normas del sistema y ordenar el suministro del procedimiento o f\u00e1rmaco \u00a0 correspondiente, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Que la \u00a0 ausencia del f\u00e1rmaco o procedimiento m\u00e9dico lleve a la amenaza o vulneraci\u00f3n de \u00a0 los derechos a la vida o la integridad f\u00edsica del paciente, bien sea porque se \u00a0 pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que \u00a0 impida que \u00e9sta se desarrolle en condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Que el \u00a0 paciente carezca de los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el costo \u00a0 del f\u00e1rmaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su \u00a0 suministro\u00a0a trav\u00e9s de planes complementarios de salud, medicina prepagada o \u00a0 programas de atenci\u00f3n suministrados por algunos empleadores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Que el \u00a0 medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por \u00a0 el m\u00e9dico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar \u00a0 adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
75.\u00a0 \u00a0Ahora bien, este \u00a0 Tribunal en auto 410 de 2016 reiter\u00f3 la referida sentencia, puntualmente \u00a0 frente a la consagraci\u00f3n del PBS excluyente en la ley estatutaria, como se \u00a0 expone a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 es importante reiterar que con la expedici\u00f3n de la \u00a0 Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la \u00a0 salud, se estableci\u00f3 una nueva forma de actualizaci\u00f3n del POS basado en un \u00a0 sistema de exclusiones, esto es, que en principio el sistema cubre todos los \u00a0 tratamientos y tecnolog\u00edas en salud que no est\u00e9n expresamente exceptuados dentro \u00a0 del plan de beneficios, de esta manera se pretende garantizar el derecho \u00a0 fundamental a la salud a trav\u00e9s de la prestaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas, \u00a0 estructurados sobre una concepci\u00f3n integral de la salud, que incluya su \u00a0 promoci\u00f3n, la prevenci\u00f3n, la paliaci\u00f3n, la atenci\u00f3n de la enfermedad y \u00a0 rehabilitaci\u00f3n de sus secuelas (art. 15). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta medida este nuevo esquema resulta congruente \u00a0 con un concepto del servicio de salud, en el cual la inclusi\u00f3n de todos los \u00a0 servicios, tecnolog\u00edas y dem\u00e1s se constituye en regla y las exclusiones en la \u00a0 excepci\u00f3n. Es as\u00ed como la Corte ha entendido que si el derecho a la salud est\u00e1 \u00a0 garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos \u00a0 necesarios para lograr el m\u00e1s alto nivel de salud posible y las limitaciones \u00a0 deben ser expresas y taxativas[207].\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
76.\u00a0 En suma, de conformidad con lo consagrado en la Ley \u00a01751 de 2015 y bajo la interpretaci\u00f3n constitucionalmente avalada en la \u00a0 sentencia C-313 de 2014, en Colombia la cobertura en salud se materializa \u00a0 bajo un plan de beneficios excluyente, es decir, compuesto \u00fanicamente por un \u00a0 listado de exclusiones expresas y expl\u00edcitas, bajo el entendido que todo el \u00a0 universo de servicios y tecnolog\u00edas restantes se encuentra incluidos en el plan. \u00a0 Tal r\u00e9gimen de exclusiones tambi\u00e9n permite unas excepciones estatuidas por la \u00a0 jurisprudencia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este esquema de configuraci\u00f3n del plan de beneficios \u00a0 proscribe cualquier posibilidad de realizar inclusiones expl\u00edcitas, puntuales o \u00a0 individuales, so pena de regresar al modelo mixto anteriormente \u00a0 implementado por la Ley 100 de 1993, el cual propicia el surgimiento de la zona \u00a0 gris, esto es, la laguna normativa en la que residen las prestaciones respecto \u00a0 de las cuales no hay claridad ni certeza si se encuentran contenidas del plan de \u00a0 beneficios, pues no se advierten inscritas en el listado de inclusiones, ni en \u00a0 el de exclusiones[208]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre los argumentos del Gobierno en la primera \u00a0 objeci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
77.\u00a0 El argumento inicial del Gobierno indica que el art\u00edculo 4\u00b0 del proyecto de ley \u00a0n\u00famero 123 de 2016 Senado – 082 \u00a0 de 2015 C\u00e1mara, \u201cimplica el desconocimiento de las reglas establecidas \u00a0 en la Ley 1751 de 2015 para delimitar el acceso al derecho fundamental a la \u00a0 salud, espec\u00edficamente para establecer los beneficios de salud que deben \u00a0 garantizarse con los recursos p\u00fablicos. Y es que a partir de las normas \u00a0 estatutarias incorporadas en dicha ley se desprende que el legislador \u00a0 ordinario carece de competencia para establecer de forma aislada y \u00a0 particular la ampliaci\u00f3n de los beneficios referenciados\u201d[209] \u00a0(subrayas originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la \u00a0 Corte encuentra que el Gobierno est\u00e1 dando una interpretaci\u00f3n al art\u00edculo 15 de \u00a0 la LES que se contrapone al an\u00e1lisis de constitucionalidad efectuado sobre el \u00a0 mismo en la sentencia C-313 de 2014, al afirmar que solo la Cartera de salud \u00a0 mediante los mecanismos participativos correspondientes, tiene la competencia para efectuar ampliaciones puntuales en el PBS. Con \u00a0 fundamento en lo transcrito (supra 82), no cabe duda que esta Corporaci\u00f3n \u00a0 prohibi\u00f3 la ampliaci\u00f3n puntual de cobertura de cara a la implementaci\u00f3n del plan \u00a0 de beneficios excluyente, la cual no puede adelantarse con listados de \u00a0 inclusiones expresas, pues ello contraviene la filosof\u00eda del PBS estatuido en \u00a0 dicha norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese que en esa providencia se declar\u00f3 \u00a0 inexequible la expresi\u00f3n \u201cpara definir las prestaciones de salud cubiertas \u00a0 por el Sistema\u201d del inciso 4\u00ba del art\u00edculo 15 ejusdem, al encontrar \u00a0 que tal aparte contraven\u00eda la finalidad del PBS excluyente y desnaturalizaba la \u00a0 configuraci\u00f3n normativa adoptada por el legislador estatutario. Para la Corte, \u00a0 ello constitu\u00eda una limitaci\u00f3n indeterminada al acceso a los servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas en materia de salud pues, propiciaba la posibilidad de que algunas \u00a0 prestaciones no fueran cubiertas por el sistema, sin que hagan parte de las \u00a0 exclusiones expresas. Este Tribunal consider\u00f3 que la creaci\u00f3n de un mecanismo \u00a0 t\u00e9cnico cient\u00edfico para el logro progresivo de beneficios, es decir, avanzar en \u00a0 la ampliaci\u00f3n de la cobertura, est\u00e1 acorde con el texto superior; sin embargo, \u00a0 declar\u00f3 inconstitucional el precepto del proyecto de ley estatutaria dirigido a \u00a0 que se definieran los servicios asumidos por el sistema, frente a la \u00a0 consagraci\u00f3n del r\u00e9gimen taxativo de exclusiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, no es de recibo la argumentaci\u00f3n \u00a0 desplegada por el Gobierno, puesto que la facultad cuya competencia se reclama \u00a0 exclusivamente para el Ministerio de Salud, fue extra\u00edda del texto definitivo de \u00a0 la ley estatuaria en raz\u00f3n de la decisi\u00f3n de inexequibilidad, por tanto no hace \u00a0 parte del ordenamiento jur\u00eddico ni tiene eficacia jur\u00eddica. En esos t\u00e9rminos, \u00a0 no le es dable al legislador ordinario ni al Ejecutivo decretar inclusiones \u00a0 individuales y expresas en el cat\u00e1logo de servicios, comoquiera que ello \u00a0 desatiende el contenido del art\u00edculo 15 de la LES y la interpretaci\u00f3n \u00a0 constitucional que sobre el particular se dio en la sentencia C-313 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, se reitera que el plan de beneficios vigente a \u00a0 partir de la legislaci\u00f3n estatutaria es de estirpe excluyente, por ello solo \u00a0 debe estar compuesto por exclusiones expl\u00edcitas y no hay lugar a la \u00a0 adopci\u00f3n de listados de inclusiones expresas, debido a que se entiende cubierto \u00a0 todo aquello que no haga parte de los listados de exclusiones, los cuales en \u00a0 caso de existir infringen abiertamente el ordenamiento estatutario. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
78.\u00a0 Sumado a ello, para el Gobierno \u201cel proyecto de ley en cuesti\u00f3n resulta contrario a los \u00a0 mandatos del legislador estatutario definidos en el art\u00edculo 15 de la LES. \u00a0 Ciertamente, al ampliar directamente los beneficios en materia de infertilidad \u00a0 se desconocen las reglas estatutarias sobre competencia y procedimiento en \u00a0 materia de exclusiones y ampliaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas en salud\u201d[210]. No obstante, analizado el art\u00edculo 4\u00ba objetado este no incorpora una \u00a0 ampliaci\u00f3n espec\u00edfica del PBS, pues, de su tenor literal se deriva una orden \u00a0 dirigida al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para que expida la \u00a0 reglamentaci\u00f3n requerida en aras de garantizar el acceso a las terapias de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida (TRA) con cargo a recursos del Estado, en la cual deber\u00e1n \u00a0 desarrollarse los siguientes criterios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Determinaci\u00f3n de Requisitos. Requisitos \u00a0 como edad, condici\u00f3n de salud de la pareja inf\u00e9rtil, n\u00fameros de ciclos de baja o \u00a0 alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia m\u00e9dica y \u00a0 condici\u00f3n de salud, capacidad econ\u00f3mica de la pareja o nivel de Sisb\u00e9n, \u00a0 frecuencia, tipo de infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Definici\u00f3n de mecanismos de protecci\u00f3n \u00a0 individual para garantizar las necesidades en salud y la finalidad del servicio, \u00a0 y definici\u00f3n de la infraestructura t\u00e9cnica requerida para la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Los dem\u00e1s que se consideren necesarios \u00a0 para la aplicaci\u00f3n de la ley, en el marco del inter\u00e9s general y la pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, se \u00a0 evidencia que la norma en cuesti\u00f3n constituye una habilitaci\u00f3n al Gobierno \u00a0con el fin de que reglamente los par\u00e1metros necesarios para que la prestaci\u00f3n de \u00a0 las terapias de reproducci\u00f3n asistida se costee con cargo al Estado. As\u00ed, este \u00a0 Tribunal coincide con el Ministerio P\u00fablico en que la disposici\u00f3n objetada no \u00a0 puede ser considerada como una ampliaci\u00f3n puntual de beneficios, toda vez que su prop\u00f3sito esencial es indicar los \u00a0 lineamientos para adelantar una pol\u00edtica p\u00fablica en materia de prevenci\u00f3n y \u00a0 tratamiento de la infertilidad que, como cualquier otra enfermedad, requiere de \u00a0 la atenci\u00f3n del Estado, en este caso bajo especial\u00edsimas condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, visto el \u00a0 contexto del proyecto de ley, este art\u00edculo busca materializar la financiaci\u00f3n \u00a0 de uno de los elementos que se deben desarrollar al momento de la creaci\u00f3n de la \u00a0 pol\u00edtica p\u00fablica de infertilidad, esto es, el suministro de las terapias de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida. Empero, conforme a lo establecido en el art\u00edculo 3\u00ba del \u00a0 documento objetado, se advierte que los componentes que la integran no se \u00a0 reducen a tal prestaci\u00f3n, sino que se extiende a aspectos como: i) el fomento de \u00a0 la investigaci\u00f3n cient\u00edfica sobre las causas de la infertilidad y los \u00a0 tratamientos, ii) el desarrollo de estrategias de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n de esa \u00a0 enfermedad, iii) la educaci\u00f3n sexual y reproductiva, iv) la determinaci\u00f3n de \u00a0 esquemas de atenci\u00f3n, diagn\u00f3stico y tratamiento oportuno de dicha patolog\u00eda, as\u00ed \u00a0 como v) el establecimiento de lineamientos sociales y legales que involucren la \u00a0 adopci\u00f3n como una opci\u00f3n para las parejas inf\u00e9rtiles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal forma, el \u00a0 art\u00edculo 4\u00ba, entonces, no puede leerse aislado del contexto en el que se \u00a0 inserta, por lo cual no se puede tomar como una inclusi\u00f3n puntual en el plan de \u00a0 beneficios, cuando en verdad lo que pretende es la edificaci\u00f3n de toda una \u00a0 pol\u00edtica p\u00fablica para la atenci\u00f3n de la infertilidad y la garant\u00eda de los \u00a0 derechos sexuales y reproductivos, \u00a0 lo cual conlleva la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de las terapias de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida cuando se adviertan cumplidos los requisitos que para tal efecto \u00a0 determine el ente regulador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
79.\u00a0 Aunado a ello, la Sala considera que a partir de la \u00a0 interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica de la norma se puede reafirmar que la misma no \u00a0 constituye una ampliaci\u00f3n del plan de beneficios, en tanto el texto finalmente \u00a0 aprobado por el Congreso dista sustancialmente de la redacci\u00f3n original del \u00a0 art\u00edculo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el art\u00edculo 5\u00ba de la versi\u00f3n original \u00a0 del proyecto de ley se\u00f1alaba: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 5\u00ba. Inclusi\u00f3n en el plan de \u00a0 beneficios. Se incluir\u00e1n en el plan de beneficios, dentro de la atenci\u00f3n por \u00a0 parte del Estado y los particulares que participan del sistema de Salud, entre \u00a0 otros procedimientos y tratamientos: la inducci\u00f3n de ovulaci\u00f3n; a estimulaci\u00f3n \u00a0 ov\u00e1rica controlada; el desencadenamiento de la ovulaci\u00f3n; las T\u00e9cnicas de \u00a0 Reproducci\u00f3n Asistida (TRA); y la inseminaci\u00f3n intrauterina, intracervical o \u00a0 intravaginal, con gametos del c\u00f3nyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, \u00a0 seg\u00fan los criterios que establezca el Ministerio de Salud. Igualmente quedar\u00e1n \u00a0 incluidos los procedimientos de diagn\u00f3stico, medicamentos y terapias de apoyo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. El Ministerio de Salud en un \u00a0 plazo no mayor a seis meses a partir de la expedici\u00f3n de la presente ley, deber\u00e1 \u00a0 reglamentar espec\u00edficamente la atenci\u00f3n para el tratamiento de la infertilidad \u00a0 dentro del Sistema de Salud.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Efectuada una lectura de contraste respecto \u00a0 del contenido del art\u00edculo 4\u00ba del proyecto de ley que fue aprobado por el \u00a0 Congreso y posteriormente objetado por el Gobierno Nacional, se evidencia que se \u00a0 suprimieron los apartes referidos a la inclusi\u00f3n de aquellas tecnolog\u00edas en el \u00a0 plan de beneficios, de forma que no se puede efectuar una interpretaci\u00f3n \u00a0 contraria a la voluntad del legislador. Este aspecto fue objeto de discusi\u00f3n al \u00a0 interior del \u00f3rgano democr\u00e1tico y la determinaci\u00f3n finalmente avalada se refiri\u00f3 \u00a0 a la garant\u00eda en la prestaci\u00f3n de las TRA sin realizar su inclusi\u00f3n en el plan \u00a0 de beneficios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
80.\u00a0 Ahora bien, a juicio de la Corte el acceso a las \u00a0 terapias de reproducci\u00f3n asistida no puede ser tratado como una inclusi\u00f3n en el \u00a0 plan de beneficios y, en esa medida, no constituye la regla general, lo cual \u00a0 implica que no tiene eficacia directa sobre todos los afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, se aclara \u00a0 que los dineros dirigidos a la atenci\u00f3n de las enfermedades catastr\u00f3ficas, \u00a0 hu\u00e9rfanas, cr\u00f3nicas y de las patolog\u00edas en general que se brinda a la totalidad \u00a0 de la poblaci\u00f3n afiliada las EPS a trav\u00e9s del plan de beneficios no se pone en \u00a0 riesgo, ya que las partidas dirigidas a cubrir la prestaci\u00f3n de las terapias \u00a0 de reproducci\u00f3n asistida deben ser diferentes a los rubros destinados a la UPC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, como lo \u00a0 establece el art\u00edculo 4\u00ba objetado se otorgar\u00e1n como mecanismo de protecci\u00f3n \u00a0 individual \u00fanicamente cuando el usuario haya acreditado el cumplimiento de los \u00a0 requisitos establecidos por la regulaci\u00f3n que se expida sobre el particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, corresponde al ente ministerial \u00a0 reglamentar en debida forma los requisitos como \u201cedad, condici\u00f3n de salud de \u00a0 la pareja inf\u00e9rtil, n\u00fameros de ciclos de baja o alta complejidad que deban \u00a0 realizarse conforme a la pertinencia m\u00e9dica y condici\u00f3n de salud, capacidad \u00a0 econ\u00f3mica de la pareja o nivel de Sisb\u00e9n, frecuencia, tipo de infertilidad\u201d \u00a0 y las dem\u00e1s que considere necesarias para el suministro a esos servicios, m\u00e1xime \u00a0 teniendo en cuenta su financiaci\u00f3n estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
81.\u00a0 As\u00ed mismo, al implementar las medidas de pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica de que trata el proyecto de ley objetado, el Gobierno debe determinar la \u00a0 fuente presupuestal que asumir\u00e1 la prestaci\u00f3n de las TRA, bajo las siguientes \u00a0 condiciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No se puede afectar \u00a0 la unidad de pago por capitaci\u00f3n -UPC- debido a que no se trata de un servicio \u00a0 incluido en el PBS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Se debe garantizar el acceso a las terapias \u00a0 de reproducci\u00f3n asistida siempre que se cumplan con los requerimientos \u00a0 estatuidos por el Gobierno para tal efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii)\u00a0\u00a0\u00a0 Solo se aplicar\u00e1 a las terapias de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida de alta y baja complejidad derivadas del art\u00edculo 4\u00ba del \u00a0 proyecto de ley objetado, de forma que no tiene incidencia sobre los \u00a0 medicamentos, tratamientos y dem\u00e1s servicios para la atenci\u00f3n de la infertilidad \u00a0 que en la actualidad hacen parte del PBS, los cuales continuar\u00e1n con las fuentes \u00a0 presupuestales propias del plan de beneficios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
82.\u00a0 De esta manera, el acceso a los tratamientos de \u00a0 fertilidad es una consecuencia l\u00f3gica de la pol\u00edtica p\u00fablica prevista en el \u00a0 proyecto de ley y, en todo caso, limitada a circunstancias excepcionales en \u00a0 cuanto a los beneficiarios, los tratamientos y las condiciones de acceso, por lo \u00a0 que tambi\u00e9n resulta congruente con el art\u00edculo 15 de la LES, en concordancia con \u00a0 la sentencia C-313 de 2014, en cuanto atribuye la facultad reglamentaria en \u00a0 materia de tratamientos de infertilidad con cargo a recursos p\u00fablicos al \u00f3rgano \u00a0 competente para ampliar los beneficios del sistema, esto es, al Ministerio de \u00a0 Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a ello, la norma objetada reitera los \u00a0 lineamientos para la asignaci\u00f3n de recursos p\u00fablicos a la salud dispuestos en el \u00a0 art\u00edculo 15 de la LES, pues, no se afecta la UPC sino que se incorpora como un \u00a0 mecanismo de cobertura individual que debe ser costeado por las fuentes que para \u00a0 tal efecto determine el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
83.\u00a0 Ahora bien, lo dispuesto en la disposici\u00f3n objeto de \u00a0 revisi\u00f3n no transgrede la garant\u00eda de participaci\u00f3n de la comunidad m\u00e9dica y de \u00a0 usuarios en las decisiones que les competen, consagrada por el art\u00edculo 15 de la \u00a0 LES. Lo anterior en raz\u00f3n a que el \u00f3rgano de representaci\u00f3n democr\u00e1tica, esto \u00a0 es, el Congreso de la Rep\u00fablica, es precisamente el escenario que por excelencia \u00a0 garantiza los principios de participaci\u00f3n y pluralismo consagrados en el texto \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte ha reiterado que \u201c[l]a naturaleza \u00a0 participativa del ordenamiento constitucional supone entonces la obligaci\u00f3n de \u00a0 promover,\u00a0en cuanto resulte posible,\u00a0la manifestaci\u00f3n de formas democr\u00e1ticas de \u00a0 decisi\u00f3n y de control y,\u00a0en cuanto sea necesario, la expresi\u00f3n de sus \u00a0 dimensiones representativas. Este criterio de interpretaci\u00f3n se apoya, de una \u00a0 parte, en el reconocimiento que la Carta hace de las instituciones propias de la \u00a0 democracia representativa y, de otra, en la pretensi\u00f3n reconocida en el art\u00edculo \u00a0 2o de la Constituci\u00f3n de facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones \u00a0 que los afectan y en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, administrativa y cultural de \u00a0 la Naci\u00f3n. De acuerdo con lo anterior, el legislador debe identificar, en el \u00a0 marco definido por la Carta, el alcance de cada una de estas expresiones de la \u00a0 democracia encontr\u00e1ndose obligado a dise\u00f1ar e instrumentar medidas que permitan \u00a0 que los mecanismos de participaci\u00f3n sean realmente efectivos.\u201d[211] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, la jurisprudencia ha aclarado que la \u00a0 diferenciaci\u00f3n de las expresiones de democracia participativa y representativa \u00a0 depende de la noci\u00f3n de soberan\u00eda que funda cada una, as\u00ed \u201c[e]l art\u00edculo 3\u00ba de la Constituci\u00f3n reconoce que la soberan\u00eda est\u00e1 \u00a0 radicada en el\u00a0pueblo y se constituye por la suma de todas las voluntades \u00a0 individuales (soberan\u00eda popular). A su vez, ha sostenido que en la democracia \u00a0 representativa -que se sustenta en el concepto de soberan\u00eda nacional- \u2018los \u00a0 funcionarios p\u00fablicos elegidos democr\u00e1ticamente representan a la naci\u00f3n entera y \u00a0 no a sus electores individualmente considerados\u2019[212]\u00a0al paso que en el modelo de la democracia participativa,\u00a0\u2018los elegidos \u00a0 representan la voluntad del pueblo y reciben un mandato imperativo\u2019[213].\u201d[214] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia de salud, la ley \u00a0 estatutaria y la jurisprudencia constitucional han resaltado la relevancia de la \u00a0 participaci\u00f3n ciudadana en las decisiones del sector. Puntualmente, en la \u00a0 sentencia C-313 de 2014 esta Corporaci\u00f3n manifest\u00f3 que \u201cla \u00a0 participaci\u00f3n a la que se refiere el Art. 12 debe entenderse en consonancia con \u00a0 el Texto Superior, lo que implica tambi\u00e9n participar,\u00a0 adem\u00e1s, respecto de\u00a0las \u00a0 decisiones que se adoptar\u00e1n\u00a0por los agentes del sistema de salud, de tal \u00a0 modo que su participaci\u00f3n en el marco del modelo democr\u00e1tico pueda ser efectiva, \u00a0 continua, activa y, pueda en efecto, como lo menciona la norma, participar en la \u00a0 formulaci\u00f3n de la pol\u00edtica de salud y en los planes para su implementaci\u00f3n, \u00a0 fijar\u00a0prioridades, evaluar resultados, participar en las decisiones sobre \u00a0 exclusi\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas, participar en decisiones que puedan \u00a0 significar una limitaci\u00f3n o restricci\u00f3n en las condiciones de acceso a \u00a0 establecimientos de salud y, en fin, involucrarse ciertamente en los programas y \u00a0 estrategias propias del mencionado derecho.\u201d (negrillas \u00a0 originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo tales precisiones, la \u00a0 Sala colige que el mecanismo t\u00e9cnico, cient\u00edfico, participativo, p\u00fablico y \u00a0 transparente es una manifestaci\u00f3n de la democracia representativa mediante la \u00a0 cual el legislador estatutario pretend\u00eda asegurar que la comunidad en general \u00a0 pudiera ser escuchada y tenida en cuenta al momento de adoptar determinaciones \u00a0 sobre el PBS y, en general, en materia de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, seg\u00fan expres\u00f3 este Tribunal, al \u00a0 examinar la constitucionalidad del art\u00edculo 12 de la LES que incorporaba el \u00a0 mecanismo t\u00e9cnico – cient\u00edfico, la teleolog\u00eda de tal herramienta era \u201csin duda \u00a0 significativo hallar en el pueblo[215], en su actitud, accionar y en su \u00a0 disposici\u00f3n a participar en la adopci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de las decisiones m\u00e1s \u00a0 trascendentes al interior de la comunidad pol\u00edtica, esos signos distintivos que \u00a0 marcar\u00edan, en principio, una inclinaci\u00f3n hacia la democracia. Tambi\u00e9n, es \u00a0 trascendente atender el peso y significado de la regla de las mayor\u00edas en la \u00a0 adopci\u00f3n de decisiones, as\u00ed como los l\u00edmites que a tales mayor\u00edas pueden \u00a0 oponerse. Igualmente, es preciso asumir que el ejercicio participativo se hace \u00a0 de manera voluntaria por quienes ostentan la condici\u00f3n de ciudadanos. \\ Es \u00a0 esa\u00a0participaci\u00f3n ciudadana, su formaci\u00f3n e incidencia de su opini\u00f3n p\u00fablica, un \u00a0 lugar com\u00fan que, si bien puede no agotar el concepto mismo de democracia, al \u00a0 menos pretende concretar ese valor tan peculiar que tiene la democracia \u00a0 participativa en el Estado Social de Derecho.\u201d[216] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo expuesto, se colige \u00a0 que el mecanismo t\u00e9cnico \u2013 cient\u00edfico representaba un m\u00ednimo de participaci\u00f3n \u00a0 exigida por el legislador estatuario al momento de adelantar la regulaci\u00f3n por \u00a0 el Gobierno. En tal sentido, la decisi\u00f3n del legislador referida a la prestaci\u00f3n \u00a0 de las TRA con cargo a recursos del Estado, al ser consecuencia del ejercicio \u00a0 directo de la democracia -participativa- cuenta con la legitimidad necesaria y \u00a0 garantiza el imperativo de intervenci\u00f3n de los interesados en las decisiones en \u00a0 salud, consagrado por el art\u00edculo 15 de la LES, acorde con la jurisprudencia \u00a0 constitucional[217] \u00a0y la Observaci\u00f3n General 14 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y \u00a0 Culturales[218]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo \u00a0 anterior, el Gobierno se conserva su potestad sobre la ampliaci\u00f3n progresiva de \u00a0 los derechos la cual permite que se pueda avanzar hacia decisiones que \u00a0 determinen, incluso, la cobertura general de las terapias de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida por el plan de beneficios en salud, la consecuci\u00f3n de nuevas fuentes de \u00a0 financiaci\u00f3n u otras medidas que cuenten con el aval gubernamental, siempre que \u00a0 observe la garant\u00eda de no regresividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
