\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-242-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-242\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE \u00a0 CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia \u00a0 para resolver solicitud de residencia en el Departamento Archipi\u00e9lago de San \u00a0 Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte, en casos concretos, ha dejado sin efectos \u00a0 \u00f3rdenes de expulsi\u00f3n y las sanciones pecuniarias contra residentes irregulares, \u00a0 ha ordenado a la OCCRE el otorgamiento de la residencia temporal o permanente \u00a0 seg\u00fan el caso, o ha permitido que ciudadanos expulsados retornen y adelanten los \u00a0 tr\u00e1mites para obtener la residencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION A LA FAMILIA-Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO \u00a0 DE SAN ANDRES-Aplicaci\u00f3n del Decreto 2762 de 1991 ante casos que comprometan la \u00a0 unidad familiar y los derechos de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR FRENTE AL CONTROL DE DENSIDAD \u00a0 POBLACIONAL EN EL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Orden a la OCCRE otorgar residencia \u00a0 permanente a la accionante en la Isla de San Andr\u00e9s \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n encuentra que la decisi\u00f3n adoptada\u00a0por la OCCRE de ordenar la expulsi\u00f3n de San Andr\u00e9s a la accionante \u00a0 viola sus derechos y los de sus hijos a no ser separados de su familia y a la \u00a0 igual protecci\u00f3n de los diferentes tipos de familia, pues los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes tienen derecho a que en la adopci\u00f3n de \u00f3rdenes de expulsi\u00f3n se \u00a0 consideren los principios de razonabilidad y proporcionalidad y a que se tenga \u00a0 en cuenta la preservaci\u00f3n del n\u00facleo familiar. Por ello, en casos de conflicto \u00a0 entre los derechos de los ni\u00f1os a la unidad familiar y las medidas de control \u00a0 poblacional del Archipi\u00e9lago deben prevalecer los primeros \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-6.307.258 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a contra \u00a0 la Gobernaci\u00f3n del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina y la \u00a0 Oficina de Control, Circulaci\u00f3n y Residencia (OCCRE). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Derecho a la unidad familiar e igualdad en el trato de los \u00a0 diferentes tipos de familias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Sustanciadora: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., \u00a0 veintis\u00e9is (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n de \u00a0 la providencia del 6 de diciembre de 2017 del Tribunal Superior de Distrito \u00a0 Judicial de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, que confirm\u00f3 el fallo del \u00a0 8 de marzo de 2017 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San \u00a0 Andr\u00e9s Islas, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a contra la Gobernaci\u00f3n del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa \u00a0 Catalina y la Oficina de Control, Circulaci\u00f3n y Residencia (OCCRE). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente \u00a0 lleg\u00f3 a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los art\u00edculos 86 \u00a0 (inciso 2\u00b0) de la Constituci\u00f3n y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto \u00a0 del 25 de agosto de 2017, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas n\u00famero ocho de \u00a0 esta Corporaci\u00f3n lo escogi\u00f3 para su revisi\u00f3n y lo asign\u00f3 a la Magistrada \u00a0 Sustanciadora para su elaboraci\u00f3n[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el 9 de octubre de \u00a0 2017, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional profiri\u00f3 el Auto 541 \u00a0 de 2017 que declar\u00f3 la nulidad de las actuaciones surtidas desde el oficio no. \u00a0 272-17 del 3 de mayo de 2017, por medio del cual el Juzgado 1\u00ba Penal del \u00a0 Circuito de San Andr\u00e9s remiti\u00f3 el expediente a la Corte Constitucional, por \u00a0 pretermisi\u00f3n de la impugnaci\u00f3n dentro de esta acci\u00f3n de tutela. A su vez, \u00a0 dispuso que el referido despacho judicial diera tr\u00e1mite a la impugnaci\u00f3n y una \u00a0 vez concluyera remitiera el expediente al despacho de la Magistrada \u00a0 Sustanciadora para su revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento de la orden \u00a0 precedente, el 6 de abril de 2018 la Secretar\u00eda General de la Corte \u00a0 Constitucional envi\u00f3 al despacho de la Magistrada el expediente de tutela de la \u00a0 referencia para su revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos y \u00a0 pretensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a, originaria del municipio de \u00a0 Gigante, Huila, convivi\u00f3 en uni\u00f3n libre con el se\u00f1or Elkin de Jes\u00fas Vanegas \u00a0 \u00c1lvarez, nativo de la Isla de San Andr\u00e9s, durante cinco a\u00f1os en la misma Isla. \u00a0 Durante su uni\u00f3n concibieron dos ni\u00f1os de dos y tres a\u00f1os, nacidos en San \u00a0 Andr\u00e9s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante relata que el 16 de febrero de 2017 el director de la \u00a0 OCCRE emiti\u00f3 un acto administrativo que orden\u00f3 su expulsi\u00f3n de San Andr\u00e9s porque \u00a0 no contaba con residencia autorizada por las autoridades competentes. Luego de \u00a0 que una abogada de la Defensor\u00eda del Pueblo adelant\u00f3 gestiones ante la OCCRE se \u00a0 aplaz\u00f3 la expulsi\u00f3n para el 26 de febrero de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante considera que la orden de expulsi\u00f3n proferida por la \u00a0 OCCRE viola sus derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, \u00a0 al trabajo y a la libre circulaci\u00f3n y residencia, as\u00ed como reclama la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos de sus hijos menores de edad. Pretende que se le ordene a la \u00a0 Gobernaci\u00f3n departamental y a la OCCRE la derogatoria del acto administrativo \u00a0 que orden\u00f3 la expulsi\u00f3n de la accionante de