\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU003-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia SU003\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SERVIDORES PUBLICOS QUE OCUPAN CARGOS DE LIBRE \u00a0 NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por regla general, los empleados p\u00fablicos de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, que relaciona el numeral 2 del art\u00edculo 5 de la Ley 909 \u00a0 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de \u00a0 las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 PREPENSIONADO-Alcance \u00a0 del concepto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acreditan la condici\u00f3n de \u00a0 \u201cprepensionables\u201d las personas vinculadas laboralmente al sector p\u00fablico o \u00a0 privado, que est\u00e1n pr\u00f3ximas (dentro de los 3 a\u00f1os siguientes) a acreditar los \u00a0 dos requisitos necesarios para obtener la pensi\u00f3n de vejez (la edad y el n\u00famero \u00a0 de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el R\u00e9gimen de Prima Media con \u00a0 Prestaci\u00f3n Definida o el capital necesario en el R\u00e9gimen de Ahorro Individual \u00a0 con Solidaridad) y consolidar as\u00ed su derecho a la pensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVIDORES PREPENSIONADOS QUE OCUPAN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No \u00a0 gozan de estabilidad cuando el \u00fanico requisito faltante para acceder a la \u00a0 pensi\u00f3n de vejez es el de la edad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando el \u00fanico requisito faltante para acceder a la pensi\u00f3n \u00a0 de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del n\u00famero m\u00ednimo \u00a0 de semanas de cotizaci\u00f3n, no hay lugar a considerar que la persona es \u00a0 beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado \u00a0 que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o \u00a0 sin vinculaci\u00f3n laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la \u00a0 pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO-Improcedencia \u00a0 por cuanto el cargo que desempe\u00f1aba el accionante era de \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n y no se acredit\u00f3 el riesgo de frustraci\u00f3n de su \u00a0 derecho pensional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso \u00a0 ni el accionante gozaba de estabilidad laboral reforzada, como tampoco \u00a0 acreditaba la condici\u00f3n de prepensionable. Por una parte, el cargo que \u00a0 desempe\u00f1aba era uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, que correspond\u00eda a \u00a0 aquellos de\u00a0\u201cdirecci\u00f3n, \u00a0 conducci\u00f3n y orientaci\u00f3n institucionales, cuyo ejercicio implica la adopci\u00f3n de \u00a0 pol\u00edticas o directrices\u201d. \u00a0 Por otra parte, no se acredit\u00f3 el riesgo de frustraci\u00f3n de su derecho pensional \u00a0 al comprobarse que hab\u00eda cotizado el m\u00ednimo de semanas necesarias para acceder a \u00a0 su pensi\u00f3n de vejez, y \u00fanicamente le restaba el requisito de edad. \u00a0 \u00a0Referencia: T- 5.712.990 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila \u00a0 contra la Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito y Transportes de Bucaramanga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho \u00a0 (2018) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y \u00a0 reglamentarias, y conforme a lo dispuesto en el Auto 362 del 19 de julio de \u00a0 2017, que declar\u00f3 la nulidad de la sentencia T-685 de 2016, procede a proferir \u00a0 la siguiente, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la \u00a0 decisi\u00f3n proferida el 26 de abril de 2016 por el Juzgado D\u00e9cimo Civil del \u00a0 Circuito de Bucaramanga (Santander), que revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del Juzgado \u00a0 Veintid\u00f3s Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), de marzo 17 de 2016, \u00a0 dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Alfonso Serrano Ardila contra la \u00a0 Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito y Transportes de Bucaramanga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia \u00a0 fue escogido para revisi\u00f3n mediante Auto del 30 de agosto de 2016, proferido por \u00a0 la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero ocho[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0Hechos probados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El accionante naci\u00f3 el \u00a0 16 de noviembre de 1956. Para el momento de presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 ten\u00eda 59 a\u00f1os. Es administrador de empresas, especialista en Mercadeo, \u00a0 especialista en Alta Gerencia y m\u00e1ster en Administraci\u00f3n de Empresas[2], \u00a0 adem\u00e1s de que acredita haber realizado m\u00faltiples diplomados y seminarios en \u00a0 diferentes tem\u00e1ticas[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El accionante fue \u00a0 nombrado en el cargo de Secretario General Grado 02 C\u00f3digo 054, Nivel Directivo, \u00a0 de libre nombramiento y remoci\u00f3n, en la Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito y Transportes de \u00a0 Bucaramanga, Santander, el d\u00eda 24 de enero de 2012[4]. \u00a0 De conformidad con la ficha de caracterizaci\u00f3n del cargo[5], \u00a0 la identificaci\u00f3n del empleo, su prop\u00f3sito principal y algunas de sus funciones \u00a0 esenciales son las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3.1. IDENTIFICACI\u00d3N DEL EMPLEO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nivel:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Directivo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Denominaci\u00f3n del Empleo:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 SECRETARIO GENERAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Grado:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 02 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No. de cargos:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Uno (1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dependencia:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Direcci\u00f3n General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cargo del jefe inmediato: Director General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1. PROP\u00d3SITO PRINCIPAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asegurar la orientaci\u00f3n t\u00e9cnica de los \u00a0 recursos humanos y f\u00edsicos de la entidad, el flujo, manejo y conservaci\u00f3n de la \u00a0 informaci\u00f3n interna y externa para garantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio a la comunidad y la ejecuci\u00f3n de los programas adoptados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. DESCRIPCI\u00d3N DE FUNCIONES ESENCIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Formular junto con el Director General \u00a0 las pol\u00edticas, metas, procedimientos de trabajo y elaborar proyectos \u00a0 concernientes al desarrollo administrativo de la Entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[…] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Coordinar y administrar los sistemas de \u00a0 clasificaci\u00f3n, nomenclatura y remuneraci\u00f3n de los empleos […] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Ejercer control interno disciplinario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[…] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Establecer pol\u00edticas de administraci\u00f3n de \u00a0 la informaci\u00f3n, correspondencia, archivo y documentaci\u00f3n, acorde con las normas \u00a0 vigentes\u201d[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La calidad de Secretario \u00a0 General del accionante le exigi\u00f3 actuar como Director General encargado[7], \u00a0 representar a la entidad en eventos acad\u00e9micos y gubernamentales[8] y \u00a0 participar como representante de esta ante la Comisi\u00f3n de Personal, integrada \u00a0 por 2 miembros elegidos por el empleador y 4 miembros elegidos por los \u00a0 trabajadores[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 17 de noviembre de \u00a0 2015, el accionante remiti\u00f3 una comunicaci\u00f3n al Grupo de Talento Humano de la \u00a0 Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito y Transportes de Bucaramanga en la que manifest\u00f3 que, en \u00a0 su criterio, era titular de estabilidad laboral reforzada por tener la condici\u00f3n \u00a0 de \u201cprepensionable\u201d. Consider\u00f3 que esta condici\u00f3n le era atribuible, en la \u00a0 medida en que hab\u00eda cotizado m\u00e1s de 1300 semanas y le restaban menos de 3 a\u00f1os \u00a0 para cumplir con el requisito de edad para ser acreedor a su pensi\u00f3n de vejez[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito \u00a0 y Transportes de Bucaramanga, por medio de la Resoluci\u00f3n 001 del 5 de enero de \u00a0 2016, declar\u00f3 insubsistente el nombramiento de Alfonso Serrano Ardila, en el \u00a0 cargo de \u201cSECRETARIO GENERAL, C\u00f3digo 054, Grado 02, Nivel Directivo, adscrito \u00a0 a la Planta del Director General de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCI\u00d3N\u201d[11]. \u00a0 Esta fue notificada al accionante el mismo d\u00eda de su expedici\u00f3n[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No existe constancia en \u00a0 el expediente de que el accionante hubiese recurrido en la v\u00eda administrativa la \u00a0 decisi\u00f3n contenida en el acto administrativo del que da cuenta el fundamento \u00a0 jur\u00eddico (en adelante f.j.) anterior, como tampoco de que hubiese \u00a0 solicitado su nulidad ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 19 de enero de 2016, \u00a0 el se\u00f1or Serrano Ardila interpuso acci\u00f3n de tutela en\u00a0 contra de la \u00a0 Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito y Transportes de Bucaramanga[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 26 de enero de 2016, \u00a0 el accionante adicion\u00f3 un escrito al proceso de tutela para que fuese \u00a0 considerado en el tr\u00e1mite, relativo, en especial, a sus circunstancias f\u00e1cticas \u00a0 y de presunta vulnerabilidad[14]. En dicho documento manifest\u00f3: (i) \u00a0que en atenci\u00f3n a su edad (59 a\u00f1os), se le dificultaba su incursi\u00f3n en el \u00a0 mercado laboral; (ii) que era un paciente con diagn\u00f3stico de \u00a0 diabetes, por lo cual requer\u00eda un tratamiento de alto costo que era suministrado \u00a0 por \u201cla EPS COOMEVA, a la cual estaba afiliado como empleado de la entidad \u00a0 accionada\u201d[15] y que carec\u00eda de los medios para asumir \u00a0 tales expensas; (iii) que era cabeza de familia y ten\u00eda a su cargo \u00a0 el sostenimiento y manutenci\u00f3n de su n\u00facleo familiar, integrado por su esposa, \u00a0 dos hijos y su madre anciana; (iv) que era \u201cel \u00fanico proveedor\u201d de \u00a0 sus dos hijos y esposa, \u201ccon quienes debo cubrir una erogaci\u00f3n econ\u00f3mica \u00a0 alta, dadas las condiciones de estudiantes de mis descendientes, quienes cursan \u00a0 estudios universitarios\u201d[16]; \u00a0(v) que la asistencia m\u00e9dica de su grupo familiar depend\u00eda de \u00e9l, \u00a0 por cuanto eran sus beneficiarios y se encontraba desprovisto de este tipo de \u00a0 amparo y de capacidad econ\u00f3mica para cubrirlos; (vi) finalmente, \u00a0 que deb\u00eda cubrir su canon de arrendamiento, cubrir el costo de los servicios \u00a0 p\u00fablicos y ten\u00eda deudas en diferentes entidades crediticias[17]. \u00a0 Para fundamentar estas circunstancias, alleg\u00f3 documentos emitidos por su EPS[18], \u00a0 contrato de arrendamiento[19], recibo de pago de matr\u00edcula \u00a0 universitaria de su hija[20], extractos de cr\u00e9ditos a favor de la \u00a0 empresa Coomeva[21] y extractos de distintas tarjetas de \u00a0 cr\u00e9dito[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De conformidad con la \u00a0 consulta realizada por el despacho sustanciador a la Base de Datos \u00danica del \u00a0 Sistema de Seguridad Social (BDUA), el accionante aparece como cotizante activo \u00a0 del r\u00e9gimen contributivo, en la EPS COOMEVA desde el 01 de febrero de 2000[23]. \u00a0 Su c\u00f3nyuge figura como cotizante activa del r\u00e9gimen contributivo, en la EPS \u00a0 COOMEVA, desde el 22 de septiembre de 1998[24]. Finalmente, la madre del accionante \u00a0 aparece como cotizante activa del r\u00e9gimen contributivo, en la NUEVA E.P.S., \u00a0 desde el 1 de julio de 2013[25]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En ejercicio de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, el 19 de enero de 2016, Alfonso Serrano Ardila demand\u00f3 a la \u00a0 Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito y Transportes de Bucaramanga por la presunta vulneraci\u00f3n \u00a0 de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad \u00a0 social y m\u00ednimo vital y m\u00f3vil. Pretendi\u00f3 que se dejara sin efectos la resoluci\u00f3n \u00a0 de insubsistencia y se ordenara su reintegro al cargo que desempe\u00f1aba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El tutelante insisti\u00f3 en \u00a0 que ten\u00eda la condici\u00f3n de \u201cprepensionable\u201d, conforme a la jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, debido a que: (i) ten\u00eda m\u00e1s de 1300 semanas de cotizaci\u00f3n \u00a0 cuando su nombramiento fue declarado insubsistente; y (ii) le restaban \u00a0 menos de 3 a\u00f1os para cumplir con el requisito de edad, pues, para el momento de \u00a0 presentaci\u00f3n de la demanda de tutela (19 de enero de 2016), contaba con 59 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0Respuesta de la \u00a0 entidad