84.\u00a0 En esos t\u00e9rminos, contrario a lo estimado en la \u00a0 objeci\u00f3n gubernamental la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos de las terapias de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida cuya solicitud observe los requerimientos que fijar\u00e1 \u00a0 normativamente el Ministerio de Salud, no infringe el art\u00edculo 15 de la LES, \u00a0 puesto que no se afecta el n\u00facleo esencial del plan de beneficios y, como \u00a0 el propio art\u00edculo 4\u00ba de proyecto objetado dispone, se le dar\u00e1 tratamiento de \u00a0 mecanismo de cobertura individual. Adem\u00e1s, no se limita el principio de \u00a0 participaci\u00f3n ciudadana en la toma de decisiones en materia de salud, por lo \u00a0 que no se advierte afectado el principio de participaci\u00f3n democr\u00e1tica consagrado \u00a0 en los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba superiores. Por consiguiente, este Tribunal no \u00a0 encuentra conculcado el ordenamiento superior ni las normas del bloque de \u00a0 constitucionalidad en sentido lato invocadas por el Gobierno y en esa medida, \u00a0 la primera objeci\u00f3n se declarar\u00e1 infundada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Segunda objeci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad por violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad \u00a0fiscal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
85.\u00a0 Seg\u00fan el Gobierno el art\u00edculo 4 del proyecto de ley \u00a0 contrar\u00eda el art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n, as\u00ed como los art\u00edculos 5 y 6 de la \u00a0 LES debido a que afecta la sostenibilidad fiscal del sistema de salud pues, seg\u00fan estudios adelantados, el impacto \u00a0 fiscal de las TRA puede oscilar entre $3 billones para la poblaci\u00f3n estrato 1 y \u00a0 $13 billones para todos los beneficiarios. En su criterio, es\u00a0 evidente la \u00a0 afectaci\u00f3n de la sostenibilidad de las finanzas del sector, m\u00e1xime si se tiene \u00a0 en cuenta que no est\u00e1 probada su efectividad. As\u00ed se manifest\u00f3 en la objeci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl esfuerzo fiscal total para el SGSSS de \u00a0 incluir los tratamientos de infertilidad IIU (baja complejidad) y FIV\/ICSI (alta \u00a0 complejidad), al sumar lo expuesto en los dos numerales anteriores, ser\u00eda de \u00a0 $1.004.464.millones, en pesos de 2015 en un solo ciclo. El 98% de este monto \u00a0 estar\u00eda asociado a los tratamientos de alta complejidad. No obstante, por \u00a0 t\u00e9rmino medio en un tratamiento IIU se llevan cabo tres a cuatro ciclos de \u00a0 inseminaci\u00f3n debido a que la mayor\u00eda de los embarazos ocurren dentro de los \u00a0 primeros 4 ciclos de tratamiento y, en ese sentido, se intentan 3 a 4 ciclos de \u00a0 inseminaci\u00f3n con inducci\u00f3n ovulatoria. Por consiguiente, si se considera la \u00a0 pol\u00edtica de cubrir 3 ciclos por tratamiento, escenario que aplica tanto en \u00a0 procedimientos de alta como en baja complejidad, el esfuerzo fiscal para el \u00a0 SGSSS ser\u00eda de $3.013.392.millones ($3 billones). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe aclarar que estos resultados del \u00a0 estudio del IETS s\u00f3lo tienen en cuenta el efecto sobre una poblaci\u00f3n estimada de \u00a0 estrato uno (52 .609 parejas). No obstante, el mismo estudio se\u00f1ala que el \u00a0 n\u00famero de parejas inf\u00e9rtiles podr\u00eda llegar a 235.914, lo cual incrementar\u00eda en \u00a0 alrededor de 4.5 veces el impacto fiscal calculado de la inclusi\u00f3n de este tipo \u00a0 de tratamientos de medicina reproductiva si se asume que, tal como lo estipula \u00a0 el proyecto de ley, toda la poblaci\u00f3n tendr\u00eda acceso al SGSSS para este tipo de \u00a0 tratamientos. En un escenario como este, el costo superar\u00eda los $13 billones.\u201d[219] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De cara a los \u00a0 argumentos de un posible impacto fiscal de $3 billones solamente estimados para \u00a0 la poblaci\u00f3n posiblemente destinataria de las TRA en estrato 1, los cuales seg\u00fan \u00a0 el Gobierno se pueden extender a 13 billones al incluir a los dem\u00e1s sectores \u00a0 socioecon\u00f3micos, la Corte estima que una vez el regulador cumpla la disposici\u00f3n \u00a0 de reglamentaci\u00f3n que comporta la norma objetada, y se determinen a profundidad \u00a0 los requisitos para el acceso a las terapias de reproducci\u00f3n asistida, dicha \u00a0 informaci\u00f3n puede variar sustancialmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior con \u00a0 fundamento en que la nueva regulaci\u00f3n no se centrar\u00e1 \u00fanicamente en la evaluaci\u00f3n \u00a0 de la capacidad financiera de las parejas, sino que se deben fijar otros \u00a0 par\u00e1metros para tal efecto como la edad, la condici\u00f3n de salud de la pareja \u00a0 inf\u00e9rtil, el n\u00famero de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse \u00a0 conforme a la pertinencia m\u00e9dica y condici\u00f3n de salud, el nivel de Sisb\u00e9n, la \u00a0 frecuencia, el tipo de infertilidad y los dem\u00e1s que el Ministerio considere \u00a0 \u201cnecesarios para la aplicaci\u00f3n de la ley, en el marco del inter\u00e9s general y la \u00a0 pol\u00edtica p\u00fablica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe aclararse que \u00a0 dicha\u00a0 facultad no es totalmente discrecional; y ello por cuanto no puede \u00a0 olvidar el gobierno que se trata de un derecho de car\u00e1cter fundamental (derechos \u00a0 sexuales y reproductivos), mismos que a tono con la\u00a0 evoluci\u00f3n de la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n y de los lineamientos referidos en el \u00a0 proyecto de ley, no pueden llevar a la postre a anular por medio del reglamento, \u00a0 la posibilidad de acceder a las terapias de reproducci\u00f3n asistida; al contrario,\u00a0 \u00a0 la competencia del Ejecutivo se circunscribe a delimitar los presupuestos para \u00a0 ser beneficiario de dicha atenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo tal entendido, \u00a0 el universo de la poblaci\u00f3n sobre la cual se efectuaron los estudios y se hizo \u00a0 la estimaci\u00f3n del gasto no es en modo alguno exacto, en raz\u00f3n a que no se \u00a0 tuvieron en cuenta las variables que tendr\u00e1 que establecer el ente ministerial y \u00a0 por ende el posible costo solo ser\u00e1 determinable cuando todo ello se incluya en \u00a0 los c\u00e1lculos, para ser gestionado por dicho \u00f3rgano en el presupuesto nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, las \u00a0 cuentas que se han efectuado, al no incorporar ninguna de las variables aqu\u00ed \u00a0 anotadas, resulta no solo exacerbada sino adem\u00e1s especulativa. Pero a ello \u2013por \u00a0 si no fuere bastante\u2013 debe agregarse adem\u00e1s un argumento de enorme \u00a0 trascendencia, y es que la sostenibilidad fiscal no puede invocarse como \u00a0 sustento para menoscabar, restringir el alcance o negar la protecci\u00f3n efectiva \u00a0 derechos fundamentales en virtud de lo dispuesto por el\u00a0 par\u00e1grafo del \u00a0 art\u00edculo 334 constitucional, lo cual en el presente caso es aplicable a los \u00a0 mentados derechos reproductivos, de car\u00e1cter fundamental, y \u00a0bajo las \u00a0 condiciones anotadas en la presente providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
86.\u00a0 Sumado a lo expuesto, las cifras arrojadas por el \u00a0 estudio presentado por el IETS en 2015 tienen otras deficiencias que impiden que \u00a0 el mismo sea concluyente para soportar la ausencia de sostenibilidad fiscal en \u00a0 el caso concreto a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tiene como premisa \u00a0 que los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida se van a incluir en el plan de \u00a0 beneficios, situaci\u00f3n que como se explic\u00f3 de manera precedente no tiene asidero \u00a0 jur\u00eddico en la norma objeto de examen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 No responde a una l\u00f3gica de acceso \u00a0 progresivo a estas tecnolog\u00edas, pues parte de la base de que los tratamientos se \u00a0 van a requerir y a sufragar para las 52.609 parejas beneficiarias seg\u00fan el \u00a0 estudio, en un mismo momento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii)\u00a0\u00a0\u00a0 Supone que los costos son asumidos \u00a0 totalmente por el Estado, pretermitiendo que la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 se\u00f1alado la obligaci\u00f3n de contribuci\u00f3n m\u00ednima del afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00danicamente se centra en las parejas \u00a0 inf\u00e9rtiles, por lo que se excluye a las mujeres solteras diagnosticadas con \u00a0 infertilidad que pretendan favorecerse de este tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
87.\u00a0 Adem\u00e1s, el Gobierno consider\u00f3 que tambi\u00e9n se \u00a0 contravienen algunas \u00a0disposiciones org\u00e1nicas y estatutarias sobre impacto \u00a0 fiscal, como el art\u00edculo 7 de la Ley 819 de 2003, norma que exige que el impacto \u00a0 fiscal de todo proyecto de ley debe hacerse expl\u00edcito y compatible con el marco \u00a0 fiscal de mediano plazo, por lo cual en la exposici\u00f3n de motivos debe incluirse \u00a0 el costo estimado y la fuente de ingreso adicional para su financiamiento, en \u00a0 los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con \u00a0 lo establecido en el art\u00edculo 7 de la Ley 819 de 2003 (norma org\u00e1nica), los \u00a0 proyectos de ley que generen gastos deben incluir un an\u00e1lisis de impacto fiscal \u00a0 y la fuente de ingreso adicional para el financiamiento de dicho costo (\u2026) En el \u00a0 tr\u00e1mite del Proyecto de Ley 082 de 2015 C\u00e1mara, 123 de 2016 Senado, no se \u00a0 atendi\u00f3 esta premisa, en tanto el Congreso durante el tr\u00e1mite del proyecto de \u00a0 ley, pese a que se explicit\u00f3 por parte del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito \u00a0 P\u00fablico el costo de dichas inclusiones a trav\u00e9s de los conceptos publicados en \u00a0 las Gacetas del Congreso 173\/16, 692\/16, 874\/16, 1077\/16 y 437\/17, se limit\u00f3 a \u00a0 reconocer la existencia de un impacto fiscal sin que hubiera previsto en el \u00a0 texto de la ley las fuentes adicionales que garantizar\u00e1n el financiamiento del \u00a0 gasto que dicha ley establece\u201d[220]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con lo \u00a0 objetado, la Corte advierte que en el texto del proyecto de ley no se establece \u00a0 un gasto p\u00fablico que debe incluirse en el presupuesto, caso en el cual deber\u00edan \u00a0 haberse previsto los art\u00edculos 345 y 346 superiores, sino que se incorpora una \u00a0 orden dirigida al Ministerio de Salud para que reglamente las condiciones de \u00a0 acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida con observancia del Plan \u00a0 Decenal de Salud P\u00fablica y la jurisprudencia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, sobre el \u00a0 mandato org\u00e1nico contenido en el art\u00edculo 7 de la Ley 819 de 2003, este Tribunal \u00a0 ha considerado que funge como \u201cpar\u00e1metro de racionalidad legislativa, \u00a0 que est\u00e1 encaminado a cumplir prop\u00f3sitos constitucionalmente valiosos, entre \u00a0 ellos el orden de las finanzas p\u00fablicas, la estabilidad macroecon\u00f3mica y la \u00a0 aplicaci\u00f3n efectiva de las leyes.\u00a0 Esto \u00faltimo en tanto un estudio previo \u00a0 de la compatibilidad entre el contenido del proyecto de ley y las proyecciones \u00a0 de la pol\u00edtica econ\u00f3mica, disminuye el margen de incertidumbre respecto de la \u00a0 ejecuci\u00f3n material de las previsiones legislativas\u201d[221]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha reconocido que aquellos casos en los cuales no se impone al \u00a0 Gobierno la orden de realizar un gasto si no que se establece una habilitaci\u00f3n o \u00a0 autorizaci\u00f3n legal para incluirlo en el correspondiente presupuesto no se \u00a0 afecta, primae facie, la constitucionalidad de la ley por no cumplir los \u00a0 requerimientos establecidos en el referido art\u00edculo, como lo ha manifestado la \u00a0 jurisprudencia constitucional[222]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo puede existir entonces reparo de \u00a0 inconstitucionalidad en contra de normas que se limiten a autorizar al Gobierno \u00a0 Nacional para incluir un gasto, sin que le impongan hacerlo. En estos eventos, \u00a0 no se desconoce la Ley Org\u00e1nica del Presupuesto, en tanto el Gobierno conserva \u00a0 la potestad para decidir si incluye o no dentro de sus prioridades y de acuerdo \u00a0 con la disponibilidad presupuestal, los gastos incorporados y autorizados en la \u00a0 ley.\u201d[223] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente \u00a0 asunto, es claro que al tratarse de una autorizaci\u00f3n o habilitaci\u00f3n para una \u00a0 posterior determinaci\u00f3n del gasto p\u00fablico, conforme a lo citado anteriormente, \u00a0 se prescinde de la obligaci\u00f3n de deliberaci\u00f3n y financiamiento adicional a que \u00a0 hace referencia en el art\u00edculo 7[224] \u00a0de la Ley 819 de 2003 y, por tanto, no es de recibo este argumento del Gobierno \u00a0 Nacional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
88.\u00a0 En consonancia con lo anterior, se declarar\u00e1 \u00a0 infundada la segunda objeci\u00f3n de inconstitucionalidad toda vez que el \u00a0 art\u00edculo 4\u00ba no implica por s\u00ed mismo una orden de gastos sino de reglamentaci\u00f3n \u00a0 para el Gobierno Nacional, bajo los criterios establecidos en el proyecto de ley \u00a0 y en el ordenamiento jur\u00eddico, en esos t\u00e9rminos no infringe el ordenamiento \u00a0 superior ni las normas org\u00e1nicas bajo cita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii)\u00a0\u00a0\u00a0 Tercera objeci\u00f3n de inconstitucionalidad por \u00a0 violaci\u00f3n de los principios de eficiencia y equidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
89.\u00a0 En criterio del Gobierno Nacional, el proyecto de ley \u00a0 de la referencia desconoce los principios de eficiencia y equidad estatuidos en \u00a0 los art\u00edculos 48 de la Constituci\u00f3n y 6 de la \u00a0 LES, \u00a0comoquiera que se pone en riesgo la prestaci\u00f3n del servicio de salud a la \u00a0 mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n \u2013a pesar de que la efectividad de los TRA es muy \u00a0 limitada\u2013 y afecta a los usuarios con menor capacidad de pago, lo cual fue \u00a0 manifestado en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDicho lo \u00a0 anterior, cabe se\u00f1alar que el proyecto de ley contraviene el principio de \u00a0 eficiencia del Sistema de Salud, pues- aproximadamente- entre el 7,5% ($3 \u00a0 billones) al 32,5% ($13 billones) de los recursos disponibles para financiar la \u00a0 atenci\u00f3n en salud de toda la poblaci\u00f3n colombiana ($40 billones) deber\u00e1 \u00a0 utilizarse para financiar tratamientos de infertilidad para un grupo peque\u00f1o de \u00a0 la poblaci\u00f3n (235.914 parejas), en donde las tasas de \u00e9xito de los tratamientos \u00a0 no son representativas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, frente al argumento sobre la \u00a0 existencia de m\u00faltiples necesidades en materia de salud y recursos limitados \u00a0 para el sector, este Tribunal considera que no se contraviene el principio \u00a0 eficiencia, puesto que no se trata de un costo irracional para el sistema, sino \u00a0 del tratamiento a la infertilidad que como enfermedad requiere terapias \u00a0 de reproducci\u00f3n asistida circunscritas al car\u00e1cter prestacional y progresivo del \u00a0 derecho la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3, al sufragarse estos costos \u00a0 bajo la fuente presupuestal que asigne el Gobierno, no se afecta la garant\u00eda de \u00a0 universalidad y calidad en la atenci\u00f3n. Tampoco sea transgrede el acceso a los \u00a0 servicios de salud por parte de la mayor\u00eda de afiliados, debido a que su \u00a0 financiaci\u00f3n no se da por medio de la UPC, de forma que lo cubierto en el plan \u00a0 de beneficios se mantiene inc\u00f3lume y no se pone en riesgo su financiaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, seg\u00fan el Gobierno los estudios \u00a0 realizados evidencian porcentajes bajos de efectividad, empero para la Corte \u00a0 estos no son argumentos constitucionalmente admisibles para negar el tratamiento \u00a0 de la infertilidad, por lo que en aras de garantizar los derechos reproductivos \u00a0 de la poblaci\u00f3n que lo requiera, el Estado deber\u00e1 financiar el costo de las TRA. \u00a0 Con ello, se busca materializar el principio de acceso a la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio contenido en el art\u00edculo 6 de la ley estatutaria, amparando as\u00ed el \u00a0 disfrute del nivel m\u00e1s alto de salud como lo dispone la Observaci\u00f3n General 14 \u00a0 del Comit\u00e9 DESC. Debe la Sala enfatizar en que argumentar razones de eficacia \u00a0 probable de un tratamiento, para la garant\u00eda de un derecho fundamental, \u00a0 lesiona la dignidad de la persona, pues, de ser ello correcto, podr\u00eda tambi\u00e9n \u00a0 decirse que no vale la pena –por ejemplo– emprender un costoso tratamiento o \u00a0 importar un medicamento de alt\u00edsimo costo, con destino a un paciente de 90 a\u00f1os \u00a0 cuya expectativa de vida es muy baja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado lo anterior, los par\u00e1metros que \u00a0 deber\u00e1 fijar el Ministerio de Salud tambi\u00e9n pretenden racionalizar el suministro \u00a0 de las terapias de reproducci\u00f3n asistida bajo condiciones objetivas \u00a0 comprobables, criterios a partir de los cuales se debe velar por una mayor \u00a0 efectividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este Tribunal considera entonces que el \u00a0 art\u00edculo 4\u00ba es consonante con los principios de universalizaci\u00f3n y solidaridad \u00a0 (art. 48 y 49 superiores), particularmente en materia de acceso a la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio (art. 6 Ley Estatutaria de la Salud), que conforme a los principios \u00a0 de eficiencia y sostenibilidad financiera del sistema, deben observarse bajo \u00a0 lineamientos excepcionales determinados por el propio proyecto de ley, as\u00ed como \u00a0 lo dispuesto en el art\u00edculo 15 de la LES y en la sentencia C-313 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
90.\u00a0 El Gobierno sustenta que \u201c[e]l impacto del d\u00e9ficit \u00a0 financiero que producir\u00e1 la expedici\u00f3n del proyecto de ley materia de objeci\u00f3n \u00a0 no afecta en igual medida a toda la poblaci\u00f3n afiliada al Sistema. Amenaza en \u00a0 mayor medida a la poblaci\u00f3n con menor capacidad de pago o con enfermedades cuya \u00a0 atenci\u00f3n implica costos m\u00e1s altos para el Sistema que no pueden ser sufragados \u00a0 por el paciente. Esto, naturalmente, constituye una violaci\u00f3n del principio de \u00a0 equidad. El impacto financiero del proyecto se traduce en la desfinanciaci\u00f3n de \u00a0 los servicios que actualmente presta el Sistema, toda vez que no se ha previsto \u00a0 una fuente adicional de recursos para su realizaci\u00f3n. Ello implica la \u00a0 desprotecci\u00f3n de la poblaci\u00f3n m\u00e1s necesitada, cuya atenci\u00f3n en salud depende \u00a0 directamente de la provisi\u00f3n de servicios por parte del Sistema, pues su \u00a0 capacidad de pago le restringe la posibilidad de acceder a los servicios \u00a0 requeridos con recursos propios.\u201d[225] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En torno a las afirmaciones dirigidas a \u00a0 demostrar la violaci\u00f3n del principio de equidad, la Corte encuentra que el \u00a0 proyecto objetado no afectar\u00e1 en mayor proporci\u00f3n a la poblaci\u00f3n con menos \u00a0 capacidad de pago o enfermedades m\u00e1s costosas pues, como se indic\u00f3, al \u00a0 incorporarse una fuente de financiaci\u00f3n distinta a la UPC, no se desfinanciaron \u00a0 los servicios que actualmente presta el sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, corresponde al Gobierno al momento \u00a0 de realizar la reglamentaci\u00f3n, la consecuci\u00f3n de las fuentes adicionales de \u00a0 recursos sin que en ning\u00fan momento ello implique la reducci\u00f3n de recursos para \u00a0 sufragar el costo del plan de beneficios, ni una desprotecci\u00f3n para la poblaci\u00f3n \u00a0 afiliada al sistema de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
91.\u00a0 Por \u00faltimo, el Gobierno se\u00f1al\u00f3 que la precariedad de la \u00a0 informaci\u00f3n que reposa en el sistema, impide verificar la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de \u00a0 las parejas que pretendan acceder a dichos servicios, bajo el siguiente \u00a0 argumento \u201clos mecanismos de \u00a0 discriminaci\u00f3n por ingresos previstos en el complejo andamiaje administrativo \u00a0 del Sistema de Salud no est\u00e1n en condiciones de establecer con certeza la \u00a0 capacidad econ\u00f3mica de la pareja a tratar, de tal forma que sea posible negar la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios por este concepto, lo cual implicar\u00eda que toda la \u00a0 poblaci\u00f3n afiliada al Sistema con dificultades en materia de infertilidad \u00a0 terminar\u00eda demandando el acceso a estos tratamientos.\u201d[226] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando el Ejecutivo afirma que no est\u00e1 en \u00a0 condiciones de establecer con certeza la capacidad econ\u00f3mica de la pareja, \u00a0 reconoce una falencia en el sistema de informaci\u00f3n al interior del sector salud \u00a0 que no puede ser opuesta como argumento de inconstitucionalidad del proyecto de \u00a0 ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, por cuanto no es una raz\u00f3n de orden \u00a0 constitucional, ni siquiera normativa, sino una falencia operativa atribuible al \u00a0 propio Ejecutivo. En efecto, existen \u00a0 normas que han encargado la creaci\u00f3n de un sistema de informaci\u00f3n al Ministerio \u00a0 de Salud como el Decreto Ley 1281 de 2002[227] \u00a0y la Ley 1438 de 2011[228]. \u00a0 Adem\u00e1s en la sentencia C-313 de 2014, esta Corporaci\u00f3n analiz\u00f3 los art\u00edculos 19 y 21 de la LES \u201creferidos a la implementaci\u00f3n de determinaciones generales que \u00a0 incluyan un sistema \u00fanico de datos en salud y la obligaci\u00f3n del Estado de \u00a0 promover la divulgaci\u00f3n de la informaci\u00f3n, este Tribunal consider\u00f3 que tales \u00a0 normas se armonizan con la garant\u00eda superior de recibir informaci\u00f3n veraz e \u00a0 imparcial (art. 20 C.P.) y con el principio de publicidad de la funci\u00f3n \u00a0 administrativa (art. 209 C.P.).\u201d[229] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo,\u00a0 porque el criterio de \u00a0 capacidad econ\u00f3mica no ser\u00e1 el \u00fanico que debe incorporar la regulaci\u00f3n que se \u00a0 expida por el ente ministerial, de manera que si en gracia de discusi\u00f3n el \u00a0 sistema no pudiere brindar de manera exacta dicha informaci\u00f3n, se contar\u00e1 con \u00a0 otras variables que permitir\u00e1n determinar si la pareja debe ser beneficiaria del \u00a0 suministro de las TRA con cargo a los recursos del Estado. Lo anterior no es \u00a0 \u00f3bice para que el Gobierno avance decididamente en la configuraci\u00f3n de sistemas \u00a0 de informaci\u00f3n actualizados y confiables, donde reposen los datos de los \u00a0 afiliados dada su utilidad para el SGSSS, como ha reiterado esta Corporaci\u00f3n. En \u00a0 esos t\u00e9rminos esta objeci\u00f3n tampoco se encuentra fundada por lo expuesto \u00a0 en este considerando. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
92.\u00a0 La Sala abord\u00f3 el estudio de tres objeciones de \u00a0 inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno frente al proyecto de ley n\u00famero \u00a0 123 de 2016 Senado \u2013 082 de 2015 C\u00e1mara, \u201cpor medio de la cual se establecen los \u00a0 lineamientos para el desarrollo de la pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la \u00a0 infertilidad y su tratamiento dentro de los par\u00e1metros de salud reproductiva\u201d, \u00a0 puntualmente en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 4\u00ba que ordena al Ministerio de Salud \u00a0 reglamentar las condiciones de acceso a terapias de reproducci\u00f3n asistida con \u00a0 cargo al erario p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La cuarta objeci\u00f3n que solo \u00a0 refer\u00eda a motivos de conveniencia no fue estudiada por este Tribunal, comoquiera \u00a0 que no cuenta con competencia para ello de conformidad con el texto superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
93.\u00a0 De manera preliminar, se resolvi\u00f3 la solicitud del \u00a0 Ministerio sobre la devoluci\u00f3n del proyecto de ley para que el Congreso se \u00a0 pronunciara respecto de la objeci\u00f3n de inconstitucionalidad por violaci\u00f3n del \u00a0 criterio de sostenibilidad fiscal, pues en su criterio el legislativo no hab\u00eda \u00a0 insistido en dicha objeci\u00f3n. Analizado el contexto, la Corte coligi\u00f3 que la \u00a0 discusi\u00f3n legislativa se abord\u00f3 desde el contenido del texto superior, por lo \u00a0 que las c\u00e1maras cumplieron con la carga de sustentar por inconstitucionalidad y \u00a0 no solo inconveniencia, su insistencia en la sanci\u00f3n del proyecto de ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se \u00a0 estimaron cumplidas las condiciones necesarias que activan la competencia de la \u00a0 Corte para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del proyecto de ley \u00a0 objetado por el Gobierno Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
94.\u00a0 A continuaci\u00f3n, se revis\u00f3 el procedimiento de \u00a0 aprobaci\u00f3n de las objeciones gubernamentales, puntualmente la oportunidad y \u00a0 requisitos de su formulaci\u00f3n, publicaci\u00f3n del escrito en la Gaceta del Congreso, \u00a0 la conformaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Accidental y elaboraci\u00f3n y publicaci\u00f3n del \u00a0 informe, el anuncio previo a la votaci\u00f3n, el quorum, las mayor\u00edas exigidas y la \u00a0 votaci\u00f3n nominal y p\u00fablica. La Corte encontr\u00f3 que el tr\u00e1mite de las objeciones \u00a0 se llev\u00f3 a cabo en forma adecuada, lo que habilit\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n a \u00a0 pronunciarse de fondo sobre la controversia constitucional suscitada entre el \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica y el Gobierno Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