la Isla y prevenir a las autoridades \u00a0 mencionadas de incurrir de nuevo en las acciones que dieron fundamento a la \u00a0 presente acci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en el escrito de tutela solicit\u00f3 como medida cautelar \u00a0 que el juez de tutela derogara el acto administrativo que orden\u00f3 la expulsi\u00f3n de \u00a0 la se\u00f1ora Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a y argument\u00f3 que tal medida la solicitaba \u201cpara as\u00ed \u00a0 evitar que mis menores hijos queden en desprotecci\u00f3n\u201d[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 23 de febrero de 2017, el Juzgado Primero Penal \u00a0 del Circuito del Distrito Judicial del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y \u00a0 Santa Catalina admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y orden\u00f3 correr traslado a la \u00a0 Gobernaci\u00f3n departamental y a la OCCRE para que informaran al despacho sobre el \u00a0 contenido de la acci\u00f3n de tutela presentada por Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, el despacho no accedi\u00f3 a la medida provisional \u00a0 solicitada al considerar que \u201cse puede evidenciar que esa presunta amenaza no \u00a0 es inminente y no existe una urgencia que pueda este fallador judicial ordenar \u00a0 de forma inmediata la medida provisional\u201d[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguna de las entidades a las que se les dio traslado se pronunci\u00f3 \u00a0 al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Penal del Circuito del Distrito Judicial del \u00a0 Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del \u00a0 8 de marzo de 2017, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela invocada por la \u00a0 se\u00f1ora Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El despacho expuso que se tendr\u00edan por ciertos los hechos expuestos \u00a0 por la accionante dado que las entidades accionadas no rindieron informe dentro \u00a0 del tr\u00e1mite. En segundo lugar, consider\u00f3 que no se demostr\u00f3 por parte de la \u00a0 accionante el agotamiento de todos los mecanismos de defensa judicial \u201ctales \u00a0 como el recurso ordinario de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n contra el acto \u00a0 administrativo expedido por la OCCRE, sino tambi\u00e9n los extraordinarios y \u00a0 judiciales como la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho\u201d[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se\u00f1al\u00f3 que la accionante no alleg\u00f3 copia del acto \u00a0 administrativo por medio del cual se orden\u00f3 su expulsi\u00f3n ni hay constancia de su \u00a0 notificaci\u00f3n, razones que impiden al despacho judicial determinar si tal acto se \u00a0 encuentra ejecutoriado, circunstancia que consider\u00f3 relevante para establecer la \u00a0 procedencia de los recursos ante la administraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asegur\u00f3 que tampoco se prob\u00f3 la existencia de un perjuicio \u00a0 irremediable, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha advertido que la \u00a0 garant\u00eda de libre circulaci\u00f3n y residencia no es absoluta, est\u00e1 sujeta a l\u00edmites \u00a0 por parte del Legislador y en el caso de San Andr\u00e9s las medidas de control \u00a0 poblacional han sido consideradas necesarias, adecuadas y razonables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante, en su escrito de impugnaci\u00f3n del 14 de marzo de \u00a0 2018, expuso que la actuaci\u00f3n de las entidades accionadas deja en estado de \u00a0 abandono a sus hijos y \u201ctiene un efecto pr\u00e1ctico inicultable [sic] \u00a0que consiste en la f\u00edsica imposibilidad que la madre dispensa a dichos menores \u00a0 los cuidados, la protecci\u00f3n y el apoyo que, seg\u00fan la norma constitucional, hace \u00a0 parte de sus derechos fundamentales\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior de Distrito Judicial del Archipi\u00e9lago de San \u00a0 Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 6 de diciembre de \u00a0 2017, confirm\u00f3 el fallo de primera instancia. Expuso que no se constat\u00f3 que la \u00a0 accionante haya ejercido los mecanismos de defensa a su disposici\u00f3n como el \u00a0 recurso de reposici\u00f3n y el de apelaci\u00f3n, ni las acciones ante la jurisdicci\u00f3n de \u00a0 lo contencioso administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas que obran en el expediente allegadas en las instancias de \u00a0 tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia simple de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la accionante donde \u00a0 consta que su lugar de nacimiento es el municipio de Gigante, Huila[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia simple del registro civil de nacimiento de Derek de Jes\u00fas \u00a0 Vanegas Ordo\u00f1ez, donde consta que naci\u00f3 en San Andr\u00e9s (Islas) el 7 de abril de \u00a0 2016[7] y en el que \u00a0 se registra a la accionante como su madre[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia simple del registro civil de nacimiento de Cheri Milena \u00a0 Vanegas Ordo\u00f1ez, donde consta que naci\u00f3 en San Andr\u00e9s (Islas) el 2 de junio de \u00a0 2014[9] y en el que \u00a0 se registra a la accionante como su madre[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia simple de declaraci\u00f3n ante notario p\u00fablico del 23 de \u00a0 febrero de 2017 en la que comparecen la accionante y el se\u00f1or Elkin de Jes\u00fas \u00a0 Vanegas \u00c1lvarez en la que declaran su residencia en San Andr\u00e9s y el tiempo de \u00a0 convivencia de cinco a\u00f1os[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Constancia del notificador del 15 \u00a0 de diciembre de 2017 en la que Elkin de Jes\u00fas Vanegas \u00c1lvarez informa que en la \u00a0 actualidad no convive con la accionante[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actuaciones en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 15 de mayo de 2018, la Magistrada sustanciadora profiri\u00f3 auto en \u00a0 el que vincul\u00f3 al proceso de la referencia al se\u00f1or Elkin de Jes\u00fas Vanegas \u00c1lvarez en calidad de tercero interesado, como