\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-103-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-103\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MEDIDAS PROVISIONALES-Procedencia seg\u00fan Decreto 2591\/91 art\u00edculo 7 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MEDIDAS PROVISIONALES-Oportunidad para pronunciarse sobre solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MEDIDAS PROVISIONALES-Finalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n provisional est\u00e1 dirigida a: i)\u00a0proteger los derechos de los \u00a0 demandantes con el fin de impedir que un eventual amparo se torne ilusorio; \u00a0 ii) salvaguardar los derechos fundamentales que se encuentran en discusi\u00f3n o en \u00a0 amenaza de vulneraci\u00f3n; y iii) evitar que se produzcan otros da\u00f1os como \u00a0 consecuencia de los hechos objeto de an\u00e1lisis en el proceso, perjuicios que no \u00a0 se circunscriben a los que pueda sufrir el demandante. De ah\u00ed que, el juez est\u00e1 facultado para\u00a0\u201cordenar lo que \u00a0 considere procedente\u201d\u00a0con \u00a0 arreglo a estos fines (inciso 2\u00ba del art\u00edculo transcrito). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las medidas provisionales cuentan con \u00a0 restricciones, debido a que la discrecionalidad que entra\u00f1a su ejercicio no \u00a0 implica un poder arbitrario u omn\u00edmodo. Por ello, la expedici\u00f3n de esa \u00a0 protecci\u00f3n cautelar debe ser\u00a0\u201crazonada, \u00a0 sopesada y proporcionada a la situaci\u00f3n planteada\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA \u00a0 PREVIA-\u00danico mecanismo \u00a0 judicial eficaz para garantizar que los pueblos ind\u00edgenas sean consultados\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Reiteraci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y \u00a0 GRUPOS ETNICOS-Protecci\u00f3n \u00a0 constitucional\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el balance constitucional actual, la Corte ha indicado de manera \u00a0 constante y uniforme que la consulta previa es un derecho de rango fundamental. \u00a0 Ello se sustenta en que esa garant\u00eda materializa los principios de participaci\u00f3n \u00a0 de los grupos vulnerables. Inclusive, ese mandato de optimizaci\u00f3n adquiere una \u00a0 obligaci\u00f3n reforzada en esos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, por \u00a0 ejemplo participaci\u00f3n en los asuntos p\u00fablicos (Art. 40 C.P). As\u00ed mismo, el \u00a0 precepto 7\u00ba de la Carta Pol\u00edtica reconoce la diversidad cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Alcance \u00a0 y subreglas\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES ETNICAS-M\u00e9todos \u00a0 interpretativos para identificar la afectaci\u00f3n directa de estas comunidades\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Criterios \u00a0 utilizados para identificar en qu\u00e9 casos procede por existir una afectaci\u00f3n \u00a0 directa de los grupos \u00e9tnicos\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Asuntos \u00a0 que deben ser consultados o medidas que suponen afectaci\u00f3n directa a la \u00a0 comunidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AFECTACION \u00a0 DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectaci\u00f3n directa y su relaci\u00f3n con \u00a0 el \u00e1rea de influencia directa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y \u00a0 GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PARTICIPACION DE \u00a0 COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
APLICACION DE \u00a0 LA CONSULTA PREVIA EN MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DISTINTAS A LAS ACTIVIDADES DE \u00a0 EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES O DE CONSTRUCCION-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En medidas administrativas distintas a las actividades de \u00a0 explotaci\u00f3n de recursos naturales o de construcci\u00f3n, la aplicaci\u00f3n del derecho a \u00a0 la consulta previa toma \u00e9nfasis en la afectaci\u00f3n cultural e identidad de la \u00a0 comunidad. En estas materias, el concepto clave de la concertaci\u00f3n se preocupa \u00a0 por verificar que la alternativa o estrategia de las autoridades perturba la \u00a0 construcci\u00f3n y auto percepci\u00f3n de la identidad \u00e9tnica y cultural del colectivo. \u00a0 Ello no deja de lado las dem\u00e1s fuentes de afectaci\u00f3n espec\u00edfica, como son el \u00a0 territorio, los impactos ambientales y\/o las hip\u00f3tesis consignadas en el \u00a0 Convenio OIT 169.\u00a0El criterio cultural es un desaf\u00edo para el juez \u00a0 constitucional, como quiera que debe entrar en un di\u00e1logo intercultural, el cual \u00a0 implica que sea sensible a las diversas visiones de mundo en m\u00faltiples \u00e1mbito de \u00a0 la vida. Se requiere tomar en serio esas concepciones de los pueblos tribales y \u00a0 no banalizar el control judicial en una deferencia frente a la administraci\u00f3n. \u00a0 Para ello, el juez debe reconocer los espacios m\u00ednimos de existencia de una \u00a0 comunidad y los relatos redentores de reivindicaci\u00f3n de derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Enfoque diferenciado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Desarrollo normativo interno del enfoque diferenciado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE \u00a0 COMUNIDADES INDIGENAS-Fundamento normativo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE \u00a0 COMUNIDADES INDIGENAS-Normas espec\u00edficas que rigen la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Vulneraci\u00f3n por Supersalud al \u00a0 trasladar a usuarios de EPS intervenida, a otras EPS que carec\u00edan de enfoque \u00a0 diferencial de atenci\u00f3n a ind\u00edgenas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente \u00a0 T-6.448.561 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 formulada por el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zen\u00fa del Resguardo Ind\u00edgena \u00a0 de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre contra la Superintendencia Nacional \u00a0 de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS \u00a0 R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintitr\u00e9s (23) de \u00a0 marzo de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la \u00a0 Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los \u00a0 Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas R\u00edos, quien la preside, en \u00a0 ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las \u00a0 previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed \u00a0 como en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de \u00a0 los fallos emitidos por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de \u00a0 Monteria \u2013C\u00f3rdoba- y el Tribunal Contencioso Administrativo de C\u00f3rdoba en el \u00a0 tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela incoada por el el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zen\u00fa del Resguardo Ind\u00edgena de San \u00a0 Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre contra la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Auto del 14 de noviembre de dos \u00a0 mil diecisiete (2017), la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Once de la Corte \u00a0 Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y \u00a0 Alberto Rojas R\u00edos, escogi\u00f3 los fallos proferidos en el expediente T-6.448.561 \u00a0 para que fueran revisados por esta Corporaci\u00f3n. A su vez, en ese mismo prove\u00eddo \u00a0 se asign\u00f3 al Magistrado Alberto Rojas R\u00edos el plenario de la referencia para su \u00a0 sustanciaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 18 de marzo de 1998, \u00a0 el Cabildo Mayor del Pueblo Zen\u00fa del Resguardo Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de \u00a0 Sotavento de C\u00f3rdoba y Sucre se constituy\u00f3 como la Asociaci\u00f3n de Cabildos del \u00a0 Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre \u2013MANEXKA- y \u00a0 se aprobaron sus estatutos. Por medio de las Resoluciones No 0018 del 28 de \u00a0 abril y 0043 del 30 de noviembre de 1998, el Ministerio del Interior reconoci\u00f3 \u00a0 que esa organizaci\u00f3n era una entidad de naturaleza p\u00fablica sin \u00e1nimo de lucro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A trav\u00e9s de Acta No 001 \u00a0 de 2001, la Asociaci\u00f3n ampli\u00f3 su objeto para operar como administradora de los \u00a0 recursos del r\u00e9gimen subsidiado en salud de naturaleza ind\u00edgena, permiso de \u00a0 actividad que obtuvo por parte del Estado. Mediante la Resoluci\u00f3n No 00264 del 3 \u00a0 de marzo de 2009, la Superintendencia de Salud habilit\u00f3 a MANEXKA para que \u00a0 fungiera como Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena \u2013EPSI- con una capacidad de \u00a0 afiliaci\u00f3n de 215.000 usuarios (75,56% ind\u00edgenas y 24,44% poblaci\u00f3n general). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por medio la Resoluci\u00f3n \u00a0 No 002262 del 4 de agosto de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud adopt\u00f3 \u00a0 medida preventiva de vigilancia administrativa especial a la Empresa Promotora \u00a0 de Salud Ind\u00edgena MANEXKA, seg\u00fan establece el Estatuto Org\u00e1nico Financiero, por \u00a0 lo que design\u00f3 como controlador de seguimiento a la firma Sociedad de Auditorias \u00a0 & Consultor\u00edas S.A.S \u2013 SAC CONSULTING S.A.S, compa\u00f1\u00eda que se encargar\u00eda de \u00a0 realizar informes auditoria, los cuales se dirigir\u00edan a la Superintendencia \u00a0 referida. MANEXKA Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena recurri\u00f3 dicho acto \u00a0 administrativo, empero \u00e9ste fue confirmado mediante Resoluci\u00f3n del 15 de Febrero \u00a0 de 2017 y, en consecuencia se mantuvo la medida preventiva especial a la \u00a0 mencionada empresa promotora de salud ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con base en la \u00a0 informaci\u00f3n recaudada en la vigilancia administrativa especial[1], la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n No 00527 del 27 de marzo de 2017, acto \u00a0 jur\u00eddico que orden\u00f3 la toma de posesi\u00f3n de los bienes, haberes y negocios de la \u00a0 Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA. El 28 de marzo de dicha anualidad, \u00a0 funcionarios de la mencionada Superintendencia ocuparon las oficinas de esa \u00a0 empresa promotora de salud ind\u00edgena con el fin de materializar lo ordenado en la \u00a0 resoluci\u00f3n referenciada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, \u00a0 dispuso la intervenci\u00f3n forzosa para liquidar la Asociaci\u00f3n de Cabildos de \u00a0 Ind\u00edgenas Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento \u2013MANEXKA-, de modo que autoriz\u00f3 al \u00a0 agente liquidador para \u201cuna vez ejecutoriado el presente acto administrativo, \u00a0 comience a realizar los traslados de los usuarios\u201d[2] a otras empresas \u00a0 promotoras de salud. Design\u00f3 como agente liquidador de la entidad al ciudadano \u00a0 Gidardo Tijaro Galindo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Propuesto el recurso de \u00a0 reposici\u00f3n, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 001767 del 9 de junio de 2017, la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud confirm\u00f3 la Resoluci\u00f3n No 00527 del 27 de \u00a0 marzo de 2017, por lo que se mantuvo la decisi\u00f3n de tomar posesi\u00f3n de los \u00a0 bienes, haberes y negocios de MANEXKA. Sin embargo, se precis\u00f3 que la \u00a0 liquidaci\u00f3n se concentra en su objeto social de administradora de recursos del \u00a0 sistema de salud, es decir, en su calidad de empresa promotora de salud ind\u00edgena \u00a0 y no en la persona de jur\u00eddica de derecho p\u00fablico que corresponde con la \u00a0 Asociaci\u00f3n de Cabildos del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento \u00a0 C\u00f3rdoba y Sucre \u2013MANEXKA-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Superintendencia \u00a0 retuvo los bienes de la entidad y traslad\u00f3 los usuarios afiliados a la misma a \u00a0 otras Empresas Promotoras de Salud que mantienen la operaci\u00f3n en la zona de \u00a0 influencia de MANEXKA, como son: i) COMFASUCRE; ii) CAJACOPI, iii) NUEVA EPS; \u00a0 iv) COOSALUD; y c) MUTUAL SER EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Solicitud de Tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 ciudadano Eder Eduardo Espitia Estrada, en calidad de representante legal del \u00a0 Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zen\u00fa del Resguardo Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de \u00a0 Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre, formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud, en raz\u00f3n de que la Resoluci\u00f3n No 00527 del 27 de marzo de \u00a0 2017, acto administrativo que hab\u00eda iniciado el procedimiento de intervenci\u00f3n \u00a0 forzosa, toma de posesi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la Asociaci\u00f3n de Cabildos del \u00a0 Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre \u2013MANEXKA \u00a0 -EPSI, desconoci\u00f3 los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido \u00a0 proceso administrativo de la comunidad que representa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 primero, porque se adelantaron los tr\u00e1mites mencionados, sin que se agotara la \u00a0 concertaci\u00f3n con esa autoridad, pese a que la intervenci\u00f3n forzosa y liquidaci\u00f3n \u00a0 de la entidad constituye una afectaci\u00f3n directa y no es una medida general. La \u00a0 perturbaci\u00f3n consisti\u00f3 en que se: i) elimina un sistema propio de salud de la \u00a0 comunidad Zen\u00fa; ii) suprime una entidad que ofrece servicios de salud ancestral, \u00a0 situaci\u00f3n que restringe su autonom\u00eda; iii) us\u00f3 la fuerza y coerci\u00f3n contra la \u00a0 comunidad ind\u00edgena; iii) afecta la estabilidad laboral de los trabajadores de la \u00a0 EPSI MANEXKA; y iv) viol\u00f3 el derecho del pueblo Zen\u00fa a continuar con la \u00a0 construcci\u00f3n del sistema de salud propio y organizado por \u00e9ste. Adem\u00e1s, se \u00a0 trasladaron los usuarios de MANEXKA a empresas promotoras de salud que carecen \u00a0 de los medios necesarios para atender a los afiliados ind\u00edgenas, pues no poseen \u00a0 servicios e instalaciones acordes con la identidad cultural y enfoque \u00a0 diferencial del pueblo Zen\u00fa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 segundo, toda vez que la entidad demandada adopt\u00f3 la medida m\u00e1s perjudicial para \u00a0 la Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA, o sea su liquidaci\u00f3n. Denunci\u00f3 \u00a0 que la instituci\u00f3n de vigilancia ten\u00eda la competencia para revocar el permiso de \u00a0 operaci\u00f3n y no para liquidar a la Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA. \u00a0 Tambi\u00e9n censur\u00f3 que la Superintendencia Nacional de Salud nunca corri\u00f3 traslado \u00a0 de los informes y documentos que sustentaron la decisi\u00f3n. Inclusive, indic\u00f3 que \u00a0 no pudo acceder a la informaci\u00f3n necesaria para cuestionar el acto \u00a0 administrativo de toma de posesi\u00f3n, toda vez que \u00e9sta se encontraba en los \u00a0 discos duros que hab\u00edan sido sustra\u00eddos por parte de la instituci\u00f3n accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el representante del cabildo pidi\u00f3 la \u00a0 tutela transitoria de sus derechos, ya que se encuentra ante el riesgo de \u00a0 configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable y existen otros mecanismos de defensa \u00a0 justicia, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0 La lesi\u00f3n es inminente, porque el Cabildo Mayor Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de \u00a0 Sotavento va ser liquidado y va a desaparecer del mundo jur\u00eddico, situaci\u00f3n que \u00a0 requiere medidas urgentes. El perjuicio es grave, dado que esa decisi\u00f3n se \u00a0 adopt\u00f3 de forma arbitraria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, \u00a0 solicit\u00f3 los siguientes actos: i) suspender la Resoluci\u00f3n 000527 del 27 de marzo \u00a0 de 2017; ii) detener el proceso de liquidaci\u00f3n de la EPSI MANEXKA; iii) \u00a0 restituir los usuarios trasladados a otras empresas promotoras de salud; iv) \u00a0 girar los recursos del r\u00e9gimen subsidiado de salud que no fueron desembolsados; \u00a0 v) devolver los bienes de la Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA; y vi) \u00a0 garantizar el derecho al debido proceso en el tr\u00e1mite de intervenci\u00f3n forzosa y \u00a0 de liquidaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n de la \u00a0 parte demandada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Marcela G\u00f3mez Mart\u00ednez, Asesora \u00a0 del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, en calidad de representante \u00a0 judicial de la Superintendencia Nacional de Salud, se opuso a la acci\u00f3n de \u00a0 tutela en los t\u00e9rminos que se esbozan a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el informe, la funcionaria describi\u00f3 el \u00a0 procedimiento de inspecci\u00f3n y vigilancia que hab\u00eda adelantado la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud sobre la EPSI MANEXKA. Al respecto, indic\u00f3 \u00a0 que los auditores y las Superintendencias Delegadas hab\u00edan hallado varios \u00a0 problemas en el funcionamiento de la empresa promotora de Salud, inconvenientes \u00a0 que referenciaban problemas operacionales que ten\u00edan la virtualidad de afectar a \u00a0 la comunidad afiliada. Advirti\u00f3 que esos documentos hab\u00edan recomendado la \u00a0 intervenci\u00f3n de MANEXKA y su toma de posesi\u00f3n, por lo que se procedi\u00f3 a \u00a0 materializar dichos consejos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la censura de desconocimiento \u00a0 del derecho a la consulta previa, la representante judicial asever\u00f3 que la \u00a0 medida de toma de posesi\u00f3n de la empresa promotora de salud y su liquidaci\u00f3n no \u00a0 puso\u00a0 en riesgo la comunidad ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento, \u00a0 debido que s\u00f3lo el 18,92 % de afiliados de MANEXKA EPSI pertenecen a ese grupo \u00a0 \u00e9tnico. Adem\u00e1s, las medidas especiales implementadas por la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud no son objeto de consulta previa, porque son de car\u00e1cter \u00a0 general, al afectar a todas las empresas promotoras de salud de manera uniforme. \u00a0 Tales decisiones carecen de la finalidad de perturbar la calidad de vida de los \u00a0 pueblos tribales o de cercenar su participaci\u00f3n. Tampoco est\u00e1n ligadas a su \u00a0 definici\u00f3n de identidad, conocimiento ancestral y autonom\u00eda. Por ende, esas \u00a0 medidas no constituyen afectaci\u00f3n directa para las comunidades \u00e9tnicas. Sustent\u00f3 \u00a0 su posici\u00f3n en el certificado de ausencia de consulta previa en la toma de \u00a0 posesi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la EPSI MANEEXKA, proferido por el Ministerio del \u00a0 Interior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, manifest\u00f3 que el traslado de pacientes \u00a0 de la EPSI MANEXKA a otras empresas promotoras de salud no deb\u00eda ser objeto de \u00a0 concertaci\u00f3n, como quiera que se hizo para garantizar el derecho a la salud de \u00a0 los usuarios afiliados a la persona jur\u00eddica intervenida. En todo caso, la \u00a0 consulta previa con las autoridades ind\u00edgenas operar\u00eda en el marco de los 90 \u00a0 d\u00edas posteriores a los traslados de los pacientes a las nuevas administradoras. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la presunta vulneraci\u00f3n del derecho al \u00a0 debido proceso en la intervenci\u00f3n forzosa administrativa para liquidar a \u00a0 MANEXKA, la asesora del Despacho del Superintendente adujo que ese tr\u00e1mite hab\u00eda \u00a0 observado todas las garant\u00edas constitucionales y legales, al igual que se hab\u00eda \u00a0 sometido al procedimiento establecido. Por ejemplo, se cumplieron los siguientes \u00a0 pasos: i) emplazamiento en un peri\u00f3dico de amplia circulaci\u00f3n del procedimiento \u00a0 de intervenci\u00f3n forzosa; e ii) identificaci\u00f3n del pasivo de la empresa en acto \u00a0 administrativo motivado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La abogada asever\u00f3 que la resoluci\u00f3n \u00a0 cuestionada se hab\u00eda sustentado en un tr\u00e1mite previo de vigilancia especial, por \u00a0 lo que la EPSI MANEXKA no fue tomada desprevenida ante la determinaci\u00f3n de \u00a0 intervenci\u00f3n forzosa. De hecho, esa empresa promotora de salud nunca llev\u00f3 a \u00a0 cabo el plan de acci\u00f3n ni cumpli\u00f3 las recomendaciones de la Superintendencia en \u00a0 ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante esa situaci\u00f3n, solicit\u00f3 que la acci\u00f3n de \u00a0 tutela fuese declarada improcedente, debido a que no existe prueba si quiera \u00a0 sumaria de la vulneraci\u00f3n de los derechos. Agreg\u00f3 que tampoco se presenta riesgo \u00a0 de la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n del \u00a0 agente liquidador de MANEXKA EPSI \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Agente Liquidador de MANEXKA EPSI solicit\u00f3 \u00a0 que la acci\u00f3n de tutela fuera declarada improcedente, por cuanto no existe \u00a0 prueba de vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la comunidad accionante. \u00a0 Indic\u00f3 que la medida de intervenci\u00f3n forzosa pretende salvaguardar los derechos \u00a0 a la salud de los afiliados a la empresa promotora de salud demandada. Tambi\u00e9n \u00a0 adujo que esa determinaci\u00f3n se bas\u00f3 en informes recopilados en el procedimiento \u00a0 de vigilancia especial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adujo que no hubo desconocimiento de los \u00a0 derechos a la consulta y al debido proceso. El primero, toda vez que los actos \u00a0 administrativos tienen presunci\u00f3n de legalidad y respetaron el Convenio OIT 169. \u00a0 La medida adoptada busca garantizar derechos de la comunidad ind\u00edgena. Los \u00a0 pacientes podr\u00e1n usar su libertad de afiliaci\u00f3n despu\u00e9s de los 90 d\u00edas del \u00a0 traslado. El segundo, como quiera que la Superintendencia Nacional de Salud \u00a0 tiene la competencia para intervenir a las empresas vigiladas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, inform\u00f3 que fue expulsado por \u00a0 autoridades ind\u00edgenas de la sede de la EPSI MENEXKA, en consecuencia tuvo que \u00a0 abandonar esas instalaciones y retomar su trabajo desde la ciudad de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sentencia de tutela \u00a0 de primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En fallo del 2 de mayo de 2017, el Juzgado \u00a0 Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Monter\u00eda ampar\u00f3, de manera \u00a0 transitoria, los derechos a la consulta previa y al debido proceso \u00a0 administrativo invocados por el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zen\u00fa del \u00a0 Resguardo Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre, dado que la \u00a0 Superintendencia Nacional Salud no adopt\u00f3 las medidas requeridas para evitar que \u00a0 se desestabilizara el sistema de salud especial de ind\u00edgenas con la liquidaci\u00f3n \u00a0 de Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA; entre ellas, omiti\u00f3 la \u00a0 concertaci\u00f3n con la comunidad y la aplicaci\u00f3n del enfoque diferencial, que \u00a0 ordena el art\u00edculo 13 superior, al momento de expedir la Resoluci\u00f3n 000527 del \u00a0 27 de marzo\u00a0 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este aspecto, reproch\u00f3 que la decisi\u00f3n de \u00a0 intervenci\u00f3n forzosa no hubiese adoptado las medidas afirmativas necesarias para \u00a0 garantizar los derechos fundamentales de los afiliados ind\u00edgenas. Con esa \u00a0 omisi\u00f3n se desconoci\u00f3 el enfoque diferencial que ordena la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, censur\u00f3 que no se hab\u00eda efectuado el \u00a0 di\u00e1logo con el colectivo \u00e9tnico diverso, cuando traslad\u00f3 a los usuarios \u00a0 ind\u00edgenas a otras EPS. Adem\u00e1s, concluy\u00f3 que el acto administrativo cuestionado \u00a0 hab\u00eda incurrido en incongruencia entre su parte motiva y resolutiva, en raz\u00f3n de \u00a0 que la Superintendencia de Salud profiri\u00f3 una medida que sobrepasaba su \u00a0 competencia, al ordenar la liquidaci\u00f3n de la Asociaci\u00f3n de Cabildos del \u00a0 Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba – Sucre y no \u00a0 exclusivamente de la Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA, empresa objeto \u00a0 de intervenci\u00f3n administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo expuesto, el a-quo \u00a0 suspendi\u00f3 provisionalmente los efectos de la Resoluci\u00f3n No 000527 del 27 de \u00a0 marzo de 2017 hasta que se formulara demanda de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho, plazo que no pod\u00eda sobrepasar el t\u00e9rmino de caducidad de la acci\u00f3n \u00a0 contenciosa. Adem\u00e1s, dispuso que \u201cel estado de cosas\u201d volviera a ser el \u00a0 que era antes de la toma de posesi\u00f3n de la Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena \u00a0 MANEXKA, por lo que se deb\u00eda restituir los bienes de esa empresa y los usuarios \u00a0 que se encontraban a la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia con sustento en que \u00a0 la acci\u00f3n de tutela es improcedente para retrotraer los efectos de un acto \u00a0 administrativo. El ciudadano tiene a su disposici\u00f3n el medio de control de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho, el cual no ha sido desplazado por la \u00a0 acci\u00f3n de tutela. Ese otro mecanismo de defensa judicial cuenta con la \u00a0 suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos, instituci\u00f3n que refuerza la \u00a0 eficacia de esa herramienta procesal, toda vez que debe ser resuelta en el mismo \u00a0 tiempo que la acci\u00f3n de amparo de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Censur\u00f3 que el juez de primera instancia \u00a0 hubiese descartado, sin justificaci\u00f3n alguna, las pruebas t\u00e9cnicas que \u00a0 sustentaron la Resoluci\u00f3n 000527 del 27 de marzo de marzo de 2017, medios de \u00a0 convicci\u00f3n que evidenciaban los problemas operacionales de MANEXKA. En los dem\u00e1s \u00a0 aspectos, la entidad reiter\u00f3 los argumentos de la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Edwin Gaspar Jer\u00f3nimo, \u00a0 miembro del Pueblo Zen\u00fa, coadyuv\u00f3 la impugnaci\u00f3n formulada por la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud. Pidi\u00f3 que el fallo de primera instancia sea \u00a0 revocado, debido a que omiti\u00f3 estudiar los siguientes elementos de juicio: i) la \u00a0 decisi\u00f3n de intervenci\u00f3n forzosa se justific\u00f3 en informes t\u00e9cnicos que \u00a0 demostraron los riesgos operacionales en salud de MANEXK, por ejemplo no report\u00f3 \u00a0 el plan de acci\u00f3n en el marco de la vigilancia especial o persisten graves \u00a0 deficiencias en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud de las personas; y ii) \u00a0 no se evidencia que la instituci\u00f3n atacada hubiese violado un derecho \u00a0 fundamental del accionante, qui\u00e9n tiene a su disposici\u00f3n otros medio de defensa \u00a0 judicial para proteger sus derechos fundamentales. La Superintendencia Nacional \u00a0 de salud s\u00f3lo pretendi\u00f3 garantizar los derechos a la salud de miles de personas \u00a0 de la etnia Zen\u00fa, al liquidar MANEXKA y ordenar el traslado de sus afiliados a \u00a0 otra empresa promotora de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Agente liquidador de \u00a0 la Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA, nombrado en la Resoluci\u00f3n 000527 \u00a0 del 27 de marzo de 2017, cuestion\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo y solicit\u00f3 que \u00a0 \u00e9sta fuese revocada, por cuanto los tr\u00e1mites de intervenci\u00f3n forzosa y de toma \u00a0 de posesi\u00f3n de la asociaci\u00f3n no requieren de consulta previa de la comunidad \u00a0 ind\u00edgena. Lo anterior, en raz\u00f3n de que esos procedimientos afectan el manejo de \u00a0 los recursos del sistema de salud y no el autogobierno del pueblo Zen\u00fa. As\u00ed \u00a0 mismo, indic\u00f3 que el demandante no hab\u00eda acreditado la existencia de un riesgo \u00a0 de configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Procuradora I \u00a0 Judicial 1\u00ba Civil Laboral de Monter\u00eda, C\u00f3rdoba, formul\u00f3 recurso de alzada contra \u00a0 la providencia de primer grado, impugnaci\u00f3n que se fundament\u00f3 en que la acci\u00f3n \u00a0 de tutela es improcedente para censurar actos administrativos, debido a que el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico consagr\u00f3 el medio de control de nulidad y restablecimiento \u00a0 para tal fin. Adem\u00e1s, asever\u00f3 que en la presente causa no se evidencia el riesgo \u00a0 de que se consume un perjuicio irremediable en los derechos de los actores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Procurador 124 \u00a0 Judicial II Administrativo de Monter\u00eda, C\u00f3rdoba emiti\u00f3 concepto sobre la \u00a0 presente causa. En primer lugar, consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela era \u00a0 improcedente para cuestionar los actos administrativos que intervinieron \u00a0 forzosamente a MANEXKA EPSI, porque la comunidad demandante tiene a su \u00a0 disposici\u00f3n medios ordinarios de defensa judicial eficaces e id\u00f3neos para \u00a0 garantizar sus derechos, herramientas procesales que poseen la suspensi\u00f3n \u00a0 provisional de los actos administrativos, petici\u00f3n que debe resolverse en 10 \u00a0 d\u00edas. As\u00ed mismo, no se evidencia un riesgo de configuraci\u00f3n de perjuicio \u00a0 irremediable en los derechos del pueblo Zen\u00fa. En segundo lugar, concluy\u00f3 que el \u00a0 traslado indiscriminado de los pacientes de MANEXKA EPSI entra\u00f1a un quebranto al \u00a0 derecho a la salud del colectivo \u00e9tnico diverso, debido a que las empresas \u00a0 receptoras carec\u00edan de un enfoque global diferencial en el derecho a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Decisi\u00f3n de segunda \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 Sentencia del 14 de junio de 2017, la Sala Cuarta de Decisi\u00f3n del Tribunal \u00a0 Administrativo de C\u00f3rdoba confirm\u00f3 el amparo sobre el derecho a la consulta \u00a0 previa del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zen\u00fa del Resguardo Ind\u00edgena de San \u00a0 Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre. Aunque, modific\u00f3 las \u00f3rdenes proferidas por \u00a0 el a-quo de la siguiente forma: i) dejar sin efecto las Resoluciones \u00a0 00527 y 001767 de 2017, actos administrativos que dispusieron la toma de \u00a0 posesi\u00f3n de los bienes, haberes y negocios, as\u00ed como la intervenci\u00f3n forzosa \u00a0 para liquidar la Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA; ii) devolver los \u00a0 bienes que fueron objeto de posesi\u00f3n; iii) regresar a la Empresa Promotora de \u00a0 Salud Ind\u00edgena MANEXKA los afiliados trasladados a otras EPS; y iv) realizar \u00a0 consulta previa para que se adelanten esos procedimientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0 determinaci\u00f3n se bas\u00f3 en que los tr\u00e1mites de intervenci\u00f3n forzosa, traslado de \u00a0 usuarios y toma de posesi\u00f3n debieron ser objeto de concertaci\u00f3n con la \u00a0 comunidad, como quiera que afectaron de manera directa al pueblo Zen\u00fa. Esas \u00a0 medidas perjudicaron a una Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA que posee \u00a0 mayoritariamente afiliados ind\u00edgenas, dado que, el 75.55% de los usuarios de esa \u00a0 empresa pertenecen a ese grupo \u00e9tnico diverso. Al mismo tiempo, esa perturbaci\u00f3n \u00a0 se produjo, porque el traslado de los pacientes de la Empresa Promotora de Salud \u00a0 Ind\u00edgena MANEXKA se hab\u00eda producido con destino a otras EPS que carec\u00edan de \u00a0 prestadores con enfoque diferencial para atender a una colectividad ind\u00edgena. La \u00a0 denunciada perturbaci\u00f3n no se super\u00f3 con la contrataci\u00f3n de instituciones \u00a0 prestadoras de servicio de salud \u00e9tnicas diversas por parte de las empresas \u00a0 promotoras de salud donde fueron remitidos los afiliados de MANEXKA. Las \u00a0 resoluciones cuestionadas omitieron la concertaci\u00f3n con la colectividad \u00e9tnica \u00a0 diversa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0En \u00a0 contraste, el juez colegiado de segunda instancia declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n \u00a0 de tutela en relaci\u00f3n con el derecho al debido proceso administrativo, toda vez \u00a0 que la comunidad peticionaria tiene la opci\u00f3n de acudir al medio ordinario de \u00a0 defensa judicial para obtener la protecci\u00f3n de esa salvaguarda, al no existir \u00a0 riesgo que se configure un perjuicio irremediable. Ello, porque, en la \u00a0 Resoluci\u00f3n 001767 del 9 de junio de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud \u00a0 precis\u00f3 que la intervenci\u00f3n forzosa y la liquidaci\u00f3n reca\u00eda sobre la EPSI \u00a0 MANEXKA y no sobre la totalidad de los objetos sociales desarrollados por la \u00a0 Asociaci\u00f3n de Cabildos del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento \u00a0 C\u00f3rdoba \u2013 Sucre MANEXKA. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que la empresa promotora de salud pudo \u00a0 controvertir las decisiones y ejercer su derecho de defensa en el procedimiento \u00a0 de vigilancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 funcionaria Paula Robledo Silva, Defensora Delegada para los Asuntos \u00a0 Constitucionales y Legales, pidi\u00f3 que los fallos de instancia fueran revocados \u00a0 con el fin de que la acci\u00f3n de tutela sea negada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 representante del Ministerio P\u00fablico manifest\u00f3 que la toma de posesi\u00f3n y \u00a0 liquidaci\u00f3n de una EPS ind\u00edgena no requieren de consulta previa con la \u00a0 comunidad, debido a que es una medida transitoria y excepcional que busca la \u00a0 protecci\u00f3n de la colectividad, en este caso la etnia Zen\u00fa. No se trata de una \u00a0 intromisi\u00f3n intolerante en las din\u00e1micas econ\u00f3micas, sociales y culturales que \u00a0 determinan su cosmovisi\u00f3n. Las medidas adoptadas jam\u00e1s implican que la comunidad \u00a0 quede imposibilitada para que el pueblo Zen\u00fa ejerza su derecho a la libre \u00a0 escogencia de empresa promotora de salud dentro del tr\u00e1mite respectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Conjuntamente, indic\u00f3 que la colectividad particip\u00f3 en regulaci\u00f3n de la \u00a0 normatividad de apertura, manejo financiero, permanencia, cierre y liquidaci\u00f3n \u00a0 de estructuras propias de salud de las comunidades \u00e9tnicas diversas, empero esa \u00a0 concertaci\u00f3n no puede extenderse a las decisiones de la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud que se aplican a las situaciones concretas, pues \u00e9stas deben \u00a0 ser tomadas de manera \u00e1gil y c\u00e9lere para garantizar el servicio de salud. \u00a0 Advirti\u00f3 que someter a concertaci\u00f3n ese tipo de acciones afectar\u00eda la eficacia y \u00a0 la finalidad de esas medidas correctivas, al igual que ser\u00eda un precedente \u00a0 inconveniente para la funci\u00f3n de vigilancia, control y correcci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 \u00a0 que la Resoluci\u00f3n 000527 de 2017 hab\u00eda reportado hallazgos en la operaci\u00f3n de \u00a0 MANEXKA EPSI, entre los que se encontraban: i) las pr\u00e1cticas financieras \u00a0 inseguras; ii) la manipulaci\u00f3n de estados financieros – sobreestimaci\u00f3n de valor \u00a0 de activos e ingresos financieros-; iii) la omisi\u00f3n de control en el sector \u00a0 salud; iv) la posible comisi\u00f3n de delitos contra el patrimonio p\u00fablico -peculado \u00a0 por aplicaci\u00f3n oficial diferente de recursos de la Seguridad Social a favor de \u00a0 terceros: recursos destinados al pago de la prestaci\u00f3n de servicios de salud \u00a0 usados en el desembolso de n\u00f3mina de la EPSI, celebraci\u00f3n indebida de contratos, \u00a0 suscripci\u00f3n de negocios jur\u00eddicos sin el cumplimiento de requisitos legales, \u00a0 omisi\u00f3n de control en el sector de la salud-, y v) ocultamiento y p\u00e9rdida de \u00a0 informaci\u00f3n financiera y contable. As\u00ed las cosas, dejar sin valor y efecto el \u00a0 mencionado acto administrativo significar\u00eda desconocer el deber del Estado de \u00a0 garantizar el derecho a la salud de los afiliados, y de preservar el inter\u00e9s \u00a0 general as\u00ed como patrimonio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pruebas relevantes \u00a0 del expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Fotocopia del acta del registro de la Junta del Cabildo Mayor Regional del \u00a0 Pueblo Zen\u00fa ante la Alcald\u00eda Municipal de Tuch\u00edn, C\u00f3rdoba, Departamento de \u00a0 C\u00f3rdoba, documento que evidencia que el se\u00f1or Eder Eduardo Espitia Estrada, \u00a0 identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No 11060114 de San Andr\u00e9s de Sotavento, \u00a0 tendr\u00eda la calidad de Cacique Mayor Regional del pueblo Zen\u00fa por un per\u00edodo de 3 \u00a0 a\u00f1os, plazo comprendido entre el 1\u00ba de enero de 2015 y el 31 de diciembre de \u00a0 2017. (Folio 141 Cuaderno 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Copia del certificado No 16-000000452-DAI-2200 proferido por el Director de \u00a0 Asuntos Ind\u00edgenas, ROM y Minor\u00edas del Ministerio del Interior y de Justicia, \u00a0 oficio que indic\u00f3 que, mediante Resoluci\u00f3n No. 54 del 21 de septiembre de 1984 y \u00a0 ampliado a trav\u00e9s de Resoluciones No 51 del 23 de julio de 1990, No 43 del 30 de \u00a0 noviembre de 1998 y el Acuerdo No 234 del 23 de diciembre de 2010, se hab\u00eda \u00a0 reconocido el Resguardo Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de Sotavento. A su vez, constat\u00f3 \u00a0 que el se\u00f1or Eder Eduardo Espitia Estrada, identificado con la c\u00e9dula de \u00a0 ciudadan\u00eda No 11060114 de San Andr\u00e9s de Sotavento, tiene la calidad de Cacique \u00a0 Mayor Regional del pueblo Zen\u00fa \u00a0(Folios 148 Cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de los estatutos de la Asociaci\u00f3n de Cabildos del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa \u00a0 de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre MANEXKA, documento que muestra que es \u00a0 una entidad de derecho p\u00fablico de car\u00e1cter especial. Dicha instituci\u00f3n tiene \u00a0 varios objetos sociales, entre ellos, administrar los recursos provenientes del \u00a0 R\u00e9gimen Subsidiado de la Seguridad Social mediante la conformaci\u00f3n de una \u00a0 Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena. (Folios 7-97 Cuaderno 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la Resoluci\u00f3n No 002262 del 04 de agosto de 2016 proferida por parte de \u00a0 la Superintendencia Nacional de Salud \u2013SNS-. En ese acto administrativo se \u00a0 adopt\u00f3 la medida de vigilancia especial sobre la Asociaci\u00f3n de Cabildos del \u00a0 Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre MANEXKA, \u00a0 Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los \u00a0 considerandos, se rese\u00f1\u00f3 que: i) los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n, 154 \u00a0 de la Ley 100 de 1993, 69 de la Ley 1753 de 2015, 113 del Estatuto Financiero y \u00a0 2.5.5.1. del Decreto 780 de 2016 otorgan a la SNS la competencia de realizar \u00a0 vigilancia y control sobre la actividad de las empresas promotoras de salud con \u00a0 el fin de que funcionen de manera adecuada; ii) la Superintendencia Delegada \u00a0 para Supervisi\u00f3n de Riesgos present\u00f3 concepto t\u00e9cnico donde se evidenci\u00f3 que \u00a0 MANEXKA EPSI padece de riesgos legales, reputacionales, en salud, operativos y \u00a0 financieros; iii) la Superintendencia Delegada para Supervisi\u00f3n Institucional \u00a0 present\u00f3 al Comit\u00e9 de Medidas Especiales concepto t\u00e9cnico sobre MANEXKA, escrito \u00a0 que concluy\u00f3 padec\u00eda de varios inconvenientes, por ejemplo la EPSI referida \u00a0 super\u00f3 su capacidad de afiliaci\u00f3n autorizada en los Departamentos de C\u00f3rdoba y \u00a0 Sucre, o ha tenido problemas para garantizar los servicios de baja, mediana y \u00a0 alta complejidad; iv) el informe de auditor\u00eda realizado por la firma Consorcio \u00a0 Audisupersalud del a\u00f1o 2015 hall\u00f3 irregularidades en el flujo de recursos para \u00a0 las vigencias de los a\u00f1os 2014 y primer semestre de 2015; v) la Superintendencia \u00a0 Delegada para la Protecci\u00f3n del Usuario emiti\u00f3 un informe estad\u00edstico, que \u00a0 demostraba el aumento de peticiones, quejas, reclamos y denuncias sobre MANEXKA \u00a0 en un 91.7% para el a\u00f1o 2015. En ese contexto, el Comit\u00e9 de Medidas Especiales \u00a0 de la Superintendencia Nacional de Salud recomend\u00f3 a la SNS implementar medida \u00a0 preventiva de vigilancia especial sobre MAEXKA EPSI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la parte \u00a0 resolutiva, se adopt\u00f3 la medida preventiva de vigilancia especial a la Empresa \u00a0 Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA. Como consecuencia de ello, se orden\u00f3 a la \u00a0 EPSI referida que presentara un plan de acci\u00f3n para conjurar los riesgos \u00a0 encontrados por la Superintendencia. Adem\u00e1s, se revoc\u00f3 al revisor fiscal de \u00a0 MANEXKA y se design\u00f3 como contralor de la medida preventiva a la firma Sociedad \u00a0 de Auditorias & Consultor\u00edas S.A.S \u2013 SAC. Se indic\u00f3 que esa \u00faltima compa\u00f1\u00eda \u00a0 deber\u00eda velar por el cumplimiento de la vigilancia especial, por lo que \u00a0 presentara informes de gesti\u00f3n de la EPSI MANEXKA (Folio 132 y 208 del Cuaderno \u00a0 No 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la Resoluci\u00f3n No 00289 del 15 de febrero de 2017 proferida por parte de \u00a0 la Superintendencia Nacional de Salud \u2013SNS-. En ese acto administrativo se \u00a0 resolvi\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n interpuesto contra Resoluci\u00f3n No, 002262 del 4 \u00a0 de agosto de 2016, que adopt\u00f3 la medida de vigilancia especial sobre la \u00a0 Asociaci\u00f3n de Cabildos del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento \u00a0 C\u00f3rdoba y Sucre MANEXKA, Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los \u00a0 considerandos, la SNS rechaz\u00f3 los argumentos de falsa motivaci\u00f3n que hab\u00eda \u00a0 formulado el recurrente en relaci\u00f3n con el retiro del revisor fiscal de la EPS \u00a0 ind\u00edgena. Sobre el particular, la entidad sustent\u00f3 sus determinaciones en los \u00a0 riesgos legales, reputacionales, de salud, operativas y financieras. (Folios \u00a0 126-143 Cuaderno 1)\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la Resoluci\u00f3n 000527 del 27 de marzo de 2017 proferida por parte de la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud \u2013SNS-. Ese acto administrativo orden\u00f3 la toma \u00a0 de posesi\u00f3n inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervenci\u00f3n \u00a0 forzosa administrativa para liquidar la Asociaci\u00f3n de Cabildos del Resguardo \u00a0 Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre MANEXKA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los \u00a0 considerandos, se precis\u00f3 que: i) Decreto 780 de 2016 asign\u00f3 a la SNS la \u00a0 competencia de tomar posesi\u00f3n de las empresas promotoras de salud con fines de \u00a0 liquidaci\u00f3n; ii) el contralor de la vigilancia especial para MANEXKA, la \u00a0 Sociedad Auditorias & Consultor\u00edas S.A.S, report\u00f3 que los estados financieros de \u00a0 esa empresa promotora de salud no presentan razonablemente la situaci\u00f3n \u00a0 financiera, econ\u00f3mica y social de sus operaciones, de conformidad con los \u00a0 principios de contabilidad generalmente aceptados. Por ejemplo, MANEXKA \u00a0 incumpli\u00f3 el patrimonio m\u00ednimo, las condiciones de habilitaci\u00f3n financiera e \u00a0 indicadores de permanencia y los requerimientos t\u00e9cnicos cient\u00edficos en la \u00a0 atenci\u00f3n de los menores de 5 a\u00f1os; ii) la Superintendencia Delegada para la \u00a0 Supervisi\u00f3n Institucional estim\u00f3 que exist\u00edan deficiencias en la caracterizaci\u00f3n \u00a0 de los afiliados como pertenecientes a la etnia ind\u00edgena, de modo que podr\u00edan \u00a0 existir pagos indebidos de unidad de pago por capitaci\u00f3n (UPC) diferencial. \u00a0 Adem\u00e1s, reconoci\u00f3 que no se hab\u00edan observado las obligaciones de aseguramiento \u00a0 de oportunidad de atenci\u00f3n derivada de las \u00f3rdenes de la Sentencia T-760 de \u00a0 2008. Tambi\u00e9n encontr\u00f3 un exceso de gasto administrativo, entre otros; iii) la \u00a0 Uni\u00f3n Temporal Auditor\u00eda referenci\u00f3 el informe 024 de 2016, documento en que se \u00a0 plasmaron los hallazgos que ejemplificaron falencias en los estados financieros \u00a0 de MANEXKA; iv) la Superintendencia Delegada para la Supervisi\u00f3n de Riesgos \u00a0 concluy\u00f3 que la empresa promotora de salud mencionada tiene riesgo legal – por \u00a0 imposici\u00f3n de sanciones -, riesgo de lavado de activos y financiaci\u00f3n del \u00a0 terrorismo – por sindicaci\u00f3n de altos directivos de MANEXKA a procesos penales e \u00a0 incumplimiento de las instrucciones de la Circular Externa 009 de 2016-, riesgo \u00a0 reputacional\u00a0 -por aumento de quejas en los a\u00f1os 2015 y 2016 -, en salud y \u00a0 operativo -inobservancia de indicadores en salud sexual y reproductiva, y la \u00a0 deficiencia en atenci\u00f3n a menores de 5 a\u00f1os, detecci\u00f3n de c\u00e1ncer de cuello \u00a0 uterino, citas de ginecobstetricia y estrategias de captaci\u00f3n temprana de la \u00a0 poblaci\u00f3n gestante-, financieros -por crecimiento de pasivos-; y v) la \u00a0 Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales esboz\u00f3 que el plan de \u00a0 acci\u00f3n presentado por MANEXKA EPSI careci\u00f3 de estrategias espec\u00edficas para \u00a0 superar los riesgos identificados en la Resoluci\u00f3n 002262 de 2016. Esa \u00a0 metodolog\u00eda apenas propone actividades de diagn\u00f3stico. Con base en esos \u00a0 conceptos, la Superintendencia sintetiz\u00f3 que MANEXKA EPSI no se encuentra en \u00a0 condiciones de ejercer su actividad social por lo que debe procederse a su \u00a0 liquidaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la parte \u00a0 resolutiva, se orden\u00f3 tomar posesi\u00f3n inmediata de los bienes, haberes y \u00a0 negocios, por dos a\u00f1os, y la intervenci\u00f3n forzosa para liquidar la Asociaci\u00f3n de \u00a0 Cabildos del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre \u00a0 MANEXKA. Entonces, comision\u00f3 a la Superintendente Delegado de Medidas Especiales \u00a0 para ejecutar las determinaciones de ese acto administrativo. Tambi\u00e9n dispuso \u00a0 medidas preventivas, como la guarda de bienes de la EPSI y la suspensi\u00f3n de los \u00a0 procesos de jurisdicci\u00f3n coactiva. Se design\u00f3 como agente liquidador al \u00a0 ciudadano Gildardo Tijaro Galindo, quien tendr\u00eda la guarda y administraci\u00f3n de \u00a0 los bienes que se encuentren en poder de la entidad. As\u00ed mismo, garantizar\u00eda el \u00a0 traslado de los afiliados de MANEXKA a otras EPSI. Tambi\u00e9n se design\u00f3 como \u00a0 contralor de la medida a la Sociedad de Auditor\u00edas & Consultor\u00edas S.A.S – SAC \u00a0 Consultign S.A.S-, empresa que estaba obligada a remitir informes a la SNS. \u00a0 (Folios 98-125 del Cuaderno No 1 y Folios 254-282 del Cuaderno de la Corte) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Copia del recurso de reposici\u00f3n formulado por la Empresa Promotora Salud \u00a0 Ind\u00edgena MANEXKA EPSI contra la Resoluci\u00f3n 000527 de 2017, que orden\u00f3 la toma de \u00a0 posesi\u00f3n inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervenci\u00f3n forzosa \u00a0 administrativa para liquidar la Asociaci\u00f3n de Cabildos del Resguardos Ind\u00edgena \u00a0 Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre MANEXKA. El recurrente sustent\u00f3 \u00a0 su inconformidad en los siguientes aspectos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) la SNS carece de \u00a0 la competencia para liquidar a la persona jur\u00eddica de la Asociaci\u00f3n de Cabildos \u00a0 del Resguardos Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre MANEXKA, \u00a0 orden que se tom\u00f3 en el acto administrativo atacado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) la \u00a0 resoluci\u00f3n cuestionada es ilegal, dado que no fue objeto de consulta previa, tal \u00a0 como obliga el art\u00edculo 46 de la Ley 1437 de 2011 y el convenio 169 de la OIT. \u00a0 Al respecto, se\u00f1al\u00f3 que la medida de intervenci\u00f3n y de liquidaci\u00f3n de MANEXKA \u00a0 EPSI constituye una afectaci\u00f3n directa a la comunidad Zen\u00fa, al punto que la \u00a0 medida debe ser concertada con \u00e9sta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) la SNS neg\u00f3 el \u00a0 derecho de contradicci\u00f3n y defensa, porque la EPSI no tuvo la opci\u00f3n de \u00a0 presentar pruebas para desvirtuar el acto administrativo cuestionado. Los medios \u00a0 de convicci\u00f3n fueron sustra\u00eddos por el Superintendente Delegado para las Medidas \u00a0 Especiales, por lo que no pod\u00edan desvirtuar las conclusiones de la SNS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv) la decisi\u00f3n de \u00a0 la superintendencia desconoce la autonom\u00eda del pueblo Zen\u00fa para tener un sistema \u00a0 de salud propio que revise sus pr\u00e1cticas ancestrales m\u00e9dicas. En efecto, el \u00a0 derecho a una medicina cultural se ve quebrantado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
v) el acto \u00a0 administrativo cuestionado incurri\u00f3 en falsa motivaci\u00f3n, al aplicar condiciones \u00a0 de habilitaci\u00f3n financiera de las EPS que carecen diversidad \u00e9tnica. En \u00a0 concreto, denunci\u00f3 que el art\u00edculo 2.5.2.2.1.15 no pod\u00eda ser utilizado para \u00a0 resolver el caso de MANEXKA EPSI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
vi) la SNS vulner\u00f3 \u00a0 el derecho al debido proceso de la EPSI MANEXKA, porque no puso en conocimiento \u00a0 de \u00e9sta el informe del agente controlador designado para verificar la medida de \u00a0 vigilancia especial, ni aprob\u00f3 el plan de acci\u00f3n designado. (Folios 287 y 343 \u00a0 del Cuaderno No 2) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la Resoluci\u00f3n 1757 del 9 de junio de 2017 proferida por parte de la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud \u2013SNS-. Ese acto administrativo resolvi\u00f3 el \u00a0 recurso de reposici\u00f3n interpuesto contra la Resoluci\u00f3n 000527 del 27 de marzo de \u00a0 2017, que orden\u00f3 la toma de posesi\u00f3n inmediata de los bienes, haberes y negocios \u00a0 y la intervenci\u00f3n forzosa administrativa para liquidar la Asociaci\u00f3n de Cabildos \u00a0 del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre MANEXKA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que el peticionario se equivoca cuando advierte que la SNS carece de la \u00a0 competencia para liquidar la Asociaci\u00f3n de Cabildos del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa \u00a0 de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre MANEXKA, Empresa Promotora de Salud \u00a0 Ind\u00edgena. Lo anterior, dado que esa entidad tiene varios objetos sociales, entre \u00a0 los que se encuentra la administraci\u00f3n de recursos del sistema de salud, y en \u00a0 consecuencia esa persona jur\u00eddica es la misma que MANEXKA EPSI. Sin embargo, \u00a0 aclar\u00f3 que la medida de liquidaci\u00f3n recae exclusivamente sobre la actividad \u00a0 asociada a la administraci\u00f3n de los recursos provenientes del R\u00e9gimen Subsidiado \u00a0 del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Subray\u00f3 que la SNS no hab\u00eda \u00a0 pretendido eliminar todas las actividades que desarrolla la asociaci\u00f3n cabildos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ente de control \u00a0 descart\u00f3 la vulneraci\u00f3n del derecho a la consulta previa, debido a que la \u00a0 resoluci\u00f3n cuestionada es una medida de car\u00e1cter general que no produce \u00a0 afectaci\u00f3n directa sobre la comunidad Zen\u00fa. La intervenci\u00f3n y liquidaci\u00f3n sobre \u00a0 las empresas promotoras de salud ind\u00edgenas no perturban a la comunidad sino a \u00a0 una persona jur\u00eddica distinta, puesto que su fin \u00faltimo es salvaguardar el \u00a0 inter\u00e9s p\u00fablico representado en garant\u00eda de los derechos de los usuarios del \u00a0 servicio de salud. A su vez, adujo que la mayor\u00eda de los afiliados a MANEXKA \u00a0 EPSI no hac\u00edan parte de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena. Record\u00f3 que uno de los hallazgos \u00a0 hab\u00eda consistido en identificar que exist\u00eda deficiencia en la caracterizaci\u00f3n de \u00a0 la comunidad \u00e9tnica diversa, al punto que se present\u00f3 un pago indebido de UPC \u00a0 diferencial. Tambi\u00e9n, asever\u00f3 que ese argumento desvirt\u00faa la supuesta afectaci\u00f3n \u00a0 del derecho a la salud del pueblo Zen\u00fa, debido a que es imposible sostener que \u00a0 la medida de liquidaci\u00f3n impide a esta comunidad tener un sistema de atenci\u00f3n \u00a0 propio que revise sus pr\u00e1cticas ancestrales, cuando la mayor\u00eda de sus afiliados \u00a0 no son ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud descart\u00f3 el argumento de sustracci\u00f3n ilegal de los discos \u00a0 duros y otros documentos, as\u00ed como el sellamiento de las oficinas con fundamento \u00a0 en que ese tipo de acciones se encuentran respaldadas por el Decreto 2555 de \u00a0 2010. La toma de posesi\u00f3n de los bienes es una de las medidas preventivas que \u00a0 existen en el ordenamiento jur\u00eddico. Adem\u00e1s, indic\u00f3 que el agente liquidador y \u00a0 representante legal de MANEXKA es la persona que tiene acceso a los discos duros \u00a0 y la posibilidad de levantar los sellos, por lo que la SNS no puede hacer nada \u00a0 al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En contraste, la \u00a0 SNS reconoci\u00f3 que hab\u00eda incurrido en un yerro, al utilizar en los consideraros \u00a0 de la Resoluci\u00f3n 000527 de 2017 el art\u00edculo 2.5.2.2.1.15. No obstante, advirti\u00f3 \u00a0 que ese error no vicia de nulidad el acto administrativo, dado que la referencia \u00a0 es tangencial y la medida de intervenci\u00f3n forzosa y de toma de posici\u00f3n tuvo \u00a0 sustento en otras normas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en las \u00a0 consideraciones anteriores, la SNS confirm\u00f3 la Resoluci\u00f3n 000527 del 27 de marzo \u00a0 de 2017 y orden\u00f3 las notificaciones correspondientes. (Folios \u00a0308 – 410 del \u00a0 Cuaderno de la Corte Constitucional) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La \u00a0 Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisi\u00f3n en \u00a0 relaci\u00f3n con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los \u00a0 art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica Colombiana, as\u00ed como en los \u00a0 art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones \u00a0 pertinentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuesti\u00f3n previa: solicitud de \u00a0 medida cautelar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Superintendente \u00a0 Nacional de Salud solicit\u00f3 que se suspendiera provisionalmente el cumplimiento \u00a0 de lo ordenado por los jueces de primera y segunda instancia en el proceso de \u00a0 tutela y el incidente desacato abierto en contra del Superintendente Nacional de \u00a0 Salud (E) hasta que se resuelva la revisi\u00f3n de los fallos de esta causa. Adem\u00e1s, \u00a0 pidi\u00f3 que se desvinculara del procedimiento de incidente de desacato al \u00a0 ciudadano Norman Julio Mu\u00f1oz Mu\u00f1oz, Superintendente Nacional de Salud, debido a \u00a0 que, mediante Decreto 1744 de 2017, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 suspendi\u00f3 al funcionario mencionado, situaci\u00f3n que impide que \u00e9ste pueda \u00a0 adelantar alg\u00fan acto tendiente a observar las decisiones proferidas en el \u00a0 presente proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 Despacho del Superintendente sustent\u00f3 su petici\u00f3n cautelar en que las \u00f3rdenes \u00a0 expedidas en los fallos de tutela y en los autos del tr\u00e1mite del incidente de \u00a0 desacato han limitado las funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control de la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud. Es m\u00e1s, indic\u00f3 que el cumplimiento de los \u00a0 mandatos judiciales pone en riesgo a 210.000 usuarios del sistema de salud, dado \u00a0 que se oblig\u00f3 a trasladar a los afiliados, sin que se revisara que la EPS \u00a0 receptora contara con las condiciones m\u00ednimas para atender a esos pacientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 concreto, precis\u00f3 que la suspensi\u00f3n de las sentencias de instancia se requiere \u00a0 para evitar la configuraci\u00f3n de un riesgo en el derecho a la salud de 210.000 \u00a0 personas, quienes podr\u00edan quedar sin atenci\u00f3n de salud por las ineficiencias en \u00a0 la operaci\u00f3n de la Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA. Adem\u00e1s, la \u00a0 compa\u00f1\u00eda mencionada volver\u00eda a administrar recursos del sistema de seguridad \u00a0 social, gesti\u00f3n que ha sido reprochada por las Delegadas de la Supervisi\u00f3n de \u00a0 Riesgos y de la Supervisi\u00f3n Institucional Superintendencia en el marco de la \u00a0 medida preventiva para la vigilancia administrativa especial. Tales hallazgos \u00a0 fueron remitidos a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, a la Procuradur\u00eda \u00a0 General de la Naci\u00f3n y la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Al \u00a0 respecto, rese\u00f1\u00f3 que esa empresa promotora de salud ind\u00edgena padece de las \u00a0 siguientes falencias: i) alta tasa de mortalidad infantil y perinatal (informe \u00a0 forense de SAC CONSULTING S.A.S); ii) deficiencias en la caracterizaci\u00f3n de la \u00a0 poblaci\u00f3n ind\u00edgena, al punto que se concluy\u00f3 que en realidad tiene el 18, 92% de \u00a0 ese grupo \u00e9tnico entre sus afiliados, por lo que podr\u00eda haber recibido unidad de \u00a0 pago por capitaci\u00f3n \u2013UPC- diferencial sin contar con esa poblaci\u00f3n \u00e9tnica \u00a0 (auditor\u00eda forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisi\u00f3n \u00a0 Institucional); iii) incumplimiento de las obligaciones para asegurar \u00a0 oportunamente la atenci\u00f3n con riesgo de la poblaci\u00f3n afiliada, al no contar con \u00a0 el acceso y oportunidad de los servicios de salud que requieren (auditor\u00eda \u00a0 forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisi\u00f3n Institucional); iv) \u00a0 afectaci\u00f3n a los procesos de aseguramiento de la poblaci\u00f3n, debido a la captura \u00a0 de casi la totalidad de la planta directiva de la Empresa Promotora de Salud \u00a0 Ind\u00edgena MANEXKA (auditor\u00eda forense de la Superintendencia Delegada para la \u00a0 Supervisi\u00f3n Institucional); v) falta de progresividad en la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios de salud durante las vigencias vigiladas de 2015-2016 y falta de \u00a0 seguimiento de los indicadores de la Sentencia T-760 de 2008 (auditor\u00eda forense \u00a0 de la Superintendencia Delegada para la Supervisi\u00f3n Institucional); vi) falta de \u00a0 verificaci\u00f3n del suministro de los medicamentos para poblaci\u00f3n afectada \u00a0 (auditor\u00eda forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisi\u00f3n \u00a0 Institucional); vii) la presencia de peligros operativos, por ejemplo en salud \u00a0 sexual y reproductiva, el aumento de reclamos en la prestaci\u00f3n de servicios de \u00a0 c\u00e1ncer y crecimiento en el tiempo de asignaci\u00f3n de citas (informe t\u00e9cnico de la \u00a0 Superintendencia Delegada para la Supervisi\u00f3n de Riesgos); y viii) malversaci\u00f3n \u00a0 de los recursos de salud (Informe Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 escenario descrito evidencia, seg\u00fan el criterio del Superintendente de Salud, \u00a0 una certeza del riesgo de vulneraci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios que \u00a0 ser\u00edan trasladados a MINEXKA, amenaza que pueden sufrir los afiliados a esa EPSI \u00a0 ante las diversas dilaciones en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, \u00a0 verbigracia el alto \u00edndice de mortalidad infantil. Tambi\u00e9n, manifest\u00f3 que existe \u00a0 conexidad entre la medida provisional y la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 amenazados, como quiera que la suspensi\u00f3n podr\u00eda evitar que se vean afectadas \u00a0 personas que requieren la asistencia en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pronunciamiento de la Asociaci\u00f3n de Cabildos del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San \u00a0 Andr\u00e9s de Sotaveno C\u00f3rdoba y Sucre MANEXKA Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena – \u00a0 sobre la medida provisional solicitada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El apoderado judicial \u00a0 de la Asociaci\u00f3n de Cabildos del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de \u00a0 Sotaveno C\u00f3rdoba y Sucre MANEXKA Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena se opuso a \u00a0 la solicitud de medidas provisionales, toda vez que se fund\u00f3 en informes \u00a0 desconocidos para esa empresa. Resalt\u00f3 que s\u00f3lo pudo conocer esos documentos con \u00a0 la notificaci\u00f3n del acto administrativo de toma de posesi\u00f3n con fin de \u00a0 liquidaci\u00f3n. As\u00ed mismo, argument\u00f3 que el traslado de los usuarios y la \u00a0 intervenci\u00f3n forzosa ocurri\u00f3 sin que se hubiese realizado consulta previa con la \u00a0 comunidad \u00e9tnica plenamente diferenciada, ni garantizado el derecho al debido \u00a0 proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0 manifest\u00f3 que no es cierto que exista riesgo en salud para la poblaci\u00f3n afiliada \u00a0 a la empresa promotora de salud ind\u00edgena. Por el contrario, MANEXKA EPSI tiene \u00a0 garantizada la red de prestaci\u00f3n de servicio para atender a las 210.000 personas \u00a0 que deben retornar a la empresa, como lo ha realizado por 20 a\u00f1os. Inclusive, \u00a0 resalt\u00f3 que la EPSI cuenta con todas condiciones t\u00e9cnicas, cient\u00edficas y \u00a0 financieras para prestar los servicios de salud con enfoque diferencial, por \u00a0 ejemplo ocup\u00f3 el segundo puesto en el ranking de EPS ind\u00edgenas y cuenta con los \u00a0 contratos suficientes para garantizar la atenci\u00f3n en salud. A su vez, mencion\u00f3 \u00a0 que desde la toma de posesi\u00f3n se han producido alrededor de 100 muertes \u00a0 ind\u00edgenas Zen\u00fa, decesos que ocurrieron por falta de prestaci\u00f3n del servicio de \u00a0 salud de las empresas promotoras de salud a las que fueron trasladados los \u00a0 usuarios de MANEXKA. Tambi\u00e9n, remitieron las declaraciones de autoridades \u00a0 ancestrales del pueblo Zen\u00fa, quienes indicaron que quer\u00edan ser atendidos por la \u00a0 empresa promotora de salud que dirige la comunidad demandante. De igual forma, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que no existe reproche alguno frente a sus directivos o miembros de junta \u00a0 directiva, y asever\u00f3 que los due\u00f1os de la empresa son ciento veintinueve (129) \u00a0 cabildos menores del pueblo Zen\u00fa. Conjuntamente, cuestion\u00f3 las cifras de los \u00a0 informes aportados por la Superintendencia Nacional de Salud, verbigracia adujo \u00a0 que s\u00f3lo se presentaron dos (2) muertes maternas en el a\u00f1o 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Con base \u00a0 en lo anterior, consider\u00f3 que no se encuentra demostrado la certeza del peligro \u00a0 en que se encuentran los afiliados al retornar a MANEXKA, ni la existencia de un \u00a0 perjuicio irremediable a los derechos de salud de los usuarios. Tampoco se \u00a0 evidencia un nexo causal entre la medida provisional y la presunta amenaza \u00a0 denunciada por parte de la Superintendencia de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0 bien, en relaci\u00f3n con la limitaci\u00f3n de las facultades de intervenci\u00f3n, \u00a0 vigilancia y control de la Superintendencia, el mandatario de la Asociaci\u00f3n de \u00a0 Cabildos del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotaveno C\u00f3rdoba y Sucre \u00a0 MANEXKA EPSI esboz\u00f3 que los jueces de instancia jam\u00e1s restringieron esas \u00a0 funciones, puesto que el Tribunal Administrativo de C\u00f3rdoba hab\u00eda especificado \u00a0 que no quedaba suspendida la medida especial de vigilancia de esa entidad sobre \u00a0 la Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA. Sin embargo, s\u00f3lo pod\u00eda hacerse \u00a0 uso de esas potestades con respeto al derecho a la consulta previa y al debido \u00a0 proceso. Es m\u00e1s, inform\u00f3 que la EPSI desea que la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud ejerza esas funciones, por lo que hab\u00eda solicitado la creaci\u00f3n de una mesa \u00a0 interinstitucional que realizara seguimiento mes a mes a las actividades de la \u00a0 Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, \u00a0 comunic\u00f3 que el 8, 14 y 20 de noviembre de 2017 se efectuaron varias reuniones \u00a0 entre las autoridades del pueblo Zen\u00fa, el Gerente de la Asociaci\u00f3n de Cabildos \u00a0 del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotaveno C\u00f3rdoba y Sucre MANEXKA y \u00a0 el Superintendente de Salud (E). En esas sesiones se discutieron la forma en que \u00a0 se podr\u00edan observar los fallos de instancia del proceso de tutela de la \u00a0 referencia. De ah\u00ed que se fijaron plazos para entregar los bienes de la Empresa \u00a0 Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA y para que se produjeran los traslados de \u00a0 los usuarios, fecha l\u00edmite los d\u00edas 20 y 30 de noviembre del presente a\u00f1o \u00a0 respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 \u00faltimo, aclar\u00f3 que no puede predicarse la libre elecci\u00f3n de empresa promotora de \u00a0 salud de los afiliados que han manifestado quedarse en las empresas receptoras \u00a0 de usuarios de MANEXKA, despu\u00e9s del traslado que se produjo por la liquidaci\u00f3n \u00a0 forzosa de esa prestadora. Ello, en raz\u00f3n de que esta EPSI no pudo ser una \u00a0 alternativa de selecci\u00f3n por encontrarse en liquidaci\u00f3n. As\u00ed mismo, se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 los jueces de tutela dispusieron retrotraer el estado de cosas al momento \u00a0 anterior a la vulneraci\u00f3n de los derechos, de modo que los afiliados s\u00f3lo podr\u00e1n \u00a0 utilizar su voluntad dentro de los noventa (90) d\u00edas siguientes del retorno a \u00a0 MANEXKA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actuaciones adelantadas en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En Auto del 14 de \u00a0 noviembre de dos mil diecisiete (2017), la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Once de la \u00a0 Corte Constitucional escogi\u00f3 los fallos proferidos en el expediente T-6.448.561 \u00a0 para que fueran revisados por esta Corporaci\u00f3n. A su vez, en ese mismo prove\u00eddo \u00a0 se asign\u00f3 al Despacho del Magistrado Alberto Rojas R\u00edos el proceso de la \u00a0 referencia para que asumiera su sustanciaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En oficio del 29 de \u00a0 noviembre de 2017, la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n remiti\u00f3 el \u00a0 expediente al despacho del Magistrado Sustanciador. El d\u00eda 30 de noviembre de \u00a0 ese a\u00f1o, realiz\u00f3 bajo la presencia del ponente Alberto Rojas R\u00edos la entrega del \u00a0 expediente y de la solicitud de medida provisional presentada por parte de la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Despu\u00e9s de estudiar la mencionada solicitud, \u00a0 en Auto del 19 de diciembre de 2017, se decretaron una serie de pruebas de \u00a0 informe absolutamente necesarias para decidir la protecci\u00f3n cautelar, con la \u00a0 finalidad de establecer los siguientes aspectos: i) si la ejecuci\u00f3n de las \u00a0 sentencias objeto de revisi\u00f3n contiene e implica alguna amenaza para los \u00a0 pacientes originalmente afiliados a la \u00a0 Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA, quienes fueron traslados a otras \u00a0 empresas promotoras de salud y que seg\u00fan los fallos de instancia deben retornar \u00a0 a MANEXKA; ii) si ocurri\u00f3 el fallecimiento de algunos ind\u00edgenas por causa de \u00a0 falencias en la prestaci\u00f3n del servicio de salud despu\u00e9s de la intervenci\u00f3n de \u00a0 MANEXKA; y iii) la gesti\u00f3n que han \u00a0 realizado el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Monter\u00eda y el \u00a0 Tribunal Administrativo de C\u00f3rdoba en la observancia de sus fallos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En atenci\u00f3n a la celeridad y \u00a0 pronta respuesta que requer\u00eda esa petici\u00f3n de medidas cautelares, el Despacho \u00a0 del Magistrado Sustanciador \u00a0 comunic\u00f3 el mismo d\u00eda 19 de diciembre, por la v\u00eda m\u00e1s expedita y \u00e1gil el auto de \u00a0 pruebas mencionado, como fue el correo electr\u00f3nico que debe tener por mandato \u00a0 ley toda entidad p\u00fablica para afrontar los procesos judiciales adelantados en su \u00a0 contra[3]. As\u00ed, se remiti\u00f3 el prove\u00eddo referenciado al buz\u00f3n electr\u00f3nico \u00a0 de las autoridades judiciales de instancia, de MANEXKA EPSI \u2013 direcci\u00f3n aportada \u00a0 al proceso – y de la Superintendencia Nacional de Salud \u2013direcci\u00f3n registrada en \u00a0 su p\u00e1gina web-. Sin embargo, la Secretaria General de la Corte Constitucional \u00a0 continu\u00f3 con el tr\u00e1mite normal de comunicaci\u00f3n f\u00edsica para los involucrados con \u00a0 el prove\u00eddo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Despacho del Magistrado \u00a0 Sustanciador recibi\u00f3 la respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud hasta \u00a0 el d\u00eda 25 de enero de 2018, cuando se cumpli\u00f3 el tr\u00e1mite secretarial de \u00a0 comunicaci\u00f3n y el t\u00e9rmino probatorio del Auto del 19 de diciembre de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las autoridades judiciales y \u00a0 las partes del proceso atendieron los requerimientos formulados. El apoderado \u00a0 judicial de MANEXKA y la Superintendencia Nacional de Salud indicaron que no se \u00a0 hab\u00edan cumplido los fallos de instancia, proferidos por el Juzgado Cuarto \u00a0 Administrativo de Monter\u00eda y el Tribunal Administrativo de C\u00f3rdoba, en relaci\u00f3n \u00a0 con la orden de retorno de los afiliados a la EPSI ind\u00edgena y con la reanudaci\u00f3n \u00a0 de los pagos de los dineros de la seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud inform\u00f3 que no ha traslado los usuarios a \u00a0 MANEXKA IPSI, porque la normatividad que regula la materia s\u00f3lo prev\u00e9 el cambio \u00a0 de empresa promotora de salud por afiliaci\u00f3n voluntaria, revocatoria de \u00a0 afiliaci\u00f3n o de autorizaci\u00f3n de operaci\u00f3n, o por intervenci\u00f3n forzosa. En su \u00a0 criterio, el retorno de los afiliados por un fallo de tutela no es una hip\u00f3tesis \u00a0 que tenga un procedimiento de actuaci\u00f3n, por lo que supuestamente carece de \u00a0 competencia y de las herramientas legales para observar dicha medida, no \u00a0 obstante habiendo ordenado dos jueces de constitucionalidad en tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la \u00a0 inexistencia de afiliaci\u00f3n por parte de los usuarios, indic\u00f3 que no se pueden \u00a0 causar los pagos por concepto de unidad de pago por capitaci\u00f3n \u2013UPC-. Las \u00a0 empresas promotoras de salud que tienen registrados a esas personas son las que \u00a0 reciben dichos recursos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resoluci\u00f3n de las medidas \u00a0 cautelares \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Art\u00edculo 7 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991[4] \u00a0autoriza al juez constitucional para que adopte, a petici\u00f3n de parte o de \u00a0 oficio, \u201ccualquier medida de conservaci\u00f3n o seguridad\u201d. La jurisprudencia \u00a0 de la Corte ha comprendido que la oportunidad que tiene el funcionario judicial \u00a0 para pronunciarse sobre la protecci\u00f3n provisional va desde la presentaci\u00f3n de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela hasta antes de pronunciarse definitivamente en el fallo[5], \u00a0 \u201cpues al resolver de fondo deber\u00e1 decidir si tal medida provisional se \u00a0 convierte en permanente, esto es, definitiva o si por el contrario, habr\u00e1 de \u00a0 revocarse\u201d[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n provisional est\u00e1 dirigida a[7]: i) proteger los derechos de los demandantes con el fin de \u00a0 impedir que un eventual amparo se torne ilusorio; ii) salvaguardar los \u00a0 derechos fundamentales que se encuentran en discusi\u00f3n o en amenaza de \u00a0 vulneraci\u00f3n; y iii) evitar que se produzcan otros da\u00f1os como consecuencia de los \u00a0 hechos objeto de an\u00e1lisis en el proceso, perjuicios que no se circunscriben a \u00a0 los que pueda sufrir el demandante. De ah\u00ed que, el \u00a0 juez est\u00e1 facultado para \u201cordenar lo que considere procedente\u201d con \u00a0 arreglo a estos fines (inciso 2\u00ba del art\u00edculo transcrito). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las medidas provisionales cuentan con restricciones, \u00a0 debido a que la discrecionalidad que entra\u00f1a su ejercicio no implica un poder \u00a0 arbitrario u omn\u00edmodo. Por ello, la expedici\u00f3n de esa protecci\u00f3n cautelar debe \u00a0 ser \u201crazonada, sopesada y proporcionada a la situaci\u00f3n planteada\u201d[8]. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la necesidad de una \u00a0 decisi\u00f3n que resuelva la causa objeto de revisi\u00f3n con efectos de cosa juzgada, \u00a0 la Sala considera pertinente emitir una determinaci\u00f3n definitiva en el asunto de \u00a0 la referencia y no resolverlo provisionalmente. Se trata de imprimir celeridad \u00a0 en este caso y fallarlo de manera expedida. En la causa analizada se encuentran \u00a0 en disputa de manera inmediata el derecho a la consulta previa de una comunidad \u00a0 \u00e9tnica; y de forma mediata el derecho a la salud de 210.000 personas, por lo que \u00a0 se requiere una pronta respuesta por parte de la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez analizados los medios \u00a0 de convicci\u00f3n allegados a este Despacho el 25 de enero del presente a\u00f1o, se \u00a0 acumul\u00f3 la petici\u00f3n de protecci\u00f3n provisional con la decisi\u00f3n de revisi\u00f3n \u00a0 definitiva de los fallos de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presentaci\u00f3n del caso, formulaci\u00f3n de los \u00a0 problemas jur\u00eddicos y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Mediante Resoluci\u00f3n 527 del 27 de marzo de 2017, la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud decidi\u00f3 tomar posesi\u00f3n de los bienes y haberes de MANEXKA EPSI, al igual \u00a0 que procedi\u00f3 a su intervenci\u00f3n forzosa y liquidaci\u00f3n. Esa determinaci\u00f3n se bas\u00f3 \u00a0 en que dicha empresa ten\u00eda riesgos operacionales que afectaban la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de salud para sus afiliados, informaci\u00f3n que se sustent\u00f3 en varios \u00a0 informes expedidos en el marco del procedimiento de vigilancia especial abierto \u00a0 en su contra un a\u00f1o antes. El ente de control orden\u00f3 trasladar los usuarios de \u00a0 MANEXKA a otras EPS y nombr\u00f3 un liquidador para que llevara a la persona \u00a0 jur\u00eddica a su extinci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Ante esa situaci\u00f3n, el 18 de abril de 2017, el ciudadano Eduardo Espitia \u00a0 Estrada, Cacique Regional del Pueblo Zen\u00fa y representante legal del Cabildo \u00a0 Mayor Regional del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y \u00a0 Sucre, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la decisi\u00f3n de intervenci\u00f3n forzosa, \u00a0 porque desconoci\u00f3 los derechos a la consulta previa y al debido proceso de esa \u00a0 comunidad \u00e9tnica. El primero, por cuanto no se concert\u00f3 la medida administrativa \u00a0 que afecta de manera directa a la comunidad, al suprimir el cabildo y su sistema \u00a0 de salud. Tambi\u00e9n denunci\u00f3 que se debi\u00f3 dialogar con la colectividad el traslado \u00a0 de los pacientes a otras empresas promotoras de salud. El segundo, como quiera \u00a0 que nunca conoci\u00f3 los informes que sustentaron la decisi\u00f3n y la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud adopt\u00f3 una medida de la que carece competencia. Aunado a ello, \u00a0 reproch\u00f3 que se hubiese tomado la medida m\u00e1s grave, es decir, la liquidaci\u00f3n de \u00a0 MANEXKA EPSI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0La Superintendencia Nacional de Salud y el Agente \u00a0 Liquidador de MANEXKA EPSI solicitaron que la acci\u00f3n de tutela de la referencia \u00a0 sea declarada improcedente, debido a que no existe prueba de la vulneraci\u00f3n de \u00a0 los derechos de la comunidad actora ni se encuentra en riesgo de sufrir un \u00a0 perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el desconocimiento del derecho a la consulta previa, indicaron \u00a0 que las medidas de intervenci\u00f3n forzosa no deber\u00edan ser objeto de concertaci\u00f3n \u00a0 con el pueblo Zen\u00fa, como quiera que est\u00e1n dirigidas de manera uniforme a toda \u00a0 empresa promotora de salud que administre recursos del r\u00e9gimen subsidiado de \u00a0 salud. Se trata de unas directrices que no se hallan ligadas a la autonom\u00eda de \u00a0 la comunidad, de modo que no constituyen afectaci\u00f3n directa. Tampoco debe ser \u00a0 consultado el traslado de pacientes, porque esa medida se adopt\u00f3 para garantizar \u00a0 el derecho a la salud de los afiliados a MANEXKA EPSI y el di\u00e1logo operar\u00eda \u00a0 dentro de los 90 d\u00edas posteriores a la remisi\u00f3n de los pacientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En calidad de amicus curiae intervinieron en el presente proceso de \u00a0 tutela la Procuradur\u00eda 124 Judicial II de Monter\u00eda y la Defensora Delegada para \u00a0 los Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensor\u00eda del Pueblo para \u00a0 solicitar que la acci\u00f3n de tutela sea negada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifestaron que la \u00a0 medida de toma de posesi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de una empresa promotora de salud \u00a0 ind\u00edgena no requiere ser consultada bajo los siguientes criterios: i) es \u00a0 decisi\u00f3n transitoria y excepcional que pretende salvaguardar la comunidad; ii) \u00a0 no es una intromisi\u00f3n intolerable a la vida cotidiana de la colectividad; iii) \u00a0 nunca impide que el pueblo Zen\u00fa ejerza su derecho a la libre selecci\u00f3n de \u00a0 empresa promotora de salud; iv) concluir lo contrario restar\u00eda eficacia a las \u00a0 medidas correctivas y ser\u00eda un precedente inconveniente para la funci\u00f3n de \u00a0 vigilancia y control de la Superintendencia. A su vez, rese\u00f1aron que las \u00a0 resoluciones atacadas se sustentaron en hallazgos de deficiencias operacionales \u00a0 de MANEXKA EPSI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque, la \u00a0 Procuradur\u00eda concluy\u00f3 que el traslado indiscriminado de los pacientes de MANEXKA \u00a0 EPSI entra\u00f1a un quebranto al derecho a la salud del colectivo \u00e9tnico diverso, \u00a0 dado que las empresas receptoras carec\u00edan de un enfoque global diferencial en el \u00a0 derecho a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0El Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Monter\u00eda ampar\u00f3 \u00a0 los derechos a la consulta previa y al debido proceso. El primero, toda vez que \u00a0 las decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud afectaron de manera \u00a0 directa y desmedida el sistema de salud especial ind\u00edgena, al igual que no se \u00a0 revis\u00f3 el enfoque diferencial con esas medidas ni con el traslado de los \u00a0 pacientes. El segundo, en raz\u00f3n de que se liquid\u00f3 todo el Cabildo de San Andr\u00e9s \u00a0 de Sotavento C\u00f3rdoba – Sucre y no exclusivamente a la Empresa Promotora de Salud \u00a0 Ind\u00edgena MANEXKA. Por eso, se suspendi\u00f3 la Resoluci\u00f3n No 000527 del 27 de marzo \u00a0 de 2017 hasta que se formulara demanda de nulidad y restablecimiento del derecho \u00a0 y se dispuso que \u201cel estado de cosas\u201d volviera a ser el que era antes de la toma \u00a0 de posesi\u00f3n de la Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Apelada la \u00a0 decisi\u00f3n, la Sala Cuarta de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de C\u00f3rdoba \u00a0 confirm\u00f3 el amparo sobre el derecho a la consulta previa del Cabildo Mayor \u00a0 Regional del Pueblo Zen\u00fa del Resguardo Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de Sotavento \u00a0 C\u00f3rdoba y Sucre, debido a que la intervenci\u00f3n forzosa constituye una afectaci\u00f3n \u00a0 directa a esa comunidad, al tener mayoritariamente miembros ind\u00edgenas y \u00a0 trasladar a \u00e9stos a empresas promotoras que carecen de prestaciones \u00e9tnicos \u00a0 diversos. De ah\u00ed que se mantuvo la suspensi\u00f3n de los actos de liquidaci\u00f3n y de \u00a0 intervenci\u00f3n forzosa y la orden de restablecimiento. Son embargo, declar\u00f3 \u00a0 improcedente el amparo del derecho al debido proceso ante la existencia del \u00a0 medio ordinario de defensa judicial y del perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Conforme a los hechos y planteamientos expuestos en los antecedentes, la Sala \u00a0 Novena de Revisi\u00f3n debe resolver los siguientes asuntos de forma y de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Inicialmente, se debe establecer la procedibilidad del amparo. Para ello, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n debe determinar si: \u00bfla acci\u00f3n de tutela es procedente para \u00a0 cuestionar un acto administrativo particular y concreto que orden\u00f3 tomar \u00a0 posesi\u00f3n de los bienes, haberes y negocios e intervenir forzosa y \u00a0 administrativamente a MANEXKA EPSI para su posterior liquidaci\u00f3n -Resoluciones \u00a0 No 000527 y 1283 de 2017, censura que se fundamenta en el desconocimiento del \u00a0 derecho a la consulta previa y al debido proceso, decisi\u00f3n que tiene el medio de \u00a0 control de nulidad y restablecimiento del derecho para su cuestionamiento? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0M\u00e1s adelante, en el evento en que la respuesta a la inc\u00f3gnita mencionada sea \u00a0 afirmativa, la Corte deber\u00e1 emprender el examen de fondo del caso. As\u00ed, \u00a0 debe definir si: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.1.\u00a0\u00a0 \u00bfLa \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud desconoci\u00f3 el derecho fundamental a la \u00a0 consulta previa de la comunidad ind\u00edgena Zen\u00fa del Cabildo Mayor Regional del \u00a0 Resguardo Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre, toda vez que tom\u00f3 \u00a0 posesi\u00f3n de los bienes, haberes y negocios e intervino forzosa y \u00a0 administrativamente a MANEXKA EPSI para su posterior liquidaci\u00f3n -Resoluciones \u00a0 No 000527 y 1283 de 2017-, sin haber concertado esta decisi\u00f3n con el colectivo? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.2.\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfLa autoridad \u00a0 demandada vulner\u00f3 el derecho a la consulta previa y a la salud del Pueblo Zen\u00fa, \u00a0 en raz\u00f3n de que, mediante las Resoluciones No 000527 y 1283 de 2017, traslad\u00f3 de \u00a0 manera inconsulta los afiliados ind\u00edgenas de MANEXKA a otras empresas promotoras \u00a0 de salud carentes de prestadores con enfoque diferencial \u00e9tnico? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.3.\u00a0\u00a0 \u00bfLa \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud conculc\u00f3 el derecho al debido proceso, en la \u00a0 medida en que la intervenci\u00f3n a MANEXKA EPSI incurri\u00f3 en los siguientes yerros: \u00a0 a) sobrepas\u00f3 su competencia al recaer sobre la persona jur\u00eddica del Cabildo \u00a0 Mayor Regional del Resguardo Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y \u00a0 Sucre; b) se sustent\u00f3 en informes que no fueron conocidos por la empresa \u00a0 promotora de salud MANEXKA; y c) tom\u00f3 la medida m\u00e1s grave para los derechos de \u00a0 la comunidad, es decir, la liquidaci\u00f3n? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Para resolver los problemas jur\u00eddicos, la Sala de Revisi\u00f3n reiterar\u00e1 la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en torno a (i) el principio de diversidad \u00a0 cultural y \u00e9tnica; ii) las reglas de aplicaci\u00f3n de la consulta previa. En \u00a0 especial, referenciar\u00e1 la concertaci\u00f3n en el \u00e1mbito de las actuaciones \u00a0 administrativas; (ii) la prestaci\u00f3n del servicio de salud en las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas. Una vez realice este an\u00e1lisis, (iii) abordar\u00e1 el caso objeto de \u00a0 estudio. Sin embargo, con antelaci\u00f3n, se desarrollar\u00e1n los aspectos atinentes a \u00a0 la viabilidad procesal de la presente causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Analisis de \u00a0 procedibilidad formal de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0La Corte ha precisado que \u201cla legitimaci\u00f3n en la causa por activa en los \u00a0 procesos de acci\u00f3n de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos \u00a0 fundamentales amenazados o vulnerados\u201d[9]. \u00a0 Con base en los art\u00edculos 7 y 70 de la Constituci\u00f3n, la Corte ha reconocido que \u00a0 las comunidades ind\u00edgenas son titulares de derechos fundamentales, entre ellos \u00a0 la consulta previa[10]. \u00a0 Adem\u00e1s, ha precisado que las autoridades ancestrales, de manera directa o por \u00a0 medio de apoderado, tienen la legitimidad de interponer las acciones de tutela \u00a0 para garantizar la protecci\u00f3n de sus derechos[11]. \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 10 del Decreto 2581 de 1991 establece la opci\u00f3n de que la demanda \u00a0 de amparo de derechos sea incoada \u201ca trav\u00e9s de representante\u201d[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0En el caso \u00a0 concreto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n concluye que se observa el requisito de \u00a0 legitimidad por activa, debido a que la comunidad Zen\u00fa del Resguardo Mayor de \u00a0 San Andr\u00e9s de Sotavento es titular derechos colectivos. Mediante Resoluci\u00f3n No. \u00a0 54 del 21 de septiembre de 1984 y ampliada a trav\u00e9s de Resoluciones No 51 del 23 \u00a0 de julio de 1990, No 43 del 30 de noviembre de 1998 y el Acuerdo No 234 del 23 \u00a0 de diciembre de 2010, se reconoci\u00f3 el Resguardo Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de \u00a0 Sotavento, tal como indic\u00f3 el certificado NO 16-000000452-DAI-2200 proferido por \u00a0 el Director de Asuntos Ind\u00edgenas, ROM y Minor\u00edas del Ministerio del Interior y \u00a0 de Justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Ese grupo es el \u00a0 titular del derecho a la consulta previa, que se denunci\u00f3 como conculcado, pues \u00a0 la Superintendencia Nacional de Salud tom\u00f3 posesi\u00f3n e intervino forzosamente la \u00a0 empresa promotora de salud de la comunidad \u2013MANEXKA EPSI-, sin haber concertado \u00a0 \u00e9sta. Por \u00faltimo, el se\u00f1or Eder Eduardo Espitia Estrada, identificado con la \u00a0 c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No 11060114 de San Andr\u00e9s de Sotavento, tiene la facultad \u00a0 de representar sus intereses, debido a que est\u00e1 acreditado como autoridad \u00a0 ancestral del grupo, al haber sido electo como Cacique Mayor Regional del pueblo \u00a0 Zen\u00fa por un per\u00edodo de 3 a\u00f1os, plazo comprendido entre el 1\u00ba de enero de 2015 y \u00a0 el 31 de diciembre de 2017. Esa informaci\u00f3n se sustent\u00f3 con el acta del registro \u00a0 de la Junta del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zen\u00fa ante la Alcald\u00eda \u00a0 Municipal de Tuch\u00edn, C\u00f3rdoba, Departamento de C\u00f3rdoba, y el certificado NO \u00a0 16-000000452-DAI-2200 proferido por el Director de Asuntos Ind\u00edgenas, ROM y \u00a0 Minor\u00edas del Ministerio del Interior y de Justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el \u00a0 sujeto pasivo corresponde con quien se le enrostra la afectaci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales y con quien tiene la posibilidad de subsanar esa situaci\u00f3n. As\u00ed, \u00a0 la legitimidad en la causa por pasiva se encuentra cumplida en la presente \u00a0 causa, porque la Superintendencia Nacional de Salud es la entidad competente \u00a0 para adelantar la intervenci\u00f3n forzosa y la liquidaci\u00f3n de las empresas \u00a0 promotoras de salud, seg\u00fan establece la Ley 100 de 1993, los art\u00edculos 113 a 116 \u00a0 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, la Ley 715 de 2001, la Ley 1122 de \u00a0 2007, la Ley 1438 de 2011, el Decreto2462 de 2013 y el Decreto 780 de 2016. \u00a0 Adem\u00e1s, esa entidad expidi\u00f3 los actos administrativos que materializaron la toma \u00a0 de posesi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de MANEXKA, por lo que es la \u00fanica instituci\u00f3n que \u00a0 puede revocar o reversar dicha determinaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Como regla general, el Decreto 2591 de 1991 y la Corte Constitucional han \u00a0 indicado que la acci\u00f3n de tutela es procedente, siempre que el afectado no \u00a0 disponga de otro medio de defensa judicial. Lo anterior, en raz\u00f3n de que el \u00a0 amparo no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en \u00a0 el ordenamiento jur\u00eddico[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La citada norma \u00a0 tiene dos excepciones, que comparten como supuesto f\u00e1ctico la existencia del \u00a0 medio judicial ordinario, a saber[14]: \u00a0 i) instaurar la acci\u00f3n de tutela de forma transitoria para evitar la \u00a0 configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como \u00a0 mecanismo principal, situaci\u00f3n que ocurre en el evento en que las acciones \u00a0 ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos \u00a0 fundamentales del accionante[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La causa \u00a0 sub-judice \u00a0advierte que existen dos aspectos diferenciados de an\u00e1lisis de \u00a0 subsidiariedad. El primero se relaciona con estudiar la idoneidad de las \u00a0 acciones ordinarias y de tutela para salvaguardar el derecho a la consulta \u00a0 previa de las comunidades \u00e9tnicas diversas. El segundo se refiere a definir si \u00a0 la acci\u00f3n te tutela en el caso concreto desplaza las herramientas procesales \u00a0 ordinarias en la protecci\u00f3n de una eventual afectaci\u00f3n al derecho al debido \u00a0 proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha precisado que las acciones contenciosas carecen de idoneidad para \u00a0 salvaguardar el derecho a la consulta previa de las comunidades \u00e9tnicas \u00a0 diversas, en el evento en que las autoridades avalan actuaciones ausentes de \u00a0 concertaci\u00f3n que afectan a esas colectividades[16]. \u00a0 Esa conclusi\u00f3n no vari\u00f3 con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el \u00a0 precedente vigente[18], \u00a0 esas herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y \u00a0 definitiva a la vulneraci\u00f3n de derechos de las comunidades que tienen una \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional y vulnerabilidad, ni siquiera, ante la \u00a0 posible imposici\u00f3n de medidas provisionales, pues si la suspensi\u00f3n provisional \u00a0 del acto queda en firme de manera expedita, continuar\u00e1 la impotencia de esa \u00a0 instituci\u00f3n para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas o tribales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0La protecci\u00f3n que \u00a0 ofrecen las acciones contenciosas al derecho de la consulta previa es \u00a0 insuficiente, porque \u201cestudiar la legalidad de un acto administrativo no \u00a0 implica que se adopten modos de resarcimiento que ser\u00edan propios del juez de \u00a0 amparo de derecho, rol que obedece a su funci\u00f3n protectora de los derechos \u00a0 fundamentales\u201d[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0En el caso \u00a0 concreto, la Sala considera que el medio de control de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho es la herramienta procesal inid\u00f3nea para proteger \u00a0 el derecho de la consulta previa del cabildo demandante, quienes pertenecen a la \u00a0 etnia Zen\u00fa. El Cacique del cabildo ind\u00edgena formul\u00f3 argumentos plausibles que \u00a0 podr\u00edan evidenciar una omisi\u00f3n en el tr\u00e1mite de consulta previa en el marco del \u00a0 procedimiento de intervenci\u00f3n forzosa de la EPSI MANEXKA, medida que podr\u00eda \u00a0 traer una afectaci\u00f3n directa a la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0La flexibilizaci\u00f3n \u00a0 de la procedibilidad de la medida cautelar de suspensi\u00f3n provisional sobre los \u00a0 actos administrativos que autorizaron la intervenci\u00f3n forzosa de MANEXKA EPSI y \u00a0 el traslado de los pacientes de esta empresa a otras entidades promotoras de \u00a0 salud, no descarta el hecho que eliminar moment\u00e1neamente los efectos las \u00a0 resoluciones jam\u00e1s restaurar\u00e1 la ausencia de di\u00e1logo ni reemplazar\u00e1 la \u00a0 participaci\u00f3n que pueden tener el grupo demandante con la concertaci\u00f3n. Tampoco \u00a0 tienen la potencialidad de reparar adecuadamente los posibles da\u00f1os culturales \u00a0 que pudieron sufrir y los perjuicios a la cotidianidad de la vida de la \u00a0 colectividad. Se recuerda que una prestaci\u00f3n con enfoque diferencial \u00e9tnico es \u00a0 un elemento que se relaciona con la identidad cultural de la comunidad, aspecto \u00a0 que no reconoce la acci\u00f3n contenciosa. La acci\u00f3n de tutela es el medio de \u00a0 control preferente para salvaguardar la supervivencia de los sujetos \u00e9tnicos \u00a0 diferenciados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Cosa distinta \u00a0 sucede con el derecho al debido proceso, garant\u00eda que toma importancia central \u00a0 en las acciones ordinarias. En principio, la demanda de tutela dirigida a \u00a0 enervar los actos administrativos de car\u00e1cter particular y concreto es \u00a0 improcedente, porque el ordenamiento jur\u00eddico previ\u00f3 el medio de control de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar ese tipo de decisiones. \u00a0 Los art\u00edculos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 establecen que esa herramienta \u00a0 procesal sirve para acusar los actos administrativos que regulan situaciones \u00a0 concretas por conculcaci\u00f3n de normas de superior jerarqu\u00eda, como el debido \u00a0 proceso, o por el desconocimiento de las normas de tr\u00e1mite que estaba obligada a \u00a0 seguir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en la \u00a0 Sentencia SU-355 de 2015, la Sala Plena reconoci\u00f3 la posibilidad de que la \u00a0 acci\u00f3n de tutela sea procedente para cuestionar actos, actuaciones y omisiones \u00a0 de las autoridades, siempre que quede desvirtuada la idoneidad del medio de \u00a0 control que existe en la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. Lo \u00a0 propio ocurrir\u00e1 si las herramientas procesales consagradas en la ley 1437 de \u00a0 2011 no proporcionan una protecci\u00f3n oportuna e integral de los derechos \u00a0 fundamentales de demandante en el caso sub-examine. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0 asunto analizado, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho \u00a0 es la herramienta procesal adecuada para salvaguardar el derecho al debido \u00a0 proceso de acuerdo con las hip\u00f3tesis que denunci\u00f3 el peticionario, estas son: i) \u00a0 la ausencia de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para \u00a0 liquidar al Cabildo Mayor Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de Sotavento, C\u00f3rdoba y Sucre; \u00a0 ii) la omisi\u00f3n en el traslado de los informes que sustentaron la expedici\u00f3n de \u00a0 la Resoluci\u00f3n 000527 de 2017; y iii) la desproporcionalidad en la gradualidad de \u00a0 la sanci\u00f3n. Todos esos supuestos son en \u00faltimas el desconocimiento de normas \u00a0 procesales de un tr\u00e1mite de inspecci\u00f3n, control y vigilancia, materia que debe \u00a0 ser resuelta por el juez administrativo. Inclusive, la comunidad demandante \u00a0 acept\u00f3 la idoneidad del medio de control ordinario para proteger esos derechos, \u00a0 pues solicit\u00f3 un amparo transitorio en el debido proceso respecto de las \u00a0 irregularidades legales alegadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala \u00a0 Novena de Revisi\u00f3n estima que la acci\u00f3n de tutela no procede de manera \u00a0 transitoria, porque el supuesto central de la existencia del riesgo del \u00a0 perjuicio irremediable que hab\u00eda alegado el actor desapareci\u00f3. La Resoluci\u00f3n No \u00a0 1757 de 2017 \u00a0 aclar\u00f3 que la medida de liquidaci\u00f3n recae exclusivamente sobre la actividad \u00a0 asociada a la administraci\u00f3n de los recursos provenientes del R\u00e9gimen Subsidiado \u00a0 del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De ah\u00ed que la existencia del \u00a0 Cabildo Mayor Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de Sotavento contin\u00faa intacta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la \u00a0 comunidad debate la vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso de una persona \u00a0 jur\u00eddica que cuenta con los asesores jur\u00eddicos necesarios y el capital para \u00a0 acudir ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. El tr\u00e1mite de \u00a0 liquidaci\u00f3n e intervenci\u00f3n forzosa es un procedimiento sumamente especializado \u00a0 que requiere del control y visi\u00f3n especializada del juez administrativo. Por \u00a0 tanto, no es desproporcionado remitir a una empresa, como MANEXKA EPSI, a un \u00a0 proceso ordinario en compa\u00f1\u00eda de sus asesores legales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, MANEXKA \u00a0 no present\u00f3 razones para descartar la procedencia de la medida cautelar de \u00a0 suspensi\u00f3n de los efectos de los actos administrativos cuestionados, al punto \u00a0 que no hizo referencia alguna a ese tipo de herramientas procesales destinadas a \u00a0 ejercer una tutela de derechos r\u00e1pida y oportuna. N\u00f3tese que esa instituci\u00f3n, \u00a0 cuando es de urgencia, debe ser resuelta en 10 d\u00edas h\u00e1biles despu\u00e9s de su \u00a0 interposici\u00f3n y puede presentarse antes de acudir al requisito de conciliaci\u00f3n[20]. \u00a0 En efecto, las medidas cautelares representan una salida pronta y \u00e1gil ante la \u00a0 presunta vulneraci\u00f3n de derechos de la comunidad demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, el medio \u00a0 de control de nulidad y restablecimiento del derecho es id\u00f3neo y eficaz para \u00a0 salvaguardar el derecho al debido proceso de los actores bajo las hip\u00f3tesis \u00a0 denunciadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0El principio de inmediatez exige que la acci\u00f3n de tutela sea promovida dentro \u00a0 del plazo razonable al hecho que gener\u00f3 la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de las personas[21]. \u00a0 De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez \u00a0 surge de la naturaleza de la acci\u00f3n de tutela, pues la finalidad \u00faltima del \u00a0 amparo es proteger de forma inmediata los derechos constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena \u00a0 estima que la demanda de amparo de derechos cumple el requisito de inmediatez, \u00a0 debido a que se formul\u00f3 dentro de un tiempo razonable a los hechos acusados de \u00a0 vulnerar las prerrogativas fundamentales de MANEXKA EPI, es decir, no trascurri\u00f3 \u00a0 1 mes desde de la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 527 del 27 de septiembre de 2017 \u00a0 para que se utilizara el mecanismo de protecci\u00f3n de derechos. La comunidad \u00a0 actora fue diligente para acudir a la acci\u00f3n de tutela, el 18 de abril de ese \u00a0 mismo a\u00f1o, o sea a los pocos d\u00edas de la ejecuci\u00f3n del acto administrativo \u00a0 cuestionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de \u00a0 diversidad cultural y \u00e9tnica. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 otorg\u00f3 un reconocimiento especial para los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas y tribales, quienes desde la \u00e9poca colonial hasta nuestros \u00a0 d\u00edas contin\u00faan siendo grupos altamente discriminados o marginados en relaci\u00f3n \u00a0 con el conjunto mayoritario de individuos de la misma sociedad. En virtud de que \u00a0 el Estado colombiano se constituye como una Rep\u00fablica democr\u00e1tica, \u00a0 participativa \u00a0y pluralista (C.P. art. 1), que admite la diversidad \u00e9tnica y cultural \u00a0 como un valor constitucional de la nacionalidad colombiana (C.P. arts. 7 y 70), \u00a0 las comunidades \u00e9tnicas gozan de plenos derechos constitucionales fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026la diversidad cultural est\u00e1 \u00a0 relacionada con las representaciones de vida y concepciones del mundo propias de \u00a0 tales grupos, que en la mayor\u00eda de las veces no son sincr\u00f3nicas con las \u00a0 costumbres dominantes o el arquetipo mayoritario en la organizaci\u00f3n pol\u00edtica, \u00a0 social, econ\u00f3mica, productiva o incluso de religi\u00f3n, raza, lengua, etc. Este \u00a0 hecho refuerza la necesidad de protecci\u00f3n especial por parte del Estado, en \u00a0 defensa de la multiculturalidad y las minor\u00edas\u201d[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las normas \u00a0 enunciadas construyen el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural en el marco \u00a0 de un Estado democr\u00e1tico, participativo y pluralista. Ello implica aceptar las \u00a0 diferentes formas de vida y visiones de las personas o grupos[23]. \u00a0 La disparidad es celebrada y no censurada. De ah\u00ed que el derecho reconozca las \u00a0 diferentes percepciones del mundo que tienen las m\u00faltiples comunidades, ya sea \u00a0 al reconocer un espacio de existencia o al permitir que reivindiquen sus \u00a0 posiciones. \u00a0 \u201cEl Estado se descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente \u00a0 diferentes, que valora positivamente esa diferencia y la considera un bien \u00a0 susceptible de protecci\u00f3n constitucional\u201d[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tales directrices \u00a0 se materializan en varios derechos que tienen las comunidades \u00e9tnicas diversas, \u00a0 entre ellos se encuentran la consulta previa, la autonom\u00eda, el territorio, el \u00a0 autogobierno y la prestaci\u00f3n de un servicio de salud con perspectiva cultural. \u00a0 De acuerdo con las circunstancias f\u00e1cticas del caso, la Sala Novena de Revisi\u00f3n \u00a0 se concentrar\u00e1 en el primero y el \u00faltimo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho \u00a0 fundamental de la consulta previa y \u00e1mbitos de protecci\u00f3n. Reiteraci\u00f3n \u00a0 jurisprudencial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0La consulta previa se armoniz\u00f3 en Colombia con la adopci\u00f3n del Convenio 169 de \u00a0 la O.I.T, el cual tiene la finalidad de examinar constitucionalmente las \u00a0 decisiones legislativas y administrativas que pueden afectar directamente el \u00a0 modus vivendi de las comunidades ind\u00edgenas o tribales, quienes mantienen \u00a0 unos patrones de existencia y comportamiento que son patrimonio hist\u00f3rico, \u00a0 cultual y \u00e9tnico de la Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Colombia, el Convenio 169 de la \u00a0 OIT fue aprobado por el Congreso de la Rep\u00fablica, mediante Ley 21 de 1991 \u00a0 \u201cPor la cual se aprueba el Convenio n\u00famero 169 sobre pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 tribales en pa\u00edses independientes\u201d, motivo por el cual, la consulta previa \u00a0 adquiri\u00f3 especial trascendencia constitucional, pues pas\u00f3 a ser un mecanismo \u00a0 directo de protecci\u00f3n de los derechos humanos de los pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 tribales. Con la mencionada validaci\u00f3n del Convenio por el Legislativo, se \u00a0 incluy\u00f3 la consulta previa como fuente obligatoria de derecho constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a este Convenio y el \u00a0 bloque de constitucionalidad, ha reiterado la Corte Constitucional: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 el Convenio 169 de la OIT , y \u00a0 concretamente el derecho de los pueblos ind\u00edgenas y tribales a la consulta \u00a0 previa conforma con la Carta Pol\u00edtica bloque de constitucionalidad, en virtud de \u00a0 lo dispuesto por los art\u00edculos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no s\u00f3lo \u00a0 porque el instrumento que la contiene proviene de la Organizaci\u00f3n Internacional \u00a0 del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos -art\u00edculo 53 \u00a0 C.P.- sino i) en virtud de que la participaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas en \u00a0 las decisiones que se adopten respecto de la explotaci\u00f3n de recursos naturales \u00a0 en sus territorios, prevista en el art\u00edculo 330 de la Carta, no puede ser \u00a0 entendida como la negaci\u00f3n del derecho de \u00e9stos pueblos a ser consultados en \u00a0 otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles \u00a0 \u2013art\u00edculo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor \u00a0 reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 tribales\u201d[25]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el \u00a0 balance constitucional actual, la Corte ha indicado de manera constante y \u00a0 uniforme que la consulta previa es un derecho de rango fundamental[26]. Ello se \u00a0 sustenta en que esa garant\u00eda materializa los principios de participaci\u00f3n de los \u00a0 grupos vulnerables. Inclusive, ese mandato de optimizaci\u00f3n adquiere una \u00a0 obligaci\u00f3n reforzada en esos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, por \u00a0 ejemplo participaci\u00f3n en los asuntos p\u00fablicos (Art. 40 C.P). As\u00ed mismo, el \u00a0 precepto 7\u00ba de la Carta Pol\u00edtica reconoce la diversidad cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0 reciente Sentencia T-226 de 2016, la Sala Novena de Revisi\u00f3n indic\u00f3 que \u201cla \u00a0 idea de que ese valor se salvaguarda permitiendo que las comunidades \u00e9tnicamente \u00a0 diferenciadas decidan aut\u00f3nomamente sobre sus propios asuntos explica la \u00a0 importancia del papel que cumple la consulta previa dentro del marco jur\u00eddico \u00a0 que rige las relaciones entre esos colectivos y el Estado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 igual forma, la concertaci\u00f3n desarrolla los compromisos que ha adquirido el \u00a0 Estado frente a los pueblos diversos culturalmente en el Derecho Internacional \u00a0 de los Derechos Humanos. El Convenio 169 de la OIT de 1989, compendio que hace \u00a0 parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido, define los \u00a0 lineamientos de la consulta previa, a saber: i) los grupos ind\u00edgenas o tribales \u00a0 deben ser consultados por las medidas administrativas o legislativas que los \u00a0 afecta de manera directa (Art. 6\u00ba, Inciso 1\u00ba, Literal a); ii) define los medios \u00a0 para garantizar la participaci\u00f3n; iii) formula los criterios centrales de la \u00a0 concertaci\u00f3n, por ejemplo los principios de buena fe, la flexibilidad en su \u00a0 realizaci\u00f3n y la b\u00fasqueda del consentimiento de los pueblos perturbados (art. 6 \u00a0 literal 2\u00ba); iv) protecci\u00f3n de los valores sociales, culturales y religiosos de \u00a0 las colectividades tribales (Art. 5); v) la garant\u00eda de la participaci\u00f3n en los \u00a0 planes de desarrollo nacionales y locales (Art. 7); vi) la obligaci\u00f3n de \u00a0 consultar a las comunidades antes de emprender los proyectos de exploraci\u00f3n y \u00a0 explotaci\u00f3n de recursos existentes en sus tierras. Al igual que el derecho a \u00a0 participar de los r\u00e9ditos de esas actividades (Art. 15); y vii) el deber de \u00a0 obtener el consentimiento de la colectividad, cuando \u00e9sta va ser trasladada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reglas de aplicaci\u00f3n de la consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Con base en la Constituci\u00f3n y en normas de \u00a0 derecho internacional, esta Corporaci\u00f3n ha delimitado y precisado las diversas \u00a0 facetas del derecho de la consulta previa. En esa labor ha construido una serie \u00a0 de subreglas, principios y criterios que deben ser usados por \u00f3rganos y actores \u00a0 que se involucran en ese derecho. En Sentencias T-129 de 2011, C-389 de 2016 y \u00a0 SU- 217 de 2017, la Corte escogi\u00f3 los principales par\u00e1metros normativos de la \u00a0 materia, los cuales se resumen de la siguiente forma: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo procedimiento consultivo con \u00a0 las comunidades \u00e9tnicas diversas posee criterios generales, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) el objetivo de la consulta \u00a0 es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, \u00a0 pol\u00edticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la \u00a0 actuaci\u00f3n de las partes, condici\u00f3n imprescindible para su entendimiento y \u00a0 confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de \u00a0 las consultas se debe asegurar una participaci\u00f3n activa y efectiva de los \u00a0 pueblos interesados. Que la participaci\u00f3n sea activa significa que no equivale a \u00a0 la simple notificaci\u00f3n a los pueblos interesados o a la celebraci\u00f3n de reuniones \u00a0 informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener \u00a0 incidencia en la decisi\u00f3n que adopten las autoridades concernidas; (iv) la \u00a0 consulta constituye un proceso de di\u00e1logo entre iguales; no constituye, por lo \u00a0 tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de \u00a0 la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte \u00a0 a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos ind\u00edgenas y \u00a0 las comunidades afrodescendientes\u201d[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde este punto, la Sala Novena de \u00a0 Revisi\u00f3n considera importante reiterar que el concepto de afectaci\u00f3n es el \u00a0 par\u00e1metro determinante para concluir que una medida legislativa o administrativa \u00a0 debe ser objeto de concertaci\u00f3n[28]. \u00a0 Existen dos niveles de afectaci\u00f3n, como son[29]: \u00a0 i) uno general, el cual se refiere a las pol\u00edticas y programas que se relacionan \u00a0 con colectivos ind\u00edgenas y afrocolombianos; y ii) otro directo que implica una \u00a0 perturbaci\u00f3n inmediata sobre los intereses del pueblo involucrado, al recibir \u00a0 una interferencia intolerante y desmedida sobre sus din\u00e1micas sociales, \u00a0 espirituales, pol\u00edticas, econ\u00f3micas y culturales[30]. Este segundo nivel es \u00a0 objeto de consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El problema radica en que el \u00a0 concepto de afectaci\u00f3n directa es indeterminado, al punto que los supuestos de \u00a0 aplicaci\u00f3n no se hallan fijados en una norma positiva. El Convenio 169 establece \u00a0 algunas hip\u00f3tesis que deben ser objeto de concertaci\u00f3n, a saber: i) la \u00a0 prospecci\u00f3n o explotaci\u00f3n de recursos en el territorio ind\u00edgena[31]; ii) el traslado o \u00a0 reubicaci\u00f3n de la comunidad en tierras diferentes a las que ocupan[32]; iii) la restricci\u00f3n o \u00a0 regulaci\u00f3n a la capacidad de que el colectivo \u00e9tnico enajene o transfiera sus \u00a0 derechos fuera de su comunidad[33]; \u00a0 iv) la reglamentaci\u00f3n con la organizaci\u00f3n y funcionamiento de programas de \u00a0 formaci\u00f3n profesional[34]; \u00a0 v) fijaci\u00f3n de las condiciones m\u00ednimas para conformar instituciones de educaci\u00f3n \u00a0 y autogobierno[35]; \u00a0 y vi) la pol\u00edticas de ense\u00f1anza y la conservaci\u00f3n de su lengua[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa lista de supuestos objeto de \u00a0 consulta no es taxativa, por lo que las medidas que se encuentran fuera de las \u00a0 hip\u00f3tesis referenciadas en el Convenio 169 de la OIT jam\u00e1s deben ser excluidas \u00a0 de concertaci\u00f3n por ese motivo[37]. \u00a0 En realidad, debe revisarse en cada caso si la alternativa propuesta por el \u00a0 Estado afecta de manera directa a las comunidades tribales. El juez tiene la \u00a0 dif\u00edcil labor de identificar ese perjuicio. Por ello, la Corte se propuso la \u00a0 tarea de establecer criterios que permitan que el operador identifique cuando se \u00a0 encuentra frente a un escenario de afectaci\u00f3n de los colectivos \u00e9tnicos; \u00a0 estos son: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c [si la medida hace alusi\u00f3n a] \u00a0 (i) la intervenci\u00f3n que una medida (pol\u00edtica, plan o proyecto) determinada \u00a0 presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas o tribales; \u00a0 (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la \u00a0 OIT, y (iii) la imposici\u00f3n de cargas o atribuci\u00f3n de beneficios a una comunidad, \u00a0 de tal manera que modifique su situaci\u00f3n o posici\u00f3n jur\u00eddica; (iv) la \u00a0 interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo \u00a0 concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con \u00a0 especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos \u00e9tnicamente \u00a0 diferenciados\u201d[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, la Corte ha \u00a0 encontrado una afectaci\u00f3n directa en medidas legislativas \u2013 expedici\u00f3n de \u00a0 regulaciones[39] \u00a0o configuraci\u00f3n de presupuestos[40]-, \u00a0 decisiones sobre prestaci\u00f3n del servicio de educaci\u00f3n[41], pol\u00edticas de \u00a0 garant\u00eda de subsistencia[42] \u00a0y determinaciones administrativas referentes a proyectos de desarrollo, como \u00a0 licencias ambientales \u2013explotaci\u00f3n de recursos no renovables o construcci\u00f3n de \u00a0 obras de infraestructura-, contratos de concesi\u00f3n y concesiones mineras entre \u00a0 otros[43]. \u00a0 En ese trabajo de control judicial, se ha precisado que el elemento demogr\u00e1fico \u00a0 no es un factor determinante de la obligatoriedad de la concertaci\u00f3n, pues esa \u00a0 relevancia se centra en la afectaci\u00f3n directa[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha desarrollado de \u00a0 manera m\u00e1s amplia el concepto de afectaci\u00f3n directa en la expedici\u00f3n de medidas \u00a0 legislativas, que en los eventos de actuaciones administrativas[45], debido a que se hallan \u00a0 en un nivel f\u00e1ctico dis\u00edmil. Por tanto, el control judicial se pone en dos \u00a0 dimensiones diversas de afectaci\u00f3n de derechos de las comunidades \u00e9tnicas \u00a0 diversas[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Debido a las \u00a0 particularidades del caso objeto de revisi\u00f3n, la Sala Novena de Revisi\u00f3n se \u00a0 concentrar\u00e1 en las reglas de concertaci\u00f3n en torno a medidas administrativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa materia, la afectaci\u00f3n \u00a0 directa se presenta ante las siguientes hip\u00f3tesis[47]: i) el eventual \u00a0 impacto sobre la autonom\u00eda, diversidad, idiosincrasia y auto percepci\u00f3n de la \u00a0 identidad \u00e9tnica de la comunidad que puede traer la decisi\u00f3n; o ii) en las \u00a0 intervenciones sobre las din\u00e1micas, econ\u00f3micas, sociales y culturales que padece \u00a0 el colectivo. Inclusive, la Corte ha identificado elementos que permiten \u00a0 presuponer que existe afectaci\u00f3n directa sobre una comunidad, por ejemplo la \u00a0 necesidad de obtener una licencia ambiental para desarrollar una actividad es un \u00a0 indici\u00f3 fuerte de la necesidad de consulta previa, toda vez que es un \u00a0 instrumento de control que evidencia impactos ambientales que constituyen una \u00a0 afectaci\u00f3n directa[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inclusive, la indeterminaci\u00f3n del \u00a0 concepto ha conducido a que se plantee un iter metodol\u00f3gico que facilite \u00a0 la aplicaci\u00f3n del derecho a la consulta previa. En Sentencias T-576 de 2004 y \u00a0 T-197 de 2016, se precisaron algunas directrices en el \u00e1rea, a saber: (i) \u00a0 comprobar si la medida es una de las hip\u00f3tesis de afectaci\u00f3n directa que se \u00a0 reconocen en el Convenio[49]; \u00a0 (ii) estudiar si la actuaci\u00f3n implica alg\u00fan tipo de riesgo de afectaci\u00f3n \u00a0 directa, es decir, no se corresponde con disposiciones o medidas que se han \u00a0 previsto de manera uniforme para todos los colombianos[50]; \u00a0 o (iii) perturba sus intereses, con independencia que estos cuenten o no con un \u00a0 reconocimiento formal del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la consulta previa tiene \u00a0 diferentes niveles de intensidad, al ser una manifestaci\u00f3n del derecho a la \u00a0 participaci\u00f3n. Las opciones son la participaci\u00f3n de la colectividad, su consulta \u00a0 o la obtenci\u00f3n del consentimiento previo, libre e informado. N\u00f3tese que la \u00a0 concertaci\u00f3n es la materializaci\u00f3n de un equilibrio o ponderaci\u00f3n entre el \u00a0 inter\u00e9s general y los derechos de los grupos \u00e9tnicos diversos[51], \u00a0 en materia de autodeterminaci\u00f3n, autonom\u00eda, territorio, recursos y \u00a0 participaci\u00f3n. Se trata de establecer l\u00edmites y aplicaciones de los derechos \u00a0 fundamentales a partir del balance adecuado entre los principios en conflicto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde la perspectiva del principio \u00a0 de proporcionalidad, en Sentencia T-376 de 2012, la Sala Primera de Revisi\u00f3n \u00a0 manifest\u00f3 que \u201cla participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades \u00a0 afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho: (i) la simple \u00a0 participaci\u00f3n asociada a la intervenci\u00f3n de las comunidades en los organismos \u00a0 decisorios de car\u00e1cter nacional, as\u00ed como la incidencia que a trav\u00e9s de sus \u00a0 organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo \u00a0 les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte \u00a0 directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esta \u00a0 medida (norma, programa, proyecto, plan o pol\u00edtica) produzca una afectaci\u00f3n \u00a0 intensa de sus derechos, principalmente aquellos de car\u00e1cter territorial\u201d[52]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, en Sentencia T-236 de \u00a0 2017, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n precis\u00f3 que el contenido de derecho a la \u00a0 participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos diversos tiene dos niveles: uno indirecto y \u00a0 otro directo. El primero limita la obligaci\u00f3n de concertaci\u00f3n a la participaci\u00f3n \u00a0 de los colectivos, o sea a la intervenci\u00f3n de \u00e9stos en los organismos de \u00a0 car\u00e1cter nacional o la mediaci\u00f3n de sus organizaciones en todos los espacios que \u00a0 les interese. El segundo implica consulta o la obtenci\u00f3n del consentimiento \u00a0 previo libre e informado dependiendo de la intensidad de la afectaci\u00f3n que \u00a0 padece la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el nivel subsecuente, habr\u00e1 \u00a0 consulta previa cuando la afectaci\u00f3n tiene una intensidad menor, o en el evento \u00a0 en que la medida establezca un beneficio a la colectividad y encuentre razones \u00a0 constitucionales que justifican la limitaci\u00f3n de ese derecho[53]. En contraste, \u00a0 se requerir\u00e1 el consentimiento previo e informado de una colectividad, siempre \u00a0 que los cambios sociales y econ\u00f3micos sean tan extremos que causen un nivel de \u00a0 afectaci\u00f3n grave a los derechos del pueblo tribal. Ello sucede con el traslado o \u00a0 reubicaci\u00f3n de la misma de su lugar de asentamiento, por amenaza de extinci\u00f3n \u00a0 f\u00edsica o cultural, o el uso de materiales peligrosos \u2013t\u00f3xicos- en sus tierras y \u00a0 territorios[54]. \u00a0 La idea en este est\u00e1ndar es encontrar junto con la comunidad la alternativa \u00a0 menos lesiva para \u00e9sta[55]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esa regla de \u00a0 consentimiento previo, libre e informado no significa un derecho de veto en \u00a0 cabeza de las comunidades, debido a que la consulta es un di\u00e1logo entre iguales. \u00a0 Las posturas adversariales entre los interlocutores de la concertaci\u00f3n entra\u00f1an \u00a0 una contradicci\u00f3n normativa en la consulta previa, pues desconoce el principio \u00a0 de buena fe con que se debe adelantar la comunicaci\u00f3n. En ese contexto, el \u00a0 consentimiento previo, libre e informado es un est\u00e1ndar excepcional; mientras la \u00a0 consulta es el par\u00e1metro general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la ausencia del \u00a0 consentimiento de la colectividad en ese tipo de medidas no es una prohibici\u00f3n \u00a0 de implementaci\u00f3n para las autoridades, empero tienen vedado hacer lo que \u00a0 quieran y actuar de manera arbitraria. En realidad, el Estado debe adoptar y \u00a0 ejecutar la decisi\u00f3n en el marco del principio de proporcionalidad y \u00a0 razonabilidad, an\u00e1lisis que debe tener en cuenta la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de las comunidades \u00e9tnicas diferenciadas[56]. Sin embargo, en caso de \u00a0 que se encuentre probado que la medida y todas sus alternativas conducen al \u00a0 aniquilamiento o extinci\u00f3n del grupo, prevalecer\u00e1 la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 de la colectividad \u00e9tnica, debido a la aplicaci\u00f3n del principio pro-personae[57]. Por ende, se \u00a0 establece un \u00fanico caso donde nunca podr\u00e1 avasallarse a la colectividad \u00e9tnica \u00a0 diversa. Esta es la \u00faltima barrera de defensa de la minor\u00eda ante el \u00a0 utilitarismo, pues el progreso social no puede edificarse en el perjuicio \u00a0 individual y en la eliminaci\u00f3n del otro por diferente que sea[58]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, la \u00a0 jurisprudencia tambi\u00e9n ha precisado reglas espec\u00edficas para adelantar la \u00a0 consulta previa, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ci) la consulta debe ser previa \u00a0 a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendr\u00e1 incidencia en la \u00a0 planeaci\u00f3n e implementaci\u00f3n de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados \u00a0 definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta \u00a0 de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes leg\u00edtimos del \u00a0 pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el \u00a0 proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de \u00a0 arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de \u00a0 razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la \u00a0 naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto \u00a0 ambiental y social[59]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a la causa objeto de \u00a0 revisi\u00f3n, la Corte realizar\u00e1 alguna precisiones en torno a las normas adscritas \u00a0 (i) y (iv). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La subregla (i) indica que \u00a0 concertaci\u00f3n debe realizase antes de la ejecuci\u00f3n de la medida, empero han \u00a0 existido casos en donde ya se hab\u00edan ejecutado la actividad objeto de consulta. \u00a0 Ese fen\u00f3meno se conoce como consulta posterior, hip\u00f3tesis en que la Corte ha \u00a0 considerado oportuno salvaguardar el derecho a la concertaci\u00f3n, aunque se ha \u00a0 encontrado frente al problema de que el objeto del di\u00e1logo ya pas\u00f3. Ante esa \u00a0 situaci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha estimado que no puede avalar la vulneraci\u00f3n del \u00a0 derecho y declarar un da\u00f1o consumado en t\u00e9rminos procesales. De ah\u00ed que ha \u00a0 ordenado una consulta sobre los siguientes aspectos: i) la identificaci\u00f3n de los \u00a0 impactos causados, las medidas para mitigarlos as\u00ed como compensarlos; y ii) las \u00a0 nuevas afectaciones que surjan en la realizaci\u00f3n de la actividad, al igual que \u00a0 en las fases restantes del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los eventos en donde se hab\u00eda \u00a0 efectuado la actividad, las diversas Salas de Revisi\u00f3n precisaron que el objeto \u00a0 de la consulta recaer\u00eda sobre la indemnizaci\u00f3n o compensaci\u00f3n que deber\u00eda \u00a0 recibir la comunidad por la ejecuci\u00f3n inconsulta de la medida. Ello sucedi\u00f3 en \u00a0 los casos que se referencian a continuaci\u00f3n: i) la construcci\u00f3n de la \u00a0 hidroel\u00e9ctrica de Urr\u00e1 (1) en el r\u00edo Sin\u00fa, causa donde se orden\u00f3 la \u00a0 indemnizaci\u00f3n de la colectividad ind\u00edgena Embera-Kat\u00edo a partir de una \u00a0 concertaci\u00f3n con \u00e9sta[60]; \u00a0 ii) la aspersi\u00f3n a\u00e9rea con glisofato en territorio de comunidades \u00e9tnicas \u00a0 diversas, evento en que se orden\u00f3 la consulta en los impactos del programa \u00a0 cuestionado y las medidas requeridas para mitigar, corregir o restaurar los \u00a0 efectos de dicho plan[61]; \u00a0 iii) la elaboraci\u00f3n y operaci\u00f3n del Oleoducto de los Llanos, asunto que se \u00a0 restringi\u00f3 a ordenar un di\u00e1logo con las autoridades ind\u00edgenas, \u201ccon la \u00a0 finalidad de adoptar medidas de compensaci\u00f3n cultural frente a los impactos y \u00a0 perjuicios causados a la comunidad dentro de sus territorios con la construcci\u00f3n \u00a0 del oleoducto, que garanticen su supervivencia f\u00edsica, cultural, social y \u00a0 econ\u00f3mica\u201d[62]; \u00a0 iv) la edificaci\u00f3n de la represa Salvajina, asunto en que esta Corporaci\u00f3n \u00a0 orden\u00f3 que se consultara el Plan de Manejo Ambiental que la empresa operadora \u00a0 ten\u00eda la obligaci\u00f3n de formular y ejecutar, debido a que ese documento conten\u00eda \u00a0 las actividades de mitigaci\u00f3n, correcci\u00f3n o compensaci\u00f3n de los impactos \u00a0 ambientales y socioecon\u00f3micos de las obras[63]. \u00a0 Se aclar\u00f3 que la concertaci\u00f3n servir\u00eda de espacio de diagn\u00f3stico de los efectos \u00a0 de ese gobierno y para que la comunidad escoja los mecanismos de compensaci\u00f3n, \u00a0 de mitigaci\u00f3n as\u00ed como de correcci\u00f3n m\u00e1s id\u00f3neos; y v) la cimentaci\u00f3n de una \u00a0 base militar y varias antenas de comunicaci\u00f3n en territorio ancestral y sitio de \u00a0 pagamento de la comunidad ind\u00edgena Arhuaca[64]. \u00a0 En esa oportunidad, se dispuso que se efectuara la concertaci\u00f3n sobre las \u00a0 medidas de reparaci\u00f3n para proteger \u201cahora y en lo sucesivo\u201d[65] los derechos de \u00a0 la colectividad \u00e9tnica diversa, pues la lesi\u00f3n de la integridad cultural de \u00e9sta \u00a0 continua, al no poder usar el territorio ancestral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esa misma hip\u00f3tesis de \u00a0 ejecuci\u00f3n de actividad, esta Corte ha indicado que puede ordenarse la \u00a0 postconsulta sobre las fases posteriores a la ejecuci\u00f3n de la actividad o \u00a0 construcci\u00f3n de la obra. Verbigracia, en el caso de la tutela formulada contra \u00a0 la edificaci\u00f3n de la hidroel\u00e9ctrica Urr\u00e1 I tambi\u00e9n se orden\u00f3 que se concertara \u00a0 en torno con el llenado y funcionamiento de la represa. A su vez, en la \u00a0 constituci\u00f3n de la doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo se precis\u00f3 \u00a0 que la comunidad Zen\u00fa pod\u00eda concertar sobre la edificaci\u00f3n restante de la \u00a0 carretera para reducir los impactos que hubiese sufrido el cerro de Sierra Flor \u00a0 y en los efectos negativos que surjan con ocasi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de la \u00a0 actividad.[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La subregla (v) puede resultar, a \u00a0 primera vista, chocante en t\u00e9rminos de di\u00e1logo intercultural y de reconocimiento \u00a0 de las comunidades como interlocutores v\u00e1lidos. Sin embargo, es el resultado de \u00a0 una ponderaci\u00f3n adecuada entre el inter\u00e9s p\u00fablico y los derechos de los \u00a0 colectivos \u00e9tnicos, por lo que esa restricci\u00f3n en uno u otro sentido es \u00a0 constitucional. En p\u00e1rrafos precedentes se explic\u00f3 que ocurr\u00eda con la ausencia \u00a0 de aquiescencia en el est\u00e1ndar de consentimiento previo, libre e informado. \u00a0 Dichas consideraci\u00f3n se aplican a toda forma de consulta, en consecuencia, en el \u00a0 evento en que no se alcance un acuerdo, el Estado tiene la posibilidad de \u00a0 establecer los t\u00e9rminos de la medida, siempre y cuando su decisi\u00f3n \u201ci) est\u00e9 \u00a0 desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; por el contrario, ii) est\u00e9 basada \u00a0 en criterios de \u2018razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del \u00a0 deber de reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la \u00a0 Naci\u00f3n\u2019; y iii) prevea mecanismos ajustados para la atenuaci\u00f3n de los efectos \u00a0 desfavorables que seguramente traiga consigo o pueda producir la medida a ser \u00a0 adoptada en la comunidad, sus miembros y su lugar de asentamiento\u201d[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Entonces, la consulta previa es un derecho \u00a0 fundamental que materializa el principio de participaci\u00f3n que tienen las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas diversas. Dicha garant\u00eda opera ante la presencia de una \u00a0 afectaci\u00f3n directa y bajo unos criterios que han sido fijados por la \u00a0 jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afectaci\u00f3n directa de las \u00a0 comunidades tribales en las medidas administrativas diversas a explotaci\u00f3n o \u00a0 exploraci\u00f3n de recursos no renovables y ejecuci\u00f3n de obras \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El balance constitucional vigente ha \u00a0 considerado aplicable el derecho a la consulta previa en medidas administrativas \u00a0 diversas a la explotaci\u00f3n o exploraci\u00f3n de recursos no renovables o la ejecuci\u00f3n \u00a0 de obras de infraestructura. Sin embargo, en esas hip\u00f3tesis no se ha presentado \u00a0 un caso que haya valorado la existencia o no de afectaci\u00f3n directa de un grupo \u00a0 \u00e9tnico por la ejecuci\u00f3n de las funciones de vigilancia y control de las \u00a0 Superintendencias sobre los servicios p\u00fablicos por parte. Entonces, hay una \u00a0 ausencia de precedente an\u00e1logo a la causa estudiada en esta oportunidad, empero \u00a0 ello no significa que este juez pueda inhibirse para fallar o que cuente con una \u00a0 total discrecionalidad para resolver el caso sub-judice. \u00a0En realidad, tiene a su disposici\u00f3n los criterios jurisprudenciales que \u00a0 permiten identificar cuando se presenta una perturbaci\u00f3n espec\u00edfica a un pueblo \u00a0 tribal y varios ejemplos que muestran la manera en que la Corte ha evaluado ese \u00a0 elemento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, la Sala Novena de \u00a0 Revisi\u00f3n considera pertinente referenciar situaciones en donde este juez \u00a0 constitucional hubiese evaluado la obligatoriedad de la concertaci\u00f3n en \u00a0 decisiones administrativas que no se relacionan con actividades extractivas o de \u00a0 construcci\u00f3n, como son: i) programas o pol\u00edticas p\u00fablicas que benefician a la \u00a0 comunidad: e ii) intervenciones en actividades que desarrolla la colectividad o \u00a0 sus miembros.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el primer escenario \u00a0 constitucional, la Sala Novena de Revisi\u00f3n encuentra que la Corte Constitucional \u00a0 ha evaluado la afectaci\u00f3n del derecho a la consulta previa en programas o \u00a0 pol\u00edticas p\u00fablicas que benefician a la comunidad \u00e9tnica en materia de \u00a0 alimentaci\u00f3n y\/o educaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En las Sentencias T-466 de 2016[68], T-475 de 2016[69], T-201 de 2017[70] y T-582 de 2017[71], esta Corporaci\u00f3n estudi\u00f3 \u00a0 las acciones de tutela formuladas por parte de comunidades \u00e9tnicas contra el \u00a0 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, porque no concert\u00f3 con esos \u00a0 colectivos el programa de infancia desarrollado en su territorio, que pretend\u00eda \u00a0 garantizar la alimentaci\u00f3n de los menores de edad de sus poblaciones. Los \u00a0 colectivos denunciaron que quienes prestaban el servicio no contaban con \u00a0 est\u00e1ndares \u00e9tnicos diferenciados que respetaran sus tradiciones, alimentaci\u00f3n y \u00a0 cultura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Salas de Revisi\u00f3n estimaron que \u00a0 la implementaci\u00f3n del programa constituye una afectaci\u00f3n directa para los grupos \u00a0 \u00e9tnicos diversos por la naturaleza cultural del mismo. Adem\u00e1s, consideraron que \u00a0 perturbaba la autonom\u00eda de las comunidades, como quiera que esa pol\u00edtica ten\u00eda \u00a0 efectos sobre elementos que representan la identidad de su etnia, como son la \u00a0 alimentaci\u00f3n o la educaci\u00f3n, m\u00e1ximo cuando la medida social se dirige a los \u00a0 ni\u00f1os del grupo. Inclusive, precisaron que el hecho que el programa est\u00e9 \u00a0 destinado a todo el pa\u00eds no elimina la trascendencia cultural de la pol\u00edtica, la \u00a0 cual debe adelantarse con planes diferenciados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, concluyeron que los \u00a0 programas de alimentaci\u00f3n deben ser objeto de concertaci\u00f3n en las medidas \u00a0 espec\u00edficas que tienen incidencia en sus derechos, es decir, en el enfoque \u00a0 diferencial de los proyectos que se efect\u00faen sobre las comunidades. Empero, esta \u00a0 Corte aclar\u00f3 que en caso de que no sea posible un acuerdo, las autoridades y el \u00a0 ICBF pueden adoptar las medidas que consideren pertinentes, siempre que sean \u00a0 razonables y proporcionados. Tambi\u00e9n deben tratar de que esas pol\u00edticas sean \u00a0 compatibles con los usos y tradiciones de las comunidades ind\u00edgenas, sin perder \u00a0 que su norte es la realizaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia educativa, la \u00a0 jurisprudencia ha manifestado que esas pol\u00edticas deben tener un enfoque \u00a0 diferencial respetuoso de la cosmovisi\u00f3n de las colectividades \u00e9tnicas diversas[72]. As\u00ed, ese servicio debe \u00a0 implementarse en cooperaci\u00f3n con las comunidades con el fin de atender sus \u00a0 necesidades, puesto que se relaciona con su identidad cultural. El Convenio OIT \u00a0 169 prev\u00e9 que la intervenci\u00f3n en la ense\u00f1anza o educaci\u00f3n es un criterio de \u00a0 afectaci\u00f3n directa a dichas comunidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Corte ha manifestado que \u00a0 debe ser objeto de consulta las siguientes medidas educativas: i) cubrimiento de \u00a0 licencia de maternidad de los profesores, retiro de docentes[73] y fusiones de plantas de \u00a0 personal[74]; \u00a0 ii) la clausura de establecimientos educativos con estudiantes que pertenecen a \u00a0 la comunidad ind\u00edgena[75]; \u00a0 ii) el nombramiento de docentes que laboran en los territorios, los cuales deben \u00a0 ser preferiblemente miembros de la comunidad[76]; iii) el estatuto de los \u00a0 etnoeducadores[77]; \u00a0 iv) la creaci\u00f3n y organizaci\u00f3n de programas especiales de formaci\u00f3n para los \u00a0 etnoeducadores en las entidades territoriales donde se encuentran ubicados los \u00a0 grupos \u00e9tnicos, en caso que ninguna instituci\u00f3n de educaci\u00f3n superior o escuela \u00a0 normal atienda el servicio[78]; \u00a0 iv) la celebraci\u00f3n de contratos para la prestaci\u00f3n del servicio educativo para \u00a0 las comunidades de los grupos \u00e9tnicos[79]; \u00a0 v) la creaci\u00f3n de alfabetos oficiales de las lenguas y de los grupos \u00e9tnicos \u00a0 como base para la construcci\u00f3n del curr\u00edculo de la etnoeducaci\u00f3n[80]; y vi) la elaboraci\u00f3n, \u00a0 selecci\u00f3n, adquisici\u00f3n de materiales educativos, textos, equipos y dem\u00e1s \u00a0 recursos did\u00e1ctico[81]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-355 de 2014, se \u00a0 resalt\u00f3 la importancia de la participaci\u00f3n de la comunidad en las pol\u00edticas \u00a0 educativas, las cuales deben respetar la identidad cultural de esos pueblos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En otros supuestos \u00a0 f\u00e1cticos, la Corte se ha pronunciado en torno a la aplicaci\u00f3n de la consulta \u00a0 previa en decisiones administrativas que recaen sobre actividades de las \u00a0 comunidades o sus miembros.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, no existir\u00e1 necesidad de \u00a0 concertaci\u00f3n en la ejecuci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n al ambiente contra labores \u00a0 ilegales que perturben al colectivo \u00e9tnico diverso. En un caso donde se \u00a0 estudiaba la afectaci\u00f3n directa que sufri\u00f3 una presunta comunidad ind\u00edgena \u00a0 derivado del cierre de una mina ilegal, esta Corporaci\u00f3n estim\u00f3 que esa \u00a0 perturbaci\u00f3n no pod\u00eda entenderse cuando se realiza una protecci\u00f3n colectiva del \u00a0 ambiente, toda vez que era una medida que garantizaba eficazmente los intereses \u00a0 de toda la sociedad y del grupo \u00e9tnico diverso, al preservar la naturaleza, el \u00a0 territorio y la cosmovisi\u00f3n ancestral de \u00e9stas[82]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese mismo sentido, la Corte \u00a0 estim\u00f3 que no habr\u00e1 afectaci\u00f3n directa de un colectivo \u00e9tico diverso en el \u00a0 evento en que la regulaci\u00f3n administrativa interfiera en actividades econ\u00f3micas \u00a0 propias de la econom\u00eda moderna, las cuales carecen de relevancia para \u00a0 identificar culturalmente a una comunidad[83]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por contraste, en la jurisprudencia \u00a0 se ha considerado que la actualizaci\u00f3n de informaci\u00f3n catastral, realizada por \u00a0 el Instituto Geogr\u00e1fico Agust\u00edn Codazzi, que incluye zonas tituladas de \u00a0 colectividades \u00e9tnicas diversas o que se encuentran en esa disputa o tr\u00e1mite de \u00a0 reconocimiento debe ser consultada, al existir afectaci\u00f3n directa sobre los \u00a0 derechos fundamentales al territorio de las comunidades asentadas en la franja \u00a0 objeto de muestra[84]. \u00a0 Ello sucede, en raz\u00f3n de que esa base de datos incidir\u00eda en la visi\u00f3n que el \u00a0 Estado tiene sobre la composici\u00f3n de la tierra en la zona, concepci\u00f3n que tendr\u00e1 \u00a0 impactos en las pol\u00edticas de ordenaci\u00f3n y planeaci\u00f3n territorial, al igual que \u00a0 servir\u00eda de criterio para definir la situaci\u00f3n jur\u00eddica, econ\u00f3mica y fiscal de \u00a0 los predios del \u00e1rea. Inclusive, podr\u00eda conducir a autoridades para que \u00a0 catalogaran terrenos colectivos como privados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un precedente relevante en esta \u00a0 l\u00ednea es la Sentencia SU-097 de 2017, porque eval\u00faa el grado de afectaci\u00f3n en \u00a0 medidas administrativas que desarrollan beneficios a una comunidad en una \u00a0 actividad cotidiana y cultural. Ese an\u00e1lisis permite comprender la verdadera \u00a0 naturaleza de la consulta previa en las comunidades tribales ante las diversas \u00a0 medidas que pueden transformar su vida diaria en sus m\u00e1s \u00edntimos aspectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Sala Plena \u00a0 advirti\u00f3 que entregar a una fundaci\u00f3n de Bogot\u00e1 la concesi\u00f3n de operaci\u00f3n del Centro de Producci\u00f3n de Contenidos \u00a0 Culturales Old Providence en San Andr\u00e9s Islas constitu\u00eda una afectaci\u00f3n directa \u00a0 al pueblo raizal del lugar. Ello, primero, por la naturaleza cultural de la \u00a0 medida; segundo, por el impacto que tiene esa alternativa sobre el territorio, \u00a0 la econom\u00eda del pueblo raizal y su sector cultural; tercero, por la incidencia \u00a0 negativa en su ejercicio de autogobierno. Reproch\u00f3 que hubo ausencia de \u00a0 concertaci\u00f3n en la elecci\u00f3n del operador del plan y en todo el tr\u00e1mite \u00a0 administrativo del programa de fortalecimiento de la industria de m\u00fasica raizal. \u00a0 La Sala Plena subray\u00f3 que la afectaci\u00f3n directa de los colectivos tribales opera \u00a0 en la incidencia de la construcci\u00f3n y auto percepci\u00f3n de su identidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural, como ocurre con la melod\u00eda y\/o los ritmos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n precis\u00f3 que las medidas que benefician a la poblaci\u00f3n \u00e9tnica diversa \u00a0 deben ser objeto de concertaci\u00f3n, debido a que requieren de la participaci\u00f3n de \u00a0 la comunidad para que se permita su autonom\u00eda y autodeterminaci\u00f3n. La idea \u00a0 descrita es una comprensi\u00f3n del Estado multicultural, el principio de igualdad \u00a0 de las culturas y el derecho de respetar, proteger y garantizar las diferencias \u00a0 culturales.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En suma, en medidas administrativas distintas a \u00a0 las actividades de explotaci\u00f3n de recursos naturales o de construcci\u00f3n, la \u00a0 aplicaci\u00f3n del derecho a la consulta previa toma \u00e9nfasis en la afectaci\u00f3n \u00a0 cultural e identidad de la comunidad. En estas materias, el concepto clave de la \u00a0 concertaci\u00f3n se preocupa por verificar que la alternativa o estrategia de las \u00a0 autoridades perturba la construcci\u00f3n y auto percepci\u00f3n de la identidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural del colectivo. Ello no deja de lado las dem\u00e1s fuentes de afectaci\u00f3n \u00a0 espec\u00edfica, como son el territorio, los impactos ambientales y\/o las hip\u00f3tesis \u00a0 consignadas en el Convenio OIT 169.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El criterio cultural es un desaf\u00edo \u00a0 para el juez constitucional, como quiera que debe entrar en un di\u00e1logo \u00a0 intercultural, el cual implica que sea sensible a las diversas visiones de mundo \u00a0 en m\u00faltiples \u00e1mbito de la vida. Se requiere tomar en serio esas concepciones de \u00a0 los pueblos tribales y no banalizar el control judicial en una deferencia frente \u00a0 a la administraci\u00f3n. Para ello, el juez debe reconocer los espacios m\u00ednimos de \u00a0 existencia de una comunidad y los relatos redentores de reivindicaci\u00f3n de \u00a0 derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio a la salud en comunidades ind\u00edgenas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El servicio \u00a0 de salud en las comunidades ind\u00edgenas se relaciona con elementos culturales, \u00a0 puesto que \u00e9stos justifican la aplicaci\u00f3n de un enfoque diferencial y la \u00a0 existencia de una normatividad especial. La contracara de esa dimensi\u00f3n es el \u00a0 derecho fundamental a la Salud en grupos ind\u00edgenas. Esa interacci\u00f3n tiene \u00a0 especificaciones en temas de afiliaci\u00f3n, prestaci\u00f3n del servicio y control del \u00a0 mismo. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El principio de \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural consagrado en los art\u00edculos 7 y 8 de la \u00a0 Constituci\u00f3n entra\u00f1a el respeto de las creencias y costumbres en el acceso y la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud[85]. \u00a0La identidad cultural significa: i) reconocer las diferencias culturales; ii) \u00a0 garantizar el ejercicio de derechos fundamentales conforme con su visi\u00f3n del \u00a0 mundo; y iii) permitir que los miembros de las comunidades puedan expresarse al \u00a0 igual que auto determinarse, guiados por su cosmovisi\u00f3n. En este aspecto, el \u00a0 Estado se obliga a evitar la desaparici\u00f3n de una cultura (dimensi\u00f3n negativa[86]); o proteger una identidad cultural (dimensi\u00f3n \u00a0 positiva[87]).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Sentencia C-882 de 2011, se precis\u00f3 que el mencionado principio \u00a0 aplicado en materia de salud conduce a \u201c(x) emplear y producir sus medicinas \u00a0 tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales\u201d (\u2026). \u00a0 As\u00ed, en ese \u00e1mbito deben respetarse las creencias y costumbres de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas en el acceso y prestaci\u00f3n de los servicios de salud. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se han \u00a0 utilizado criterios para identificar los contenidos del derecho a la Salud. Por \u00a0 ejemplo, en la Observaci\u00f3n General No 14[88], el Comit\u00e9 de Derechos Sociales Econ\u00f3micos y \u00a0 Culturales precis\u00f3 que esa garant\u00eda se compone de disponibilidad, accesibilidad, \u00a0 aceptabilidad, adaptabilidad y calidad. En el caso de los ind\u00edgenas, la \u00a0 aceptabilidad cobra una gran importancia, toda vez que contiene el respeto \u00a0 cultural de las colectividades[89]. \u00a0 Tal \u00e1mbito permite que ese grupo desarrolle un sistema de salud propio que \u00a0 responda a su facultad de autogobierno, al punto que ellos puedan operar su \u00a0 prestaci\u00f3n y usar sus medicinas tradicionales. Tambi\u00e9n, tiene la potestad de \u00a0 exigir que el sistema de salud mayoritario preste una atenci\u00f3n que respete sus \u00a0 costumbres y creencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De los contenidos del \u00a0 derecho de la salud se desprenden algunas obligaciones y contenidos m\u00ednimos que \u00a0 debe tener la prestaci\u00f3n de ese servicio, el cual se encuentra bajo la direcci\u00f3n \u00a0 y control del Estado. Por ejemplo, el art\u00edculo 25 del Convenio 169 OIT reconoce \u00a0 la importancia de la participaci\u00f3n de los miembros de la comunidad en la \u00a0 regulaci\u00f3n y prestaci\u00f3n del servicio de salud. Adem\u00e1s, el enfoque diferencial \u00a0 transforma la estructura de atenci\u00f3n, al incluir mandatos, como la \u00a0 interculturalidad y la protecci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas, seg\u00fan indica la Ley \u00a0 1751 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ci. El mismo responde a una concepci\u00f3n \u00a0 plural respecto del servicio de salud, que impone a los operadores jur\u00eddicos que \u00a0 lo desarrollen la necesidad de hacer consideraciones respecto del entorno \u00a0 natural, el cuadro de enfermedades, la base alimentaria, \u00a0 los procedimientos de curaci\u00f3n tradicionales, los medicamentos para tal efecto \u00a0 utilizados y dem\u00e1s elementos que diferencien a las comunidades ind\u00edgenas de la \u00a0 sociedad mayoritaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0En esta medida se ha avanzado en \u00a0 la implementaci\u00f3n de un sistema de aseguramiento en salud que responda a las \u00a0 condiciones de vida de las comunidades en materias como subsidio a la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio, afiliaci\u00f3n conjunta de toda la comunidad, prelaci\u00f3n respecto de \u00a0 otros sectores poblacionales, participaci\u00f3n de sus autoridades leg\u00edtimas y \u00a0 tradicionales en la toma de decisiones, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii.\u00a0\u00a0El sistema de seguridad social en \u00a0 salud de las poblaciones deber\u00e1 prever un plan obligatorio de salud adaptado a \u00a0 las necesidades que cada comunidad tenga, atendiendo aspectos propios de la \u00a0 comunidad como son su cuadro epidemiol\u00f3gico, sus procedimientos de curaci\u00f3n y \u00a0 los medicamentos que la comunidad emplea\u201d[90]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los \u00faltimos 20 a\u00f1os, el legislador y el ejecutivo, en compa\u00f1\u00eda de las \u00a0 comunidades tribales, han intentado configurar un sistema de atenci\u00f3n a las \u00a0 colectividades ind\u00edgenas, esquema que pretende tener en cuenta el enfoque \u00a0 diferencial y la identidad cultural de los grupos \u00e9tnicos, sin que el Estado \u00a0 pierda la funci\u00f3n de direcci\u00f3n, vigilancia y control. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En la Ley 691 de 2001, \u00a0 se reglament\u00f3 la participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos en el sistema general de \u00a0 seguridad social. Aqu\u00ed, se establecieron las formas de vinculaci\u00f3n de los \u00a0 miembros de esa comunidad, la cual se har\u00e1 al r\u00e9gimen subsidiado, con excepci\u00f3n \u00a0 de aquellas personas que tengan un contrato de trabajo, una relaci\u00f3n laboral con \u00a0 el Estado o devenguen una pensi\u00f3n (art. 5). Tambi\u00e9n, remite al r\u00e9gimen de \u00a0 beneficios de la ley 100 de 1993 y los planes de salud generales (Cap\u00edtulo III), \u00a0 la financiaci\u00f3n (Capitulo IV); la administraci\u00f3n de los subsidios (Cap\u00edtulo V), \u00a0 la afiliaci\u00f3n y la movilidad en el sistema (Cap\u00edtulo VI); la participaci\u00f3n en \u00a0 los \u00f3rganos de direcci\u00f3n (Capitulo VII) y las disposiciones generales (Cap\u00edtulo \u00a0 VIII). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, el sistema de salud propio para ind\u00edgenas se materializ\u00f3 \u00a0 normativamente con la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud. Ese compendi\u00f3 \u00a0 legal reconoci\u00f3 la importancia de una atenci\u00f3n integral a ese sector minoritario \u00a0 de la sociedad, seg\u00fan sus cosmovisiones y conceptos a trav\u00e9s del referido SISPI[91]. \u00a0 Ello tom\u00f3 m\u00e1s fuerza con la expedici\u00f3n del Decreto 1953 de 2014, estatuto de \u00a0 rango legal que fij\u00f3 pautas al funcionamiento de los territorios ind\u00edgenas y a \u00a0 su coordinaci\u00f3n con las dem\u00e1s entidades territoriales. Se trat\u00f3 de regular las \u00a0 facetas del r\u00e9gimen territorial ind\u00edgena para que sus autoridades lograran \u00a0 recibir recursos del sistema general de participaciones e implementar la \u00a0 descentralizaci\u00f3n y el autogobierno en esas comunidades. As\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0 Decreto se encuentra dividido en seis t\u00edtulos que se ocupan de diferentes materias relacionadas con \u00a0 el funcionamiento de los territorios ind\u00edgenas. En esa direcci\u00f3n regula su \u00a0 objeto, \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n y los principios generales para el funcionamiento \u00a0 de los territorios ind\u00edgenas (T\u00edtulo I); las competencias generales de los \u00a0 territorios ind\u00edgenas y de sus autoridades propias (T\u00edtulo II); la \u00a0 administraci\u00f3n del sistema educativo ind\u00edgena (T\u00edtulo III); el sistema ind\u00edgena \u00a0 de salud propio intercultural (T\u00edtulo IV); el agua potable y saneamiento b\u00e1sico \u00a0 (T\u00edtulo V); y los mecanismos para el fortalecimiento a la jurisdicci\u00f3n especial \u00a0 ind\u00edgena (T\u00edtulo VI). [92] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los territorios ind\u00edgenas tendr\u00e1n \u00a0 la competencia de definir, adoptar y adaptar las acciones de salud p\u00fablica en \u00a0 concurrencia con el Ministerio de Salud y de Protecci\u00f3n Social (Art\u00edculo 83 \u00a0 Decreto 1953 de 2014). Tambi\u00e9n asumir\u00e1n la competencia del manejo del riesgo de \u00a0 salud en el grado del SISPI (Ib\u00eddem). Inclusive, se precis\u00f3 que los Territorios \u00a0 Ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer directamente el servicio con las estructuras propias de \u00a0 la comunidad (Ib\u00eddem). Tales medidas evidencian que ese decreto considera a los \u00a0 Territorios Ind\u00edgenas como entidad territoriales, por lo que se regul\u00f3 lo que \u00a0 ser\u00eda el sistema general de participaciones en esas comunidades \u00e9tnicas \u00a0 diversas. La norma pretendi\u00f3 distribuir las competencias entre las instituciones \u00a0 \u00e9tnicas diversas y la Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conjuntamente, el Acuerdo 00326 de \u00a0 2005 fij\u00f3 algunos lineamientos para la organizaci\u00f3n y funcionamiento del R\u00e9gimen \u00a0 Subsidiado de los pueblos ind\u00edgenas. Ese acto administrativo regula las \u00a0 obligaciones de las EPSI, la cobertura, la identificaci\u00f3n de los usuarios, la \u00a0 adecuaci\u00f3n de los entonces planes obligatorios de salud. Esas funciones deben \u00a0 estar de acuerdo con el enfoque diferencial. Al respecto, se advirti\u00f3 la \u00a0 necesidad de implementar acciones de medicina tradicional, adecuaci\u00f3n \u00a0 sociocultural, promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud ind\u00edgena. M\u00e1s adelante, el \u00a0 Acuerdo 415 de 2009, estableci\u00f3 los criterios para identificar, seleccionar y \u00a0 priorizar a las personas que pod\u00edan ser beneficiarios de los subsidios. A su \u00a0 vez, reglament\u00f3 el procedimiento a seguir para la afiliaci\u00f3n de beneficiarios y \u00a0 el proceso de contrataci\u00f3n del aseguramiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, debe \u00a0 precisarse que la afiliaci\u00f3n de personas pertenecientes a las comunidades \u00a0 tribales puede realizarse de manera colectiva e\/o individual[93]. La primera opci\u00f3n se \u00a0 presentar\u00e1 cuando el individu\u00f3 se encuentra en los listados de la poblaci\u00f3n \u00a0 \u00e9tnica. La segunda suceder\u00e1 cuando el sujeto no se encuentra en esos censos[94]. Dicha dualidad se debe \u00a0 al principio de protecci\u00f3n de diversidad \u00e9tnica y cultural de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas. En ese escenario, la mencionada garant\u00eda tiene dos dimensiones de \u00a0 protecci\u00f3n. Por una parte, ampara la comunidad como sujeto de derecho colectivo; \u00a0 por otra parte, salvaguarda a los individuos que pertenecen a ese grupo[95]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a libre escogencia de \u00a0 EPS toma una relevancia importante en el caso de las colectividades \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la cultura mayoritaria, el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico concede a la persona la posibilidad de escoger cada a\u00f1o la \u00a0 empresa promotora de salud que considere adecuada[96]. A su vez, el individuo \u00a0 tiene la total autonom\u00eda para trasladarse de EPS, siempre que lleve un a\u00f1o \u00a0 vinculado a \u00e9sta, de acuerdo con el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 25 de la Le 1122 de \u00a0 2007. Ello opera tambi\u00e9n en el r\u00e9gimen subsidiado, empero pone en cabeza de las \u00a0 entidades territoriales la obligaci\u00f3n de garantizar ese derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con los ind\u00edgenas, el art\u00edculo 17 \u00a0 de la Ley 691 de 2001 establece algunas precisiones derivadas de su diversidad \u00a0 cultural. Se permite una afiliaci\u00f3n colectiva y una selecci\u00f3n libre de la EPS, \u00a0 empero la comunidad ser\u00e1 quien escoja al promotor a trav\u00e9s del procedimiento que \u00a0 considere pertinente. Dicha elecci\u00f3n se registrar\u00e1 en un acta, suscrita por \u00a0 parte de las autoridades ancestrales, documento que se acompa\u00f1ar\u00e1 de un listado \u00a0 censal que acredita la pertenencia del individuo a la comunidad[97]. Los dos textos referidos \u00a0 reemplazan el formato \u00fanico de afiliaci\u00f3n, por lo que implican la vinculaci\u00f3n o \u00a0 traslado de todos los miembros del colectivo [98]. Sin embargo, ese \u00a0 procedimiento no se usa para los ind\u00edgenas que tienen una relaci\u00f3n laboral \u00a0 vigente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, el sistema \u00a0 de atenci\u00f3n ind\u00edgena se complementa con las empresas promotoras de salud \u00a0 mayoritarias o ind\u00edgenas que tienen permiso para administrar los recursos que \u00a0 desembolsan las entidades territoriales por los afiliados \u00e9tnicos en una unidad \u00a0 de pago por capitaci\u00f3n diferencial[99]. \u00a0 Ellas son las encargadas de contratar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. \u00a0 Se recuerda que este modelo funcionar\u00e1 de manera transitoria mientras se \u00a0 implementa el SISPI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de proteger la identidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural de los pueblos ind\u00edgenas, el Decreto 1848 de 2017 estableci\u00f3 \u00a0 las condiciones y los requisitos para habilitar el funcionamiento de las \u00a0 entidades promotoras de salud ind\u00edgenas \u2013EPSI-, las cuales ser\u00e1n constatadas por \u00a0 la Superintendencia Nacional de Salud[100]. Cabe resaltar que ese \u00a0 estatuto tuvo consulta previa con la Mesa Permanente de Concertaci\u00f3n con Pueblos \u00a0 y organizaciones ind\u00edgenas realizada entre el 17 y 19 de julio de 2016. El \u00a0 Decreto 780 de 2016 coloc\u00f3 un m\u00ednimo afiliados ind\u00edgenas en los casos en que las \u00a0 empresas promotoras de salud no cuenten con 100.000 afiliados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el sistema de \u00a0 seguridad social en salud ind\u00edgena se han prefigurado reglas claras de control y \u00a0 vigilancia. El numeral 22 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n reconoce que el \u00a0 Presidente de la Republica tiene la funci\u00f3n de ejercer la inspecci\u00f3n y \u00a0 vigilancia de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, por ejemplo la salud. La \u00a0 m\u00e1xima autoridad administrativa delega esas funciones en cabeza de la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud[101]. \u00a0Esta instituci\u00f3n cumple un rol importante en el monitoreo del funcionamiento \u00a0 y manejo de recursos. Los objetivos de esas acciones son: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla \u00a0 eficiencia en la obtenci\u00f3n, aplicaci\u00f3n y utilizaci\u00f3n de todos los recursos con \u00a0 destino a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, como la oportuna y adecuada \u00a0 liquidaci\u00f3n, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilizaci\u00f3n de los mismos; el \u00a0 cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios de salud por parte de las entidades p\u00fablicas y \u00a0 privadas del sector salud; la cabal, oportuna y eficiente explotaci\u00f3n de los \u00a0 arbitrios rent\u00edsticos que se obtengan de los monopolios de loter\u00edas, \u00a0 beneficencias que administren loter\u00edas, sorteos extraordinarios, apuestas \u00a0 permanentes y dem\u00e1s modalidades de juegos de suerte y azar; y la adopci\u00f3n de \u00a0 medidas encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en \u00a0 la soluci\u00f3n de sanas pr\u00e1cticas y desarrollos tecnol\u00f3gicos que aseguren un \u00a0 crecimiento adecuado de las mismas\u201d[102]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como primera regla, el art\u00edculo 30 \u00a0 de la Ley 691 de 2001 acudi\u00f3 a la complementariedad jur\u00eddica para subsanar los \u00a0 vac\u00edos jur\u00eddicos de esa regulaci\u00f3n, por lo que se acudir\u00e1n a las normas \u00a0 generales y las que se expidan en el futuro en asuntos no reglamentados en ese \u00a0 estatuto. En consonancia con esa prescripci\u00f3n, el art\u00edculo 87 del Decreto 1953 \u00a0 de 2014 se\u00f1al\u00f3 que la funci\u00f3n de inspecci\u00f3n, vigilancia y control se regir\u00e1 por \u00a0 los principios generales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa remisi\u00f3n normativa significa \u00a0 que el operador jur\u00eddico debe recurrir al marco jur\u00eddico com\u00fan del Sistema \u00a0 General de Seguridad Social, como son el par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 230 de la Ley \u00a0 100 de 1993[103] \u00a0y el art\u00edculo 68 de la Ley 715 de 2001[104]. \u00a0 Los enunciados legales referenciados permiten ejercer la inspecci\u00f3n, vigilancia \u00a0 y control sobre las entidades que prestan el servicio de salud. Inclusive, \u00a0 autoriza la utilizaci\u00f3n de los tr\u00e1mites de intervenci\u00f3n forzosa sobre las \u00a0 instituciones vigiladas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El monitoreo y control pretende \u00a0 asegurar la prestaci\u00f3n oportuna, permanente y eficiente del servicio de salud, \u00a0 al igual que busca garantizar la destinaci\u00f3n efectiva de dineros para la \u00a0 atenci\u00f3n. En Sentencia C-607 de 2012, la Sala Plena resalt\u00f3 que la Ley 1438 de \u00a0 2011 hab\u00eda ordenado implementar en esa labor algunas acciones y medidas \u00a0 especiales, por ejemplo adelantar los proceso de intervenci\u00f3n forzosa \u00a0 administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen \u00a0 funciones de Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Salud \u00a0 de cualquier naturaleza. Tambi\u00e9n puso \u00e9nfasis en la protecci\u00f3n de los recursos \u00a0 del sistema de salud, ya sea en su destinaci\u00f3n y eficiencia de los gastos, so \u00a0 pena de la imposici\u00f3n de las respectivas sanciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concreto, el art\u00edculo 15 de la \u00a0 Ley 691 de 2001 atribuy\u00f3 a la Superintendencia Nacional de Salud la competencia \u00a0 de inspecci\u00f3n vigilancia y control sobre las EPSI. Adem\u00e1s, el Decreto 1848 de \u00a0 2017 \u00a0consign\u00f3 que la mencionada instituci\u00f3n ser\u00e1 la entidad encargada de \u00a0 verificar las condiciones de constituci\u00f3n y funcionamiento de esas personas \u00a0 jur\u00eddicas, as\u00ed como de habilitaci\u00f3n. En los \u00faltimos requisitos se incluye las \u00a0 exigencias de operaci\u00f3n y de permanencia; entre las que se encuentran las \u00a0 condiciones de capacidad t\u00e9cnico-administrativa, financiera al igual que \u00a0 tecnol\u00f3gica y cient\u00edfica de esas empresas. Tales requerimientos deben \u00a0 demostrarse y mantenerse durante todo el tiempo de funcionamiento de la EPS \u00a0 ind\u00edgena. En caso de incumplimiento, la instituci\u00f3n de supervisi\u00f3n tendr\u00e1 la \u00a0 facultad de revocar la habilitaci\u00f3n de la empresa promotora de salud, de acuerdo \u00a0 con el procedimiento fijado en el art\u00edculo 16 y 17 del Decreto 515 de 2004, \u00a0 modificado por el Decreto 3556 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En desarrollo de ese \u00a0 modelo de salud, la Corte Constitucional ha conocido casos en donde las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas cuestionaron la prestaci\u00f3n del servicio de salud ante el \u00a0 desconocimiento de los contenidos m\u00ednimos del derecho\u00a0 a la salud. Ello ha \u00a0 ocurrido en omisiones de la prestaci\u00f3n del servicio o en discusiones sobre el \u00a0 traslado de miembros de la colectividad \u00e9tnica de una EPSI a otra empresa \u00a0 promotora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Sentencia T-357 de 2017, se \u00a0 estudi\u00f3 la demanda de tutela formulada por parte del Defensor del Pueblo de \u00a0 Vaup\u00e9s, en calidad de agente oficioso de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena y mayoritaria, \u00a0 porque en ese departamento no exist\u00edan centros de salud y la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de ese servicio era deficiente en t\u00e9rminos de disponibilidad, \u00a0 accesibilidad y aceptabilidad. En relaci\u00f3n con las comunidades ind\u00edgenas, el \u00a0 problema jur\u00eddico discurri\u00f3 sobre la vulneraci\u00f3n de su derecho a la salud y a la \u00a0 identidad cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, se referenciaron las principales caracter\u00edsticas de \u00a0 la salud como derecho y servicio p\u00fablico en poblaciones ind\u00edgenas, al evidenciar \u00a0 el estrecho v\u00ednculo que existe entre esas dos facetas y los principios de la \u00a0 identidad cultural y diversidad. Ello signific\u00f3 que se reconociera el car\u00e1cter \u00a0 necesario del enfoque diferencial en la garant\u00eda de las dimensiones analizadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala encontr\u00f3 que en el Departamento del Vaup\u00e9s exist\u00edan problemas \u00a0 estructurales que imped\u00edan la garant\u00eda del derecho a la salud en cada una de sus \u00a0 \u00e1mbitos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Ese estado de \u00a0 negaci\u00f3n de derechos ocurri\u00f3 por inconvenientes en la prestaci\u00f3n del servicio, a \u00a0 saber: i) disponibilidad, al no existir suficientes establecimientos, bienes y \u00a0 servicios p\u00fablicos de salud, por ejemplo la ausencia de puestos de atenci\u00f3n \u00a0 cercanos a las comunidades ind\u00edgenas y el deficiente funcionamiento de los \u00a0 existentes, poco personal capacitado, medicamento e infraestructura para su \u00a0 almacenamiento, y falta de suero antiof\u00eddico as\u00ed como de equipos de \u00a0 radio-comunicaci\u00f3n; ii) accesibilidad, debido a que algunas instituciones quedan \u00a0 a una gran distancia de las comunidad ind\u00edgenas, los inconvenientes en \u00a0 remisiones y autorizaciones de traslado en casos de acceso al diagn\u00f3stico y \u00a0 tratamiento de citas de rutina y de urgencia, los costos del transporte para \u00a0 acceder a los servicios de salud constituye una barrera para la garant\u00eda del \u00a0 derecho a la salud, la deficiente vacunaci\u00f3n y controles prenatales, el aumento \u00a0 de los casos suicido; y iii) aceptabilidad, que protege la creaci\u00f3n de un \u00a0 sistema de salud propio y la atenci\u00f3n con enfoque diferencial. Se encontr\u00f3 que \u00a0 no exist\u00eda di\u00e1logo entre las autoridades m\u00e9dicas occidentales e ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante ese escenario, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n expidi\u00f3 remedios judiciales estructurales para modificar el \u00a0 comportamiento burocr\u00e1tico a largo plazo y garantizar la protecci\u00f3n eficaz de \u00a0 los derechos de la comunidad ind\u00edgena y no ind\u00edgena. Indic\u00f3 que era \u00a0 indispensable dictar \u00f3rdenes complejas, como quiera que necesitaba asegurar la \u00a0 protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud con la concurrencia de varias \u00a0 instituciones. Se ordenaron medidas inmediatas y de largo plazo. Un ejemplo de \u00a0 los primeros remedios son las brigadas de salud extramurales y las \u00f3rdenes de \u00a0 protecci\u00f3n en los casos particulares. Una muestra de los segundos mandatos \u00a0 corresponde con la formulaci\u00f3n de una pol\u00edtica espec\u00edfica para tratar los temas \u00a0 de salud mental, un dise\u00f1o de atenci\u00f3n en el Departamento del Vaup\u00e9s y campa\u00f1as \u00a0 de manejo de alimentos entre otros. Esos planes deb\u00edan ser sensibles a las \u00a0 identidades culturales de los pueblos tribales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otra v\u00eda, se debati\u00f3 sobre la \u00a0 afectaci\u00f3n de derechos de comunidades ind\u00edgenas producto de tr\u00e1mites de \u00a0 afiliaciones o de traslado de miembros de la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Sentencia T-920 de 2011[105], la Sala S\u00e9ptima de \u00a0 Revisi\u00f3n consider\u00f3 que la alcald\u00eda Municipal de Rosas Cauca hab\u00eda vulnerado los \u00a0 derechos a la salud y a la consulta previa de un colectivo ind\u00edgena, al negar el \u00a0 traslado de EPSI bajo la premisa que: i) la comunidad ind\u00edgena no estaba \u00a0 sisbenizada ni censada; ii) la EPS elegida no estaba operando en el municipio; y \u00a0 iii) la compa\u00f1\u00eda no hab\u00eda firmado el acta de apertura de los traslados con las \u00a0 dem\u00e1s EPS. Sostuvo que la autoridad administrativa no puede negar la solicitud \u00a0 de traslado colectivo cuando se cumplen los requisitos, o sea, el acta suscrita \u00a0 por las autoridades ancestrales y que la EPSI seleccionada preste sus servicios \u00a0 en el municipio. La negativa de la remisi\u00f3n imped\u00eda que la comunidad gozar\u00e1 de \u00a0 un sistema de salud conforme con su identidad cultural. Se encontr\u00f3 vulnerado el \u00a0 derecho a la concertaci\u00f3n, empero no se orden\u00f3 di\u00e1logo alguno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, dejar a disposici\u00f3n \u00a0 de las comunidades los procedimientos de afiliaci\u00f3n y traslados no quebranta la \u00a0 Constituci\u00f3n, pues la autonom\u00eda y el principio de diversidad cultural incluyen \u00a0 ese tipo de prerrogativas[106]. \u00a0 Esas decisiones hacen parte de la idea de que las autoridades ancestrales \u00a0 gobiernen sus asuntos, prerrogativa que desarrolla sus usos y costumbres de cada \u00a0 comunidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En tal virtud, la salud tiene la doble \u00a0 naturaleza de servicio y de derecho. En las comunidades ind\u00edgenas, esa simbiosis \u00a0 adquiere un sentido particular por el nexo que tienen con el principio a la \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural de esos pueblos. El derecho cobra relevancia para \u00a0 prefigurar aspectos en la estructura y prestaci\u00f3n del servicio, debido a la \u00a0 relevancia que se otorga a la identidad cultural de los grupos tribales en \u00a0 materia de salud. La aceptabilidad obliga, primero, a que exista un modelo de \u00a0 atenci\u00f3n en salud propio de esas colectividades que incluya la medicina \u00a0 tradicional, al igual que la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n; segundo, que respete su \u00a0 cosmovisi\u00f3n y autodeterminaci\u00f3n, por ejemplo el acceso y prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 seg\u00fan sus creencias y costumbres. Ello se materializ\u00f3 en un enfoque diferencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa visi\u00f3n permite que las \u00a0 comunidades puedan prestar el servicio de salud y exigir a los prestadores del \u00a0 mismo que sean sensibles ante su lectura del mundo. Verbigracia, la afiliaci\u00f3n y \u00a0 el traslado de empresa promotora de salud es una prerrogativa de autogobierno de \u00a0 la comunidad y de sus autoridades ancestrales. Sin embargo, ello no excluye que \u00a0 sobre la prestaci\u00f3n del servicio de salud, ya sea por instituciones propias o \u00a0 empresas de salud ind\u00edgenas, el Estado ejerza sus funciones de inspecci\u00f3n, \u00a0 vigilancia y control a trav\u00e9s de la Superintendencia de Salud. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En el asunto que ahora ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, se estudia la demanda \u00a0 formulada por el Cacique del Cabildo Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de Sotavento del \u00a0 Pueblo Zen\u00fa contra la Superintendencia Nacional de Salud, debido a que \u00a0 desconoci\u00f3 el derecho a la consulta previa, al intervenir forzosamente a la EPSI \u00a0 MANEXKA y trasladar a los afiliados de esa compa\u00f1\u00eda a otras empresas promotoras. \u00a0 Censuraron que las actuaciones cuestionadas hab\u00edan carecido de concertaci\u00f3n con \u00a0 la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los jueces de \u00a0 instancia estimaron que el ente de vigilancia conculc\u00f3 el derecho a la \u00a0 concertaci\u00f3n del pueblo Zen\u00fa, como quiera que suprimi\u00f3 la habilitaci\u00f3n de la \u00a0 asociaci\u00f3n de cabildos ind\u00edgenas de San Andr\u00e9s de Sotavento para administrar los \u00a0 recursos del r\u00e9gimen subsidiado de salud y traslad\u00f3 a los afiliados de esa \u00a0 empresa a otras administradoras, sin haber concertado con la colectividad. Las \u00a0 autoridades judiciales indicaron que esas medidas constituyeron afectaci\u00f3n \u00a0 directa en los derechos de la comunidad, puesto que perturbaron el sistema de \u00a0 salud ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para Sala, ese \u00a0 escenario f\u00e1ctico y jur\u00eddico implica dos problemas que deben ser resueltos de \u00a0 manera separada, pues entra\u00f1an dos medidas diferentes de interferencia a \u00a0 comunidades ind\u00edgenas. De un lado, se estudiar\u00e1 si la intervenci\u00f3n forzosa y \u00a0 toma de posesi\u00f3n de los haberes y bienes de MANEXKA EPSI afect\u00f3 de manera \u00a0 directa al pueblo Zen\u00fa, por lo que era necesario la concertaci\u00f3n con esa \u00a0 comunidad. De otro lado, se analizar\u00e1 si el traslado de los usuarios de MANEXKA \u00a0 EPSI a otras empresas promotoras de salud perturb\u00f3 de manera espec\u00edfica a la \u00a0 colectividad mencionada, al punto que deb\u00eda ser objeto de consulta previa con la \u00a0 comunidad. A continuaci\u00f3n se proceder\u00e1 a resolver las inc\u00f3gnitas de fondo \u00a0 planteadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primer problema \u00a0 jur\u00eddico: aplicaci\u00f3n de la consulta previa en los tr\u00e1mites de intervenci\u00f3n \u00a0 forzosa con fines de liquidaci\u00f3n de las EPSI, al igual que toma de posesi\u00f3n de \u00a0 bienes, haberes y cr\u00e9ditos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0La comunidad de San Andr\u00e9s de Sotavento manifest\u00f3 que la toma de posesi\u00f3n de \u00a0 bienes, haberes y cr\u00e9ditos, as\u00ed como la intervenci\u00f3n forzosa administrativa con \u00a0 fines de liquidaci\u00f3n debi\u00f3 ser objeto de consulta previa, porque es una medida \u00a0 que entra\u00f1a una afectaci\u00f3n directa. Indic\u00f3 que la perturbaci\u00f3n hab\u00eda consistido \u00a0 en que se: i) elimina un sistema propio de salud de la comunidad Zen\u00fa; ii) \u00a0 suprime una entidad que ofrece servicios de salud ancestral, situaci\u00f3n que \u00a0 restringe su autonom\u00eda; iii) us\u00f3 la fuerza y coerci\u00f3n contra la comunidad \u00a0 ind\u00edgena; iii) afect\u00f3 la estabilidad laboral de los trabajadores de la EPSI \u00a0 MANEXKA; y iv) viol\u00f3 el derecho del pueblo Zen\u00fa a continuar con la construcci\u00f3n \u00a0 del sistema de salud propio y organizado por \u00e9ste \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En esta \u00a0 providencia, la Corte concluy\u00f3 que la consulta previa es un derecho fundamental \u00a0 que materializa el principio de participaci\u00f3n que tienen las comunidades \u00e9tnicas \u00a0 diversas. Dicha garant\u00eda opera ante la presencia de una afectaci\u00f3n directa y \u00a0 bajo unos criterios que han sido fijados por la jurisprudencia (Supra 13.3) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0 precis\u00f3 que en las medidas administrativas distintas a las actividades de \u00a0 explotaci\u00f3n de recursos naturales o de construcci\u00f3n, la aplicaci\u00f3n del derecho a \u00a0 la consulta previa toma \u00e9nfasis en la afectaci\u00f3n cultural e identidad de la \u00a0 comunidad. En estas materias, el concepto clave de la concertaci\u00f3n se preocupa \u00a0 por verificar que la alternativa o estrategia de las autoridades perturba la \u00a0 construcci\u00f3n y auto percepci\u00f3n de la identidad \u00e9tnica y cultural del colectivo \u00a0 (Supra 13.5). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0 con la \u00a0 salud, la Sala Novena de Revisi\u00f3n estim\u00f3 que tiene la naturaleza de servicio y \u00a0 de derecho. En las comunidades ind\u00edgenas, esa simbiosis adquiere un sentido \u00a0 particular por el nexo que posee con el principio a la diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural de esos pueblos. La aceptabilidad obliga, primero, a que exista un \u00a0 modelo de atenci\u00f3n en salud propio de esas colectividades, que incluya la \u00a0 medicina tradicional, al igual que la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n; segundo, que \u00a0 respete su cosmovisi\u00f3n y autodeterminaci\u00f3n, por ejemplo el acceso y la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio se ejecute seg\u00fan sus creencias y costumbres. Se trata de \u00a0 un enfoque diferencial. Sin embargo, ello no excluye que sobre la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de salud, ya sea por instituciones propias o empresas de salud \u00a0 ind\u00edgenas, el Estado ejerza sus funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control a \u00a0 trav\u00e9s de la Superintendencia Nacional de Salud.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Esta Corporaci\u00f3n \u00a0 considera que la Superintendencia Nacional de Salud no vulner\u00f3 el derecho \u00a0 fundamental a la consulta previa de la comunidad Zen\u00fa, al tomar posesi\u00f3n de \u00a0 bienes, haberes y cr\u00e9ditos, al igual que al intervenir forzosamente a MANEXKA \u00a0 EPSI, porque esa medida no implic\u00f3 una afectaci\u00f3n directa para ese colectivo. A \u00a0 continuaci\u00f3n se esbozar\u00e1n las razones que sustentan esa conclusi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En primer lugar, la medida adoptada por el ente de vigilancia – Resoluciones \u00a0 000527 del 27 de marzo y 1757 del 9 de junio de 2017- \u00a0no perturb\u00f3 elemento \u00a0 cultural alguno del modelo de salud ind\u00edgena. As\u00ed, nunca desdibuj\u00f3 las \u00a0 competencias de los Territorios Ind\u00edgenas en materia de planeaci\u00f3n de pol\u00edticas \u00a0 de salud. En realidad materializ\u00f3 la eficacia de la prestaci\u00f3n del servicio de \u00a0 salud y los derechos de los usuarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La intervenci\u00f3n \u00a0 administrativa forzosa no implic\u00f3 la perturbaci\u00f3n de la dimensi\u00f3n m\u00e1s relevante \u00a0 en el derecho a la salud de las comunidades ind\u00edgenas, es decir, la \u00a0 aceptabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las decisiones de \u00a0 la Superintendencia nunca afectaron a las autoridades propias del Territorio \u00a0 Ind\u00edgena Zen\u00fa, figuras que fueron reguladas en el Decreto Ley 1953 de 2014. El \u00a0 art\u00edculo 88 de esa norma precis\u00f3 que mientras se implementa el SISPI el sistema \u00a0 de seguridad social en salud garantizar\u00e1 el derecho a la salud de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas a trav\u00e9s de EPSI o de EPS. De ah\u00ed que, las empresas promotoras de \u00a0 salud ind\u00edgenas son instituciones del sistema de seguridad social, empero no del \u00a0 SISPI. Ello sucede con independencia de que esas empresas est\u00e9n compuestas por \u00a0 cabildos \u00e9tnicos. Se recuerda que la autorizaci\u00f3n de prestaci\u00f3n de servicios de \u00a0 esas actividades es un modelo de transici\u00f3n que pretende salvaguardar que los \u00a0 ind\u00edgenas reciban una atenci\u00f3n de acuerdo con sus creencias y cosmovisiones, \u00a0 condiciones que debe cubrir cualquier EPS sea o no ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su funcionamiento, MANEXKA EPSI se encuentra \u00a0 sujeta a la normatividad que tambi\u00e9n debe seguir otra empresa que desee prestar \u00a0 el servicio de salud a la comunidad ind\u00edgena y a los dem\u00e1s afiliados de la \u00a0 cultura mayoritaria. N\u00f3tese que si otra instituci\u00f3n hubiese incurrido en las \u00a0 mismas deficiencias, la Superintendencia estar\u00eda obligada a adoptar una \u00a0 determinaci\u00f3n similar. La medida de intervenci\u00f3n administrativa no perturba a \u00a0 una comunidad, siempre que las autoridades garanticen la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 de salud con un enfoque diferencial y atendiendo sus creencias y costumbres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo antepuesto, la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud no lesion\u00f3 la otra dimensi\u00f3n del derecho a la salud en su \u00a0 \u00e1mbito de la aceptabilidad, que responde con el deber de respetar las creencias \u00a0 de la comunidad ind\u00edgena y su cosmovisi\u00f3n. En las Resoluciones 000527 del 27 de \u00a0 marzo y 1757 del 9 de junio de 2017 y en el procedimiento de vigilancia \u00a0 especial, la entidad enunciada nunca cuestion\u00f3 las pr\u00e1cticas ancestrales de la \u00a0 comunidad Zen\u00fa, ni sus creencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0La Superintendencia Nacional de Salud constat\u00f3 \u00a0 que MANEXKA EPSI hab\u00eda incurrido en las siguientes falencias: a) inexistencia de \u00a0 reportes en el cumplimiento del plan de acci\u00f3n para la suficiencia de red en los \u00a0 niveles de atenci\u00f3n, en especial en los servicios de alta complejidad, como \u00a0 Hematolog\u00eda Oncol\u00f3gica o Quimioterapia[107]; b) persistencia de \u00a0 incumplimiento de los indicadores de gesti\u00f3n en salud sexual y reproductiva[108], en asistencia a la \u00a0 primera infancia[109], \u00a0 en cuidados maternos[110] \u00a0y en programas de detecci\u00f3n temprana de pacientes con c\u00e1ncer[111]; c) el suministro \u00a0 parcial de medicamentos, al punto que entreg\u00f3 un promedio de 2 f\u00e1rmacos de 3 \u00a0 drogas prescritas, dato que evidencia un suministro del 67% de los medicamentos \u00a0 solicitados. Tampoco entrega de manera completa los f\u00e1rmacos y no acata la \u00a0 Resoluci\u00f3n 1604 de 2013; d) dentro del seguimiento de la Sentencia T-760 de \u00a0 2008, la empresa promotora de salud mencionada incumpli\u00f3 las obligaciones para \u00a0 asegurar la oportunidad de la atenci\u00f3n ni observ\u00f3 las acciones de mejora. Se \u00a0 evidenci\u00f3 un alto riesgo en salud de la poblaci\u00f3n afiliada al no contar con el \u00a0 acceso y oportunidad a los servicios de salud que requieren los afiliados m\u00e1s \u00a0 vulnerables[112].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el componente financiero, los estudios \u00a0 t\u00e9cnicos cuestionaron las siguientes fallas en la EPSI MANEXKA: a) el aumento de \u00a0 capital injustificado[113]; \u00a0 b) las operaciones que explican la adquisici\u00f3n de edificaciones no han sido \u00a0 explicadas y soportadas en documentos[114]; \u00a0 c) el excesivo gasto administrativo que supera el tope de 8 % establecido en la \u00a0 Ley 1438 de 2011[115]; \u00a0 d) la autorizaci\u00f3n de servicios de salud posteriores a la fecha de reporte del \u00a0 usuario en la base de datos de fallecidos ($ 733.928.031)[116]; y e) deficiencia en los \u00a0 mecanismos de seguimiento y control al sistema de informaci\u00f3n y en la protecci\u00f3n \u00a0 de los recursos de la entidad, en la administraci\u00f3n del riesgo, con carencia de \u00a0 mecanismo de auto control y autogesti\u00f3n que lleven a garantizar la eficiencia, \u00a0 eficacia y econom\u00eda en todas las operaciones[117]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el riesgo de lavados de activos y \u00a0 financiaci\u00f3n del terrorismo LA\/LT, la Superintendencia Nacional de Salud indic\u00f3 \u00a0 que se hab\u00eda incumplido la Circular Externa 009 de 2016, por la cual se imparten \u00a0 instrucciones relativas al sistema de administraci\u00f3n del riesgo de lavados de \u00a0 activos y la financiaci\u00f3n del terrorismo, en los aspectos que se se\u00f1alan a \u00a0 continuaci\u00f3n: \u201ci) reporte del archivo Tipo 192, oficial de cumplimiento; ii) \u00a0 reporte archivo Tipo 191, pol\u00edticas de prevenci\u00f3n frente al riesgo de lavados y \u00a0 financiaci\u00f3n del terrorismo; y iii) reportes de transacciones individuales, \u00a0 transacciones m\u00faltiples u operaciones sospechosas a trav\u00e9s del SIREL, sistema de \u00a0 reporte de la UAIF, para los meses de enero y febrero de 2017\u201d[118]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, las aserciones a las que lleg\u00f3 la \u00a0 Superintendencia no tuvieron la finalidad de perturbar la identidad cultural \u00a0 Zen\u00fa ni su auto percepci\u00f3n. En realidad, son afirmaciones que evidencian \u00a0 problemas en la prestaci\u00f3n de servicio de salud por parte de MANEXKA EPSI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, debe advertirse que el ente de \u00a0 vigilancia encontr\u00f3 que exist\u00edan inconvenientes sobre la caracterizaci\u00f3n de la \u00a0 poblaci\u00f3n afiliada a MANEXKA EPSI, inconsistencias que dificultan la \u00a0 identificaci\u00f3n del porcentaje de usuarios ind\u00edgenas vinculados a la entidad \u00a0 promotora mencionada. Esa conclusi\u00f3n descarta el argumento de los actores y de \u00a0 los jueces de instancia de que existe afectaci\u00f3n directa a la comunidad Zen\u00fa por \u00a0 la intervenci\u00f3n forzosa de una entidad promotora de salud que tiene \u00a0 mayoritariamente afiliados ind\u00edgenas. Lo anterior, en raz\u00f3n de que el argumento \u00a0 de alta densidad demogr\u00e1fica \u00e9tnica diversa no est\u00e1 probado y es una premisa \u00a0 irrelevante para la procedencia de la consulta previa. Se recuerda que el \u00a0 criterio clave de la aplicaci\u00f3n de la concertaci\u00f3n es la afectaci\u00f3n directa a \u00a0 los derechos de una comunidad, aspecto que es indiferente ante el n\u00famero de \u00a0 individuos de un colectivo \u00e9tnico que se ve perturbado. As\u00ed mismo, la Sala \u00a0 subraya que existe una separaci\u00f3n entre las funciones del cabildo y MANEXKA \u00a0 EPSI, al punto que intervenir la segunda no significa afectar al primero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En segundo lugar, el ejercicio de las facultades de inspecci\u00f3n, vigilancia y \u00a0 control por parte la Superintendencia y su concreci\u00f3n en casos particulares, en \u00a0 principio, no afecta de manera espec\u00edfica a una comunidad, toda vez que es una \u00a0 medida uniforme que regula y disciplina a toda empresa promotora de salud del \u00a0 pa\u00eds y no exclusivamente a las empresas conformadas por comunidades ind\u00edgenas. \u00a0 En esta labor, se siguen los par\u00e1metros t\u00e9cnicos que se aplica indistintamente a \u00a0 toda administradora de los recursos de la seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la \u00a0 normatividad vigente reconoce que la Superintendencia Nacional de Salud tiene la \u00a0 facultad de ejercer las funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control sobre las \u00a0 EPSI, tal como establece el art\u00edculo 88 del Decreto 1953 de 2014. Entre las \u00a0 medidas que puede adoptar la entidad de monitoreo se encuentra la liquidaci\u00f3n \u00a0 forzosa. Como se advirti\u00f3 en la parte motiva de esta providencia, esa \u00a0 competencia tambi\u00e9n se deriva de Lay 691 de 2001 y el Decreto 1848 de 2017. \u00a0 N\u00f3tese que esas facultades de control e inspecci\u00f3n fueron concertadas con la \u00a0 Mesa de Concertaci\u00f3n Permanente y protocolizadas entre el 17 y 19 de julio de \u00a0 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la \u00a0 Sala Novena de Revisi\u00f3n subraya que esa conclusi\u00f3n no descarta la posibilidad de \u00a0 que en algunas ocasiones el ejercicio de esas competencias pueda afectar \u00a0 directamente la identidad cultural de una comunidad ind\u00edgena. Ello debe ser \u00a0 verificado en cada caso para determinar la aplicaci\u00f3n o no de la consulta \u00a0 previa. Verbigracia, constituir\u00eda perturbaci\u00f3n a la auto-percepci\u00f3n de un grupo \u00a0 \u00e9tnico si la Superintendencia Nacional de Salud cuestiona la capacidad \u00a0 asistencial de una EPSI por la aplicaci\u00f3n de medicamentos ancestrales o \u00a0 pr\u00e1cticas culturales, en vez del protocolo m\u00e9dico occidental. Lo mismo suceder\u00eda \u00a0 con la imposici\u00f3n de pol\u00edticas de atenci\u00f3n en salud, al excluir a los m\u00e9dicos \u00a0 ancestrales del tratamiento de los miembros de la comunidad a la que pertenecen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En suma, se \u00a0 concluye que la toma de posesi\u00f3n de bienes, haberes y cr\u00e9ditos, as\u00ed como la \u00a0 intervenci\u00f3n forzosa con fines de supresi\u00f3n del objeto social de MANEXKA EPSI \u00a0 para administrar recursos de la seguridad social – Resoluciones 000527 del 27 de \u00a0 marzo y 1757 del 9 de junio de 2017- no afect\u00f3 de manera directa a la comunidad \u00a0 Zen\u00fa, porque jam\u00e1s perturb\u00f3 su identidad cultural y \u00e9tnico con esa \u00a0 determinaci\u00f3n. Encima, esa es una medida uniforme para el resto de las empresas \u00a0 promotoras de salud, por lo que no se puede concluir que es una facultad que \u00a0 implique una afectaci\u00f3n directa per se. Ante esa situaci\u00f3n, no era \u00a0 aplicable la consulta previa sobre la medida analizada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo problema \u00a0 jur\u00eddico: aplicaci\u00f3n de la consulta previa en el traslado indiscriminado de los \u00a0 afiliados de MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud como resultado de \u00a0 su intervenci\u00f3n forzosa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La comunidad \u00a0 actora tambi\u00e9n censur\u00f3 que la Superintendencia Nacional de Salud desconoci\u00f3 su \u00a0 derecho a la consulta previa, al trasladar los usuarios de MANEXKA EPSI a \u00a0 empresas promotoras de salud que carec\u00edan de los medios necesarios para atender \u00a0 a los afiliados ind\u00edgenas, pues no poseen servicios e instalaciones acordes con \u00a0 la identidad cultural y el enfoque diferencial en salud del pueblo Zen\u00fa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Superintendencia traslad\u00f3 los usuarios a otras Empresas Promotoras de Salud que \u00a0 mantienen operaci\u00f3n en la zona de influencia de MANEXKA, como son: i) \u00a0 COMFASUCRE; ii) CAJACOPI, iii) NUEVA EPS; iv) COOSALUD; y c) MUTUAL SER EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En la parte motiva de esta decisi\u00f3n, \u00a0 la Sala precis\u00f3 que \u00a0la afiliaci\u00f3n y el traslado de empresa promotora de salud es una prerrogativa de \u00a0 autogobierno de la comunidad \u00e9tnica y de sus autoridades ancestrales. Esa \u00a0 facultad desarrolla los usos y costumbres de cada comunidad (Supra 14.3).