95.\u00a0 Se reiter\u00f3 que desde el a\u00f1o 2006, este Tribunal ha \u00a0 reconocido el car\u00e1cter fundamental de los derechos reproductivos que, como todo \u00a0 derecho que ostenta esa caracter\u00edstica, tienen\u00a0una faceta de car\u00e1cter inmediata \u00a0 y una faceta prestacional. La primera, hace referencia a la dimensi\u00f3n \u00a0 esencial\u00a0del derecho a la procreaci\u00f3n por medio de asistencia cient\u00edfica, que \u00a0 tiene un car\u00e1cter inmediato, e implica la obligaci\u00f3n de no interferencia en su \u00a0 acceso, as\u00ed como el deber de protecci\u00f3n del derecho a contar con los servicios \u00a0 de salud reproductiva. La segunda, por tu parte, tiene que ver con su acceso con \u00a0 cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), es decir, \u00a0 la\u00a0dimensi\u00f3n prestacional, est\u00e1 sujeta al principio de progresividad, como \u00a0 sucede con las terapias de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad, esto es, \u00a0 el procedimiento la fertilizaci\u00f3n in vitro.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se \u00a0 desarroll\u00f3 la evoluci\u00f3n de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con \u00a0 el amparo de los derechos sexuales y reproductivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
96.\u00a0 Con posterioridad, no se encontr\u00f3 fundada la primera \u00a0 objeci\u00f3n, referida a la presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo 15 de la LES, as\u00ed \u00a0 como al principio de democracia participativa contenido en los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba \u00a0 constitucionales. La Corte aclar\u00f3 que no le es dable al legislador ordinario ni al \u00a0 Ejecutivo decretar inclusiones individuales y expresas en el cat\u00e1logo de \u00a0 servicios, lo cual infringe el art\u00edculo 15 de la LES y la sentencia C-313 de \u00a0 2014, puesto que a partir de la legislaci\u00f3n estatutaria el plan de beneficio es \u00a0 excluyente, es decir, \u00a0se entiende cubierto todo aquello que no haga parte de \u00a0 los listados de exclusiones, los cuales en caso de existir infringen \u00a0 abiertamente el ordenamiento superior.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el contenido \u00a0 del art\u00edculo 4\u00ba del proyecto de ley, se indic\u00f3 que constituye una habilitaci\u00f3n \u00a0 al Gobierno con el fin de que reglamente los par\u00e1metros necesarios para que las \u00a0 terapias de reproducci\u00f3n asistida se sufraguen con recursos p\u00fablicos y, por \u00a0 tanto, no puede ser considerada como una ampliaci\u00f3n puntual de beneficios. Se reiter\u00f3 que ese art\u00edculo incorpora la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de las TRA \u00a0 cuando se adviertan cumplidos los requisitos que para tal efecto determine el \u00a0 ente regulador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior fue \u00a0 corroborado con la interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica de la norma puesto que el texto \u00a0 original presentado a consideraci\u00f3n del Congreso en el inicio del tr\u00e1mite \u00a0 legislativo incorporaba expresamente la inclusi\u00f3n de tales servicios en el PBS; \u00a0 sin embargo, el literal finalmente aprobado suprimi\u00f3 esos apartes y se refiri\u00f3 a \u00a0 la garant\u00eda en el acceso a las TRA sin realizar su inclusi\u00f3n en el plan de \u00a0 beneficios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo tal contexto, \u00a0 el Ejecutivo debe establecer la fuente presupuestal que asumir\u00e1 esos costos, con \u00a0 observancia de las siguientes condiciones: i) no se puede afectar la UPC; \u00a0 ii) se debe garantizar el acceso a las TRA cuando se adviertan \u00a0 cumplidos los requisitos para tal efecto determinados por el Gobierno; iii) \u00a0 el contenido de esta norma solo se refiere a las TRA, de manera que los \u00a0 medicamentos, tratamientos y dem\u00e1s servicios para la atenci\u00f3n de la infertilidad \u00a0 que hacen parte del PBS continuar\u00e1n con las fuentes presupuestales propias del \u00a0 plan de beneficios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
97.\u00a0 Tambi\u00e9n se advirti\u00f3 que la disposici\u00f3n objeto de \u00a0 revisi\u00f3n no transgrede la garant\u00eda de participaci\u00f3n debido a que el \u00f3rgano de \u00a0 representaci\u00f3n democr\u00e1tica, esto es, el Congreso de la Rep\u00fablica, es \u00a0 precisamente el escenario que por excelencia garantiza los principios de \u00a0 participaci\u00f3n y pluralismo consagrados en el texto constitucional. Lo anterior, \u00a0 al ser consecuencia del ejercicio directo de la democracia -participativa- \u00a0 cuenta con la legitimidad necesaria y garantiza el imperativo de intervenci\u00f3n de \u00a0 los interesados en las decisiones en salud, consagrado por el art\u00edculo 15 de la \u00a0 LES, acorde con la jurisprudencia constitucional y la Observaci\u00f3n General 14 del \u00a0 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello no es \u00f3bice \u00a0 para que el Gobierno avance en la ampliaci\u00f3n progresiva de los derechos, de \u00a0 manera que pueda consagrar, incluso, la cobertura general de las terapias de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida por el plan de beneficios en salud, la consecuci\u00f3n de \u00a0 nuevas fuentes de financiaci\u00f3n u otras medidas que cuenten con el aval \u00a0 gubernamental, siempre que observe la garant\u00eda de no regresividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
98.\u00a0 La Sala tampoco observ\u00f3 fundada la segunda objeci\u00f3n, \u00a0 relacionada con el desconocimiento del criterio de sostenibilidad fiscal y las \u00a0 normas org\u00e1nicas de gasto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, las \u00a0 cifras arrojadas por el estudio presentado por el IETS en 2015, no son \u00a0 susceptibles de soportar la violaci\u00f3n del mentado criterio pues el universo de \u00a0 la poblaci\u00f3n estudiado sobre el cual se hizo la estimaci\u00f3n del gasto no es en \u00a0 modo alguno exacto, en raz\u00f3n a que no se tuvieron en cuenta las variables que \u00a0 tendr\u00e1 que establecer el ente ministerial y por ende el posible costo solo ser\u00e1 \u00a0 determinable cuando todo ello se incluya en los c\u00e1lculos, para ser gestionado \u00a0 por dicho \u00f3rgano en el presupuesto nacional. Esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que las \u00a0 cuentas que se han efectuado, al no incorporar ninguna de las variables aqu\u00ed \u00a0 anotadas, resulta no solo exacerbada sino adem\u00e1s especulativa, lo cual reviste \u00a0 mayor trascendencia comoquiera que la sostenibilidad fiscal no puede invocarse \u00a0 como sustento para menoscabar, restringir el alcance o negar la protecci\u00f3n \u00a0 efectiva derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, los \u00a0 referidos estudios parten de premisas err\u00f3neas como asumir que las TRA se \u00a0 incluir\u00edan en el PBS, suponen que las 52.609 parejas beneficiarias van a acceder \u00a0 a ese servicio en un mismo momento, pretermiten que el afiliado debe contribuir \u00a0 siquiera m\u00ednimamente con los costos de la tecnolog\u00eda y solo se centra en las \u00a0 parejas inf\u00e9rtiles, excluyendo mujeres solteras diagnosticadas con infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
99.\u00a0 Respecto de los mandatos org\u00e1nicos de disposici\u00f3n de \u00a0 gastos p\u00fablicos mediante ley, se indic\u00f3 que la norma analizada es una \u00a0 autorizaci\u00f3n o habilitaci\u00f3n para una posterior determinaci\u00f3n del gasto p\u00fablico, \u00a0 por lo que se prescinde de la obligaci\u00f3n de deliberaci\u00f3n y financiamiento \u00a0 adicional a que hace referencia en el art\u00edculo 7[230] \u00a0de la Ley 819 de 2003 y, por tanto, no es de recibo este argumento del Gobierno \u00a0 Nacional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
100.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Finalmente, se declar\u00f3 infundada la \u00a0 tercera objeci\u00f3n de inconstitucionalidad sobre el desconocimiento de \u00a0 los principios de eficiencia y equidad. Para la Corte, al sufragarse estos \u00a0 costos con cargo a los recursos asignados a los recobros, provisionalmente, y de \u00a0 manera definitiva bajo la fuente presupuestal que asigne el Gobierno, no se \u00a0 afecta la garant\u00eda de universalidad y calidad en la atenci\u00f3n. Tampoco sea \u00a0 transgrede el acceso a los servicios de salud por parte de la mayor\u00eda de \u00a0 afiliados, debido a que su financiaci\u00f3n no se da por medio de la UPC, de forma \u00a0 que lo cubierto en el plan de beneficios se mantiene inc\u00f3lume y no se pone en \u00a0 riesgo su financiaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado lo anterior, este Tribunal consider\u00f3 \u00a0 que el art\u00edculo 4\u00ba es consonante con los principios de universalizaci\u00f3n y \u00a0 solidaridad (art. 48 y 49 superiores), particularmente en materia de acceso a la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio (art. 6 Ley Estatutaria de la Salud), que conforme a los \u00a0 principios de eficiencia y sostenibilidad financiera del sistema, deben \u00a0 observarse bajo lineamientos excepcionales determinados por el propio proyecto \u00a0 de ley, as\u00ed como lo dispuesto en el art\u00edculo 15 de la LES y en la sentencia \u00a0 C-313 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Corte advirti\u00f3 que el \u00a0 proyecto objetado no afectar\u00eda en mayor proporci\u00f3n a la poblaci\u00f3n con menos \u00a0 capacidad de pago o enfermedades m\u00e1s costosas pues, como se indic\u00f3, al \u00a0 incorporarse una fuente de financiaci\u00f3n distinta a la UPC, no se desfinanciaron \u00a0 los servicios que actualmente presta el sistema. Por ende, el Gobierno debe \u00a0 conseguir la fuente de financiaci\u00f3n id\u00f3nea sin que en ning\u00fan momento ello \u00a0 implique la reducci\u00f3n de recursos para sufragar el costo del plan de beneficios, \u00a0 ni una desprotecci\u00f3n para la poblaci\u00f3n afiliada al sistema de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VIII. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo anterior, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica \u00a0 de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Declarar \u00a0 INFUNDADAS \u00a0las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional, al \u00a0 proyecto de ley n\u00famero 123 de 2016 Senado \u2013 082 de 2015 C\u00e1mara, \u201cpor medio de \u00a0 la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la pol\u00edtica p\u00fablica \u00a0 de prevenci\u00f3n de la infertilidad y su tratamiento dentro de los par\u00e1metros de \u00a0 salud reproductiva\u201d. En consecuencia, se declara su EXEQUIBILIDAD en \u00a0 relaci\u00f3n con los cargos propuestos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 impedimento aceptado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO \u00a0 P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA \u00a0 M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-093\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Jurisprudencia \u00a0 pac\u00edfica, reiterada y constante (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROYECTO DE LEY SOBRE TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE \u00a0 REPRODUCCION ASISTIDA-Vulnera Ley Estatutaria de Salud en materia de ampliaci\u00f3n y \u00a0 exclusi\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas en salud (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INCLUSION O EXCLUSION DE UN SERVICIO O TECNOLOGIA DEL PLAN DE \u00a0 BENEFICIOS-Debe ser una decisi\u00f3n \u00a0 t\u00e9cnica (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OBJECIONES GUBERNAMENTALES A PROYECTO DE LEY SOBRE TRATAMIENTOS DE \u00a0 INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Si se encuentran fundadas (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ref.: Expediente OG-159 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrados Sustanciadores: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto por las decisiones de la \u00a0 Sala Plena, salvo mi voto en el asunto de la referencia, por las siguientes \u00a0 razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El fundamento \u00a0 esencial de la controversia entre el Gobierno Nacional y el Congreso de la \u00a0 Rep\u00fablica en relaci\u00f3n con la sanci\u00f3n del proyecto de ley de la referencia \u00a0 estriba en que el art\u00edculo 4 de la iniciativa establece que los tratamientos de \u00a0 fertilidad mediante t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida o Terapias de \u00a0 Reproducci\u00f3n Asistida (en adelante TRA) se garantizar\u00e1n con recursos p\u00fablicos. \u00a0 Los argumentos planteados para soportar las tres objeciones gubernamentales \u00a0 formuladas, as\u00ed como la insistencia del Congreso, giran alrededor de si esta \u00a0 disposici\u00f3n se ajusta o no la Constituci\u00f3n y a la Ley Estatutaria de Salud 1751 \u00a0 de 2015 (en adelante LES). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En primer lugar, el Congreso \u00a0 se\u00f1al\u00f3, entre otros argumentos, que el proyecto de ley incorpora los criterios \u00a0 jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional para permitir el acceso \u00a0 a las TRA, particularmente en las sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0 No obstante, lo cierto es que la \u00a0 jurisprudencia pac\u00edfica, reiterada y constante de esta Corporaci\u00f3n sobre el tema \u00a0 precisa que la exclusi\u00f3n de los \u00a0 tratamientos de fertilidad, espec\u00edficamente de las TRA, del Plan de Beneficios \u00a0 en Salud \u2013antes Plan Obligatorio de Salud\u2013 se sustenta en importantes razones de \u00a0 naturaleza constitucional, relacionadas principalmente con la escasez de recursos que obliga a \u00a0 determinar razonablemente las prioridades en materia de gasto y la necesidad de que el legislador estatutario \u00a0 previamente resuelva controversias de hondo calado en torno a las TRA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que antes de la expedici\u00f3n de la LES tales tratamientos se encontraban \u00a0 expl\u00edcitamente excluidos de los planes obligatorios de salud, por regla general, \u00a0 y en virtud de los principios de eficiencia y solidaridad que rigen la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 de salud, las salas de Revisi\u00f3n \u00a0 confirmaron la decisi\u00f3n de los jueces de instancia de negar el amparo invocado, \u00a0 al estimar que la exclusi\u00f3n que de dichos tratamientos se ha hecho constituye el \u00a0 leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de configuraci\u00f3n normativa y que tal decisi\u00f3n \u00a0 es coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en \u00a0 Salud que satisfaga el principio de universalidad[231]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para soportar su decisi\u00f3n, la Corte ha considerado diferentes argumentos. \u00a0 Principalmente, ha sostenido que (i) la omisi\u00f3n respecto del suministro de estas \u00a0 prestaciones no lesiona los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna; \u00a0 (ii) que el derecho a la \u00a0 procreaci\u00f3n implica un deber de abstenci\u00f3n estatal y, por tanto, que no se puede \u00a0 constre\u00f1ir a la administraci\u00f3n a garantizar un embarazo; (iii) que quienes \u00a0 padecen infertilidad pueden acudir a la adopci\u00f3n como medio para satisfacer su \u00a0 derecho de conformar una familia; (iv) que la escasez de recursos obliga a determinar razonablemente las prioridades \u00a0 en materia de gasto, elemento indispensable para garantizar la efectividad del \u00a0 derecho a la salud de toda la poblaci\u00f3n; y (v) m\u00e1s recientemente, que antes de \u00a0 autorizar de forma general la inclusi\u00f3n de los tratamientos de fertilidad en los \u00a0 planes de beneficios, espec\u00edficamente de tratamientos como la fecundaci\u00f3n in \u00a0 vitro, el legislador debe regular asuntos tan importantes como la donaci\u00f3n de \u00f3vulos, la congelaci\u00f3n de embriones sobrantes, la \u00a0 filiaci\u00f3n legal que resulta de la utilizaci\u00f3n de embriones despu\u00e9s de la muerte \u00a0 de los padres, entre otros temas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque a lo largo de los a\u00f1os las salas de Revisi\u00f3n han introducido algunos \u00a0 matices para acceder a la solicitud de tutela, lo cierto es que a la fecha la \u00a0 regla general sigue siendo la anotada en precedencia, de suerte que las \u00a0 excepciones planteadas por la jurisprudencia han buscado atender las \u00a0 particularidades de cada caso. Tales excepciones, casi siempre, han tenido \u00a0 una relaci\u00f3n directa con factores diferentes o adicionales a la sola incapacidad \u00a0 biol\u00f3gica para procrear, \u2013como es el caso de la existencia de una enfermedad de \u00a0 base\u2013, as\u00ed como a la aplicaci\u00f3n de subreglas definidas previamente para resolver \u00a0 problemas recurrentes del Sistema de Salud \u2013como por ejemplo la falta de \u00a0 diagn\u00f3stico y la interrupci\u00f3n de los tratamientos\u2013, y no solicitudes \u00a0 relacionadas con la autorizaci\u00f3n de tratamientos de fertilidad mediante la \u00a0 acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 excepciones anunciadas anteriormente, desarrolladas y reiteradas de manera \u00a0 constante por las Salas de Revisi\u00f3n, son solo tres: (i) la acci\u00f3n de tutela es el medio id\u00f3neo para \u00a0 garantizar la continuidad de tratamientos de fertilidad ya iniciados, cuando \u00a0 estos son suspendidos arbitrariamente por las EPS[232]; (ii) los \u00a0 prestadores de salud tienen el deber de practicarle a los pacientes los ex\u00e1menes \u00a0 m\u00e9dicos ordenados por los m\u00e9dicos tratantes para determinar la causa de la \u00a0 infertilidad, pues el diagn\u00f3stico es un componente esencial del derecho a la \u00a0 salud[233]; \u00a0 y (iii) la acci\u00f3n de tutela es procedente para permitir el acceso a \u00a0 procedimientos m\u00e9dicos y a medicamentos cuando est\u00e1 demostrado que el accionante \u00a0 no padece un problema de infertilidad primaria u originaria, sino una enfermedad \u00a0 que de manera indirecta produce incapacidad para procrear, pero que, \u00a0 esencialmente, afecta su calidad de vida y su salud[234]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 este sentido, es claro que \u00a0 existe una l\u00ednea jurisprudencial consolidada, cuya ratio decidendi \u00a0 precisa que de manera excepcional una persona puede acceder a tratamientos de \u00a0 fertilidad con cargo a los recursos del Sistema de Salud para proteger su \u00a0 derecho a la continuidad de los tratamientos m\u00e9dicos en curso o su derecho al \u00a0 diagn\u00f3stico, y cuando padece una infertilidad derivada o secundaria a otra \u00a0 patolog\u00eda o enfermedad, que debe ser tratada para proteger sus derechos \u00a0 fundamentales a la vida y a la salud, pero no para materializar directamente su \u00a0 deseo de procrear. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 \u00a0 Ahora bien, seg\u00fan lo indicado por el Congreso en su respuesta a las objeciones \u00a0 planteadas por el Gobierno y en la sentencia de la referencia, a partir de la \u00a0 aprobaci\u00f3n de la sentencia T-528 de 2014, la Corte Constitucional vari\u00f3 de \u00a0 manera sustancial su posici\u00f3n en este tema. Como se demostrar\u00e1 a \u00a0 continuaci\u00f3n, esta afirmaci\u00f3n no es cierta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1 Como se indic\u00f3 en la sentencia C-093 \u00a0 de 2018, en la citada sentencia T-528 de 2014, la Sala Primera de Revisi\u00f3n se \u00a0 ocup\u00f3 del caso de un paciente que padec\u00eda \u00abuna disminuci\u00f3n importante en el \u00a0 n\u00famero de espermatozoides en el semen, en asocio con una alteraci\u00f3n en el \u00a0 movimiento y forma de los mismos\u00bb. La EPS a la cual se encontraba afiliado le \u00a0 neg\u00f3 a \u00e9l y a su pareja un procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro al constatar que el mismo estaba \u00a0 excluido del POS. La Sala concluy\u00f3 que si bien la negativa de autorizar el \u00a0 tratamiento ordenado por el m\u00e9dico tratante, como \u00fanica alternativa para \u00a0 procrear, no vulneraba los derechos fundamentales a la salud, a la vida en \u00a0 condiciones dignas, a la familia y a la igualdad del actor, debido a que este \u00a0 servicio est\u00e1 leg\u00edtimamente excluido del POS, la EPS s\u00ed hab\u00eda lesionado su \u00a0 derecho fundamental a la salud en la faceta de informaci\u00f3n, gu\u00eda y \u00a0 acompa\u00f1amiento, pues la entidad no lo hab\u00eda orientado de forma clara, concreta y \u00a0 eficiente acerca de la discapacidad reproductiva que lo afectaba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como consideraci\u00f3n adicional, es decir, no \u00a0 fundamental para resolver el caso concreto, al constatar que \u00abla salud \u00a0 reproductiva es un aspecto del derecho a la salud en el que puede reconocerse \u00a0 una insuficiencia de regulaci\u00f3n\u00bb, y con el objeto de permitir la inclusi\u00f3n de \u00a0 las TRA en el POS, la Sala exhort\u00f3 al Gobierno Nacional para que realizara la \u00a0 revisi\u00f3n de la situaci\u00f3n de las personas que padecen de infertilidad y no \u00a0 cuentan con recursos econ\u00f3micos para costear las TRA, entre ellas, la fecundaci\u00f3n in vitro, e iniciara una discusi\u00f3n \u00abde la pol\u00edtica p\u00fablica que incluya en la \u00a0 agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a \u00a0 dichas t\u00e9cnicas cient\u00edficas\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2 Posteriormente, en la sentencia T-274 de 2015[235], \u00a0 la Sala Sexta de Revisi\u00f3n resolvi\u00f3 el caso de cuatro mujeres que solicitaron la \u00a0 autorizaci\u00f3n de tratamientos de fecundaci\u00f3n in vitro, seg\u00fan dijo la Sala, a la luz de \u00a0 subreglas diferentes a las definidas por esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, para \u00a0 resolver el primer caso, la Sala confirm\u00f3 las decisiones proferidas por los \u00a0 jueces de instancia que negaron la tutela interpuesta, por constatar que la EPS \u00a0 ya hab\u00eda asumido la responsabilidad del tratamiento requerido por la accionante, \u00a0 por lo que hab\u00eda realizado dos intentos o ciclos, sin que los mismos fueran \u00a0 exitosos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 el segundo caso, la Sala revoc\u00f3 la decisi\u00f3n proferida por el juez de \u00a0 conocimiento, y aunque en la parte resolutiva orden\u00f3 los ciclos de fecundaci\u00f3n in vitro, condicion\u00f3 la orden \u00a0 a la \u00abconformaci\u00f3n de un grupo \u00a0 interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas que justifiquen \u00a0 cient\u00edficamente la viabilidad o no del procedimiento solicitado\u00bb, en tanto se trataba de una persona pr\u00f3xima a cumplir 38 \u00a0 a\u00f1os de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al tercer caso, la Sala concedi\u00f3 la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la vida privada y \u00a0 familiar, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar \u00a0 una familia, pero tambi\u00e9n sujet\u00f3 la autorizaci\u00f3n del procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro a la conformaci\u00f3n por parte de la EPS \u00a0 de un grupo interdisciplinario de m\u00e9dicos que determinaran la viabilidad de \u00a0 dicho procedimiento, pues la accionante estaba pr\u00f3xima a cumplir 48 a\u00f1os \u00a0 de edad y el tratamiento hab\u00eda sido prescrito por un m\u00e9dico no adscrito a la EPS \u00a0 a la cual se encontraba afiliada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 el \u00faltimo caso, por tratarse de una mujer de 43 a\u00f1os cuyo m\u00e9dico particular le \u00a0 hab\u00eda prescrito el tratamiento de fecundaci\u00f3n \u00a0in vitro, la Sala aplic\u00f3 el esquema de soluci\u00f3n anterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3 En la misma \u00a0 l\u00ednea de la sentencia T-274 de \u00a0 2015, en la sentencia T-306 de 2016[236], la \u00a0 Sala Cuarta de Revisi\u00f3n ampar\u00f3 los derechos fundamentales a la igualdad, al \u00a0 libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de una mujer a \u00a0 quien su EPS le hab\u00eda negado un tratamiento m\u00e9dico denominado terapia de \u00a0 inmunizaci\u00f3n con leucocitos paternos, como \u00fanica alternativa para llevar a cabo \u00a0 un embarazo completo. La EPS \u00a0 demandada se neg\u00f3 a realizar los ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico necesarios, por \u00a0 considerar que se trataba de una prestaci\u00f3n asociada a problemas de infertilidad \u00a0 y, por tanto, excluida del POS. \u00a0Si bien la Sala dijo reiterar el criterio jurisprudencial desarrollado en las \u00a0 sentencias T-528 de 2014 y \u00a0 T-274 de 2015, accedi\u00f3 a las pretensiones de tutela pero con fundamento en el \u00a0 principio de continuidad del servicio[237]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.4 El mismo \u00a0 a\u00f1o, en la sentencia T-375, la misma Sala de Revisi\u00f3n concedi\u00f3 la tutela de los \u00a0 derechos fundamentales de una mujer que solicit\u00f3 a su EPS la autorizaci\u00f3n del \u00a0 tratamiento de fecundaci\u00f3n in vitro con lavado especial de esperma, pues \u00a0 su compa\u00f1ero hab\u00eda sido diagnosticado con VIH positivo. De acuerdo con lo \u00a0 indicado por el personal m\u00e9dico de su EPS, aunque ni la actora ni su pareja \u00a0 padec\u00edan problemas de infertilidad, este procedimiento era la \u00fanica forma de \u00a0 disminuir el riesgo de contagio para el beb\u00e9 y la madre. En esta oportunidad, \u00a0 dadas las extraordinarias circunstancias en que se encontraban la actora y su \u00a0 pareja, y en atenci\u00f3n a la jurisprudencia desarrollada por esta Corporaci\u00f3n \u00a0 entorno al deber de protecci\u00f3n especial que el Estado debe prodigar a las \u00a0 personas diagnosticadas con VIH positivo, la Sala orden\u00f3 a la EPS autorizar, por \u00a0 una sola vez, el tratamiento anotado, as\u00ed como suministrar a la accionante \u00a0 informaci\u00f3n relacionada con los riesgos del procedimiento y la existencia de \u00a0 otras opciones y tratamientos de fertilidad[238]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.5 \u00a0 Finalmente, en la sentencia T-126 de 2017, la Sala Novena de Revisi\u00f3n se ocup\u00f3 \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por una mujer con diagn\u00f3stico de \u00a0 infertilidad, por lo que su m\u00e9dica tratante adscrita a la EPS le prescribi\u00f3 un \u00a0 tratamiento de fecundaci\u00f3n in vitro con inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de \u00a0 espermatozoides. No obstante la Sala confirm\u00f3 el fallo de segunda instancia que \u00a0 orden\u00f3 practicar cuatro ciclos de dicho tratamiento y adicionalmente dispuso que \u00a0 la EPS deb\u00eda \u00abindagar por la capacidad econ\u00f3mica del accionante para \u00a0 lo cual [esta] deber\u00e1 informar cu\u00e1l es su \u00a0 situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual, especificando sus ingresos y egresos mensuales, y \u00a0 allegando los documentos que permitan acreditar lo informado en respuesta a este \u00a0 prove\u00eddo\u00bb. Esto, con el objeto de determinar el monto de la \u00a0 cuota moderadora o el copago que la actora deb\u00eda sufragar \u00abcomo \u00a0 aporte en aras de la solidaridad al sistema general de seguridad social en salud\u00bb[239]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 \u00a0De conformidad con el