padre de los \u00a0 hijos de la accionante, para que se pronunciara respecto de los hechos y las pretensiones que en ella \u00a0 se plantearon, especialmente, sobre su situaci\u00f3n familiar actual[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se solicit\u00f3 informaci\u00f3n a Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a sobre \u00a0 el procedimiento que se adelant\u00f3 para su expulsi\u00f3n del Archipi\u00e9lago de San \u00a0 Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, la situaci\u00f3n de sus hijos menores de edad \u00a0 y las gestiones que realiz\u00f3 ante la OCCRE para obtener la residencia en la Isla \u00a0 de San Andr\u00e9s[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el auto ofici\u00f3 a la Oficina de \u00a0 Control, Circulaci\u00f3n y Residencia (OCCRE) y a la Gobernaci\u00f3n del \u00a0 Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s Providencia y Santa Catalina para que aportaran copia \u00a0 del acto administrativo en el que se orden\u00f3 la expulsi\u00f3n de \u00a0 Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a, informaran si respecto de este se hab\u00edan ejercido \u00a0 los medios de impugnaci\u00f3n e indicaran el estatus de residente de la accionante[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por medio de informe del 25 de mayo de 2018[16] allegado al \u00a0 despacho de la Magistrada sustanciadora, la Secretar\u00eda General de la Corte \u00a0 Constitucional inform\u00f3 que libr\u00f3 despacho comisorio y oficios en cumplimiento \u00a0 del auto del 15 de mayo de 2018 y durante el t\u00e9rmino previsto no se recibi\u00f3 \u00a0 respuesta alguna dentro del t\u00e9rmino concedido por parte de la accionante, el \u00a0 se\u00f1or Vanegas \u00c1lvarez o las autoridades accionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuestas extempor\u00e1neas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Oficina de Control, Circulaci\u00f3n y Residencia (OCCRE) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Director Administrativo de la OCCRE alleg\u00f3 el 8 de junio de 2018 \u00a0 copia del Auto No. 0416 del 11 de noviembre de 2016 por medio del cual declar\u00f3 \u00a0 en situaci\u00f3n irregular a la se\u00f1ora Sandra Milena Ord\u00f3\u00f1ez Acu\u00f1a, identificada con \u00a0 C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda No. 1.123.635.636, orden\u00f3 su devoluci\u00f3n al \u00faltimo lugar de \u00a0 embarque y le impuso multa de 10 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes[17]. \u00a0 Tambi\u00e9n inform\u00f3 que sobre este auto no se interpusieron recursos y que la se\u00f1ora \u00a0 Sandra Milena Ordo\u00f1ez no puede ingresar a San Andr\u00e9s \u201chasta tanto se cumplan \u00a0 los presupuestos establecidos en el auto y se declar[e] a paz y salvo\u201d[18]. \u00a0 Asimismo, alleg\u00f3 copia de la \u201cdeclaraci\u00f3n en versi\u00f3n libre\u201d de la \u00a0 tutelante rendida ante la OCCRE el 11 de noviembre de 2016 en la que manifest\u00f3 \u00a0 que vive en uni\u00f3n libre, tiene dos hijos y que est\u00e1 radicada en San Andr\u00e9s desde \u00a0 hace tres a\u00f1os[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andr\u00e9s, Providencia y \u00a0 Santa Catalina Islas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andr\u00e9s, Providencia y \u00a0 Santa Catalina Islas le correspondi\u00f3 por reparto la diligencia de notificaci\u00f3n a \u00a0 la accionante del auto de pruebas decretado por la Magistrada Sustanciadora el \u00a0 15 de mayo de 2018[20]. \u00a0 El citado Juzgado remiti\u00f3 constancia de la citadora del despacho judicial en la \u00a0 cual refiere que entabl\u00f3 comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica con la se\u00f1ora Sandra Milena \u00a0 Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a, quien a su vez manifest\u00f3 que ir\u00eda al Juzgado el 13 de junio de \u00a0 2018 con el fin de notificarse del despacho comisorio[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el acta de diligencia de notificaci\u00f3n personal, esta se \u00a0 efectu\u00f3 el 14 de junio de 2018 y en la misma se le hizo entrega del auto del 15 \u00a0 de mayo de 2018, adem\u00e1s de informarse que contaba con tres d\u00edas h\u00e1biles para \u00a0 allegar respuesta a la Corte Constitucional[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a lo anterior, la accionante no alleg\u00f3 a la Corte \u00a0 Constitucional la informaci\u00f3n requerida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Sexta de \u00a0 Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para conocer el fallo de \u00a0 tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo \u00a0 dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en \u00a0 concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto objeto de an\u00e1lisis y problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En el caso objeto de estudio, la OCCRE orden\u00f3 la expulsi\u00f3n de San Andr\u00e9s de \u00a0 la se\u00f1ora \u00a0Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a, pese a convivir por cinco \u00a0 a\u00f1os con un residente permanente de la Isla y que sus dos hijos de dos y cuatro \u00a0 a\u00f1os tambi\u00e9n ostentan tal calidad. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante sostiene que la orden de expulsi\u00f3n de la OCCRE \u00a0 viola sus derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, al \u00a0 trabajo y a la libre circulaci\u00f3n y residencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. A partir de lo anterior, de constatar la procedibilidad de esta \u00a0 acci\u00f3n constitucional, la Sala deber\u00e1 resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00a0 \u00bfla decisi\u00f3n de la \u00a0Oficina de Control, Circulaci\u00f3n y Residencia (OCCRE) del \u00a0 Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina de \u00a0 expulsar a la tutelante de la Isla por residencia irregular vulner\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar y a la libre circulaci\u00f3n y \u00a0 residencia de la accionante, quien al momento en que se adopt\u00f3 esa decisi\u00f3n \u00a0 conviv\u00eda desde hace cinco a\u00f1os con su compa\u00f1ero permanente y sus dos hijos \u00a0 menores de edad? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Para \u00a0 resolver el anterior interrogante de fondo, la Sala abordar\u00e1 los siguientes \u00a0 asuntos: (i) marco constitucional y desarrollo jurisprudencial sobre protecci\u00f3n \u00a0 de familia (reiteraci\u00f3n de jurisprudencia) y el derecho a la unidad familiar; \u00a0 (ii) el r\u00e9gimen de control de densidad poblacional en el Departamento \u00a0 Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina; y (iii) el an\u00e1lisis \u00a0 del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estudio de \u00a0 procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n por activa y pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Conforme al art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica, toda persona podr\u00e1 \u00a0 presentar acci\u00f3n de tutela ante los jueces para procurar la protecci\u00f3n inmediata \u00a0 de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados \u00a0 o amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o \u00a0 particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de estudio, la acci\u00f3n de tutela fue formulada por Sandra \u00a0 Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a en nombre propio, contra quien fue proferida una orden de \u00a0 expulsi\u00f3n de la Isla de San Andr\u00e9s; y en nombre de sus dos hijos menores de edad \u00a0 respecto de los cuales ejerce la representaci\u00f3n legal[23] como manifestaci\u00f3n de \u00a0 la patria potestad. En consecuencia, la legitimaci\u00f3n por activa, en los t\u00e9rminos \u00a0 del art\u00edculo 10\u00ba del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n cabe se\u00f1alar que la vinculaci\u00f3n del se\u00f1or Elkin de Jes\u00fas \u00a0 Vanegas \u00c1lvarez obedece a que en el expediente se encuentran los registros \u00a0 civiles de nacimiento de los dos hijos de la accionante y en los cuales consta \u00a0 que el se\u00f1or Vanegas \u00c1lvarez es el padre. De ese modo, el referido ciudadano \u00a0 puede verse afectado por la decisi\u00f3n que se adopte en el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Por su \u00a0 parte, la legitimaci\u00f3n por pasiva dentro del tr\u00e1mite de amparo \u00a0 hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 para ser demandado, pues est\u00e1 llamado a responder por la vulneraci\u00f3n o amenaza \u00a0 del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto de la referencia\u00a0se constata que la Oficina de Control \u00a0 de Circulaci\u00f3n y Residencia \u2013 OCCRE del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia \u00a0 y Santa Catalina es una dependencia del despacho del Gobernador del departamento[24] \u00a0y el Decreto 2762 de 1991 le confiere a esa Oficina la labor de \u201crealizaci\u00f3n y cumplimiento de las disposiciones\u201d[25] \u00a0del mismo. En consecuencia, la Gobernaci\u00f3n del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, a trav\u00e9s \u00a0 de la OCCRE, es la autoridad \u00a0 p\u00fablica a quien se le imputa la acci\u00f3n presuntamente vulneradora de los derechos \u00a0 fundamentales, al ordenar la expulsi\u00f3n de Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a de la Isla \u00a0 de San Andr\u00e9s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. La orden de expulsi\u00f3n de San Andr\u00e9s de la accionante emitida por \u00a0 la OCCRE se produjo el 16 de febrero de 2017. Por su parte, la acci\u00f3n de \u00a0 tutela fue radicada el 23 de febrero de 2017. La Sala concluye que el transcurso \u00a0 de una semana para la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela es un plazo razonable \u00a0 y oportuno vinculado a la necesidad de protecci\u00f3n urgente de los derechos \u00a0 fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, al \u00a0 trabajo y a la libre circulaci\u00f3n y residencia y, por consiguiente, la \u00a0 presente acci\u00f3n cumple con el requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. El principio de subsidiariedad, \u00a0 conforme al art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, implica que la acci\u00f3n de tutela solo \u00a0 proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, \u00a0 salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio \u00a0 irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los \u00a0 recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para \u00a0 conjurar la situaci\u00f3n que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se \u00a0 impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como v\u00eda preferente o \u00a0 instancia judicial adicional de protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el ordenamiento jur\u00eddico dispone \u00a0 de una serie de recursos y procesos que tienen como prop\u00f3sito la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el car\u00e1cter \u00a0 subsidiario de la acci\u00f3n de tutela vaciar\u00eda de contenido los otros mecanismos de \u00a0 defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y legales \u00a0 para proteger los derechos invocados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que \u00a0 cuando una persona acude a la administraci\u00f3n de justicia con el fin de que le \u00a0 sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales \u00a0 contempladas en el ordenamiento jur\u00eddico, ni pretender que el juez de tutela \u00a0 adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del \u00a0 marco estructural de la administraci\u00f3n de justicia, de un determinado asunto \u00a0 radicado bajo su competencia[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo \u00a0 cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protecci\u00f3n. No obstante, \u00a0 como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de \u00a0 subsidiariedad que rige la acci\u00f3n de tutela, debe analizarse en cada caso \u00a0 concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa \u00a0 judicial, con fundamento en los art\u00edculos 86 Superior y 6\u00ba del Decreto 2591 de \u00a0 1991, este Tribunal ha determinado que existen dos excepciones que justifican su \u00a0 procedibilidad[27]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para \u00a0 resolver las controversias no es id\u00f3neo y eficaz conforme a las especiales \u00a0 circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo \u00a0 definitivo; y, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Cuando, a pesar de \u00a0 existir un medio de defensa judicial id\u00f3neo, \u00e9ste no impide la ocurrencia de un \u00a0 perjuicio irremediable, caso en el cual la acci\u00f3n de tutela procede como \u00a0 mecanismo transitorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Las anteriores reglas \u00a0 implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre \u00a0 se debe realizar una evaluaci\u00f3n de la idoneidad del mecanismo en el caso \u00a0 concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de \u00a0 forma efectiva e integral los derechos invocados. Este an\u00e1lisis debe ser \u00a0 sustancial y no simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela \u00a0 no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta \u00a0 de idoneidad del otro mecanismo, la acci\u00f3n puede proceder de forma definitiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Existen precedentes en los \u00a0 que la Corte ha analizado acciones de tutela dirigidas contra las \u00f3rdenes de \u00a0 expulsi\u00f3n proferidas por la OCCRE y en los que han examinado el cumplimiento del \u00a0 requisito de subsidiariedad. En el caso de las \u00a0 Sentencias T-725 de 2004[28] \u00a0y T-484 de 2014[29] \u00a0se concluy\u00f3 que el medio de control de nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho no era el medio id\u00f3neo para garantizar los derechos \u00a0 presuntamente vulnerados con la expulsi\u00f3n ordenada por la OCCRE y, en \u00a0 consecuencia, la acci\u00f3n de tutela proced\u00eda como mecanismo definitivo para la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos. Lo anterior, por considerar que el debate era \u00a0 exclusivamente de naturaleza constitucional \u00a0ya que la Corte deb\u00eda determinar el \u00a0 \u00e1mbito de los derechos fundamentales que se estimaban violados y, adem\u00e1s, \u00a0 involucraba la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior de un menor de edad que es sujeto \u00a0 de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, \u00a0 la Sentencia T-943 de 2013[30] \u00a0se apart\u00f3 parcialmente de las providencias arriba rese\u00f1adas al concluir que la \u00a0 tutela era procedente para discutir actos administrativos de expulsi\u00f3n adoptados \u00a0 por la OCCRE, pero como mecanismo transitorio al generar un perjuicio \u00a0 irremediable. En ese sentido, la decisi\u00f3n analiz\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de varias \u00a0 personas residentes irregulares en San Andr\u00e9s que fueron expulsadas de la Isla. \u00a0 La Corte manifest\u00f3 que \u201csi bien lo que se \u00a0 pretende debatir son los actos administrativos proferidos por la Oficina de \u00a0 Control de Circulaci\u00f3n y Residencia- OCCRE-, [se \u00a0 observaba] que las consecuencias que estos [pod\u00edan] causar un \u00a0 perjuicio irremediable para las personas involucradas y la acci\u00f3n \u00a0 correspondiente ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa no resulta[ba] \u00a0 una garant\u00eda para la defensa de sus derechos, m\u00e1s, en trat\u00e1ndose de menores de \u00a0 edad que son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y que pueden estar \u00a0 resultando afectados con la decisi\u00f3n tomada por la autoridad demandada, por lo \u00a0 que, a juicio de esta Sala, [era] procedente entrar a analizar el caso de \u00a0 fondo, pues aunque existen medios ordinarios de defensa, estos no son del todo \u00a0 eficaces para garantizar los derechos de los accionantes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, las Sentencias T-214 de 2014[31] \u00a0y T-371 de 2015[32] \u00a0decidieron que la acci\u00f3n de tutela para cuestionar los \u00a0 actos de expulsi\u00f3n proferidos por la OCCRE era procedente a partir de la \u00a0 existencia de un perjuicio irremediable y concedieron la tutela como mecanismo \u00a0 transitorio para adoptar una medida impostergable para detener la presunta \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de dos ni\u00f1os, sujetos de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional, al impedirles recibir afecto y contar con la compa\u00f1\u00eda \u00a0 de su padre en la etapa de desarrollo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. En el \u00a0 presente caso la Sala considera que la tutela procede como mecanismo definitivo \u00a0 de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por la accionante, puesto \u00a0 que los mecanismos ordinarios de defensa a su disposici\u00f3n no son id\u00f3neos ni \u00a0 eficaces. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala sigue la l\u00ednea de \u00a0 decisi\u00f3n adoptada en las Sentencias T-484 de 2014[33] y T-943 de 2013[34], pues no puede \u00a0 pasarse por alto que el presente caso analiza la vulneraci\u00f3n al derecho a la \u00a0 unidad familiar de una madre y de sus dos hijos menores de edad, ambos sujetos \u00a0 de especial protecci\u00f3n constitucional, por lo cual la procedencia de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela debe analizarse con mayor flexibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, tal y como lo \u00a0 sostuvieron los jueces de tutela en dos instancias, la accionante cont\u00f3 con el \u00a0 medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho junto con la \u00a0 solicitud de suspensi\u00f3n provisional de los efectos del acto administrativo por \u00a0 medio del cual la OCCRE dispuso la expulsi\u00f3n de la se\u00f1ora Sandra Milena Ord\u00f3\u00f1ez \u00a0 Acu\u00f1a del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina. Sin embargo, \u00a0 los mecanismos ordinarios se\u00f1alados no son eficaces para garantizar la \u00a0 protecci\u00f3n del derecho de los dos hijos de la accionante a no ser separados de \u00a0 su familia. Lo anterior, por cuanto por tratarse de la protecci\u00f3n de derechos de \u00a0 ni\u00f1os que adem\u00e1s involucran la posible separaci\u00f3n de uno de sus padres la \u00a0 celeridad en la resoluci\u00f3n de la situaci\u00f3n es