\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU033-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia SU033\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-4.273.880 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. \u00a0 -GENSA- contra el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las \u00a0 controversias surgidas entre la Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de Sochagota S.A. \u00a0E.S.P.\u00a0 \u00a0 -CES- y las sociedades Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. \u2013GENSA- y la Empresa de \u00a0 Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S.A. E.S.P. \u2013EBSA-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos en \u00a0 primera instancia por la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo del Consejo de Estado, el 1\u00ba de noviembre de 2012 y, en segunda \u00a0 instancia por la Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del \u00a0 Consejo de Estado, el 11 de diciembre de 2013, dentro de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada por la Sociedad Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. contra el Laudo \u00a0 Arbitral del 5 de julio de 2012, proferido por el Tribunal de Arbitramento \u00a0 integrado para dirimir las controversias surgidas entre la Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de \u00a0 Sochagota S.A. E.S.P. y las sociedades Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. y la \u00a0 Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S.A. E.S.P., por la presunta vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de \u00a0 justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por Auto de fecha 31 de marzo de 2014, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero \u00a0 Tres de la Corte Constitucional, seleccion\u00f3 para efectos de revisi\u00f3n la acci\u00f3n \u00a0 de tutela de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el Art\u00edculo 54 A[1] del Acuerdo 05 \u00a0 de 1992, en sesi\u00f3n del 8 de septiembre 2015, por la trascendencia del tema, la \u00a0 Sala Plena de la Corte Constitucional decidi\u00f3 asumir la competencia para revisar \u00a0 las sentencias de tutela proferidas por la Secci\u00f3n Cuarta y Quinta del Consejo \u00a0 de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a que los hechos objeto \u00a0 de an\u00e1lisis se desarrollan en un periodo de veinte a\u00f1os, para una mejor \u00a0 comprensi\u00f3n, la Sala Plena adoptar\u00e1 como metodolog\u00eda dividirlos en cuatro \u00a0 escenarios procesales, intentando preservar su orden cronol\u00f3gico de ocurrencia. \u00a0 As\u00ed, se referir\u00e1 en primer t\u00e9rmino el Contrato 94.016, seguidamente la acci\u00f3n de \u00a0 tutela formulada, luego las sentencias objeto de revisi\u00f3n y, por \u00faltimo, las \u00a0 pruebas obrantes en el expediente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Del contrato 94.016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El d\u00eda 10 de noviembre de 1992, la Junta \u00a0 Directiva de la Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S.A. E.S.P. (en adelante EBSA), \u00a0 autoriz\u00f3 a su Gerente para adelantar la Convocatoria P\u00fablica Internacional – \u00a0 Decreto 700 de 1992[2] \u00a0-, con el objeto de recibir propuestas para la construcci\u00f3n, operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento de la Unidad IV de la Central Termoel\u00e9ctrica de Paipa (en adelante \u00a0 Termopaipa IV o planta Paipa IV), as\u00ed como para el suministro de energ\u00eda y de \u00a0 disponibilidad de potencia de dicha central, por un t\u00e9rmino de veinte a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo \u00a0 con las cl\u00e1usulas de la Convocatoria P\u00fablica Internacional, el precio que \u00a0 recibir\u00eda el contratista estar\u00eda constituido por dos componentes: (i) el precio \u00a0 por potencia disponible, caracterizado por ser \u201cfijo y firme y por lo tanto \u00a0 no reajustable para cada uno de los a\u00f1os durante todo el periodo del contrato\u201d[3]; y \u00a0 (ii) el precio por la energ\u00eda suministrada, el cual podr\u00eda ser reajustado \u00a0 conforme a los precios del carb\u00f3n[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto \u00a0 al precio por potencia disponible, la Convocatoria se\u00f1alaba que los precios \u00a0 \u201cdeber\u00e1n cubrir todos los costos directos e indirectos de la inversi\u00f3n, gastos \u00a0 financieros, impuestos, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, \u00a0 imprevistos, utilidad, seguros y cualquier otro costo en el que se pueda \u00a0 incurrir, incluyendo los gastos de operaci\u00f3n y mantenimiento\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 1183 del 31 de \u00a0 diciembre de 1992 la Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S.A. E.S.P. EBSA, dio apertura \u00a0 a la licitaci\u00f3n p\u00fablica con la finalidad de contratar el objeto anteriormente \u00a0 descrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante Resoluci\u00f3n 748 del 22 de octubre de \u00a0 1993, EBSA adjudic\u00f3 la Convocatoria P\u00fablica Internacional al Consorcio STEAG A.G \u00a0 \u2013Consorcio Colombiano Industrial S.A, quien posteriormente constituy\u00f3 la \u00a0 Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de Sochagota S.A. E.S.P. (en adelante CES), con el fin de \u00a0 desarrollar el objeto contractual licitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 4 de marzo de 1994, la Empresa de Energ\u00eda \u00a0 de Boyac\u00e1 S.A. E.S.P. (en calidad de contratante) y la Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de \u00a0 Sochagota S.A. E.S.P. (en calidad de contratista) suscribieron el Contrato N\u00b0 \u00a0 94.016, cuyo objeto era el suministro de energ\u00eda y disponibilidad de potencia, \u00a0 en el cual se pact\u00f3 la construcci\u00f3n, operaci\u00f3n y mantenimiento de la planta \u00a0 Paipa IV[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0 cl\u00e1usula primera (1\u00aa) del contrato, se se\u00f1alaron las definiciones y el\u00a0 \u00a0 significado de los t\u00e9rminos aplicados para la interpretaci\u00f3n del contenido \u00a0 contractual, de tal forma que, en lo que respecta al \u201cprecio fijo\u201d se defini\u00f3 \u00a0 que por este se entiende \u201caquel que no var\u00eda durante el desarrollo del \u00a0 CONTRATO. Estos precios solamente se podr\u00e1n reajustar mediante f\u00f3rmula de \u00a0 reajustes incorporados al CONTRATO.\u201d[7].Y, \u00a0 por \u201cprecio firme\u201d se ha de entender \u201caquel que no var\u00eda y no es reajustable\u201d[8] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma \u00a0 forma, en la cl\u00e1usula quince (15) contractual se estipul\u00f3 respecto del precio de \u00a0 la tarifa de potencia disponible: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es \u00a0 firme para cada uno de los a\u00f1os de acuerdo, durante todo el periodo de los \u00a0 veinte (20) a\u00f1os de acuerdo del suministro de energ\u00eda y potencia al contratante, \u00a0 y por lo tanto no reajustable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0 precios cubren todos los costos directos e indirectos de la inversi\u00f3n, gastos \u00a0 financieros, impuestos (con la \u00fanica excepci\u00f3n del cuatro por ciento (4%) \u00a0 contemplado en el Art. 12 de la Ley 56 de 1981), IVA, aranceles, intereses, \u00a0 repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad, seguros y cualquier otro \u00a0 costo en el que se pueda incurrir, incluyendo los gastos de operaci\u00f3n y \u00a0 mantenimiento con la \u00fanica excepci\u00f3n del costo del carb\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El precio \u00a0 de la venta (\u2026) de la energ\u00eda suministrada mensualmente es un precio fijo, que \u00a0 representa \u00fanicamente el costo del carb\u00f3n\u2026\u201d[9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Modificaciones al Contrato 94.016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 1\u00ba de febrero de 1996, las partes \u00a0 suscribieron el \u201cOTROS\u00cd No. 8 AL CONTRATO 94-016\u201d[10], en el cual modificaron \u00a0 la secci\u00f3n 15 (c) del contrato inicial, estipulando respecto del precio del \u00a0 contrato que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso \u00a0 de que un evento de fuerza mayor cualquiera, incluyendo, sin limitarse a, \u00a0 cambios en la legislaci\u00f3n o en los reglamentos que resulte: (1) en un aumento del costo de desarrollar, dise\u00f1ar, construir, operar o \u00a0 adquirir o arrendar la planta por m\u00e1s de US$50,000 en total, entonces (i) hasta el momento en que tales costos adicionales a lo \u00a0 largo de todo el contrato alcancen en conjunto una suma agregada de \u00a0 US$5.000.000, EL CONTRATANTE y EL CONTRATISTA convienen en que habr\u00e1 un ajuste \u00a0 equitativo al precio por potencia, con vigencia para el resto del plazo del \u00a0 contrato\u2026[11] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0 prop\u00f3sitos de este contrato, cambios en la legislaci\u00f3n significar\u00e1 cualquier \u00a0 adopci\u00f3n de, cambio en, agregado a o correcci\u00f3n, luego del 22 de octubre de 1993 \u00a0 que es la fecha en que se otorg\u00f3 el Proyecto de TERMOPAIPA al consorcio \u00a0 CCI\/STEAG A.G, de (i) cualquier ley aplicable, o (ii) cualquier interpretaci\u00f3n \u00a0 de cualquier ley aplicable por cualquier autoridad gubernamental.\u201d[12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En la misma fecha, se suscribi\u00f3 el \u201cOTROS\u00cd \u00a0 No. 9 AL CONTRATO 94-016\u201d[13], \u00a0 mediante el cual se modific\u00f3 el literal \u201cc\u201d del art\u00edculo 15, as\u00ed: \u201cantes de \u00a0 que el CONTRATISTA incurra en cualquier costo adicional (\u2026) habr\u00e1 un ajuste \u00a0 equitativo a el precio por Potencia con vigencia para el resto del plazo del \u00a0 contrato\u201d. En el mismo, se se\u00f1al\u00f3 que el Otros\u00ed N\u00b0 8 del 1\u00b0 de febrero de \u00a0 1996 quedaba sin efecto[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Como consecuencia de lo anterior, el 9 de \u00a0 febrero de 1996 las partes suscribieron la Versi\u00f3n Integrada del Contrato \u00a0 94.016, en el que fueron incluidas las modificaciones hechas, especialmente las \u00a0 relativas a la cl\u00e1usula 15 acordadas el 1\u00b0 de febrero de 1996 (a trav\u00e9s de los \u00a0 Otros\u00ed N\u00ba 8 y 9). De manera espec\u00edfica, al literal (a) se le adicion\u00f3 lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEste \u00a0 precio es firme para cada uno de los a\u00f1os de acuerdo, durante todo el periodo de \u00a0 los veinte (20) a\u00f1os de acuerdo del suministro de energ\u00eda y potencia al \u00a0 contratante, y por lo tanto no reajustable excepto en cuanto a lo \u00a0 contemplado en la secci\u00f3n 15 (c)\u201d[15] \u00a0(Subrayas y negrillas fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la \u00a0 cl\u00e1usula 15 se adicion\u00f3 el literal \u201cc\u201d, por medio del cual se previ\u00f3 la \u00a0 posibilidad de reajustar el precio de potencia, por los cambios que surjan \u00a0 producto de un evento de fuerza mayor, tales como cambios en la legislaci\u00f3n \u00a0 tributaria, reglamentos, entre otros, del que resulte un aumento en el costo de \u00a0 desarrollo del contrato por m\u00e1s de US$50.000[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 3 de noviembre de 2005, en desarrollo de \u00a0 la Ley 812 de 2003 y por recomendaci\u00f3n del Consejo Nacional de Pol\u00edtica \u00a0 Econ\u00f3mica y Social -CONPES-, la EBSA cedi\u00f3 el Contrato N\u00ba. 94.016 a la sociedad \u00a0 Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P (en adelante GENSA), junto con la garant\u00eda de la \u00a0 Financiera Energ\u00e9tica Nacional -FEN- y la contragarant\u00eda de la Naci\u00f3n a la misma \u00a0 financiera[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Soluci\u00f3n de las controversias surgidas con \u00a0 ocasi\u00f3n de la Versi\u00f3n Integrada del Contrato 94.016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1. En noviembre de 2008, la CES envi\u00f3 comunicaci\u00f3n escrita a GENSA en la \u00a0 que solicit\u00f3 la devoluci\u00f3n de lo pagado por concepto de los impuestos creados \u00a0 con posterioridad a la adjudicaci\u00f3n del contrato, sumas a las que consideraba \u00a0 ten\u00eda derecho, en aplicaci\u00f3n del literal c) de la cl\u00e1usula 15 de la Versi\u00f3n \u00a0 Integrada del Contrato. Dicho requerimiento no fue aceptado por GENSA[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 2 de abril de 2009, la CES present\u00f3 \u00a0 solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento y, consecuentemente, \u00a0 demanda arbitral[19] \u00a0ante el Centro de Arbitraje y Conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 en \u00a0 la que solicit\u00f3 condenar a EBSA y a GENSA a pagar a CES el valor total de las \u00a0 sumas que esta \u00faltima cancel\u00f3 por concepto de tributos creados con posterioridad \u00a0 a la celebraci\u00f3n del Contrato 94.016, monto debidamente indexado y con adici\u00f3n \u00a0 de los intereses moratorios, en concordancia con el literal c) de la cl\u00e1usula 15 \u00a0 del contrato integrado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 5 de mayo de 2009 en las instalaciones del \u00a0 Centro de Arbitraje de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 se realiz\u00f3 la reuni\u00f3n de \u00a0 nombramiento de \u00e1rbitros, diligencia a la que asistieron los representantes de \u00a0 las empresas vinculadas al tr\u00e1mite arbitral[20]. El 20 de mayo de la \u00a0 misma anualidad, se declar\u00f3 instalado el Tribunal Arbitral para dirimir en \u00a0 derecho las controversias surgidas en el desarrollo del Contrato 94.016[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dentro de los t\u00e9rminos procesales, la \u00a0 apoderada com\u00fan de las sociedades EBSA y GENSA respondi\u00f3 la demanda arbitral, y \u00a0 formul\u00f3 entre otras, la excepci\u00f3n de nulidad por objeto il\u00edcito del literal c) \u00a0 de la cl\u00e1usula 15 del contrato unificado, por \u201chaberse modificado ilegalmente \u00a0 y sin contraprestaci\u00f3n alguna para la entidad estatal de entonces la asignaci\u00f3n \u00a0 de riesgos inicial del contrato contenida en los Pliegos de Condiciones, en la \u00a0 cual la entidad estatal EBSA no ten\u00eda a su cargo el riesgo derivado de los \u00a0 cambios en la legislaci\u00f3n tributaria.\u201d[22] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, las entidades convocadas presentaron demanda de reconvenci\u00f3n en \u00a0 la que plantearon distintas pretensiones, entre las que se encuentran las \u00a0 siguientes: (i) declarar que en la ejecuci\u00f3n del Contrato N\u00ba. 94-016 el gravamen \u00a0 a las transacciones financieras, la sobretasa al impuesto de renta, el impuesto \u00a0 al patrimonio, y a las contribuciones a la Superintendencia de Servicios \u00a0 P\u00fablicos Domiciliarios, no constituyen un evento de fuerza mayor; (ii) declarar \u00a0 que CES bajo su propio riesgo, omiti\u00f3 celebrar un contrato de estabilidad en \u00a0 materia tributaria, previsto en la Ley 223 de 1995, con el fin de evitar que los \u00a0 cambios en la legislaci\u00f3n tributaria aumentaran los costos del contrato, \u00a0 causando con ello sus propios da\u00f1os; y (iii) declarar que durante la vigencia \u00a0 del Contrato 94-016 no se presentaron los supuestos establecidos en el literal \u00a0 c) de la cl\u00e1usula 15 del contrato, de manera que no hab\u00eda lugar a un reajuste \u00a0 del precio por potencia a favor de CES[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el curso del tr\u00e1mite arbitral, se decret\u00f3 \u00a0 la pr\u00e1ctica de dict\u00e1menes periciales, uno contable y otro sobre temas \u00a0 financieros y del mercado de energ\u00eda. Para rendir el dictamen contable \u00a0 tributario solicitado, el Tribunal nombr\u00f3 a la perito Ana Matilde Cepeda \u00a0 Mancilla y para el dictamen de los temas financieros y del mercado de la energ\u00eda \u00a0 se nombr\u00f3 al perito Ramiro de la Vega. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El dictamen pericial financiero concluy\u00f3 que el riesgo de cambios en \u00a0 la legislaci\u00f3n tributaria, estaba asignado desde un principio a la EBSA y, por \u00a0 tanto, correspond\u00eda a \u00e9sta asumir los costos de la carga tributaria, conforme a \u00a0 lo establecido en el pliego de condiciones y las cl\u00e1usulas contractuales \u00a0 pactadas. Dicho dictamen fue objetado por la apoderada com\u00fan de GENSA y EBSA, \u00a0 por considerar que el perito incurri\u00f3 en errores graves[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Conforme a las objeciones formuladas por las \u00a0 partes convocadas, el Tribunal nombr\u00f3 como perito financiero a Andr\u00e9s Escobar, \u00a0 quien concluy\u00f3 que el perito Ramiro de la Vega \u201cincurri\u00f3 en error grave al \u00a0 decir que el riesgo por el cambio de la legislaci\u00f3n tributaria estaba \u00a0 inicialmente asignado al contratante\u201d. En este sentido, la parte accionante \u00a0 recalc\u00f3 que el perito manifest\u00f3 \u201cque conforme con los pliegos de condiciones \u00a0 y el contrato inicialmente suscrito, el riesgo por cambios en la legislaci\u00f3n \u00a0 estaba a cargo del contratista, esto es, de CES.\u201d[25] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Posteriormente, el Tribunal de Arbitramento \u00a0 mediante laudo del 5 de julio de 2012, conden\u00f3 a GENSA y en subsidio a EBSA a \u00a0 pagar a t\u00edtulo de indemnizaci\u00f3n de perjuicios la suma de $73.831.339.047, m\u00e1s \u00a0 los intereses de mora a que hubiere lugar[26], \u00a0 por concepto de pago de tributos creados con posterioridad a la celebraci\u00f3n del \u00a0 Contrato 94.016, con fundamento en los siguientes aspectos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.7.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En primer t\u00e9rmino, tras analizar los errores \u00a0 endilgados al dictamen del perito financiero Ramiro de la Vega, el Tribunal de \u00a0 Arbitramento desestim\u00f3 por \u201cfalta de fundamento las objeciones por error \u00a0 grave que respecto del peritazgo rendido por el experto Ramiro de la Vega, \u00a0 formul\u00f3 la parte convocada\u2026\u201d[27]. \u00a0 A partir de lo anterior, el Tribunal encontr\u00f3 infundados los reparos encaminados \u00a0 a demostrar la existencia de error grave en las bases conceptuales, as\u00ed como en \u00a0 las apreciaciones t\u00e9cnicas y financieras que sustentan las conclusiones del \u00a0 dictamen. Adem\u00e1s, concluy\u00f3 que los errores aritm\u00e9ticos en tanto evidentes y \u00a0 subsanables no incidieron de manera determinante en la prueba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.7.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En segundo lugar, el laudo se\u00f1al\u00f3 que la \u00a0 excepci\u00f3n de nulidad por objeto il\u00edcito, alegada por la apoderada com\u00fan de la \u00a0 EBSA y GENSA, contenida en el literal c) de la cl\u00e1usula 15 de la versi\u00f3n \u00a0 integrada del contrato, carec\u00eda de m\u00e9rito, en raz\u00f3n a los siguiente: \u201c\u2026al \u00a0 considerar el alcance de lo convenido entre las partes no se advierte la \u00a0 modificaci\u00f3n de las condiciones inicialmente contempladas en los t\u00e9rminos de \u00a0 referencia en materia de riesgo por cambios de ley y r\u00e9gimen de tarifas.\u201d[28]. \u00a0Es decir, que la \u00a0 cl\u00e1usula 15 c se ajustaba al esquema contractual y, por tanto, no se acredit\u00f3 la \u00a0 modificaci\u00f3n indebida de los t\u00e9rminos de referencia del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0 el Tribunal Arbitral consider\u00f3 que la cl\u00e1usula reputada de ilegal surgi\u00f3 del \u00a0 acuerdo de voluntades de las partes y estuvo vigente por muchos a\u00f1os sin que \u00a0 EBSA ni GENSA se hubieran opuesto a su contenido o hubiera iniciado las acciones \u00a0 pertinentes. De tal manera que solo hasta que fue exigida la obligaci\u00f3n \u00a0 contenida en la cl\u00e1usula 15 c se expres\u00f3 su inconformidad, sin que existiera una \u00a0 explicaci\u00f3n para argumentar que se trataba de una cl\u00e1usula nula[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.7.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En tercer lugar, los \u00e1rbitros determinaron \u00a0 que con posterioridad al 22 de octubre de 1993 (fecha de celebraci\u00f3n del \u00a0 contrato) se crearon nuevos tributos y se incrementaron las tarifas de algunos \u00a0 ya existentes, as\u00ed como aumentaron los aportes por concepto de pensiones, sumas \u00a0 que de acuerdo con las estipulaciones contractuales, estaban a cargo de la \u00a0 contratante (cl\u00e1usula 15 c). Precisaron que de conformidad con el r\u00e9gimen \u00a0 jur\u00eddico especial que dio origen al contrato, y el modelo bajo el que se \u00a0 estructur\u00f3 el proyecto -Alianza P\u00fablico Privada-, en principio el contratista \u00a0 asum\u00eda las obligaciones laborales, tributarias y fiscales, pues estaban \u00a0 previstas en la normatividad vigente al momento de la celebraci\u00f3n del contrato, \u00a0 pero que al tenor de la modificaci\u00f3n efectuada a trav\u00e9s de la versi\u00f3n integrada \u00a0 del 9 de febrero de 1996, se estableci\u00f3 que los cambios que alteraran la \u00a0 conmutatividad del contrato, estar\u00edan a cargo del contratante (EBSA \u2013 GENSA), \u00a0 motivo por el cual la tarifa por potencia deb\u00eda ser ajustada, para restablecer \u00a0 el equilibrio y garantizar al contratista la obtenci\u00f3n de los ingresos \u00a0 suficientes para cumplir con las obligaciones propias del esquema financiero \u00a0 utilizado para la estructuraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del negocio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el Tribunal analiz\u00f3 cada uno de los tributos en \u00a0 controversia, y concluy\u00f3 que: (i) el gravamen a los movimientos financieros, \u00a0 (ii) la sobretasa al impuesto de renta, (iii) el impuesto para preservar la \u00a0 Seguridad Democr\u00e1tica o impuesto al patrimonio, (iv) la contribuci\u00f3n a la \u00a0 Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, y (v) el aumento en la tarifa del \u00a0 impuesto al valor agregado (IVA) dispuesto en la Ley 223 de 1995 y Ley 633 de \u00a0 2000, dieron lugar a los ajustes convenidos por las partes en el literal c) de \u00a0 la Cl\u00e1usula 15 de la Versi\u00f3n Integrada del Contrato, por lo que le asist\u00eda el \u00a0 derecho a la CES a que se reembolsaran las sumas correspondientes, con los \u00a0 respectivos intereses moratorios[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.7.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Por otra parte, el laudo declar\u00f3 que los \u00a0 cambios en materia tributaria reportaron a la contratista beneficios[31], los cuales se \u00a0 plasmaron en un ahorro en el impuesto sobre la renta, por tener la posibilidad \u00a0 de tomar como un gasto o costo descontable los pagos de IVA y los aportes a \u00a0 pensiones, al igual que registrar contablemente el IVA como mayor valor de los \u00a0 activos, recuperable por depreciaci\u00f3n, y por tanto, deducible de ese impuesto. \u00a0 Sin embargo, la decisi\u00f3n determin\u00f3 que para esos valores no operaba \u201creajuste \u00a0 valorista alguno\u201d, en tanto no fue solicitado por la parte interesada ni fue \u00a0 acreditado con \u201cdatos f\u00e1cticos indispensables para efectuarlo con meridiana \u00a0 precisi\u00f3n\u201d[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0El 11 de julio de 2012, la EBSA solicit\u00f3 \u00a0 aclaraci\u00f3n del laudo arbitral. En igual sentido, el d\u00eda 12 de julio de 2012, la \u00a0 CES y GENSA solicitaron la aclaraci\u00f3n y complementaci\u00f3n de la decisi\u00f3n dentro de \u00a0 los t\u00e9rminos de ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 17 de julio de 2012, el Tribunal de \u00a0 Arbitramento profiri\u00f3 Laudo Complementario al dictado el 5 de julio de 2012. En \u00a0 este aclar\u00f3 que no hab\u00eda lugar a descontar del valor a pagar los beneficios \u00a0 tributarios por ajustes de la inflaci\u00f3n y los aranceles, en raz\u00f3n a que esas \u00a0 sumas no estaban revestidas de certeza y causalidad, por cuanto la prueba \u00a0 pericial contable no arroj\u00f3 la suficiente evidencia para que se reconociera su \u00a0 valor en el Laudo. Por otra parte, adicion\u00f3 la declaraci\u00f3n de eventos por los \u00a0 que la planta no present\u00f3 operaci\u00f3n y la obligaci\u00f3n de la CES de pagar a las \u00a0 convocadas las penalizaciones por los eventos imputables por los que la Planta \u00a0 Paipa IV no entr\u00f3 en operaci\u00f3n[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Recurso de anulaci\u00f3n del laudo arbitral \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1. Los d\u00edas 19 y 24 de julio de 2012[34], \u00a0 las sociedades GENSA y EBSA interpusieron recurso extraordinario de anulaci\u00f3n \u00a0 contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento el 5 de julio \u00a0 de 2012, y complementado el 17 de iguales mes y a\u00f1o, ante la Secci\u00f3n Tercera del \u00a0 Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GENSA solicit\u00f3 la \u00a0 anulaci\u00f3n del laudo alegando las causales previstas en los numerales 6, 7 y 9 \u00a0 del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es que: (i) el Tribunal de \u00a0 Arbitramento profiri\u00f3 el laudo en conciencia y no en derecho, (ii) que la parte \u00a0 resolutiva del laudo conten\u00eda errores aritm\u00e9ticos o disposiciones \u00a0 contradictorias y, que (iii) en el laudo no se decidieron cuestiones sujetas a \u00a0 arbitramento; de tal forma que se configuraron yerros que afectaron de forma \u00a0 definitiva la decisi\u00f3n proferida[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la \u00a0 EBSA aleg\u00f3 la procedencia del recurso por presentarse las causales contempladas \u00a0 en los numerales 2, 8 y 9 de la normativa anteriormente referenciada, es decir, \u00a0 a juicio del recurrente: (i) el Tribunal no se constituy\u00f3 en forma legal, (ii) \u00a0 el laudo recay\u00f3 sobre puntos no sujetos a la decisi\u00f3n arbitral y, a su vez, \u00a0 (iii) no fueron decididas algunas cuestiones sujetas al arbitramento[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2. Dentro de las funciones de intervenci\u00f3n asignadas al Ministerio \u00a0 P\u00fablico, la Procuradur\u00eda Quinta Delegada ante el Consejo de Estado rindi\u00f3 \u00a0 concepto en el que concluy\u00f3 que el laudo arbitral no est\u00e1 afectado por las \u00a0 causas alegadas en el recurso[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0 concepto se sustenta en los siguientes aspectos: (i) la instalaci\u00f3n del Tribunal \u00a0 no es susceptible de estudio del recurso de anulaci\u00f3n, dado que los recurrentes \u00a0 no formularon en la primera audiencia reparo en contra de la constituci\u00f3n del \u00a0 Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1818 de 1998; (ii) no \u00a0 resulta posible sostener que el laudo se profiri\u00f3 en conciencia, pues los \u00a0 \u00e1rbitros