accionada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito \u00a0 y Transportes de Bucaramanga solicit\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela \u00a0 por las siguientes razones: (i) la tutela no satisfizo el \u00a0 requisito de subsidiariedad, pues el actor dispon\u00eda del medio de control de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) El actor no aleg\u00f3 ni \u00a0 acredit\u00f3 un posible perjuicio irremediable. (iii) La figura de la \u00a0 estabilidad laboral, que presuntamente tuvo origen en la condici\u00f3n de \u00a0 \u201cprepensionable\u201d del demandante, no pod\u00eda ser alegada por una persona que \u00a0 ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, por cuanto la naturaleza del \u00a0 empleo exig\u00eda la confianza del nominador en la persona en que designaba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 \u00a0Decisiones objeto \u00a0 de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Juzgado Veintid\u00f3s \u00a0 Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), en fallo del 29 de enero de \u00a0 2016, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela. Consider\u00f3 que la parte actora \u00a0 tuvo a su disposici\u00f3n otros medios de defensa judiciales, en particular el de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El accionante impugn\u00f3 la \u00a0 decisi\u00f3n de instancia. Se\u00f1al\u00f3 que el Juez utiliz\u00f3 precedentes que no eran \u00a0 aplicables. Consider\u00f3 que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho no \u00a0 era un medio id\u00f3neo y eficaz para garantizar sus derechos. De igual manera, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que se acreditaban circunstancias de un perjuicio irremediable debido a \u00a0 su edad, a su condici\u00f3n de \u201cprepensionable\u201d y al hecho de que su salario era su \u00a0 \u00fanica fuente de sustento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Juzgado D\u00e9cimo \u00a0 Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), al conocer de la impugnaci\u00f3n, \u00a0 en auto de marzo 3 de 2016, declar\u00f3 la nulidad de la actuaci\u00f3n previa. Requiri\u00f3 \u00a0 al juez de primera instancia para que vinculara a la se\u00f1ora Eva Cecilia L\u00f3pez \u00a0 Rueda, como tercera interesada, en la medida en que hab\u00eda sido designada como \u00a0 Secretaria General, en reemplazo del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Juzgado Veintid\u00f3s \u00a0 Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), luego de posibilitar que la \u00a0 se\u00f1ora Eva Cecilia L\u00f3pez Rueda se hiciera parte en el tr\u00e1mite de tutela[26], \u00a0 en sentencia del 17 de marzo de 2016, neg\u00f3 por improcedente la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 Adujo que la parte actora pudo cuestionar la legalidad del acto administrativo \u00a0 que lo declar\u00f3 insubsistente ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso \u00a0 administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento \u00a0 del derecho; por tanto, no se acredit\u00f3 el ejercicio subsidiario de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela. Adem\u00e1s, se pronunci\u00f3 acerca de que no era procedente, en el caso del \u00a0 accionante, \u201caplicar la figura del \u2018ret\u00e9n Social\u2019\u201d[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 29 de marzo de 2016, \u00a0 el accionante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de instancia. Exigi\u00f3 la aplicaci\u00f3n de los \u00a0 lineamientos que sobre la estabilidad laboral de los \u201cprepensionables\u201d hab\u00eda \u00a0 desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Insisti\u00f3 en que la \u00a0 actuaci\u00f3n de la parte accionada hab\u00eda vulnerado sus derechos al trabajo, a la \u00a0 estabilidad laboral, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y al acceso a la \u00a0 pensi\u00f3n de vejez; en consecuencia, solicit\u00f3 el reintegro al cargo, sin soluci\u00f3n \u00a0 de continuidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En sentencia del 26 de \u00a0 abril de 2016, el Juzgado D\u00e9cimo Civil del Circuito de Bucaramanga \u00a0 (Santander) revoc\u00f3 la providencia impugnada y, en su lugar, concedi\u00f3 el amparo \u00a0 de los derechos invocados en forma definitiva. Asegur\u00f3, por una parte, que el \u00a0 mecanismo ordinario de defensa carec\u00eda de idoneidad y, por la otra, que la \u00a0 autoridad accionada no tuvo en cuenta que el tutelante ten\u00eda la condici\u00f3n de \u00a0 \u201cprepensionable\u201d. Igualmente, se\u00f1al\u00f3 que la situaci\u00f3n del accionante era \u00a0 constitutiva de un supuesto de perjuicio irremediable, dado que padec\u00eda de \u00a0 diabetes y ten\u00eda a su cargo el sostenimiento de sus dos hijos universitarios y \u00a0 de su esposa. Con relaci\u00f3n a este \u00faltimo aspecto, precis\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto al segundo derrotero, esto es, la \u00a0 existencia de un perjuicio irremediable, dentro del expediente obra prueba de \u00a0 que el accionante responde por sus dos hijos, que se encuentran estudiando una \u00a0 carrera universitaria y hasta la fecha no devenga dinero alguno, aunado a que su \u00a0 compa\u00f1era no desempe\u00f1a labor que le permita recibir otros ingresos. \u00a0 Adicionalmente, no puede obviar este Despacho el hecho de que el se\u00f1or SERRANO \u00a0 ARDILA fue diagnosticado con DIABETES TIPO II por lo que requiere la atenci\u00f3n \u00a0 m\u00e9dica necesaria para sobrellevar la mentada patolog\u00eda, que valga advertir si no \u00a0 es vinculado al sistema de seguridad social, no le ser\u00e1 brindada\u201d[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite ante la \u00a0 Corte Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El expediente fue \u00a0 seleccionado para revisi\u00f3n por medio de Auto del 30 de agosto de 2016, proferido \u00a0 por la Sala Octava de Selecci\u00f3n de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 10 de octubre de \u00a0 2016, la entidad accionada remiti\u00f3 a la Corte Constitucional un documento en el \u00a0 que, entre otros aspectos, puso de presente que no era cierto que el n\u00facleo \u00a0 familiar del accionante dependiera econ\u00f3micamente de \u00e9l, como tampoco que este \u00a0 (el n\u00facleo familiar) careciera de cobertura del sistema de seguridad social. \u00a0 Se\u00f1al\u00f3 que la c\u00f3nyuge del tutelante ten\u00eda un v\u00ednculo laboral vigente con la \u00a0 Loter\u00eda de Santander, en calidad de Subgerente Financiera. En consideraci\u00f3n a \u00a0 tales circunstancias, se\u00f1al\u00f3 que no se estaba en presencia de un supuesto de \u00a0 perjuicio irremediable, adem\u00e1s de considerar que las afirmaciones del tutelante \u00a0 constituyeron un acto deliberado para hacer incurrir en error al juez de tutela, \u00a0 por lo que consider\u00f3 se estaba en presencia de un evento de \u201cfraude procesal\u201d[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Corte, mediante auto \u00a0 de noviembre 17 de 2016, puso a disposici\u00f3n de las partes esta informaci\u00f3n, para \u00a0 que se pronunciaran, si lo consideraban oportuno. En el t\u00e9rmino correspondiente, \u00a0 el tutelante, mediante escrito de noviembre 28 de 2016[30], \u00a0 entre otros aspectos, acept\u00f3 la vinculaci\u00f3n de su esposa a la Loter\u00eda de \u00a0 Santander y manifest\u00f3 que el saldo del salario de esta, despu\u00e9s de descuentos no \u00a0 fue establecido por la entidad accionada, sugiriendo que era insuficiente para \u00a0 el sostenimiento del n\u00facleo familiar. De igual forma, acept\u00f3 que estaba afiliado \u00a0 a COOMEVA EPS como trabajador independiente, pero se\u00f1al\u00f3 que las cotizaciones \u00a0 las hac\u00eda con \u201cgrandes esfuerzos\u201d y que no le era posible continuar \u00a0 asumi\u00e9ndolas, como consecuencia de su carencia de recursos. As\u00ed las cosas, \u00a0 indic\u00f3 que estaba en riesgo de quedar desafiliado del sistema de seguridad \u00a0 social y no tendr\u00eda a quien acudir para asumir el costo de sus tratamientos \u00a0 m\u00e9dicos. Insisti\u00f3, finalmente, en que su condici\u00f3n de \u201cprepensionable\u201d era la \u00a0 que fundamentaba su estabilidad laboral reforzada y no la situaci\u00f3n laboral de \u00a0 su c\u00f3nyuge. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sentencia T-685 \u00a0 de 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante la Sentencia \u00a0 T-685 del 2 de diciembre de 2016, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de segunda instancia pero precis\u00f3, \u00a0 primero, que el amparo de los derechos fundamentales era transitorio y, segundo, \u00a0 que el accionante deb\u00eda demandar el acto de insubsistencia ante los jueces de lo \u00a0 contencioso administrativo, dentro de los cuatro meses siguientes a la \u00a0 notificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para la Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n, si bien, en dicho asunto, era procedente el medio de control de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho, constat\u00f3 la configuraci\u00f3n de un supuesto \u00a0 de perjuicio irremediable, como consecuencia de \u201cla ausencia de recursos \u00a0 suficientes por parte de su grupo filial \u2014derivada de su desvinculaci\u00f3n laboral \u00a0 controvertida en la acci\u00f3n de tutela\u2014\u201d, circunstancia que, en consideraci\u00f3n \u00a0 de la Sala de Revisi\u00f3n, pon\u00eda \u201cen riesgo la manutenci\u00f3n suya y de su n\u00facleo \u00a0 familiar\u201d[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Luego de verificar la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n, propuso la resoluci\u00f3n del siguiente problema jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u00bfvulnera una entidad descentralizada del \u00a0 nivel territorial el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de \u00a0 un empleado que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, al declararlo \u00a0 insubsistente, pese a que al momento de su desvinculaci\u00f3n cumpl\u00eda con las \u00a0 semanas de cotizaci\u00f3n ante el sistema pensional y, seg\u00fan \u00e9l, le restaban menos \u00a0 de tres a\u00f1os para superar el requisito de edad para de esta forma obtener su \u00a0 estatus de jubilado?\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Seg\u00fan se indica en el \u00a0 apartado \u201c6. Conclusi\u00f3n\u201d, las subreglas aplicadas por la Sala de Revisi\u00f3n \u00a0 para resolver el problema jur\u00eddico planteado fueron las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe conformidad con lo dispuesto en esta \u00a0 sentencia, para valorar si un empleado p\u00fablico que se encuentre vinculado a un \u00a0 cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, dentro de una entidad descentralizada de \u00a0 nivel territorial, es titular del beneficio de prepensi\u00f3n, debe tenerse en \u00a0 cuenta que: (i) dicho beneficio se cumple cuando le resten tres (3) a\u00f1os o menos \u00a0 para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotizaci\u00f3n \u00a0 para obtener el disfrute de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez (t\u00e9rmino que, en \u00a0 todo caso, deber\u00e1 ser contado a partir del momento preciso de la desvinculaci\u00f3n \u00a0 de quien alega ser beneficiario de esta figura constitucional); (ii) no puede \u00a0 tratarse de un empleado de \u2018alta direcci\u00f3n\u2019, de conformidad con lo se\u00f1alado en \u00a0 el Decreto 785 de 2005; y (iii) las funciones desempe\u00f1adas por dicho servidor no \u00a0 deber\u00e1n corresponder a la formulaci\u00f3n, dise\u00f1o o direcci\u00f3n de las pol\u00edticas \u00a0 estatuidas por su superior jer\u00e1rquico y propias del objeto de la entidad. En \u00a0 caso de as\u00ed verificarse, no ser\u00e1 constitucionalmente admisible la desvinculaci\u00f3n \u00a0 que de dicho funcionario se haga, y se presumir\u00e1 su capacidad para desarrollar \u00a0 sus labores con confianza, hasta tanto \u00e9ste no adquiera su jubilaci\u00f3n o sea \u00a0 declarado insubsistente por existencia de causa justificativa que, en todo caso, \u00a0 deber\u00e1 estar relacionada estrictamente con su desempe\u00f1o\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Sala de Revisi\u00f3n, en \u00a0 aplicaci\u00f3n de las tres subreglas precedentes concluy\u00f3, primero, que el \u00a0 accionante cumpl\u00eda los requisitos para ser considerado \u201cprepensionable\u201d; \u00a0 segundo, que a pesar de acreditarse que el empleo que desempe\u00f1aba era el de \u00a0 \u201csecretario general, grado 02, c\u00f3digo 054, nivel directivo de libre nombramiento \u00a0 y remoci\u00f3n\u201d, \u201cno ocupaba un cargo de \u2018alta direcci\u00f3n\u2019\u201d; finalmente, \u00a0 que las funciones desempe\u00f1adas por el tutelante no correspond\u00edan a la \u00a0 formulaci\u00f3n, dise\u00f1o o direcci\u00f3n de las pol\u00edticas estatuidas por su superior \u00a0 jer\u00e1rquico y propias del objeto de la entidad. Con fundamento en ello, ampar\u00f3 \u00a0 los derechos fundamentales invocados y orden\u00f3, de manera transitoria, el \u00a0 reintegro del accionante al cargo que desempe\u00f1aba o a uno de la misma categor\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Auto 362 de 2017, \u00a0 que declar\u00f3 la nulidad de la Sentencia T-685 de 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Sala Plena de la \u00a0 Corte Constitucional, mediante el Auto 362 del 19 de julio de 2017, declar\u00f3 la \u00a0 nulidad de la Sentencia T-685 de 2016 y orden\u00f3 remitir el expediente al despacho \u00a0 del Magistrado sustanciador para que proyectara la sentencia de reemplazo, y, de \u00a0 conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 