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De la rese\u00f1a \u00a0 expuesta, la Sala concluye que la Superintendencia Nacional de Salud vulner\u00f3 el \u00a0 derecho a la consulta previa de la comunidad Zen\u00fa, debido a que traslad\u00f3 a los \u00a0 ind\u00edgenas afiliados a MANEXKA EPSI a otras EPS y no realiz\u00f3 una concertaci\u00f3n con \u00a0 la colectividad en seguida de la remisi\u00f3n. Esa medida deb\u00eda ser objeto de \u00a0 deliberaci\u00f3n inmediatamente despu\u00e9s del traslado de los pacientes, toda vez que \u00a0 implica perturbar la identidad cultural, al usurpar un espacio de autogobierno \u00a0 del grupo \u00e9tnico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala Novena de Revisi\u00f3n, resulta razonable que la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud hubiese trasladado, de manera provisional, a los pacientes \u00a0 ind\u00edgenas de MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud ante el tr\u00e1mite \u00a0 de intervenci\u00f3n forzosa y liquidaci\u00f3n de aquella compa\u00f1\u00eda, sin que previamente \u00a0 se hubiese efectuado un di\u00e1logo con la comunidad Zen\u00fa. Lo anterior, porque es \u00a0 una medida que garantizaba la continuidad del servicio de salud de los usuarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la posibilidad de que los pacientes ind\u00edgenas puedan ejercer su \u00a0 derecho a la libre escogencia de EPS, dentro de los 90 d\u00edas calendarios \u00a0 posteriores a su traslado, no subsana la vulneraci\u00f3n del derecho a la consulta \u00a0 previa, puesto que el Estado se abrog\u00f3 competencias propias de la etnia Zen\u00fa. En \u00a0 realidad, la Superintendencia Nacional de Salud ten\u00eda la obligaci\u00f3n de realizar \u00a0 la concertaci\u00f3n con ese grupo \u00e9tnico inmediatamente despu\u00e9s de la remisi\u00f3n \u00a0 provisional de los usuarios, producto del tr\u00e1mite de toma de posesi\u00f3n, de bienes \u00a0 haberes y cr\u00e9ditos, al igual que liquidaci\u00f3n de la EPSI MANEXKA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se aclara que el objeto de la consulta no reca\u00eda sobre la decisi\u00f3n de la \u00a0 comunidad de ser trasladada de MANEXKA a otra empresa promotora de salud, o si \u00a0 quer\u00eda quedarse en esa EPSI. La concertaci\u00f3n debi\u00f3 realizarse en torno a la \u00a0 selecci\u00f3n de la EPS a la que desear\u00edan ser remitidos los pacientes o si quer\u00edan \u00a0 permanecer en una de las EPS receptoras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La obligatoriedad de la consulta no quedaba desvirtuada con la rapidez con que \u00a0 deb\u00eda efectuarse el traslado producto del tr\u00e1mite de intervenci\u00f3n forzosa sobre \u00a0 MANEXKA. Lo anterior, debido a que esa interferencia entra\u00f1a un gran impacto \u00a0 para los asuntos propios de la comunidad y su autogobierno. Se reitera que la \u00a0 Superintendencia ten\u00eda el deber de realizar una consulta posterior al traslado \u00a0 para convalidar el consentimiento de la comunidad, empero no implement\u00f3 acci\u00f3n \u00a0 alguna de di\u00e1logo. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aunado a lo \u00a0 antepuesto, la Superintendencia Nacional de Salud vulner\u00f3 el derecho a la \u00a0 consulta previa de la etnia Zen\u00fa, toda vez que traslad\u00f3 a los usuarios ind\u00edgenas \u00a0 de MANEXKA a empresas promotoras de salud que carec\u00edan se servicios con enfoque \u00a0 diferencial para las comunidades ind\u00edgenas. En este aspecto, la afectaci\u00f3n \u00a0 directa se presenta en que se perturb\u00f3 la identidad cultural y \u00e9tnica de la \u00a0 comunidad actora, porque incumpli\u00f3 la dimensi\u00f3n de aceptabilidad del derecho a \u00a0 la salud, al permitir que recibieran una atenci\u00f3n que ignoraba la cosmovisi\u00f3n y \u00a0 autodeterminaci\u00f3n del pueblo Zen\u00fa. Ello en raz\u00f3n de que el acceso y la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio no tuvo en cuenta sus creencias y costumbres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Administrativo de C\u00f3rdoba constat\u00f3 que las empresas promotoras de \u00a0 salud donde fueron trasladados los usuarios de MANEXKA, inicialmente, carec\u00edan \u00a0 de enfoques diferenciales en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. M\u00e1s adelante, \u00a0 ese vac\u00edo se subsan\u00f3 con la contrataci\u00f3n de instituciones prestadoras del \u00a0 servicio de salud para comunidades \u00e9tnicas diversas. Sin embargo, la Sala \u00a0 censura que la entidad de vigilancia administrativa no hubiese realizado un \u00a0 an\u00e1lisis para remitir a los pacientes a EPS que tuvieran servicios acordes con \u00a0 las costumbres de la comunidad. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por \u00a0 consiguiente, la Sala Novena de Revisi\u00f3n estima que la Superintendencia Nacional \u00a0 de Salud quebrant\u00f3 el derecho a la consulta previa del pueblo Zen\u00fa, al trasladar \u00a0 a los usuarios de MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud que carec\u00edan \u00a0 de enfoque diferencial de atenci\u00f3n a ind\u00edgenas, y al omitir realizar una \u00a0 concertaci\u00f3n con la comunidad despu\u00e9s de la remisi\u00f3n. Esa medida afectaba de \u00a0 manera directa a la colectividad actora, al perturbar su identidad cultural y \u00a0 \u00e9tnica, porque la entidad demandada usurp\u00f3 las competencias de autogobierno de \u00a0 ese grupo y desconoci\u00f3 la aceptabilidad del derecho a la salud, al permitir la \u00a0 prestaci\u00f3n de un servicio de salud sin revisar la costumbre y cosmovisi\u00f3n del \u00a0 pueblo Zen\u00fa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones y \u00f3rdenes a impartir en la presente decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Sala Novena de \u00a0 Revisi\u00f3n revocar\u00e1 parcialmente los fallos emitidos por parte del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del \u00a0 Circuito Judicial de Monter\u00eda y \u00a0 del Tribunal Administrativo de C\u00f3rdoba en relaci\u00f3n con el amparo del derecho a \u00a0 la consulta previa por la toma de posesi\u00f3n de bienes, haberes y cr\u00e9ditos, as\u00ed \u00a0 como de la intervenci\u00f3n forzosa con fines de liquidaci\u00f3n de MANEXKA EPSI. Por \u00a0 tanto, revocar\u00e1 todas las \u00f3rdenes proferidas por parte de los jueces de \u00a0 instancia, por ejemplo los remedios que dejaron sin efecto las Resoluciones \u00a0 000527 del 27 de marzo y 1757 del 9 de junio de 2017 y dispusieron el retorno de \u00a0 afiliados a MANEXKA. Tambi\u00e9n perder\u00e1n vigencia los tr\u00e1mites adelantados, las \u00a0 decisiones y sanciones expedidas en los incidentes de desacato que se abrieron \u00a0 en contra de los Superintendentes Nacionales de Salud, nombrados en la modalidad \u00a0 de encargado y\/o en propiedad, procedimiento promovido como consecuencia del \u00a0 incumplimiento de las sentencias de instancia, porque, al revocarse los fallos, \u00a0 tales medidas y procedimientos quedan sin sustento jur\u00eddico por sustracci\u00f3n de \u00a0 materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se aclara que los actos \u00a0 administrativos demandados no desconocieron el derecho a la consulta previa de \u00a0 la comunidad Zen\u00fa, dado que carec\u00edan de la entidad requerida para afectar de \u00a0 manera directa a ese colectivo. Por ende no deb\u00edan ser objeto de concertaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, confirmar\u00e1 parcialmente \u00a0 las sentencias objeto de revisi\u00f3n en relaci\u00f3n con la improcedencia del derecho \u00a0 al debido proceso. Lo propio suceder\u00e1 con el ampar\u00f3 a la consulta previa \u00a0 derivado de la ausencia de concertaci\u00f3n en el traslado de los usuarios de \u00a0 MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud que carec\u00edan de enfoque \u00a0 diferencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por tanto, ordenar\u00e1 al Ministerio del Interior \u00a0 que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de \u00a0 la presente providencia, inicie los tr\u00e1mites respectivos de la consulta previa \u00a0 con la comunidad del Cabildo Mayor Regional de San Andr\u00e9s de Sotavento del \u00a0 Pueblo Zen\u00fa, di\u00e1logo en el que debe participar la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud. La concertaci\u00f3n versar\u00e1 sobre la libre escogencia de EPS por parte del \u00a0 grupo \u00e9tnico. De ah\u00ed que el colectivo debatir\u00e1 si desea continuar en las \u00a0 empresas promotoras de salud donde fueron trasladados los miembros de la \u00a0 comunidad, o si quiere acudir a otra EPS. Los acuerdos de esa deliberaci\u00f3n deben \u00a0 tener en cuenta las reglas establecidas para la afiliaci\u00f3n de ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para adoptar esa decisi\u00f3n, deber\u00e1 \u00a0 contarse con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo, pues la \u00a0 libertad en la elecci\u00f3n de la empresa promotora de salud es un \u00e1mbito de \u00a0 autogobierno propio de las comunidades ind\u00edgenas, al tener un nexo con la \u00a0 identidad cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la anterior actuaci\u00f3n se informar\u00e1 al Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito \u00a0 Judicial de Monter\u00eda para que en el t\u00e9rmino de diez (10) \u00a0 d\u00edas eval\u00fae el proceso de consulta adelantado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 A su vez, no \u00a0 se considera pertinente dejar sin efecto las Resoluciones 000527 del 27 de marzo y 1757 del 9 de junio de 2017, \u00a0 actos que reconocieron la medida de traslado, debido a que ser\u00eda \u00a0 desproporcionado afectar la eficacia de un acto administrativo por un elemento \u00a0 incidental que no se relaciona con la declaraci\u00f3n de voluntad central de las \u00a0 autoridades. Adem\u00e1s, el derecho a la consulta previa, materializado en libre \u00a0 elecci\u00f3n de la empresa promotora, puede ser restituido con un proceso de \u00a0 concertaci\u00f3n en el que se delibere con la comunidad a qu\u00e9 empresa promotora de \u00a0 salud desea trasladarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0Mediante Resoluci\u00f3n 527 del 27 de marzo de 2017, la Superintendencia Nacional \u00a0 de Salud decidi\u00f3 tomar posesi\u00f3n de los bienes y haberes de MANEXKA EPSI, al \u00a0 igual que procedi\u00f3 a su intervenci\u00f3n forzosa y su liquidaci\u00f3n. Esa determinaci\u00f3n \u00a0 se bas\u00f3 en que dicha empresa ten\u00eda riesgos operacionales que afectaban la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud para sus afiliados, informaci\u00f3n que se sustent\u00f3 \u00a0 en varios informes expedidos en el marco del procedimiento de vigilancia \u00a0 especial abierto en su contra un a\u00f1o antes. El ente de control orden\u00f3 trasladar \u00a0 los usuarios de MANEXKA a otras EPS y nombr\u00f3 un liquidador para que llevara a la \u00a0 persona jur\u00eddica a su extinci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante esa situaci\u00f3n, \u00a0 el 18 de abril de 2017, el ciudadano Eduardo Espitia Estrada, Cacique Regional \u00a0 del Pueblo Zen\u00fa y representante legal del Cabildo Mayor Regional del Resguardo \u00a0 Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre, interpuso acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra la decisi\u00f3n de intervenci\u00f3n forzosa porque, de conformidad con sus \u00a0 afirmaciones, desconoci\u00f3 los derechos a la consulta previa y al debido proceso \u00a0 de esa comunidad \u00e9tnica. El primero, por cuanto seg\u00fan su decir no se concert\u00f3 la \u00a0 medida administrativa que afecta de manera directa a la comunidad, \u201cal \u00a0 suprimir el cabildo y su sistema de salud\u201d. Tambi\u00e9n denunci\u00f3 que se debi\u00f3 \u00a0 dialogar con la colectividad el traslado de los pacientes a otras empresas \u00a0 promotoras de salud. El segundo, como quiera que, de acuerdo con el actor, nunca \u00a0 conoci\u00f3 los informes que sustentaron la decisi\u00f3n y la Superintendencia Nacional \u00a0 de Salud adopt\u00f3 una medida de la que carece competencia. Aunado a ello, reproch\u00f3 \u00a0 que se hubiese tomado la medida m\u00e1s grave, es decir, la liquidaci\u00f3n de MANEXKA \u00a0 EPSI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Juzgado \u00a0 Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Monter\u00eda ampar\u00f3 los \u00a0 derechos a la consulta previa y al debido proceso. El primero, toda vez que \u00a0 conforme a sus disposiciones las decisiones de la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud afectaron de manera directa y desmedida el sistema de salud especial \u00a0 ind\u00edgena, al igual que no se revis\u00f3 el enfoque diferencial con esas medidas ni \u00a0 con el traslado de los pacientes. El segundo, en raz\u00f3n de que se liquid\u00f3 todo el \u00a0 Cabildo de San Andr\u00e9s de Sotavento C\u00f3rdoba – Sucre y no exclusivamente a la \u00a0 Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA. Por eso, se suspendi\u00f3 la Resoluci\u00f3n \u00a0 No 000527 del 27 de marzo de 2017 hasta que se formulara demanda de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho y se dispuso que \u201cel estado de cosas\u201d volviera a \u00a0 ser el que era antes de la toma de posesi\u00f3n de la Empresa Promotora de Salud \u00a0 Ind\u00edgena MANEXKA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Apelada la \u00a0 decisi\u00f3n, la Sala Cuarta de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de C\u00f3rdoba \u00a0 confirm\u00f3 el amparo sobre el derecho a la consulta previa del Cabildo Mayor \u00a0 Regional del Pueblo Zen\u00fa del Resguardo Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de Sotavento \u00a0 C\u00f3rdoba y Sucre, debido a que la intervenci\u00f3n forzosa constituye una afectaci\u00f3n \u00a0 directa a esa comunidad, al tener mayoritariamente miembros ind\u00edgenas y \u00a0 trasladar a \u00e9stos a empresas promotoras que carecen de prestaciones \u00e9tnicos \u00a0 diversos. De ah\u00ed que se mantuvo la suspensi\u00f3n de los actos de liquidaci\u00f3n y de \u00a0 intervenci\u00f3n forzosa y la orden de restablecimiento. Sin embargo, declar\u00f3 \u00a0 improcedente el amparo del derecho al debido proceso ante la existencia del \u00a0 medio ordinario de defensa judicial y del perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Ante esa situaci\u00f3n \u00a0 f\u00e1ctica, en el escrutinio de forma, la Corte precisa que la acci\u00f3n de \u00a0 tutela es el mecanismo judicial adecuado y preferente para proteger el derecho a \u00a0 la consulta previa de las comunidades \u00e9tnicas diferenciadas. De ah\u00ed que el medio \u00a0 de control de nulidad y restablecimiento del derecho carece de la idoneidad para \u00a0 resolver la situaci\u00f3n inconstitucional que produce la omisi\u00f3n del tr\u00e1mite de \u00a0 concertaci\u00f3n de una decisi\u00f3n. Lo anterior, por cuanto esas herramientas \u00a0 procesales no ofrecen una soluci\u00f3n clara, omnicomprensiva y definitiva a la \u00a0 vulneraci\u00f3n de derechos de las comunidades que tienen una especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional y vulnerabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, se sintetiza \u00a0 que los criterios enunciados de procedibilidad aplicaban a la demanda de tutela \u00a0 de la referencia, pues se solicit\u00f3 la protecci\u00f3n del derecho a la consulta \u00a0 previa y se formularon argumentos plausibles de desconocimiento de la \u00a0 concertaci\u00f3n con el colectivo \u00e9tnico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, la Sala Novena de \u00a0 Revisi\u00f3n estima que la acci\u00f3n de tutela era improcedente para salvaguardar el \u00a0 derecho al debido proceso de la comunidad demandante, como quiera que ten\u00eda a su \u00a0 disposici\u00f3n el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para \u00a0 restablecer las presuntas irregularidades procedimentales denunciadas. Se \u00a0 trataban de cargos que pretend\u00edan demostrar el desconocimiento de normas del \u00a0 tr\u00e1mite de inspecci\u00f3n, vigilancia y control de empresas promotoras de salud, \u00a0 aspectos que pod\u00edan ser cuestionados ante el juez contencioso, como indic\u00f3 la \u00a0 colectividad demandante. Adem\u00e1s, concluy\u00f3 que no exist\u00eda riesgo para la \u00a0 configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, porque la Superintendencia Salud \u00a0 hab\u00eda aclarado, en la \u00a0 Resoluci\u00f3n No 1757 de 2017, que la liquidaci\u00f3n recaer\u00eda sobre la actividad asociada a la \u00a0 administraci\u00f3n de los recursos provenientes del R\u00e9gimen Subsidiado del Sistema \u00a0 General de Seguridad Social en Salud y no frente a la persona jur\u00eddica del \u00a0 Cabildo Mayor Ind\u00edgena de San Andr\u00e9s de Sotavento, por lo que \u00e9sta contin\u00faa \u00a0 intacta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En el an\u00e1lisis de fondo, esta Corporaci\u00f3n \u00a0 se\u00f1ala que debe estudiar dos problemas jur\u00eddicos. De un lado, definir si la intervenci\u00f3n forzosa y toma \u00a0 de posesi\u00f3n de los haberes, cr\u00e9ditos y bienes de MANEXKA EPSI hab\u00eda afectado de \u00a0 manera directa al pueblo Zen\u00fa, por lo que era necesario la concertaci\u00f3n con esa \u00a0 comunidad. De otro lado, analizar si el traslado de los usuarios de MANEXKA EPSI \u00a0 a otras empresas promotoras de salud hab\u00eda perturbado y perturba de manera \u00a0 espec\u00edfica a la colectividad mencionada, al punto que debe ser objeto de \u00a0 consulta previa con la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Para resolver la \u00a0 primera inc\u00f3gnita de derecho, esta Corte precisa que la consulta previa es un \u00a0 derecho fundamental que materializa el principio de participaci\u00f3n que tienen las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas diversas. Dicha garant\u00eda opera ante la presencia de una \u00a0 afectaci\u00f3n directa y bajo unos criterios que han sido fijados por la \u00a0 jurisprudencia (Supra 13.3) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0 considera que en las medidas administrativas distintas a las actividades de \u00a0 explotaci\u00f3n de recursos naturales o de construcci\u00f3n, la aplicaci\u00f3n del derecho a \u00a0 la consulta previa toma \u00e9nfasis en la afectaci\u00f3n cultural e identidad de la \u00a0 comunidad. En estas materias, el concepto clave de la concertaci\u00f3n se preocupa \u00a0 por verificar que la alternativa o estrategia de las autoridades perturba la \u00a0 construcci\u00f3n y auto percepci\u00f3n de la identidad \u00e9tnica y cultural del colectivo \u00a0 (Supra 13.5). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0 con la \u00a0 salud, la Sala Novena de Revisi\u00f3n estima que tiene la naturaleza de servicio y \u00a0 de derecho. En las comunidades ind\u00edgenas, esa simbiosis adquiere un sentido \u00a0 particular por el nexo que posee con el principio a la diversidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural de esos pueblos. La aceptabilidad obliga, primero, a que exista un \u00a0 modelo de atenci\u00f3n en salud propio de esas colectividades, que incluya la \u00a0 medicina tradicional, al igual que la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n; segundo, que \u00a0 respete su cosmovisi\u00f3n y autodeterminaci\u00f3n, por ejemplo el acceso y prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio seg\u00fan sus creencias y costumbres. Se trata de un enfoque \u00a0 diferencial. Sin embargo, ello no excluye que sobre la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 de salud, ya sea por instituciones propias o empresas de salud ind\u00edgenas, el \u00a0 Estado ejerza sus funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control a trav\u00e9s de la \u00a0 Superintendencia de Salud.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En el caso sub-judice, se concluye que la toma de posesi\u00f3n \u00a0 de bienes, haberes y cr\u00e9ditos, as\u00ed como la intervenci\u00f3n forzosa con fines de \u00a0 supresi\u00f3n del objeto social de MANEXKA EPSI para administrar recursos de la \u00a0 seguridad social – Resoluciones 000527 del 27 de marzo y 1757 del 9 de junio de \u00a0 2017- no afect\u00f3 de manera directa a la comunidad Zen\u00fa, porque jam\u00e1s perturb\u00f3 su \u00a0 identidad cultural y \u00e9tnica con esa determinaci\u00f3n. Encima, esa es una medida \u00a0 uniforme para el resto de las empresas promotoras de salud, por lo que no se \u00a0 puede concluir que es una facultad que implique una afectaci\u00f3n directa per se. \u00a0 Ante esa situaci\u00f3n, no era aplicable la consulta previa sobre la medida \u00a0 analizada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esa \u00a0 conclusi\u00f3n no descarta la posibilidad de que en algunas ocasiones el ejercicio \u00a0 de esas competencias pueda afectar directamente la identidad cultural de una \u00a0 comunidad ind\u00edgena. Ello debe ser verificado en cada caso para determinar la \u00a0 aplicaci\u00f3n o no de la consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En el segundo problema jur\u00eddico, la Sala Novena \u00a0 de Revisi\u00f3n manifiesta que la afiliaci\u00f3n y el traslado de empresa promotora de \u00a0 salud es una prerrogativa de autogobierno de la comunidad \u00e9tnica y de sus \u00a0 autoridades ancestrales. Esa facultad desarrolla los usos y costumbres de cada \u00a0 comunidad (Supra 14.3).\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto sometido a revisi\u00f3n, se concluye que la Superintendencia Nacional \u00a0 de Salud quebrant\u00f3 el derecho a la consulta previa del pueblo Ze\u00f1\u00fa, al trasladar \u00a0 a los usuarios de MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud, que \u00a0 carec\u00edan de enfoque diferencial de atenci\u00f3n a ind\u00edgenas, y al omitir realizar \u00a0 una concertaci\u00f3n con la colectividad despu\u00e9s de la mencionada remisi\u00f3n. Esa \u00a0 medida afectaba de manera directa a la colectividad actora, al perturbar su \u00a0 identidad cultural y \u00e9tnica, porque la entidad demandada usurp\u00f3 las competencias \u00a0 de autogobierno de ese grupo y desconoci\u00f3 la aceptabilidad del derecho a la \u00a0 salud, al permitir la prestaci\u00f3n de un servicio de salud sin revisar las \u00a0 costumbres y cosmovisi\u00f3n del pueblo Zen\u00fa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las \u00a0 consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- NEGAR \u00a0la solicitud de medida cautelar de suspensi\u00f3n provisional formulada \u00a0 por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en relaci\u00f3n con la cesaci\u00f3n \u00a0 de efectos de los fallos de instancia proferidos en el tr\u00e1mite de tutela de la \u00a0 referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo \u00a0 emitido, el 14 de junio de 2017, por parte de la Sala Cuarta de Decisi\u00f3n del \u00a0 Tribunal Administrativo de C\u00f3rdoba, que a su vez confirm\u00f3 la sentencia \u00a0 proferida, el 2 de mayo de 2017, por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Monter\u00eda, que ampar\u00f3 el derecho fundamental a la \u00a0 consulta previa por la ausencia de concertaci\u00f3n en cuanto al traslado de \u00a0 afiliados de MANEXKA EPSI a otras \u00a0 empresas promotoras de salud. A su vez, se confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n de improcedencia de la tutela pretendida que se \u00a0 adopt\u00f3 en relaci\u00f3n con el derecho al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- REVOCAR PARCIALMENTE el fallo emitido, el 14 de junio de 2017, por \u00a0 parte de la Sala Cuarta de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de C\u00f3rdoba, que \u00a0 a su vez confirm\u00f3 la sentencia proferida, el 2 de mayo de 2017, por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del \u00a0 Circuito Judicial de Monter\u00eda, que \u00a0 ampar\u00f3 el derecho de consulta previa por la ausencia de \u00a0 concertaci\u00f3n en cuanto a la toma de posesi\u00f3n de bienes, haberes y cr\u00e9ditos, as\u00ed \u00a0 como por la intervenci\u00f3n forzosa con fines de liquidaci\u00f3n de MANEXKA EPSI, y \u00a0 orden\u00f3 dejar sin valor y efecto las Resoluciones 00527 del 27 de marzo de 2017 y \u00a0 001767 del 9 de junio de 2017, devolver a MANEXKA EPSI todos los bienes y \u00a0 haberes que fueron objeto de posesi\u00f3n con fundamento en esos actos \u00a0 administrativos y el retorno y traslado de los \u00a0 usuarios de otras Empresas Promotoras de Salud a la Empresa Promotora de Salud Ind\u00edgena MANEXKA EPSI. Por sustracci\u00f3n de materia, los incidentes de \u00a0 desacato adelantados en contra de los Superintendentes Nacionales de Salud, \u00a0 nombrados en la modalidad de encargo y\/o en propiedad, perder\u00e1n su vigencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR al Ministerio del Interior y a la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a \u00a0 la notificaci\u00f3n de la presente providencia, inicien los tr\u00e1mites respectivos de la consulta previa con la comunidad del \u00a0 Cabildo Mayor Regional de San Andr\u00e9s de Sotavento del Pueblo Zen\u00fa. La \u00a0 concertaci\u00f3n versar\u00e1 sobre la libertad de escogencia de las empresas promotoras \u00a0 de salud por parte de la comunidad demandante. De ah\u00ed que el colectivo \u00a0 \u00e9tnico debatir\u00e1 si desea continuar en las empresas promotoras de salud a donde \u00a0 fueron trasladados los miembros de la colectividad, o si quiere afiliarse a otra \u00a0 EPS. Los acuerdos de esa deliberaci\u00f3n deben tener en cuenta las reglas \u00a0 establecidas para la afiliaci\u00f3n de ind\u00edgenas. \u00a0Para adoptar esa decisi\u00f3n, deber\u00e1 \u00a0 contarse con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo Zen\u00fa. De la anterior actuaci\u00f3n se \u00a0 informar\u00e1 al Juzgado Cuarto \u00a0 Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Monter\u00eda para que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas eval\u00fae el proceso de \u00a0 consulta adelantado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- \u00a0SOLICITAR a la Defensor\u00eda del Pueblo y a la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n apoyar, acompa\u00f1ar y vigilar el pleno \u00a0 cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de garantizar la \u00a0 efectividad de los derechos aqu\u00ed protegidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- \u00a0 L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n de que trata el \u00a0 art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y \u00a0 c\u00famplase, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA \u00a0 M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0 En Resoluci\u00f3n 000527 del 27 de marzo de 2017, la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud reconoci\u00f3 que esa decisi\u00f3n se sustent\u00f3 en los informes presentados por \u00a0 parte de las Superintendencias Delegadas de Riesgo y de Vigilancia \u00a0 Administrativa, as\u00ed como en la auditoria forense realizada por la consultor\u00eda y \u00a0 en el estudio del Contralor Designado. Subray\u00f3 que en tales documentos se hab\u00eda \u00a0 evidencia que la EPSI MANEXKA padece de una situaci\u00f3n cr\u00edtica por los riesgos \u00a0 operativos, legales y financieros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0 Art\u00edculo 6\u00ba de la Resoluci\u00f3n 000527 del 27 de marzo de 2017, por medio de la \u00a0 cual se ordena la toma de posesi\u00f3n inmediata de los bienes, haberes y negocios y \u00a0 la intervenci\u00f3n forzosa administrativa para liquidar de la (sic) Asociaci\u00f3n de \u00a0 Cabildos del Resguardo Ind\u00edgena Zen\u00fa de San Andres de Sotavento C\u00f3rdoba y Sucre \u00a0 MANEXKA\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] El \u00a0 art\u00edculo 197 de la Ley 1437 de 2011 indica que \u201cLas entidades p\u00fablicas de \u00a0 todos los niveles, las privadas que cumplan funciones p\u00fablicas y el Ministerio \u00a0 P\u00fablico que act\u00fae ante esta jurisdicci\u00f3n, deben tener un buz\u00f3n de correo \u00a0 electr\u00f3nico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales. Para los \u00a0 efectos de este C\u00f3digo se entender\u00e1n como personales las notificaciones surtidas \u00a0 a trav\u00e9s del buz\u00f3n de correo electr\u00f3nico.