se fundaron en el contrato, en sus antecedentes, en las pruebas \u00a0 practicadas y controvertidas y en el ordenamiento jur\u00eddico vigente para proferir \u00a0 la decisi\u00f3n; (iii) la expresi\u00f3n \u201cen subsidio\u201d de que trata el numeral \u00a0 s\u00e9ptimo del fallo es consecuencia de la conclusi\u00f3n de la parte motiva en la que \u00a0 se anunci\u00f3 la procedencia de la condena de las dos convocadas; y, (iv) en cuanto \u00a0 a la aplicaci\u00f3n del principio de congruencia para la condena en subsidio sobre \u00a0 los efectos de la cesi\u00f3n, el Tribunal se refiri\u00f3 ampliamente al tema, precisando \u00a0 que no se hicieron explicitas las razones de las recurrentes para la procedencia \u00a0 por esta v\u00eda. Por lo anterior, el agente del Ministerio P\u00fablico consider\u00f3 \u00a0 improcedente la anulaci\u00f3n solicitada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.3. El 3 de mayo de 2013, durante el tr\u00e1mite surtido ante la Secci\u00f3n \u00a0 Quinta del Consejo de Estado como juez de segunda instancia de la presente \u00a0 acci\u00f3n de tutela, fue resuelto el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n por parte \u00a0 de la Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n B, de la misma Corporaci\u00f3n, prove\u00eddo que: (i) \u00a0 declar\u00f3 infundado el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n interpuesto por GENSA y \u00a0 EBSA, (ii) conden\u00f3 en costas a la parte recurrente y (iii) fij\u00f3 las agencias en \u00a0 derecho en favor de la parte convocante. En el fallo se \u00a0 resolvieron de forma negativa los cargos aducidos por los recurrentes, con fundamento en las razones que se sintetizan a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En primer t\u00e9rmino, en relaci\u00f3n con el cargo \u00a0 por \u201cfalta de jurisdicci\u00f3n por indebida constituci\u00f3n del tribunal de \u00a0 arbitramento\u201d, la Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n B de la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo del Consejo de Estado concluy\u00f3 que para la procedencia de la \u00a0 causal segunda del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998, se requiere la \u00a0 alegaci\u00f3n del error en la primera audiencia de tr\u00e1mite y, en cuanto no es \u00a0 cuesti\u00f3n litigiosa que los recurrentes en anulaci\u00f3n no propusieron la falta de \u00a0 jurisdicci\u00f3n en la oportunidad procesal establecida, conforme lo admitieron en \u00a0 el recurso. Al respecto, se indica que \u201cen la etapa de constituci\u00f3n del \u00a0 tribunal acept\u00f3 \u2013EBSA- expresamente estar vinculada a la cl\u00e1usula \u00a0 compromisoria pactada en el contrato sub judice, mediante la cual se habilit\u00f3 la \u00a0 jurisdicci\u00f3n de los \u00e1rbitros\u2026\u201d. En tal sentido, consider\u00f3 que no le asist\u00eda \u00a0 legitimaci\u00f3n, ni raz\u00f3n para proponer el cargo en el recurso de anulaci\u00f3n[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En segundo lugar, con respecto a que el \u00a0 laudo se dict\u00f3 en conciencia y no en derecho, la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de \u00a0 Estado consider\u00f3 que el cargo no estaba llamado a prosperar, toda vez que el \u00a0 tribunal de arbitramento para fallar: (i) analiz\u00f3 la competencia atribuida en la \u00a0 cl\u00e1usula compromisoria; (ii) estudi\u00f3 la naturaleza, los antecedentes, y \u00a0 reg\u00edmenes jur\u00eddico y financiero del contrato; (iii) valor\u00f3 los dict\u00e1menes \u00a0 periciales allegados al proceso y, a partir de ello, (iv) concluy\u00f3 con el \u00a0 an\u00e1lisis de las pretensiones y las excepciones, teniendo como fundamento el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico y el acervo probatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que el desacuerdo con lo decidido por el tribunal de arbitramento no \u00a0 significaba que el laudo hubiese sido proferido en conciencia y no en derecho[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En tercer lugar, la Secci\u00f3n Tercera del \u00a0 Consejo de Estado analiz\u00f3 si el laudo estuvo fundado en decisiones \u00a0 contradictorias o errores aritm\u00e9ticos y determin\u00f3 que el tribunal de \u00a0 arbitramento no incurri\u00f3 en tal yerro y que por el contrario hab\u00eda reducido la \u00a0 condena en un valor de $1.588.330.844, correspondiente a los beneficios \u00a0 tributarios recibidos por CES, por lo que carec\u00eda de fundamento este cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.4.\u00a0\u00a0 Por lo que respecta al an\u00e1lisis del cargo relativo a que \u00a0 presuntamente en el laudo se decidieron cuestiones no sujetas a arbitramento, \u00a0 basado en que se conden\u00f3 a las convocadas \u201cen subsidio\u201d, cuando las pretensiones \u00a0 de CES buscaban una condena solidaria a EBSA \u2013 GENSA, la Secci\u00f3n Tercera \u00a0 determin\u00f3 que el cargo carec\u00eda de fundamento al considerar que con el recurso se \u00a0 atacan errores \u201cin iudicando\u201d que escapan de la \u00f3rbita del juez \u00a0 extraordinario de anulaci\u00f3n, pues \u00e9ste se orient\u00f3 a insistir en los efectos de \u00a0 la cesi\u00f3n y la posici\u00f3n de la contratante \u2013EBSA- en el Contrato 94.016 y la \u00a0 reserva formulada por la cedida \u2013CES, cuesti\u00f3n que fue ampliamente estudiada por \u00a0 el juez arbitral[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.5.\u00a0\u00a0 En quinto y \u00faltimo lugar, la Secci\u00f3n Tercera analiz\u00f3 s\u00ed en el laudo \u00a0 fueron decididas todas las cuestiones sujetas al arbitramento. Al respecto, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que el C\u00f3digo de Procedimiento Civil exige la confrontaci\u00f3n de los \u00a0 hechos, las pretensiones y las excepciones en funci\u00f3n de lo alegado por las \u00a0 partes y no sobre cuestiones que no pudieron ser decididas por el juez arbitral \u00a0 de oficio, pues con ello se vulnerar\u00eda el derecho de defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0 aspecto, GENSA arguy\u00f3 que el tribunal arbitral no decidi\u00f3 la excepci\u00f3n formulada \u00a0 en la contestaci\u00f3n de la demanda relativa a que el pago del gravamen a las \u00a0 transacciones por parte de CES, no implicar\u00eda una aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula 15 \u00a0 (c) del contrato. Sobre este punto, la Secci\u00f3n Tercera se pronunci\u00f3 en el \u00a0 sentido que de la lectura integral del laudo se evidencia la labor de an\u00e1lisis \u00a0 del tema realizado por el Tribunal de Arbitramento y reprodujo apartes del laudo \u00a0 donde as\u00ed se comprueba[41]. Con base en ello, no \u00a0 accedi\u00f3 a la pretensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Solicitud de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en \u00a0 los hechos anteriormente referenciados, el 12 de septiembre de 2012, la sociedad Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. -GENSA- interpuso acci\u00f3n \u00a0 de tutela contra el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado \u00a0 por el Centro de Arbitraje de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 para dirimir las \u00a0 controversias surgidas entre Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica Sochagota S.A. E.S.P. -CES- y \u00a0 las sociedades Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P.- GENSA- y la Empresa de Energ\u00eda de \u00a0 Boyac\u00e1 S.A. E.S.P. -EBSA, con ocasi\u00f3n del Contrato N\u00b0 94.016, cuyo objeto \u00a0 consiste en el suministro de energ\u00eda y disponibilidad de potencia en el cual se \u00a0 pact\u00f3 la construcci\u00f3n, operaci\u00f3n y mantenimiento de la planta Paipa IV, \u00a0 solicitando la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso y al \u00a0 acceso a la administraci\u00f3n de justicia[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la \u00a0 sociedad accionante el contenido del laudo arbitral configur\u00f3 defectos de \u00a0 car\u00e1cter sustantivo y f\u00e1ctico: \u201cLa vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 se llev\u00f3 a cabo por parte del Tribunal Arbitral al haber incurrido en v\u00eda de \u00a0 hecho, al proferir el laudo arbitral del 5 de julio de 2012, lo que implic\u00f3 una \u00a0 violaci\u00f3n directa del derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la \u00a0 justicia de mi poderdante.\u201d[43] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1. Sustent\u00f3 las pretensiones relacionadas con el defecto f\u00e1ctico, por \u00a0 una parte, en que los \u00e1rbitros valoraron defectuosamente el acervo probatorio \u00a0 obrante en el expediente por no haber tenido en cuenta el dictamen rendido por \u00a0 el perito Andr\u00e9s Escobar que daba cuenta del error grave en que incurri\u00f3 el \u00a0 perito Ramiro de la Vega en su dictamen pericial. Sobre dicha actuaci\u00f3n, el \u00a0 perito Andr\u00e9s Escobar se\u00f1al\u00f3 que el riesgo de cambios en la legislaci\u00f3n \u00a0 tributaria, de conformidad con la versi\u00f3n original del contrato suscrito en 1994[44] \u00a0estaba inicialmente a cargo del contratista (CES); el cual fue modificado \u00a0 mediante la versi\u00f3n integrada firmada en 1996 y en la que se alter\u00f3 la \u00a0 asignaci\u00f3n de riesgos inicialmente pactada[45]. \u00a0 En palabras de la sociedad accionante GENSA: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las \u00a0 cosas, tal como puede verificarse de la simple lectura del laudo arbitral, el \u00a0 Tribunal no llev\u00f3 a cabo an\u00e1lisis alguno sobre las conclusiones del perito \u00a0 Escobar en relaci\u00f3n con la asignaci\u00f3n de riesgos inicial, lo cual configura un \u00a0 defecto f\u00e1ctico, como quiera que de haberse considerado las conclusiones del \u00a0 referido dictamen, otra hubiera sido la decisi\u00f3n del Tribunal. En efecto, de \u00a0 haberse valorado y considerado el dictamen pericial decretado (\u2026) se habr\u00eda \u00a0 concluido que en efecto, con la modificaci\u00f3n de la cl\u00e1usula 15 del contrato, 3 \u00a0 a\u00f1os despu\u00e9s de su suscripci\u00f3n, hubo una alteraci\u00f3n en la asignaci\u00f3n inicial del \u00a0 riesgo tributario como se deriva del dictamen (\u2026), ante lo cual el Tribunal \u00a0 tendr\u00eda que haber declarado la nulidad por objeto il\u00edcito del literal c) \u00a0 incluido en dicha cl\u00e1usula, por violar \u00e9ste el principio de intangibilidad del \u00a0 Pliego de Condiciones y por haberse vulnerado los derechos de quienes \u00a0 intervinieron en el proceso de selecci\u00f3n, as\u00ed como los principios de igualdad, \u00a0 transparencia, y selecci\u00f3n objetiva del contratista[46].\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, \u00a0 sostiene la accionante GENSA que no se valor\u00f3 el dictamen contable relativo a \u00a0 los beneficios obtenidos por la sociedad CES, como consecuencia de los cambios \u00a0 en la legislaci\u00f3n tributaria, posteriores a la firma del contrato, que de haberse tenido en cuenta \u201cel valor \u00a0 de la condena se hubiese reducido en $7.703.140.114\u201d[47]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estima la \u00a0 accionante GENSA que el Tribunal no valor\u00f3 integralmente el dictamen pericial \u00a0 contable en lo relativo al valor pagado por el Gravamen a los Movimientos \u00a0 Financieros (GMF) de las transacciones ajenas a la operaci\u00f3n de la Planta Paipa \u00a0 VI, \u201ccomo quiera que de haberse tenido en cuenta (\u2026) el resultado hubiere \u00a0 sido diferente, y la condena a pagar por parte de GENSA hubiese sido menor\u201d[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En cuanto al defecto sustantivo, la \u00a0 accionante alega que se configur\u00f3 al: (i) asimilar el pago de impuestos a hechos \u00a0 de fuerza mayor, contrariando lo establecido en el art\u00edculo 64 del C\u00f3digo Civil, \u00a0 relativo a la imprevisibilidad e irresistibilidad para el establecimiento de la \u00a0 fuerza mayor, y los pronunciamientos sobre esa materia de la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0 Civil de la Corte Suprema de Justicia, ya que si el Tribunal \u201chubiese \u00a0 aplicado la norma correctamente, no habr\u00eda considerado el cambio en la \u00a0 legislaci\u00f3n tributaria como un hecho de fuerza mayor, por no ser este \u00a0 imprevisible e irresistible\u201d[49]; \u00a0 (ii) el Tribunal de arbitramento consider\u00f3 la nulidad por objeto il\u00edcito como \u00a0 una nulidad saneable, bajo el argumento de que ninguna de las partes en el \u00a0 Contrato la invoc\u00f3 sino trece a\u00f1os despu\u00e9s de la modificaci\u00f3n del mismo y en el \u00a0 marco del proceso arbitral objeto de debate, desconociendo con ello lo dispuesto \u00a0 en el art\u00edculo 1742 del C\u00f3digo Civil y la jurisprudencia sobre esa materia, \u00a0 relativa a que es una imposibilidad sanear la nulidad por objeto il\u00edcito[50]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en \u00a0 los anteriores argumentos, la sociedad Gesti\u00f3n \u00a0 Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. -GENSA- solicita[51] \u00a0la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la \u00a0 administraci\u00f3n de justicia, con el objetivo de: (i) dejar sin efectos el laudo \u00a0 arbitral proferido el 5 de julio de 2012 y, consecuentemente, (ii) se ordene a \u00a0 la Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de Sochagota S.A. E.S.P. -CES- devolver a la Financiera \u00a0 Energ\u00e9tica Nacional S.A. (FEN) el valor pagado con ocasi\u00f3n del laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En subsidio, \u00a0 solicita dejar sin efectos el numeral s\u00e9ptimo del laudo arbitral y que en sede \u00a0 de instancia se descuenten los valores de: (a) eliminaci\u00f3n de ajustes integrales \u00a0 por inflaci\u00f3n, (b) beneficios arancelarios, y (c) descuentos por gravamen a los \u00a0 movimientos financieros que no correspondan a erogaciones relacionadas con las \u00a0 actividades de la Planta Paipa IV y, en consecuencia, se ordene a CES devolver a \u00a0 FEN la suma de $7.703.140.114.00, m\u00e1s los intereses de mora e indexaciones a que \u00a0 haya lugar[52]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Admisi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respuesta de las accionadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La presente \u00a0 acci\u00f3n fue contestada por Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Mar\u00eda Cristina \u00a0 Morales de Barrios y Germ\u00e1n Alonso G\u00f3mez Burgos en calidad de ex integrantes del \u00a0 Tribunal de Arbitramento que profiri\u00f3 el laudo arbitral objeto de la presente \u00a0 acci\u00f3n de tutela y el apoderado de la CES, conforme se pasa a sintetizar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Mar\u00eda Cristina \u00a0 Morales de\u00a0 Barrios y Germ\u00e1n Alonso G\u00f3mez Burgos en calidad de ex \u00a0 integrantes del Tribunal de Arbitramento que profiri\u00f3 el laudo del 5 de julio de \u00a0 2012 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del t\u00e9rmino legal correspondiente, los se\u00f1ores Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Mar\u00eda Cristina Morales de Barrios y \u00a0 Germ\u00e1n Alonso G\u00f3mez Burgos, quienes fungieron como \u00a0 \u00e1rbitros, solicitaron declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, en \u00a0 virtud de no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la \u00a0 accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para proteger los derechos \u00a0 fundamentales invocados, como lo es el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n del \u00a0 laudo arbitral, el cual efectivamente fue interpuesto y se encontraba en tr\u00e1mite \u00a0 al momento de interponer la acci\u00f3n de tutela en la Secci\u00f3n Tercera del Consejo \u00a0 de Estado. En virtud de lo anterior, se\u00f1alaron que se desconoce el componente \u00a0 residual de la acci\u00f3n, la cual no debe reemplazar los recursos ordinarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0 agregaron que el laudo arbitral bajo estudio no incurri\u00f3 en los \u00a0defectos que \u00a0 hacen procedente la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, raz\u00f3n por \u00a0 la cual lo pretendido a trav\u00e9s de la acci\u00f3n interpuesta por GENSA es reabrir el \u00a0 debate probatorio que de manera amplia tuvo lugar en el tr\u00e1mite arbitral[53]. Al respecto, \u00a0 manifestaron que el tribunal valor\u00f3 en conjunto las pruebas del proceso y \u00a0 concluy\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl riesgo por cambio de legislaci\u00f3n tributaria fue asignado desde la \u00a0 g\u00e9nesis del contrato a la entidad p\u00fablica contratante, de manera que la \u00a0 estipulaci\u00f3n del literal c) de la cl\u00e1usula 15 solamente tuvo como objeto aclarar \u00a0 y complementar el alcance de este preciso aspecto, definiendo convencionalmente \u00a0 que el mencionado riesgo regulatorio constituir\u00eda un evento de \u201cfuerza mayor\u201d \u00a0 para los efectos pertinentes previstos en el mismo contrato.\u201d[54]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo \u00a0 concerniente a la valoraci\u00f3n probatoria del dictamen efectuado por el perito \u00a0 Andr\u00e9s Escobar, los exintegrantes del tribunal de arbitramento se\u00f1alaron que la \u00a0 sociedad accionante quiere desconocer que esta \u201cno era la \u00fanica prueba \u00a0 atendible sobre el particular, pues adicional a ella existen diversos y variados \u00a0 medios de prueba totalmente conducentes, pertinentes y consecuentes que daban \u00a0 cuenta de que el riesgo regulatorio fue asignado desde un principio del literal \u00a0 c) a la cl\u00e1usula 15\u00aa del contrato no pod\u00eda considerarse como una il\u00edcita \u00a0 alteraci\u00f3n del esquema de riesgo com\u00fan\u201d[55], cuesti\u00f3n que afirman \u00a0 fue objeto de amplio debate en el laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, los \u00a0 intervinientes se\u00f1alaron que al estudiar el mayor valor pagado por la CES a \u00a0 t\u00edtulo de IVA y de aportes a pensi\u00f3n, se evidencia que si bien el contratista \u00a0 ten\u00eda lugar al reconocimiento de los mayores costos sufragados a ra\u00edz del \u00a0 incremento en la tarifa de ambos conceptos, \u201clo cierto es que deb\u00eda tenerse \u00a0 en cuenta que ambos conceptos generaron indirectamente un beneficio a favor suyo \u00a0 al momento de pagar el impuesto a la renta y complementarios, que exig\u00eda \u00a0 realizar los descuentos pertinentes (\u2026), por lo que, al momento de la condena, \u00a0 se disminuyeron proporcionalmente los beneficios que generaron los sobrecostos \u00a0 en la liquidaci\u00f3n y pago del impuesto a la renta, esto es, se descont\u00f3 la suma \u00a0 de $1.588.330.884\u201d[56]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los \u00a0 beneficios cuantificados por la perito contable relativos a: (i) la eliminaci\u00f3n \u00a0 de los ajustes integrales por inflaci\u00f3n y (ii) la reducci\u00f3n de la tarifa \u00a0 arancelaria por la declaraci\u00f3n del Proyecto Paipa IV, los intervinientes \u00a0 se\u00f1alaron que no fueron descontados en raz\u00f3n a que \u201cal no existir una \u00a0 reclamaci\u00f3n concreta por ninguna de las partes respecto a los mismos en el marco \u00a0 de la controversia planteada, mal habr\u00eda hecho el Tribunal en realizar los \u00a0 descuentos que ahora se quieren alcanzar por el camino de la acci\u00f3n de tutela\u201d[57], \u00a0 toda vez con ello se vulnerar\u00eda el principio de congruencia y el derecho al \u00a0 debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto al \u00a0 defecto f\u00e1ctico alegado por la sociedad accionante relativo a los sobrecostos \u00a0 incurridos por el pago del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF), los \u00a0 miembros del tribunal de arbitramento agregaron que no se incurri\u00f3 en tal \u00a0 defecto, pues el fundamento para imponer la condena fueron los dict\u00e1menes \u00a0 periciales contable y financiero, en el que se excluyeron los conceptos alegados \u00a0 por la accionante y que constitu\u00edan gastos ajenos al manejo y operaci\u00f3n de la \u00a0 planta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo atinente a \u00a0 la configuraci\u00f3n del defecto sustantivo alegado por la parte actora, consistente \u00a0 en asimilar el pago de impuestos a hechos de fuerza mayor, los integrantes del \u00a0 Tribunal de Arbitramento manifestaron que la accionante pretende, a partir de \u00a0 una interpretaci\u00f3n gramatical, que se declare un defecto en el laudo. En ese \u00a0 sentido, precisaron que el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 1732 del C\u00f3digo Civil y la Cl\u00e1usula 15.c) del Contrato consider\u00f3 que \u201cera \u00a0 posible que las partes acordaran el esquema de riesgos que regular\u00eda la relaci\u00f3n \u00a0 contractual, esquema que se convertir\u00eda en par\u00e1metro de obligatoria observancia \u00a0 por parte del tribunal de arbitramento al momento de decidir si se configuraba \u00a0 un hecho de fuerza mayor\u201d[58], disposiciones que \u00a0 deb\u00edan ser aplicadas conforme al principio \u201cContractus lex\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en \u00a0 cuanto al defecto alegado con respecto a que el Tribunal de Arbitramento \u00a0 accionado consider\u00f3 la nulidad por objeto il\u00edcito como una nulidad saneable, los \u00a0 integrantes del tribunal de arbitramento afirmaron que este se\u00f1alamiento no \u00a0 tiene cabida alguna en consideraci\u00f3n a que \u201cdicha nulidad (absoluta) \u00a0 nunca existi\u00f3 y, por tanto, nada hab\u00eda que declarar saneado\u201d. En este \u00a0 aspecto, indicaron que el comportamiento asumido por los contratantes \u2013hoy \u00a0 accionantes- era contrario a los \u201cpostulados de la buena fe y a la confianza \u00a0 leg\u00edtima\u201d[59], ya que solo trece a\u00f1os \u00a0 despu\u00e9s aparecieron a controvertir la validez de la modificaci\u00f3n hecha a la \u00a0 cl\u00e1usula 15 del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de Sochagota S.A., E.S.P. \u00a0 (CES) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0 escrito radicado en la Secretaria General del Consejo de Estado el 9 de octubre \u00a0 de 2012, Jorge Eduardo Chemas Jaramillo en condici\u00f3n de \u00a0apoderado de la \u00a0 Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de Sochagota -CES- se opuso a las pretensiones de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela por considerar que \u00e9sta resulta improcedente, y por no ser cierto que \u00a0 el Tribunal de Arbitramento incurriera en alguna v\u00eda de hecho al proferir el \u00a0 laudo arbitral atacado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 la acci\u00f3n interpuesta por GENSA no con cumple con los requisitos de \u00a0 subsidiariedad y excepcionalidad, toda vez que la sociedad accionante interpuso \u00a0 ante la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado el recurso extraordinario de \u00a0 anulaci\u00f3n contra el laudo arbitral y que a la fecha de interposici\u00f3n de la \u00a0 tutela no hab\u00eda sido resuelto[60]. \u00a0 Sobre este punto, plante\u00f3 que las causales previstas para la procedencia de \u00a0 dicho recurso son suficientes para que la parte actora exponga las \u00a0 inconformidades con la decisi\u00f3n arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sustenta \u00a0 la improcedencia de la acci\u00f3n en que los argumentos esgrimidos en el escrito de \u00a0 tutela son los mismos a los formulados en los alegatos de conclusi\u00f3n del tr\u00e1mite \u00a0 arbitral, lo que va en contrav\u00eda de los precedentes jurisprudenciales de la \u00a0 Corte Constitucional, los cuales limitan la posibilidad del juez contencioso y \u00a0 de tutela para pronunciarse sobre asuntos de fondo del laudo[61]. As\u00ed mismo, advirti\u00f3 la \u00a0 inexistencia de un perjuicio irremediable, pues la accionante no demostr\u00f3 la \u00a0 configuraci\u00f3n de los elementos que la jurisprudencia ha se\u00f1alado deben \u00a0 verificarse para tal efecto[62]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al \u00a0 defecto f\u00e1ctico alegado por la supuesta falta de valoraci\u00f3n probatoria del \u00a0 experticio rendido por el perito Andr\u00e9s Escobar, el interviniente manifest\u00f3 que \u00a0 no se configur\u00f3 tal causal, en tanto el Tribunal no dej\u00f3 de valorar \u201cuna \u00a0 prueba determinante para el caso, ni se excluyeron pruebas relevantes sin \u00a0 justificaci\u00f3n alguna y menos a\u00fan la evaluaci\u00f3n probatoria efectuada por el \u00a0 Tribunal puede considerarse por fuera de los cauces racionales, de modo que \u00a0 pueda predicarse que existi\u00f3 una vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso de \u00a0 GENSA.\u201d[63] \u00a0Esto, por cuanto el Tribunal de Arbitramento s\u00ed valor\u00f3 el dictamen pericial \u00a0 rendido por el se\u00f1or Andr\u00e9s Escobar, pero lo hizo en conjunto con las dem\u00e1s \u00a0 pruebas aportadas al proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la \u00a0 variaci\u00f3n de la asignaci\u00f3n de riesgos inicialmente prevista en los t\u00e9rminos de \u00a0 condiciones de la convocatoria, el Tribunal de Arbitramento sostuvo que se bas\u00f3 \u00a0 en el an\u00e1lisis integral del material probatorio que apuntaba a que no existi\u00f3 \u00a0 tal variaci\u00f3n[64], \u00a0 en concordancia con las pruebas recaudadas y las estipulaciones contractuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que, no es \u00a0 cierto que el Tribunal de Arbitramento hubiese incurrido en el defecto f\u00e1ctico \u00a0 alegado por presuntamente no valorar el dictamen contable relativo a los \u00a0 beneficios que obtuvo CES por los cambios en la legislaci\u00f3n tributaria. Al \u00a0 respecto, sostuvo que los beneficios a los que alude la parte actora no fueron \u00a0 pedidos ante el Tribunal de Arbitramento en la demanda de reconvenci\u00f3n, ni en la \u00a0 contestaci\u00f3n de la demanda presentada por GENSA, raz\u00f3n por la cual, el Tribunal \u00a0 no pod\u00eda acceder al reconocimiento de tales beneficios, pues de haberlo hecho, \u00a0 habr\u00eda decidido sobre puntos que no fueron sometidos a su consideraci\u00f3n[65]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo \u00a0 concerniente a los defectos sustantivos alegados por la sociedad accionante, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que no es cierto que el Tribunal hubiese \u201casimilado el pago de \u00a0 impuestos a hechos de fuerza mayor\u201d, pues las partes en el OTROS\u00cd y en la \u00a0 versi\u00f3n integrada del contrato establecieron la definici\u00f3n de tal figura \u00a0 jur\u00eddica (Cl\u00e1usula 15.c). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el \u00a0 apoderado de -CES- afirmo que no es cierto que el Tribunal de Arbitramento \u00a0 hubiese dicho que la nulidad del contrato por objeto il\u00edcito es saneable, por el \u00a0 contrario, \u201c\u00e9ste puso en evidencia la mala fe de GENSA y de EBSA en alegar la \u00a0 supuesta nulidad por objeto il\u00edcito del literal c) de la cl\u00e1usula d\u00e9cimo quinta \u00a0 del contrato 94.016 solo 13 a\u00f1os despu\u00e9s de haberla suscrito, sin salvedad \u00a0 alguna coincidentemente con la demanda arbitral que tuvo que instaurar CES por \u00a0 el incumplimiento de lo pactado en dicha estipulaci\u00f3n contractual\u201d[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sentencias de tutela objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sentencia de Primera Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 1\u00b0 de \u00a0 noviembre de 2012, la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado emiti\u00f3 fallo de \u00a0 primera instancia y resolvi\u00f3 \u201cdenegar por improcedente\u201d el amparo \u00a0 deprecado, con fundamento en que la acci\u00f3n de tutela formulada por GENSA no \u00a0 cumple el requisito de subsidiariedad. Para tal efecto, dicha autoridad judicial \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela no puede ejercerse simult\u00e1neamente como mecanismo \u00a0 principal y transitorio, y por cuanto los argumentos presentados en el escrito \u00a0 de amparo fueron los mismos planteados en la sustentaci\u00f3n del recurso \u00a0 extraordinario de anulaci\u00f3n, los cuales se enmarcan en las causales de \u00a0 procedencia previstas en el Decreto 1818 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n de fallo de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. \u00a0El 19 de abril de 2013, Marcela Monroy Torres en condici\u00f3n de \u00a0 apoderada de Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. -GENSA-, impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de \u00a0 primera instancia proferida por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, \u00a0 argumentando que \u201cel despacho se limit\u00f3 a mencionar la supuesta improcedencia \u00a0 de la tutela por razones meramente formales, desconociendo la prevalencia del \u00a0 derecho sustancial y la informalidad que rigen el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, la impugnante argument\u00f3 que las pretensiones de la tutela como mecanismo principal o transitorio \u00a0 no son excluyentes, sino que buscan la protecci\u00f3n de derechos fundamentales \u00a0 conculcados por el laudo arbitral. En palabras de la apoderada de GENSA: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(\u2026) incurre en una imprecisi\u00f3n jur\u00eddica el Despacho, como quiera \u00a0 que aun cuando la acci\u00f3n de tutela se interponga bajo la modalidad principal o \u00a0 transitoria, no se trata de acciones o pretensiones diferentes o excluyentes \u00a0 entre s\u00ed, sino de la misma acci\u00f3n de tutela cuya \u00fanica pretensi\u00f3n es la \u00a0 protecci\u00f3n de derechos fundamentales, en este caso, el derecho al debido \u00a0 proceso.\u201d [67] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que promovi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela debido a la inexistencia de \u00a0 un criterio jurisprudencial unificado de procedencia de las acciones de tutela \u00a0 contra laudos arbitrales por parte de las Altas Cortes. As\u00ed mismo, se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 tampoco es cierto que hubiese invocado la acci\u00f3n como mecanismo principal o \u00a0 transitorio y que a trav\u00e9s de esta se proponga obtener un pronunciamiento de \u00a0 fondo con respecto al laudo, ya que en el texto de la tutela se evidencia que \u00a0 las pretensiones est\u00e1n encaminadas a que se compruebe la configuraci\u00f3n de las \u00a0 v\u00edas de hecho violatorias del debido proceso en el laudo arbitral, aspecto que \u00a0 claramente corresponde al \u00e1mbito de competencia del juez constitucional[68]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, cuestion\u00f3 la argumentaci\u00f3n esbozada por el juez de \u00a0 primera instancia, en relaci\u00f3n con que los planteamientos en la tutela son \u00a0 id\u00e9nticos a los propuestos en el recurso de anulaci\u00f3n. Al respecto, precis\u00f3 que \u00a0 las tesis no son las mismas, como quiera que el juez competente para resolver el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n no puede pronunciarse sobre las v\u00edas de hecho (defectos \u00a0 sustantivos y f\u00e1cticos) existentes en el laudo arbitral, facultad con la que s\u00ed \u00a0 cuenta el juez constitucional en el marco de la protecci\u00f3n del derecho \u00a0 fundamental al debido proceso: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) aun cuando algunas circunstancias de hecho alegadas por el \u00a0 accionante sean similares en ambos tr\u00e1mites, lo cierto es que el \u00e1mbito de \u00a0 pronunciamiento del juez constitucional no coincide con el del juez del recurso \u00a0 de anulaci\u00f3n, pues es este \u00faltimo quien se limitar\u00e1 a estudiar las causales de \u00a0 anulaci\u00f3n alegadas, escapando de su competencia cualquier pronunciamiento sobre \u00a0 la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales como el debido proceso por v\u00edas de \u00a0 hecho derivadas de defectos f\u00e1cticos, sustantivos u org\u00e1nicos del laudo \u00a0 arbitral.\u201d [69] (Subrayas originales)\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, respecto a la existencia de un perjuicio \u00a0 irremediable que haga procedente la acci\u00f3n de tutela, la impugnante plante\u00f3 el \u00a0 cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales exigidos para tal efecto, a \u00a0 saber: la (i) inminencia, la (ii) urgencia, la (iii) gravedad, y la (iv) \u00a0 necesidad de una medida impostergable, que en su criterio se configura producto \u00a0 de la ocurrencia de los defectos se\u00f1alados (sustantivo y f\u00e1ctico) en el laudo \u00a0 arbitral que conden\u00f3 a GENSA al pago de la suma de $73.831.339.047, \u201ccifra de \u00a0 dinero que se triplicar\u00eda durante los siete a\u00f1os restantes del contrato 94.016, \u00a0 pues de lo decidido por el tribunal se deriva que la entidad estatal debe \u00a0 pagarle a CES todos los impuestos que se hayan creado despu\u00e9s del 22 de octubre \u00a0 de 1993 hasta el a\u00f1o 2019, por haber sido considerados como hechos de fuerza \u00a0 mayor, y por no haberse tenido en cuenta las conclusiones del perito Andr\u00e9s \u00a0 Escobar\u201d[70]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, la apoderada de GENSA manifest\u00f3 que tambi\u00e9n \u00a0 reviste gravedad \u00a0que con el laudo arbitral se configura una v\u00eda de hecho tanto \u00a0 por defecto f\u00e1ctico como sustantivo, al ordenarle a GENSA asumir todos los \u00a0 impuestos de su contratista, m\u00e1s cuando existe una prueba pericial que establece \u00a0 que el riesgo de cambios en la legislaci\u00f3n en los pliegos de condiciones estaba \u00a0 asignado al contratista y no a la entidad estatal[71]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, la accionante solicit\u00f3 dejar sin efectos el \u00a0 laudo arbitral proferido el 5 de julio de 2012 y, en su lugar, se le ordene a \u00a0 CES devolver a la Financiera Energ\u00e9tica Nacional el valor pagado con ocasi\u00f3n del \u00a0 laudo arbitral, m\u00e1s los respectivos intereses de mora y la indexaci\u00f3n a que haya \u00a0 lugar, al haber incurrido el Tribunal de Arbitramento en v\u00eda de hecho por \u00a0 defecto f\u00e1ctico y sustantivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. Como se mencion\u00f3 en el punto 1.4.3. de los hechos de la presente \u00a0 providencia, el 3 de mayo de 2013 la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de \u00a0 Estado profiri\u00f3 el fallo que resolvi\u00f3 el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n \u00a0 interpuesto por GENSA contra el laudo arbitral objeto de la presente acci\u00f3n, es \u00a0 decir, esto ocurri\u00f3 con posterioridad a que fuera proferida la sentencia de \u00a0 tutela de primera instancia y con anterioridad a que se decidiera la impugnaci\u00f3n \u00a0 de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sentencia de Segunda Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 11 de diciembre de 2013, la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado modific\u00f3 la \u00a0 providencia de primera instancia, para en su lugar declararla improcedente. Esta \u00a0 decisi\u00f3n se fundament\u00f3 en que la acci\u00f3n de tutela no \u00a0 cumpli\u00f3 el requisito de subsidiariedad, ya que la sociedad accionante interpuso \u00a0 el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n el d\u00eda 19 de julio de 2012, esto es dos \u00a0 meses antes de la interposici\u00f3n de la solicitud de amparo[72]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en \u00a0 lo anterior el juez de tutela de segunda instancia argument\u00f3 que: \u201c(\u2026) la \u00a0 tutela no procede contra laudos arbitrales cuando es posible agotar el recurso \u00a0 extraordinario de anulaci\u00f3n, ni mucho menos cuando se presenta en forma \u00a0 simultanea sin que existan razones que justifiquen el amparo provisional\u201d[73]. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 recurso extraordinario de anulaci\u00f3n s\u00ed era el mecanismo id\u00f3neo y eficaz para \u00a0 cuestionar la supuesta vulneraci\u00f3n al debido proceso, debido a que las causales \u00a0 de nulidad que prev\u00e9 el ordenamiento jur\u00eddico son suficientes para que el \u00a0 accionante solicite la defensa de sus derechos fundamentales, presuntamente \u00a0 quebrantados con la actuaci\u00f3n del Tribunal de Arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n \u00a0 Quinta del Consejo de Estado sostuvo que la tutela se emple\u00f3 para \u00a0 sustituir al juez que deb\u00eda resolver el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n, \u00a0 cuesti\u00f3n que hace improcedente la acci\u00f3n[74] \u00a0cuando el recurso ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa era el mecanismo id\u00f3neo y \u00a0 eficaz para decidir los yerros endilgados al laudo arbitral: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0 conclusi\u00f3n, el juez natural resolvi\u00f3 las cuestiones debatidas en la tutela, \u00a0 hecho que comprueba que, en este caso, el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n \u00a0 era el mecanismo id\u00f3neo y eficaz para resolver las controversias presentadas por \u00a0 GENSA y, por lo tanto, la tutela era improcedente como mecanismo definitivo.\u201d[75] (Negrillas originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u00a0 estudiar de fondo el laudo arbitral, implicar\u00eda analizar la sentencia proferida \u00a0 por la Secci\u00f3n Tercera con lo cual se \u201cquebrantar\u00eda el derecho al debido \u00a0 proceso de esa autoridad judicial, que no fue accionada en el proceso\u201d[76] y que \u201csi la \u00a0 sociedad tutelante considera que la decisi\u00f3n por la cual se resolvi\u00f3 el recurso \u00a0 extraordinario de anulaci\u00f3n, vulner\u00f3 sus derechos fundamentales, podr\u00e1 presentar \u00a0 otra acci\u00f3n de tutela contra \u00e9sta[77].\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la \u00a0 Secci\u00f3n Quinta sostuvo que por el hecho de tener que sufragar una alta suma de \u00a0 dinero, no se comprobaba per s\u00e9 la causaci\u00f3n de un perjuicio irremediable \u00a0 y, que en todo caso GENSA tuvo la oportunidad de solicitar en el tr\u00e1mite del \u00a0 recurso extraordinario de anulaci\u00f3n una medida cautelar que suspendiera los \u00a0 efectos del laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Pruebas documentales obrantes dentro del expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela obran, entre otras, las pruebas que se relacionan a \u00a0 continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRUEBA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FOLIOS \u00a0\u00a0<\/p>\n
CUADERNO DE PRIMERA Y SEGUNDA ISNTANCIA \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia original \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de Compa\u00f1\u00eda \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El\u00e9ctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S.A. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0E.S.P. y Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. del 5 de julio de 2012. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2-340 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia del Laudo \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Complementario al Laudo de 5 de julio de 2012, proferido el 17 de julio de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02012. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
343-364 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de acta \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de conciliaci\u00f3n del 18 de noviembre de 2009. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1731-1733 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1714-1728 \u00a0\u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0comunicaci\u00f3n al Tribunal de Arbitramento de interposici\u00f3n del recurso \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0extraordinario de anulaci\u00f3n por parte de GENSA, del 19 de julio de 2012. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1729-1730 \u00a0\u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Convocatoria P\u00fablica Internacional \u2013 Decreto 700 de 1992, Volumen I, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0condiciones generales y minuta del contrato. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
365-479 \u00a0\u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la descripci\u00f3n t\u00e9cnica general del proyecto, realizado por el Consorcio \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Colombiano Industrial S.A. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
484-528 \u00a0\u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Contrato Inicial para el suministro de Energ\u00eda y de Disponibilidad de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Potencia celebrado el 4 de marzo de 1994. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1754-1831 \u00a0\u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Versi\u00f3n Integrada Suscrita entre las partes el 9 febrero de 1996. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
529-604 \u00a0\u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dictamen Pericial Contable, realizado por Ana Matilde Cepeda el 30 de julio \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2010 y anexos (Balance General, Estados de Resultados e informe de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Revisor\u00eda Fiscal de la Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de Sochagota S.A. al 31 de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diciembre de 1995 e\u00a0 Informe del Revisor Fiscal de Electrificadora de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Boyac\u00e1 S.A. del 30 de julio de 2010) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
606-967 \u00a0\u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de las \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aclaraciones y\/o complementaciones al Dictamen Pericial, presentada por Ana \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Matilde Cepeda el 30 de junio de 2011. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
969-1416 \u00a0\u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ampliaci\u00f3n oficiosa a las Aclaraciones y\/o Complementos al Dictamen \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pericial, presentada por Ana Matilde Cepeda el 15 de noviembre de 2011. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dictamen Pericial Financiero, presentado por Andr\u00e9s Escobar Arango el 30 de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0junio de 2011. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1629-1670 \u00a0\u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0testimonio del Se\u00f1or Horacio Enrique Ayala Vela, rendido en audiencia del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a002\/12\/10. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1671-1713 \u00a0\u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0concepto sobre peculado por apropiaci\u00f3n y otros delitos, rendido por el \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se\u00f1or Jaime Lombana Villalba. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1739-1753 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CUADERNO DE ANEXOS \u00a0\u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0demanda arbitral instaurada por CES el 2 de abril de 2009. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6-16 \u00a0\u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0comunicaci\u00f3n del Centro de Arbitraje y Conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Bogot\u00e1 a la EBSA de solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por parte de CES. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42-43 \u00a0\u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia del acta \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de reuni\u00f3n de nombramiento de \u00e1rbitros. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 \u00a0\u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia del Auto \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por el cual se declara instalado el Tribunal de arbitramento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
67-68 \u00a0\u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contestaci\u00f3n de demanda por parte de la apoderada com\u00fan de las convocadas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
80-102 \u00a0\u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0demanda de reconvenci\u00f3n por parte de la apoderada com\u00fan de las convocadas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
103-118 \u00a0\u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contestaci\u00f3n de la reconvenci\u00f3n por parte de la CES. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
127-141 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Copia de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0traslado de excepciones por parte de la apoderada com\u00fan de las convocadas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
143-148 \u00a0\u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reforma de la demanda de reconvenci\u00f3n presentada por la apoderada com\u00fan de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0las convocadas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
149-185 \u00a0\u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reforma a la demanda presentada por la CES. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
186-206 \u00a0\u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0experticio t\u00e9cnico tributario rendido por el se\u00f1or Horacio Ayala Vela el 15 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de octubre de 2009. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
230-249 \u00a0\u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0alegato presentado ante el Tribunal de Arbitramento presentado por\u00a0 la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0apoderada com\u00fan de las convocadas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
252-425 \u00a0\u00a0<\/p>\n
28 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia solicitud \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de aclaraci\u00f3n, complementaci\u00f3n y\/o adici\u00f3n del laudo arbitral, presentado \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por el apoderado de la CES, realizada el 12 de julio de 2012. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
432-435 \u00a0\u00a0<\/p>\n
29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Convocatoria P\u00fablica Internacional \u2013 Decreto 700 de 1992, Volumen II, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0consideraciones t\u00e9cnicas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
562-572 \u00a0\u00a0<\/p>\n
30 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0oferta del Consorcio Colombiano Industrial S.A. conforme a la Convocatoria \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00fablica Internacional, presentada el 18 de junio de 1993. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
574-580 \u00a0\u00a0<\/p>\n
31 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0oferta de tarifas propuestas para la potencia disponible por parte del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consorcio Colombiano Industrial S.A. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
582-585 \u00a0\u00a0<\/p>\n
32 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de Otros\u00ed \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0# 8 al Contrato 94-016 del 1 de febrero de 1996. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
598-599 \u00a0\u00a0<\/p>\n
33 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de Otros\u00ed \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0# 9 al Contrato 94-016 del 1 de febrero de 1996. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
623-626 \u00a0\u00a0<\/p>\n
34 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de Auto \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que archiva proceso de responsabilidad fiscal en contra del exgerente de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EBSA, la CES y el Consorcio STEAG AG-CCI por parte de la Contralor\u00eda General \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la Rep\u00fablica del 14 de julio de 2005. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
752-777 \u00a0\u00a0<\/p>\n
35 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial financiero rendido por \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Andr\u00e9s Escobar Arango el 20 de septiembre de 2011. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
803-813 \u00a0\u00a0<\/p>\n
36 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0testimonio rendido por el se\u00f1or Luis Fernando Alarc\u00f3n en audiencia del \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a028\/05\/03. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1043-1060 \u00a0\u00a0<\/p>\n
37 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1060-1079 \u00a0\u00a0<\/p>\n
38 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0testimonio rendido por el se\u00f1or Francisco Cesar Vallejo Mej\u00eda en audiencia \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 05\/12\/03. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1094-1109 \u00a0\u00a0<\/p>\n
39 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0parte 2 del Peritaje rendido por el Asesor de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Energ\u00eda y Gas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1114-1154 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CUADERNO DE PRUEBAS \u00a0\u00a0<\/p>\n
40 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0documento del Fidecomiso de Bancolombia S.A, en el cual notifica la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0transferencia de $71.957.187.000.oo a la cuenta a nombre del P.A. CES \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fiducolombia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0\u00a0<\/p>\n