61 del Reglamento de la Corte, por \u00a0 razones de unificaci\u00f3n de jurisprudencia, se decidiera el asunto por la Sala \u00a0 Plena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Sala Plena consider\u00f3 \u00a0 que la sentencia de la Sala de Revisi\u00f3n fue incongruente, desde la perspectiva \u00a0 interna[33], \u00a0 al acreditarse una contradicci\u00f3n en la aplicaci\u00f3n de la tercera subregla \u00a0 definida por la Sala de Revisi\u00f3n para resolver la tutela que, de no haberse \u00a0 presentado, la decisi\u00f3n habr\u00eda sido, de modo necesario, diferente[34]. \u00a0 Para la Sala Plena, la Sala de Revisi\u00f3n no solo tuvo por ciertas las funciones \u00a0 descritas por el tutelante en la acci\u00f3n, cuesti\u00f3n de \u00edndole jur\u00eddica, no f\u00e1ctica \u00a0 (por tanto, no amparada por la presunci\u00f3n de veracidad de que trata el art\u00edculo \u00a0 20 del Decreto 2591 de 1991), sino que desconoci\u00f3 el hecho probado de que el \u00a0 tutelante \u201cfue nombrado en el cargo de \u2018secretario general, grado 02, c\u00f3digo \u00a0 054, Nivel Directivo de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u2019\u201d. Este empleo \u00a0 p\u00fablico, de conformidad con lo dispuesto por el literal a) del numeral 2 del \u00a0 art\u00edculo 5 de la Ley 909 y los art\u00edculos 16 y 4.1 del Decreto 785 de 2005, le \u00a0 correspond\u00edan \u201cfunciones de Direcci\u00f3n General, de formulaci\u00f3n de pol\u00edticas \u00a0 institucionales y de adopci\u00f3n de planes, programas y proyectos\u201d, as\u00ed como \u00a0 de, \u201cdirecci\u00f3n, conducci\u00f3n y orientaci\u00f3n institucionales, cuyo ejercicio \u00a0 implica la adopci\u00f3n de pol\u00edticas o directrices\u201d. Por tanto, no era dable \u00a0 concluir que el tutelante fuera titular del beneficio de la \u201cprepensi\u00f3n\u201d, de \u00a0 all\u00ed que fuese procedente declarar la nulidad de la sentencia T-685 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Otras actuaciones \u00a0 procesales en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante auto de octubre \u00a0 4 de 2017, la Corte Constitucional ofici\u00f3 a la Loter\u00eda de Santander para que \u00a0 remitiera informaci\u00f3n relativa a la situaci\u00f3n laboral o contractual de la \u00a0 c\u00f3nyuge del tutelante. La entidad, mediante comunicaci\u00f3n de octubre 11 de 2017, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que, para el d\u00eda 16 de enero de 2016, la se\u00f1ora Nelly Ruiz Sanabria, \u00a0 c\u00f3nyuge del tutelante, se encontraba vinculada laboralmente con la Loter\u00eda \u00a0 Santander, en el cargo de Subgerente Financiera con una asignaci\u00f3n b\u00e1sica \u00a0 mensual un poco superior a 10 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, para \u00a0 el a\u00f1o 2017[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Corte Constitucional, \u00a0 mediante auto de noviembre 16 de 2017, puso a disposici\u00f3n de las partes la \u00a0 informaci\u00f3n de que da cuenta el f.j. anterior, para que se pronunciaran, \u00a0 si lo consideraban necesario. Las partes guardaron silencio acerca del documento \u00a0 puesto a disposici\u00f3n, tal como se indica en la constancia secretarial de \u00a0 diciembre 1 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Corte Constitucional \u00a0 es competente para proferir la sentencia de reemplazo, ante la declaratoria de \u00a0 nulidad de la Sentencia T-685 de 2016, de conformidad con lo previsto en el \u00a0 art\u00edculo 49 del Decreto 2067 de 1991, el art\u00edculo 134 del C\u00f3digo General del \u00a0 Proceso (CGP), que subrog\u00f3 el art\u00edculo 142 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil \u00a0 (CPC), aplicable por remisi\u00f3n del art\u00edculo 4 del Decreto 306 de 1992, el \u00a0 art\u00edculo 106 del Reglamento de la Corte (Acuerdo 2 de 2015) y lo dispuesto en el \u00a0 Auto 362 de 2017, previamente citado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0Problemas \u00a0 jur\u00eddicos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Le corresponde a la Sala \u00a0 Plena establecer, por un lado, si la acci\u00f3n de tutela es procedente, por \u00a0 satisfacer los requisitos de legitimaci\u00f3n, inmediatez y subsidiariedad (problema \u00a0 jur\u00eddico de procedibilidad). De otro lado, en caso de que proceda y para \u00a0 efectos de unificaci\u00f3n jurisprudencial, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 61 del \u00a0 Reglamento de la Corte, en primer lugar, determinar si los empleados p\u00fablicos de \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n gozan de estabilidad laboral reforzada. En segundo \u00a0 lugar, para los mismos fines de unificaci\u00f3n, establecer si cuando el \u00fanico \u00a0 requisito faltante para acceder a la pensi\u00f3n de vejez es el de edad, dado que se \u00a0 acredita el cumplimiento del n\u00famero m\u00ednimo de semanas de cotizaci\u00f3n, puede \u00a0 considerarse que la persona en esta situaci\u00f3n es beneficiaria del fuero de \u00a0 estabilidad laboral reforzada de prepensionable. Estos dos corresponden a los \u00a0 problemas jur\u00eddicos sustanciales del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0An\u00e1lisis del \u00a0 problema jur\u00eddico de procedibilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La acci\u00f3n de tutela fue \u00a0 concebida como un mecanismo de protecci\u00f3n inmediato, oportuno y adecuado para \u00a0 las garant\u00edas fundamentales, frente a situaciones de amenaza o vulneraci\u00f3n, ya \u00a0 fuera por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas, o de los particulares \u00a0 en casos excepcionales. De lo dispuesto por el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n y \u00a0 el Decreto 2591 de 1991 se ha considerado, pac\u00edficamente, por esta Corte, que \u00a0 son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de la acci\u00f3n de tutela la \u00a0 acreditaci\u00f3n de legitimaci\u00f3n en la causa, un ejercicio oportuno (inmediatez) y \u00a0 un ejercicio subsidiario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Legitimaci\u00f3n en \u00a0 la causa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con relaci\u00f3n al \u00a0 requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por activa[36], \u00a0 el tutelante es el titular de los derechos fundamentales que alega como \u00a0 vulnerados, a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y m\u00ednimo vital \u00a0 y m\u00f3vil. Con relaci\u00f3n a la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva[37], \u00a0 la Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito y Transportes de Bucaramanga (Santander) es la entidad \u00a0 estatal a la que la parte actora le atribuye la violaci\u00f3n de sus garant\u00edas \u00a0 fundamentales, al haber desconocido su calidad de \u201cprepensionable\u201d al momento de \u00a0 declararlo insubsistente en el cargo de Secretario General Grado 02 C\u00f3digo 054, \u00a0 Nivel Directivo, de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En cuanto a la \u00a0 inmediatez, la acci\u00f3n se ejerci\u00f3 de manera oportuna, si se tiene en cuenta que \u00a0 entre la ocurrencia de la presunta violaci\u00f3n de las garant\u00edas fundamentales \u00a0 alegadas, que corresponde a los hechos descritos en el f.j. 5 (5 de enero \u00a0 de 2016), y la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela (19 de enero de 2016) \u00a0 transcurri\u00f3 menos de 1 mes, periodo que se considera razonable, seg\u00fan el \u00a0 precedente de esta Corte[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acci\u00f3n de \u00a0 tutela[39]. Con fundamento en la obligaci\u00f3n que el \u00a0 art\u00edculo 2 de la Constituci\u00f3n impone a las autoridades de la Rep\u00fablica, de \u00a0 proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos \u00a0 mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar \u00a0 la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de car\u00e1cter \u00a0 fundamental. De ah\u00ed que la Constituci\u00f3n defina la tutela como un mecanismo \u00a0 subsidiario frente a los dem\u00e1s medios de defensa judicial, los cuales son, \u00a0 entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para \u00a0 lograr la protecci\u00f3n de sus derechos, tal como disponen el inciso 3\u00ba del \u00a0 art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el numeral 1 del art\u00edculo 6 y el inciso \u00a0 1\u00b0 del art\u00edculo 8 del Decreto 2591 de 1991: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 86. [\u2026] Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado \u00a0 no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se \u00a0 utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 6. Causales de improcedencia de la \u00a0 tutela. La acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1: 1. Cuando existan \u00a0otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como \u00a0 mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La \u00a0 existencia \u00a0de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, \u00a0 atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 8. La tutela como mecanismo \u00a0 transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, \u00a0 la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 cuando se utilice como mecanismo transitorio \u00a0 para evitar un perjuicio irremediable\u201d (resalto fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En consecuencia, los \u00a0 requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela no son simples formalidades \u00a0 o injustificados elementos de los cuales los jueces pueden prescindir, en \u00a0 particular, el de su car\u00e1cter subsidiario[40]. \u00a0 El Juez Constitucional, en un Estado Social de Derecho, se encuentra sujeto a la \u00a0 juridicidad (art\u00edculos 1, 2, 4 y 230 de la Constituci\u00f3n) y al principio de \u00a0 legalidad (art\u00edculos 6 y 123 de la Constituci\u00f3n), medios principales para \u00a0 asegurar el equilibrio de poderes en el ordenamiento jur\u00eddico. Por tanto, les \u00a0 corresponde ejercer su labor de garantes de la Constituci\u00f3n y de protectores de \u00a0 los derechos constitucionales en el marco de sus competencias, que para el \u00a0 estudio del car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela supone considerar lo \u00a0 dispuesto por las disposiciones en cita. De ello se deriva su deber de valorar, \u00a0 en cada situaci\u00f3n, la existencia y eficacia de otros mecanismos judiciales \u00a0 principales, para efectos de garantizar una protecci\u00f3n cierta y suficiente de \u00a0 los derechos constitucionales fundamentales, por medio de la acci\u00f3n de tutela[41]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En el presente asunto, el mecanismo judicial principal para la garant\u00eda de los \u00a0 derechos invocados por el tutelante es el \u00a0 medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que regula el \u00a0 art\u00edculo 138 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso \u00a0 -CPACA-, pues permite cuestionar la constitucionalidad y legalidad del acto \u00a0 administrativo que declar\u00f3 insubsistente el cargo del accionante, con plena \u00a0 garant\u00eda del debido proceso. En ejercicio de este es posible que el Juez de lo \u00a0 Contencioso Administrativo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, \u00a0 valore si, efectivamente, el tutelante pod\u00eda ser sujeto de protecci\u00f3n \u00a0 constitucional en virtud de la figura de la \u201cprepensi\u00f3n\u201d[42]. \u00a0 Es prima facie eficaz pues, en \u00a0 el marco del proceso contencioso administrativo, es posible solicitar una de las \u00a0 m\u00faltiples medidas cautelares de que trata el art\u00edculo 230 de esta codificaci\u00f3n, \u00a0 incluso desde el momento de presentaci\u00f3n de la demanda[43], \u00a0 en caso de que se pretenda la garant\u00eda provisional de los derechos comprometidos \u00a0 al interior de la actuaci\u00f3n administrativa que se cuestiona. Entre estas, es \u00a0 posible exigir la suspensi\u00f3n provisional de los efectos del acto administrativo \u00a0 que se considera vulnera los derechos fundamentales que alega la parte actora[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Ahora bien, puesto que en este tipo de asuntos formalmente existe otro medio o \u00a0 recurso de defensa judicial, para efectos de la garant\u00eda de los derechos \u00a0 constitucionales fundamentales, de conformidad con las disposiciones previamente \u00a0 citadas, que regulan el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela, es \u00a0 necesario apreciar, en concreto, la existencia del mecanismo \u201cen cuanto a su \u00a0 eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante\u201d. \u00a0 Estas exigen valorar la situaci\u00f3n personal del tutelante en relaci\u00f3n con la \u00a0 pretensi\u00f3n en sede de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0El accionante pretende que se proteja su condici\u00f3n de prepensionable, para lo \u00a0 cual exige el reintegro a su labor, con el fin de permanecer en el cargo por 3 \u00a0 a\u00f1os m\u00e1s, hasta tanto cumpla la edad de 62, necesaria para acceder al \u00a0 reconocimiento de su pensi\u00f3n de vejez en el Sistema General de Pensiones. Para \u00a0 la fecha en que se profiere esta sentencia, febrero de 2018, han transcurrido un \u00a0 poco m\u00e1s de 2 a\u00f1os desde que el tutelante interpuso la acci\u00f3n. Dada esta \u00a0 circunstancia y la exigencia de protecci\u00f3n inmediata, en atenci\u00f3n a que el \u00a0 plausible amparo que pudiera brindarse al accionante ser\u00eda por el t\u00e9rmino \u00a0 restante para exigir su derecho pensional, considera la Corte satisfecho el \u00a0 requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En efecto, a pesar de que se considerara procedente, de manera transitoria el \u00a0 amparo constitucional, el t\u00e9rmino para una decisi\u00f3n definitiva por parte de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo \u00fanicamente tendr\u00eda una finalidad \u00a0 resarcitoria, de considerarse inv\u00e1lido el acto de declaratoria de insubsistencia \u00a0 del se\u00f1or Serrano Ardila. Esto es as\u00ed si se tiene en cuenta que, de un lado, el \u00a0 acceso a esta jurisdicci\u00f3n, en este tipo de asuntos, supone el agotamiento \u00a0 previo del requisito de conciliaci\u00f3n prejudicial ante la Procuradur\u00eda General de \u00a0 la Naci\u00f3n. De otro, solo luego es posible la presentaci\u00f3n de la demanda de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho y, con posterioridad, su admisi\u00f3n por el \u00a0 Juez de lo Contencioso Administrativo, que si bien puede proferir una orden de \u00a0 suspensi\u00f3n de los efectos del acto que se demanda, no es posible inferir, \u00a0 razonablemente, que estas actuaciones se cumplan en un t\u00e9rmino inferior a 1 a\u00f1o. \u00a0 Por tanto, ante este panorama, no es posible afirmar que el tutelante disponga \u00a0 de un medio de defensa judicial, si se tiene en cuenta que esta inferencia \u00a0 supone un an\u00e1lisis de su existencia en concreto, \u201cen cuanto a su eficacia, \u00a0 atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante\u201d, de \u00a0 conformidad con lo dispuesto por el apartado final del numeral 1 del art\u00edculo 6 \u00a0 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 \u00a0An\u00e1lisis del \u00a0 primer problema jur\u00eddico sustancial, relativo al alcance de la estabilidad laboral \u00a0 reforzada para los servidores p\u00fablicos que ocupan cargos de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La resoluci\u00f3n del primer \u00a0 problema jur\u00eddico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, \u00a0 supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional \u00a0 en cuanto a si los servidores p\u00fablicos que ocupan cargos de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n gozan \u00a0 de estabilidad laboral reforzada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para la Sala Plena, con \u00a0 fines de unificaci\u00f3n jurisprudencial, por regla general, los empleados p\u00fablicos \u00a0 de libre nombramiento y remoci\u00f3n no gozan de estabilidad laboral reforzada. Para \u00a0 efectos de fundamentar esta primera regla de unificaci\u00f3n jurisprudencial \u00a0se hace referencia a la normativa que regula esta categor\u00eda especial de \u00a0 servidores p\u00fablicos, a su delimitaci\u00f3n cuando ejercen funci\u00f3n administrativa y a \u00a0 las razones relevantes para su justificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 De conformidad con lo dispuesto por los \u00a0 art\u00edculos 123 y 125 de la Constituci\u00f3n, los empleados p\u00fablicos, una de las \u00a0 especies del g\u00e9nero \u201cservidor p\u00fablico\u201d, pueden ser (i) de carrera, \u00a0 (ii) \u00a0de elecci\u00f3n popular o (iii) de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Dentro de \u00a0 esta \u00faltima especie, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto para los \u00a0 reg\u00edmenes especiales de carrera[45], el numeral 2 \u00a0 del art\u00edculo 5 de la Ley 909 de 2004[46] \u00a0regul\u00f3 6 criterios para clasificar estos empleos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Seg\u00fan el primer criterio, son de \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n los empleos \u201cde direcci\u00f3n, conducci\u00f3n y \u00a0 orientaci\u00f3n institucionales, cuyo ejercicio implica la adopci\u00f3n de pol\u00edticas o \u00a0 directrices\u201d (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, \u201clos \u00a0 altos funcionarios del Estado\u201d. Esta categor\u00eda de servidores p\u00fablicos, en \u00a0 los t\u00e9rminos del art\u00edculo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos \u00a0 p\u00fablicos de m\u00e1s alto nivel jer\u00e1rquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder \u00a0 P\u00fablico y de los \u00d3rganos de Control, en la administraci\u00f3n central[47] \u00a0y descentralizada[48] del nivel \u00a0 nacional, en la administraci\u00f3n central y \u00f3rganos de control del nivel \u00a0 territorial[49], y en la \u00a0 administraci\u00f3n descentralizada del nivel territorial[50]. \u00a0 Dada esta condici\u00f3n, les corresponde la direcci\u00f3n, conducci\u00f3n y orientaci\u00f3n de \u00a0 las entidades estatales de las que hacen parte. En atenci\u00f3n a su alta calidad y \u00a0 elevadas responsabilidades, se trata de los empleos p\u00fablicos que exigen el \u00a0 m\u00e1ximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de \u00a0 discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 De conformidad con el \u00a0 segundo criterio, son de libre nombramiento y remoci\u00f3n, \u201cLos empleos cuyo \u00a0 ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesor\u00eda \u00a0 institucional, asistenciales o de apoyo, que est\u00e9n al servicio directo e \u00a0 inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y cuando, tales empleos \u00a0 se encuentren adscritos a sus respectivos despachos\u201d (literal b). Esta categor\u00eda incluye aquellos empleos de \u00a0 \u201cespecial confianza\u201d que se encuentran \u201cadscritos\u201d a los despachos de \u00a0 algunos de los \u00f3rganos que integran la primera categor\u00eda (\u201clos altos \u00a0 funcionarios del Estado\u201d) en la administraci\u00f3n central y descentralizada del \u00a0 nivel nacional, en la administraci\u00f3n central y \u00f3rganos de control del nivel \u00a0 territorial, y en la administraci\u00f3n descentralizada del nivel territorial. Esta \u00a0 categor\u00eda, adem\u00e1s, incluye, en la Administraci\u00f3n Central del Nivel Nacional, \u00a0 algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores p\u00fablicos de los \u00a0 \u00f3rganos de seguridad (Polic\u00eda Nacional y Fuerzas Militares), \u201cen raz\u00f3n de la \u00a0 necesaria confianza\u00a0intuitu personae\u00a0requerida en \u00a0 quienes los ejerzan, dado el manejo que debe d\u00e1rsele a los asuntos sometidos al \u00a0 exclusivo \u00e1mbito de la reserva, del orden p\u00fablico y de la seguridad nacional\u201d; \u00a0 los empleos del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad \u00a0 diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior adscritos al \u00a0 Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la \u00a0 Rep\u00fablica, los previstos en la Ley 5\u00aa de 1992[51]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Seg\u00fan el tercer criterio, \u00a0 son de libre nombramiento y remoci\u00f3n, \u201cLos empleos cuyo ejercicio implica la \u00a0 administraci\u00f3n y el manejo directo de bienes, dineros y\/o valores del Estado\u201d \u00a0 (literal c). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 De conformidad con el \u00a0 cuarto criterio, son de libre nombramiento y remoci\u00f3n, \u201cLos empleos que \u00a0 no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de \u00a0 escolta, consistan en la protecci\u00f3n y seguridad personales de los servidores \u00a0 p\u00fablicos\u201d (literal d). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Son, tambi\u00e9n, de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, seg\u00fan el quinto criterio, \u201clos empleos que \u00a0 cumplan funciones de asesor\u00eda en las Mesas Directivas de las Asambleas \u00a0 Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales\u201d (literal e). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Por \u00faltimo, seg\u00fan el sexto criterio, \u00a0 son de libre nombramiento y remoci\u00f3n, \u201cLos empleos cuyo ejercicio impliquen \u00a0 especial confianza que tengan asignadas funciones de asesor\u00eda institucional, que \u00a0 est\u00e9n adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores \u00a0 de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, \u00a0 distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categor\u00eda \u00a0 especial y primera\u201d (literal f). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Esta Corte, en m\u00faltiples oportunidades, se \u00a0 ha pronunciado acerca del distinto origen constitucional de los empleos de \u00a0 carrera administrativa y de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Entre otras, en las \u00a0 sentencias C-023 de 1994, C-195 de 1994, C-514 de 1994 y C-306 de 1995 se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que correspond\u00eda al legislador determinar cu\u00e1les cargos deb\u00edan exceptuarse del \u00a0 r\u00e9gimen general de carrera administrativa y considerarse de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n. Con relaci\u00f3n a los fundamentos constitucionales de este tratamiento \u00a0 excepcional para el segundo tipo de empleados p\u00fablicos, la Corte Constitucional, \u00a0 en la Sentencia C-514 de 1994, precis\u00f3 que estos deb\u00edan obedecer a dos tipos de \u00a0 criterios: (i) bien, a la naturaleza de las funciones, (ii) ora, \u00a0 al grado de confianza para el ejercicio de las funciones. Con relaci\u00f3n al \u00a0 primero, \u201cun cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n debe \u00a0 referirse a funciones directivas, de manejo, de conducci\u00f3n u orientaci\u00f3n \u00a0 institucional\u201d. Con relaci\u00f3n al \u00a0 segundo, indic\u00f3 que, \u201clos cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n deben \u00a0 implicar un alto grado de confianza, es decir,\u00a0de aquella \u00a0 que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado \u00a0 de reserva por parte de la persona que las cumple\u201d. Se \u00a0 trata, entonces, de criterios alternativos, de orden constitucional, que \u00a0 permiten al Legislador atribuir a un determinado empleo p\u00fablico el car\u00e1cter de \u00a0 libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En sentido semejante, la Sala Plena, en un \u00a0 apartado que constituye obiter dictum de la Sentencia SU-539 de 2012, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que aquella facultad del Legislador es excepcional, al constituir una \u00a0 limitaci\u00f3n a la regla constitucional de la \u201ccarrera administrativa\u201d, como forma \u00a0 de ingreso primordial a la funci\u00f3n p\u00fablica. Se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSin embargo, en virtud de la propia Constituci\u00f3n, los cargos de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n se except\u00faan de esa regla general. Ahora bien, la \u00a0 validez constitucional de definir un cargo como de libre nombramiento y remoci\u00f3n \u00a0 depende de si tal definici\u00f3n satisface las siguientes condiciones: (i) esa \u00a0 denominaci\u00f3n tiene fundamento legal, lo que en el caso de la carrera judicial \u00a0 implica que los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n deben ser definidos por \u00a0 el legislador de manera expresa, pues se entiende que son de carrera los cargos \u00a0 que no se encuentren previstos en una ley como de libre nombramiento y remoci\u00f3n; \u00a0 (ii) se trata de un cargo que cumple funciones directivas, de manejo, de \u00a0 conducci\u00f3n u orientaci\u00f3n institucional; y, (iii) para el ejercicio del cargo se \u00a0 hace necesario un grado de confianza mayor al que se predica de la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica ordinaria, dada la trascendencia de las tareas encomendadas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
53.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Estas razones, asociadas, bien al ejercicio \u00a0 de funciones de direcci\u00f3n, conducci\u00f3n u orientaci\u00f3n \u00a0 institucional, ora de un \u00a0 alto grado de confianza, \u00a0 justifican no solo la excepci\u00f3n a la regla constitucional de ingreso por \u00a0 concurso a la carrera administrativa, sino que tambi\u00e9n habilita un tratamiento \u00a0 distinto en la aplicaci\u00f3n de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre \u00a0 ellos el de \u201cprepensi\u00f3n\u201d, en los t\u00e9rminos de la primera regla de unificaci\u00f3n de \u00a0 esta sentencia. En consecuencia, tal como all\u00ed se indic\u00f3, por regla general, los \u00a0 empleados p\u00fablicos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, que relaciona el numeral 2 \u00a0 del art\u00edculo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada \u00a0 como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que \u00a0 exige su labor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aplicaci\u00f3n de la \u00a0primera regla de unificaci\u00f3n jurisprudencial al caso en concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En \u00a0 aplicaci\u00f3n de la primera regla de unificaci\u00f3n jurisprudencial, le corresponde \u00a0 analizar a la Sala Plena si el empleo que desempe\u00f1aba el accionante en la \u00a0 Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito y Transportes de Bucaramanga era de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n, en los t\u00e9rminos del numeral 2 del art\u00edculo 5 de la Ley 909 de 2004, \u00a0 caso en el cual no gozar\u00eda de estabilidad laboral reforzada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El empleo que ejerc\u00eda el accionante era el \u00a0 de Secretario General, Grado 02, C\u00f3digo 054, Nivel Directivo, de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, en la Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito y Transportes de \u00a0 Bucaramanga. De conformidad con lo dispuesto por el literal a) del numeral 2 del \u00a0 art\u00edculo 5 de la Ley 909, el empleo de \u201cSecretario General\u201d, en la \u00a0 Administraci\u00f3n Descentralizada del Nivel Territorial (a la que pertenece la \u00a0 Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito y Transportes de Bucaramanga), es de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n, por corresponder a un cargo de \u201cdirecci\u00f3n, conducci\u00f3n y orientaci\u00f3n \u00a0 institucionales, cuyo ejercicio implica la adopci\u00f3n de pol\u00edticas o directrices\u201d[52]. Esta \u00a0 adscripci\u00f3n del cargo es, adem\u00e1s, coherente con la ficha de caracterizaci\u00f3n de \u00a0 este, a que se hizo referencia en el f.j. 2[53], \u00a0 y el abundante material probatorio que da cuenta de las actividades de \u00a0 representaci\u00f3n de la entidad que realizaba el tutelante (cfr., f.j. 3). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Este \u00a0 tipo de empleos, tal como se indic\u00f3 supra, exigen el m\u00e1ximo grado de \u00a0 confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en \u00a0 cuanto a su nombramiento y remoci\u00f3n. Por tanto, extender la protecci\u00f3n \u00a0 individual de la garant\u00eda de estabilidad laboral reforzada a estos servidores \u00a0 supondr\u00eda desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de \u00a0 estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constituci\u00f3n, entre \u00a0 otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994. En la primera, se se\u00f1ala \u00a0 como raz\u00f3n suficiente para su existencia el que en su ejercicio se exija una confianza plena y total, y \u00a0 que se atribuye su poder de nominaci\u00f3n y remoci\u00f3n a servidores que ejercen una \u00a0 funci\u00f3n eminentemente pol\u00edtica. En la segunda se indica que dicha confianza se \u00a0 refiere a la \u201cinherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo \u00a0 \u00e1mbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en \u00a0 especial, aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia \u00a0 para el ente de que se trata\u201d. Son, pues, estos dos criterios, de manera \u00a0 fundamental, los que ha considerado relevantes la jurisprudencia constitucional \u00a0 para justificar la validez constitucional de este tipo de empleos: uno de \u00edndole \u00a0 material, en raz\u00f3n a las funciones que desarrollan, y, otro, de \u00edndole \u00a0 subjetivo, que da cuenta del alto grado de confianza que exige su ejercicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Por tanto, en consideraci\u00f3n a la identidad \u00a0 del cargo de la parte actora con aquellos respecto de los cuales no se predica \u00a0 la garant\u00eda de estabilidad laboral reforzada, concluye la Sala Plena que el \u00a0 tutelante no goza de esta y, por tanto, la acci\u00f3n de tutela no est\u00e1 llamada a \u00a0 prosperar. Si bien, este an\u00e1lisis ser\u00eda suficiente para concluir el estudio de \u00a0 constitucionalidad, debe la Corte precisar que, en el caso del tutelante, \u00a0 tampoco se acredit\u00f3 la condici\u00f3n de \u201cprepensionable\u201d, situaci\u00f3n que le permite a \u00a0 la Sala pronunciarse acerca del segundo problema jur\u00eddico sustancial, relativo \u00a0 al alcance de esta figura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 An\u00e1lisis del segundo problema jur\u00eddico \u00a0 sustancial, relativo al alcance de la figura de \u201cprepensionable\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
58.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La resoluci\u00f3n del \u00a0 segundo problema jur\u00eddico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral \u00a0 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia \u00a0 constitucional en cuanto alcance del \u00a0 fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable. Para tales efectos, \u00a0 debe la Sala Plena determinar si cuando el \u00fanico requisito faltante para acceder \u00a0 a la pensi\u00f3n de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del \u00a0 n\u00famero m\u00ednimo de semanas de cotizaci\u00f3n, puede considerarse que la persona en \u00a0 esta situaci\u00f3n es beneficiaria de dicha garant\u00eda de estabilidad laboral \u00a0 reforzada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para la Sala Plena, con \u00a0 fines de unificaci\u00f3n jurisprudencial, cuando el \u00fanico requisito faltante para \u00a0 acceder a la pensi\u00f3n de vejez es el de edad, dado que se acredita el \u00a0 cumplimiento del n\u00famero m\u00ednimo de semanas de cotizaci\u00f3n, no hay lugar a \u00a0 considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral \u00a0 reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser \u00a0 cumplido de manera posterior, con o sin vinculaci\u00f3n laboral vigente. En estos \u00a0 casos, no se frustra el acceso a la pensi\u00f3n de vejez. Para fundamentar esta \u00a0 segunda regla de unificaci\u00f3n jurisprudencial se hace referencia a la \u00a0 jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad \u00a0 espec\u00edfica, en aras de determinar por qu\u00e9, en el supuesto de unificaci\u00f3n, no se \u00a0 frustra el acceso a la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Conforme a los pronunciamientos de las \u00a0 distintas Salas de Revisi\u00f3n de esta Corte[54], la figura de \u00a0 la \u201cprepensi\u00f3n\u201d es diferente a la del denominado \u201cret\u00e9n social\u201d, figura de \u00a0 origen legal, que opera en el contexto de la renovaci\u00f3n, reestructuraci\u00f3n o \u00a0 liquidaci\u00f3n de entidades p\u00fablicas[55]. La \u00a0 \u201cprepensi\u00f3n\u201d, seg\u00fan la jurisprudencia de unificaci\u00f3n de esta Corte, se ha \u00a0 entendido en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] en la \u00a0 jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de \u00a0 la protecci\u00f3n especial, es decir los prepensionados, ser\u00e1n aquellos servidores \u00a0 que cumplan con los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de \u00a0 vejez dentro de los tres a\u00f1os siguientes o, en otras palabras, aquellos a los \u00a0 que les falte tres a\u00f1os o menos para cumplir los requisitos que les permitir\u00edan \u00a0 acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez\u201d[56]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
61.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 As\u00ed las cosas, en principio, acreditan la \u00a0 condici\u00f3n de \u201cprepensionables\u201d las personas vinculadas laboralmente al sector \u00a0 p\u00fablico o privado, que est\u00e1n pr\u00f3ximas (dentro de los 3 a\u00f1os siguientes) a \u00a0 acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensi\u00f3n de vejez (la \u00a0 edad y el n\u00famero de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el R\u00e9gimen de \u00a0 Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida o el capital necesario en el R\u00e9gimen de \u00a0 Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar as\u00ed su derecho a la pensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
62.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La \u201cprepensi\u00f3n\u201d protege la expectativa del \u00a0 trabajador de obtener su pensi\u00f3n de vejez, ante su posible frustraci\u00f3n como \u00a0 consecuencia de una p\u00e9rdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la \u00a0 estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotizaci\u00f3n efectiva al Sistema \u00a0 General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le \u00a0 faltaren para acceder a su pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
63.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Igualmente, tal como lo ha considerado esta \u00a0 Corte, en especial en relaci\u00f3n con los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, \u00a0 en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se \u00a0 acredita el n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n o el tiempo de servicio, en el caso \u00a0 del R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida), no se ha considerado que la \u00a0 persona sea titular de la garant\u00eda de \u201cprepensi\u00f3n\u201d, en la medida en que la \u00a0 consolidaci\u00f3n del derecho pensional no est\u00e1 sujeta a la realizaci\u00f3n de \u00a0 cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
64.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En consecuencia, cuando el \u00fanico requisito \u00a0 faltante para acceder a la pensi\u00f3n de vejez es el de la edad, dado que se \u00a0 acredita el cumplimiento del n\u00famero m\u00ednimo de semanas de cotizaci\u00f3n, en caso de \u00a0 desvinculaci\u00f3n, no se frustra el acceso a la pensi\u00f3n de vejez, de all\u00ed que no \u00a0 haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad \u00a0 laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a \u00a0 la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculaci\u00f3n laboral \u00a0 vigente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aplicaci\u00f3n de la \u00a0segunda regla de unificaci\u00f3n jurisprudencial al caso en concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
65.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0El accionante ha cotizado m\u00e1s de 1300 semanas; por tanto, acredita el m\u00ednimo que \u00a0 se requiere para acceder a la pensi\u00f3n de vejez. En consecuencia, no se encuentra \u00a0 en riesgo la consolidaci\u00f3n de su expectativa pensional. Esta no podr\u00eda \u00a0 frustrarse en la medida en que la \u00fanica exigencia restante es el cumplimiento de \u00a0 la edad, condici\u00f3n que puede acreditar con o sin vinculaci\u00f3n laboral vigente[58]. \u00a0 En efecto, tal como tuvo oportunidad de plantearse en el numeral anterior, no \u00a0 existe un riesgo cierto, actual e inminente que impida la consolidaci\u00f3n del \u00a0 derecho pensional, pues esta no se encuentra sujeta a la realizaci\u00f3n de \u00a0 cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[59]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
66.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En conclusi\u00f3n, de conformidad con el razonamiento expuesto en el numeral 4.1 \u00a0 supra y la fundamentaci\u00f3n del f.j. anterior, en el presente caso ni \u00a0 el accionante gozaba de estabilidad laboral reforzada, como tampoco acreditaba \u00a0 la condici\u00f3n de prepensionable. Por una parte, el cargo que desempe\u00f1aba era uno \u00a0 de libre nombramiento y remoci\u00f3n, que correspond\u00eda a aquellos de \u201cdirecci\u00f3n, \u00a0 conducci\u00f3n y orientaci\u00f3n institucionales, cuyo ejercicio implica la adopci\u00f3n de \u00a0 pol\u00edticas o directrices\u201d. Por otra parte, no se acredit\u00f3 el riesgo de \u00a0 frustraci\u00f3n de su derecho pensional al comprobarse que hab\u00eda cotizado el m\u00ednimo \u00a0 de semanas necesarias para acceder a su pensi\u00f3n de vejez, y \u00fanicamente le \u00a0 restaba el requisito de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0 S\u00edntesis de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
67.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La Sala Plena de la Corte Constitucional \u00a0 considera que, por regla general, los empleados p\u00fablicos de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n, no gozan de estabilidad laboral reforzada. Con fundamento en esta \u00a0 premisa general analiza, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que \u00a0 desempe\u00f1aba el cargo de Secretario General de la Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito y \u00a0 Transportes de Bucaramanga, Santander. Enfatiza que la regla se tornaba mucho \u00a0 m\u00e1s\u00a0 estricta\u00a0 en\u00a0 relaci\u00f3n\u00a0 con\u00a0 los\u00a0 empleados\u00a0 \u00a0 de\u00a0 \u201cdirecci\u00f3n,\u00a0 conducci\u00f3n\u00a0 y\u00a0 orientaci\u00f3n \u00a0 institucionales, cuyo ejercicio implica la adopci\u00f3n de pol\u00edticas o directrices\u201d, \u00a0 de que trata el literal a) del numeral 2 del art\u00edculo 5 de la Ley 909 de 2004, \u00a0 pues se refiere a los empleos p\u00fablicos del m\u00e1s alto\u00a0 nivel\u00a0 jer\u00e1rquico\u00a0 \u00a0 en\u00a0 la\u00a0 Rama\u00a0 Ejecutiva\u00a0 del\u00a0 poder\u00a0 p\u00fablico\u00a0 \u00a0 y\u00a0 de los\u00a0 \u00d3rganos\u00a0 de Control,\u00a0 en\u00a0 la administraci\u00f3n\u00a0 \u00a0 central\u00a0 y\u00a0 descentralizada\u00a0 tanto\u00a0 del\u00a0 nivel\u00a0 \u00a0 nacional,\u00a0 como\u00a0 territorial,\u00a0 a\u00a0 los\u00a0 que\u00a0 les \u00a0 corresponde la direcci\u00f3n, conducci\u00f3n y orientaci\u00f3n de las entidades estatales de \u00a0 las que hacen parte. En atenci\u00f3n a su alta calidad y elevadas responsabilidades, \u00a0 se trata de los empleos p\u00fablicos que exigen el m\u00e1ximo grado de confianza por \u00a0 parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
68.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Adicionalmente, considera la Sala Plena que cuando el \u00fanico requisito faltante \u00a0 para acceder a la pensi\u00f3n de vejez sea el de edad, dado que se acredita el \u00a0 cumplimiento del n\u00famero m\u00ednimo de semanas de cotizaci\u00f3n, no hay lugar a \u00a0 considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral \u00a0 reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser \u00a0 cumplido de manera posterior, con o sin vinculaci\u00f3n laboral vigente. En estos \u00a0 casos, considera la Corte que no se frustra el acceso a la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