determinante para la garant\u00eda de \u00a0 sus derechos. Por ello, en este caso, la demora que implica el agotamiento de \u00a0 los mecanismos ordinarios resulta desproporcionada respecto a la urgencia que \u00a0 amerita el caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, el juez \u00a0 constitucional tiene la capacidad de valorar en este caso el riesgo que supone \u00a0 la separaci\u00f3n de los dos ni\u00f1os de su madre, en caso de que la orden de expulsi\u00f3n \u00a0 que se encuentra vigente conduzca a que la accionante no permanezca con sus \u00a0 hijos cuando sea trasladada de San Andr\u00e9s; o de su padre, si la accionante se \u00a0 establece con sus hijos en otro lugar de residencia distinto al Archipi\u00e9lago. \u00a0 Aunado a lo anterior, la separaci\u00f3n de los dos ni\u00f1os de sus padres en una fase \u00a0 tan temprana de su vida a los dos y cuatro a\u00f1os de edad, por un tiempo \u00a0 indeterminado, requiere la adopci\u00f3n de medidas urgentes dirigidas a sujetos de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional, para lo cual es desproporcionado exigirle a \u00a0 la accionante y sus dos ni\u00f1os acudir ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso \u00a0 administrativo en un procedimiento que podr\u00eda no ordenar la protecci\u00f3n \u00a0 oportunamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este acercamiento se aparta de \u00a0 lo decidido en la Sentencia T-214 de 2014[35] que consider\u00f3 que la acci\u00f3n proced\u00eda como mecanismo transitorio. En \u00a0 esa ocasi\u00f3n, la decisi\u00f3n estudi\u00f3 un caso en el cual aunque tambi\u00e9n se reclamaban \u00a0 los derechos de ni\u00f1os, estos eran mayores a los que se se involucran en esta \u00a0 decisi\u00f3n. A pesar de que se tratara del amparo del derecho de sujetos de \u00a0 especial protecci\u00f3n y se constat\u00f3 la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, \u00a0 el fallo no ahond\u00f3 en si el mecanismo era eficaz o id\u00f3neo, respecto a la \u00a0 situaci\u00f3n planteada. Para la Sala, aun cuando tal estudio verific\u00f3 la urgencia \u00a0 de la situaci\u00f3n en raz\u00f3n a los ni\u00f1os, fue insuficiente en aplicar la protecci\u00f3n \u00a0 constitucional a la que tienen derecho los sujetos de especial protecci\u00f3n al \u00a0 delimitar su alcance, por ello se aparta de ese razonamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0 la Sentencia T-371 de 2015[36], \u00a0pese a que verific\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable, no consider\u00f3 \u00a0 que la acci\u00f3n proced\u00eda como mecanismo transitorio, sino como mecansimo \u00a0 definitivo al determinar que \u201cdebido a la inminencia del perjuicio que puede \u00a0 ocasionarle el abandono forzado de la Isla, sin observarse las garant\u00edas \u00a0 judiciales m\u00ednimas, la acci\u00f3n de tutela es el medio adecuado, eficaz e id\u00f3neo \u00a0 para contrarrestar los efectos de la decisi\u00f3n de la Resoluci\u00f3n atacada\u201d. En \u00a0 tales t\u00e9rminos, el presente analisis difiere de lo decidido en el primero de los \u00a0 casos, toda vez que se trata de supuestos diferentes que se apartan de la \u00a0 urgencia que delimita la falta de eficacia del medio ordinario en esta \u00a0 oportunidad pero coincide con el analisis realizado tanto en las Sentencias \u00a0 T-486 de 2014, T-943 de 2013 como en la T-371 de 2015, ya que en todos estos \u00a0 casos se consider\u00f3 la procedencia como mecanismo definitivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. En consecuencia, la Sala \u00a0 considera que la presente acci\u00f3n de tutela es procedente porque los mecanismos \u00a0 ordinarios ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo no son id\u00f3neos \u00a0 y eficaces para garantizar los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso, unidad familiar, al trabajo y a la libre \u00a0 circulaci\u00f3n y residencia. \u00a0 Por esa raz\u00f3n, la Sala da por acreditados los requisitos de procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela y resolver\u00e1 de fondo el problema jur\u00eddico planteado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Marco constitucional \u00a0 y desarrollo jurisprudencial sobre la protecci\u00f3n de las familias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. El art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que \u201c[l]a \u00a0 familia es el n\u00facleo fundamental de la sociedad\u201d, la cual \u201cse constituye \u00a0 por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una \u00a0 mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla\u201d. \u00a0 As\u00ed mismo, la disposici\u00f3n constitucional se\u00f1ala el deber estatal de garantizar \u00a0 la protecci\u00f3n integral de la familia[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Los art\u00edculos 5\u00ba y 13 Superiores protegen la instituci\u00f3n familiar \u00a0 como pilar de la sociedad y sin distinciones sobre la forma en que se haya \u00a0 constituido, ya sea por v\u00ednculos jur\u00eddicos, biol\u00f3gicos o de hecho, lo cual \u00a0 cobija los diferentes tipos de familia y, adem\u00e1s, proscribe cualquier distinci\u00f3n \u00a0 injustificada entre ellos[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. A su vez, la protecci\u00f3n a la familia prevista por la Carta \u00a0 Pol\u00edtica coincide con algunos instrumentos internacionales de derechos humanos \u00a0 que hacen parte del bloque de constitucionalidad como la Declaraci\u00f3n Universal \u00a0 de Derechos Humanos (DUDH), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y \u00a0 Pol\u00edticos (PIDCP) y la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos (CADH)[39]. En este sentido, por \u00a0 un lado, el art\u00edculo 16.3 de la DUDH se\u00f1ala que \u201c[l]a familia es el elemento \u00a0 natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protecci\u00f3n de la \u00a0 sociedad y del Estado\u201d. Por otro lado, el art\u00edculo 10.1 del PIDCP establece \u00a0 que \u201c[s]e debe conceder a la familia, que es el elemento natural y \u00a0 fundamental de la sociedad, la m\u00e1s amplia protecci\u00f3n y asistencia posibles, \u00a0 especialmente para su