recuento efectuado \u00a0 anteriormente, es claro que hasta la fecha \u00fanicamente en las sentencias T-375 de 2016 y T-126 de 2017 las salas de Revisi\u00f3n han \u00a0 ordenado la autorizaci\u00f3n de TRA, puntualmente de procedimientos de fecundaci\u00f3n in vitro, al margen de la jurisprudencia sostenida, uniforme y pac\u00edfica de este \u00a0 Tribunal en relaci\u00f3n con este tema. Si \u00a0 bien fue en la sentencia T-274 \u00a0 de 2015 que se indicaron nuevas subreglas para resolver solicitudes de \u00a0 tratamientos de fertilidad en sede de tutela, lo cierto es que al resolver los \u00a0 casos concretos la Sala condicion\u00f3 la orden de autorizaci\u00f3n de los tratamientos \u00a0 al dictamen de un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas \u00a0 sobre la viabilidad cient\u00edfica del procedimiento. Este condicionamiento, de conformidad con las reglas de \u00a0 an\u00e1lisis del precedente establecidas por esta Corporaci\u00f3n, tiene claras \u00a0 repercusiones que menguan el alcance de las consideraciones desarrolladas en \u00a0 dicha oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en la sentencia T-306 de 2016, aunque la Sala dijo reiterar lo \u00a0 sostenido en la sentencia T-274 \u00a0 de 2015, para resolver el caso dio \u00a0 aplicaci\u00f3n al principio de continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de \u00a0 salud, y no a dichas subreglas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 concordancia con la jurisprudencia constitucional sobre precedente, la ratio \u00a0 decidendi o raz\u00f3n de la decisi\u00f3n de una \u00a0 sentencia es la soluci\u00f3n constitucional a los problemas jur\u00eddicos estudiados. En \u00a0 consecuencia, dado que constituye la regla determinante del sentido de la \u00a0 decisi\u00f3n y de su contenido espec\u00edfico, debe ser acatada por los \u00a0 operadores jur\u00eddicos en casos an\u00e1logos. Todo aquello que no guarde relaci\u00f3n con \u00a0 el decisum de esta sentencia, ha dicho esta Corporaci\u00f3n, no constituye \u00a0ratio decidendi, por lo que ha de ser considerado como obiter dictum[240]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 este modo, se ha de concluir que la jurisprudencia en vigor precisa que la exclusi\u00f3n de los tratamientos de fertilidad, \u00a0 espec\u00edficamente de las TRA, del POS o del Plan de Beneficios se fundamenta en \u00a0 razones constitucionalmente aceptables. Entre los argumentos que contin\u00faan \u00a0 inc\u00f3lumes hasta hoy figuran dos por su importancia y trascendencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, en segundo lugar, la necesidad de que el legislador \u00a0 decida previamente distintas controversias en torno a las TRA, relacionadas, entre otros temas, con la disposici\u00f3n, el uso, la \u00a0 conservaci\u00f3n y la manipulaci\u00f3n del material biol\u00f3gico que resulta de estas \u00a0 t\u00e9cnicas o que se requiere para las mismas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 De otro lado, en su escrito de objeciones, el Gobierno Nacional afirm\u00f3 que el art\u00edculo 4 del proyecto de \u00a0 ley, al establecer que los \u00a0 tratamientos de fertilidad mediante TRA se financiar\u00e1n con recursos p\u00fablicos, \u00a0 vulnera las reglas previstas en el art\u00edculo 15 de la LES que definen (i) el \u00a0 procedimiento de inclusi\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas en el Plan de Beneficios \u00a0 en Salud \u2013espec\u00edficamente la exigencia de que la inclusi\u00f3n est\u00e9 precedida por el \u00a0 agotamiento de \u00abun mecanismo t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, \u00a0 participativo y transparente\u00bb\u2013 y (ii) la competencia del Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social para excluir las TRA de dicho plan, as\u00ed como el procedimiento \u00a0 previsto para el efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 \u00a0La determinaci\u00f3n de las \u00a0 caracter\u00edsticas y del alcance del derecho fundamental a la salud es el resultado de un proceso de \u00a0 reconocimiento progresivo que culmin\u00f3 con la expedici\u00f3n de la Ley Estatutaria \u00a0 1751 de 2015. Los desarrollos de la jurisprudencia constitucional en torno a la \u00a0 naturaleza de este derecho fungieron como sustento jur\u00eddico de esta ley y son el \u00a0 origen de varios de sus art\u00edculos[241]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 1 y 2 de la LES establecieron la naturaleza y el \u00a0 contenido del derecho a la salud y reconocieron, expl\u00edcitamente, su doble \u00a0 connotaci\u00f3n: como derecho fundamental aut\u00f3nomo e irrenunciable, que comprende el \u00a0 acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la \u00a0 preservaci\u00f3n y la promoci\u00f3n de la salud; y como servicio p\u00fablico esencial \u00a0 obligatorio cuya prestaci\u00f3n eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la \u00a0 responsabilidad del Estado[242]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La nueva consideraci\u00f3n sobre la naturaleza dual del \u00a0 derecho a la salud y, por tanto, las exigencias que devienen de tal condici\u00f3n \u00a0 para el Estado sirvieron de fundamento para erigir una nueva concepci\u00f3n en \u00a0 materia de acceso a los servicios de salud. Bajo esta l\u00f3gica, seg\u00fan afirm\u00f3 la Corte en la sentencia \u00a0 C-313 de 2014, mediante la cual esta Corporaci\u00f3n ejerci\u00f3 el control previo de \u00a0 constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria, desde las ponencias \u00a0 iniciales que culminaron con la sanci\u00f3n de la LES tuvo cabida una concepci\u00f3n \u00a0 cercana a comprender la inclusi\u00f3n de todas las prestaciones requeridas en \u00a0 materia de salud, salvo aquellas que estuviesen expl\u00edcitamente excluidas, con el \u00a0 objeto de garantizar la integralidad de los servicios[243]. \u00a0 En consecuencia, dijo la Corte, el dise\u00f1o institucional que define la LES en \u00a0 esta materia est\u00e1 orientado por la premisa en virtud de la cual la inclusi\u00f3n de \u00a0 las prestaciones es la regla y la exclusi\u00f3n es la excepci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha regla fue recogida en el art\u00edculo 15 de la Ley \u00a0 1751, norma que \u00abal establecer importantes restricciones al acceso a un derecho \u00a0 fundamental, claramente es propia del resorte del legislador estatutario\u00bb[244]. \u00a0 Aunque este art\u00edculo en su primer inciso dispone que el Sistema de Salud \u00a0 garantizar\u00e1 el derecho fundamental a la salud mediante la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas[245], \u00a0 estructurados sobre una concepci\u00f3n integral de la salud, el inciso y literales \u00a0 siguientes establecen un l\u00edmite a la faceta prestacional del derecho, que se \u00a0 refleja en la definici\u00f3n de seis criterios de exclusi\u00f3n que impiden que \u00a0 un servicio o una tecnolog\u00eda sea financiado con recursos p\u00fablicos, a saber: a) \u00a0 que tengan como finalidad principal un prop\u00f3sito cosm\u00e9tico o suntuario no \u00a0 relacionado con la recuperaci\u00f3n o mantenimiento de la capacidad funcional o \u00a0 vital de las personas; b) que no exista evidencia cient\u00edfica sobre su seguridad \u00a0 y eficacia cl\u00ednica; c) que no exista evidencia cient\u00edfica sobre su efectividad \u00a0 cl\u00ednica; d) que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) \u00a0 que se encuentren en fase de experimentaci\u00f3n; y f) que tengan que ser prestados \u00a0 en el exterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, no obstante el art\u00edculo 15 se\u00f1ala que el derecho a \u00a0 la salud ser\u00e1 garantizado a trav\u00e9s de la prestaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas \u00a0 estructurados sobre una concepci\u00f3n integral, tambi\u00e9n precisa que estos deben \u00a0 estar limitados por una serie de criterios que permiten racionalizar la \u00a0 destinaci\u00f3n de los recursos p\u00fablicos para financiar el Sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 En \u00a0 este orden de ideas, el inciso 3 del art\u00edculo 15 de la LES prev\u00e9 cinco reglas \u00a0 para determinar la exclusi\u00f3n de un servicio o tecnolog\u00eda del Plan de Beneficios \u00a0 en Salud: (i) el servicio excluido debe cumplir con alguno de los criterios \u00a0 referidos anteriormente; (ii) la autoridad competente para decidir la exclusi\u00f3n \u00a0 es el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social o aquella que determine una ley \u00a0 ordinaria; (iii) la decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n debe ser expl\u00edcita; (iv) para adoptar \u00a0 tal decisi\u00f3n antes se debe agotar \u00abun procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de \u00a0 car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y transparente\u00bb, as\u00ed como \u00abevaluar y \u00a0 considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las \u00a0 asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes \u00a0 que ser\u00edan potencialmente afectados con la decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n\u00bb; y (vi) las \u00a0 decisiones de exclusi\u00f3n no podr\u00e1n resultar en el fraccionamiento de un servicio \u00a0 de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e \u00a0 interculturalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en la ya citada sentencia C-313 de 2014, \u00a0 este Tribunal \u00fanicamente se pronunci\u00f3 sobre la exigencia de que el Ministerio de \u00a0 Salud y Protecci\u00f3n Social o la autoridad competente determine las exclusiones, \u00a0 previo el agotamiento de un procedimiento participativo. Al respecto, se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 tal exigencia se ajusta a la Carta, pues el fundamento esencial del derecho \u00a0 de los ciudadanos a participar en las decisiones concernientes con el derecho a \u00a0 la salud \u2013principalmente reconocido en el art\u00edculo 12 de la LES[246]\u2013 se encuentra en la \u00a0 f\u00f3rmula pol\u00edtica del Estado Social de Derecho, la cual otorga un papel \u00a0 preponderante a la democracia participativa. Adicionalmente, destac\u00f3 que tal \u00a0 prerrogativa tambi\u00e9n se sustenta en la \u00a0 Observaci\u00f3n General n\u00famero 14 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y \u00a0 Culturales, a cuyo tenor los Estados deben abstenerse de \u00abimpedir la \u00a0 participaci\u00f3n del pueblo en los asuntos relacionados con la salud\u00bb. Finalmente, \u00a0 la Sala record\u00f3 que en la sentencia T-760 de \u00a0 2008 se precis\u00f3 que toda pol\u00edtica p\u00fablica orientada a garantizar un derecho \u00a0 constitucional debe garantizar que los procesos de decisi\u00f3n, elaboraci\u00f3n, \u00a0 implementaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de la misma permitan la participaci\u00f3n democr\u00e1tica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, la Corte concluy\u00f3 que el derecho a la \u00a0 participaci\u00f3n ciudadana en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 15 de la LES \u00abquiere \u00a0 significar que las personas est\u00e1n llamadas a incidir en asuntos tan capitales \u00a0 como los que hacen relaci\u00f3n a los criterios de exclusi\u00f3n, lo cual comporta de \u00a0 contera decisiones de inclusi\u00f3n\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 Con fundamento en lo anterior, y bajo la nueva concepci\u00f3n, \u00a0 mediante la Resoluci\u00f3n 330 de 2017, modificada por la Resoluci\u00f3n 687 de 2018, el \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social adopt\u00f3 el procedimiento \u00a0 t\u00e9cnico-cient\u00edfico y participativo para la determinaci\u00f3n de los servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas que no podr\u00e1n ser financiados con recursos p\u00fablicos asignados a la \u00a0 salud. De acuerdo con esta normativa, tal procedimiento se desarrolla en las \u00a0 siguientes cuatro etapas o fases: (i) Fase de nominaci\u00f3n y priorizaci\u00f3n[247], \u00a0 (ii) Fase de an\u00e1lisis t\u00e9cnico cient\u00edfico[248], (iii) Fase de consulta a \u00a0 pacientes potencialmente afectados[249] \u00a0y (iv) Fase de adopci\u00f3n y publicaci\u00f3n de las decisiones[250]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Producto de la aplicaci\u00f3n de esta metodolog\u00eda, el Ministerio \u00a0 de Salud y Protecci\u00f3n Social, mediante la Resoluci\u00f3n 5267 de 2017, adopt\u00f3 el \u00a0 primer listado de 43 servicios y tecnolog\u00edas excluidos de la financiaci\u00f3n con \u00a0 recursos p\u00fablicos asignados a la salud. Seg\u00fan se lee en la mencionada \u00a0 resoluci\u00f3n, estas exclusiones estuvieron precedidas por 75 nominaciones y \u00a0 contaron con concepto y recomendaci\u00f3n de exclusi\u00f3n por parte del IETS, del Grupo \u00a0 de An\u00e1lisis T\u00e9cnico-Cient\u00edfico, de los pacientes potencialmente afectados y de \u00a0 la ciudadan\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4 Ahora bien, de acuerdo con la regla en virtud de la \u00a0 cual en el nuevo esquema de acceso a los servicios de salud la inclusi\u00f3n de las prestaciones es \u00a0 impl\u00edcita y la exclusi\u00f3n es expl\u00edcita, en la ya referida sentencia C-313 de \u00a0 2014, la Corte declar\u00f3 la inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n contenida en el \u00a0 inciso 4 del art\u00edculo 15 de la LES, que dispon\u00eda el dise\u00f1o de un mecanismo \u00a0 t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y transparente \u00a0 por parte del legislador ordinario, \u00abpara definir las prestaciones de salud \u00a0 cubiertas por el Sistema\u00bb. Sobre el particular, la Sala manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00abPara la Sala, la configuraci\u00f3n por el legislador \u00a0 ordinario de un mecanismo t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, \u00a0 participativo y transparente para el logro progresivo de beneficios no resulta \u00a0 inconstitucional, lo que resulta inconstitucional es que el proyecto estime \u00a0 que se deben definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema, cuando, \u00a0 en el mismo art\u00edculo 15 se ha establecido un r\u00e9gimen taxativo de exclusiones\u00bb \u00a0 (negrilla fuera del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a la decisi\u00f3n de la Corte, en la actualidad, seg\u00fan lo dispuesto en el inciso 4 del art\u00edculo 15 de la LES, la regla para incluir servicios y tecnolog\u00edas en el \u00a0 Plan de Beneficios dispone que \u00ab[p]ara ampliar progresivamente los beneficios la \u00a0 ley ordinaria determinar\u00e1 un mecanismo t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, \u00a0 colectivo, participativo y transparente\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, esta consideraci\u00f3n respecto del \u00a0 procedimiento previsto en la versi\u00f3n original del proyecto de ley para la \u00a0 ampliaci\u00f3n de las prestaciones, aunada al car\u00e1cter fundamental del derecho a la \u00a0 salud, rest\u00f3 protagonismo a la idea de garantizar la efectividad del derecho \u00a0 mediante un plan de beneficios, para, en su lugar, avanzar en la construcci\u00f3n de \u00a0 mecanismos de protecci\u00f3n que permitieran el suministro de todos los \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas disponibles en el pa\u00eds, con base en diversas fuentes de \u00a0 financiaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior se tradujo en el dise\u00f1o de dos esquemas de \u00a0 aseguramiento denominados Mecanismo de protecci\u00f3n colectiva y Mecanismo \u00a0 de protecci\u00f3n individual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primero fue desarrollado en la Resoluci\u00f3n 5269 de \u00a0 2017 y se ejecuta mediante la definici\u00f3n de un Plan de Beneficios en Salud, \u00a0 cuyos servicios y tecnolog\u00edas son prestados por cada Empresa Promotora de Salud (EPS) o por las Instituciones Prestadoras de \u00a0 Servicios de Salud (IPS) \u2013cuando el giro se hace directo\u2013, con cargo a la Unidad \u00a0 de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC) o valor que el Sistema de Salud reconoce a las EPS \u00a0 por cada persona afiliada y que se calcula en relaci\u00f3n con la edad y el sexo de \u00a0 los usuarios[251]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Mecanismo de protecci\u00f3n individual fue recogido en las resoluciones 3951 \u00a0 de 2016, y 1885 y 2438 de 2018 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, las \u00a0 cuales disponen el procedimiento de acceso, reporte de prescripci\u00f3n, suministro, \u00a0 verificaci\u00f3n, control, pago y an\u00e1lisis de la informaci\u00f3n de servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a \u00a0 la UPC y servicios complementarios, tanto en el R\u00e9gimen Contributivo como en el \u00a0 R\u00e9gimen Subsidiado[252]. Este \u00a0 esquema se activa cuando el profesional de la salud constata que el servicio o \u00a0 la tecnolog\u00eda que requiere un paciente en particular no se encuentra incluido en \u00a0 el Plan de Beneficios y, por tanto, es necesario acudir a fuentes de \u00a0 financiaci\u00f3n diferentes a la UPC[253]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 9 de la \u00a0 citada Resoluci\u00f3n 3951 de 2016, la prescripci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas bajo \u00a0 esta modalidad de atenci\u00f3n no requiere la aprobaci\u00f3n de un comit\u00e9 t\u00e9cnico \u00a0 cient\u00edfico[254], \u00a0 pero s\u00ed est\u00e1 sujeta a determinados requisitos[255], entre ellos la exigencia de que la misma se efect\u00fae a \u00a0 trav\u00e9s de una herramienta tecnol\u00f3gica llamada Mi Prescripci\u00f3n (Mipres) \u00a0\u2013en el caso del R\u00e9gimen Contributivo\u2013[256]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5 A mi juicio, en virtud de lo expuesto \u00a0 anteriormente, es claro que el art\u00edculo 4 del proyecto s\u00ed vulnera el art\u00edculo 15 \u00a0 de la LES porque desconoce las reglas estatutarias sobre procedimiento y \u00a0 competencia en materia de ampliaci\u00f3n y exclusi\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas en \u00a0 salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, porque a diferencia de lo sostenido en la sentencia de la que \u00a0 ahora me aparto, el art\u00edculo 4 del proyecto de ley s\u00ed prev\u00e9 la inclusi\u00f3n de \u00a0 las TRA en el Plan de Beneficios en Salud y, por tanto, que las mismas ser\u00e1n \u00a0 suministradas con cargo a la UPC. En efecto, en el curso del proceso, el \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social inform\u00f3 que, en la actualidad las TRA, \u00a0 los procedimientos de inseminaci\u00f3n artificial y de fecundaci\u00f3n in vitro \u00a0con y sin inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoides son suministrados \u00a0 a los usuarios del Sistema con cargo a los recursos p\u00fablicos con los cuales se \u00a0 financia el mecanismo individual de protecci\u00f3n[257]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro que en aplicaci\u00f3n del principio hermen\u00e9utico \u00a0 del efecto \u00fatil, el cual implica elegir aquella interpretaci\u00f3n que dote \u00a0 de consecuencias jur\u00eddicas al ordenamiento, y desechar aquellas que tengan el \u00a0 resultado contrario[258], \u00a0 y en raz\u00f3n de las caracter\u00edsticas y contornos de los dos esquemas de \u00a0 aseguramiento en salud \u2013mecanismos colectivo e individual de protecci\u00f3n\u2013 \u00a0 desarrollados por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social con fundamento en \u00a0 las reglas definidas en el art\u00edculo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, se \u00a0 debe concluir que el art\u00edculo 4 del proyecto de ley dispone que el acceso a los \u00a0 tratamientos de infertilidad mediante t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida o \u00a0 Terapias de Reproducci\u00f3n Asistida (TRA) se financiar\u00e1 con cargo al Unidad de \u00a0 Pago de Capitaci\u00f3n (UPC) y, en consecuencia, por medio de la inclusi\u00f3n de dichas \u00a0 t\u00e9cnicas en el Plan de Beneficios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considerar lo contrario ser\u00eda tanto como admitir que la \u00a0 norma acusada es inocua, pues hoy en d\u00eda las TRA ya son financiadas con recursos \u00a0 p\u00fablicos, pero en el marco del mecanismo individual de protecci\u00f3n, es decir, con \u00a0 cargo a recursos p\u00fablicos diferentes a la UPC. La \u00fanica alternativa de \u00a0 interpretaci\u00f3n posible, entonces, es que la norma objetada dispone la \u00a0 financiaci\u00f3n de las TRA en el mecanismo de protecci\u00f3n colectiva, es decir, \u00a0 mediante su inclusi\u00f3n en el Plan de Beneficios en Salud y su suministro con los \u00a0 recursos de la UPC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, carece de toda l\u00f3gica sostener, como \u00a0 lo hace la sentencia C-093 de 2018, que el art\u00edculo 4 del proyecto de ley no \u00a0 dispone la inclusi\u00f3n de las TRA en el Plan de Beneficios, ni mucho menos que su \u00a0 costo debe ser cubierto con cargo a la UPC, pues esto implicar\u00eda aceptar que el \u00a0 proyecto de ley solo est\u00e1 reconociendo la situaci\u00f3n actual de tales terapias en \u00a0 el Sistema de Salud y, de hecho, que estar\u00eda vetando la posibilidad de que, \u00a0 previo el cumplimiento de la normativa ya se\u00f1alada, en el futuro su prestaci\u00f3n \u00a0 fuera cubierta con la UPC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, es evidente que de conformidad con el \u00a0 dise\u00f1o institucional que contiene el art\u00edculo 15 estatutario, un servicio o \u00a0 tecnolog\u00eda que sea incorporado en el listado de exclusiones no podr\u00e1 formar \u00a0 parte de los beneficios en salud que se ampl\u00eden, as\u00ed como la ampliaci\u00f3n de \u00a0 determinado servicio o tecnolog\u00eda en salud por el legislador ordinario impedir\u00eda \u00a0 su inclusi\u00f3n en el listado de exclusiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, toda decisi\u00f3n que se adopte en \u00a0 materia de inclusi\u00f3n de un beneficio comporta necesariamente, de forma t\u00e1cita, \u00a0 una decisi\u00f3n sobre la exclusi\u00f3n del mismo y viceversa. Lo anterior implica que \u00a0 la relaci\u00f3n que existe entre las reglas que se deben seguir para la inclusi\u00f3n y \u00a0 la exclusi\u00f3n de un servicio o tecnolog\u00eda del Plan de Beneficios es inescindible, \u00a0 pues el nuevo modelo de acceso a las prestaciones funciona bajo una concepci\u00f3n \u00a0 integral de la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ya se se\u00f1al\u00f3, la f\u00f3rmula recogida en el art\u00edculo \u00a0 15 de la LES est\u00e1 orientada bajo la premisa de que las inclusiones son t\u00e1citas y \u00a0 las exclusiones son expresas. En este sentido, la determinaci\u00f3n de las \u00a0 exclusiones mediante el procedimiento esbozado en la LES y desarrollado por el \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social adquiere especial relevancia, pues \u00a0 permite garantizar, por un lado, la efectividad de los criterios definidos en el citado art\u00edculo que impiden que un servicio o una tecnolog\u00eda \u00a0 sea financiado con recursos p\u00fablicos y, por otro, \u00a0 racionalizar y priorizar el gasto en salud para atender las necesidades m\u00e1s \u00a0 apremiantes de toda la poblaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta medida, la aplicaci\u00f3n de tal procedimiento \u00a0 resulta fundamental para establecer si los servicios y tecnolog\u00edas disponibles \u00a0 en el pa\u00eds cumplen o no con los criterios de exclusi\u00f3n fijados en la norma \u00a0 estatutaria y, de esta forma, si pueden o no ser cubiertos con cargo a la Unidad \u00a0 de Pago por Capitaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Visto lo anterior, se debe concluir que la decisi\u00f3n de \u00a0 inclusi\u00f3n de las TRA en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, \u00a0 adoptada mediante el art\u00edculo 4 del proyecto de ley de la referencia, \u00a0 pretermiti\u00f3 los mandatos previstos en el art\u00edculo 15 de la Ley Estatutaria de \u00a0 Salud. Esto, porque ignor\u00f3 que en concordancia con dicha norma el Ministerio de \u00a0 Salud y Protecci\u00f3n Social, como \u00a0 l\u00edder de la pol\u00edtica p\u00fablica en salud, es la autoridad competente para establecer, luego de \u00a0 haber agotado el procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, \u00a0 colectivo, participativo y transparente \u2013hoy desarrollado en la Resoluci\u00f3n 330 de 2017\u2013, si un servicio o tecnolog\u00eda, en este caso las TRA, \u00a0 debe ser expresamente excluido del Plan de Beneficios en Salud por cumplir \u00a0 alguno de los criterios previstos por el legislador estatutario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, corresponde recordar que el art\u00edculo 15 de \u00a0 la LES dispone que no se podr\u00e1n financiar con recursos asignados a la salud los \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas sobre los cuales la evidencia cient\u00edfica demuestre que \u00a0 no hay suficiente efectividad. De acuerdo con la literatura m\u00e9dica disponible[259], \u00a0las probabilidades de \u00e9xito de las TRA \u00a0 cuando menos es controvertida y en el mejor de los casos solo llega al 40%[260]. De \u00a0 hecho, por esta misma raz\u00f3n, seg\u00fan inform\u00f3 el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social en respuesta a la prueba decretada por la suscrita magistrada, los \u00a0 procedimientos de fecundaci\u00f3n in vitro e inseminaci\u00f3n artificial fueron \u00a0 nominados para ser sometidos al mecanismo de exclusiones[261]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El acatamiento de estas reglas procedimentales y de \u00a0 competencia y, por tanto, del mantenimiento de las fuentes de financiaci\u00f3n de \u00a0 las prestaciones incluidas en el Plan de Beneficios, es esencial para alcanzar \u00a0 el equilibrio que debe existir entre las facetas individual y colectiva del \u00a0 derecho a la salud, en la medida en que, dada la escasez de recursos, el \u00a0 suministro de determinados servicios y tecnolog\u00edas debe hacerse con base en el \u00a0 principio de eficiencia \u2013es decir, con el objeto de procurar la mejor \u00a0 utilizaci\u00f3n social y econ\u00f3mica de los recursos, servicios y tecnolog\u00edas \u00a0 disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la poblaci\u00f3n\u2013y de \u00a0 manera progresiva, por la complejidad de las acciones y los recursos que se \u00a0 requieren para proteger este derecho[262]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el proceso de exclusi\u00f3n o inclusi\u00f3n de las TRA del \u00a0 Plan de Beneficios en Salud no solo se debe desarrollar en el marco de un \u00a0 proceso de planeaci\u00f3n y gerencia de recursos p\u00fablicos que sea coherente con los \u00a0 principios y valores constitucionales sobre los que se ha edificado el Sistema \u00a0 de Salud, sino que adem\u00e1s, en atenci\u00f3n a la voluntad del legislador estatutario, \u00a0 dicho proceso debe estar precedido de la participaci\u00f3n, no solo de la \u00a0 