69.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Con fundamento en estas dos razones, la Corte niega el amparo solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de \u00a0 la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por \u00a0 mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR la sentencia del 26 de abril de 2016, proferida por el Juzgado D\u00e9cimo \u00a0 Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), en el proceso de tutela que \u00a0 promovi\u00f3 Alfonso Serrano Ardila en contra la Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito y Transportes \u00a0 de Bucaramanga y, en su lugar, NEGAR la acci\u00f3n de tutela, por las razones \u00a0 expuestas en la parte motiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos en el expediente \u00a0 de tutela de que trata esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n \u00a0 prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comun\u00edquese y c\u00famplase, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES \u00a0 CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 \u00a0 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ \u00a0 DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO \u00a0 SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES \u00a0 CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de \u00a0 voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA SU003\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TEST DE \u00a0 VULNERABILIDAD-Aplicaci\u00f3n a modo de obiter dicta perjudica \u00a0 considerablemente los derechos fundamentales de las personas que se encuentran \u00a0 en circunstancias de debilidad manifiesta, como quiera que con el mismo no ser\u00e1n \u00a0 sujetos de especial protecci\u00f3n por el hecho de pertenecer al grupo vulnerable \u00a0 (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El test de vulnerabilidad \u00a0 perjudica considerablemente los derechos fundamentales de las personas que se \u00a0 encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como quiera que con el \u00a0 mismo no ser\u00e1n sujetos de especial protecci\u00f3n por el hecho de pertenecer al \u00a0 grupo vulnerable, sino que deber\u00e1n acreditar dos requisitos m\u00e1s que har\u00e1n \u00a0 pr\u00e1cticamente imposible su reconocimiento, visibilizaci\u00f3n y protecci\u00f3n \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ref.: Expediente No.: T- 5.712.990. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la \u00a0 Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito de Bucaramanga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien comparto la decisi\u00f3n adoptada por la Sala Plena de \u00a0 esta Corte, en cuanto es acertada la improcedencia de la acci\u00f3n en el caso de la \u00a0 referencia, de la manera m\u00e1s respetuosa expondr\u00e9, a continuaci\u00f3n, los motivos \u00a0 por los cuales aclaro mi voto en relaci\u00f3n con el \u201ctest de vulnerabilidad\u201d, \u00a0 utilizado a modo de obiter dictum, en los sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, del cual disiento abiertamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Contenido de la sentencia\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el fallo en cuesti\u00f3n se \u00a0 abord\u00f3 el estudio de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Alfonso Serrano Ardila \u00a0 contra la Direcci\u00f3n de Tr\u00e1nsito de Bucaramanga, en tanto el actor consider\u00f3 \u00a0 vulnerados sus derechos fundamentales a la \u201cestabilidad laboral reforzada, \u00a0 seguridad social y m\u00ednimo vital y m\u00f3vil\u201d, a partir de la declaraci\u00f3n \u00a0 de insubsistencia de su nombramiento[60], en el cargo de \u201cSecretario General, \u00a0 C\u00f3digo 054, Grado 02, Nivel Directivo, adscrito a la planta de Director General \u00a0 de Libre Nombramiento y remoci\u00f3n\u201d, situaci\u00f3n que, asegur\u00f3 el actor, \u00a0 desconoci\u00f3 su condici\u00f3n de \u201cprepensionable\u201d[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia se analizaron \u00a0 los derechos fundamentales presuntamente conculcados al actor, y la tesis se \u00a0 enfil\u00f3 en determinar, en primer lugar, si la actuaci\u00f3n realizada por la entidad \u00a0 descentralizada del nivel territorial, era violatoria de las garant\u00edas \u00a0 superiores del accionante, al ser un empleado de libre nombramiento y remoci\u00f3n, \u00a0 de cara a los lineamientos contenidos en el literal a) del numeral 2 del \u00a0 art\u00edculo 5 de la Ley 909 de 2004 y en los art\u00edculos 16 y 4.1 del Decreto 785 de \u00a0 2005, para establecer si se acreditaba la condici\u00f3n de prepensionable del \u00a0 tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte \u00a0 determin\u00f3 que el cargo desempe\u00f1ado por el actor, al ser de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n y\u00a0 al corresponder a la categor\u00eda de \u201cdirecci\u00f3n, conducci\u00f3n y \u00a0 orientaci\u00f3n institucionales, cuyo ejercicio implica la adopci\u00f3n de pol\u00edticas o \u00a0 directrices\u201d, es de aquellos de los cuales, no se predica la garant\u00eda de \u201cprepensi\u00f3n\u201d, \u00a0por tanto, no pertenece al grupo de especial protecci\u00f3n Constitucional, y en \u00a0 este orden de ideas no se satisface el requisito de subsidiaridad, de \u00a0 conformidad a lo dispuesto en el numeral 1 del art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de \u00a0 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, al examinar los \u00a0 requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n de amparo, se advirti\u00f3 que no se agot\u00f3 \u00a0 previamente el procedimiento id\u00f3neo para la defensa de sus derechos, tendiente a \u00a0 cuestionar el acto administrativo que lo declar\u00f3 insubsistente, ante la \u00a0 jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo[62]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, reparo con asombro \u00a0 la consideraci\u00f3n que pretende hacer m\u00e1s gravoso el reconocimiento de los sujetos \u00a0 de especial protecci\u00f3n constitucional, pues, a modo de obiter dictum, se \u00a0 expone que para su an\u00e1lisis se precisa la acreditaci\u00f3n de tres condiciones: (i) \u00a0 que el accionante pertenezca a un grupo de especial protecci\u00f3n constitucional, \u00a0 como lo ha reconocido de anta\u00f1o la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n; (ii) que \u00a0 se encuentre en una \u201csituaci\u00f3n de riesgo (condici\u00f3n subjetivo negativa);\u00a0 \u00a0 y, (iii) que carezca de resiliencia, es decir, capacidad para asumir \u00a0 sus necesidades hasta tanto agota la v\u00eda judicial ordinaria (condici\u00f3n subjetivo \u00a0 positiva)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Motivos de aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En reiteradas \u00a0 ocasiones, esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado respecto a la naturaleza \u00a0 subsidiaria y excepcional de la acci\u00f3n de tutela. En los precisos t\u00e9rminos del \u00a0 inciso 3\u00b0 del art\u00edculo 86 constitucional, \u201cesta\u00a0acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando \u00a0 el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se \u00a0 utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, en concordancia \u00a0 con lo establecido en el numeral primero del art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de \u00a0 1991[63] se desprende que existen dos hip\u00f3tesis \u00a0 en las cuales la jurisprudencia constitucional ha exceptuado el principio de \u00a0 subsidiariedad: (i) cuando a pesar de la existencia de otros mecanismos \u00a0 judiciales, estos no resultan eficaces e id\u00f3neos para la protecci\u00f3n inmediata de \u00a0 los derechos fundamentales invocados, y (ii) cuando al tener certeza de la \u00a0 posible ocurrencia de un perjuicio irremediable por la situaci\u00f3n espec\u00edfica del \u00a0 solicitante, se hace necesaria la intervenci\u00f3n del juez de tutela para evitarlo \u00a0 de manera transitoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0 se ha decantado a trav\u00e9s de la jurisprudencia[64] que el examen de procedencia de la \u00a0 tutela debe ser m\u00e1s flexible cuando est\u00e1n comprometidos derechos fundamentales \u00a0 de sujetos de especial protecci\u00f3n, o en circunstancias de debilidad manifiesta[65].\u00a0 \u00a0 En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado (enti\u00e9ndase \u00a0 tribunales de justicia) les debe garantizar a estas personas un tratamiento \u00a0 diferencial positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez \u00a0 desde una \u00f3ptica menos estricta, pues en estos casos el actor experimenta una \u00a0 dificultad objetiva y constitucionalmente relevante para soportar las cargas \u00a0 procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial[66]\u00a0. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Significa lo anterior que el juez constitucional debe apreciar una \u00a0 amenaza o vulneraci\u00f3n sobre un derecho fundamental cierto en cabeza del actor, \u00a0 derivadas de la situaci\u00f3n espec\u00edfica que plantea, sin la imposici\u00f3n de \u00a0 exigencias adicionales que hagan m\u00e1s gravosa su condici\u00f3n. Dada la situaci\u00f3n de debilidad \u00a0 manifiesta en que se hallan estos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que est\u00e1n \u201cen una posici\u00f3n de \u00a0 desigualdad material con respecto al resto de la poblaci\u00f3n\u201d\u00a0motivo \u00a0 por el cual se ha considerado que\u00a0\u201cla pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia \u00a0 directa en la intensidad de la evaluaci\u00f3n del perjuicio, habida cuenta de que \u00a0 las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en \u00a0 t\u00e9rminos de acceso a los mecanismos judiciales de protecci\u00f3n de derechos, a fin \u00a0 de garantizar la igualdad material a trav\u00e9s de discriminaciones afirmativas a \u00a0 favor de tales grupos (\u2026)\u201d[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Valga resaltar que los sujetos de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional son \u201caquellos \u00a0 individuos que por sus condiciones especiales, ya sea de precariedad econ\u00f3mica, \u00a0 de pobreza, de marginalidad, o de ciertas condiciones f\u00edsicas o psicol\u00f3gicas \u00a0 determinadas son objeto de discriminaci\u00f3n, o se encuentran en condiciones de \u00a0 debilidad manifiesta o de inferioridad lo que los convierte en titulares del \u00a0 derecho a obtener una mayor protecci\u00f3n por parte del Estado y la sociedad en \u00a0 aras de que se logre garantizar la igualdad material\u201d[68]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, y del an\u00e1lisis \u00a0 de procedencia de la acci\u00f3n de tutela que se llev\u00f3 a cabo en la presente \u00a0 sentencia, como mecanismo subsidiario, me encuentro en desacuerdo respecto del \u00a0 novedoso \u201ctest de vulnerabilidad\u201d que se propuso para examinar la \u00a0 procedencia del resguardo deprecado, en la medida que su aplicaci\u00f3n implica una \u00a0 carga adicional y desproporcionada para los denominados sujetos de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional[69], toda vez que antepone la acreditaci\u00f3n \u00a0 concurrente de tres condiciones[70], cuando de vieja data ha bastado con \u00a0 constatar al menos una de ellas para reconocer el estado de vulnerabilidad, lo \u00a0 cual, sin lugar a dubitaci\u00f3n alguna, hace m\u00e1s gravosa su situaci\u00f3n, en pugna con \u00a0 el principio de igualdad y el acceso a la administraci\u00f3n de justicia. Estimo que \u00a0 admitir la aplicaci\u00f3n de tales directrices desconoce la jurisprudencia \u00a0 constitucional y cierra la puerta para que dichos individuos acudan a este \u00a0 tr\u00e1mite excepcional a invocar la salvaguarda de sus derechos iusfundamentales, \u00a0 adem\u00e1s de que se cercena la posibilidad de obtener un amparo oportuno y eficaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 conclusi\u00f3n, este test, aplicado a modo de obiter dictum, perjudica \u00a0 considerablemente los derechos fundamentales de las \u00a0 personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como \u00a0 quiera que con el mismo no ser\u00e1n sujetos de especial protecci\u00f3n por el hecho de \u00a0 pertenecer al grupo vulnerable, sino que deber\u00e1n acreditar dos requisitos m\u00e1s \u00a0 que har\u00e1n pr\u00e1cticamente imposible su reconocimiento, visibilizaci\u00f3n y protecci\u00f3n \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] La Sala de Selecci\u00f3n fue integrada por las \u00a0 magistradas Mar\u00eda Victoria Calle Correa y Gloria Stella Ortiz Delgado (fl. 3 a \u00a0 8, Cno. 8). Los nueve cuadernos que integran el expediente de tutela fueron \u00a0 allegados por el Juzgado Veintid\u00f3s Civil Municipal de Bucaramanga al despacho \u00a0 del Magistrado ponente, tal como aparece en la constancia secretarial que obra a \u00a0 fl. 160 del cuaderno principal de nulidad ante la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Fls. 238 y 243 a 244 Cno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Certificaciones a folios 254, 256, 257, 258 \u00a0 Cuaderno 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Fl. 20 Cno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Fl. 224 Cno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Actu\u00f3 en esta calidad en, por lo menos, 11 \u00a0 ocasiones, tal como dan cuenta de ello las siguientes resoluciones: 116 de 2012 \u00a0 (fl. 280 Cno. 1), 311 de 2012 (fl. 282 Cno. 1), 319 de 2012 (fl. 283 Cno. 1), \u00a0 002 de 2013 (fl. 285 Cno. 1), 083 de 2013 (fl. 298 Cno. 1), 460 de 2014 (fl. 351 \u00a0 Cno. 1), 080 de 2014 (fl. 364 Cno. 1), 107 de 2014 (fl. 365 Cno. 1), 176 de 2014 \u00a0 (fl. 370 Cno. 1), 410 de 2014 (fl. 371 Cno. 1) y 766 de 2015 (fl. 379 Cno. 