41 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Copia de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Orden de Archivo de las Diligencias de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n por \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0los presuntos delitos de Tentativa de Peculado y Celebraci\u00f3n Indebida de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Contratos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20-67 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ACTUACIONES EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por auto del 31 de marzo de 2014 la acci\u00f3n de \u00a0 tutela objeto de estudio fue seleccionada para revisi\u00f3n por la Sala de Selecci\u00f3n \u00a0 de Tutelas N\u00famero Tres de la Corte Constitucional, y de acuerdo con el sorteo \u00a0 realizado en la sesi\u00f3n correspondiente, fue repartida al Despacho del Magistrado \u00a0 Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, quien presid\u00eda la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de Tutelas \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En atenci\u00f3n a que en el Laudo Arbitral \u00a0 dictado el 5 de julio de 2012, se orden\u00f3 compulsar copias a la Fiscal\u00eda General \u00a0 de la Naci\u00f3n, por la presunta comisi\u00f3n de conductas punibles relacionadas con la \u00a0 modificaci\u00f3n contractual hecha mediante el OTROSI # 9 y la Versi\u00f3n Integrada del \u00a0 Contrato del 9 de febrero de 1996, el 18 de julio de 2014, el Despacho del \u00a0 Magistrado Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio solicit\u00f3 al ente investigador la copia \u00a0 \u00edntegra del expediente de la referencia y, as\u00ed mismo, orden\u00f3 suspender los \u00a0 t\u00e9rminos para fallar. El 25 de julio de 2014, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 remiti\u00f3 el Informe Ejecutivo en el que se evidencia que el Fiscal 222 Seccional \u00a0 \u201cprocedi\u00f3 a ordenar el archivo de las diligencias por Atipicidad de la \u00a0 Conducta.\u201d[78] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 3 de agosto de 2014, la apoderada de GENSA \u00a0 solicit\u00f3 al Despacho del Magistrado Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio proponer que el \u00a0 estudio de la presente acci\u00f3n de tutela fuera asumido por la Sala Plena de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, por el impacto que puede tener la decisi\u00f3n sobre el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 6 de agosto de 2014, el despacho del \u00a0 Magistrado Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio decidi\u00f3 no acceder a la petici\u00f3n elevada \u00a0 por la apoderada de GENSA, en consideraci\u00f3n a que el \u201cpresente caso no se \u00a0 refiere a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, ni del Consejo de \u00a0 Estado, y que tampoco se considera necesario someterlo al estudio de la Sala \u00a0 Plena de esta Corporaci\u00f3n.\u201d[79] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 10 de septiembre de 2014, la Compa\u00f1\u00eda \u00a0 El\u00e9ctrica de Sochagota S.A. E.S.P. alleg\u00f3 poder conferido al doctor Juan Carlos \u00a0 Henao P\u00e9rez, para que represente los intereses de la sociedad en el tr\u00e1mite de \u00a0 revisi\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela. As\u00ed mismo, alleg\u00f3 memorial con el fin \u00a0 de cuestionar la acci\u00f3n de tutela y solicit\u00f3: (i) declarar la improcedencia y, \u00a0 de manera subsidiaria en caso de que se haga un estudio de fondo (ii) negar el \u00a0 amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 30 de septiembre de 2014, con \u00a0 fundamento en lo dispuesto en el art\u00edculo 57 del Acuerdo 05 de 1992 -Reglamento \u00a0 Interno de la Corte Constitucional-, el Despacho del Magistrado \u00a0 Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas, por lo que requiri\u00f3 a \u00a0 la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1, informar si el proceso arbitral objeto de \u00a0 debate se encuentra en sus archivos y, de ser as\u00ed, el env\u00edo a la Corte del \u00a0 expediente original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 8 de octubre de 2014, el Director del \u00a0 Centro de Arbitraje y Conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1, en \u00a0 cumplimiento del Auto del 30 de septiembre, inform\u00f3 al Despacho del Magistrado \u00a0 Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio que el expediente del proceso arbitral no reposaba en \u00a0 sus archivos, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 159 del Decreto 1818 \u00a0 de 1998, e indic\u00f3 que el mismo fue protocolizado en la Notar\u00eda 20 del C\u00edrculo de \u00a0 Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por Auto del 21 de octubre de 2014, el \u00a0 Despacho del Magistrado Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio orden\u00f3 a la Notaria 20 de \u00a0 C\u00edrculo de Bogot\u00e1 remitir a la Corte Constitucional el expediente original del \u00a0 proceso arbitral objeto de la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante oficio del 30 de octubre 2014 \u00a0 suscrito por Magda Turbay Bernal, en su condici\u00f3n de Notaria \u00a0 Veinte del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, se inform\u00f3 al despacho del Magistrado Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio Palacio, la imposibilidad jur\u00eddica de sacar los protocolos de las \u00a0 instalaciones de la Notar\u00eda, a su vez comunic\u00f3 el costo de las copias del \u00a0 expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por Auto del 13 de noviembre de 2014, el \u00a0 Magistrado Sustanciador Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una \u00a0 inspecci\u00f3n judicial en la Notar\u00eda Veinte del C\u00edrculo de Bogot\u00e1 con el \u201cfin de \u00a0 revisar y eventualmente tomar copias del expediente del proceso arbitral.\u201d[80] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 20 de noviembre de 2014, en las \u00a0 instalaciones de la Notar\u00eda Veinte del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, se realiz\u00f3 la \u00a0 diligencia de inspecci\u00f3n judicial por parte de los funcionarios delegados del \u00a0 Despacho del Magistrado Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. En el desarrollo de la \u00a0 diligencia, el Magistrado Auxiliar Comisionado Yefferson Mauricio Due\u00f1as G\u00f3mez \u00a0 examin\u00f3 el expediente del proceso arbitral y solicit\u00f3 la toma de las copias que \u00a0 consider\u00f3 necesarias y pertinentes como pruebas dentro de la presente acci\u00f3n de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 11 de marzo de 2015, el Magistrado \u00a0 Sustanciador Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio present\u00f3 ante la Sala Sexta de Revisi\u00f3n \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n manifestaci\u00f3n de impedimento para conocer la presente acci\u00f3n \u00a0 de tutela en aras de preservar la transparencia de la administraci\u00f3n de \u00a0 justicia, en consideraci\u00f3n a su amistad con el doctor Juan Carlos Henao P\u00e9rez, \u00a0 quien funge como apoderado de la parte llamada en calidad de tercero con inter\u00e9s \u00a0 \u2013Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de Sochagota S.A. E.S.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por Auto del 21 de abril de 2015, la Sala \u00a0 Sexta de Revisi\u00f3n, integrada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y \u00a0 Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez, aceptaron el impedimento para conocer de la \u00a0 presente acci\u00f3n, presentado por el Magistrado Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. En la \u00a0 misma providencia se se\u00f1al\u00f3 que la revisi\u00f3n del expediente corresponder\u00eda a los \u00a0 restantes integrantes de la Sala Sexta de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 5 de mayo de 2015, la Secretar\u00eda General \u00a0 de la Corte Constitucional remiti\u00f3 al Despacho del Magistrado Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub el Expediente T-4.273.880, contentivo de la presente acci\u00f3n de \u00a0 tutela, para su conocimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 18 de junio de 2015, el apoderado de la \u00a0 CES radic\u00f3 escrito dirigido al despacho del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub en el que le solicit\u00f3 \u201cse abstenga de continuar participando en el \u00a0 tr\u00e1mite del proceso de tutela de la referencia como sustanciador, o a cualquier \u00a0 otro t\u00edtulo\u201d, con fundamento en la enemistad grave entre el Magistrado \u00a0 Sustanciador y el doctor Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 24 de junio de 2015, el Magistrado Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt present\u00f3 ante la Sala Plena de este Tribunal Constitucional \u00a0 impedimento \u201cen los asuntos en los que interviene como abogado el Doctor Juan \u00a0 Carlos Henao P\u00e9rez, ex Magistrado de la Corte Constitucional, quien alega la \u00a0 causal de enemistad grave\u201d, entre los que se encuentra la presente acci\u00f3n \u00a0 constitucional. En la misma actuaci\u00f3n, manifest\u00f3 que el conocimiento del \u00a0 presente caso deb\u00eda ser asumido por la Sala Plena dada la trascendencia jur\u00eddica \u00a0 que implica la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En atenci\u00f3n al impedimento propuesto por el \u00a0 Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, el cual fue aceptado por la Sala Plena \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n, el 10 de julio de 2015, la Secretar\u00eda General remiti\u00f3 el \u00a0 expediente al despacho del Magistrado Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por Auto del 8 de septiembre de 2015, el \u00a0 Magistrado Sustanciador Alberto Rojas R\u00edos puso a disposici\u00f3n de la Sala Plena \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n el expediente bajo estudio y mantuvo la suspensi\u00f3n de los \u00a0 t\u00e9rminos, hasta tanto sea proferida la sentencia de unificaci\u00f3n correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Competencia\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional es \u00a0 competente para conocer los fallos proferidos dentro de la acci\u00f3n de tutela de \u00a0 la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los art\u00edculos 86, inciso 3\u00ba y \u00a0 241, numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos \u00a0 33, 34, 35 y 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0 Presentaci\u00f3n del caso y formulaci\u00f3n del problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sociedad Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P -GENSA- alega que el laudo \u00a0 arbitral proferido el 5 de julio de 2012, por el Tribunal de Arbitramento \u00a0 convocado para dirimir las controversias surgidas entre Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica \u00a0 Sochagota S.A. E.S.P. y las Sociedades Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. -GENSA- y \u00a0 la Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S.A. E.S.P. -EBSA-, desconoci\u00f3 sus derechos \u00a0 fundamentales al debido proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, en \u00a0 tanto incurri\u00f3 en \u201cv\u00edas de hecho\u201d que configuran: (i) un defecto f\u00e1ctico, \u00a0 por haber determinado el monto de la condena, sin haber tenido en cuenta el \u00a0 dictamen pericial financiero rendido por el perito Andr\u00e9s Escobar, as\u00ed como, \u00a0 haber fijado el monto, sin observancia del dictamen contable que daba cuenta de \u00a0 sumas que debieron ser descontadas y, (ii) un defecto sustantivo, por \u00a0asimilar el pago de impuestos a eventos de fuerza mayor, \u00a0 contrariando lo establecido en el art\u00edculo 64 del C\u00f3digo Civil y, \u00a0 simult\u00e1neamente, determinar la nulidad por objeto il\u00edcito como una nulidad \u00a0 saneable, desconociendo lo dispuesto en el art\u00edculo 1742 de la misma \u00a0 normatividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional \u00a0 examinar\u00e1, en primer t\u00e9rmino si se cumplen las condiciones generales de \u00a0 procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales. De cumplirse \u00a0 tales presupuestos, seguidamente verificar\u00e1 si el Tribunal de Arbitramento \u00a0 conformado para dirimir las controversias surgidas entre la Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica \u00a0 Sochagota S.A. E.S.P. y las Sociedades Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. y Empresa \u00a0 de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S.A. E.S.P., incurri\u00f3 en: (i) un defecto sustantivo, al \u00a0 determinar que el riesgo por cambio de legislaci\u00f3n tributaria constituye un \u00a0 hecho imprevisible y, a su vez, (ii) un defecto f\u00e1ctico, al valorar el material \u00a0 probatorio obrante en el expediente (peritazgos) y, a partir de ello, determinar \u00a0 que el riesgo de variaci\u00f3n impositiva est\u00e1 a cargo de la entidad contratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, como consecuencia del laudo arbitral mediante el cual \u00a0 declar\u00f3 el incumplimiento de las cl\u00e1usulas contractuales y, consecuentemente, \u00a0 conden\u00f3 a las entidades convocadas GENSA – EBSA al pago de $73.831.339.047 por concepto de los tributos creados con posterioridad a la \u00a0 celebraci\u00f3n del Contrato 94.016, en favor de CES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previo a ello, la Corte reiterar\u00e1 la jurisprudencia respecto a la \u00a0 procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales y las causales \u00a0 gen\u00e9ricas de procedencia. En caso de cumplirse tales presupuestos, se har\u00e1 el \u00a0 estudio de fondo sobre las causales espec\u00edficas de procedibilidad alegadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0 Consideraciones generales sobre la procedencia excepcional de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El inciso 3 del \u00a0 art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que los particulares pueden ser \u00a0 transitoriamente investidos de la funci\u00f3n de administrar justicia para proferir \u00a0 fallos en derecho o en equidad, en los t\u00e9rminos que determine la ley.\u00a0Esta \u00a0 habilitaci\u00f3n constituye el fundamento constitucional para que los particulares \u00a0 administren justicia a trav\u00e9s de mecanismos alternativos de soluci\u00f3n de \u00a0 conflictos como el arbitramento, cuya naturaleza jur\u00eddica comporta un acto \u00a0 jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el alcance de surtir efectos de cosa \u00a0 juzgada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente el \u00a0 car\u00e1cter jurisdiccional y sus efectos implican que los laudos arbitrales se \u00a0 asimilan a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra providencias. Sobre esta espec\u00edfica materia, en Sentencia T-244 de \u00a0 2007, la Corte Constitucional se pronunci\u00f3 en relaci\u00f3n con la equiparaci\u00f3n entre \u00a0 los laudos arbitrales y las providencias judiciales, para efectos de la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn s\u00edntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso \u00a0 judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la \u00a0 medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuesti\u00f3n \u00a0 examinada, adicionalmente los \u00e1rbitros son investidos de manera transitoria de \u00a0 la funci\u00f3n p\u00fablica de administrar justicia, la cual adem\u00e1s legalmente ha sido \u00a0 calificada como un servicio p\u00fablico, por tal raz\u00f3n no cabe duda que en sus \u00a0 actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales est\u00e1n \u00a0 vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando \u00a0 estos sean vulnerados o amenazados con ocasi\u00f3n de un proceso arbitral.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La equivalencia \u00a0 \u2013material- que existe entre el laudo arbitral y la providencia judicial, activa \u00a0 de manera excepcional la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, los cuales puedan verse afectados por \u00a0 las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo por los tribunales de \u00a0 arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia \u00a0 de unificaci\u00f3n SU-837 de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional \u00a0 determin\u00f3 que los administradores de justicia, sean permanentes o temporales, no \u00a0 est\u00e1n exentos de cumplir con lo dispuesto en la Carta Pol\u00edtica, de tal manera \u00a0 que mediante la acci\u00f3n de tutela es factible controvertir sus actos \u00a0 jurisdiccionales, siempre y cuando \u00e9stos vulneren de manera directa el derecho \u00a0 fundamental al debido proceso o al acceso a la administraci\u00f3n de justicia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[l]a atribuci\u00f3n transitoria de funciones p\u00fablicas en cabeza de \u00a0 particulares no les otorga un poder extra- o supraconstitucional, as\u00ed sus \u00a0 decisiones se inspiren en la equidad y persigan la resoluci\u00f3n de conflictos \u00a0 econ\u00f3micos (\u2026) La sujeci\u00f3n de la conducta de las autoridades p\u00fablicas al Estado \u00a0 de derecho, lleva impl\u00edcito el respeto y sometimiento al debido proceso en todas \u00a0 sus actuaciones, esto como garant\u00eda del ciudadano frente al poder. El \u00a0 desobedecimiento flagrante del debido proceso constituye una v\u00eda de hecho frente \u00a0 a la cual la persona no puede quedar inerme. Por ello, la importancia de que \u00a0 exista un procedimiento constitucional para impedir la vulneraci\u00f3n y solicitar \u00a0 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 constitucional[81] \u00a0ha sido particularmente enf\u00e1tica en cuanto al car\u00e1cter excepcional de la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales, el procedimiento \u00a0 que se adelanta ante los tribunales de arbitramento y las decisiones judiciales \u00a0 que resuelven los recursos de anulaci\u00f3n. En ese sentido, su procedencia y \u00a0 procedibilidad est\u00e1 sometida, en principio, a las mismas reglas que la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha sistematizado en la sentencia C-590 de 2005 \u00a0 respecto a las providencias judiciales, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Los \u00a0 requisitos generales de procedencia consistentes en: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Que la cuesti\u00f3n que se discuta resulte de evidente relevancia \u00a0 constitucional. Esto es que el juez constitucional no puede entrar a estudiar \u00a0 cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena \u00a0 de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. Por \u00a0 consiguiente, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma \u00a0 expresa por qu\u00e9 la cuesti\u00f3n que entra a resolver es genuinamente una cuesti\u00f3n de \u00a0 relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y \u00a0 extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo \u00a0 que se trate de evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio ius fundamental \u00a0 irremediable. Raz\u00f3n por la cual, constituye un deber del actor desplegar todos \u00a0 los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jur\u00eddico le otorga para la \u00a0 defensa de sus derechos.\u00a0 De no ser as\u00ed, al asumirse la acci\u00f3n de tutela \u00a0 como un mecanismo de protecci\u00f3n alternativo, se vaciar\u00eda de competencias a las \u00a0 distintas autoridades judiciales y se concentrar\u00edan indebidamente en la \u00a0 jurisdicci\u00f3n constitucional todas las decisiones inherentes a estas \u00a0 jurisdicciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, esto es, que la \u00a0 acci\u00f3n de tutela se hubiere interpuesto en un t\u00e9rmino razonable y proporcionado \u00a0 a partir del hecho que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n. De lo contrario, al permitir que \u00a0 la acci\u00f3n de tutela proceda meses o a\u00fan a\u00f1os despu\u00e9s de proferida la decisi\u00f3n, \u00a0 se sacrificar\u00edan los principios de cosa juzgada y seguridad jur\u00eddica, puesto que \u00a0 sobre todas las decisiones judiciales se cernir\u00eda una absoluta incertidumbre que \u00a0 las desdibujar\u00eda como mecanismos institucionales leg\u00edtimos de resoluci\u00f3n de \u00a0 conflictos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe comprobarse \u00a0 que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna \u00a0 y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los \u00a0 hechos que generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados y que hubiere \u00a0 alegado tal vulneraci\u00f3n en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido \u00a0 posible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los \u00a0 debates sobre la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales no pueden prolongarse \u00a0 de manera indefinida, mucho m\u00e1s si todas las sentencias proferidas son sometidas \u00a0 a un riguroso proceso de selecci\u00f3n ante esta Corporaci\u00f3n, proceso en virtud del \u00a0 cual las sentencias no seleccionadas para revisi\u00f3n, por decisi\u00f3n de la sala \u00a0 respectiva, se tornan definitivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Al constatarse el cumplimiento de los presupuestos anteriormente \u00a0 expuestos, deben configurarse las causales espec\u00edficas de procedibilidad de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, cuesti\u00f3n que se concreta en la \u00a0 demostraci\u00f3n de la ocurrencia de al menos uno de las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Defecto org\u00e1nico, que se presenta cuando el funcionario judicial \u00a0 que profiri\u00f3 la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia \u00a0 para ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez \u00a0 actu\u00f3 completamente al margen del procedimiento establecido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Defecto f\u00e1ctico, que surge cuando el juez carece del apoyo \u00a0 probatorio que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la \u00a0 decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide \u00a0 con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una \u00a0 evidente y grosera contradicci\u00f3n entre los fundamentos y la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue \u00a0 v\u00edctima de un enga\u00f1o por parte de terceros y ese enga\u00f1o lo condujo a la toma de \u00a0 una decisi\u00f3n que afecta derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
g. Decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n, que implica el incumplimiento de los \u00a0 servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de \u00a0 sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivaci\u00f3n reposa la \u00a0 legitimidad de su \u00f3rbita funcional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
h. Desconocimiento del precedente, hip\u00f3tesis que se presenta, cuando \u00a0 la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez \u00a0 ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos \u00a0 la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jur\u00eddica del \u00a0 contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, que se presenta cuando el \u00a0 juez teniendo el deber de aplicar la Carta Pol\u00edtica deja de hacerlo[82]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las precitadas \u00a0 condiciones han sido recapituladas con el fin de reiterar que estas no implican \u00a0 la equivalencia absoluta entre los laudos arbitrales y las providencias \u00a0 judiciales para efectos de la acci\u00f3n de tutela, ya que el car\u00e1cter especial de \u00a0 la justicia arbitral inciden que se deba hacer un examen de procedibilidad \u00a0 -tanto de los requisitos generales, como especiales-, m\u00e1s riguroso. En efecto, a \u00a0 partir de la sentencia de unificaci\u00f3n SU-500 de 2015, la Sala Plena de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que la raz\u00f3n para realizar un examen m\u00e1s estricto reside \u00a0 fundamentalmente en que se trata de un escenario en el cual se ha expresado la \u00a0 voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicci\u00f3n ordinaria y someterse a \u00a0 la decisi\u00f3n que adopte un tribunal de arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de \u00a0 las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento \u00a0 esencial que implica procurar al m\u00e1ximo la permanencia de la decisi\u00f3n adoptada \u00a0 por la jurisdicci\u00f3n arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior \u00a0 ratificaci\u00f3n o cuestionamiento por parte de la jurisdicci\u00f3n a la cual las partes \u00a0 expresamente renunciaron. En palabras de esta Corporaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) acudir a la justicia arbitral implica una derogaci\u00f3n espec\u00edfica, \u00a0 excepcional y transitoria de la administraci\u00f3n de justicia estatal, derivada de \u00a0 la voluntad de las partes en un conflicto transigible\u201d[83]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, \u00a0 someter el laudo a las instancias propias de la justicia ordinaria implicar\u00eda, \u00a0 en cierto modo desconocer la voluntad de las partes que previeron un mecanismo \u00a0 alternativo de soluci\u00f3n de conflictos. Y es precisamente por ello que en el \u00a0 contexto de una procedencia m\u00e1s estricta, mediante la sentencia SU-174 de 2007, \u00a0 la Corte se pronunci\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, debe aclararse que aunque son producto del ejercicio de \u00a0 una funci\u00f3n jurisdiccional y, por lo mismo, quedan cobijados por la cosa \u00a0 juzgada, los laudos arbitrales no son completamente equiparables en sus \u00a0 caracter\u00edsticas formales y materiales a las sentencias judiciales, \u00a0 principalmente porque al ser producto de una habilitaci\u00f3n expresa, voluntaria y \u00a0 libre de los \u00e1rbitros por las partes en conflicto, no est\u00e1n sujetos al tr\u00e1mite \u00a0 de segunda instancia a trav\u00e9s del recurso de apelaci\u00f3n, como s\u00ed lo est\u00e1n las \u00a0 decisiones adoptadas por los jueces. Si los laudos fueran apelables ante los \u00a0 jueces, la disputa cuya resoluci\u00f3n las partes voluntariamente decidieron confiar \u00a0 a unos particulares habilitados por ellas terminar\u00eda siendo desatada \u00a0 precisamente por el sistema estatal de administraci\u00f3n de justicia de la cual las \u00a0 partes, en ejercicio de su autonom\u00eda contractual y de la facultad reconocida en \u00a0 el art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n, quer\u00edan sustraer esas controversias \u00a0 espec\u00edficas en virtud de una cl\u00e1usula compromisoria o de un compromiso. Las v\u00edas \u00a0 legales para atacar los laudos son extraordinarias y limitadas, por decisi\u00f3n del \u00a0 legislador en desarrollo de la Constituci\u00f3n: contra ellos \u00fanicamente proceden \u00a0 los recursos de homologaci\u00f3n (en materia laboral), de anulaci\u00f3n (en los \u00e1mbitos \u00a0 civil, comercial y contencioso administrativo) y, contra la providencia que \u00a0 resuelve el recurso de anulaci\u00f3n, el recurso extraordinario de revisi\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la \u00a0 consideraci\u00f3n transcrita, las v\u00edas procesales para controvertir los laudos \u00a0 arbitrales son extraordinarias y limitadas, por una parte, frente a ellos no \u00a0 procede la segunda instancia, y, por otra, los recursos de homologaci\u00f3n -en \u00a0 materia laboral- o de anulaci\u00f3n -en los \u00e1mbitos civil, comercial y contencioso \u00a0 administrativo- y, contra la sentencia que resuelve el recurso de anulaci\u00f3n, el \u00a0 recurso extraordinario de revisi\u00f3n, fueron creados por el legislador para \u00a0 controvertir aspectos del procedimiento, y en ese sentido se limitan a unas \u00a0 causales taxativas expresamente se\u00f1aladas en la ley. Precisamente, en la \u00a0 precitada sentencia de unificaci\u00f3n SU-174 de 2007 la Corte se pronunci\u00f3 al \u00a0 respecto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, si la \u00a0 excepcionalidad y taxatividad de las causales restringe el an\u00e1lisis de los \u00a0 recursos mencionados al aspecto meramente procesal, con el fin de que en todo \u00a0 momento se respete la voluntad de las partes, quienes han pactado que su \u00a0 controversia sea resuelta por la justicia arbitral, con mayor raz\u00f3n la \u00a0 procedibilidad frente al procedimiento de tutela se hace m\u00e1s restringido \u00a0 todav\u00eda. Esto, pues si el Legislador limit\u00f3 las v\u00edas judiciales para \u00a0 controvertir los laudos arbitrales, a su vez la acci\u00f3n de tutela, en principio, \u00a0 no resultar\u00eda procedente para controvertir circunstancias propias del proceso \u00a0 arbitral que las partes prima facie decidieron resolver por fuera de los \u00a0 c\u00e1nones de la justicia ordinaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se colige entonces que la excepcionalidad en la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela se acent\u00faa en el caso de los procesos \u00a0 arbitrales, en atenci\u00f3n a que muchas de las reglas son definidas por el mismo \u00a0 tribunal de arbitramento designado, en el cual las partes han depositado \u00a0 confianza para la soluci\u00f3n alternativa de sus conflictos. Es por esta raz\u00f3n que \u00a0 cualquier intervenci\u00f3n de una jurisdicci\u00f3n ex\u00f3gena resulta, en principio, ajena \u00a0 a la voluntad de las partes y excepcional frente a la obligatoriedad del fallo \u00a0 arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la pluricitada sentencia de unificaci\u00f3n SU-174 de 2007 la Corte \u00a0 fue enf\u00e1tica en reafirmar que el car\u00e1cter excepcional de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra laudos arbitrales exige tener en cuenta el respeto por: (i) La \u00a0 estabilidad jur\u00eddica de los laudos arbitrales; (ii) el car\u00e1cter excepcional y \u00a0 transitorio de la resoluci\u00f3n de conflictos mediante el arbitraje; (iii) la \u00a0 voluntad de las partes de someter sus controversias a un particular \u00a0 espec\u00edficamente habilitado para ello y no a los jueces estatales y (iv) el \u00a0 margen de decisi\u00f3n aut\u00f3noma de los \u00e1rbitros, que no debe ser invadido por el \u00a0 juez de tutela y le impide a \u00e9ste, pronunciarse directamente sobre el fondo del \u00a0 asunto sometido a arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, como se indic\u00f3 en p\u00e1rrafos precedentes la \u00a0 equivalencia entre las providencias judiciales y los laudos arbitrales en \u00a0 relaci\u00f3n con la acci\u00f3n de tutela no es absoluta y est\u00e1 condicionada por las \u00a0 reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia SU-174 de \u00a0 2007, las cuales fueron objeto de reiteraci\u00f3n por la Corte en la sentencia \u00a0 SU-500 de 2015, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(1) un respeto por el margen de decisi\u00f3n aut\u00f3noma de \u00a0 los \u00e1rbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a \u00e9ste \u00a0 pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento; (2) la \u00a0 procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela exige que se haya configurado, en \u00a0 la decisi\u00f3n que se ataca, una vulneraci\u00f3n directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las v\u00edas \u00a0 de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por \u00a0 los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los (sic) cual implica que \u00a0 su procedencia se circunscribe a hip\u00f3tesis de vulneraci\u00f3n directa de derechos \u00a0 fundamentales; y (4) el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela se \u00a0 manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que s\u00f3lo procede cuando se \u00a0 ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jur\u00eddico para \u00a0 controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la v\u00eda de mediante la cual se \u00a0 configura la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental. En materia de contratos \u00a0 administrativos sobresale el recurso de anulaci\u00f3n contra el laudo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos criterios refuerzan la naturaleza aut\u00f3noma de la justicia \u00a0 arbitral, cuesti\u00f3n que constituye un elemento esencial y a la vez un l\u00edmite para \u00a0 el juez de tutela, quien debe tener como presupuesto la competencia del tribunal \u00a0 de arbitramento para decidir sobre el fondo del asunto, y la voluntad de las \u00a0 partes de que la decisi\u00f3n que ponga fin a la controversia quede en firme. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo criterios referenciados en los numerales 1 y 2 de la \u00a0 sentencia SU-500 de 2015, al juez de tutela corresponde verificar si la \u00a0 pretensi\u00f3n en sede de tutela hace referencia a una violaci\u00f3n directa de un \u00a0 derecho fundamental, o por el contrario est\u00e1 orientada a revivir una instancia o \u00a0 a plantear asuntos que merecen un estudio de fondo. En este aspecto, la \u00a0 subsidiariedad en los procesos arbitrales reviste un car\u00e1cter especial, ya que \u00a0 este procedimiento no cuenta con una segunda instancia que faculte a las partes \u00a0 a impugnar el laudo, pero s\u00ed disponen del recurso extraordinario de anulaci\u00f3n, \u00a0 que debe ser agotado, previo a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El requisito de subsidiariedad exige tener en cuenta que, tanto en la \u00a0 normatividad anterior (Decreto 1818 de 1998, art\u00edculo 163), como en la vigente \u00a0 (Ley 1563 de 2012, art\u00edculo 41), el legislador restringi\u00f3 la posibilidad del \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n a unas causales taxativas y, precisamente por ello, es \u00a0 posible que en el tr\u00e1mite arbitral se presenten afectaciones a derechos \u00a0 fundamentales que no est\u00e9n comprendidas en tales causales y, en consecuencia, no \u00a0 puedan ser controvertidas por v\u00eda del referido recurso de anulaci\u00f3n. Sobre el \u00a0 particular, en sentencia T-244 de 2007 la Corte preciso lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDado el car\u00e1cter extraordinario del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n y el alcance restringido de sus causales de procedencia, podr\u00eda \u00a0 argumentarse que ciertos defectos en los que pueden incurrir los laudos \u00a0 arbitrales no est\u00e1n sujetos al control de la jurisdicci\u00f3n y en esa medida, en \u00a0 algunos eventos, el mecanismo judicial previsto por el ordenamiento se revela \u00a0 ineficaces (sic) para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las partes \u00a0 o de terceros en el proceso arbitral.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n es el medio id\u00f3neo \u00a0 para que el juez verifique la adecuaci\u00f3n del laudo a los par\u00e1metros \u00a0 constitucionales respecto a las causales que est\u00e1n enfocadas en la valoraci\u00f3n \u00a0 del derecho al debido proceso por posibles errores in procedendo, en \u00a0 aquellas materias excluidas de este recurso y que, en principio, est\u00e1n sometidas \u00a0 a la decisi\u00f3n definitiva e irrevocable del tribunal de arbitramento, es \u00a0 procedente la acci\u00f3n de tutela contra laudos en protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales[84]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos simples, la acci\u00f3n de tutela se puede formular en dos \u00a0 eventos posibles, dependiendo de si se ha agotado el recurso de anulaci\u00f3n. En \u00a0 los casos en que no se exige agotar el recurso de anulaci\u00f3n, la acci\u00f3n de amparo \u00a0 implica un primer acercamiento al laudo arbitral, por lo que la valoraci\u00f3n sobre \u00a0 la eventual vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales habr\u00e1 de ser m\u00e1s estricta. En \u00a0 segundo escenario se presenta cuando se ha agotado el requisito de anulaci\u00f3n y, \u00a0 por tanto, el laudo ya ha sido sometido a un primer examen, esto incide en que \u00a0 el juez de tutela cumple una funci\u00f3n m\u00e1s distante, y pasa a controlar si, al \u00a0 examinarse las causales en el recurso, no se advirti\u00f3 alguna vulneraci\u00f3n de \u00a0 derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ambos casos la acci\u00f3n de tutela no se debe convertir en una \u00a0 instancia adicional y la actuaci\u00f3n del juez de tutela se limita a examinar las \u00a0 posibles vulneraciones directas a los derechos fundamentales. Es decir, que la \u00a0 actuaci\u00f3n del juez de amparo debe restringirse a determinar si el derecho al \u00a0 debido proceso se ha protegido en la sentencia de anulaci\u00f3n, guardando distancia \u00a0 con los aspectos concretos del laudo. En palabras de la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la sede de tutela no puede convertirse en \u00a0 un nuevo espacio procesal para reexaminar las cuestiones jur\u00eddicas y f\u00e1cticas \u00a0 que fueron objeto del proceso arbitral\u201d[85]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el numeral tercero de los criterios especiales de \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales conlleva a que al \u00a0 examinar los requisitos o causales de procedibilidad, se deban tener en cuenta \u00a0 las caracter\u00edsticas propias del tr\u00e1mite arbitral. La especialidad de la justicia \u00a0 arbitral frente a cada defecto fue desarrollada por la Corte en la sentencia \u00a0 T-466 de 2011, la cual por su pertinencia en materia de arbitramento a \u00a0 continuaci\u00f3n se cita in extenso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cI. Defecto sustantivo: Se presenta cuando (i) los \u00a0 \u00e1rbitros fundamentan su decisi\u00f3n en una norma evidentemente inaplicable al caso \u00a0 concreto, y en raz\u00f3n de ello desconocen de manera directa un derecho \u00a0 fundamental; (ii) el laudo carece de motivaci\u00f3n material o su motivaci\u00f3n es \u00a0 manifiestamente irrazonable; (iii) la interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n que se hace de \u00a0 la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que \u00a0 han definido su alcance; (iv) la interpretaci\u00f3n de la norma se hace sin tener en \u00a0 cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar \u00a0 una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y (v) la norma aplicable al caso concreto es \u00a0 desatendida y por ende inaplicada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. Defecto org\u00e1nico: Ocurre cuando los \u00e1rbitros \u00a0 carecen absolutamente de competencia para resolver el asunto puesto a su \u00a0 consideraci\u00f3n, ya sea porque han obrado manifiestamente por fuera del \u00e1mbito \u00a0 definido por las partes o en raz\u00f3n a que se han pronunciado sobre materias no \u00a0 arbitrables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0III. Defecto procedimental: Se configura cuando los \u00a0 \u00e1rbitros han dictado el laudo de manera completamente contraria al procedimiento \u00a0 establecido contractualmente o en la ley, y con ello se ha incurrido en una \u00a0 vulneraci\u00f3n directa del derecho de defensa y de contradicci\u00f3n. Para que la \u00a0 mencionada irregularidad tenga la magnitud suficiente para constituir una v\u00eda de \u00a0 hecho, es necesario que aquella tenga una incidencia directa en el sentido de la \u00a0 decisi\u00f3n adoptada, de tal forma que si no se hubiera incurrido en ella se habr\u00eda \u00a0 llegado a una determinaci\u00f3n diametralmente opuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. Defecto f\u00e1ctico: Se presenta en aquellas hip\u00f3tesis \u00a0 en las cuales los \u00e1rbitros (i) han dejado de valorar una prueba determinante \u00a0 para la resoluci\u00f3n del caso; (ii) han efectuado su apreciaci\u00f3n probatoria \u00a0 vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o (iii) han fundamentado su \u00a0 valoraci\u00f3n de las pruebas con base en una interpretaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 manifiestamente irrazonable. Para este Tribunal, es necesario que el error en la \u00a0 valoraci\u00f3n probatoria haya sido determinante respecto del sentido de la decisi\u00f3n \u00a0 finalmente definida en el laudo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de este \u00a0 recuento jurisprudencial sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 laudos arbitrales, de cumplirse las condiciones generales de procedibilidad la \u00a0 Sala Plena se enfocar\u00e1 en las caracter\u00edsticas espec\u00edficas de los defectos \u00a0 f\u00e1ctico y sustantivo en esta modalidad, teniendo en cuenta que en el caso objeto \u00a0 de examen la apoderada de GENSA S.A E.S.P. alega que el laudo arbitral proferido \u00a0 por el tribunal convocado para dirimir las controversias contractuales derivadas \u00a0 del Contrato 94.016, incurri\u00f3 en este tipo de causales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. El defecto \u00a0 f\u00e1ctico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 constitucional ha precisado que el defecto f\u00e1ctico se configura a partir de una doble dimensi\u00f3n[86], a saber: (i) \u00a0 positiva cuando el operador judicial admite a tr\u00e1mite pruebas que no ha debido \u00a0 valorar, por haber sido indebidamente recaudadas, en desconocimiento directo de \u00a0 la Constituci\u00f3n, y (ii) una dimensi\u00f3n negativa[87], cuando el \u00a0 operador judicial niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional, \u00a0 caprichosa u omite por completo su valoraci\u00f3n. En palabras de esta Corporaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto a las dimensiones que puede revestir el defecto f\u00e1ctico, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n ha precisado que se pueden identificar dos: La primera \u00a0 corresponde a una dimensi\u00f3n negativa que se presenta cuando el juez niega el \u00a0 decreto o la pr\u00e1ctica de una prueba o la valora de una manera arbitraria, \u00a0 irracional y caprichosa u omite su valoraci\u00f3n y sin una raz\u00f3n valedera considera \u00a0 que no se encuentra probado el hecho o la circunstancia que de la misma deriva \u00a0 clara y objetivamente. En esta dimensi\u00f3n se incluyen las omisiones en la \u00a0 valoraci\u00f3n de las pruebas determinantes para identificar la veracidad de los \u00a0 hechos analizados por el juez. La segunda corresponde a una dimensi\u00f3n positiva \u00a0 que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo \u00a0 resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar \u00a0 porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce \u00a0 la Constituci\u00f3n.\u201d[88] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al tenor de lo transcrito, el defecto f\u00e1ctico se produce cuando: (i) \u00a0 simplemente se omite valorar una prueba determinante para la resoluci\u00f3n del \u00a0 caso; (ii) se excluye sin razones justificadas una prueba de la misma \u00a0 relevancia, o (iii) la valoraci\u00f3n del elemento probatorio definitivamente se \u00a0 sale de los cauces racionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia SU-500 de 2015 la Corte se pronunci\u00f3 en el sentido \u00a0 que la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias arbitrales por \u00a0 defecto f\u00e1ctico tambi\u00e9n requiere tener en cuenta el elemento de la voluntad del \u00a0 acuerdo de las partes de apartarse de la jurisdicci\u00f3n estatal y someterse a una \u00a0 justicia alternativa. En ese sentido, el an\u00e1lisis del juez de tutela sobre la \u00a0 actividad probatoria desplegada por el tribunal de arbitramento debe ser \u00a0 cuidadosa y, s\u00f3lo se activar\u00e1 la procedencia de la acci\u00f3n, ante una valoraci\u00f3n \u00a0 arbitraria y carente de razonabilidad del material probatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la actividad probatoria desplegada por el \u00a0 tribunal debe tener una “entidad relevante y determinante” para la \u00a0 afectaci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso que lesione gravemente a la \u00a0 parte procesal afectada por la decisi\u00f3n, de tal suerte que no cualquier omisi\u00f3n \u00a0 en cuanto a la valoraci\u00f3n de alguna prueba configura autom\u00e1ticamente el defecto \u00a0 f\u00e1ctico. En la pluricitada sentencia T-466 de 2011, al abordar este aspecto en \u00a0 relaci\u00f3n con la justicia arbitral, la Corte se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, no basta con que el panel arbitral \u00a0 haya dejado de valorar alguna prueba irrelevante, o que no se haya pronunciado \u00a0 sobre la totalidad de los elementos probatorios obrantes en el expediente. En \u00a0 realidad, para que se configure una v\u00eda de hecho por defecto f\u00e1ctico, es \u00a0 indispensable que el error en la apreciaci\u00f3n probatoria sea de tal magnitud que \u00a0 pueda advertirse de manera evidente y flagrante, sin que quepa margen de \u00a0 objetividad alguno que permita explicar razonablemente la conclusi\u00f3n a la cual \u00a0 lleg\u00f3 el Tribunal de Arbitramento. En igual sentido, es imprescindible que tal \u00a0 yerro tenga una trascendencia fundamental en el sentido del fallo, de manera que \u00a0 si no se hubiera incurrido en \u00e9l, los \u00e1rbitros hubieran adoptado una decisi\u00f3n \u00a0 completamente opuesta.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. El defecto sustantivo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la pluricitada sentencia SU-500 de 2015 la Corte tambi\u00e9n precis\u00f3 \u00a0 que el principio de voluntariedad cumple una funci\u00f3n esencial respecto a la \u00a0 causal de procedibilidad por defecto sustantivo, ya que el acuerdo de las partes \u00a0 de sustraer las eventuales controversias del conocimiento de la justicia \u00a0 ordinaria para someterlo a la arbitral incide de manera determinante en su \u00a0 procedencia excepcional. Sin embargo, esto no implica que las decisiones \u00a0 arbitrales no se supediten a la Constituci\u00f3n y, por ende, al control judicial \u00a0 cuando comporten una verdadera afectaci\u00f3n a los derechos fundamentales, caso en \u00a0 el cual se ha admitido la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela por defecto \u00a0 sustantivo en los siguientes eventos: (i) Cuando los \u00e1rbitros fundamentan su \u00a0 decisi\u00f3n en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en raz\u00f3n de \u00a0 ello desconocen de manera directa un derecho fundamental; (ii) Cuando el laudo \u00a0 carece de motivaci\u00f3n material o su motivaci\u00f3n es manifiestamente irrazonable; \u00a0 (iii) Cuando la interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n que se hace de la norma en el caso \u00a0 concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su \u00a0 alcance; (iv) Cuando la interpretaci\u00f3n de la norma se hace sin tener en cuenta \u00a0 otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una \u00a0 interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica; y, (v) Cuando la norma aplicable al caso concreto es \u00a0 desatendida y, por ende, inaplicada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El defecto sustantivo en materia arbitral no se configura por el \u00a0 simple desacuerdo de las partes con las razones que tuvo el tribunal de \u00a0 arbitramento para decidir, pues ello desconoce directamente el principio de \u00a0 voluntariedad que orienta la justicia arbitral, en virtud del cual las partes \u00a0 decidieron someterse al laudo de manera definitiva. Sobre la configuraci\u00f3n del \u00a0 defecto sustantivo en modalidad arbitral en la sentencia SU-174 de 2007 la Corte \u00a0 preciso lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en materia arbitral la v\u00eda de hecho por defecto \u00a0 sustantivo surge cuando el laudo, al fundarse en una norma clara y evidentemente \u00a0 inaplicable al caso concreto, ha vulnerado de manera directa un derecho \u00a0 fundamental\u201d, pero que \u201c[l]as discrepancias interpretativas o los errores \u00a0 argumentativos no tienen la entidad suficiente para que se configure una v\u00eda de \u00a0 hecho. En efecto, las interpretaciones de la ley y del contrato efectuadas por \u00a0 los \u00e1rbitros gozan, como se vio, de una s\u00f3lida protecci\u00f3n constitucional debido \u00a0 a que las partes de forma voluntaria les han confiado la resoluci\u00f3n de sus \u00a0 controversias a pesar de haber podido seguir la regla general de acudir a la \u00a0 justicia estatal.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, para que se configure un defecto sustantivo se requiere una \u00a0 grave y protuberante afectaci\u00f3n a los derechos fundamentales y no se desconozca \u00a0 la voluntad de las partes de someterse a la autonom\u00eda de la justicia arbitral. \u00a0 Es decir, no basta oponer interpretaciones alternativas posibles o con \u00a0 cuestionar el criterio jur\u00eddico utilizado en el laudo, cuesti\u00f3n que, de \u00a0 aceptarse, comportar\u00edan una invasi\u00f3n en la esfera de autonom\u00eda del juez natural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los elementos \u00a0 normativos y jurisprudenciales expuestos, la Sala Plena proceder\u00e1, en primer \u00a0 t\u00e9rmino, a determinar si se cumplen las condiciones generales de procedibilidad \u00a0 y, si a ello hubiere lugar, a efectuar un estudio de los defectos alegados a \u00a0 partir del \u00e1mbito sustantivo y probatorio desplegado en el asunto objeto de \u00a0 revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n de \u00a0 las reglas jurisprudenciales sobre procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 laudos arbitrales referenciadas en las consideraciones previas, para la \u00a0 resoluci\u00f3n del presente caso, la Sala Plena, en primer t\u00e9rmino, determinar\u00e1 si \u00a0 se concurren los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra laudos arbitrales. S\u00f3lo en el evento en que as\u00ed sea, verificar\u00e1 si con la \u00a0 emisi\u00f3n del laudo arbitral mediante el cual se dirimieron las controversias surgidas entre la Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de Sochagota \u00a0 S.A.\u00a0 E.S.P.\u00a0 -CES- y las sociedades Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. \u00a0 \u2013GENSA- y la Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S.A. E.S.P. \u2013EBSA-, el Tribunal de \u00a0 Arbitramento incurri\u00f3 en una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido \u00a0 proceso de la parte accionante. En todo momento se atender\u00e1 la naturaleza \u00a0 especial de dicho mecanismo alternativo de soluci\u00f3n de controversias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para tal efecto, es preciso \u00a0 recordar que la Sociedad Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P -GENSA- interpuso la \u00a0 presente acci\u00f3n de tutela alegando que el Laudo Arbitral proferido el 5 de julio \u00a0 de 2012, por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las \u00a0 controversias surgidas entre la Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica Sochagota S.A. E.S.P. y la \u00a0 Sociedades Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. -GENSA- y la Empresa de Energ\u00eda de \u00a0 Boyac\u00e1 S.A. E.S.P. -EBSA-, desconoci\u00f3 sus derechos fundamentales al debido \u00a0 proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, al incurrir en causales \u00a0 espec\u00edficas de procedibilidad que configuran: (i) un defecto f\u00e1ctico, por haber \u00a0 determinado el monto de la condena sin tener en cuenta el dictamen pericial \u00a0 financiero rendido por el perito Andr\u00e9s Escobar, as\u00ed como, fijar dicho monto, \u00a0 sin observancia del dictamen contable que daba cuenta de sumas que debieron ser \u00a0 descontadas y, (ii) un defecto sustantivo, por asimilar el pago de impuestos a \u00a0 eventos de fuerza mayor, contrariando lo establecido en el art\u00edculo 64 del \u00a0 C\u00f3digo Civil y, simult\u00e1neamente, determinar la nulidad por objeto il\u00edcito como \u00a0 saneable, desconociendo lo dispuesto en el art\u00edculo 1742 de la misma \u00a0 normatividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Examen de los \u00a0 requisitos generales de procedencia en el caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se examinar\u00e1 el cumplimiento de los requisitos \u00a0 generales de procedencia de la presente acci\u00f3n de tutela contra laudos \u00a0 arbitrales, en los t\u00e9rminos de la jurisprudencia constitucional[89] sobre la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1. Identificaci\u00f3n de los hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se cumple el requisito atinente a que la parte accionante identifique \u00a0 claramente los hechos que generan la supuesta transgresi\u00f3n del derecho, y que \u00a0 ello hubiera sido alegado en el proceso que se examina, toda vez que la sociedad \u00a0 accionante GENSA realiz\u00f3 una exposici\u00f3n completa de los hechos que estima \u00a0 constitutivos de una violaci\u00f3n a los derechos fundamentales al debido proceso y \u00a0 al acceso a la administraci\u00f3n de justicia. Primero, en relaci\u00f3n con la \u00a0 interpretaci\u00f3n normativa que efectu\u00f3 el Tribunal Arbitral por defecto sustantivo \u00a0 y, en segundo lugar, respecto a las valoraciones probatorias, las cuales \u00a0 considera configuran un defecto f\u00e1ctico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2.\u00a0 Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al requisito de inmediatez, la Sala Plena encuentra que el \u00a0 Tribunal de Arbitramento profiri\u00f3 Laudo Arbitral el d\u00eda 5 de julio de 2012 y \u00a0 Laudo Complementario el 17 del mismo mes y a\u00f1o y, a su vez, la acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra dicho laudo fue interpuesta el 12 de septiembre de 2012 por la sociedad \u00a0 Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. -GENSA-. Es decir, transcurrieron dos meses y una \u00a0 semana desde la emisi\u00f3n del laudo que puso fin a la controversia y la \u00a0 interposici\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, es pertinente precisar que el 19 y 24 de julio de 2012[90], \u00a0 las sociedades GENSA y EBSA interpusieron recurso extraordinario de anulaci\u00f3n \u00a0 contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento el 5 de julio \u00a0 de 2012, y complementado el 17 del mismo mes y a\u00f1o ante la Secci\u00f3n Tercera del \u00a0 Consejo de Estado. El 3 de mayo de 2013, durante el tr\u00e1mite surtido ante la \u00a0 Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, en condici\u00f3n de juez de segunda instancia \u00a0 de la presente acci\u00f3n de tutela, fue resuelto el recurso extraordinario de \u00a0 anulaci\u00f3n por la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque la acci\u00f3n de tutela en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 86 de la \u00a0 Carta Pol\u00edtica no est\u00e1 sometida a un t\u00e9rmino de caducidad, puesto que puede \u00a0 instaurarse en \u201ctodo momento y lugar\u201d[91], de acuerdo con \u00a0 la jurisprudencia constitucional[92], \u00a0 el juez de tutela atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en cada \u00a0 caso concreto, debe determinar si el t\u00e9rmino transcurrido entre la ocurrencia \u00a0 del hecho generador de la amenaza o violaci\u00f3n de derechos y la fecha en que se \u00a0 interpone la tutela, resulta razonable, y si existen o no motivos que \u00a0 justifiquen la inactividad de la persona afectada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en el caso objeto de revisi\u00f3n, se observa que \u00a0 trascurrieron poco m\u00e1s de dos meses, lo cual comporta un t\u00e9rmino razonable que \u00a0 da lugar a considerar satisfecha la inmediatez como requisito de procedencia \u00a0 general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Irregularidades procesales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo que concierne a las irregularidades procesales como condici\u00f3n \u00a0 de procedencia general, la Sala Plena encuentra que la parte accionante no las \u00a0 alega, raz\u00f3n por la cual, es innecesario el an\u00e1lisis de este presupuesto de \u00a0 procedencia. Es decir, que este requisito no es aplicable a la presente \u00a0 revisi\u00f3n, puesto que en la acci\u00f3n de tutela no se advirti\u00f3 el desconocimiento de \u00a0 las reglas del procedimiento arbitral. En virtud de lo anterior, no se pasar\u00e1 a \u00a0 efectuar un examen de este requisito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.4. No se trata de tutela contra tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n arbitral se\u00f1alada de quebrantar el derecho fundamental al \u00a0 debido proceso no es una sentencia de tutela, sino, como ya se ha explicado, se \u00a0 trata de un laudo arbitral sobre el cual se debe precisar que con posterioridad \u00a0 a la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela fue proferido el fallo que resolvi\u00f3 el \u00a0 correspondiente recurso de anulaci\u00f3n, el cual, no es objeto de revisi\u00f3n, por no \u00a0 haber sido cuestionado, pero como ya se dijo sirve de par\u00e1metro en la revisi\u00f3n \u00a0 de la posible conculcaci\u00f3n de las garant\u00edas fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5. \u00a0 Relevancia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera puntual, esta exigencia en materia de acciones de tutela \u00a0 contra laudos arbitrales, exige la especial responsabilidad del juez \u00a0 constitucional, a quien de manera rigurosa corresponde verificar si \u00a0 efectivamente est\u00e1 ante una posible violaci\u00f3n de los principios y reglas que \u00a0 integran el debido proceso, o si por esa v\u00eda una de las partes \u00a0pretende reabrir \u00a0 el proceso y, a partir de ello cuestionar el criterio adoptado por el operador \u00a0 arbitral y con ello el debate probatorio, contrariando la autonom\u00eda que le \u00a0 proporciona el ordenamiento constitucional a los \u00e1rbitros, en virtud de lo \u00a0 dispuesto en los art\u00edculos 116 y 228 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al aplicar esta condici\u00f3n general de procedencia a la cuesti\u00f3n objeto \u00a0 de revisi\u00f3n, la Sala Plena encuentra que no est\u00e1 demostrada la relevancia \u00a0 constitucional de los asuntos planteados a trav\u00e9s de la presente acci\u00f3n de \u00a0 tutela. Esto en la medida en que si bien la parte accionante cuestiona aspectos \u00a0 relacionados con la posible conculcaci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido \u00a0 proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia en el marco de la actividad \u00a0 probatoria, as\u00ed como en la normatividad y la interpretaci\u00f3n aplicada por el \u00a0 Tribunal de Arbitramento, en realidad la revisi\u00f3n de estos aspectos supone una \u00a0 injerencia del juez de tutela en el margen de autonom\u00eda de los \u00e1rbitros en la \u00a0 resoluci\u00f3n del fondo del litigio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia de \u00a0 laudos arbitrales, el presupuesto de relevancia constitucional requiere una \u00a0 s\u00f3lida carga argumentativa, en orden a acreditar que las transgresiones alegadas \u00a0 son constitucionalmente trascendentes y diversas de las causales reguladas para \u00a0 fundar el recurso de anulaci\u00f3n. Es decir, que debe demostrarse de manera \u00a0 inequ\u00edvoca la vulneraci\u00f3n ius fundamental, que haga inminente la \u00a0 intervenci\u00f3n del juez constitucional contra el ejercicio arbitrario de la \u00a0 funci\u00f3n jurisdiccional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este \u00a0 aspecto, la Corte ha sido enf\u00e1tica en cuanto a que por tratarse de laudos \u00a0 arbitrales que est\u00e1n sometidos al principio de voluntariedad de las partes, esta \u00a0 regla de procedencia, es incluso m\u00e1s rigurosa que la dispuesta en materia de \u00a0 tutela contra providencias judiciales. Exige demostrar el quebrantamiento del \u00a0 debido proceso constitucional en su dimensi\u00f3n in procedendo, y no \u00a0 razonamientos, -como en este caso-, que recaen sobre aspectos meramente legales \u00a0 y contractuales de la controversia sometida al juicio arbitral in iudicando, \u00a0los cuales tienen por objeto reabrir el fondo del asunto que ya ha sido \u00a0 decidido por la jurisdicci\u00f3n que las partes libremente escogieron. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A esta \u00a0 conclusi\u00f3n se arriba, toda vez que la pretensi\u00f3n de la parte accionante tiene un \u00a0 indiscutible contenido contractual y, por ende patrimonial, que se evidencia en \u00a0 solicitar en sede de tutela, – que en caso de no acceder a la revocatoria del \u00a0 laudo arbitral-, subsidiariamente se reduzca una suma considerable de la condena \u00a0 impuesta a trav\u00e9s del laudo atacado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque no existe una enumeraci\u00f3n taxativa de los derechos \u00a0 fundamentales, Ferrajoli, a partir de su teor\u00eda sobre la democracia \u00a0 constitucional, formula una categ\u00f3rica distinci\u00f3n entre los derechos \u00a0 fundamentales y los derechos patrimoniales, \u00fatil a la cuesti\u00f3n en revisi\u00f3n. Los \u00a0 primeros se caracterizan, entre otras caracter\u00edsticas por no ser negociables, \u00a0 mientras que los segundos establecen \u201crelaciones de dominio y de sujeci\u00f3n, es \u00a0 decir, de poder\u201d[93]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta cualidad identitaria de los derechos fundamentales en relaci\u00f3n \u00a0 con aquellos que tienen un contenido patrimonial, en los t\u00e9rminos de la \u00a0 jurisprudencia consolidada por la Corte (Sentencias SU-837 de 2002, SU-174 de \u00a0 2007 y SU-500 de 2015), referenciada en las consideraciones generales de esta \u00a0 providencia tambi\u00e9n de unificaci\u00f3n, permiten a esta Corporaci\u00f3n reiterar que la \u00a0 funci\u00f3n del juez constitucional no consiste en suplantar al juez ordinario (en \u00a0 este caso arbitral), sino en proteger a quien, despu\u00e9s de someterse a un proceso \u00a0 ante la justicia arbitral, le han sido desconocidos o vulnerados sus derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la interpretaci\u00f3n efectuada por el Tribunal de Arbitramento \u00a0 accionado sobre disposiciones de rango legal (arts. 64, 1732 y 1742 del C\u00f3digo \u00a0 Civil, en concordancia con la cl\u00e1usula 15 c de la versi\u00f3n integrada del Contrato \u00a0 94.016) se colige la condena dineraria en contra de la sociedad accionante \u00a0 GENSA, tras agotarse un proceso arbitral en el que el Consejo de Estado en sede \u00a0 de anulaci\u00f3n en ning\u00fan tr\u00e1mite, procedimiento o instancia avist\u00f3 el \u00a0 desconocimiento del conjunto de garant\u00edas previstas en los art\u00edculos 29 y 229 de \u00a0 la Constituci\u00f3n que consagran los derechos fundamentales al debido proceso y al \u00a0 acceso a la administraci\u00f3n de justicia.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se aprecia que la pretensi\u00f3n de la accionante \u00a0 tiene un claro contenido prestacional, al punto que solicita subsidiariamente, \u00a0 en caso de no acceder a la revocatoria del laudo arbitral, que se reduzca una \u00a0 suma considerable de la condena impuesta a trav\u00e9s del laudo atacado \u201cel valor \u00a0 de la condena se hubiese reducido en $7.703.140.114\u201d[94] m\u00e1s intereses \u00a0 de mora e indexaciones a que haya lugar.[95] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.6. Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El requisito de subsidiariedad apunta a que antes de acudir a la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, se agoten todos los medios judiciales de defensa contemplados \u00a0 en el ordenamiento jur\u00eddico para controvertir el laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este aspecto, la Corte observa que la sociedad \u00a0 accionante instaur\u00f3 el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n el d\u00eda 19 de julio de \u00a0 2012, esto es, dos meses antes de la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, la \u00a0 cual fue presentada el 12 de septiembre de 2012. En ese sentido, el recurso \u00a0 extraordinario de anulaci\u00f3n era el mecanismo id\u00f3neo y eficaz para cuestionar la \u00a0 supuesta trasgresi\u00f3n al debido proceso, teniendo en cuenta que las causales de \u00a0 nulidad previstas en el ordenamiento jur\u00eddico permiten al accionante solicitar \u00a0 la protecci\u00f3n de los derechos, presuntamente conculcados con la actuaci\u00f3n del \u00a0 Tribunal de Arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de \u00a0 tutela no puede emplearse -como lo pretende la parte accionante- para sustituir \u00a0 al juez que deb\u00eda resolver el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n, cuesti\u00f3n que \u00a0 hace improcedente el amparo, cuando el mecanismo de control ante la jurisdicci\u00f3n \u00a0 contencioso administrativa se constituye en medio id\u00f3neo y eficaz para verificar \u00a0 los supuestos yerros endilgados al laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo se\u00f1alado en las consideraciones generales de esta \u00a0 providencia, trat\u00e1ndose de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales, la \u00a0 subsidiariedad implica que en el tr\u00e1mite del recurso de anulaci\u00f3n, previamente \u00a0 se ha efectuado un examen detallado sobre la actuaci\u00f3n arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos generales los defectos alegados por v\u00eda de tutela, \u00a0 coinciden con los expuestos a consideraci\u00f3n del Consejo de Estado en sede de \u00a0 anulaci\u00f3n. Es precisamente por esto que al resolverse este recurso, \u00a0 indefectiblemente se realiz\u00f3 un examen sobre la garant\u00eda del derecho fundamental \u00a0 al debido proceso dentro del tr\u00e1mite arbitral, el cual prev\u00e9 salvaguardas \u00a0 propias en su procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es preciso se\u00f1alar que a diferencia de los elementos de \u00a0 juicio con los que cont\u00f3 el juez que resolvi\u00f3 en primera instancia la presente \u00a0 acci\u00f3n de tutela, el juez de segunda instancia al momento de fallar, ya conoc\u00eda \u00a0 el fallo de anulaci\u00f3n, y sin que a su juicio se hubiese visto afectada la \u00a0 protecci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en su condici\u00f3n de organismo de cierre de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n constitucional, se restringe a ejercer un control sobre la \u00a0 efectividad de la garant\u00eda que el ordenamiento jur\u00eddico provee en materia del \u00a0 debido proceso dentro del procedimiento arbitral y, para lo cual, debe tener en \u00a0 cuenta que en la providencia del Consejo de Estado se resolvieron las nulidades \u00a0 alegadas por la accionante GENSA, las cuales ahora son presentadas como defectos \u00a0 judiciales o causales espec\u00edficas de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra providencias judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para tal efecto, es preciso tener en cuenta las reglas \u00a0 jurisprudenciales expuestas en las consideraciones generales de esta \u00a0 providencia, en el sentido que, en materia arbitral, la competencia del fallador \u00a0 est\u00e1 circunscrita por un aspecto central, esto es: la voluntariedad que se \u00a0 desprende del principio de kompetenz kompetenz, cuesti\u00f3n que en el presente caso \u00a0 se concreta en la voluntad de las partes expresada en la cl\u00e1usula compromisoria \u00a0 que EBSA – GENSA y CES suscribieron dentro del Contrato 94.016 de suministro de \u00a0 energ\u00eda y de disponibilidad de potencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sustento de la ocurrencia de un defecto f\u00e1ctico, la sociedad \u00a0 accionante sostiene, por una parte, que el Tribunal de \u00a0 Arbitramento valor\u00f3 defectuosamente el acervo probatorio obrante en el \u00a0 expediente por no haber tenido en cuenta el dictamen pericial rendido por el \u00a0 se\u00f1or Andr\u00e9s Escobar que da cuenta del supuesto error grave en que incurri\u00f3 el \u00a0 perito Ramiro de la Vega en su dictamen. El perito Andr\u00e9s Escobar se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 riesgo por cambios en la legislaci\u00f3n tributaria, de conformidad con la versi\u00f3n \u00a0 original del Contrato 94.016 para el suministro de energ\u00eda y disponibilidad de \u00a0 potencia suscrito en 1994[96] \u00a0estaba inicialmente a cargo del contratista (CES); el cual seg\u00fan el perito \u00a0 Andr\u00e9s Escobar fue modificado mediante la versi\u00f3n integrada suscrita en 1996 y \u00a0 en la que supuestamente se alter\u00f3 la asignaci\u00f3n de riesgos inicialmente pactada[97]. \u00a0 Por otra parte, la accionante sostiene la configuraci\u00f3n de un defecto f\u00e1ctico en \u00a0 que presuntamente no se valor\u00f3 el dictamen contable relativo a los beneficios \u00a0 obtenidos por la sociedad CES, como consecuencia de los cambios en la \u00a0 legislaci\u00f3n tributaria, posteriores a la firma del contrato, los cuales seg\u00fan \u00a0 afirma de haberse tenido en cuenta \u201cel valor de la condena se hubiese \u00a0 reducido en $7.703.140.114\u201d[98]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la accionante estima que el Tribunal no valor\u00f3 \u00a0 integralmente el dictamen pericial contable en lo relativo al valor pagado por \u00a0 el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) de las transacciones ajenas a la \u00a0 operaci\u00f3n de la Planta Paipa VI, \u201ccomo quiera que de haberse tenido en cuenta \u00a0 (\u2026) el resultado hubiere sido diferente, y la condena a pagar por parte de GENSA \u00a0 hubiese sido menor\u201d[99]. \u00a0 As\u00ed mismo, en cuanto al defecto f\u00e1ctico la accionante alega que el tribunal \u00a0 incurri\u00f3 en errores aritm\u00e9ticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que los hechos a partir de los cuales se formula la existencia \u00a0 de un defecto f\u00e1ctico fueron planteados, tanto ante el Tribunal de Arbitramento, \u00a0 como ante el Consejo de Estado en sede de anulaci\u00f3n, de acuerdo con lo reiterado \u00a0 en esta providencia sobre la excepcionalidad y subsidiariedad de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra laudos arbitrales, en este caso, al juez constitucional le \u00a0 corresponde examinar el cumplimiento de los requisitos generales, con apoyo en \u00a0 el recurso de anulaci\u00f3n efectuado por el Consejo de Estado, autoridad judicial \u00a0 que verific\u00f3 si en el tr\u00e1mite arbitral fueron garantizados los derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sala Plena evidencia que el 3 de mayo de 2013, \u00a0 durante el tr\u00e1mite cursado en la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, autoridad \u00a0 judicial que fungi\u00f3 como juez de segunda instancia de la presente acci\u00f3n de \u00a0 tutela, fue resuelto el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n por parte de la \u00a0 Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Tercera de la misma Corporaci\u00f3n, prove\u00eddo mediante el \u00a0 cual: (i) declar\u00f3 infundado el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n interpuesto \u00a0 por GENSA y EBSA, (ii) conden\u00f3 en costas a la parte recurrente GENSA y EBSA, por \u00a0 partes iguales, y (iii) fij\u00f3 las agencias en derecho en favor de la parte \u00a0 convocante CES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el fallo de anulaci\u00f3n la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado \u00a0 resolvi\u00f3 de forma negativa los cargos aducidos con respecto a que el laudo se \u00a0 dict\u00f3 en conciencia y no en derecho, fundament\u00e1ndose en que el tribunal de \u00a0 arbitramento para fallar: (i) analiz\u00f3 la competencia atribuida en la cl\u00e1usula \u00a0 compromisoria; (ii) estudi\u00f3 la naturaleza, los antecedentes, y reg\u00edmenes \u00a0 jur\u00eddico y financiero del contrato; (iii) valor\u00f3 los dict\u00e1menes periciales \u00a0 allegados al proceso y, a partir de todo ello, (iv) concluy\u00f3 con el an\u00e1lisis de \u00a0 las pretensiones y las excepciones, con fundamento en el ordenamiento jur\u00eddico y \u00a0 el acervo probatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado \u00a0 concluy\u00f3 que el desacuerdo con lo decidido por el tribunal de arbitramento no \u00a0 significaba que el laudo hubiese sido proferido en conciencia y no en derecho[100]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Sala Plena observa que la Secci\u00f3n Tercera del Consejo \u00a0 de Estado verific\u00f3 si el laudo estuvo fundado en decisiones contradictorias. En \u00a0 ese sentido, en el fallo que resolvi\u00f3 el recurso extraordinario, el juez de \u00a0 anulaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201cEncuentra la Sala que la contradicci\u00f3n en que \u00a0 se funda el cargo se advierte confrontado el numeral s\u00e9ptimo de la parte \u00a0 resolutiva con las razones del fallo, empero sin la entidad suficiente para \u00a0 constituir la irregularidad que, conforme con la causal invocada, dar\u00eda lugar a \u00a0 su correcci\u00f3n. Am\u00e9n de que la expresi\u00f3n \u201cse condenar\u00e1 a EBSA \u2013 GENSA a pagar a \u00a0 favor de CES\u201d contenida en la parte motiva i) no puede ser entendida como una \u00a0 decisi\u00f3n\u2026 y ii) no puede ser entendida necesariamente en referencia a una \u00a0 obligaci\u00f3n solidaria, por el hecho de haberse enunciado en ella a las \u00a0 convocadas, pues, conforme con las disposiciones del art\u00edculo 1568 del C\u00f3digo \u00a0 Civil, –se destaca- \u201c[l]a solidaridad debe ser expresamente declarada \u00a0en todos los casos en que no la establece la ley\u201d[101]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, en lo que respecta a los errores aritm\u00e9ticos alegados por la \u00a0 accionante, la Secci\u00f3n Tercera se pronunci\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cDel \u00a0 an\u00e1lisis sustancial de las dos disposiciones no es posible deducir el error \u00a0 aritm\u00e9tico en que se funda el cargo, si se considera que no contienen \u00a0 expresamente cifras que deban ser tenidas como minuendo y sustraendo a efectos \u00a0 de establecer el error aritm\u00e9tico, as\u00ed como tampoco hallar una contradicci\u00f3n \u00a0 irreconciliable entre ellas, pues la declaraci\u00f3n a que se refiere el numeral \u00a0 decimoctavo no imposibilita la ejecuci\u00f3n de la obligaci\u00f3n impuesta con la \u00a0 condena de que trata el numeral s\u00e9ptimo. Y siendo meramente declarativa la \u00a0 decisi\u00f3n contenida en numeral decimoctavo, no se puede afirmar, estricto sensu, \u00a0 que se imposibilite su ejecuci\u00f3n.\u201d[102] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la base de lo anterior, la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de \u00a0 Estado concluy\u00f3 que el Tribunal de Arbitramento s\u00ed hab\u00eda reducido la condena \u00a0 impuesta en $1.588.330.844, correspondientes a los beneficios tributarios \u00a0 recibidos por CES, raz\u00f3n por la cual carec\u00eda de fundamento dicho cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la accionante GENSA le correspond\u00eda demostrar que el fallo arbitral \u00a0 se bas\u00f3 en pruebas que no tuvo la oportunidad de controvertir o se\u00f1alar los \u00a0 apartes del laudo que se apoyaron en pruebas que se reputan ilegales, o, al \u00a0 menos, identificar las conclusiones del laudo que carecen de soporte probatorio \u00a0 en el expediente, cuesti\u00f3n que no se vislumbra en ninguna parte del escrito de \u00a0 tutela.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el escrito de tutela, la accionante se limit\u00f3 a cuestionar la \u00a0 decisi\u00f3n del Tribunal de Arbitramento y a replicar lo alegado en sede de \u00a0 anulaci\u00f3n, como si ello, per se, configurara un defecto f\u00e1ctico y sin \u00a0 presentar una argumentaci\u00f3n que demostrara en qu\u00e9 consisti\u00f3 la vulneraci\u00f3n del \u00a0 debido proceso, seg\u00fan el desarrollo jurisprudencial de las causales gen\u00e9ricas y \u00a0 espec\u00edficas de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales \u00a0 expuestas en las consideraciones generales de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte es enf\u00e1tica en cuanto a que en sede de tutela no basta \u00a0 replicar las acusaciones formuladas en el recurso de anulaci\u00f3n, de manera que a \u00a0 trav\u00e9s de un pronunciamiento de derechos fundamentales se pretenda sustituir lo \u00a0 decidido por el juez natural, o, lo que es peor a\u00fan, convertir la acci\u00f3n de \u00a0 amparo en un instrumento de revisi\u00f3n de lo actuado por el juez arbitral. La \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales exige demostrar que la valoraci\u00f3n de \u00a0 los elementos probatorios realizada por el tribunal de arbitramento fue \u00a0 inadecuada o insuficiente. Es decir, la Sala Plena observa que la accionante \u00a0 GENSA no present\u00f3 una argumentaci\u00f3n tendiente a demostrar la insuficiencia o la \u00a0 inadecuaci\u00f3n de los fundamentos probatorios del Tribunal y explicitar c\u00f3mo todo \u00a0 ello incidi\u00f3 de manera definitiva en la adopci\u00f3n del fallo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de consideraciones, y en el mismo sentido que lo \u00a0 sustent\u00f3 la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, dentro del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, el Tribunal de Arbitramento profiri\u00f3 su decisi\u00f3n a partir de los \u00a0 elementos probatorios con que contaba, dentro del \u00e1mbito de su autonom\u00eda, a tal \u00a0 punto, que dicha autoridad judicial constat\u00f3 que el tribunal accionado no \u00a0 incurri\u00f3 en los yerros alegados por la accionante, los cuales ahora pretende \u00a0 reabrir en sede de tutela. Lo anterior, por cuanto concurrieron en la actividad \u00a0 de ordenaci\u00f3n, recaudo y valoraci\u00f3n, muy diversos elementos probatorios, que \u00a0 contaban con la suficiente entidad para la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n objeto de \u00a0 censura. En t\u00e9rminos extremadamente claros, el peritazgo \u00a0 reprochado no fue el \u00fanico elemento probatorio valorado por el Tribunal de \u00a0 Arbitramento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed que tanto en el recurso de anulaci\u00f3n, como en sede de tutela \u00a0 la sociedad accionante sostuvo lo mismo, eso es que: (i) \u00a0 en el laudo se decidieron cuestiones no sujetas a arbitramento; (ii) se asimil\u00f3 \u00a0 el pago de impuestos a hechos de fuerza mayor, contrariando lo establecido en el \u00a0 art\u00edculo 64 del C\u00f3digo Civil, relativo a la imprevisibilidad e irresistibilidad \u00a0 para el establecimiento de la fuerza mayor, y los pronunciamientos sobre esa \u00a0 materia de la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia; y, (iii) \u00a0 el Tribunal de Arbitramento consider\u00f3 la nulidad por objeto il\u00edcito como \u00a0 saneable, bajo el argumento de que ninguna de las partes en el Contrato 94.016 \u00a0 la invoc\u00f3, sino trece a\u00f1os despu\u00e9s de la modificaci\u00f3n del mismo y en el marco \u00a0 del proceso arbitral objeto de debate, desconociendo con ello lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 1742 del C\u00f3digo Civil y la jurisprudencia sobre esa materia, respecto a \u00a0 que es una imposibilidad sanear la nulidad por objeto il\u00edcito[104]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre estos aspectos, la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado en \u00a0 sede de anulaci\u00f3n determin\u00f3 que tales argumentaciones carec\u00edan de fundamento al \u00a0 considerar que a trav\u00e9s del recurso se atacan errores \u201cin judicando\u201d que \u00a0 escapan de la \u00f3rbita del juez extraordinario de anulaci\u00f3n, pues \u00e9ste se orient\u00f3 \u00a0 a insistir en los efectos de la cesi\u00f3n y la posici\u00f3n de la contratante -EBSA- en \u00a0 el Contrato 94.016 y la reserva formulada por la cedida -CES-, cuesti\u00f3n que fue \u00a0 ampliamente estudiada por el juez arbitral[105]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Tercera de manera pormenorizada analiz\u00f3 si en el laudo \u00a0 fueron decididas todas las cuestiones sujetas al arbitramento, preciando que el \u00a0 C\u00f3digo de Procedimiento Civil exige la confrontaci\u00f3n de los hechos, las \u00a0 pretensiones y las excepciones en funci\u00f3n de lo alegado por las partes y no \u00a0 sobre cuestiones que no pudieron ser decididas por el juez arbitral de oficio, \u00a0 pues con ello se vulnerar\u00eda el derecho de defensa. Al respecto, en la \u00a0 providencia judicial la Secci\u00f3n Tercera se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cConfrontaci\u00f3n de la cual resulta que el cargo \u00a0 formulado por la Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S.A. E.S.P. no tiene vocaci\u00f3n de \u00a0 prosperidad, en cuanto de la revisi\u00f3n integral de la contestaci\u00f3n de la demanda \u00a0 se encuentra que las convocadas no propusieron los medios exceptivos, que \u00a0 sustentan la causal.\u201d[106] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la consideraci\u00f3n transcrita se desprende que no sea cierta la \u00a0 afirmaci\u00f3n de la accionante tendiente a que el Tribunal de Arbitramento habr\u00eda \u00a0 pasado por alto las objeciones planteadas por GENSA. Por el contrario, al \u00a0 revisar el expediente se aprecia que el Tribunal de Arbitramento hizo un \u00a0 an\u00e1lisis de esta materia a partir de un recuento f\u00e1ctico y a partir de ello \u00a0 fund\u00f3 su consecuente decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la accionante GENSA se\u00f1ala que el tribunal arbitral no \u00a0 decidi\u00f3 la excepci\u00f3n formulada en la contestaci\u00f3n de la demanda relativa a que \u00a0 el pago del gravamen a las transacciones por parte de CES, no implicar\u00eda una \u00a0 aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula 15 (c) del Contrato 94.016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a esta cuesti\u00f3n, la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado en \u00a0 sede de anulaci\u00f3n se pronunci\u00f3 en el sentido que de la revisi\u00f3n integral del \u00a0 laudo se evidencia la labor de estudio de dicho tema por parte del Tribunal de \u00a0 Arbitramento y reprodujo apartes del laudo en los que as\u00ed se comprueba[107], \u00a0 los cuales por su relevancia se transcriben a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon esta perspectiva general es de observarse que, si \u00a0 bien los valores que han sido retenidos a CES\u00a0 por concepto de G.M.F. \u00a0 implican la configuraci\u00f3n de un evento de fuerza mayor en los t\u00e9rminos del \u00a0 literal c del clausula 15\u00aa, tambi\u00e9n es cierto que no puede llegarse a igual \u00a0 conclusi\u00f3n trat\u00e1ndose de precisos rubros arriba especificados, toda vez que \u00a0 dicen relaci\u00f3n a erogaciones ajenas al desarrollo, el dise\u00f1o, la construcci\u00f3n, \u00a0 la operaci\u00f3n, la adquisici\u00f3n o el arrendamiento de la planta y, por ende, no \u00a0 pueden aplicarse frente a los mismos las consecuencias dispuestas en la referida \u00a0 cl\u00e1usula contractual. Esta conclusi\u00f3n conduce a tener como parcialmente \u00a0 demostrada la excepci\u00f3n novena formulada por la convocada al contestar la \u00a0 demanda arbitral, excepci\u00f3n seg\u00fan la cual , el pago de G.M.F. no necesariamente \u00a0 da lugar a la aplicaci\u00f3n del literal c. en efecto, considerando que la menos en \u00a0 relaci\u00f3n con los conceptos analizados supra no procede la aplicaci\u00f3n del tantas \u00a0 veces citado literal c), es claro que frente a estos no hay lugar al efectuar \u00a0 reconocimiento alguno a favor de ces, circunstancia esta que da merito parcial a \u00a0 la excepci\u00f3n en comento \u2013fl. 272 cdn. C. de E.