ciudadan\u00eda, sino de la comunidad t\u00e9cnica y cient\u00edfica, de forma que se logre \u00a0 establecer con mayor legitimidad los posibles beneficios, riesgos y las \u00a0 efectividad de los tratamientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, como ya se tuvo la oportunidad de \u00a0 explicar, el nuevo r\u00e9gimen legal incorpora la participaci\u00f3n de la comunidad \u00a0 cient\u00edfica como fundamento de las decisiones por parte de los agentes del \u00a0 Sistema de Salud. Por esa raz\u00f3n, el legislador estableci\u00f3 un procedimiento que \u00a0 debe ser t\u00e9cnico-cient\u00edfico, p\u00fablico, participativo, colectivo y transparente, \u00a0 mediante el cual se debe evaluar y considerar el criterio de expertos \u00a0 independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la \u00a0 especialidad correspondiente y de los pacientes que ser\u00e1n potencialmente \u00a0 afectados con las decisiones en materia de inclusi\u00f3n y exclusi\u00f3n. En efecto, el \u00a0 propio Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social desarroll\u00f3 una estrategia de \u00a0 participaci\u00f3n para articular el ejercicio de los derechos y deberes de la \u00a0 ciudadan\u00eda, de los expertos y el Estado, con el fin de incidir en la toma de \u00a0 decisiones relacionadas con las exclusiones e inclusiones de servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas ofrecidas por el Sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta caracter\u00edstica esencial del nuevo modelo de acceso \u00a0 a los servicios y tecnolog\u00edas en salud, especialmente la condici\u00f3n de que el \u00a0 mecanismo tanto para ampliar progresivamente los beneficios como para excluir \u00a0 prestaciones debe ser t\u00e9cnico y cient\u00edfico y considerar el criterio de expertos \u00a0 y de asociaciones profesionales, no fue tenida en cuenta por el legislador \u00a0 ordinario. Si bien en su insistencia el Congreso se\u00f1al\u00f3 que durante el tr\u00e1mite legislativo se celebr\u00f3 \u00a0 una audiencia p\u00fablica con distintos sectores, con el fin de debatir la \u00a0 posibilidad de incluir las TRA en los beneficios del Sistema de Salud, esto no \u00a0 suple la exigencia de que la decisi\u00f3n de inclusi\u00f3n est\u00e9 soportada en el an\u00e1lisis \u00a0 t\u00e9cnico y cient\u00edfico correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior es de la mayor importancia porque, en todo \u00a0 caso, la inclusi\u00f3n o exclusi\u00f3n de un servicio o tecnolog\u00eda del Plan de \u00a0 Beneficios debe ser una decisi\u00f3n t\u00e9cnica y no pol\u00edtica. En efecto, cuando se trata de garantizar la \u00a0 faceta prestacional de los derechos fundamentales, las medidas que se han de \u00a0 tomar deben comprenden necesariamente la adecuada gerencia de los recursos \u00a0 disponibles, generalmente escasos, bajo el imperio de los principios de \u00a0 universalidad y solidaridad, que obligan a considerar de manera racional la \u00a0 prestaci\u00f3n de aquellos servicios que, por tener un costo econ\u00f3mico \u00a0 considerablemente alto, podr\u00edan afectar la estabilidad del mismo. Lo anterior es \u00a0 coherente con la existencia del mecanismo colectivo de protecci\u00f3n, bajo el cual \u00a0 el aseguramiento de las enfermedades m\u00e1s recurrentes se fundamenta en aspectos \u00a0 t\u00e9cnicos que sobrepasan el \u00e1mbito de la pol\u00edtica y que requieren decisiones a \u00a0 largo plazo en relaci\u00f3n con las prioridades de atenci\u00f3n, definidas t\u00e9cnicamente, \u00a0 y las condiciones financieras del Sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6 Con fundamento en las consideraciones \u00a0 anteriormente expuestas, encuentro que la objeci\u00f3n de inconstitucionalidad \u00a0 formulada en contra del art\u00edculo 4 del proyecto de ley por violaci\u00f3n del \u00a0 art\u00edculo 15 de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 s\u00ed es fundada, por \u00a0 cuanto desconoce las reglas procedimentales y de competencia para incluir y \u00a0 excluir servicios y tecnolog\u00edas del Plan de Beneficios en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque esta objeci\u00f3n tiene la entidad suficiente para sustentar la declaratoria de inconstitucionalidad del art\u00edculo 4 proyecto \u00a0del proyecto de ley, me referir\u00e9 sucintamente a las dem\u00e1s objeciones \u00a0 presentadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Como argumento de inconstitucionalidad e inconveniencia, el Gobierno Nacional sostuvo que el suministro de TRA con cargo a \u00a0 recursos p\u00fablicos desconoce los art\u00edculos \u00a0 334 de la Constituci\u00f3n y 5, literal i), y 6, inciso 2, literal i), de la LES, \u00a0 que desarrollan el criterio de sostenibilidad fiscal, pues financiar tales \u00a0 tratamientos para la poblaci\u00f3n \u00a0 de estrato 1 tendr\u00eda un costo cercano a los $3 billones de pesos \u2013cifra que \u00a0 podr\u00eda llegar a los $13 billones de pesos si se financian estos tratamientos a \u00a0 todas las parejas que podr\u00edan tener problemas de infertilidad\u2013. Al respecto, \u00a0 agreg\u00f3 que la norma tambi\u00e9n resulta contraria a lo dispuesto en el art\u00edculo 7 de la Ley Org\u00e1nica 819 de 2003, en la \u00a0 medida en que no atiende a la exigencia relativa a que los proyectos de ley que \u00a0 generen un impacto fiscal establezcan la fuente de ingreso adicional para su \u00a0 financiamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1 El art\u00edculo 1 \u00a0 del Acto Legislativo 03 de 2011 introdujo en el art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n \u00a0 el criterio orientador de la sostenibilidad fiscal. En concordancia con esta \u00a0 disposici\u00f3n, la sostenibilidad fiscal debe guiar a las Ramas y \u00d3rganos del Poder \u00a0 P\u00fablico, dentro de sus competencias, en un marco de colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica. As\u00ed \u00a0 mismo, el citado art\u00edculo precept\u00faa que bajo ninguna circunstancia, autoridad \u00a0 alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podr\u00e1 invocar la \u00a0 sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su \u00a0 alcance o negar su protecci\u00f3n efectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este marco, dijo la Corte en la \u00a0 reciente sentencia C-051 de 2018, \u00abobligaciones como la prevista en el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley \u00a0 819 de 2003, ya no recaen de forma principal solo en el Ministerio de Hacienda y \u00a0 Cr\u00e9dito P\u00fablico, como inicialmente se consideraba[263]. Dado que las ramas y \u00a0 \u00f3rganos del poder p\u00fablico tienen el deber de asumir la sostenibilidad fiscal \u00a0 como herramienta orientadora, tambi\u00e9n a todos corresponde la obligaci\u00f3n, en el \u00a0 marco de sus funciones y competencias, de contribuir a prever la incidencia \u00a0 presupuestal de las iniciativas de leyes, ordenanzas o acuerdos y contribuir a \u00a0 asegurar la correspondiente sostenibilidad fiscal\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo preceptuado en la norma constitucional, el criterio \u00a0 de sostenibilidad fiscal fue recogido en los art\u00edculos 5, literal i), y 6, \u00a0 inciso 2, literal i), de la LES. Conforme a estas normas, el Estado deber\u00e1, por \u00a0 un lado, \u00ab[a]doptar \u00a0 la regulaci\u00f3n y las pol\u00edticas indispensables para financiar de manera sostenible \u00a0 los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de \u00a0 manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la poblaci\u00f3n\u00bb y, por otro, disponer, \u00abpor los medios que la ley estime \u00a0 apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente \u00a0 el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las \u00a0 normas constitucionales de sostenibilidad fiscal\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, en la ya tantas veces citada sentencia C-313 \u00a0 de 2014, la Corte declar\u00f3 la constitucionalidad de los literales mencionados. Al \u00a0 respecto, la Sala precis\u00f3 que \u00abresulta \u00a0 suficientemente claro que la sostenibilidad financiera no es solo una condici\u00f3n \u00a0 que permite el mantenimiento de la oportuna y adecuada prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0 Los efectos de la sostenibilidad pasan por aspectos tan significativos en la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio como la cobertura. Una dificultad en la disponibilidad \u00a0 de recursos contrae la posibilidad de extender el servicio y\/o mejorar la \u00a0 prestaci\u00f3n del mismo para m\u00e1s personas\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, la sostenibilidad \u00a0 fiscal, entendida como criterio orientador de las actuaciones de las Ramas del \u00a0 Poder P\u00fablico en el Estado Social de Derecho, s\u00ed \u00abpuede dar lugar a una valoraci\u00f3n desde la perspectiva de la \u00a0 proporcionalidad cuando quiera que, sin afectar el n\u00facleo esencial de los \u00a0 derechos fundamentales[264], \u00a0 se advierta que la respuesta de las autoridades (\u2026) compromete de manera grave \u00a0 los recursos p\u00fablicos, particularmente cuando tales recursos tienen una \u00a0 vinculaci\u00f3n pr\u00f3xima con la inversi\u00f3n social, y, en general, con la atenci\u00f3n de \u00a0 los fines prioritarios del Estado\u00bb[265]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, \u00a0 la sostenibilidad fiscal obliga a considerar que ante la escasez de recursos \u00a0 disponibles para satisfacer los derechos fundamentales, es necesario garantizar \u00a0 que la pol\u00edtica de gasto pueda mantenerse en el \u00a0 tiempo, para el logro de importantes objetivos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2 En \u00a0 atenci\u00f3n a lo expuesto, es evidente que el art\u00edculo 4 del proyecto de ley impacta seriamente la \u00a0 viabilidad del Sistema de Salud, lo que en el futuro puede limitar de manera \u00a0 importante el acceso de la poblaci\u00f3n a los servicios y a la ampliaci\u00f3n de la \u00a0 cobertura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, seg\u00fan lo sostenido por el Gobierno Nacional con \u00a0 fundamento en el mencionado \u00a0 estudio realizado por el Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en Salud (IETS), \u00a0 financiar los tratamientos de fertilidad de inseminaci\u00f3n artificial \u2013bien sea \u00a0 con semen de la pareja o bien con semen de donante\u2013 y de fecundaci\u00f3n in vitro \u00a0 con o sin inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoides solo \u00a0 para la poblaci\u00f3n de estrato 1 tendr\u00eda un costo cercano a los $3 billones de \u00a0 pesos, si se realizan 3 ciclos de tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un escenario m\u00e1s amplio, y de plena protecci\u00f3n del \u00a0 derecho a la igualdad, financiar estos tratamientos para todas las parejas que \u00a0 podr\u00edan tener problemas de infertilidad tendr\u00eda un costo que podr\u00eda superar los \u00a0 $13 billones de pesos, lo que incrementar\u00eda 4.5 veces el impacto fiscal de la \u00a0 medida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo dicho hasta aqu\u00ed contrasta con los recursos que anualmente destina el Estado para \u00a0 la financiaci\u00f3n total del Sistema, el cual tiene un costo aproximado de $40 \u00a0 billones de pesos \u2013tanto para los servicios y tecnolog\u00edas que se suministran con \u00a0 cargo a la UPC como para aquellos cubiertos por el mecanismo individual de \u00a0 protecci\u00f3n\u2013. Con este monto se financia el aseguramiento de alrededor de 44.5 \u00a0 millones de afiliados, para un gasto per c\u00e1pita de $800 mil pesos \u00a0 aproximadamente. Esto significa que para el a\u00f1o 2017, si se hubiese sancionado \u00a0 el proyecto de ley en ese a\u00f1o, la financiaci\u00f3n de los tratamientos de \u00a0 infertilidad de la poblaci\u00f3n de estrato 1 hubiera representado el 7.5% ($3 \u00a0 billones de pesos) del total de lo que cuesta el Sistema de Salud, cifra que \u00a0 habr\u00eda podido ascender al 32.5% ($13 billones de pesos), en caso de que dichos \u00a0 tratamientos se hubieran suministrado a toda la poblaci\u00f3n con problemas de \u00a0 infertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en la Resoluci\u00f3n 5268 de \u00a0 2017[266], \u00a0 expedida por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, para el a\u00f1o 2018 la UPC \u00a0 se fij\u00f3 en la suma de $804.463,20. Esto evidencia el impacto negativo de la \u00a0 medida, si se considera que el costo promedio por pareja de un tratamiento de \u00a0 fertilidad de tres a cuatro ciclos oscila entre $21 y $64 millones de pesos, \u00a0 seg\u00fan la informaci\u00f3n consignada en la objeci\u00f3n gubernamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en mi opini\u00f3n est\u00e1 suficientemente \u00a0 demostrado que el financiamiento de las TRA con cargo a la UPC afecta gravemente \u00a0 la viabilidad y sostenibilidad financiera del Sistema de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3 \u00a0 Todo lo anterior genera, adem\u00e1s, un incumplimiento de lo preceptuado en el \u00a0 art\u00edculo 7 de la Ley 819 de 2003, que establece que en los proyectos de ley que \u00a0 generen gastos se debe incluir un an\u00e1lisis de impacto fiscal y la fuente de \u00a0 ingreso adicional para el financiamiento de dicho costo. En efecto, en el \u00a0 tr\u00e1mite del proyecto, pese a las m\u00faltiples advertencias del Ministro de Hacienda \u00a0 sobre el grave impacto de su contenido en relaci\u00f3n con el financiamiento del \u00a0 Sistema de Salud[267], \u00a0 no se establecieron las fuentes adicionales de financiamiento de la iniciativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal exigencia es aplicable en el presente caso, pues, como se \u00a0 indic\u00f3 l\u00edneas arriba, con este proyecto de ley las TRA ser\u00e1n suministradas con cargo a la UPC, siendo \u00a0 este el valor que el Sistema de \u00a0 Salud reconoce a las EPS por cada persona afiliada. Dado que el proyecto de ley \u00a0 no dice nada sobre el particular, se ha inferir que los recursos faltantes para \u00a0 cubrir el monto de las TRA deber\u00e1n ser aportados por el presupuesto nacional. \u00a0 Esto significa que el art\u00edculo 4 del proyecto de ley s\u00ed contiene un mandato \u00a0 imperativo al Gobierno Nacional para la ejecuci\u00f3n de gasto p\u00fablico, lo cual \u00a0 configura una extralimitaci\u00f3n de la competencia del Congreso en el proceso \u00a0 presupuestal[268]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, debe recordarse que el criterio de sostenibilidad \u00a0 fiscal es una herramienta que involucra a las dem\u00e1s ramas de poder p\u00fablico con \u00a0 el fin de cumplir los fines del Estado Social de Derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite del presente proyecto de ley no se atendi\u00f3 esta \u00a0 premisa, en tanto el Congreso, pese a que el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito \u00a0 P\u00fablico explic\u00f3 el impacto para las finanzas del Sistema, se limit\u00f3 a reconocer \u00a0 la existencia de un impacto fiscal sin que hubiera previsto en el texto de la \u00a0 ley las fuentes adicionales que garantizar\u00e1n el financiamiento del gasto que \u00a0 dicha ley decreta. Con lo anterior, se incumple el deber que tiene el legislador \u00a0 de garantizar la financiaci\u00f3n sostenible de los servicios, tal como lo dispone \u00a0 el art\u00edculo 334 Constitucional y los art\u00edculos 5 y 6 de la Ley Estatutaria de \u00a0 Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Los alarmantes c\u00e1lculos sobre el costo de la medida \u00a0 implican considerar que la \u00a0 financiaci\u00f3n de las TRA con cargo a la UPC tambi\u00e9n podr\u00eda poner en riesgo la \u00a0 garant\u00eda del derecho a la salud, no solo de los mismos pacientes con problemas \u00a0 de infertilidad, sino de todos los afiliados. Desde esta perspectiva, el impacto que el art\u00edculo 4 del proyecto de ley genera sobre las finanzas \u00a0 del Sistema de Salud, sin duda, lesiona los principios de eficiencia y equidad, \u00a0 pues se materializa en la destinaci\u00f3n de los escasos y limitados recursos \u00a0 disponibles para financiar tratamientos cuya efectividad es muy limitada, a \u00a0 pesar de su alto costo. Esto, en \u00faltimas, afecta a los usuarios m\u00e1s pobres, por \u00a0 ser quienes demandan con m\u00e1s necesidad y frecuencia los servicios del Sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Conforme a lo expuesto, estimo que las objeciones de \u00a0 inconstitucionalidad formuladas en contra del art\u00edculo 4 del proyecto de ley por \u00a0 violaci\u00f3n de los art\u00edculos 334 de la la \u00a0 Constituci\u00f3n y 5, literal i), y 6, inciso 2, literal i), de la LES, que \u00a0 desarrollan el criterio de sostenibilidad fiscal; y 48 Superior y 6, inciso 2, \u00a0 literales c) y k), de la Ley 1751, que se refieren a los principios del derecho \u00a0 a la salud de equidad y eficiencia, tambi\u00e9n son fundadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos dejo \u00a0 expresadas las razones de mi discrepancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Fecha ut supra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO \u00a0 SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0El expediente fue originalmente repartido a la Magistrada Cristina Pardo \u00a0 Schlesinger, pero su ponencia no fue acogida por la mayor\u00eda de la Sala Plena. \u00a0 Por tanto, el nuevo reparto correspondi\u00f3 a los Magistrados Jos\u00e9 Fernando Reyes \u00a0 Cuartas y Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0Folios 494 a 510, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0Folio 495, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Folio 496, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0Folio 497, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0Folio 499, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Informe sobre la salud en el mundo 2013 \u2013 Investigaciones para una \u00a0 cobertura universal. Cap\u00edtulo 3: Participaci\u00f3n de la comunidad en la salud \u00a0 p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0Observaci\u00f3n General N\u00ba 14 de 2000 sobre \u201cEl derecho al disfrute del m\u00e1s alto \u00a0 nivel posible de salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0Folio 500, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0Folio 500, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0Folio 502, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0Folio 503, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0Inseminaci\u00f3n artificial intrauterina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0Fertilizaci\u00f3n in vitro con inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0A partir del \u00cdndice de precios al Consumidor, el impacto fiscal a precios de \u00a0 2017 ser\u00eda entre $1.134.274\u00a0 millones (para un ciclo) y $3.402.822. \u00a0 millones (para 3 ciclos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0Folio 506, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0Folio 507, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] \u00a0Folio 508, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u00a0El SGSSS contempla dos mecanismos para la discriminaci\u00f3n positiva de los \u00a0 afiliados por condici\u00f3n socioecon\u00f3mica: i) el IBC para la determinaci\u00f3n del \u00a0 aporte de salud a pagar, y ii) las tarifas diferenciadas para el pago de cuotas \u00a0 moderadoras y copagos, que se basan a su vez en el IBC del aportante. As\u00ed el \u00a0 criterio de discriminaci\u00f3n se fija ex ante a la necesidad del servicio y no ex \u00a0 post. En consecuencia, la inclusi\u00f3n del criterio descrito en el numeral 1 del \u00a0 art\u00edculo 4 del proyecto de Ley, implica imponer al sistema la carga \u00a0 administrativa de aplicar un criterio ex post y por lo mismo de crear en \u00a0 t\u00e9rminos pr\u00e1cticos, dos planes diferenciados de beneficios; uno que provee \u00a0 servicios de reproducci\u00f3n asistida para las personas que cumplan criterios de \u00a0 baja capacidad econ\u00f3mica y nivel de SISBEN, y otro que no incluir\u00eda este tipo de \u00a0 servicios para personas con capacidad de pago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0Folio 509, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u00a0Folio 561, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u00a0Folio 563, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] \u00a0Folio 568, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u00a0Cit\u00f3 la sentencia T-750 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] \u00a0Folio 570, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] \u00a0Folio 572, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] \u00a0Folio 573, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] \u00a0Folio 573, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u00a0Folio 571, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] \u00a0Folios 64 a 67, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] \u00a0Folio 88, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0Folios 89 y 90, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] \u00a0Folio 99, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] \u00a0Folio 101, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u00a0Folio 27, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] \u00a0Folio 32, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] \u00a0Sentencia C-634 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] \u00a0Sentencias C-1183 de 2008, C-321 de 2009, C-593 de 2010, C-767 \u00a0 de 2010, C-284 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] \u00a0En la sentencia C-323 de 2009, la Corte consider\u00f3 que \u00a0 \u201ccuando no se cumpla alguna de las exigencias de procedibilidad (presentaci\u00f3n \u00a0 oportuna por el Gobierno e insistencia en tiempo del Congreso), la Corte debe \u00a0 abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las objeciones \u00a0 formuladas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] \u00a0Art\u00edculos 167 y 241.8 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] \u00a0Art\u00edculo 167 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculo 241.8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] \u00a0Sobre esta posibilidad, en la citada sentencia \u00a0 C-805 de 2001, se expuso que:\u00a0\u201cencuentra la Corte que comoquiera que las modificaciones que se \u00a0 introduzcan por las c\u00e1maras se originan en las objeciones del Gobierno y no \u00a0 pueden tener alcance distinto que el de tratar de subsanarlas, debe entenderse \u00a0 que hay una\u00a0insistencia\u00a0en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 167 y que \u00a0 corresponde a la Corte Constitucional decidir con car\u00e1cter definitivo las \u00a0 diferencias. Es necesario precisar que en esta instancia no es posible \u00a0 introducir materias nuevas, las cuales ser\u00edan inconstitucionales por ese solo \u00a0 hecho, y que por consiguiente el debate de constitucionalidad se plantea en los \u00a0 t\u00e9rminos de las objeciones inicialmente formuladas por el Gobierno, y en el \u00a0 examen de si las modificaciones fueron suficientes para superarlas\u201d \u00c9nfasis por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] La objeci\u00f3n, en cuanto a su alcance, puede ser total o \u00a0 parcial. Es total cuando implica la oposici\u00f3n frente a la integridad de la \u00a0 iniciativa y parcial cuando se limita a atacar uno o varios de sus art\u00edculos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] \u00a0Ley 5\u00aa de 1992, art\u00edculo 186. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] \u00a0Publicado en la Gaceta 599 de 2017. \u00a0 Cons\u00faltese a folios 514 a 529 del cuaderno legislativo y \u00a0 CD a folio 18 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] \u00a0Publicado en las Gacetas 1041 y 1064 de 2017, obra a folios 577 \u00a0 a 585, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] \u00a0Publicada en la Gaceta del Congreso 474 de 2018, cons\u00faltese en \u00a0CD anexo a folio 172 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] \u00a0CD a folio 18 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] \u00a0Sentencias C-290 de 2009 y C-398 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] \u00a0De acuerdo con lo preceptuado en el art\u00edculo 62 de la Ley 4 de 1913 que reza \u00a0 \u201cen los plazos de d\u00edas que se se\u00f1alen en las leyes y actos oficiales, se \u00a0 entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo \u00a0 contrario. Los de meses y a\u00f1os se computan seg\u00fan el calendario; pero si el \u00a0 \u00faltimo d\u00eda fuere feriado o de vacante, se extender\u00e1 el plazo hasta el primer d\u00eda \u00a0 h\u00e1bil\u201d. Sobre el particular, cons\u00faltense las sentencias C-625 de 2010, C-321 \u00a0 de 2009, C-452 de 2006, C-579 de 2002 y C-380 de 1995, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] \u00a0Publicada en la Gaceta del Congreso n.\u00b0 685 del 10 de agosto de 2017 (CD que se \u00a0 encuentra en el folio 18 del cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] \u00a0Publicada en la Gaceta del Congreso n.\u00b0 46 del 12 de febrero de 2018 (CD que se \u00a0 encuentra en el folio 18 del cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] \u00a0Folios 488 a 490, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] \u00a0Folios 494 a 410, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] \u00a0El inciso 2 del art\u00edculo 166 de la Constituci\u00f3n establece que \u00a0 si las c\u00e1maras entran en receso dentro de los t\u00e9rminos para objetar, \u201cel Presidente tendr\u00e1 el deber de publicar el proyecto sancionado u \u00a0 objetado dentro de aquellos plazos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] \u00a0Respecto de la publicaci\u00f3n del escrito de objeciones en el \u00a0 Diario Oficial, se pueden consultar las sentencias C-838 de 2008 y C-1040 de \u00a0 2007.