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] El accionante, en su calidad de Secretario \u00a0 General, fue comisionado en, por lo menos, 12 ocasiones, tal como dan cuenta de \u00a0 ello las siguientes resoluciones: 298 de 2012 (fl. 281 Cno. 1), 051 de 2012 (fl. \u00a0 290 Cno. 1), 065 de 2013 (fl. 294 Cno. 1), 092 de 2013 (fl. 297 Cno. 1), 379 de \u00a0 2013 (fl. 312 Cno. 1), 392 de 2013 (fl. 313 Cno. 1), 460 de 2014 (fl. 351 Cno. \u00a0 1), 520 de 2014 (fl. 352 Cno. 1), 528 de 2014 (fl. 356 Cno. 1), 560 de 2014 (fl. \u00a0 357 Cno. \u00a01), 705 de 2014 (fl. 360 Cno. 1) y 118 de 2015 (fl. 366 Cno. 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Resoluci\u00f3n 303 de 2013 (fl. 307 Cno. 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Fl. 380 Cno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Fl. 406 Cno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Fl. 407 Cno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Fl. 26 Cno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Fl. 128 Cno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Fls. 128, 129, 130 Cno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Se trata de una orden de ex\u00e1menes m\u00e9dicos, \u00a0 citas de control en otorrinolaringolog\u00eda y f\u00f3rmulas m\u00e9dicas (fls. 131 a 138 Cno. \u00a0 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Con un canon de arrendamiento mensual de \u00a0 $1\u2019500.000 (fls.139 a 140 Cno. 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Fl. 142 Cno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] El extracto describe los pagos por cr\u00e9dito \u00a0 de veh\u00edculo, cr\u00e9dito activo, cr\u00e9dito de libre inversi\u00f3n y tarjeta de cr\u00e9dito \u00a0 platino (fl. 143 Cno. 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Se relacionaron las siguientes: Black BBVA \u00a0 (fls. 144 a 145, Cno. 1) que relaciona el uso de la tarjeta para gastos \u00a0 asociados a compra de cartera y pagos en distintos establecimientos de comercio \u00a0 tales como veterinarias, restaurantes, aseguradoras, repuestos de veh\u00edculos, \u00a0 llantas, estaciones de gasolina, papeler\u00edas, supermercados. Platinum BBVA (fl. \u00a0 146 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados, entre \u00a0 otros, a boutiques, seguros, tiendas por departamento. Credencial Master Card \u00a0 Banco de Occidente (fl. 147 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para \u00a0 compra de cartera. Credencial Visa Banco de Occidente (fl. 148 Cno. 1), que \u00a0 relaciona el uso de la tarjeta para compra de cartera. Visa Ripley (fl. 149 Cno. \u00a0 1), que relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados a seguros, repuesto \u00a0 de veh\u00edculo, tienda por departamentos, tiendas de hogar, supermercados, \u00a0 artesan\u00edas, lavaderos, restaurantes, servicios de Internet, entre otros. \u00a0 Finalmente, el extracto de la tarjeta de cr\u00e9dito \u00c9xito (fl. 151 Cno. 1), que \u00a0 relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados a compras y avances en \u00a0 supermercados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Consulta hecha el d\u00eda 27 de septiembre de \u00a0 2017 (fl. 138 Cuaderno principal de nulidad). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Consulta hecha el d\u00eda 27 de septiembre de \u00a0 2017 (fl. 140 Cuaderno principal de nulidad). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Consulta hecha el d\u00eda 27 de septiembre de \u00a0 2017 (fl. 142 Cuaderno principal de nulidad). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] La tercera interesada, mediante escrito de \u00a0 marzo 11 de 2016 se pronunci\u00f3 acerca de los fundamentos de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 (fls. 178 a 181 Cno. 1) y aport\u00f3 diferentes elementos probatorios para que \u00a0 fueran allegados al tr\u00e1mite (fls. 182 a 227 Cno. 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Fl. 420 Cno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Fl. 12 Cno. 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Fls. 19 a 20, Cno. 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Fls. 68 a 71, Cno. 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] La decisi\u00f3n cont\u00f3 con dos votos favorables \u00a0 y un salvamento de voto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Estas razones se plantearon para \u00a0 fundamentar la inminencia, como uno de los requisitos necesarios para \u00a0 valorar la configuraci\u00f3n de un supuesto de perjuicio irremediable. Con relaci\u00f3n \u00a0 a la gravedad de la afectaci\u00f3n, en consonancia con el alcance dado al \u00a0 anterior requisito, se\u00f1al\u00f3: \u201cpuesto que [sic] al identificarse el \u00a0 hecho constitutivo del perjuicio con la ausencia de recursos econ\u00f3micos \u00a0 suficientes por parte del actor y su grupo familiar, se torna necesario concluir \u00a0 que en este caso se encuentra acreditada la puesta en riesgo del m\u00ednimo vital de \u00a0 estas personas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Para la Corporaci\u00f3n, en el Auto en cita, la \u00a0 \u201cla congruencia interna, supone la armon\u00eda entre la parte motiva y la resolutiva \u00a0 del fallo, tendiente a garantizar la certidumbre acerca del alcance de la \u00a0 decisi\u00f3n[34]. Son supuestos, as\u00ed reconocidos por la jurisprudencia de la \u00a0 Corporaci\u00f3n, que atentan contra la congruencia interna, (i) las decisiones \u00a0 anfibol\u00f3gicas o ininteligibles, (ii) las contradictorias o (iii) las que carecen \u00a0 totalmente de fundamentaci\u00f3n en la parte motiva[35]. La constataci\u00f3n de estas \u00a0 tres hip\u00f3tesis, supone, sin duda, un an\u00e1lisis, no solo de la congruencia entre \u00a0 la parte motiva y la resolutiva, sino, en particular, al interior de la primera, \u00a0 de tal forma que, en aquellos supuestos en que alguno de estos tres eventos se \u00a0 presente y pueda dar lugar a una decisi\u00f3n diferente (esto es, una modificaci\u00f3n \u00a0 de la parte resolutiva) se estar\u00e1 en presencia de una decisi\u00f3n contradictoria y, \u00a0 por tanto, susceptible de ser anulada por la Corte\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Se indic\u00f3 en el f.j. 44 del Auto en \u00a0 cita: \u201c44. Las tres subreglas a que se hace referencia son las siguientes. \u00a0 Seg\u00fan la primera, el tutelante debe acreditar la calidad de prepensionado. Seg\u00fan \u00a0 la segunda, el tutelante no puede ejercer un empleo p\u00fablico \u2018de \u2018alta \u00a0 direcci\u00f3n\u2019, de conformidad con lo se\u00f1alado en el Decreto 785 de 2005\u2019. Seg\u00fan la \u00a0 tercera, \u2018las funciones desempe\u00f1adas por dicho servidor no deber\u00e1n corresponder \u00a0 a la formulaci\u00f3n, dise\u00f1o o direcci\u00f3n de las pol\u00edticas estatuidas por su superior \u00a0 jer\u00e1rquico y propias del objeto de la entidad\u2019. Se trata, entonces, de una regla \u00a0 de acreditaci\u00f3n (la primera) y de dos reglas de exclusi\u00f3n (las dos \u00faltimas); \u00a0 esto es, basta que se acredite la primera condici\u00f3n y que no se acrediten las \u00a0 dos restantes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Fls. 147 a 156 Cuaderno principal de nulidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Con relaci\u00f3n a este requisito de \u00a0 procedencia, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone: \u201cArt\u00edculo 10. \u00a0 Legitimidad e inter\u00e9s. La acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y \u00a0 lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos \u00a0 fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los \u00a0 poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos. || Tambi\u00e9n se pueden agenciar derechos \u00a0 ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su \u00a0 propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la \u00a0 solicitud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Con relaci\u00f3n a este requisito, el inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 13 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991 dispone lo siguiente: \u201cArt\u00edculo 13. Personas contra \u00a0 quien se dirige la acci\u00f3n e intervinientes. La acci\u00f3n se dirigir\u00e1 contra la \u00a0 autoridad p\u00fablica o el representante del \u00f3rgano que presuntamente viol\u00f3 o \u00a0 amenaz\u00f3 el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento \u00a0 de \u00f3rdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorizaci\u00f3n o \u00a0 aprobaci\u00f3n, la acci\u00f3n se entender\u00e1 dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo \u00a0 que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad p\u00fablica, la \u00a0 acci\u00f3n se tendr\u00e1 por ejercida contra el superior\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] La definici\u00f3n acerca de cu\u00e1l es el t\u00e9rmino \u00a0 \u201crazonable\u201d que debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta \u00a0 afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela \u00a0 no ha sido pac\u00edfica en la jurisprudencia. Por tal raz\u00f3n, de manera abstracta y \u00a0 previa, este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoraci\u00f3n \u00a0 concreta est\u00e1 sujeta a las circunstancias espec\u00edficas del caso, a las \u00a0 condiciones del tutelante (en especial a su situaci\u00f3n concreta de \u00a0 vulnerabilidad), a los intereses jur\u00eddicos creados a favor de terceros por la \u00a0 actuaci\u00f3n que se cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos \u00a0 an\u00e1logos. El t\u00e9rmino que prima facie se ha considerado como razonable \u00a0 para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, seg\u00fan la jurisprudencia \u00a0 constitucional, por la raz\u00f3n antes mencionada, de conformidad con las \u00a0 circunstancias del caso, este t\u00e9rmino puede considerarse como excesivo o \u00a0insuficiente. Con relaci\u00f3n a esta \u00faltima inferencia, cfr. entre \u00a0 otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575 de \u00a0 2002, T-526 de \u00a0 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Cfr., Corte Constitucional, \u00a0 Sentencia T-150 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] El prop\u00f3sito del Constituyente de 1991 fue \u00a0 hacer de la acci\u00f3n de tutela un mecanismo subsidiario y excepcional, en \u00a0 la medida en que los dem\u00e1s medios judiciales dispuestos \u00a0 por el Legislador fueron considerados los recursos principales \u00a0para la protecci\u00f3n de los derechos de las personas, como una de las expresiones \u00a0 del principio de juez natural. Como se puede \u00a0 evidenciar en las Gacetas Constitucionales ese fue, precisamente, el elemento \u00a0 distintivo del proyecto que finalmente adopt\u00f3 la Asamblea Nacional \u00a0 Constituyente, en comparaci\u00f3n con los otros 13 que fueron propuestos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Cfr., Corte Constitucional, \u00a0 Sentencia T-186 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos de las personas y \u00a0 preservar la integridad del ordenamiento jur\u00eddico, en los supuestos en que \u00a0 aquellos se afecten como consecuencia de las decisiones que adopten las \u00a0 autoridades p\u00fablicas, sean estas particulares o generales, se ha \u00a0 institucionalizado la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, tal como lo \u00a0 disponen los art\u00edculos 237 de la Constituci\u00f3n y 103 del CAPCA. Este \u00faltimo \u00a0 dispone: \u201cLos procesos que se adelanten ante la jurisdicci\u00f3n de lo \u00a0 Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos \u00a0 reconocidos en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley y la preservaci\u00f3n del orden \u00a0 jur\u00eddico. || En la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de las normas de este C\u00f3digo \u00a0 deber\u00e1n observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal\u201d. \u00a0 Adem\u00e1s, la pr\u00e1ctica jurisprudencial de la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso \u00a0 Administrativo, as\u00ed como la jurisprudencia de la Corte Constitucional han \u00a0 admitido, de manera pac\u00edfica, la competencia del Juez Contencioso Administrativo \u00a0 para declarar, incluso de oficio, la nulidad de los actos administrativos que \u00a0 vulneren derechos fundamentales. Esta es una excepci\u00f3n al car\u00e1cter rogado de la \u00a0 Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, que reconoce la supremac\u00eda \u00a0 constitucional y la garant\u00eda de uno de sus pilares fundamentales: la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales. As\u00ed lo consider\u00f3 la Corte en la Sentencia C-197 \u00a0 de 1999, en la que analiz\u00f3 el \u00faltimo apartado del numeral 4 del art\u00edculo 137 del \u00a0 C\u00f3digo Contencioso Administrativo \u2013Decreto 01 de 1984- (que hoy se consagra en \u00a0 el numeral 4 del art\u00edculo 162 del CPACA), en virtud del cual se impon\u00eda a la \u00a0 parte demandante que, cuando se tratara de la impugnaci\u00f3n judicial de un acto \u00a0 administrativo deb\u00eda indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de \u00a0 su violaci\u00f3n. En esta sentencia se invoc\u00f3, adem\u00e1s, el precedente contenido en la \u00a0 Sentencia SU-039 de 1997, en virtud del cual, \u201cen caso de violaci\u00f3n de \u00a0 derechos fundamentales es posible, aplicando directamente la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, \u00a0 as\u00ed no se invoquen expresamente como fundamento de la suspensi\u00f3n las respectivas \u00a0 normas\u201d. La ratio decidendi de aquella sentencia (C-197 de 1997) ha \u00a0 sido reiterada, por parte de la jurisprudencia de la Corte, entre otras, en las \u00a0 sentencias C-415 de 2012 y C-400 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Con