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0Decreto 2591 de 1991, \u201cArt\u00edculo 7o. Medidas provisionales para proteger un \u00a0 derecho. Desde la presentaci\u00f3n de la solicitud, cuando el juez expresamente lo \u00a0 considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspender\u00e1 la aplicaci\u00f3n \u00a0 del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petici\u00f3n de parte o \u00a0 de oficio, se podr\u00e1 disponer la ejecuci\u00f3n o la continuidad de la ejecuci\u00f3n, para \u00a0 evitar perjuicios ciertos e inminentes al inter\u00e9s p\u00fablico. En todo caso el juez \u00a0 podr\u00e1 ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer \u00a0 ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensi\u00f3n \u00a0 de la aplicaci\u00f3n se notificar\u00e1 inmediatamente a aqu\u00e9l contra quien se hubiere \u00a0 hecho la solicitud por el medio m\u00e1s expedito posible. El juez tambi\u00e9n podr\u00e1, de \u00a0 oficio o a petici\u00f3n de parte, dictar cualquier medida de conservaci\u00f3n o \u00a0 seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros \u00a0 da\u00f1os como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las \u00a0 circunstancias del caso. \u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Sentencia T-888 de 2005 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Sentencia T-440 de 2003 y \u00a0Autos 049 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Autos 419 de 2017, 380 de 2010, 350 de 2010, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Auto 419 de 2017 y A-222 de 2009 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9]Sentencias T-531 de 2002, T-711 de 2003 y T-361 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10]Sentencias T-379 de 2011, T-049 de 2013 y T-272 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Cfr. Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de \u00a0 2009 y T-049 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Cfr. Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de \u00a0 2009 y T-049 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Sentencias T-162 de 2010, T-034 de 2010 y T-099 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14]Sentencias T-623 de 2011, T-498 de 2011, T-162 de 2010, T-034 de 2010, \u00a0 T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y \u00a0 T-315 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Sentencia T-235 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0Sentencia SU-217 de 2017, SU-133 de 217, T-436 de 2016. Tal posici\u00f3n ha sido \u00a0 reiterada, entre otras, en las sentencias T-384A de 2014, T-576 de 2014, T-766 \u00a0 de 2015 y T-197 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0Sentencias T-766 de 2015, T-197 de 2016, T-272 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Sentencias T-568 de 2017, T-416 de 2017, T-272 de 2017, T-236 de 2917 y \u00a0 SU-217 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0Sentencia T-436 de 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Sentencia SU-691 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Sentencia T-361 de 2017 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0 Sentencia T-425 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Sentencia T-568 de 2017 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Sentencia T-514 de 2009 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25]Corte \u00a0 Constitucional. Sentencia SU-383 de 2003 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Sentencia T-661 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u00a0Sentencias T-1045\u00aa de 2010 y T-236 de\u00a0 2017 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0Sentencia T-745 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Convenio 169, Art\u00edculo 15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Convenio 169, Art\u00edculo 16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Convenio 169, Art\u00edculo 17 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Convenio 169. Art\u00edculo 22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Convenio 169, Art\u00edculo 27. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Convenio 169. Art\u00edculo 28 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Sentencia C-077 de 2017 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u00a0Sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-371 de 2014, T-376 de 2012,\u00a0 \u00a0 T-766 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39]Sentencias \u00a0 C-366 de 2011; C-196 de 2012, C-317 de 2012 y C-077 de 2017, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Sentencia C-461 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Sentencias C-208 de 2007, T-907 de 2011, T-801 de 2012 y T-049 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] \u00a0Sentencias T-201 de 2017 y T-582 de 2017 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-547 de 2010, T-745 de 2010, \u00a0 T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-993 de 2012, T-172 de 2013, Sentencia T-849 de \u00a0 2014, T-660 de 2015, T-436 de 2016 y T-568 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Sentencia C-217 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] \u00a0Sentencia T-236 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] En \u00a0 Sentencia C-030 de 2008, se precis\u00f3 que las afectaciones directas y \u00a0 diferenciadas a pueblos ind\u00edgenas en los casos de medidas legislativas ocurren \u00a0 bajo los siguientes supuestos: (i) est\u00e9n orientadas a desarrollar el Convenio \u00a0 169 de la OIT, o (ii) cuando se le impongan cargas o se le atribuyan beneficios \u00a0 a una comunidad de tal forma que modifique su situaci\u00f3n o su posici\u00f3n jur\u00eddica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Sentencias T- 698 de 2011 T-236 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48]Sentencia \u00a0 T-236 de 2017. Se expuso como conclusi\u00f3n: \u201cla jurisprudencia constitucional \u00a0 evidencia que un proceso de licenciamiento ambiental en el que se encuentren \u00a0 involucrados grupos \u00e9tnicos supone el desarrollo de consulta previa, por la \u00a0 propia naturaleza del mismo. Dicho de otra forma, la necesidad legal de una \u00a0 licencia ambiental bajo los par\u00e1metros de la Ley 99 de 1993 demuestra que los \u00a0 impactos de la actividad licenciada constituyen una afectaci\u00f3n directa. Aunque \u00a0 el an\u00e1lisis de la afectaci\u00f3n directa debe hacerse en cada caso, para la Sala, la \u00a0 necesidad de licencia ambiental es un indicio fuerte de la necesidad de una \u00a0 consulta previa\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] En \u00a0 Sentencia T-705 de 2016, se manifest\u00f3 que \u201cel mismo Convenio puntualiz\u00f3 \u00a0 algunas hip\u00f3tesis en las que ineludiblemente los Estados se comprometieron a \u00a0 realizar la consulta. As\u00ed,\u00a0 es obligaci\u00f3n de realizarla sobre (i) aquellas \u00a0 medidas que involucren la prospecci\u00f3n o explotaci\u00f3n de los recursos existentes \u00a0 en las tierras de los pueblos ind\u00edgenas o tribales; (ii) las medidas que \u00a0 impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan; \u00a0 (iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de \u00a0 transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad; (iv) \u00a0 las medidas relacionadas organizaci\u00f3n y al funcionamiento de programas \u00a0 especiales de formaci\u00f3n profesional; (v) la determinaci\u00f3n de las condiciones \u00a0 m\u00ednimas para crear instituciones de educaci\u00f3n y autogobierno y (vi) las medidas \u00a0 relacionadas con la ense\u00f1anza y la conservaci\u00f3n de su lengua. En algunos casos \u00a0 se requerir\u00e1, adem\u00e1s, el consentimiento previo, libre e informado. Sobre el \u00a0 punto se volver\u00e1 m\u00e1s adelante\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u00a0 Sentencia T-769 de 2009. En esa decisi\u00f3n se consider\u00f3 que la autorizaci\u00f3n para \u00a0 explotar hidrocarburos en una de los Departamento de Choco y Antioquia debi\u00f3 ser \u00a0 objeto de consulta previa por parte de las comunidades del \u00e1rea. Con basen en la \u00a0 Sentencia C-030 de 2008, la Corte identific\u00f3 que la concertaci\u00f3n era \u00a0 obligatoria, dado que la medida administrativa afectaba de manera espec\u00edfica a \u00a0 las comunidades tribales, pues la empresa se encontraba iniciando labores \u00a0 \u00fanicamente en la zona de las colectividades consultadas y protocolizadas. As\u00ed, \u00a0 varios grupos se hallaban en el \u00e1rea de influencia de la exploraci\u00f3n y \u00a0 explotaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52]Sentencia T-376 de 2012. En esta providencia se dijo que si la consulta \u00a0 es un proceso de di\u00e1logo, excluye el veto de las comunidades; pero de igual \u00a0 manera excluye la imposici\u00f3n de gobierno, aspecto impl\u00edcito en el concepto de \u00a0 deliberaci\u00f3n, en la subregla que establece que la participaci\u00f3n debe ser \u00a0 efectiva (literalmente que tenga efectos), y en la subregla que proh\u00edbe \u00a0 decisiones irrazonables o desproporcionadas en ausencia de acuerdo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53]Sentencias T-466 de 2016 y T-475 de 2016. En ambos casos la Corte \u00a0 Constitucional consider\u00f3 que el inter\u00e9s superior del menor permite eventualmente \u00a0 realizar actividades en beneficio de las comunidades sin consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54]Sobre el tema, consultar las sentencias T-376 de 2012, T-766 de 2015, \u00a0 T-197 de 2016, T-766 de 2015, T-764 de 2015, T-661 de 2015, T-550 de 2015, T-256 \u00a0 de 2015, C-371 de 2014, T-969 de 2014 y C-068 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] \u00a0Sentencia T-219 der 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] \u00a0Sentencias SU-217 de 2017 y T-236 de 2017 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] \u00a0Sentencias T-129 de 2011, T-693 de 2011 y T-704 de 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] BOBBIO, Norberto, Teor\u00eda General de la Pol\u00edtica, editorial Trotta, \u00a0 Tercera edici\u00f3n, 2009, parte IV. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Esta s\u00edntesis se basa en las sentencias T-693 \u00a0 de 2011 y T-129 de 2011 y SU-097 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] \u00a0Sentencia T-652 de 1998. La Corte consider\u00f3 que los da\u00f1os irreversibles que se \u00a0 vienen causando en el ambiente tales como la desviaci\u00f3n del rio Sin\u00fa y la \u00a0 inundaci\u00f3n de varias secciones del territorio de la comunidad ind\u00edgena afectada, \u00a0 entre otros, en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito \u00a0 constitucional omitido. Por lo tanto, orden\u00f3 el pago de una indemnizaci\u00f3n al \u00a0 pueblo afectado, al menos en la cuant\u00eda que garantice su supervivencia f\u00edsica, \u00a0 mientras se elaboran los cambios culturales, sociales y econ\u00f3micos requeridos \u00a0 que no fueron realizados gracias a la desatenci\u00f3n tanto de la empresa \u00a0 hidroel\u00e9ctrica como del Estado. As\u00ed mismo, orden\u00f3 la inaplicaci\u00f3n del Decreto \u00a0 1320 del 13 de julio de 1998, “por medio del cual se reglamenta la consulta \u00a0 previa con las comunidades ind\u00edgenas y negras para la explotaci\u00f3n de los \u00a0 recursos naturales renovables dentro de su territorio”, por resultar en este \u00a0 caso contrario a la Constituci\u00f3n y a las normas incorporadas al derecho interno \u00a0 por medio de la Ley 21 de 1991, y en su lugar indic\u00f3 las pautas que debe seguir \u00a0 el proceso de consulta del proyecto hidroel\u00e9ctrico a la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61]Sentencia \u00a0 SU-383 de 2003, T-080 de 2017 y T-236 de 2017. Inclusive en la Sentencia de \u00a0 T-080 de 2017 se precis\u00f3 que la consulta\u00a0 deber\u00eda\u00a0 tener \u201cla finalidad de adoptar medidas de etno-reparaci\u00f3n y \u00a0 compensaci\u00f3n cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la comunidad \u00a0 dentro de sus territorios por el desarrollo del programa de erradicaci\u00f3n a\u00e9rea \u00a0 de cultivos il\u00edcitos con glifosato, que garanticen su supervivencia f\u00edsica, \u00a0 cultural, espiritual y econ\u00f3mica.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] \u00a0Sentencia T-693 de 2011 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] \u00a0Sentencia T-462\u00aa de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] \u00a0Sentencia T-005 de 2016. Lo relevante en este corresponde con el hecho de que la \u00a0 construcci\u00f3n de la base militar ocurri\u00f3 50 a\u00f1os antes de la formulaci\u00f3n de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela que dio origen a los fallos objeto de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] \u00a0Sentencia T-436 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] \u00a0Sentencias T-745 de 2010 y C-175 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] En \u00a0 esa ocasi\u00f3n se estudi\u00f3 un caso de consulta previa de ind\u00edgenas Wayuu en la \u00a0 Guajira donde se cuestionaba la implementaci\u00f3n inconsulta de los programas de \u00a0 alimentaci\u00f3n para menores en estado de desnutrici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] En \u00a0 esa oportunidad, la Corte analiz\u00f3 la situaci\u00f3n de un Consejo Comunitario que \u00a0 hab\u00eda solicitado la protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la consulta previa, \u00a0 el cual estim\u00f3 vulnerado por el ICBF, al no concertar los programas de primera \u00a0 infancia por esa entidad. El Consejo referido solicit\u00f3 la consulta de las \u00a0 pol\u00edticas p\u00fablicas de alimentaci\u00f3n que reca\u00edan sobre los menores de su \u00a0 comunidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] La \u00a0 Sala Novena de Revisi\u00f3n resolvi\u00f3 las censuras contra el ICBF por la \u00a0 implementaci\u00f3n del programa de la primera infancia sobre alimentaci\u00f3n para \u00a0 menores de edad, debido a que los prestadores del servicio carec\u00edan de \u00a0 est\u00e1ndares \u00e9tnicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] \u00a0 En ese caso, la demandante de ese entonces, representante legal del Consejo \u00a0 Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de San \u00a0 Jacinto (Bol\u00edvar), reproch\u00f3 que el ICBF hubiese ejecutado los programas para la \u00a0 primera infancia en su faceta de educaci\u00f3n y alimentaci\u00f3n sin haber realizado \u00a0 consulta previa con la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Sentencia C-208 de 2007 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] En \u00a0 Sentencia T-379 de 2011, el accionante de ese entonces interpuso acci\u00f3n de \u00a0 tutela aduciendo que\u00a0 los profesores pertenecientes a la comunidad ind\u00edgena \u00a0 Quillasinga \u201cRefugio del Sol\u201d, que hab\u00edan sido nombrados en provisionalidad en \u00a0 la instituci\u00f3n educativa municipal \u201cEl Encano\u201d, del municipio de Pasto, hab\u00edan \u00a0 sido desvinculados de la misma tras haberse surtido todas las etapas del \u00a0 concurso de m\u00e9ritos para proveer los cargos de docentes no ind\u00edgenas. La Corte \u00a0 reiter\u00f3 que la previsi\u00f3n de cargos de profesores en establecimientos educativos \u00a0 ind\u00edgenas debe estar precedido de consulta previa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] \u00a0 Sentencia T-355 de 2014. En esa ocasi\u00f3n, la comunidad del Resguardo Ind\u00edgena \u00a0 Se\u00f1ora Candelaria de la Monta\u00f1a consider\u00f3 que la Gobernaci\u00f3n de Caldas \u00a0 desconoc\u00eda sus derechos a la consulta previa y a la educaci\u00f3n de los ni\u00f1os de \u00a0 ese colectivo, porque: i) omiti\u00f3 nombrar a los profesores que cubrir\u00edan la \u00a0 licencia de maternidad y la supresi\u00f3n de cargos; ii) cerr\u00f3 instituciones \u00a0 educativas con estudiantes ind\u00edgenas; y iii) suprimi\u00f3 cargos de docentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76]Sentencia \u00a0 T-116 de 2011, providencia donde la Corte Constitucional revis\u00f3 la exclusi\u00f3n de \u00a0 la Instituci\u00f3n Educativa Social Guanacas y sus sedes del Decreto 0591 de 2009, \u00a0 expedido por la Gobernaci\u00f3n del Departamento del Cauca. La Sala concluy\u00f3 que esa \u00a0 medida constitu\u00eda una afectaci\u00f3n directa a la comunidad ind\u00edgena P\u00e1ez de la \u00a0 Gaitana, porque se descart\u00f3 a una instituci\u00f3n educativa que ten\u00eda el 45.5% de \u00a0 estudiantes ind\u00edgenas para ser beneficiaria de la pol\u00edtica etnoeducativa de la \u00a0 entidad territorial. Sostuvo acerca del \u00e1mbito material: \u201cal tenor del art\u00edculo \u00a0 6 del Convenio 169 de OIT, la obligaci\u00f3n de adelantar la consulta previa se \u00a0 activa en presencia de cualquier medida que afecte directamente a una comunidad \u00a0 \u00e9tnica y no solamente con aquellas que se ejecuten en su territorio\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] \u00a0 Sentencia T-049 de 2013. La Sala Novena de Revisi\u00f3n analiz\u00f3 la demanda de dos \u00a0 comunidades ind\u00edgenas que censuraron que la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Cauca \u00a0 nunca nombr\u00f3 en propiedad a los docentes que vienen laborando en provisionalidad \u00a0 en las instituciones educativas del resguardo. Precis\u00f3 que \u201cno llevar a cabo \u00a0 los nombramientos en propiedad de los docentes ind\u00edgenas de que tratan estas \u00a0 tutelas, los cuales vienen ejerciendo en provisionalidad, o no nombrar en \u00a0 propiedad a aquellos que las comunidades ind\u00edgenas seleccionen como \u00a0 etnoeducadores para tal efecto, significar\u00eda perpetuar indefinidamente una \u00a0 situaci\u00f3n de estabilidad laboral precaria y, restringirles el acceso a un \u00a0 derecho que es de aplicaci\u00f3n inmediata\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78]Art\u00edculo 8, decreto 804 de 1995. \u00a0 Sentencias T-116 de 2011 y T-355 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79]\u201cArt\u00edculo \u00a0 63, ley 115 de 1994\u201d, y jurisprudencia Ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] Art\u00edculo 20, decreto 804 de 1995\u201d \u00a0 y jurisprudencia Ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Sentencia T-204 de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] En \u00a0 Sentencia T-597 de 2015, se estudi\u00f3 la tutela formulada contra el Decreto 1228 \u00a0 de 2014, que suspend\u00eda el uso de unas playas y los permisos de ocupaci\u00f3n e \u00a0 intervenci\u00f3n del espacio p\u00fablico en zonas donde ser\u00eda construido el proyecto \u00a0 vial Anillo de Crespo. Se concluy\u00f3 que la actora no era miembro de una comunidad \u00a0 ind\u00edgena. No obstante, se resalt\u00f3 que esa norma no hab\u00eda afectado \u00a0 espec\u00edficamente a la comunidad negra de Cartagena de Indias que se dedicaba a \u00a0 las ventas ambulantes y a alquilar carpas en las zonas de interdicci\u00f3n, porque \u00a0 es una actividad econ\u00f3mica moderna que carece de relaci\u00f3n con la identidad \u00a0 cultural de un colectivo \u00e9tnico. Las actividades descritas por la peticionaria \u00a0 de ese entonces son realizadas por muchas personas con independencia de su \u00a0 origen racial o \u00e9tnico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] \u00a0 Sentencia T-247 de 2015. Indic\u00f3 que \u201cel \u00e1mbito material de afectaci\u00f3n a las \u00a0 comunidades ind\u00edgenas, especialmente en relaci\u00f3n con su derecho al territorio en \u00a0 un municipio como el de Cumaribo en donde la poblaci\u00f3n ind\u00edgena es evidentemente \u00a0 mayoritaria y donde algunas de ellas se encuentran en aislamiento voluntario\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] Sentencia T-357 de 2017, C-882 de 2011 y T-778 de \u00a0 2005 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Por \u00a0 ejemplo, la prohibici\u00f3n de manifestaciones p\u00fablicas de pr\u00e1cticas religiosas \u00a0 ajenas a la tradici\u00f3n de una cultura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87]Verbigracia, \u00a0 los procesos como la etnoeducaci\u00f3n. Al respecto, las perspectivas negativa y \u00a0 positiva del derecho a la identidad cultural ver sentencia T-477 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Ver \u00a0 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. El derecho al disfrute \u00a0 del m\u00e1s alto nivel posible de salud: . 11\/08\/2000. E\/C.12\/2000\/4, CESCR \u00a0 OBSERVACION GENERAL 14. (General Comments), p\u00e1rr. 27. No se desconoce que en \u00a0 otros derechos sociales el Comit\u00e9 y los Relatores han utilizados otros modelos \u00a0 para fijar la obligatoria de los derechos sociales, por ejemplo la vivienda o \u00a0 educaci\u00f3n. El modelo respeto, garant\u00eda o cumplimiento y protecci\u00f3n se concentra \u00a0 en las obligaciones internacionales del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] \u00a0 Ib\u00eddem. Sostuvo que \u201clos pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a medidas \u00a0 espec\u00edficas que les permitan mejorar su acceso a los servicios de salud y a las \u00a0 atenciones de la salud. Los servicios de salud deben ser apropiados desde el \u00a0 punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los cuidados preventivos, las \u00a0 pr\u00e1cticas curativas y las medicinas tradicionales. Los Estados deben \u00a0 proporcionar recursos para que los pueblos ind\u00edgenas establezcan, organicen y \u00a0 controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del m\u00e1s alto nivel \u00a0 posible de salud f\u00edsica y mental. Tambi\u00e9n deber\u00e1n protegerse las plantas \u00a0 medicinales, los animales y los minerales que resultan necesarios para el pleno \u00a0 disfrute de la salud de los pueblos ind\u00edgenas\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] Ver \u00a0 sentencia C-063 de 2010, consideraci\u00f3n no. 3.3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91]El Art\u00edculo 74 precisi\u00f3n la siguiente definici\u00f3n del del Sistema \u00a0 Ind\u00edgena de Salud Propio Intercultural (SISPI): \u201cEs el conjunto de pol\u00edticas, \u00a0 normas, principios, recursos, instituciones y procedimientos que se sustentan a \u00a0 partir de una concepci\u00f3n de vida colectiva, donde la sabidur\u00eda ancestral es \u00a0 fundamental para orientar dicho Sistema, en armon\u00eda con la madre tierra y seg\u00fan \u00a0 la cosmovisi\u00f3n de cada pueblo. El SISPI se articula, coordina y complementa con \u00a0 el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), con el fin de maximizar \u00a0 los logros en salud de los pueblos ind\u00edgenas. El SISPI es integral y se \u00a0 desarrolla en el marco del derecho fundamental a la salud, bajo la rector\u00eda del \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social o quien haga sus veces, a trav\u00e9s de las \u00a0 instancias y procedimientos que determine el presente decreto y dem\u00e1s \u00a0 disposiciones que lo modifiquen, sustituyan y reglamenten\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] Sentencia C-617 de 2015 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] En \u00a0 sentencia T-349 de 2008, esta Corte reconoci\u00f3 la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra decisiones de las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas cuando \u00a0 aquella es instaurada por integrantes de la comunidad para la garant\u00eda de sus \u00a0 derechos fundamentales. Sobre el particular, destac\u00f3 la Corte en esa \u00a0 oportunidad: \u201c(\u2026) \u201cDe ah\u00ed que la Corte \u00a0 hubiese sentado reglas de interpretaci\u00f3n que recuerdan a los jueces la necesidad \u00a0 de detenerse, en cada caso concreto en los rasgos caracter\u00edsticos de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena a la que pertenece el individuo que demanda protecci\u00f3n, para \u00a0 marcar la diferencia que es dable establecer entre la comunidad y sus \u00a0 integrantes, porque a mayor grado de conservaci\u00f3n cultural mayor es el v\u00ednculo \u00a0 de los individuos con las decisiones colectivas, y mayor es la autonom\u00eda que \u00a0 requieren sus autoridades para tomar decisiones, las que, a su vez, no pueden \u00a0 quebrantar los derechos individuales fundamentales, en cuanto \u00e9stos conforman \u00a0 \u201c(..) el m\u00ednimo obligatorio de convivencia para todos los particulares\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] Acuerdo 415 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] Sentencias T-920 de 2011 y T-704 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] Decretos 1485 de 1995 y Decreto 806 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] Sentencia T-920 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Acuerdo 325 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] \u00a0Art\u00edculo 88 del Decreto 1953 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] \u00a0 Ese decreto modific\u00f3 el Decreto 780 de 2016, \u00danico Reglamentario \u00a0 del Sector Salud y Protecci\u00f3n Social, acto administrativo que recopil\u00f3 las \u00a0 normas reglamentarias del Sector, entre las que se encuentra: i) el Decreto 330 \u00a0 de 2001, que contiene disposiciones para la constituci\u00f3n y funcionamiento de las \u00a0 Entidades Promotoras de Salud Ind\u00edgenas \u2013EPSI conformadas por cabildos y\/o \u00a0 autoridades tradicionales ind\u00edgenas y que fue actualizada en algunos aspectos \u00a0 por la Ley 691 del 2001, mediante la cual se reglamenta la participaci\u00f3n de los \u00a0 grupos \u00e9tnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), que \u00a0 establece respecto de las Administradoras Ind\u00edgenas de Salud (ARSI), algunas \u00a0 facultades y requisitos para operar, relacionados con el n\u00famero m\u00ednimo de \u00a0 afilados y el patrimonio m\u00ednimo; ii) el Decreto 515 de 2004. que define el \u00a0 Sistema de Habilitaci\u00f3n de las Entidades Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado \u00a0 aplicable a las Entidades Promotoras de Salud Ind\u00edgenas; y iii) el Decreto 4127 \u00a0 de 2005 que define el n\u00famero m\u00ednimo de afiliados que deben acreditar las ARS o \u00a0 EPS Ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] Sentencia C-921 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102]Sentencia C-921 de 2001 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] \u201cPAR\u00c1GRAFO \u00a0 2o. La Superintendencia Nacional de Salud ejercer\u00e1 las funciones de inspecci\u00f3n, \u00a0 control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera \u00a0 que sea su naturaleza jur\u00eddica\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] \u00a0CAPITULO IV Disposiciones generales del sector salud, se rese\u00f1\u00f3 \u201cInspecci\u00f3n y \u00a0 vigilancia. La Superintendencia Nacional de Salud tendr\u00e1 como competencia \u00a0 realizar la inspecci\u00f3n, vigilancia y control del cumplimiento de las normas \u00a0 constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo (\u2026) La \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud ejercer\u00e1 la intervenci\u00f3n forzosa \u00a0 administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan \u00a0 funciones de explotaci\u00f3n u operaci\u00f3n de monopolios rent\u00edsticos, cedidos al \u00a0 sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud \u00a0 de cualquier naturaleza, as\u00ed como para intervenir t\u00e9cnica y administrativamente \u00a0 las direcciones territoriales de salud, en los t\u00e9rminos de la ley y los \u00a0 reglamentos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105]De \u00a0 igual forma, en la Sentencia T-379 de 2003, la Corte analiz\u00f3 el caso de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena de Pastas, a quien la autoridad municipal de Aldana hab\u00eda \u00a0 negado el traslado colectivo de EPS por considerar que el mismo hab\u00eda sido \u00a0 solicitado de forma extempor\u00e1nea. En dicho pronunciamiento, este Tribunal indic\u00f3 \u00a0 que \u201cla autonom\u00eda de que gozan las comunidades ind\u00edgenas cumple una \u00a0 importante funci\u00f3n instrumental, puesto que les permite tomar parte activa en la \u00a0 definici\u00f3n de su propio destino, haciendo igualmente efectivos sus derechos \u00a0 fundamentales, como sujeto colectivo, con miras a fortalecer y preservar su \u00a0 integridad y diversidad \u00e9tnica y cultural.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] \u00a0 Sentencia T-713 de 2011. En esta decisi\u00f3n, se precis\u00f3 que esa modalidad de \u00a0 afiliaci\u00f3n y traslado de ind\u00edgenas no puede extenderse a otros grupos \u00e9tnicos \u00a0 diversos, en raz\u00f3n de que ello depende de sus particularidades culturales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107]Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud, Delegada para Medidas Especiales, Concepto T\u00e9cnico de \u00a0 Seguimiento, C\u00f3digo MEFL03, adopci\u00f3n y seguimiento de acciones y medidas \u00a0 especiales, p 64. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108]Ib\u00eddem, \u00a0 p. 65. Se\u00f1al\u00f3 que apenas el 8,3% de las mujereas de 10 a 49 a\u00f1os usan alg\u00fan \u00a0 m\u00e9todo de planificaci\u00f3n familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] Ib\u00eddem, p. 64. La tasa de mortalidad por neumon\u00eda en menores de 5 a\u00f1os \u00a0 correspondi\u00f3 a 31.5 por cada 100.000, l\u00ednea de base 11,5 x cada ni\u00f1os menores de \u00a0 5 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] \u00a0Ib\u00eddem, p. 65. En el concepto t\u00e9cnico se indic\u00f3 que la mortalidad materna \u00a0 aument\u00f3 entre los a\u00f1os 2015 a 2016. Pas\u00f3 de una tasa de 89 muertes por cada \u00a0 100.000 nacidos vivos A 105 con la misma escala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111]Ib\u00eddem. Se encontr\u00f3 una baja cobertura de tamizaci\u00f3n de mamograf\u00eda para \u00a0 las mujeres mayores de 50 a\u00f1os -3.1%-. Una baja detecci\u00f3n de c\u00e1ncer de cuello \u00a0 uterino en donde la oportunidad lleg\u00f3 a un 41.5 % para el a\u00f1o 2016, cifra \u00a0 inferior a\u00a0 la media nacional del 79%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112]Superintendencia Nacional de Salud, Delegada para la Supervisi\u00f3n \u00a0 Institucional, C\u00f3digo SUFL01, p. 47-48 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] Opcit. C\u00f3digo MEFL03, p. 63 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] Opcit, C\u00f3digo SUFL01, p. 48 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] Ib\u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] Opcit. C\u00f3digo MEFL03, p. 63 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] Opcit, C\u00f3digo SUFL01, p. 40<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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