\u00a0 En relaci\u00f3n con este punto, en el Auto 119 de 2004, por el cual se \u00a0 declar\u00f3 la nulidad de la sentencia C-700 de 2004, la Corte concluy\u00f3: \u201cEn este caso, el t\u00e9rmino para la sanci\u00f3n del proyecto o la \u00a0 presentaci\u00f3n de objeciones por parte del Gobierno transcurri\u00f3 y tuvo vencimiento \u00a0 cuando las c\u00e1maras se encontraban en receso. Ello no quiere decir, que en este \u00a0 caso, el t\u00e9rmino previsto por la Constituci\u00f3n para los efectos de la \u00a0 presentaci\u00f3n de objeciones pudiera extenderse hasta que el Congreso iniciara \u00a0 nuevamente su per\u00edodo de sesiones ordinarias, pues de acuerdo con lo previsto en \u00a0 el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 197 de la Ley 5\u00aa de 1992 \u2013Reglamento Interno del \u00a0 Congreso\u2013, \u2018Si las c\u00e1maras han entrado en receso, deber\u00e1 el Presidente de la \u00a0 Rep\u00fablica publicar el proyecto objetado dentro de los t\u00e9rminos \u00a0 constitucionales\u2019\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] \u00a0Folios 1 a 21, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculo 115, inciso 2: \u201cel Gobierno Nacional est\u00e1 formado por el Presidente de la Rep\u00fablica, \u00a0 los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El \u00a0 Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada \u00a0 negocio particular, constituyen el Gobierno\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] \u00a0Ley 1431 de 2011, art\u00edculo 2, inciso 5: \u201clas actas de las sesiones plenarias, \u00a0 comisiones, los proyectos de acto legislativo, los proyectos de ley, las \u00a0 ponencias y dem\u00e1s informaci\u00f3n que tenga que ver con el tr\u00e1mite legislativo \u00a0 deber\u00e1n ser publicados en la Gaceta del Congreso, \u00f3rgano de publicaci\u00f3n de la \u00a0 rama legislativa, la cual se publicar\u00e1n en la p\u00e1gina web de cada c\u00e1mara; con \u00a0 esta publicaci\u00f3n se dar\u00e1 por cumplido el requisito de publicidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] \u00a0Folios 514 a 529, cuaderno legislativo. Tambi\u00e9n obra en \u00a0 CD que se encuentra en el folio 18 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] \u00a0Sentencias C-313 de 2014, C-076 de 2012 y C-730 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] \u00a0\u00a0Cfr. sentencia C-737 de 2002 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] \u00a0[Sentencia] C-473 de 2004 ya referida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] \u00a0Sentencia C-240 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] \u00a0Cfr. [Sentencia] C-737 de 2001, ya referida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] \u00a0Sentencia C-240 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] \u00a0Folios 511 y 512, cuaderno legislativo. Tambi\u00e9n fue designado \u00a0 el senador Jorge Iv\u00e1n Ospina Correa, sin embargo el informe de conciliaci\u00f3n no \u00a0 fue firmado por \u00e9l, dado que cuenta con impedimento aceptado respeto del \u00a0 proyecto de ley de la referencia (folio 375 a 377, cuarderno legislativo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] \u00a0Perteneciente al Partido Centro Democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] \u00a0Perteneciente al Partido Conservador Colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] \u00a0Perteneciente al Partido Opci\u00f3n Ciudadana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] \u00a0Perteneciente al Partido Conservador Colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculo 161. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] \u00a0Ley 5\u00aa de 1992, art\u00edculo 187. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculo 161. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] \u00a0Sentencia C-406 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] \u00a0Folios 531 a 548, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] \u00a0Ley 5\u00aa de 1992, art\u00edculo 187: \u201cComposici\u00f3n. Estas Comisiones estar\u00e1n \u00a0 integradas por miembros de las respectivas Comisiones Permanentes que \u00a0 participaron en la discusi\u00f3n de los proyectos, as\u00ed como por sus autores y \u00a0 ponentes y quienes hayan formulado reparos, observaciones o propuestas \u00a0en las Plenarias. (\u2026)\u201d (negrilla fuera de texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] \u00a0Folio 181, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] \u00a0Folio 423, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] Ley 5\u00aa de 1992, art\u00edculo 187: \u201cComposici\u00f3n. (\u2026)En \u00a0 todo caso las Mesas Directivas asegurar\u00e1n la representaci\u00f3n de las bancadas en \u00a0 tales Comisiones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] \u00a0Folios 577 a 585, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculo 161: \u201c(\u2026) Previa publicaci\u00f3n por lo menos \u00a0 con un d\u00eda de anticipaci\u00f3n, el texto escogido se someter\u00e1 a debate y aprobaci\u00f3n \u00a0 de las respectivas plenarias. Si despu\u00e9s de la repetici\u00f3n del segundo debate \u00a0 persiste la diferencia, se considera negado el proyecto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] \u00a0Folios 549 a 557, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] \u00a0Folios 577 a 585, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] \u00a0Acta N\u00ba 47, publicada en la Gaceta 474 del 26 de junio de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] \u00a0Acta N\u00ba 278, publicada en la Gaceta 226 del 8 de mayo de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] \u00a0CD anexo folio 172, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] \u00a0CD anexo folio 127, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] \u00a0CD anexo folio 18, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] \u00a0CD anexo folio 172, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] \u00a0CD anexo folio 18, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] \u00a0Sobre este punto, en la sentencia C-885 de 2004, la Corte afirm\u00f3: \u201cde \u00a0 conformidad con el art\u00edculo 162 superior las objeciones presidenciales aun \u00a0 proyecto de ley deben estimarse o desestimarse por el Congreso dentro de dos \u00a0 legislaturas. T\u00e9rmino que debe computarse en forma adicional al de las dos \u00a0 primeras legislaturas que tuvo el Congreso para expedir el texto que fue \u00a0 objetado por el Presidente. En s\u00edntesis, una interpretaci\u00f3n extensiva del \u00a0 art\u00edculo 162 de la Constituci\u00f3n permite afirmar que el Congreso tiene como \u00a0 m\u00e1ximo dos legislaturas para hacer una ley, y m\u00e1ximo dos legislaturas \u00a0 adicionales para pronunciarse sobre las objeciones que formule el Gobierno \u00a0 Nacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] \u00a0Acta N\u00ba 47 publicada en la Gaceta del Congreso 474 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] \u00a0Acta N\u00b0 278 publicada en la Gaceta del Congreso 226 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] \u00a0En Auto 476 de 2017 se se\u00f1al\u00f3 \u201cDel tr\u00e1mite dado a las objeciones \u00a0 gubernamentales, es necesario examinar dos aspectos que podr\u00edan materializar \u00a0 vicios en el procedimiento: (a) la falta de congruencia entre el contenido \u00a0 normativo enviado a sanci\u00f3n presidencial y el tomado en consideraci\u00f3n en el \u00a0 informe de las objeciones discutido y aprobado por el Congreso y, (b) la \u00a0 regularidad de la decisi\u00f3n de levantar la sesi\u00f3n plenaria en la C\u00e1mara de \u00a0 Representantes, una vez abierta la votaci\u00f3n del informe respecto de las \u00a0 objeciones gubernamentales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] \u00a0Sentencia T-274 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] \u00a0Convenci\u00f3n contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o \u00a0 Degradantes de Naciones Unidas. Art\u00edculos 1 y 16. Ratificada por Colombia el 8 \u00a0 de diciembre de 1987. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] \u00a0Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos de Naciones Unidas. \u00a0 art\u00edculos 7 y 17. Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] \u00a0Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros \u00a0 (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de \u00a0 2012. En esta decisi\u00f3n la Corte determin\u00f3 que los art\u00edculos 11 y 17 de la CADH \u00a0 protegen el derecho a la autonom\u00eda reproductiva y el acceso a servicios de salud \u00a0 reproductiva, lo que tambi\u00e9n involucra el derecho de acceder a la tecnolog\u00eda \u00a0 m\u00e9dica necesaria para ejercer ese derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] \u00a0Cfr. Sentencia C-355 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123]\u00a0 \u00a0Sentencia T-1104 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124]\u00a0 \u00a0V\u00e9anse, entre otras las sentencias T-1104 de 2000, T-689 de 2001, C-355 de \u00a0 2006, T-605 de 2007, T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010, T-627 de 2012, \u00a0 T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125] \u00a0Sentencia T-697 de 2016. Reiterada en la sentencia T-665 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] \u00a0Sentencias T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[127] \u00a0Sentencias T-732 de 2009, T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de \u00a0 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[128] \u00a0Sentencia T-627 de 2012. Reiterada en la sentencia T-274 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129] \u00a0 Sentencia T-697 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131] \u00a0 Sentencia T-697 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132] Esta \u00a0 Corte ha rechazado sistem\u00e1ticamente esta pr\u00e1ctica. Ver, entre otras, las \u00a0 sentencias T-1002 de 1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre \u00a0 otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[133] \u00a0Sentencia T-627 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[134] \u00a0Ver la sentencia T-627 de \u00a0 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[135] \u00a0P\u00e1rrafo 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[136] \u00a0P\u00e1rrafo 11. Cfr. \u00a0 Sentencia T-627 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[137] \u00a0P\u00e1rrafo 31. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[138] \u00a0P\u00e1rrafo 34. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[139] \u00a0P\u00e1rrafo 22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[140] \u00a0P\u00e1rrafo 35. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[141] \u00a0Cfr. Sentencia T-627 de \u00a0 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[142] \u00a0 Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[143] \u201cLos Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas \u00a0 apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer, a fin de asegurarle \u00a0 la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educaci\u00f3n y en \u00a0 particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: \u00a0 (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
h) Acceso al material informativo espec\u00edfico que contribuya a asegurar la salud \u00a0 y el bienestar de la familia, incluida la informaci\u00f3n y el asesoramiento \u00a0 sobre planificaci\u00f3n de la familia\u201d \u00a0 (subrayado fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[144] \u00a0\u201c1. Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas apropiadas para \u00a0 eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera de la atenci\u00f3n m\u00e9dica a \u00a0 fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el \u00a0 acceso a servicios de atenci\u00f3n m\u00e9dica, inclusive los que se refieren a la \u00a0 planificaci\u00f3n de la familia\u201d (subrayado fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[145] \u00a0Sentencia T-627 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[146] \u00a0Sentencias T-585 de 2010 y T-841 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[147] \u00a0Al respecto, ver CIDH, \u201cAcceso A Servicios De Salud Materna Desde Una \u00a0 Perspectiva De Derechos Humanos\u201d, 7 junio 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[148] \u00a0En la sentencia T-605 de 2007, esta Corte protegi\u00f3 el derecho a la salud \u00a0 de una mujer y orden\u00f3 a una EPS practicarle una \u201ccirug\u00eda desobstructiva de \u00a0 las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del \u00f3vulo izquierdo\u201d, \u00a0 excluida del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una enfermedad que le \u00a0 imped\u00eda procrear.\u00a0 As\u00ed mismo, en la sentencia T-636 de 2007, con el mismo \u00a0 argumento, se orden\u00f3 a una EPS practicar a una mujer un examen de diagn\u00f3stico \u00a0 denominado \u201ccariotipo materno\u201d con el objetivo de determinar la causa de \u00a0 sus constantes abortos espont\u00e1neos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[149] \u00a0P\u00e1rrafo 16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[150] \u00a0P\u00e1rrafo 11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[151] \u00a0Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros \u00a0 (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. \u00a0 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[152] Cfr. Caso de las Ni\u00f1as Yean y Bosico Vs. Rep\u00fablica \u00a0 Dominicana. \u00a0 Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, p\u00e1rrs. 205 y 206, \u00a0 y Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, p\u00e1rr. 250. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[154] \u00a0Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros \u00a0 (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. \u00a0 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). P\u00e1rrafos 288 a 293: \u00a0 \u201c288. La Corte toma nota que la Organizaci\u00f3n Mundial por la Salud (en adelante \u00a0 \u201cOMS\u201d) ha definido la infertilidad como \u2018una enfermedad del sistema reproductivo \u00a0 definida como la incapacidad de lograr un embarazo cl\u00ednico despu\u00e9s de 12 meses o \u00a0 m\u00e1s de relaciones sexuales no protegidas\u2019 (supra p\u00e1rr. 62). Seg\u00fan el perito \u00a0 Zegers-Hochschild, \u2018la infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos \u00a0 efectos en la salud f\u00edsica y psicol\u00f3gica de las personas, as\u00ed como\u00a0 \u00a0 consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad matrimonial, ansiedad, \u00a0 depresi\u00f3n, aislamiento social y p\u00e9rdida de estatus social, p\u00e9rdida de identidad \u00a0 de g\u00e9nero, ostracismo y abuso [\u2026]. [G]enera angustia, depresi\u00f3n aislamiento y \u00a0 debilita los lazos familiares\u2019. La perita Garza testific\u00f3 que \u2018[e]s m\u00e1s exacto \u00a0 considerar la infertilidad como un s\u00edntoma de una enfermedad subyacente. Las \u00a0 enfermedades que causan infertilidad tienen un doble efecto\u2026dificultando el \u00a0 funcionamiento de la infertilidad, pero tambi\u00e9n causando, tanto a corto como a \u00a0 largo plazo, problemas de salud para el hombre o la mujer\u2019. En sentido similar, \u00a0 la Asociaci\u00f3n M\u00e9dica Mundial ha reconocido que las tecnolog\u00edas reproductivas \u00a0 \u2018difieren del tratamiento de enfermedades en que la incapacidad para ser padres \u00a0 sin ayuda m\u00e9dica no siempre se considera una enfermedad. Aun cuando pueda tener \u00a0 profundas consecuencias psicosociales, y por tanto m\u00e9dicas, no es en s\u00ed misma \u00a0 limitante de la vida. Sin embargo, s\u00ed constituye una causa significativa de \u00a0 enfermedades mentales graves y su tratamiento es claramente m\u00e9dico\u2019\u201d. The World Medical Association, Statement on Assisted Reproductive \u00a0 Technologies, adopted by the WMA General Assembly, Pilanesberg, South Africa, \u00a0 October 2006, disponible en: http:\/\/www.wma.net\/e\/policy\/r3.htm, para 6. \u00a0 [Traducci\u00f3n de la Secretar\u00eda de la Corte]. Declaraci\u00f3n citada en el informe de \u00a0 fondo de la Comisi\u00f3n Interamericana (expediente de fondo, tomo I, nota de pie \u00a0 36) y en la contestaci\u00f3n de la demanda (expediente de fondo, tomo III, folio \u00a0 1086). Cfr. \u00a0Sentencia T-275 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[155] \u00a0Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros \u00a0 (\u201cfecundaci\u00f3n in vitro\u201d) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. \u00a0 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). P\u00e1rrafo 381. Puntos \u00a0 resolutivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[156]\u00a0 Ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[157] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[158] \u00a0Sentencia T-539 de 2013. Cfr. Sentencia T-883 de 2003, entre muchas \u00a0 otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[159] \u00a0A saber: i) la falta del medicamento o tratamiento excluido vulnere o \u00a0 ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal; \u00a0 ii) se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba cl\u00ednica o \u00a0 examen diagn\u00f3stico que no tenga sustitutos o que, pudiendo sustituirse, el \u00a0 sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad; iii) \u00a0el paciente no tenga capacidad econ\u00f3mica para sufragar su costo y no pueda \u00a0 acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud; iv) el medicamento \u00a0 o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS a la cual se \u00a0 encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser prescrito por un \u00a0 m\u00e9dico no vinculado a la EPS, dicha entidad \u00a0 conozca la historia cl\u00ednica particular de la persona al tener noticia de la \u00a0 opini\u00f3n emitida por el m\u00e9dico ajeno a su red de servicios, y no la descarte con \u00a0 base en\u00a0criterios \u00a0 m\u00e9dico-cient\u00edficos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[160] \u00a0En esa oportunidad, el juez de primera instancia concedi\u00f3 el \u00a0 amparo aduciendo que la no inclusi\u00f3n de tratamientos de fertilidad negaba la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud y limita el derecho a la maternidad de la \u00a0 actora. Esta decisi\u00f3n fue revocada por el ad quem que neg\u00f3 la acci\u00f3n de \u00a0 tutela, tras considerar que el derecho a la salud solo pod\u00eda hacerse exigible \u00a0 por esta v\u00eda cuando se constatara la existencia de un riesgo real e inminente \u00a0 para la vida e integridad personal del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[161] \u00a0Al respecto, sostuvo que si bien la Constituci\u00f3n dispone que \u00a0 durante el embarazo y despu\u00e9s del parto la mujer ha de ser objeto de la especial \u00a0 asistencia y protecci\u00f3n del Estado, ese deber \u201copera siempre que la \u00a0 procreaci\u00f3n sea posible y solo impone el deber de no obstruir o limitar el \u00a0 derecho de la mujer a procrear\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[162] \u00a0M\u00e1s adelante, La Corte profiri\u00f3 la sentencia T-946 de 2002 al analizar el \u00a0 caso de una mujer diagnosticada con diversas enfermedades que le imped\u00edan \u00a0 procrear. La Corte revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de segunda instancia que concedi\u00f3 el \u00a0 amparo y, en su lugar, neg\u00f3 la tutela reiterando los argumentos expuestos en la \u00a0 sentencia T-689 de 2001 y se\u00f1alando, adem\u00e1s, que para alcanzar la finalidad de \u00a0 la procreaci\u00f3n y configuraci\u00f3n de un n\u00facleo familiar existe el procedimiento de \u00a0 adopci\u00f3n regulado, para ese momento, por el C\u00f3digo del Menor, Decreto 2737 de \u00a0 1989. Por lo tanto, concluy\u00f3 que \u201cante otra opci\u00f3n para la conformaci\u00f3n del \u00a0 n\u00facleo familiar, no es obligaci\u00f3n del Estado garantizar la procreaci\u00f3n a trav\u00e9s \u00a0 de los planes obligatorios de salud\u201d. Estas consideraciones fueron \u00a0 reiteradas tiempo despu\u00e9s, cuando la Corte profiri\u00f3 la sentencia T-752 de \u00a0 2007 con ocasi\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela interpuesta por una paciente \u00a0 afiliada al r\u00e9gimen subsidiado que solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n para la pr\u00e1ctica del \u00a0 procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro como \u00faltima esperanza para concebir, el \u00a0 cual fue negado por la Secretar\u00eda de Salud Departamental por estar excluido del \u00a0 POS. Los jueces de instancia negaron el amparo invocado, decisiones que fueron \u00a0 confirmadas por la Corte, al constatar que con el problema de infertilidad no se \u00a0 atentaba en forma grave contra la vida o la integridad de la peticionaria. \u00a0 Adem\u00e1s, reiter\u00f3 lo se\u00f1alado en la sentencia T-946 de 2002, sobre la posibilidad \u00a0 de adelantar un proceso de adopci\u00f3n como alternativa ofrecida por la ley para \u00a0 conformar una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[163] \u00a0El criterio de continuidad fue aplicado nuevamente en la sentencia T-644 de \u00a0 2010, luego de analizar la acci\u00f3n de tutela instaurada por una se\u00f1ora a \u00a0 quien una entidad le autoriz\u00f3 un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, que al \u00a0 final no result\u00f3 exitoso porque no fueron autorizados los medicamentos \u00a0 esenciales para el sostenimiento del embri\u00f3n. En esa oportunidad, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n concedi\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la \u00a0 vida en condiciones dignas, en tanto hall\u00f3 acreditado que la infertilidad pod\u00eda \u00a0 ser la consecuencia directa de las enfermedades que quejaban a la accionante, al \u00a0 punto de incidir negativamente en su bienestar, en su relaci\u00f3n de pareja y en el \u00a0 disfrute pleno de sus derechos sexuales y reproductivos. De otra parte, encontr\u00f3 \u00a0 que la falta de autorizaci\u00f3n de los medicamentos para el sostenimiento del \u00a0 embri\u00f3n desconoci\u00f3 el principio de integralidad que rige la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios de salud, pues la entidad responsable \u201csi bien autoriz\u00f3 una parte \u00a0 del tratamiento denominado fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado, fraccion\u00f3, \u00a0 separ\u00f3 y suspendi\u00f3 abruptamente el procedimiento (\u2026) al ser interrumpido \u00a0 s\u00fabitamente, viol\u00f3 el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio y \u00a0 trajo como consecuencia directa la muerte del embri\u00f3n implantado y que la actora \u00a0 tuviera que someterse a un legrado, ello sin contar las nefastas implicaciones \u00a0 psicol\u00f3gicas y familiares que acarre\u00f3 el suceso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[164] \u00a0Las mismas consideraciones fueron presentadas en reciente jurisprudencia cuando \u00a0 analiz\u00f3 el caso de una mujer de 38 a\u00f1os que acudi\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela luego \u00a0 de que la entidad accionada se negara a realizar el procedimiento de fecundaci\u00f3n \u00a0 in vitro. La paciente tuvo un\u00a0embarazo ect\u00f3pico tub\u00e1rico izquierdo\u00a0en el \u00a0 a\u00f1o 2009, por lo que se le practic\u00f3\u00a0la cirug\u00eda de urgencia correspondiente y la \u00a0 extirpaci\u00f3n de la trompa de Falopio afectada, a ra\u00edz de lo cual fue \u00a0 diagnosticada con\u00a0\u201cesterilidad primaria por da\u00f1o \u00a0 severo e irreversible bilateral de las trompas de Falopio. \u00a0En la sentencia T-377 de 2018, la Corte confirm\u00f3 las decisiones de \u00a0 los jueces de instancia que negaron el amparo invocado. La Sala que estudi\u00f3 el \u00a0 asunto encontr\u00f3 que la imposibilidad de la actora de procrear naturalmente no \u00a0 era producto de otra patolog\u00eda, ni estaba asociada al desarrollo de una \u00a0 enfermedad, pues la disfunci\u00f3n reproductiva se deb\u00eda a un problema f\u00edsico \u00a0 originario, que carec\u00eda de consecuencias adversas o peligrosas para su salud. En \u00a0 consecuencia, dado que el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro no emerg\u00eda del \u00a0 deber de preservar o recuperar su salud, sino del espec\u00edfico deseo de procrear, \u00a0 reiter\u00f3 \u201cla posici\u00f3n desarrollada por esta Corporaci\u00f3n, al no cumplirse con \u00a0 los requisitos exigidos para el excepcional reconocimiento del procedimiento que \u00a0 se solicita en esta oportunidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[165] \u00a0Un esquema similar de decisi\u00f3n fue aplicado recientemente en la sentencia \u00a0 T-316 de 2018, oportunidad en la que revis\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta \u00a0 por una paciente que diagnosticada con \u201cinfertilidad primaria de pareja por \u00a0 factor ovulatorio\u201d, a quien le fueron extirpados quir\u00fargicamente los \u00a0 ovarios. Con el fin de mejorar su calidad de vida y reducir los efectos \u00a0 secundarios causados por el tratamiento con estr\u00f3genos que su m\u00e9dico tratante le \u00a0 prescribi\u00f3, la accionante solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n del procedimiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro. La Corte advirti\u00f3 que lo pretendido por la accionante \u00a0 era utilizar el procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro como un medio para \u00a0 garantizar la procreaci\u00f3n y mejorar su salud y su calidad de vida al disminuir o \u00a0 contrarrestar los efectos secundarios que padec\u00eda a causa de la operaci\u00f3n a la \u00a0 que fue sometida y del tratamiento hormonal que recib\u00eda. En consecuencia, \u00a0 concluy\u00f3 que: i) no se buscaba garantizar el principio de continuidad en \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio salud; ii) la infertilidad que padec\u00eda la \u00a0 accionante era primaria, seg\u00fan concepto m\u00e9dico; y iii) el procedimiento \u00a0 de fecundaci\u00f3n in vitro se pretend\u00eda como un medio para lograr la procreaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[166] \u00a0A trav\u00e9s de la sentencia T-946 de 2007 habl\u00f3 nuevamente del derecho al \u00a0 diagn\u00f3stico. Esta vez, concedi\u00f3 el amparo solicitado por una paciente a quien le \u00a0 fueron ordenados algunos ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico, entre estos, una \u00a0 \u201claparoscopia operatoria\u201d ante la \u201calta sospecha de endometriosis\u201d. \u00a0 La Corte cuestion\u00f3 la valoraci\u00f3n efectuada por el juez de instancia, pues desde \u00a0 un principio analiz\u00f3 el asunto bajo el supuesto de tratarse exclusivamente de la \u00a0 solicitud de un tratamiento de fertilidad, sin tener en cuenta otras \u00a0 circunstancias. Por eso, a su juicio, lo que deb\u00eda determinarse era si la \u00a0 negativa a practicar un procedimiento, que tiene car\u00e1cter diagn\u00f3stico y \u00a0 terap\u00e9utico a la vez para el tratamiento de una enfermedad que generaba diversas \u00a0 afecciones, entre ellas, probablemente la infertilidad, vulneraba los derechos a \u00a0 la salud, al diagn\u00f3stico y la seguridad social en conexidad con la vida digna de \u00a0 la peticionaria, concluyendo que la respuesta era afirmativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[167] \u00a0Un pronunciamiento similar tuvo lugar cuando la Corte estudi\u00f3 la acci\u00f3n de \u00a0 tutela interpuesta por una se\u00f1ora a quien le fue ordenada una cirug\u00eda dirigida a \u00a0 contrarrestar la infertilidad que la aquejaba, negada por la EPS por estar \u00a0 excluida del POS. A trav\u00e9s de la sentencia T-890 de 2009, este Tribunal \u00a0 concedi\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos a la salud y a la vida en condiciones \u00a0 dignas, inaplic\u00f3 por inconstitucional para el caso en concreto las disposiciones \u00a0 reglamentarias que fundamentaron la negativa de la EPS, y orden\u00f3 a la entidad \u00a0 autorizar el procedimiento solicitado. Lo anterior, porque la tutela era \u00a0 procedente para autorizar \u00fanicamente el procedimiento quir\u00fargico en procura de \u00a0 mejorar la calidad de vida y lograr el m\u00e1s alto nivel de salud en la actora, \u00a0 pero no para acceder a su petici\u00f3n de autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro \u201cpor cuanto el tema relacionado directamente con la infertilidad que \u00a0 padece no compromete sus derechos fundamentales, y el deseo de conformar una \u00a0 familia puede ser suplido a trav\u00e9s del proceso de adopci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[168] \u00a0Algo similar sucedi\u00f3 poco despu\u00e9s cuando revis\u00f3 el caso de un paciente con \u00a0 problemas de fertilidad quien solicit\u00f3 por medio de la acci\u00f3n de tutela la \u00a0 autorizaci\u00f3n de un tratamiento de \u201cfertilizaci\u00f3n in vitro con ICSI\u201d. En \u00a0 la sentencia T-311 de 2010, la Corte declar\u00f3 la carencia actual de objeto \u00a0 superado porque el tratamiento se hab\u00eda iniciado a ra\u00edz de la orden del juez de \u00a0 instancia. Sin embargo, record\u00f3 que \u201cen principio no procede la acci\u00f3n de \u00a0 tutela como mecanismo para lograr la extensi\u00f3n del POS a un servicio que se \u00a0 encuentra excluido de \u00e9l. Dicha exclusi\u00f3n es el fundamento legal que justifica \u00a0 la negativa de la entidad accionada, en plena coherencia con la limitada \u00a0 cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, en la \u00a0 sentencia T-009 de 2014, esta Corporaci\u00f3n abord\u00f3 el caso de una paciente que \u00a0 solicit\u00f3 a la EPS accionada un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, con el \u00a0 fin de tratar su infertilidad de origen tub\u00e1rico. Para la Sala que estudi\u00f3 el \u00a0 asunto, ni siquiera la existencia de una orden del m\u00e9dico tratante adscrito a la \u00a0 EPS respectiva tornaban procedente la tutela para reclamar tratamientos como el \u00a0 requerido, puesto que \u201cel derecho a ser madre y la maternidad asistida, \u00a0 tienen l\u00edmites razonables, justificados constitucionalmente\u201d. As\u00ed, la Corte \u00a0 confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de los jueces de instancia que negaron el amparo invocado, \u00a0 aduciendo que \u201cla pretensi\u00f3n de la demandante tiene como \u00faltima finalidad \u00a0 procrear y acrecer el n\u00facleo familiar, instando una asistencia cient\u00edfica cuyo \u00a0 costo probablemente exceda la posibilidad de cubrimiento con recursos propios de \u00a0 la pareja aspirante, pero que tampoco puede cargarse al sistema comunitario, \u00a0 existiendo la valiosa alternativa de la adopci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[169] \u00a0En igual sentido se pronunci\u00f3 cuando estudi\u00f3 dos casos acumulados, el de un \u00a0 paciente diagnosticado con \u201cesterilidad de var\u00f3n\u201d y el de una mujer con \u00a0 \u201cinfertilidad secundaria\u201d, a quienes les fue negado el tratamiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro ordenado por sus m\u00e9dicos tratantes. A trav\u00e9s de la \u00a0 sentencia T-633 de 2010 la Corte revoc\u00f3 las decisiones de los jueces de \u00a0 instancia que hab\u00edan concedido los amparos solicitados, reiterando que una \u00a0 entidad de salud no est\u00e1 obligada a autorizar la pr\u00e1ctica de un tratamiento \u00a0 excluido del POS que no sea necesario para salvaguardar la vida, la salud o la \u00a0 integridad personal del afiliado, como era el caso de los accionantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[170]\u00a0 \u00a0En la citada decisi\u00f3n, pese a haberse configurado un hecho superado \u00a0 consistente en que la accionante ya ten\u00eda varias semanas de gestaci\u00f3n debido a \u00a0 la orden proferida por el juez de segunda instancia, la Sala opt\u00f3 por revocar \u00a0 dicho fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[171] \u00a0La Sala destac\u00f3 que las accionantes ten\u00edan para esa \u00e9poca 38, \u00a0 43 y 48 a\u00f1os, raz\u00f3n por la cual consider\u00f3 necesario que un grupo \u00a0 interdisciplinario de la EPS accionada en cada asunto estudiara la viabilidad de \u00a0 los tratamientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[172] \u00a0Sentencia T-274 de 2015. De este modo, se orden\u00f3 al Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social que \u201cinicie las actuaciones pertinentes que conduzcan a \u00a0 (i) \u00a0promover la investigaci\u00f3n en materia de salud, en los sectores p\u00fablico y \u00a0 privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que \u00a0 podr\u00edan coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la \u00a0 poblaci\u00f3n el acceso oportuno a la informaci\u00f3n relacionada con la prevenci\u00f3n de \u00a0 la infertilidad; (iii) fomentar la formaci\u00f3n de los profesionales de la \u00a0 salud en el \u00e1rea de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y (iv) \u00a0impulsar campa\u00f1as dirigidas a la poblaci\u00f3n, relativa al problema de la \u00a0 infertilidad y su abordaje terap\u00e9utico por parte del sistema de salud, en temas \u00a0 como: h\u00e1bitos de vida saludables que act\u00faan como factores protectores de la \u00a0 infertilidad sobreviniente; la relaci\u00f3n entre las causas de la infertilidad y \u00a0 otras patolog\u00edas asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y \u00a0 otros temas relevantes para la atenci\u00f3n integral de esta enfermedad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[173] \u00a0Mediante la sentencia T-126 de 2017, este Tribunal se ocup\u00f3 del caso de \u00a0 una mujer a quien le fue negado el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00a0 t\u00e9cnica ICSI. La Corte reiter\u00f3 las reglas jurisprudenciales contenidas en la \u00a0 sentencia T-274 de 2015 y las aplic\u00f3 al caso concreto. Consider\u00f3 que la falta de \u00a0 tratamiento afectaba el bienestar psicol\u00f3gico y social de la peticionaria as\u00ed \u00a0 como su salud mental, toda vez que fue diagnosticada con trastorno afectivo \u00a0 bipolar. Por ende, confirm\u00f3 la providencia de segunda instancia que autoriz\u00f3 la \u00a0 realizaci\u00f3n del procedimiento de reproducci\u00f3n asistida; no obstante, advirti\u00f3 \u00a0 que el ad quem omiti\u00f3 analizar la capacidad econ\u00f3mica de la accionante y \u00a0 no dict\u00f3 ninguna orden en relaci\u00f3n con el aporte que ella deb\u00eda realizar para \u00a0 sufragar parcialmente el costo del tratamiento. Por tanto, orden\u00f3 a la EPS \u00a0 indagar sobre la capacidad econ\u00f3mica y, a trav\u00e9s de los copagos y cuotas \u00a0 moderadoras a las que hubiera lugar, fijar un monto adecuado para la \u00a0 financiaci\u00f3n del tratamiento sin afectar el m\u00ednimo vital de la peticionaria.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[174] \u00a0Tambi\u00e9n conmin\u00f3 a la accionada a acompa\u00f1ar a la mujer durante y despu\u00e9s de la \u00a0 realizaci\u00f3n del proceso, en consideraci\u00f3n a los potenciales efectos psicol\u00f3gicos \u00a0 que podr\u00edan derivarse de la imposibilidad de concebir \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[175] \u00a0En esta decisi\u00f3n, se retom\u00f3 el criterio de continuidad \u00a0 se\u00f1alando que la EPS accionada hab\u00eda realizado los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos previos \u00a0 y necesarios, faltando \u00fanicamente la realizaci\u00f3n de la inmunoterapia \u00a0 recomendada. Al respecto, resalt\u00f3 que \u201cescindir el tratamiento o \u00a0 interrumpirlo estando en curso y\u00a0 a esa altura de lo ya ganado en \u00a0 diagn\u00f3sticos y pron\u00f3sticos m\u00e9dicos, atenta claramente contra el derecho a la \u00a0 salud de la peticionaria en su faceta reproductiva y en la arista de continuidad \u00a0 del servicio de salud. El concepto de continuidad en los tratamientos de \u00a0 esterilidad, demanda una mirada m\u00e1s integradora, teniendo en cuenta que se trata \u00a0 de medidas cl\u00ednicas y terap\u00e9uticas escalonadas cuya piedra angular es el \u00a0 diagn\u00f3stico inicial, conformado para este caso con los estudios previos \u00a0 realizados a la pareja\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[176] \u00a0En la sentencia T-375 de 2016, este Tribunal conoci\u00f3 del caso de una \u00a0 persona que solicit\u00f3 un procedimiento de \u201cfecundaci\u00f3n in vitro con lavado \u00a0 previo de semen\u201d, toda vez que su compa\u00f1ero permanente fue diagnosticado con \u00a0 VIH y ambos deseaban procrear un hijo. En este caso, pese a no presentarse un \u00a0 supuesto de infertilidad, aplic\u00f3 las reglas jurisprudenciales definidas en las \u00a0 sentencias T-528 de 2014, T-274 de 2015 y T-306 de 2016, y mencion\u00f3 que dichas \u00a0 providencias hab\u00edan modificado \u201cla postura acogida durante a\u00f1os por la Corte \u00a0 Constitucional\u201d. Con base en ello, dividi\u00f3 la jurisprudencia en dos l\u00edneas: \u00a0 i) una temprana, que establec\u00eda la improcedencia de tutela para reclamar \u00a0 tratamientos de fertilidad excluidos del POS y ii) una vigente, de \u00a0 acuerdo con la cual se ampl\u00eda el espectro de los derechos reproductivos mediante \u00a0 la garant\u00eda de dichos tratamientos en ciertos supuestos. La Sala hall\u00f3 \u00a0 acreditado que la referida t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida cuenta con una \u00a0 efectividad comprobada para disminuir significativamente el riesgo de \u00a0 transmisi\u00f3n del virus para la madre y el feto. Con fundamento en la \u00a0 jurisprudencia citada y en la especial protecci\u00f3n constitucional de la que son \u00a0 titulares las personas con VIH, ampar\u00f3 los derechos fundamentales invocados por \u00a0 la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[177] \u00a0La Corte aplic\u00f3 las reglas jurisprudenciales consolidadas \u00a0 hasta el a\u00f1o 2014 y neg\u00f3 el procedimiento solicitado, pues consider\u00f3 que se \u00a0 pretend\u00eda dicho tratamiento \u00fanicamente para permitir la procreaci\u00f3n y enfrentar \u00a0 la infertilidad, por lo cual no se dirig\u00eda a tratar una enfermedad que afectara \u00a0 la salud, la vida o la integridad de las peticionarias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[178] \u00a0V\u00e9ase, entre otras las sentencias T-946 de 2002; T-752 de 2007; T-424 de \u00a0 2009; T-311 de 2010; T-226 de 2010; T-550 de 2010; T-935 de 2010 y T-009 de \u00a0 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[179] \u00a0V\u00e9ase, entre otras: sentencias T-424 de 2009; T-644 de 2010 y T-311 de \u00a0 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[180] \u00a0Como fue indicado anteriormente, es indispensable destacar las sentencias \u00a0 T-341 de 1994 y T-528 de 2014 como antecedentes jurisprudenciales de la postura \u00a0 expuesta en la citada decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[181] \u00a0Sentencias T-375 de 2016; T-306 de 2016; T-274 de 2015. En contra de esta \u00a0 postura: Sentencia T-398 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[183] \u00a0Sentencia C-358 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[184] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[185] \u00a0Sentencia C-327 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[186] \u00a0Sentencias C-295 de 1993, C-179 de 1994, C-225 de 1995, C-578 de 1995, C-327 de \u00a0 1997, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[187] \u00a0Al respecto, en sentencia C-028 de 2006 se consider\u00f3 que el \u00a0 contenido de los tratados internaciones que integra el bloque debe interpretarse \u00a0 arm\u00f3nica y sistem\u00e1ticamente con el texto constitucional, en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u201cLa Corte considera que, as\u00ed como los tratados internacionales \u00a0 deben ser interpretados entre s\u00ed de manera sistem\u00e1tica y arm\u00f3nica, en el \u00a0 entendido de que el derecho internacional p\u00fablico debe ser considerado como un \u00a0 todo coherente y arm\u00f3nico, otro tanto sucede entre aqu\u00e9llos y la Constituci\u00f3n. \u00a0 \\ En efecto, esta Corporaci\u00f3n estima que la pertenencia de una determinada \u00a0 norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna \u00a0 puede ser interpretada en t\u00e9rminos de que esta \u00faltima prevalezca sobre el Texto \u00a0 Fundamental; por el contrario, dicha inclusi\u00f3n conlleva necesariamente a \u00a0 adelantar interpretaciones arm\u00f3nicas y sistem\u00e1ticas entre disposiciones \u00a0 jur\u00eddicas de diverso origen. \\ As\u00ed las cosas, la t\u00e9cnica del bloque de \u00a0 constitucionalidad parte de concebir la Constituci\u00f3n como un texto abierto, \u00a0 caracterizado por la presencia de diversas cl\u00e1usulas mediante las cuales se \u00a0 operan reenv\u00edos que permiten ampliar el espectro de normas jur\u00eddicas que deben \u00a0 ser respetadas por el legislador.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[188] \u00a0Sentencia C-191 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[189] \u00a0Sentencia C-708 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[190] \u00a0Sentencias C-600A de 1995 y C-287 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[191] \u00a0Sentencias C-578 de 1995 y C-358 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[192] \u00a0Sentencia C-708 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[193] \u00a0Sentencia C-191 de 1998 citada en sentencia C-708 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[194] \u00a0Art\u00edculo 1\u00ba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[195] \u00a0Gaceta 611 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[196] \u00a0\u201cLa salud es un estado de completo bienestar \u00a0 f\u00edsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o \u00a0 enfermedades. || El goce del grado m\u00e1ximo de salud que se pueda lograr es uno de \u00a0 los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinci\u00f3n de raza, religi\u00f3n, \u00a0 ideolog\u00eda pol\u00edtica o condici\u00f3n econ\u00f3mica o social.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[197] \u00a0Ley 100 de 1993, art\u00edculo 153, literal l: \u201cExistir\u00e1 \u00a0 un Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda que tendr\u00e1 por objeto, de acuerdo con las \u00a0 disposiciones de esta ley, garantizar la compensaci\u00f3n entre personas de \u00a0 distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad \u00a0 Social en Salud, cubrir los riesgos catastr\u00f3ficos y \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
los accidentes de \u00a0 tr\u00e1nsito y dem\u00e1s funciones complementarias se\u00f1aladas en esta Ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[198]Art\u00edculo 66: \u201cDEL MANEJO UNIFICADO DE LOS \u00a0 RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACI\u00d3N DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN \u00a0 SALUD (SGSSS). Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos \u00a0 controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cr\u00e9ase \u00a0 una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional \u00a0 asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se denominar\u00e1 \u00a0 Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social \u00a0 en Salud (SGSSS). La Entidad har\u00e1 parte del SGSSS y estar\u00e1 adscrita al \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social (MSPS), con personer\u00eda jur\u00eddica, \u00a0 autonom\u00eda administrativa y financiera y patrimonio independiente. (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Entidad tendr\u00e1 como \u00a0 objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y \u00a0 Garant\u00edas (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garant\u00edas para el Sector Salud \u00a0 (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto \u00a0 de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del R\u00e9gimen Contributivo, \u00a0 los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la \u00a0 Unidad Administrativa Especial de Gesti\u00f3n Pensional y Contribuciones \u00a0 Parafiscales de la Protecci\u00f3n Social (UGPP); los cuales confluir\u00e1n en la \u00a0 Entidad. En ning\u00fan caso la Entidad asumir\u00e1 las funciones asignadas a las \u00a0 Entidades Promotoras de Salud. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[199] \u00a0Informe del 12 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. \u00a0 \u201cRestrepo Zea, Jairo Humberto – Mej\u00eda Mej\u00eda, Aurelio E. Grupo de Econom\u00eda de la \u00a0 Salud Centro de Investigaciones Econ\u00f3micas Universidad de Antioquia\u201d. Cfr.AZ \u00a0 XXII F, folios 2268 a 2380. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[200] \u00a0Auto 411 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[201] \u00a0En auto 411 de 2015, este Tribunal afirm\u00f3 que \u201cpor \u00a0 disposici\u00f3n legal los servicios contenidos en el cat\u00e1logo de beneficios se \u00a0 encuentran financiados por la unidad de pago por capitaci\u00f3n, mecanismo \u00a0 establecido en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para costear \u00a0 exclusivamente esta clase de prestaciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[202] Sentencia \u00a0 SU-480 de 1997 (\u2026), en la cual la Corte estudia el caso de un grupo de enfermos \u00a0 de SIDA a quienes no se les prestaban los tratamientos ordenados por los m\u00e9dicos \u00a0 tratantes por estar excluidos del POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[203] \u00a0Sentencia T-760 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[204] \u00a0Desde la sentencia T-286 de\u00a01998, la Corte \u00a0 estableci\u00f3 unas subreglas jurisprudenciales para la \u00a0 autorizaci\u00f3n de prestaciones no incluidas o expresamente excluidas del plan de \u00a0 beneficios (con anterioridad plan obligatorio de salud), a saber: \u201c(i) \u00a0 Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos \u00a0 fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) Que se \u00a0 trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los \u00a0 contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no \u00a0 obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando \u00a0 ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en relaci\u00f3n del \u00a0 paciente; (iii) Que el servicio m\u00e9dico haya sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito \u00a0 a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de servicios a quien est\u00e1 \u00a0 solicit\u00e1ndolo; y (iv)\u00a0Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del \u00a0 medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro \u00a0 modo o sistema, esto \u00faltimo es lo que alude a la noci\u00f3n de necesidad, por no \u00a0 tener el paciente los recursos econ\u00f3micos para sufragar el valor que la entidad \u00a0 garantizada de la prestaci\u00f3n est\u00e1 autorizada a cobrar.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[205] \u00a0Anteriormente comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico (CTC), en la actualidad \u00a0 Mipres. Este \u00faltimo mecanismo \u201ces una herramienta tecnol\u00f3gica que permite a \u00a0 los profesionales de salud reportar la prescripci\u00f3n de tecnolog\u00edas en salud no \u00a0 financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios\u201d \u00a0consultado en https:\/\/www.minsalud.gov.co\/Paginas\/Mipres.aspx. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[206] \u00a0Resoluci\u00f3n 5261 de 1991, Acuerdo 08 de 2009, Acuerdo 29 de \u00a0 2011, resoluciones 5521 de 2013, 5592 de 2015 y 6408 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[207] \u00a0Sentencia C-313 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[208] Este \u00a0 problema fue abordado en la sentencia T-760 de 2008, en la cual se impartieron \u00a0 las \u00f3rdenes d\u00e9cima sexta, d\u00e9cima s\u00e9ptima y d\u00e9cima octava con la finalidad de \u00a0 conjurar la incertidumbre que aquejaba al cat\u00e1logo de servicios. En esa \u00a0 oportunidad, se consider\u00f3 que \u201c\u2026 no existe certeza acerca de qu\u00e9 insumos para \u00a0 los procedimientos e intervenciones se encuentra incluidos y cu\u00e1les no. La \u00a0 ausencia de certeza acerca de la inclusi\u00f3n del lente intraocular en el POS se ha \u00a0 manifestado tambi\u00e9n en m\u00faltiples casos resueltos por la Corte Constitucional en \u00a0 situaciones en las que se ordena el procedimiento, pero se niega el insumo bajo \u00a0 el argumento de que no se encuentra expresamente incluido. En estos casos, de \u00a0 los cuales hay nueve acumulados en el presente proceso, la Corte ha aplicado la \u00a0 siguiente regla: si bien el lente intraocular no se encuentra expresamente \u00a0 incluido como una pr\u00f3tesis en el art\u00edculo 12, lo cierto es que en la parte \u00a0 especial relativa a las intervenciones quir\u00fargicas de oftalmolog\u00eda encuentra \u00a0 expresa consagraci\u00f3n y por tanto, debe ser suministrado por las EPS sin excusa \u00a0 alguna. Esta conclusi\u00f3n deviene, entre otros, de la aplicaci\u00f3n de un criterio \u00a0 finalista y el deber de dar una prevalencia a las inclusiones particulares sobre \u00a0 las exclusiones generales.\\ El Sistema General de Seguridad Social en Salud, a \u00a0 trav\u00e9s de la regulaci\u00f3n, no prev\u00e9 un mecanismo espec\u00edfico, ni unos criterios de \u00a0 interpretaci\u00f3n, salvo alguna excepci\u00f3n como la indicada, y otras que ser\u00e1n \u00a0 se\u00f1aladas m\u00e1s adelante, para resolver las dudas acerca de si un servicio de \u00a0 salud se encuentra incluido, no incluido o excluido. Por su parte, la \u00a0 jurisprudencia, a partir de este vac\u00edo regulativo y de la necesidad de resolver \u00a0 casos concretos en los cuales se presentaban desacuerdos acerca de la inclusi\u00f3n \u00a0 o no de un servicio de salud en el POS, ha ido se\u00f1alando algunos criterios de \u00a0 interpretaci\u00f3n que se deben tener en cuenta en estos casos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[209] \u00a0Folio 495, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[210] \u00a0Folio 499, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[211] \u00a0Sentencia C-150 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[212] \u00a0Sentencia C-179 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[213] \u00a0Sentencia C-179 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[214] \u00a0Sentencia C-150 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[215] \u00a0A \u00a0 prop\u00f3sito de una definici\u00f3n de pueblo, afirma Adela Cortina: \u201cEntendemos por \u00a0 \u201cpueblo\u201d\u2026un conjunto de ciudadanos, que discrepan desde el punto de vista de sus \u00a0 intereses, de sus preferencias o de sus cosmovisiones, pero est\u00e1n unidos por el \u00a0 di\u00e1logo racional, por su empe\u00f1o en intentar pensar y razonar conjuntamente.\u201d\u00a0Las ra\u00edces \u00e9ticas de la democracia,\u00a0Publicaciones \u00a0 de la Universidad de Valencia,\u00a0 p. 31 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[216] \u00a0Sentencia C-313 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[217] \u00a0Reiterada en sentencias C-252 de 2010 y C-313 de 2014. Sobre el \u00a0 particular en el auto 410 de 2016 se consider\u00f3 que \u201cla participaci\u00f3n directa \u00a0 y efectiva que exige la Corte en la orden d\u00e9cima s\u00e9ptima de la Sentencia T-760 \u00a0 de 2008, impone al rector de la pol\u00edtica p\u00fablica en salud la obligaci\u00f3n de crear \u00a0 ambientes para que la poblaci\u00f3n pueda intervenir en la adopci\u00f3n de las \u00a0 determinaciones. Esta apertura de espacios participativos debe ir acompa\u00f1ada de \u00a0 un proceso de difusi\u00f3n diferenciado que permita el acceso a la convocatoria para \u00a0 tener una representaci\u00f3n real, en la que adem\u00e1s se brinde la documentaci\u00f3n y las \u00a0 herramientas sobre los temas que se vayan a discutir. As\u00ed, atendiendo lo \u00a0 expuesto, para que se cumpla con el requisito que se est\u00e1 abordando en este \u00a0 numeral, se deber\u00e1n acreditar, cuando menos, los siguientes elementos: (i) \u00a0 informaci\u00f3n, (ii) consulta directa; (iii) deliberaci\u00f3n; y (iv) correspondencia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[218] \u00a0P\u00e1rrafo 34: \u201c(\u2026)\u00a0los Estados deben abstenerse\u00a0de (\u2026) \u00a0 censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la informaci\u00f3n relacionada con \u00a0 la salud, (\u2026) y la informaci\u00f3n al respecto, as\u00ed como\u00a0impedir la participaci\u00f3n \u00a0 del pueblo en los asuntos relacionados con la salud\u2019 y en el p\u00e1rrafo 54 ha \u00a0 expuesto que: \u2018Para promover la salud, la comunidad debe participar \u00a0 efectivamente en la fijaci\u00f3n de prioridades, la adopci\u00f3n de decisiones,\u00a0la \u00a0 planificaci\u00f3n y la aplicaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de las estrategias destinadas a \u00a0 mejorar la salud.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[219] \u00a0Folio 506, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[220] \u00a0Folio 503, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[221] \u00a0Sentencia C-315 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[222] \u00a0Sentencias C-473 de 2005, C-274 de 2009, C-767 de 2010, C-490 de 2011, C-026 de \u00a0 2018, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[223] \u00a0Sentencia C-1197 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[224] \u00a0\u201cART\u00cdCULO 7o. AN\u00c1LISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el \u00a0 impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene \u00a0 gasto o que otorgue beneficios tributarios, deber\u00e1 hacerse expl\u00edcito y deber\u00e1 \u00a0 ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Para estos prop\u00f3sitos, \u00a0 deber\u00e1 incluirse expresamente en la exposici\u00f3n de motivos y en las ponencias de \u00a0 tr\u00e1mite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso \u00a0 adicional generada para el financiamiento de dicho costo. El Ministerio de \u00a0 Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, en cualquier tiempo durante el respectivo tr\u00e1mite en \u00a0 el Congreso de la Rep\u00fablica, deber\u00e1 rendir su concepto frente a la consistencia \u00a0 de lo dispuesto en el inciso anterior. En ning\u00fan caso este concepto podr\u00e1 ir en \u00a0 contrav\u00eda del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe ser\u00e1 publicado en la \u00a0 Gaceta del Congreso. Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que \u00a0 planteen un gasto adicional o una reducci\u00f3n de ingresos, deber\u00e1 contener la \u00a0 correspondiente fuente sustitutiva por disminuci\u00f3n de gasto o aumentos de \u00a0 ingresos, lo cual deber\u00e1 ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda \u00a0 y Cr\u00e9dito P\u00fablico. En las entidades territoriales, el tr\u00e1mite previsto en el \u00a0 inciso anterior ser\u00e1 surtido ante la respectiva Secretar\u00eda de Hacienda o quien \u00a0 haga sus veces.