\u201d[108]\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en ello, la Secci\u00f3n Tercera no accedi\u00f3 a la pretensi\u00f3n, al \u00a0 encontrar que el Tribunal de Arbitramento se pronunci\u00f3 sobre todos los \u00a0 movimientos financieros cuestionados por las convocadas en la excepci\u00f3n novena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo atinente a lo alegado por GENSA sobre el supuesto error en que \u00a0 se incurri\u00f3 al asimilar el pago de impuestos a hechos de fuerza mayor, los \u00a0 integrantes del Tribunal de Arbitramento manifestaron que la accionante \u00a0 pretende, a partir de una interpretaci\u00f3n gramatical, que se declare un defecto \u00a0 en el laudo. En ese sentido, precisaron que el Tribunal, de conformidad con lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 1732[109] \u00a0del C\u00f3digo Civil y la Cl\u00e1usula 15 c del Contrato 94.016 consider\u00f3 que: \u201cera \u00a0 posible que las partes acordaran el esquema de riesgos que regular\u00eda la relaci\u00f3n \u00a0 contractual, esquema que se convertir\u00eda en par\u00e1metro de obligatoria observancia \u00a0 por parte del tribunal de arbitramento al momento de decidir si se configuraba \u00a0 un hecho de fuerza mayor\u201d[110], \u00a0 disposiciones que deb\u00edan ser aplicadas conforme al principio \u201cContractus lex\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte observa que conforme lo se\u00f1al\u00f3 el Consejo de Estado en sede \u00a0 de anulaci\u00f3n por virtud del Otros\u00ed No. 9 de 1996, a la cl\u00e1usula 15 se le \u00a0 adicion\u00f3 el literal \u201cc\u201d, por medio del cual se previ\u00f3 la posibilidad de \u00a0 reajustar el precio de potencia, por los cambios que surjan producto de un \u00a0 evento de fuerza mayor, tales como los cambios en la legislaci\u00f3n tributaria, \u00a0 reglamentos, entre otros, del que resulte un aumento en el costo de desarrollo \u00a0 del contrato por m\u00e1s de US$50.000[111]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 64[112] \u00a0del C\u00f3digo Civil y la jurisprudencia consolidada del Consejo de Estado, un \u00a0 evento de fuerza mayor se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a \u00a0 las partes, imprevisibles y posteriores a la celebraci\u00f3n del contrato alteran la \u00a0 ecuaci\u00f3n financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su \u00a0 ejecuci\u00f3n y, para lo cual, se deben cumplir los siguientes presupuestos: (i) la \u00a0 existencia de un hecho ex\u00f3geno a las partes que se presente con posterioridad a \u00a0 la celebraci\u00f3n del contrato, (ii) que el hecho altere en forma extraordinaria y \u00a0 anormal la ecuaci\u00f3n financiera del contrato y, (iii) que no fuese razonablemente \u00a0 previsible por los contratantes al momento de la celebraci\u00f3n del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n frente a las cargas impositivas que \u00a0 afecten la ecuaci\u00f3n financiera del contrato estatal, el Consejo de Estado se ha \u00a0 pronunciado en el sentido de se\u00f1alar que la expedici\u00f3n de la norma tributaria \u00a0 debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato y, a su vez, \u00a0 tratarse de un hecho nuevo para los contratantes y que por esta circunstancia no \u00a0 fue tenido en cuenta al momento de su celebraci\u00f3n. Por la relevancia que reviste \u00a0 este t\u00f3pico espec\u00edfico para en resoluci\u00f3n del caso objeto de estudio, a \u00a0 continuaci\u00f3n se trascriben in extenso las consideraciones del Consejo de \u00a0 Estado sobre la figura de la imprevisi\u00f3n en asuntos tributarios que afectan el \u00a0 contrato estatal: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa doctrina, al abordar el estudio del hecho del \u00a0 pr\u00edncipe o el factum principis, sostiene que \u00e9ste “alude a medidas \u00a0 administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del \u00a0 contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre \u00e9l haci\u00e9ndolo m\u00e1s \u00a0 oneroso para el contratista sin culpa de \u00e9ste”. De all\u00ed que “en cuanto se \u00a0 traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que re\u00fana las \u00a0 caracter\u00edsticas de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relaci\u00f3n de \u00a0 causalidad) un da\u00f1o especial al contratista, da lugar a compensaci\u00f3n, en \u00a0 aplicaci\u00f3n del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre \u00a0 la Administraci\u00f3n por las lesiones que infiere a los ciudadanos su \u00a0 funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal”. El hecho del pr\u00edncipe como \u00a0 fen\u00f3meno determinante del rompimiento de la ecuaci\u00f3n financiera del contrato, se \u00a0 presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedici\u00f3n de un acto \u00a0 general y abstracto. – La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato \u00a0 estatal. -La alteraci\u00f3n extraordinaria o anormal de la ecuaci\u00f3n financiera del \u00a0 contrato como consecuencia de la vigencia del acto. -La imprevisibilidad del \u00a0 acto general y abstracto al momento de la celebraci\u00f3n del contrato. La Sala \u00a0 considera que s\u00f3lo resulta aplicable la teor\u00eda del hecho del pr\u00edncipe cuando la \u00a0 norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad \u00a0 contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estar\u00eda frente a un \u00a0 evento externo a las partes que encuadrar\u00eda mejor en la teor\u00eda de la \u00a0 imprevisi\u00f3n. Con respecto a los otros supuestos de la teor\u00eda, la norma debe ser \u00a0 de car\u00e1cter general y no particular, pues de lo contrario se estar\u00eda en \u00a0 presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la \u00a0 administraci\u00f3n en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y \u00a0 no frente al hecho del pr\u00edncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y \u00a0 anormal como consecuencia de la aplicaci\u00f3n de la norma general; esta teor\u00eda no \u00a0 resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por \u00a0 cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. La doctrina \u00a0 coincide en que para la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda, la medida de car\u00e1cter general \u00a0 debe incidir en la econom\u00eda del contrato y alterar la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mico \u00a0 financiera del mismo, considerada al momento de su celebraci\u00f3n, por un \u00e1lea \u00a0 anormal o extraordinaria, esto es, “cuando ellas causen una verdadera alteraci\u00f3n \u00a0 o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento \u00a0 afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, \u00a0 determinante, en la contrataci\u00f3n y que en ese sentido fue decisiva para el \u00a0 contratante”, ya que “el \u00e1lea “normal”, determinante de perjuicios “comunes” u \u00a0 “ordinarios”, aun trat\u00e1ndose de resoluciones o disposiciones generales, queda a \u00a0 cargo exclusivo del contratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal \u00a0 ocurrir\u00eda con una resoluci\u00f3n de la autoridad p\u00fablica que \u00fanicamente torne algo \u00a0 m\u00e1s oneroso o dif\u00edcil el cumplimiento de las obligaciones del contrato”. De ah\u00ed \u00a0 que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicaci\u00f3n de la \u00a0 teor\u00eda del hecho del pr\u00edncipe consiste en la calificaci\u00f3n de la medida, toda vez \u00a0 que si la manifestaci\u00f3n por excelencia del soberano es la ley, no existe, en \u00a0 principio, como consecuencia de \u00e9sta responsabilidad del Estado. Ese principio, \u00a0 sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de \u00a0 la ley cuando el perjuicio sea especial, con fundamento en la ruptura del \u00a0 principio de igualdad frente a las cargas p\u00fablicas. La expedici\u00f3n de la norma \u00a0 debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse \u00a0 de un hecho nuevo para los contratantes, que por esta circunstancia no fue \u00a0 tenido en cuenta al momento de su celebraci\u00f3n. En cuanto a los efectos derivados \u00a0 de la configuraci\u00f3n del hecho del pr\u00edncipe, demostrado el rompimiento del \u00a0 equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto \u00a0 imputable a la entidad contratante, surge para \u00e9sta la obligaci\u00f3n de indemnizar \u00a0 todos los perjuicios derivados del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n, se presenta cuando \u00a0 situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a \u00a0 la celebraci\u00f3n del contrato alteran la ecuaci\u00f3n financiera del mismo en forma \u00a0 anormal y grave, sin imposibilitar su ejecuci\u00f3n. Resulta, entonces, procedente \u00a0 su aplicaci\u00f3n cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un \u00a0 hecho ex\u00f3geno a las partes que se presente con posterioridad a la celebraci\u00f3n \u00a0 del contrato. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuaci\u00f3n \u00a0 financiera del contrato. -Que no fuese razonablemente previsible por los \u00a0 contratantes al momento de la celebraci\u00f3n del contrato. Respecto del primer \u00a0 requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n \u00a0 cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las \u00a0 condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del pr\u00edncipe, el \u00a0 cual, como se indic\u00f3, es imputable a la entidad. En cuanto a la alteraci\u00f3n de la \u00a0 econom\u00eda del contrato, es de la esencia de la imprevisi\u00f3n que la misma sea \u00a0 extraordinaria y anormal; “supone que las consecuencias de la circunstancia \u00a0 imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han \u00a0 podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, \u00a0 imprevisibles, que alteren la econom\u00eda del contrato. El l\u00edmite extremo de los \u00a0 aumentos que las partes hab\u00edan podido prever (…). Lo primero que debe hacer el \u00a0 contratante es, pues, probar que se halla en d\u00e9ficit, que sufre una p\u00e9rdida \u00a0 verdadera. Al emplear la terminolog\u00eda corriente, la ganancia que falta, la falta \u00a0 de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideraci\u00f3n. Si el sacrificio \u00a0 de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teor\u00eda de la \u00a0 imprevisi\u00f3n queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no \u00a0 es nunca un \u00e1lea extraordinario; es siempre un \u00e1lea normal que debe permanecer a \u00a0 cargo del contratante”. En relaci\u00f3n con la imprevisibilidad del hecho, \u00a0 cabe precisar que si \u00e9ste era razonablemente previsible, no procede la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda toda vez que se estar\u00eda en presencia de un hecho \u00a0 imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes \u00a0 contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocaci\u00f3n para pedir \u00a0 compensaci\u00f3n alguna. De los antecedentes jurisprudenciales se deduce, \u00a0 que s\u00f3lo en una ocasi\u00f3n, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del \u00a0 hecho del pr\u00edncipe en raz\u00f3n de los grav\u00e1menes o cargas impositivas que afectan \u00a0 la econom\u00eda o ecuaci\u00f3n financiera de los contratos estatales. En los dem\u00e1s casos \u00a0 se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los \u00a0 contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio \u00a0 econ\u00f3mico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en \u00a0 la econom\u00eda del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. \u00a0 Esta exigencia tambi\u00e9n est\u00e1 en consonancia con lo que a prop\u00f3sito de la \u00a0 responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el da\u00f1o especial, ha \u00a0 se\u00f1alado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su “especificidad y \u00a0 gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislaci\u00f3n. [113] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sujeto pasivo o responsable del pago de la \u00a0 contribuci\u00f3n especial es el contratista, persona natural o jur\u00eddica, que celebre \u00a0 con una entidad de derecho p\u00fablico un contrato para la construcci\u00f3n o \u00a0 mantenimiento de v\u00edas p\u00fablicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de \u00a0 la contribuci\u00f3n es la Naci\u00f3n, Departamento o Municipio del nivel al cual \u00a0 pertenezca la entidad p\u00fablica contratante.\u00a0 Se trata, pues, de una medida \u00a0 de car\u00e1cter general que se aplica a un sector determinado de la econom\u00eda: los \u00a0 contratistas del Estado para la construcci\u00f3n o mantenimiento de las v\u00edas, \u00a0 gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso \u00a0 de las atribuciones del estado de conmoci\u00f3n interior (art. 213 Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica), luego el Congreso lo incorpor\u00f3 a la legislaci\u00f3n ordinaria y desde \u00a0 entonces tiene fuerza material de ley. En el presente caso por tratarse de un \u00a0 gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la Rep\u00fablica, que no fue \u00a0 expedida por la entidad p\u00fablica contratante, el da\u00f1o no es imputable a una de \u00a0 las partes de la relaci\u00f3n contractual y por consiguiente, no puede decirse que \u00a0 se est\u00e1 frente a un hecho del pr\u00edncipe. No cabe duda, sin embargo, que la \u00a0 medida en menci\u00f3n fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el \u00a0 contrato 0411 de 1989, pero no lo fue al momento de suscribir los contratos \u00a0 adicionales, como quiera que para ese momento ya se hab\u00eda creado la contribuci\u00f3n \u00a0 y as\u00ed se consign\u00f3 en los referidos contratos. Se impone, por tanto, el an\u00e1lisis \u00a0 de la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n en el caso concreto, en consideraci\u00f3n a que la \u00a0 ley 104 de 1993, al no haber sido proferida por la entidad p\u00fablica contratante, \u00a0 constituy\u00f3 un hecho externo a las partes, que, de darse en forma concurrente con \u00a0 los otros supuestos de dicha teor\u00eda, har\u00eda procedente la pretendida declaraci\u00f3n \u00a0 de rompimiento de la ecuaci\u00f3n financiera del contrato. En nuestro \u00a0 r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para \u00a0 gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer\u00a0 el\u00a0 \u00a0 porcentaje\u00a0 que\u00a0\u00a0\u00a0 se\u00a0\u00a0 conoce\u00a0\u00a0 como\u00a0\u00a0 \u00a0 A.I.U\u00a0 – administraci\u00f3n, imprevistos y utilidades- como factor en el que se \u00a0 incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la \u00a0 utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por \u00a0 \u00e9ste. Existe s\u00ed una relativa libertad del contratista en la destinaci\u00f3n o \u00a0 inversi\u00f3n de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del r\u00e9gimen de sus \u00a0 obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. Esto significa que desde \u00a0 la celebraci\u00f3n del contrato, al incluirse en el precio una partida que se \u00a0 dirigir\u00e1 a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el \u00a0 contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. Concluye \u00a0 la Sala de lo anterior, que si lo que pretend\u00eda la sociedad demandante era \u00a0 demostrar que con la retenci\u00f3n del 5 o\/o sobre algunas de las cuentas del \u00a0 contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebraci\u00f3n, en \u00a0 forma grave, tal circunstancia no se acredit\u00f3 suficientemente. Para determinar \u00a0 si, en efecto, ocurri\u00f3 el rompimiento del equilibrio econ\u00f3mico del contrato, \u00a0 debi\u00f3 la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribuci\u00f3n en \u00a0 la utilidad que esperaba, que de paso se advierte, no se sabe en qu\u00e9 porcentaje \u00a0 se fij\u00f3 en la propuesta (porque \u00e9sta no fue allegada), o si era del 5 o\/o, seg\u00fan \u00a0 el ejemplo tra\u00eddo en la o del 7 o\/o como se consign\u00f3 en los contratos \u00a0 adicionales para efectos tributarios. Era necesario, pues, que ese \u00a0 acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecuci\u00f3n del \u00a0 contrato, provocando una p\u00e9rdida que excediera el \u00e1lea normal y previsible. La \u00a0 doctrina, como ya se dijo, coincide en se\u00f1alar que para el restablecimiento del \u00a0 equilibrio econ\u00f3mico del contrato, sea que se invoque la teor\u00eda del hecho del \u00a0 pr\u00edncipe o la imprevisi\u00f3n, la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mico financiera del contrato, \u00a0 considerada al momento de su celebraci\u00f3n, debe alterarse por un \u00e1lea anormal o \u00a0 extraordinaria. Es cierto que la fijaci\u00f3n de nuevos impuestos o su incremento \u00a0 puede afectar el equilibrio econ\u00f3mico del contrato, pero es necesario que el \u00a0 contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta \u00a0 en forma grave y anormal la utilidad esperada, si pretende ver restablecida\u00a0 \u00a0 dicha\u00a0 ecuaci\u00f3n,\u00a0 que fue lo\u00a0 que\u00a0 en\u00a0\u00a0 el\u00a0 \u00a0 presente caso\u00a0 no ocurri\u00f3. Al no haberse demostrado por el demandante que \u00a0 el cobro de la contribuci\u00f3n le caus\u00f3 un da\u00f1o cierto y especial, que alter\u00f3 m\u00e1s \u00a0 all\u00e1 de los \u00e1leas normales la ecuaci\u00f3n financiera del contrato, habr\u00e1n de \u00a0 negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento econ\u00f3mico \u00a0 de dicha ecuaci\u00f3n.\u201d [114] (Subrayas y negrillas fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las consideraciones transcritas se desprende que el Estado entre \u00a0 sus m\u00faltiples funciones tiene la de expedir normatividad en materia tributaria \u00a0 que, en algunos casos, puede ocasionar un impacto en las relaciones \u00a0 contractuales que pactan los organismos p\u00fablicos y los particulares, generando \u00a0 con ello un desequilibrio de la ecuaci\u00f3n financiera del contrato. Este aspecto \u00a0 fue analizado en el laudo arbitral por parte del Tribunal de Arbitramento, \u00a0 jurisdicci\u00f3n que consider\u00f3 que la variaci\u00f3n en la carga impositiva constitu\u00eda un \u00a0 evento imprevisible que dio lugar a aplicar una de las cl\u00e1usulas que regulan el \u00a0 contrato.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se puede verificar entonces que la controversia \u00a0 llevada por la parte accionante en sede de tutela, concierne a un asunto de \u00a0 interpretaci\u00f3n relacionada con la determinaci\u00f3n de si el riesgo contractual \u00a0 cobija los cambios en la legislaci\u00f3n tributaria. Esta cuesti\u00f3n escapa por \u00a0 completo a la \u00f3rbita de competencia del juez de derechos fundamentales y se \u00a0 ubica en el plano de una controversia legal que fue zanjada, tanto por el \u00a0 Tribunal de Arbitramento, como por el Consejo de Estado en sede de\u00a0 \u00a0 anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en cuanto que el Tribunal de Arbitramento accionado \u00a0 consider\u00f3 la nulidad por objeto il\u00edcito como saneable, la Corte encuentra que \u00a0 este se\u00f1alamiento no tiene cabida, toda vez que conforme lo determin\u00f3 el \u00a0 Tribunal accionado \u201cdicha nulidad (absoluta) nunca existi\u00f3 y, por \u00a0 tanto, nada hab\u00eda que declarar saneado\u201d [115] \u00a0. Al respecto, el Tribunal se pronunci\u00f3 en el laudo arbitral, en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAtendiendo lo analizado hasta aqu\u00ed en relaci\u00f3n con la \u00a0 solicitud elevada por la convocada para que fuera declarada la nulidad por \u00a0 objeto il\u00edcito del literal c) de la cl\u00e1usula decimoquinta de la versi\u00f3n \u00a0 integrada del contrato No. 94.016, el Tribunal encuentra que luego de analizar a \u00a0 profundidad los elementos materiales de prueba que reposan en el expediente, no \u00a0 hay lugar a la declaratoria deprecada por EBSA \u2013 GENSA en ese sentido, toda vez \u00a0 que al considerar el alcance de lo convenido por las partes en la cl\u00e1usula \u00a0 decima quinta y m\u00e1s precisamente en su literal c, se advierte que de manera \u00a0 alguna lo que aqu\u00ed se dispuso implic\u00f3 una modificaci\u00f3n de las condiciones \u00a0 inicialmente contempladas en los t\u00e9rminos de la referencia en materia de riesgos \u00a0 por cambios de ley y r\u00e9gimen de tarifas.\u201d[116] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la luz de lo transcrito, encuentra la Corte que no le asiste la \u00a0 raz\u00f3n a la accionante cuando afirma que el Tribunal de Arbitramento descart\u00f3 sin \u00a0 fundamento el estudio de la nulidad por objeto il\u00edcito de la cl\u00e1usula 15 c de la \u00a0 versi\u00f3n integrada del Contrato 94.016, ya que dicha autoridad, de conformidad \u00a0 con lo dispuesto en el art\u00edculo 1742[117] del C\u00f3digo \u00a0 Civil analiz\u00f3 que fue EBSA \u201cquien no s\u00f3lo realizo el tr\u00e1mite administrativo \u00a0 previo a la suscripci\u00f3n de la versi\u00f3n\u00a0 integrada del contrato y prest\u00f3 su \u00a0 consentimiento al momento de su firma, sino que, adem\u00e1s, nunca manifest\u00f3 reparo \u00a0 alguno en cuanto a su validez durante casi trece a\u00f1os luego de haberse celebrado \u00a0 el referido acuerdo, pese a tener pleno conocimiento sobre el contenido y los \u00a0 alcances del mismo, luego en\u00a0 estas circunstancias que la hacen \u00a0 inconciliable con la buen fe, la impugnaci\u00f3n en sustancia no es atendible.\u201d[118]\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En gracia de discusi\u00f3n, si la cl\u00e1usula 15 c de la versi\u00f3n integral \u00a0 del Contrato 94.016 fuese nula, de ello no se derivar\u00eda que no se dieran las \u00a0 consecuencias prestacionales de las que se queja la accionante, ya que desde el \u00a0 origen del Contrato 94.016 se pact\u00f3 el riesgo contractual, conforme lo dej\u00f3 \u00a0 probado el Tribunal de Arbitramento. Es as\u00ed que el \u00a0 dictamen pericial financiero concluy\u00f3 que el riesgo de cambios en la legislaci\u00f3n \u00a0 tributaria, estaba asignado desde un principio a la EBSA y, por tanto, \u00a0 correspond\u00eda a \u00e9sta asumir los costos de la carga tributaria, conforme a lo \u00a0 establecido en el pliego de condiciones y las cl\u00e1usulas contractuales pactadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la incidencia de la interpretaci\u00f3n efectuada por el Tribunal de \u00a0 Arbitramento, la Sala Plena observa que la tutelante se limita en el todo \u00a0 escrito de tutela a afirmar que esta fue determinante en la decisi\u00f3n, \u00a0 cuestionando las consecuencias econ\u00f3micas que de ello se derivan, pero sin \u00a0 demostrar la afectaci\u00f3n del derecho al debido proceso en los t\u00e9rminos en los en \u00a0 que se ha referido la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia \u00a0 excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el tratadista Hernando Morales Molina los vicios in \u00a0 iudicando: \u201cson errores de derecho que se producen por falta de \u00a0 aplicaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n indebida de una norma sustancial o por interpretaci\u00f3n \u00a0 err\u00f3nea.\u201d Mientras que los errores in procedendo, corresponden a la \u00a0 \u201cinejecuci\u00f3n de la ley procesal, en cuanto alguno de los sujetos del proceso no \u00a0 ejecuta lo que esta ley le impone (inejecuci\u00f3n\u00a0in omittendo), o ejecuta \u00a0 lo que esta ley proh\u00edbe (injecuci\u00f3n\u00a0in faciendo), o se comporta de un \u00a0 modo diverso del que la ley prescribe: esta inejecuci\u00f3n de la ley procesal, \u00a0 constituye en el proceso una irregularidad.\u201d[120] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Partiendo de \u00a0 tal distinci\u00f3n, en funci\u00f3n de la autonom\u00eda de la voluntad de las partes, en lo \u00a0 que al proceso arbitral concierne, el objetivo de la acci\u00f3n de amparo contra \u00a0 laudos arbitrales es excepcional y, por tanto, en principio se restringe \u00a0 esencialmente a la vulneraci\u00f3n del debido proceso constitucional\u00a0por hechos o \u00a0 conductas de naturaleza diversa a las causales taxativamente reguladas para \u00a0 fundar el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n; y a la vulneraci\u00f3n ius \u00a0 fundamental por errores\u00a0in iudicando, cuando exista manifiesta e \u00a0 inequ\u00edvoca arbitrariedad por parte del tribunal de arbitramento, ya que la \u00a0 tutela no es un recurso o instancia adicional para arg\u00fcir inconformidades \u00a0 respecto de los juicios de valor jur\u00eddicos o probatorios realizados por el juez \u00a0 natural de arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sociedad accionante instaur\u00f3 el recurso extraordinario de \u00a0 anulaci\u00f3n el d\u00eda 19 de julio de 2012, esto es, dos meses antes a la \u00a0 interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, la cual fue presentada el 12 de septiembre \u00a0 de 2012[121]. \u00a0 En ese sentido, la Sala Plena sostuvo que el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n \u00a0 era el mecanismo id\u00f3neo y eficaz para cuestionar la supuesta vulneraci\u00f3n al \u00a0 debido proceso, teniendo en cuenta que las causales de nulidad previstas en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico permiten al accionante solicitar la protecci\u00f3n de los \u00a0 errores in procedendo, presuntamente conculcados con la actuaci\u00f3n del \u00a0 Tribunal de Arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, el presupuesto de subsidiariedad tiene como finalidad \u00a0 evitar la sustituci\u00f3n del juez ordinario en la evaluaci\u00f3n y juzgamiento de \u00a0 errores in procedendo, mediante el recurso de anulaci\u00f3n, que obviamente \u00a0 debe preceder a la intervenci\u00f3n eventual del juez constitucional, a menos que se \u00a0 trate de vulneraciones cuya protecci\u00f3n no sea viable a trav\u00e9s del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se sigue que la Sala Plena concluya que en el presente \u00a0 caso no se re\u00fanen las condiciones generales de procedibilidad de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra laudos arbitrales. Por el contrario, todo el asunto se contrae a \u00a0 una controversia legal que tiene consecuencias econ\u00f3micas diversas, causadas por \u00a0 el hecho de que con posterioridad al 22 de octubre de 1993 (fecha de celebraci\u00f3n \u00a0 del contrato) y del Otros\u00ed No. 9 de 1996 que lo modific\u00f3, se crearon nuevos \u00a0 tributos y se incrementaron las tarifas de algunos ya existentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, una vez revisadas las causales generales de \u00a0 procedibilidad, la Sala Plena encuentra que los argumentos esgrimidos por GENSA \u00a0 en sede de tutela, est\u00e1n orientados a reactivar una controversia que fue zanjada \u00a0 mediante un fallo adverso a sus pretensiones dinerarias y, en consecuencia, \u00a0 conforme a las reglas jurisprudenciales en materia de tutela contra laudos \u00a0 arbitrales, ampliamente referenciadas en las consideraciones generales de esta \u00a0 providencia, la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n de este tipo no puede sustentarse en \u00a0 el simple desacuerdo con respecto a las razones consignadas en el laudo, \u00a0 pretendiendo con ello, convertir la acci\u00f3n de amparo de los derechos \u00a0 fundamentales en una instancia judicial adicional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Conclusi\u00f3n sobre los requisitos \u00a0 generales de procedibilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Verificados los argumentos en los que se sustenta la presente acci\u00f3n \u00a0 de tutela en relaci\u00f3n con los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela contra providencias judiciales, la Corte encuentra que no se \u00a0 satisfacen los presupuestos de subsidiariedad y relevancia constitucional y, por \u00a0 lo tanto, no proceder\u00e1 a examinar la posible configuraci\u00f3n de los defectos \u00a0 alegados por la sociedad accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala \u00a0 Plena de la Corte Constitucional confirmar\u00e1 el fallo de tutela de segunda \u00a0 instancia de la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado del 11 de diciembre de 2013 \u00a0 que modific\u00f3 la sentencia de primera instancia del 1 de noviembre de 2012 \u00a0 emitida por la Secci\u00f3n Cuarta de la misma Corporaci\u00f3n, pero por las razones \u00a0 consignadas en la parte motiva de esta providencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. S\u00edntesis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. En \u00a0 ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 9\u00ba del art\u00edculo 241 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional revis\u00f3 las decisiones judiciales \u00a0 proferidas, en primera instancia, el 1\u00b0 de noviembre de 2012, \u00a0 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta \u00a0 y, en segunda instancia, el 11 de diciembre de 2013, por la Secci\u00f3n Quinta de la \u00a0 misma Corporaci\u00f3n, mediante las cuales se declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de \u00a0 tutela formulada por la sociedad Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. \u2013GENSA-, con \u00a0 fundamento en la ausencia de los presupuestos gen\u00e9ricos de procedibilidad, en \u00a0 especial por falta de relevancia constitucional\u00a0 e incumplimiento del \u00a0 requisito de subsidiariedad. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. La sociedad GENSA promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Tribunal de \u00a0 Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre la Compa\u00f1\u00eda \u00a0 El\u00e9ctrica Sochagota S.A. E.S.P. -CES- y las sociedades Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. \u00a0 E.S.P.- GENSA- y la Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S.A. E.S.P. \u2013EBSA-, con ocasi\u00f3n \u00a0 del Contrato N\u00b0 94.016, cuyo objeto consiste en el suministro de energ\u00eda y \u00a0 disponibilidad de potencia\u00a0 (construcci\u00f3n, operaci\u00f3n y mantenimiento de la \u00a0 planta Paipa IV). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Seg\u00fan la sociedad accionante GENSA, el Tribunal de Arbitramento al \u00a0 proferir el laudo correspondiente vulner\u00f3 los derechos fundamentales al debido \u00a0 proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, al configurarse: (i) \u00a0 un defecto f\u00e1ctico, por haber determinado el monto de la condena sin haber \u00a0 tenido en cuenta los dict\u00e1menes periciales (financiero y contable), que daban \u00a0 cuenta de sumas que debieron descontarse; y, (ii) un defecto sustantivo, por \u00a0 asimilar el pago de impuestos a eventos de fuerza mayor, contrariando lo \u00a0 establecido en el art\u00edculo 64 del C\u00f3digo Civil y, simult\u00e1neamente, determinar la \u00a0 nulidad por objeto il\u00edcito como saneable, desconociendo lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 1742 de la misma normatividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, como consecuencia del \u00a0 laudo arbitral que declar\u00f3 el incumplimiento de las cl\u00e1usulas contractuales y, \u00a0 consecuentemente, se conden\u00f3 a las entidades convocadas GENSA – EBSA al pago de \u00a0 $73.831.339.047 por concepto de los tributos creados con posterioridad a la \u00a0 celebraci\u00f3n del Contrato 94.016, en favor de la Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de Sochagota \u00a0 S.A. E.S.P. -CES-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. De acuerdo con los \u00a0 hechos brevemente resumidos, correspondi\u00f3 a la Sala Plena verificar, en primer \u00a0 t\u00e9rmino, si la acci\u00f3n instaurada cumple las condiciones gen\u00e9ricas de \u00a0 procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. Y, a \u00a0 partir de ello, determinar si el Tribunal de Arbitramento conformado para \u00a0 dirimir las controversias surgidas entre la Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica \u00a0 Sochagota S.A. E.S.P. -CES- y las Sociedades Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. \u00a0 \u2013GENSA- y la Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S.A. E.S.P. -EBSA-, incurri\u00f3 \u00a0 en: (i) un defecto f\u00e1ctico, al valorar el material probatorio \u00a0 obrante en el expediente (peritazgos) y, determinar que la cuantificaci\u00f3n \u00a0 econ\u00f3mica del riesgo de variaci\u00f3n impositiva est\u00e1 a cargo de la entidad \u00a0 contratante y, (ii) un defecto sustantivo, al disponer la asignaci\u00f3n del riesgo \u00a0 por cambio en la legislaci\u00f3n tributaria como una circunstancia imprevisible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. La Sala Plena, \u00a0 siguiendo las reglas jurisprudenciales contenidas en las sentencias de \u00a0 unificaci\u00f3n SU-837 de 2002, SU-174 de 2007 y SU-500 de 2015, se\u00f1al\u00f3 que la equivalencia entre los laudos arbitrales y las providencias \u00a0 judiciales para efectos de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 providencias no es absoluta, toda vez que el car\u00e1cter especial de la justicia \u00a0 arbitral implica que deba hacerse un examen de procedibilidad -tanto de los \u00a0 requisitos generales como especiales- m\u00e1s estricto, dado que se trata de un \u00a0 escenario en el cual se ha expresado en forma inequ\u00edvoca la voluntad de las \u00a0 partes de separarse de la jurisdicci\u00f3n ordinaria y someterse a la decisi\u00f3n que \u00a0 adopte un tribunal de arbitramento, constituido para dichos efectos con \u00a0 fundamento en el art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la luz de una \u00a0 comprensi\u00f3n como esa, en materia arbitral, la competencia del fallador est\u00e1 \u00a0 circunscrita por dos aspectos centrales, a saber: (i) la voluntariedad y, (ii) \u00a0 el principio de kompetenz Kompetenz, cuesti\u00f3n que se concreta en el caso \u00a0 bajo estudio en la voluntad de las partes expresada en la cl\u00e1usula compromisoria \u00a0 que EBSA – GENSA y CES suscribieron dentro del Contrato No. 94.016 para el \u00a0 suministro de energ\u00eda y de disponibilidad de potencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6. A partir de lo anterior y al verificar los presupuestos generales de \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, a saber: (i) \u00a0 relevancia constitucional, (ii) subsidiariedad, (iii) inmediatez, (iv) \u00a0 identificaci\u00f3n de los hechos y derechos que se alegan vulnerados, y (v) que no \u00a0 se trate de tutela contra sentencias tutela, la Corte encontr\u00f3 que la acci\u00f3n \u00a0 interpuesta no acredit\u00f3 suficientemente los presupuestos de relevancia \u00a0 constitucional y subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia de \u00a0 laudos arbitrales el presupuesto de relevancia constitucional exige una s\u00f3lida \u00a0 carga argumentativa, en orden a acreditar que las transgresiones alegadas son \u00a0 constitucionalmente trascendentes y diversas de las causales reguladas para \u00a0 fundar el recurso de anulaci\u00f3n. Es decir, que las vulneraciones ius \u00a0 fundamentales, cuyo amparo sea una necesaria protecci\u00f3n contra el ejercicio \u00a0 arbitrario de la funci\u00f3n jurisdiccional, ajeno por entero al espectro de la \u00a0 razonable interpretaci\u00f3n aut\u00f3noma e independiente del juez. Se trata de \u00a0 argumentos tendientes a demostrar el quebrantamiento del debido proceso \u00a0 constitucional en su dimensi\u00f3n in procedendo, y no razonamientos, como en \u00a0 este caso, que recaigan sobre aspectos meramente legales y contractuales de la \u00a0 controversia sometida al juicio arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo \u00a0 anterior y luego de reiterar las marcadas diferencias entre el debido proceso \u00a0 legal y el constitucional (Sentencia C-314 de 2014), conforme a lo cual, la \u00a0 vulneraci\u00f3n del debido proceso con relevancia constitucional exige, como se ha \u00a0 indicado, la carga argumentativa que demuestre claramente el quebrantamiento del \u00a0 contenido normativo del art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que la acci\u00f3n de tutela no se puede emplear para sustituir al juez que \u00a0 deb\u00eda resolver el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n, cuesti\u00f3n que hace \u00a0 improcedente el amparo, cuando el mecanismo de control ante la jurisdicci\u00f3n \u00a0 contencioso administrativa se constituye en medio id\u00f3neo y eficaz para verificar \u00a0 los supuestos yerros in procedendo endilgados al laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.7. Adicionalmente, la Corte advirti\u00f3 que la pretensi\u00f3n de la accionante \u00a0 tiene un claro contenido prestacional, al punto que solicita subsidiariamente, \u00a0 -en caso de no acceder a la revocatoria del laudo arbitral-, que se reduzca una \u00a0 suma considerable de la condena impuesta a trav\u00e9s del laudo atacado. En \u00a0 este aspecto, la Sala Plena se\u00f1al\u00f3 que aunque no existe una enumeraci\u00f3n taxativa \u00a0 de los derechos fundamentales, existe una categ\u00f3rica distinci\u00f3n entre los \u00a0 derechos fundamentales y los derechos de contenido patrimonial.[122] \u00a0Los primeros se caracterizan, entre otras cosas, por no ser negociables, \u00a0 mientras que los segundos establecen \u201crelaciones de dominio y de sujeci\u00f3n, es \u00a0 decir, de poder\u201d. Esta cualidad identitaria de los derechos fundamentales en \u00a0 relaci\u00f3n con aquellos que tienen un claro contenido patrimonial, en los t\u00e9rminos \u00a0 de la jurisprudencia constitucional (Sentencias SU-837 de 2002, SU-174 de 2007 y \u00a0 SU-500 de 2015), hace propicio reiterar que la funci\u00f3n del juez constitucional \u00a0 no consiste en suplantar al juez ordinario (en este caso arbitral), sino en \u00a0 proteger a quien, despu\u00e9s de someterse a un proceso jurisdiccional, le han sido \u00a0 desconocidos o vulnerados sus derechos fundamentales por un tribunal de \u00a0 arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.8. Al no satisfacerse las condiciones gen\u00e9ricas de procedibilidad, no \u00a0 hubo lugar a examinar los defectos alegados, a saber: f\u00e1ctico y sustantivo, los \u00a0 cuales, adem\u00e1s, fueron previamente estudiados y desestimados paralelamente por \u00a0 la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, en sede \u00a0 extraordinaria de anulaci\u00f3n[123]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.9. Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala \u00a0 Plena de la Corte Constitucional confirm\u00f3, pero por las razones expuestas, el \u00a0 fallo de tutela de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado, Sala de \u00a0 lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Quinta, del 11 de diciembre de 2013, que \u00a0 modific\u00f3 la sentencia de primera instancia del 1 de noviembre de 2012, emitida \u00a0 por la Secci\u00f3n Cuarta de la misma Corporaci\u00f3n, en el sentido de declarar \u00a0 improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. \u00a0 -GENSA-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV.\u00a0\u00a0 \u00a0 DECISION \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.\u00a0\u00a0\u00a0 LEVANTAR \u00a0 la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos decretada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.\u00a0 CONFIRMAR \u00a0 el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo, Secci\u00f3n Quinta, el once (11) de diciembre de dos mil trece \u00a0 (2013), mediante el cual declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela instaurada por Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. \u00a0 E.S.P. -GENSA- contra el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las \u00a0 controversias surgidas entre la Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de Sochagota S.A.\u00a0 \u00a0 E.S.P.\u00a0 -CES- y las sociedades Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. -GENSA- y la \u00a0 Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S.A. E.S.P. \u2013EBSA, pero por las razones consignadas \u00a0 en la parte motiva de esta providencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.\u00a0 L\u00cdBRESE por \u00a0 Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, \u00a0 para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL \u00a0 PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO \u00a0 RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impedimento \u00a0 aceptado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0 GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 \u00a0 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA \u00a0 ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ausente em \u00a0 comisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO \u00a0 SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO \u00a0 REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Modificado mediante Acuerdo 01 de 3 de diciembre de 2008 y por el Art\u00edculo 61 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la \u00a0 Corte Constitucional). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Cuaderno de Anexos, folio 516. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Ibidem, folio 532. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Ib\u00eddem, folio 532 y 533. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Ib\u00eddem, folio 532. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Ib\u00eddem, folio 447 a 477. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Ibidem, folio 450. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Ibidem, folio 462. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Ib\u00eddem, folio 598. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Ib\u00eddem. El texto competo de la \u00a0 modificaci\u00f3n de la cl\u00e1usula 15 (c) del contrato N\u00ba. 94.016 consagra que: \u201c(\u2026) \u00a0 Las partes signatarias convienen que en caso de un evento de fuerza mayor \u00a0 cualquiera, incluyendo, sin limitarse a, cambios en la legislaci\u00f3n o en el \u00a0 reglamento que resulte en un aumento del costo de desarrollar, dise\u00f1ar, \u00a0 construir, operar o adquirir o arrendar la planta por m\u00e1s de US$50,000 en total, \u00a0 entonces i)hasta el momento en que tales costos adicionales a lo largo de todo \u00a0 el contrato alcancen en conjunto una suma agregada de US$5,000,000, el \u00a0 contratante y el contratista convienen en que habr\u00e1 un ajuste equitativo al \u00a0 precio por potencia, con vigencia para el resto del plazo del contrato, salvo \u00a0 que las partes de com\u00fan acuerdo definan los t\u00e9rminos y condiciones bajo los \u00a0 cuales el contratante pagar\u00e1 al contratista dicho valor de manera directa, y ii) \u00a0 sin perjuicio de la vigencia de la validez de lo anterior, luego de ello y a \u00a0 partir del momento de que tales costos adicionales a lo largo de todo el \u00a0 contrato superen en conjunto una suma agregada de US$5,000,000 el contratante y \u00a0 el contratista convienen que antes de que el contratista incurra en cualquier \u00a0 costo adicional (x) que habr\u00e1 un ajuste equitativo al precio por potencia con \u00a0 vigencia para el resto del plazo del contrato y (y) el pago de ese mayor valor \u00a0 deber\u00e1 quedar garantizado bien por las garant\u00edas que a la fecha en que se \u00a0 produzca dicho ajuste se hallen vigentes o por otras de igual o similar \u00a0 naturaleza expresamente aceptadas por el contratista (\u2026).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Ibidem, folio 623. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Ibidem, folio 626. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Ib\u00eddem, folio 501. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Ib\u00eddem, folio 501 y 502. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Cuaderno de Primera y Segunda Instancia, \u00a0 folio 1851, 2088 y 2275. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Ib\u00eddem, folio 2088 y 2275. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Cuaderno de anexos, folio 6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Ib\u00eddem, folio 50. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Ib\u00eddem, folio 67. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Cuaderno de anexos, folios 103-118. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Cuaderno de Primera y Segunda Instancia, folio 1851 A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Ib\u00eddem, folio 2090. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Ib\u00eddem, folio 334. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Ib\u00eddem, folio 75. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Ibidem, folio 190. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Ib\u00eddem, folio 336-339 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Ib\u00eddem, folio 333 – 339. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Ib\u00eddem, folio 336. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Ib\u00eddem, folio 336-339. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Ib\u00eddem, folio 358-364. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Cuaderno de recurso de anulaci\u00f3n del laudo \u00a0 arbitral, folio 66. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Ib\u00eddem, f\u00f3lios 66 y 67. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Ib\u00eddem, f\u00f3lios 67 a 69. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Ib\u00eddem, f\u00f3lios 71 y 72. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Ib\u00eddem, folio 81. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Ib\u00eddem, folio 88. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Ib\u00eddem, folio 90. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Cuaderno de Primera y Segunda instancia, folio 1843. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Ib\u00eddem, folio 1844. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Ib\u00eddem, folio 1863. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Ib\u00eddem, folio 1864. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Ib\u00eddem, folio 1866. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Ib\u00eddem, folio 1873. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Ib\u00eddem, folio 1880. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Ib\u00eddem, folio 1886. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Ib\u00eddem. Folio 1898. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Ib\u00eddem. Folio 1899. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Ib\u00eddem, folio 1923. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Ib\u00eddem, folio 1924. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Ib\u00eddem, folio 1926. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Ib\u00eddem, folio 1928. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Ib\u00eddem, folio 1930. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Ib\u00eddem, folio 1937. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Ib\u00eddem, folio 1939. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Ib\u00eddem, folio 1970. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Ib\u00eddem, folio 1975. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Ib\u00eddem, folio 1982. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Ib\u00eddem, folio 1984 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Ib\u00eddem, folio 1988. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Ib\u00eddem, folio 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Ib\u00eddem, folio 2132. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Ib\u00eddem, folio 2135. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Ib\u00eddem, folio 2139. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Ib\u00eddem, folio 2192. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Ib\u00eddem, folio 2193. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Ib\u00eddem, folio 2283. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Ib\u00eddem, folio 2284. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Ib\u00eddem, folio 2285. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] Cuaderno de Revisi\u00f3n, folio 15-17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Ib\u00eddem, folio 147. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Ib\u00eddem, folio 363. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] Corte Constitucional, Sentencia SU-174 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Sentencia SU-649 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] Corte Constitucional, Sentencia SU-500 de \u00a0 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] Corte Constitucional, Sentencia T- 225 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Ver sentencia T-233 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Corte Constitucional Sentencia T-274 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] Sentencia C-590 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] Cuaderno de recurso de anulaci\u00f3n del laudo \u00a0 arbitral, folio 66. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] Sentencia C-543 de 1992. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] Sentencia SU-961 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos \u00a0 fundamentales, Madrid, Trotta, 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] Ib\u00eddem, folio 1873. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] Ib\u00eddem. folio 1899. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] Ib\u00eddem, folio 1863. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] Ib\u00eddem, folio 1864. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Ib\u00eddem, folio 1873. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] Ib\u00eddem, folio 1880. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] Ib\u00eddem, folio 85. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] Ib\u00eddem, folio 86. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] Sobre la procedencia del defecto f\u00e1ctico, en la Sentencia T-417 de \u00a0 2008 indic\u00f3 que \u201ccuando el error en el juicio valorativo de la prueba sea de \u00a0 tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener \u00a0 una incidencia directa en la decisi\u00f3n, pues el juez de tutela no puede \u00a0 convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluaci\u00f3n probatoria \u00a0 del juez que ordinariamente conoce de un asunto, seg\u00fan las reglas generales de \u00a0 competencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] Ib\u00eddem, folio 88. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] Ib\u00eddem, folio 89. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] Ib\u00eddem, folio 90. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] Ibidem, folio 89-90. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] \u201cARTICULO 1732.\u00a0RESPONSABILIDAD POR CASO FORTUITO.\u00a0Si \u00a0 el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en \u00a0 particular, se observara lo pactado.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] Ib\u00eddem, folio 1937. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] Ib\u00eddem, folio 501 y 502. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] \u201cARTICULO\u00a064.\u00a0FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO.\u00a0Se \u00a0 llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, \u00a0 como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de \u00a0 autoridad ejercidos por un funcionario p\u00fablico, etc.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] Nota de Relator\u00eda: Ver sentencias de la Corte Suprema de \u00a0 Justicia de 7 de octubre de 1938; concepto 561 del 11 de marzo de 1972; \u00a0 sentencia de febrero de 1983, Exp. 4929; sentencia de 27 de marzo de 1992, Exp. \u00a0 6353; concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de \u00a0 2002, Exp. 4588.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, \u00a0 Secci\u00f3n Tercera. Sentencia 4028(14577) del 03\/05\/29. Consejero Ponente: Ricardo \u00a0 Hoyos Duque. Actor: Sociedad Pavimentos Colombia LTDA. Demandado: Instituto \u00a0 Nacional de V\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] Ib\u00eddem, folio 1939. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] Cuaderno de primera y segunda instancia \u00a0 folio 190. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] \u201cARTICULO\u00a01742.\u00a0OBLIGACION DE DECLARAR LA \u00a0 NULIDAD ABSOLUTA.\u00a0Subrogado por el art. 2\u00ba, Ley 50 de 1936.\u00a0El \u00a0 nuevo texto es el siguiente:\u00a0La nulidad absoluta puede y debe ser declarada \u00a0 por el juez, a\u00fan sin petici\u00f3n de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto \u00a0 o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inter\u00e9s en ello; puede as\u00ed \u00a0 mismo pedirse su declaraci\u00f3n por el Ministerio P\u00fablico en el inter\u00e9s de la moral \u00a0 o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa il\u00edcitos, puede sanearse \u00a0 por la ratificaci\u00f3n de las partes y en todo caso por prescripci\u00f3n \u00a0 extraordinaria.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] Cuaderno de primera y segunda instancia \u00a0 folio 109. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] En atenci\u00f3n a que el Laudo Arbitral del 5 de julio de 2012 \u00a0 orden\u00f3 compulsar copias a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para lo de su \u00a0 competencia, por la presunta comisi\u00f3n de conductas punibles en la modificaci\u00f3n \u00a0 contractual hecha en el OTROSI # 9 y la Versi\u00f3n Integrada del Contrato del 9 de \u00a0 febrero de 1996, el 18 de julio de 2014. El 25 de julio de 2014, la Fiscal\u00eda \u00a0 General de la Naci\u00f3n remiti\u00f3 el Informe Ejecutivo en el que se evidencia que el \u00a0 Fiscal 222 Seccional \u201cprocedi\u00f3 a ordenar el archivo de las diligencias por \u00a0 Atipicidad de la Conducta.\u201d (Cuaderno de Revisi\u00f3n, folio \u00a0 15-17) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] Hernando Morales Molina, T\u00e9cnica de Casaci\u00f3n Civil, Ediciones \u00a0 Academia Colombiana de Jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] Ib\u00eddem, folio 2283. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. \u00a0 Madrid: Trotta. 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] El recurso extraordinario de anulaci\u00f3n fue decidido por la Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n B del \u00a0 Consejo de Estado el 3 de mayo de 2013<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU033-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia SU033\/18 \u00a0 \u00a0 Referencia: Expediente T-4.273.880 \u00a0 \u00a0 Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Gesti\u00f3n Energ\u00e9tica S.A. E.S.P. \u00a0 -GENSA- contra el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las \u00a0 controversias surgidas entre la Compa\u00f1\u00eda El\u00e9ctrica de Sochagota S.A. \u00a0E.S.P.\u00a0 \u00a0 -CES- y las […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[121],"tags":[],"class_list":["post-25894","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2018"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25894","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25894"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25894\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25894"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25894"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25894"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}