relaci\u00f3n al \u00a0 procedimiento para la adopci\u00f3n de las medidas cautelares, cfr., lo \u00a0 dispuesto por el art\u00edculo 233 del CPACA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] La jurisprudencia de esta \u00a0 Corte ha considerado que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente \u00a0 contra actos administrativos particulares. Cfr., entre otras, las \u00a0 sentencias T-514 de 2003, T-961 de 2004, T-710 de 2007, T-016 de 2008, T-078 de \u00a0 2009, T-945 de 2009, T-487 de 2010, T-660 de 2011, T-969 de 2011, T-154 de 2012, \u00a0 T-492 de 2012, T-922 de 2012, T-060 de 2013 y T-030 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] De conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 3.2 de la Ley 909 de \u00a0 2004, \u201cLas disposiciones contenidas en esta ley se aplicar\u00e1n, igualmente, con \u00a0 car\u00e1cter supletorio, en caso de presentarse vac\u00edos en la normatividad que los \u00a0 rige, a los servidores p\u00fablicos de las carreras especiales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] \u201c[P]or la cual se expiden normas \u00a0 que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se \u00a0 dictan otras\u00a0disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u201cMinistro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; \u00a0 Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador \u00a0 General de la Naci\u00f3n;\u00a0Subcontador\u00a0General de la \u00a0 Naci\u00f3n; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y \u00a0 Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y \u00a0 Subsecretario General; Director de Superintendencia;\u00a0Director de Academia \u00a0 Diplom\u00e1tica;\u00a0Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, \u00a0 Financiero, Administrativo y Financiero, T\u00e9cnico u Operativo; Subdirector \u00a0 Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, T\u00e9cnico u Operativo, \u00a0 Director de Gesti\u00f3n;\u00a0Jefes\u00a0de Control Interno y\u00a0de Control Interno Disciplinario \u00a0 o quien haga sus veces; Jefe de Oficina,\u00a0Jefes de Oficinas Asesoras\u00a0de Jur\u00eddica, \u00a0 Planeaci\u00f3n, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de \u00a0 Petr\u00f3leos, y Capit\u00e1n de Puerto. || En la Unidad Administrativa Especial de \u00a0 Aeron\u00e1utica Civil, adem\u00e1s, los siguientes: Agregado para Asuntos A\u00e9reos; \u00a0 Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeron\u00e1utico \u00a0 Regional; Director Aeron\u00e1utico de \u00c1rea y Jefe de Oficina Aeron\u00e1utica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] \u201cPresidente, Director o Gerente General o Nacional; \u00a0 Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y \u00a0 Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente \u00a0 Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; \u00a0 Directores T\u00e9cnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y \u00a0 Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; \u00a0 Director de Unidad Hospitalaria;\u00a0Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras \u00a0 de Jur\u00eddica, de Planeaci\u00f3n, de Prensa o Comunicaciones;\u00a0Jefes de\u00a0Control Interno \u00a0 y\u00a0Control Interno Disciplinario\u00a0o quien haga sus veces; asesores que se \u00a0 encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los \u00a0 Superintendentes Delegados y Jefes de Divisi\u00f3n de la Superintendencia Bancaria \u00a0 de Colombia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] \u201cSecretario General; Secretario y \u00a0 Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y \u00a0 Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de \u00a0 Asociaci\u00f3n de Municipios; Director y Subdirector de \u00c1rea Metropolitana;\u00a0Subcontralor,\u00a0Vicecontralor\u00a0o \u00a0 Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces;\u00a0Jefes \u00a0 de\u00a0Oficinas Asesoras de Jur\u00eddica, de Planeaci\u00f3n, de Prensa o de Comunicaciones; \u00a0 Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u201cPresidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o \u00a0 Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jur\u00eddica, de \u00a0 Planeaci\u00f3n, de Prensa o de Comunicaciones y\u00a0Jefes de\u00a0Control Interno y\u00a0Control \u00a0 Interno Disciplinario o quien haga sus veces\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] La norma en cita dispone lo siguiente: \u201cArt\u00edculo 5\u00ba.\u00a0Clasificaci\u00f3n de \u00a0 los empleos.\u00a0Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente \u00a0 ley son de carrera administrativa, con excepci\u00f3n de: [\u2026] 2. Los de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n que correspondan a uno de los siguientes criterios: [\u2026] b) Los empleos cuyo ejercicio \u00a0 implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesor\u00eda \u00a0 institucional, asistenciales o de apoyo, que est\u00e9n al servicio directo e \u00a0 inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se \u00a0 encuentren adscritos a sus respectivos despachos as\u00ed: || En la Administraci\u00f3n \u00a0 Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de \u00a0 Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Polic\u00eda Nacional; \u00a0 Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. || En las Fuerzas \u00a0 Militares y la Polic\u00eda Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de \u00a0 comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en \u00a0 raz\u00f3n de la necesaria confianza\u00a0intuitupersonae\u00a0requerida \u00a0 en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe d\u00e1rsele a los asuntos sometidos \u00a0 al exclusivo \u00e1mbito de la reserva, del orden p\u00fablico y de la seguridad nacional, \u00a0 Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto. \u00a0 || En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en \u00a0 el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo \u00a0 en el exterior. || En el Congreso de la Rep\u00fablica, los previstos en la\u00a0Ley 5\u00aa de \u00a0 1992. || En la Administraci\u00f3n Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, \u00a0 Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa \u00a0 Especial. || En la Administraci\u00f3n Central y \u00f3rganos de Control del Nivel \u00a0 Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor,\u00a0Distrital, Municipal y Local. || En la Administraci\u00f3n \u00a0 Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Por su parte, el art\u00edculo 16 del Decreto 785 de 2005, que \u00a0 \u201cestablece el sistema de nomenclatura y clasificaci\u00f3n y de funciones y \u00a0 requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se \u00a0 regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004\u201d, dispone que el empleo \u00a0 de \u201cSecretario General de Entidad Descentralizada\u201d, c\u00f3digo \u201c054\u201d, \u00a0 hace parte del \u201cnivel directivo\u201d de las entidades territoriales, el cual \u00a0 \u201cComprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Direcci\u00f3n General, \u00a0 de formulaci\u00f3n de pol\u00edticas institucionales y de adopci\u00f3n de planes, programas y \u00a0 proyectos\u201d (art\u00edculo 4.1 del decreto en cita). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Fl. 20 Cno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Esta figura, a nivel legal, se consagr\u00f3 en la Ley 790 de 2002, \u201cPor la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de \u00a0 renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica y se otorgan unas facultades \u00a0 extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Con relaci\u00f3n a esta problem\u00e1tica, en la Sentencia T-972 de 2014 le \u00a0 correspondi\u00f3 a la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional decidir \u00a0 acerca de la solicitud de reintegro de una exservidora p\u00fablica, de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, que ejerc\u00eda un cargo directivo en la Fiscal\u00eda General \u00a0 de la Naci\u00f3n, al considerar que se hab\u00eda desconocido la figura de \u201cprepensi\u00f3n\u201d \u00a0 como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia. El problema jur\u00eddico a \u00a0 resolver por la Corte fue el siguiente: \u201c\u00bfEs procedente la acci\u00f3n de tutela \u00a0 para ordenar el reintegro de una empleada p\u00fablica, nombrada en un cargo de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, cuando el nominador de la entidad p\u00fablica a la cual se \u00a0 encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de \u00a0 confianza?\u201d. Para su resoluci\u00f3n, la Corte consider\u00f3, al analizar si la \u00a0 desvinculaci\u00f3n del cargo le ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente: \u00a0\u201cDe igual manera, no est\u00e1 protegida por la legislaci\u00f3n que regula el ret\u00e9n \u00a0 social de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeci\u00f3 a la \u00a0 liquidaci\u00f3n o reestructuraci\u00f3n de la entidad para la cual laboraba, sino que el \u00a0 mismo ocurri\u00f3 por razones de confianza; y con la declaratoria de insubsistencia\u00a0 \u00a0 no\u00a0 se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios \u00a0 para acceder a la pensi\u00f3n, ya que para la fecha del retiro la accionante ten\u00eda \u00a0 laborados y cotizados m\u00e1s de 26 a\u00f1os, qued\u00e1ndole pendiente solo el cumplimiento \u00a0 de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada. Con ello desaparece \u00a0 la urgencia de la protecci\u00f3n de los derechos invocados por v\u00eda de tutela\u201d. \u00a0 Finalmente, en un apartado que constituye obiter dictum de la decisi\u00f3n, \u00a0 se se\u00f1ala: \u201cSi en gracia de discusi\u00f3n la acci\u00f3n fuera viable, debe la Sala \u00a0 hacer la precisi\u00f3n de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un \u00a0 servidor p\u00fablico que se encontraba vinculada como una empleada de libre \u00a0 nombramiento y remoci\u00f3n, no ocasiona por s\u00ed mismo un perjuicio al cual pueda \u00a0 darse el alcance de hecho injustificado. Aceptar lo contrario llevar\u00eda a una \u00a0 situaci\u00f3n que convertir\u00eda en inamovibles los cargos de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n; por tanto, a trav\u00e9s de este mecanismo preferente y sumario no se puede \u00a0 ordenar el reintegro solicitado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] A excepci\u00f3n, claro est\u00e1, de la frustraci\u00f3n de la posible \u00a0 mera expectativa de incremento de la futura mesada \u00a0 pensional, como consecuencia de la cotizaci\u00f3n de un mayor n\u00famero de semanas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-972 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Resoluci\u00f3n 001 del 5 de enero de 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] En la medida que hab\u00eda \u00a0 cotizado 1.300 semanas y le restaban menos de 3 a\u00f1os para cumplir con el \u00a0 requisito de edad para obtener su pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] A \u00a0 trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, art\u00edculo 138 del \u00a0 C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo \u00a0 \u2013CPACA-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] La acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1: 1. Cuando existan \u00a0 otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como \u00a0 mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de \u00a0 dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo \u00a0 las circunstancias en que se encuentra el solicitante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Ver por \u00a0 ejemplo sentencias T-719 de 2003 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-1042 de \u00a0 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao \u00a0 P\u00e9rez), T-352 de 2011 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), T-206 de 2013 (MP. Jorge \u00a0 Iv\u00e1n Palacio Palacio) y T-269 de 2013 (MP. Mar\u00eda Victoria Calle Correa), entre \u00a0 otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Ver \u00a0 Sentencias T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), T-719 de 2003 (MP. Manuel \u00a0 Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (MP. Jaime Araujo Renter\u00eda), T-015 de 2006 \u00a0 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), \u00a0 T-700 de 2006 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-972 de 2006 (MP. Rodrigo \u00a0 Escobar Gil), T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao P\u00e9rez), T-352 de 2011 (MP. \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva)\u00a0y\u00a0T-206 de 2013 \u00a0 (MP. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio), entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Sentencia \u00a0 T-495 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Robledo \u00a0 Silva, Paula; Ram\u00edrez Cleves, Gonzalo. La jurisprudencia constitucional \u00a0 colombiana en el a\u00f1o 2013: el control de constitucionalidad por sustituci\u00f3n y el \u00a0 amparo reforzado a los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. Anuario \u00a0 Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2014, n\u00ba 18, p. 587-620. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Sentencia T- \u00a0 417 del 25 de mayo de 2010, Sentencia T-495 de 2010 M.P, Sentencia T- 736 de \u00a0 2013, Sentencia T- 341 de 2012 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Hallarse en situaci\u00f3n de riesgo, carecer de \u00a0 resiliencia y pertenecer a un grupo vulnerable.<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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