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[225] \u00a0Folio 508, cuaderno legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[226] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[227] \u00a0Decreto Ley 1281 de 2002, art. 5: \u201c\u2026 Corresponde al Ministerio de Salud \u00a0 definir las caracter\u00edsticas del Sistema de Informaci\u00f3n necesarias para el \u00a0 adecuado control y gesti\u00f3n de los recursos del sector salud y a la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con tales definiciones, \u00a0 impartir las instrucciones de car\u00e1cter particular o general que resulten \u00a0 necesarias para el adecuado cumplimiento de sus funciones de inspecci\u00f3n, \u00a0 vigilancia y control\u2026\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[228] Ley 1438 de 2011, art. 113: \u201cEl \u00a0 entonces Ministerio de la Protecci\u00f3n Social junto con el Ministerio de \u00a0 Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones definir\u00e1 y contratar\u00e1 un plan \u00a0 para que en un periodo menor a 3 a\u00f1os se garantice la conectividad de las \u00a0 instituciones vinculadas con el sector de salud en el marco del Plan Nacional de \u00a0 Tecnolog\u00edas de Informaci\u00f3n y Comunicaciones \u2013 TIC.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[230] \u00a0\u201cART\u00cdCULO 7o. AN\u00c1LISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el \u00a0 impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene \u00a0 gasto o que otorgue beneficios tributarios, deber\u00e1 hacerse expl\u00edcito y deber\u00e1 \u00a0 ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Para estos prop\u00f3sitos, \u00a0 deber\u00e1 incluirse expresamente en la exposici\u00f3n de motivos y en las ponencias de \u00a0 tr\u00e1mite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso \u00a0 adicional generada para el financiamiento de dicho costo. El Ministerio de \u00a0 Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, en cualquier tiempo durante el respectivo tr\u00e1mite en \u00a0 el Congreso de la Rep\u00fablica, deber\u00e1 rendir su concepto frente a la consistencia \u00a0 de lo dispuesto en el inciso anterior. En ning\u00fan caso este concepto podr\u00e1 ir en \u00a0 contrav\u00eda del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe ser\u00e1 publicado en la \u00a0 Gaceta del Congreso. Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que \u00a0 planteen un gasto adicional o una reducci\u00f3n de ingresos, deber\u00e1 contener la \u00a0 correspondiente fuente sustitutiva por disminuci\u00f3n de gasto o aumentos de \u00a0 ingresos, lo cual deber\u00e1 ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda \u00a0 y Cr\u00e9dito P\u00fablico. En las entidades territoriales, el tr\u00e1mite previsto en el \u00a0 inciso anterior ser\u00e1 surtido ante la respectiva Secretar\u00eda de Hacienda o quien \u00a0 haga sus veces.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[231] \u00a0Sentencias T-316 de 2018, T-398 de 2016, T-009 de 2014, T-935, \u00a0 T-663, T-550, T-415 y T- 226 de 2010, T-857 de 2009, T-760 de 2008, T-752 de \u00a0 2007, T-512 de 2003, T-946 de 2002, T-689 de 2001 y \u00a0 T-1104 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[232] \u00a0Sentencias T-644 de 2010 y T-572 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[233] \u00a0Sentencias T-924 de 2013, T-636 de 2007 y T-457 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[234] \u00a0 Sentencias T-899 de 2012, T-525 de 2011, T-890 de 2009, T-870 de 2008, T-946 de \u00a0 2007, T-605 de 2007 y T-901 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[235] \u00a0Con salvamento de voto de la magistrada (E) Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[236] \u00a0Con aclaraci\u00f3n de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz \u00a0 Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[237] As\u00ed \u00a0 lo indic\u00f3 la Sala: \u00abEn virtud de los principios de confianza leg\u00edtima y de \u00a0 continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, no era permitido a la EPS \u00a0 suspender el tratamiento de fertilidad ya iniciado a la accionante a pesar de \u00a0 que no tuviera la obligaci\u00f3n de suministrarlo\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[238] \u00a0Con posterioridad a esta sentencia, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n \u00a0 profiri\u00f3 la ya citada sentencia T-398 de 2016 (Supra n\u00ba 1), la cual confirm\u00f3 las \u00a0 sentencias que negaron la solicitud de tutela de dos mujeres que deseaban \u00a0 someterse a un tratamiento de fecundaci\u00f3n in vitro. En esta oportunidad, la sala \u00a0 plante\u00f3 reservas a la sentencia T-274 de 2015, en cuanto esta propuso la \u00a0 mutaci\u00f3n y adici\u00f3n de las subreglas adoptadas por esta Corporaci\u00f3n, y reiteradas \u00a0 de manera uniforme, constante y pac\u00edfica por todas las salas de Revisi\u00f3n, para \u00a0 autorizar tratamientos de fertilidad mediante la acci\u00f3n de tutela. Adem\u00e1s del \u00a0 argumento relativo a que establecer como regla la inclusi\u00f3n de las TRA en el \u00a0 Plan de Beneficios, mediante \u00f3rdenes de tutela, desconoce la necesidad de que el \u00a0 legislador decida previamente distintas controversias en torno a dicho tema, la \u00a0 Sala record\u00f3 que los recursos del Sistema de Salud son limitados y su \u00a0 destinaci\u00f3n debe estar guiada por criterios de racionalizaci\u00f3n y priorizaci\u00f3n, \u00a0 lo cual, en principio, ha determinado v\u00e1lidamente la exclusi\u00f3n de los \u00a0 tratamientos para la infertilidad de los planes de beneficios de salud. As\u00ed, \u00a0 aunque el derecho a la salud se halla directa e inmediatamente vinculado con el \u00a0 derecho a la libertad reproductiva y a la integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica, de \u00a0 ello no se deriva que con cargo a los recursos p\u00fablicos se deban satisfacer \u00a0 todas aquellas prestaciones, tecnolog\u00edas, servicios o insumos que se puedan \u00a0 derivar o exigir con ocasi\u00f3n de dicha interdependencia, relaci\u00f3n o conexi\u00f3n, \u00a0 pues una exigencia de estas caracter\u00edsticas terminar\u00eda por desfinanciar \u00a0 completamente el Sistema\u00bb. Sobre el particular, advirti\u00f3 que \u00abel criterio \u00a0 fundamental para evaluar la inclusi\u00f3n de tecnolog\u00edas dentro del POS es la mayor \u00a0 efectividad en la utilizaci\u00f3n de los recursos y eficacia en t\u00e9rminos de los \u00a0 resultados deseados a un costo que sea social y econ\u00f3micamente viable para el \u00a0 pa\u00eds y la econom\u00eda, con el fin de que dicho Plan incluya los servicios que \u00a0 conduzcan a la soluci\u00f3n de los problemas de mayor relevancia en cuanto a \u00a0 morbimortalidad, n\u00famero de a\u00f1os perdidos por discapacidades o muerte temprana y \u00a0 costo-efectividad\u00bb. Por lo anterior, dijo la Sala, la sentencia T-274 de 2015 \u00a0 incurre en un error al considerar que en casos como el sub judice al juez \u00a0 constitucional no le corresponde hacer una valoraci\u00f3n de las prioridades \u00a0 financieras del Sistema de Salud. Por el contrario, en virtud del principio de \u00a0 progresividad, el juez constitucional est\u00e1 llamado a considerar que el Estado \u00a0 tiene la obligaci\u00f3n de crear y consolidar condiciones que, de acuerdo con los \u00a0 recursos o insumos disponibles y mediante los medios apropiados, le permitan \u00a0 avanzar gradual y constantemente hacia el disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de \u00a0 salud. Para el cumplimiento de esta tarea es razonable que el Estado tenga que \u00a0 priorizar los recursos disponibles, de manera que pueda cubrir, en primer lugar, \u00a0 la m\u00e1s b\u00e1sica realizaci\u00f3n del derecho y, luego, de ser el caso, avanzar gradual \u00a0 y escalonadamente en otros \u00e1mbitos de protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[239] \u00a0Este argumento fue inicialmente expuesto en la sentencia T-274 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[240] \u00a0Entre otras, se pueden consultar las sentencias T-292 de 2006 y \u00a0 SU-047 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[241] \u00a0La exposici\u00f3n de motivos se\u00f1ala expresamente: \u00ab2. Fundamentos jur\u00eddicos. Esta \u00a0 ley tiene sustento en distintas disposiciones constitucionales, tales como: (\u2026) \u00a0 la c\u00e9lebre sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008 y la sentencia \u00a0 T-853 de 2003\u00bb. Gaceta del Congreso de la Rep\u00fablica n. \u00ba 116 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[242] \u00a0El art\u00edculo 1 de la ley en cita establece que: \u00a0 \u00abla presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, \u00a0 regularlo y establecer sus mecanismos de protecci\u00f3n\u00bb. Por su parte, el art\u00edculo \u00a0 2 dispone: \u00abEl derecho fundamental a la salud es aut\u00f3nomo e irrenunciable en lo \u00a0 individual y en lo colectivo. || Comprende el acceso a los servicios de salud de manera \u00a0 oportuna, eficaz y con calidad para la preservaci\u00f3n, el mejoramiento y la \u00a0 promoci\u00f3n de la salud. El Estado adoptar\u00e1 pol\u00edticas para asegurar la igualdad de \u00a0 trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, \u00a0 diagn\u00f3stico, tratamiento, rehabilitaci\u00f3n y paliaci\u00f3n para todas las personas. De \u00a0 conformidad con el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, su prestaci\u00f3n como \u00a0 servicio p\u00fablico esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable direcci\u00f3n, \u00a0 supervisi\u00f3n, organizaci\u00f3n, regulaci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[243] \u00a0LES, art\u00edculo 8: \u00abLa Integralidad. Los \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas de salud deber\u00e1n ser suministrados de manera completa \u00a0 para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la \u00a0 enfermedad o condici\u00f3n de salud, del sistema de provisi\u00f3n, cubrimiento o \u00a0 financiaci\u00f3n definido por el legislador. || No podr\u00e1 fragmentarse la \u00a0 responsabilidad en la prestaci\u00f3n de un servicio de salud espec\u00edfico en desmedro \u00a0 de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de \u00a0 un servicio o tecnolog\u00eda de salud cubierto por el Estado, se entender\u00e1 que este \u00a0 comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo m\u00e9dico respecto \u00a0 de la necesidad espec\u00edfica de salud diagnosticada\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[244] \u00a0Sentencia C-313 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[245] \u00a0Sobre la expresi\u00f3n servicios y tecnolog\u00edas para garantizar el acceso a la \u00a0 salud, en la sentencia C-313 de 2014, la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 lo \u00a0 siguiente: \u00abReiteradamente se ha indicado en esta providencia que los medios \u00a0 integrantes del conjunto de elementos de acceso al servicio, implican las \u00a0 facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnolog\u00edas y condiciones \u00a0 necesarios para alcanzar el m\u00e1s alto nivel de salud, por ende, la interpretaci\u00f3n \u00a0 amplia y a favor del goce efectivo del derecho fundamental tiene tambi\u00e9n lugar \u00a0 en este contenido del art\u00edculo 15\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[246] \u00a0LES, art\u00edculo 12: \u00abParticipaci\u00f3n en las decisiones del sistema de salud. El \u00a0 derecho fundamental a la salud comprende el derecho de las personas a participar \u00a0 en las decisiones adoptadas por los agentes del sistema de salud que la afectan \u00a0 o interesan. Este derecho incluye: || a) Participar en \u00a0 la formulaci\u00f3n de la pol\u00edtica de salud as\u00ed como en los planes para su \u00a0 implementaci\u00f3n; || b) Participar en las instancias de \u00a0 deliberaci\u00f3n, veedur\u00eda y seguimiento del Sistema; || c) Participar en los programas de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n \u00a0 que sean establecidos; || d) Participar en las \u00a0 decisiones de inclusi\u00f3n o exclusi\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas; || e) Participar en los procesos de definici\u00f3n de prioridades \u00a0 de salud; || f) Participar en decisiones que puedan \u00a0 significar una limitaci\u00f3n o restricci\u00f3n en las condiciones de acceso a \u00a0 establecimientos de salud; || g) Participar en la \u00a0 evaluaci\u00f3n de los resultados de las pol\u00edticas de salud\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[247] \u00a0Consiste en la nominaci\u00f3n por parte de los actores del Sistema (art\u00edculo 3) de \u00a0 las tecnolog\u00edas y servicios que respondan a alguno de los criterios de exclusi\u00f3n \u00a0 se\u00f1alados en el art\u00edculo 15 de la LES (art\u00edculo 9). Una vez se publica el \u00a0 listado de nominaciones, los interesados pueden presentar objeciones, \u00a0 observaciones o aportes a dichas nominaciones (art\u00edculo 12), por lo que, con \u00a0 base las mismas, la Direcci\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Beneficios, Costos y Tarifas del \u00a0 Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud \u00abproceder\u00e1 a priorizar y ordenar \u00a0 las tecnolog\u00edas nominadas considerando como m\u00ednimo el criterio de exclusi\u00f3n, el \u00a0 inter\u00e9s en salud p\u00fablica, la poblaci\u00f3n afectada y el impacto fiscal, entre \u00a0 otros\u00bb (art\u00edculo 14). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[248] \u00a0Esta fase inicia con la revisi\u00f3n de la evidencia y la emisi\u00f3n del concepto \u00a0 t\u00e9cnico por parte del Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en Salud (art\u00edculo \u00a0 17). Posteriormente, se conforma un Grupo de An\u00e1lisis T\u00e9cnico-Cient\u00edfico por \u00a0 miembros expertos independientes (art\u00edculo 18), el cual emite un concepto y \u00a0 mediante consenso recomiendan excluir o no un servicio o tecnolog\u00eda (art\u00edculo \u00a0 23). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[249] \u00a0Esta fase tiene como objetivo consultar la opini\u00f3n de la ciudadan\u00eda y de las \u00a0 asociaciones de pacientes potencialmente afectados, que se encuentren \u00a0 debidamente registrados seg\u00fan lo establecido en la Circular 060 de 2015 del \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, acerca de la conveniencia de declarar \u00a0 la tecnolog\u00eda nominada como una exclusi\u00f3n, con base en la informaci\u00f3n \u00a0 suministrada en las fases 1 y 2 del procedimiento (art\u00edculo 25). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[250] \u00a0Una vez recibido el consolidado de las opiniones de las asociaciones de usuarios \u00a0 y pacientes potencialmente afectados y los conceptos y las recomendaciones del \u00a0 Grupo de An\u00e1lisis T\u00e9cnico-Cient\u00edfico, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00a0 adopta la decisi\u00f3n frente a la exclusi\u00f3n de cada una de las tecnolog\u00edas seg\u00fan \u00a0 corresponda, mediante acto administrativo debidamente motivado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[251] \u00a0En la actualidad, el Plan de Beneficios en Salud incorpora el 86% de los \u00a0 procedimientos en salud \u2013incluidos el 100% de los dispositivos m\u00e9dicos e insumos \u00a0 que se requieran para dichos procedimientos\u2013, y el 54% de los medicamentos \u00a0 registrados en el Invima (informaci\u00f3n suministrada por el Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social mediante memorial del 24 de agosto de 2018 \u2013folios 180 a 200 \u00a0 del cuaderno principal\u2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se \u00a0 lee en la citada resoluci\u00f3n, este Plan est\u00e1 dise\u00f1ado para garantizar el \u00a0 cubrimiento de los servicios y tecnolog\u00edas a los que tienen derecho los usuarios \u00a0 del Sistema para la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento, rehabilitaci\u00f3n y \u00a0 paliaci\u00f3n de la enfermedad y la rehabilitaci\u00f3n de sus secuelas, por lo que es \u00a0 actualizado cada dos a\u00f1os por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social (art\u00edculos \u00a0 25 de la Ley 1438 de 2011 y 2 del Decreto Ley 4107 de 2011, modificado y \u00a0 adicionado por el art\u00edculo 2 del Decreto 2562 de 2012), con base en determinados \u00a0 referentes (art\u00edculo 4 de la Resoluci\u00f3n 5269 de 2017) y en las necesidades de la \u00a0 poblaci\u00f3n en su conjunto. En ese sentido, su composici\u00f3n obedece a cambios \u00a0 relevantes en la estructura demogr\u00e1fica de la poblaci\u00f3n, el perfil \u00a0 epidemiol\u00f3gico nacional, la carga de enfermedad de la poblaci\u00f3n, la tecnolog\u00eda \u00a0 apropiada disponible en el pa\u00eds y las condiciones financieras del Sistema \u00a0 (art\u00edculo 162, par\u00e1grafo 2, de la Ley 100 de 1993). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[252] \u00a0Mientras que en el R\u00e9gimen Subsidiado los servicios y tecnolog\u00edas en salud no \u00a0 cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y servicios \u00a0 complementarios se financian con recursos del Sistema General de \u00a0 Participaciones, de las rentas cedidas a los entes territoriales y del esfuerzo \u00a0 propio territorial; en el R\u00e9gimen Contributivo se financian con los recursos que \u00a0 destina la entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud (ADRES) al pago de la prestaciones no incluidas en el \u00a0 Plan de Beneficios, que ven\u00edan siendo financiadas con recursos del Fosyga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[253] \u00a0Por este mecanismo se financian el 10% de los procedimientos en salud \u00a0 disponibles en el pa\u00eds \u2013incluidos el 100% de los dispositivos m\u00e9dicos e insumos \u00a0 que se requieran para dichos procedimientos\u2013\u00a0 y el 46% de los medicamentos \u00a0 registrados en el Invima (informaci\u00f3n suministrada por el Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social mediante memorial del 24 de agosto de 2018 \u2013folios 180 a 200 \u00a0 del cuaderno principal\u2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[254] \u00a0Al respecto, es preciso tener en cuenta que para el caso de \u00a0 prescripciones de servicios o tecnolog\u00edas complementarias, el art\u00edculo 11 de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 3951 de 2016 del MSPS establece que el profesional de la salud \u00a0 \u00abdeber\u00e1 consultar en cada caso particular, la pertinencia de su \u00a0 utilizaci\u00f3n a la Junta de Profesionales de la Salud\u00bb. Adicionalmente, \u00a0 para el caso del r\u00e9gimen subsidiado, corresponde se\u00f1alar que mediante el \u00a0 art\u00edculo 46 de la Resoluci\u00f3n 2438 de 2018, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social aclar\u00f3 que \u00abMientras es activada la entidad territorial en el aplicativo, \u00a0 la prescripci\u00f3n de tecnolog\u00edas en salud no financiadas con recursos de la UPC \u00a0 los servicios complementarios deber\u00e1n continuar surtiendo el tr\u00e1mite de \u00a0 aprobaci\u00f3n ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, de conformidad con lo establecido \u00a0 en el T\u00edtulo II de la Resoluci\u00f3n 5395 de 2013\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[255] \u00a0Resoluci\u00f3n 3951 de 2016 del MSPS, art\u00edculo 9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[256] \u00a0Mediante la Resoluci\u00f3n 2438 de 2018, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00a0 dispuso la implementaci\u00f3n de la herramienta tecnol\u00f3gica MIPRES para la \u00a0 prescripci\u00f3n y reporte de las tecnolog\u00edas en salud no cubiertas por el Plan de \u00a0 Beneficios con cargo a la UPC del R\u00e9gimen Subsidiado y de los servicios \u00a0 complementario. Para el efecto, en el art\u00edculo 46 de la mencionada normativa, \u00a0 estableci\u00f3 como plazo el 1 de enero de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[257] \u00a0Con el objeto de establecer la situaci\u00f3n actual de las TRA en el esquema de \u00a0 aseguramiento en salud que prev\u00e9 la LES y, espec\u00edficamente conocer si el \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social ha impulsado alguna iniciativa para dar \u00a0 cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 4 del art\u00edculo 15 de la Ley 1751, a \u00a0 cuyo tenor \u00abpara ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria \u00a0 determinar\u00e1 un mecanismo t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, \u00a0 participativo y transparente\u00bb, mediante auto del 10 de agosto de 2018 la \u00a0 suscrita magistrada procedi\u00f3 a interrogar a esa Cartera sobre estas materias. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En escrito recibido en el \u00a0 despacho el d\u00eda 27 del mismo mes (folios 180 a 200 del cuaderno principal), el \u00a0 Ministerio respondi\u00f3 que los procedimientos de fecundaci\u00f3n in vitro con \u00a0 inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoides, fecundaci\u00f3n in vitro \u00a0sin inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoides e inseminaci\u00f3n artificial \u00a0 fueron nominados por esa entidad para ser sometidos al mecanismo de exclusiones \u00a0 regulado en la Resoluci\u00f3n 330 de 2017, en virtud de que la evidencia cient\u00edfica \u00a0 demuestra que no tienen suficiente efectividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esto, \u00abhasta tanto no se \u00a0 surta todo el procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico y participativo de exclusiones \u00a0 seguir\u00e1n siendo financiados a trav\u00e9s del mecanismo de protecci\u00f3n individual\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el Ministerio \u00a0 precis\u00f3 que para el efecto, en las resoluciones 5171 de 2017 y 483 de 2018, \u00a0 actualiz\u00f3 la Clasificaci\u00f3n \u00danica de Procedimientos en Salud (CUPS), con el fin \u00a0 de incorporar en el listado respectivo los procedimientos de inseminaci\u00f3n \u00a0 artificial y de fecundaci\u00f3n in vitro, como condici\u00f3n necesaria para su \u00a0 prescripci\u00f3n a trav\u00e9s de la plataforma virtual Mipres y, por tanto, para su \u00a0 financiaci\u00f3n por medio del mecanismo de protecci\u00f3n individual. No obstante, \u00a0 aclar\u00f3 que en la Resoluci\u00f3n 5269 de 2017, \u00abPor la cual se actualiza \u00a0 integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por \u00a0 Capitaci\u00f3n (UPC)\u00bb, se encuentran previstos varios servicios y tecnolog\u00edas, as\u00ed \u00a0 como procedimientos de laboratorio cl\u00ednico, para el tratamiento de la \u00a0 infertilidad y sus patolog\u00edas asociadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el Ministerio de \u00a0 Salud y Protecci\u00f3n Social insisti\u00f3 en la inconstitucionalidad del art\u00edculo 4 del \u00a0 proyecto de ley, comoquiera que \u00abpretende garantizar a todos los usuarios del \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud los tratamientos de fertilidad a \u00a0 trav\u00e9s de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida o Terapias de Reproducci\u00f3n \u00a0 Asistida (TRA) financiadas con recursos p\u00fablicos, sin que se haya evaluado si \u00a0 los mismos cumplen o no con los criterios de exclusi\u00f3n contenidos en el inciso 2 \u00a0 [del art\u00edculo 15 de la LES] y en consecuencia sin que se haya aplicado el \u00a0 mecanismo de exclusiones ordenado en la mencionada ley y desarrollado por el \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para la determinaci\u00f3n de las mismas\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[258] \u00a0Sentencias C-583 de 2016, C-154 de 2016 y C-784 de 2014, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[259] \u00a0Ver Sociedad Espa\u00f1ola de Fertilidad, Fertilidad y \u00a0 Reproducci\u00f3n Asistida, p. 36, 39 y 45. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[260] \u00a0De manera general, los factores que aumentan las posibilidades de \u00e9xito de \u00a0 embarazo con la TRA son la edad de la mujer, la causa de la infertilidad, el \u00a0 estado de las trompas de Falopio y el n\u00famero y calidad de los embriones \u00a0 transferidos, en el caso de la fecundaci\u00f3n in vitro. Seg\u00fan la Sociedad Espa\u00f1ola \u00a0 de Fertilidad, las probabilidades de \u00e9xito de la inseminaci\u00f3n artificial con \u00a0 semen de la pareja por cada ciclo realizado son de un 10% a un 15%, por lo que \u00a0 normalmente se requiere de tres a cuatro ciclos consecutivos. La inseminaci\u00f3n \u00a0 artificial tiene una tasa de \u00e9xito que puede alcanzar el 20%, cuando la mujer no \u00a0 presenta ninguna patolog\u00eda y se realiza un n\u00famero adecuado de ciclos, esto es, \u00a0 alrededor de seis. Por su parte, en la fecundaci\u00f3n in vitro, la media de \u00a0 embarazo por ciclo iniciado se encuentra entre el 29% y el 35%, aunque este \u00a0 porcentaje puede variar entre el 10 y el 40% seg\u00fan las circunstancias concretas \u00a0 de los pacientes. Sociedad Espa\u00f1ola de Fertilidad. Fertilidad y Reproducci\u00f3n \u00a0 Asistida. Madrid, 2012, p. 36, 39 y 45. Disponible en: \u00a0 http:\/\/www.sefertilidad.net\/docs\/pacientes\/spr_sef_fertilidad.pdf.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[261] \u00a0Folios 180 a 200 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[262] \u00a0Sentencia T- 760 de 2008 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[263] \u00a0Ver las sentencias C-1197 de 2008, C-315 de 2008 y C-502 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[264] \u00a0Sentencia C-288 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[265] \u00a0Sentencia T-032 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[266] \u00a0\u00abPor la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por \u00a0 Capitaci\u00f3n (UPC) para el Plan de Beneficios en Salud de los Reg\u00edmenes \u00a0 Contributivo y Subsidiado para la vigencia 2018 y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[267] \u00a0De acuerdo con la informaci\u00f3n que obra en el expediente \u00a0 legislativo, el 19 de abril de 2016, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico \u00a0 present\u00f3 sus consideraciones frente al informe de ponencia para segundo debate \u00a0 del proyecto de ley n.\u00ba 082 C\u00e1mara (folios 123 a 127), las cuales fueron \u00a0 publicadas en la Gaceta del Congreso n.\u00ba 692 del 31 de agosto de 2016. El 10 de octubre de 2016, nuevamente rindi\u00f3 concepto, el cual se \u00a0 public\u00f3 en la Gaceta del Congreso n.\u00ba 874 del 12 de octubre de 2016. \u00a0 Posteriormente, el 29 de noviembre del mismo a\u00f1o, el Ministerio present\u00f3 \u00a0 concepto frente al informe de ponencia para tercer debate y el mismo se public\u00f3 \u00a0 en la Gaceta del Congreso n. \u00ba 1077 del 1 de diciembre de 2016. Por \u00faltimo, el \u00a0 23 de mayo de 2017, el Ministerio de present\u00f3 observaciones al informe de \u00a0 ponencia para segundo debate en el Senado, las cuales se publicaron en la Gaceta \u00a0 del Congreso n. \u00ba 437 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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