constituci\u00f3n y mientras sea responsable del cuidado y la \u00a0 educaci\u00f3n de los hijos a su cargo\u201d. De un modo similar, el art\u00edculo 17.1 de \u00a0 la CADH enuncia que \u201c[l]a familia es el elemento natural y fundamental de la \u00a0 sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. Cabe destacar entonces que la Constituci\u00f3n protege a aquellas \u00a0 familias que se estructuran sobre v\u00ednculos jur\u00eddicos como el matrimonio o de consanguinidad y a aquellas que surgen \u00a0 de facto, como las uniones maritales de hecho o las denominadas de crianza, en \u00a0 concordancia con el concepto sustancial y no formal de\u00a0familia. \u00a0 Como lo ha advertido la jurisprudencia constitucional, \u201cconviene precisar que \u00a0 el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en \u00a0 concordancia con el principio del pluralismo. De tal suerte que, en una sociedad \u00a0 plural, no puede existir un concepto \u00fanico y excluyente de familia, \u00a0 identificando a esta \u00faltima \u00fanicamente con aquella surgida del v\u00ednculo \u00a0 matrimonial\u201d[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la protecci\u00f3n \u00a0 constitucional a la familia abarca aquellas conformadas en virtud de v\u00ednculos \u00a0 jur\u00eddicos o de consanguinidad y a las que surgen de facto o llamadas familias de \u00a0 crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de\u00a0familia,\u00a0en donde la convivencia \u00a0 continua, el afecto, la protecci\u00f3n, el auxilio y respeto mutuos consolidan \u00a0 n\u00facleos familiares de hecho, que el derecho no puede desconocer ni discriminar \u00a0 cuando se trata del reconocimiento de derechos y prerrogativas a quienes \u00a0 integran tales familias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte consider\u00f3 que la Constituci\u00f3n consagra el derecho del ni\u00f1o a \u00a0 tener una familia y a no ser separado de ella y que un aspecto que hace parte \u00a0 integrante de este derecho es la garant\u00eda de la unidad familiar. Al respecto, la \u00a0 providencia se\u00f1ala que a partir de esta garant\u00eda no debe impedirse \u00a0 injustificadamente el acercamiento, contacto y la formaci\u00f3n de v\u00ednculos \u00a0 emocionales entre los distintos integrantes de la familia y la exigencia a los \u00a0 padres y dem\u00e1s familiares de los ni\u00f1os y ni\u00f1as de dirigir su conducta hacia la \u00a0 protecci\u00f3n y garant\u00eda de los espacios de convivencia familiar. En consecuencia, \u00a0 la Corte ampar\u00f3 los derechos de la menor de edad a tener una familia y orden\u00f3 \u00a0 que no se restringieran las comunicaciones entre ella, su hermano y sus abuelos \u00a0 maternos y el establecimiento de un r\u00e9gimen de visitas en forma transitoria, al \u00a0 tiempo que se iniciara el proceso judicial respectivo, con acompa\u00f1amiento del \u00a0 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ese modo, el referido derecho de los ni\u00f1os y ni\u00f1as a tener una \u00a0 familia y a no ser separado de ella no puede ser objeto de actuaciones \u00a0 discrecionales de las autoridades p\u00fablicas que los lesionen o afecten y, por lo \u00a0 tanto, el Estado y sus autoridades no pueden desconocer de plano el mencionado \u00a0 derecho, ni afectar la unidad y continuidad de la familia, salvo que exista \u00a0 fundamento legal razonable y proporcional, como es el ejercicio de los poderes \u00a0 punitivos o correccionales. En ese sentido, el Estado tiene el deber de procurar \u00a0 que con sus actuaciones no se causen da\u00f1os irreparables a aquellos derechos, y \u00a0 de velar que en todo caso se respeten, cuando menos en su n\u00facleo esencial, y no \u00a0 se desampare a sus titulares de su contenido m\u00ednimo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme con las anteriores consideraciones, la Sentencia T-215 de \u00a0 1996[42] \u00a0estim\u00f3 que la orden de deportaci\u00f3n y la prohibici\u00f3n de regreso al pa\u00eds por 12 \u00a0 meses adoptada por el extinto DAS contra un ciudadano alem\u00e1n que excedi\u00f3 el \u00a0 tiempo de permanencia en el territorio colombiano y cuyos hijos nacidos en \u00a0 Colombia permanec\u00edan en el pa\u00eds, resultaba contraria al n\u00facleo esencial del \u00a0 derecho fundamental de los ni\u00f1os a tener una familia y no ser separados de ella, \u00a0 pues supon\u00edan la ruptura del v\u00ednculo entre padre e hijos. Al proteger el \u00a0 derecho, orden\u00f3 el amparo transitorio con la autorizaci\u00f3n de la entrada al pa\u00eds \u00a0 por 30 d\u00edas para regular su permanencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Sentencia T-165 de 2004[43] \u00a0revis\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por una madre a nombre de su hijo para \u00a0 cuestionar el traslado de su puesto de trabajo a la Fiscal\u00eda Seccional en Pasto. \u00a0 La Corte record\u00f3 que los ni\u00f1os tienen el derecho fundamental a tener una familia \u00a0 y a no ser separados de ella y que este derecho se refiere \u201ctanto a la \u00a0 cercan\u00eda f\u00edsica como a la an\u00edmica\u201d que busca, en lo posible, el contacto \u00a0 directo permanente de los ni\u00f1os y ni\u00f1as con su familia y, sobre todo con sus \u00a0 padres. De ese modo, la garant\u00eda de la unidad familiar es una protecci\u00f3n que \u00a0 integra el mencionado derecho y se dirige a proporcionar el desarrollo integral \u00a0 del menor de edad en una etapa en la que se necesita mayor apoyo psicol\u00f3gico y \u00a0 emocional de su familia y fundamentalmente de sus padres. La Corte tambi\u00e9n \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que es factible que se pueda afectar dicha unidad familiar \u201csi existe \u00a0 una causa legal, como por ejemplo una decisi\u00f3n judicial referente a la privaci\u00f3n \u00a0 de la libertad de uno de los padres, o una decisi\u00f3n judicial o administrativa \u00a0 que determine la separaci\u00f3n del hijo respecto de sus progenitores\u201d, pero \u00a0 aclar\u00f3 que estas eran circunstancias excepcionales de la regla general de \u00a0 garantizar que los ni\u00f1os conserven el contacto con los miembros de su familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo expuesto, la Corte se\u00f1al\u00f3 que la orden de \u00a0 traslado hab\u00eda sido arbitraria y carente de fundamento y con ella se rompi\u00f3 la \u00a0 unidad familiar del menor de edad con su madre. Por consiguiente, decidi\u00f3 dejar \u00a0 sin efectos la orden de traslado proferida por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 y dispuso reintegrar a la accionante al cargo que desempe\u00f1aba en la ciudad de \u00a0 C\u00facuta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-572 de 2009[44] resolvi\u00f3 la \u00a0 acci\u00f3n de tutela interpuesta por una se\u00f1ora a nombre de su hijo contra la Casa \u00a0 de Justicia, la Defensor\u00eda de Familia y la Alcald\u00eda Municipal, todas ellas de \u00a0 Floridablanca, al considerar que el decreto de una medida provisional de \u00a0 protecci\u00f3n a favor de su hijo y la diligencia administrativa de rescate en su \u00a0 vivienda con fundamento en un presunto abandono del menor de edad violaban su \u00a0 derecho fundamental a la unidad familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta providencia se\u00f1al\u00f3 que la preservaci\u00f3n de la unidad familiar \u00a0 tiene una dimensi\u00f3n iusfundamental que se refiere a: (i) la \u201cfamilia \u00a0 no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado sin \u00a0 justa causa fundada en graves motivos de orden p\u00fablico y en atenci\u00f3n al bien \u00a0 com\u00fan y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual \u00a0 dicho consenso debe ser conforme al derecho\u201d; (ii) la posibilidad de \u00a0 mantener relaciones personales estrechas y, en particular, a que los ni\u00f1os y \u00a0 ni\u00f1as preserven el contacto directo con sus dos progenitores; (iii) \u201cdemanda \u00a0 del Estado un deber general de abstenci\u00f3n (prohibici\u00f3n de puesta en marcha de \u00a0 medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os) \u00a0e (iv) incluye una faceta prestacional que se manifiesta en la obligaci\u00f3n \u00a0 constitucional del Estado de \u201cdise\u00f1ar e implementar pol\u00edticas p\u00fablicas \u00a0 eficaces que propendan por la preservaci\u00f3n del n\u00facleo familiar\u201d[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la Corte concluy\u00f3 que las autoridades \u00a0 accionadas violaron el derecho a la unidad familiar porque decretaron y \u00a0 ejecutaron una medida de restablecimiento de derechos sin verificar previamente \u00a0 la situaci\u00f3n de abandono del ni\u00f1o, es decir, sin una justificaci\u00f3n v\u00e1lida para \u00a0 apartar al menor de edad de su seno familiar. En consecuencia, la Corte previno \u00a0 a la Defensor\u00eda de Familia, a la Alcald\u00eda Municipal y al cuerpo de Polic\u00eda de \u00a0 Floridablanca (Santander) que se abstuvieran de incurrir de nuevo en tales \u00a0 actuaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Sentencia T-956 de 2013[46] \u00a0revis\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la madre de una ni\u00f1a en su \u00a0 representaci\u00f3n, por la presunta vulneraci\u00f3n de su derecho a tener una familia y \u00a0 a no ser separada de ella por la orden de deportaci\u00f3n de su padre, a pesar de \u00a0 que este conviv\u00eda con ella y con su madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte expuso que el derecho constitucional de los ni\u00f1os y ni\u00f1as a \u00a0 tener una familia y a no ser separado de ella, debe ser interpretado de forma \u00a0 tal que: (i) garantice en todo momento que el menor de edad mantenga el contacto \u00a0 y uni\u00f3n familiar con sus progenitores; (ii) la validez constitucional de la \u00a0 separaci\u00f3n de su grupo familiar est\u00e9 sujeta a la acreditaci\u00f3n de que esa es la \u00a0 \u00fanica medida posible para garantizar el inter\u00e9s superior del menor de edad \u00a0 afectado; y (iii) cuando la separaci\u00f3n sea consecuencia de una actuaci\u00f3n legal \u00a0 contra alguno de los padres, como sucede en los casos de la privaci\u00f3n de la \u00a0 libertad o la deportaci\u00f3n, la misma tenga que ser estrictamente necesaria, \u00a0 someterse\u00a0 a las reglas y procedimientos aplicables, as\u00ed como contar con la \u00a0 posibilidad de un control judicial en donde los interesados cuenten con \u00a0 instancias de participaci\u00f3n en la decisi\u00f3n que deba adoptarse.\u00a0 Agreg\u00f3 que \u00a0 la jurisprudencia de la Corte ha previsto que aquellas intervenciones estatales \u00a0 que tengan como consecuencia desligar a un menor de edad de su familia son \u00a0 restringidas y, en cualquier caso, deben cumplir con criterios estrictos de \u00a0 razonabilidad y proporcionalidad, as\u00ed como mostrarse compatibles con el inter\u00e9s \u00a0 superior de los ni\u00f1os y ni\u00f1as. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la Corte estableci\u00f3 que el procedimiento que \u00a0 condujo a la orden de deportaci\u00f3n del padre de la ni\u00f1a no se adelant\u00f3 en \u00a0 compa\u00f1\u00eda de un int\u00e9rprete a trav\u00e9s del cual el ciudadano de nacionalidad china \u00a0 pudiera ejercer sus derechos de contradicci\u00f3n y defensa y, de ese modo, la \u00a0 deportaci\u00f3n se adopt\u00f3 con violaci\u00f3n del derecho al debido proceso. Por esta \u00a0 raz\u00f3n, el Tribunal Constitucional asegur\u00f3 que la deportaci\u00f3n del padre de la \u00a0 ni\u00f1a no pod\u00eda considerarse una medida constitucionalmente v\u00e1lida para limitar su \u00a0 derecho a tener una familia y a no ser separada de ella. Concluy\u00f3 que Migraci\u00f3n \u00a0 Colombia vulner\u00f3 el derecho de la ni\u00f1a a no ser separada de su familia al \u00a0 imponer la orden de deportaci\u00f3n a su padre en perjuicio de su inter\u00e9s superior \u00a0 con fundamento en procedimientos violatorios de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sede de control abstracto, la Corte Constitucional tambi\u00e9n ha \u00a0 tenido la oportunidad de referirse al \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho a la \u00a0 unidad familiar. La Sentencia C-026 de 2016[47] \u00a0resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de inconstitucionalidad dirigida contra la norma del C\u00f3digo \u00a0 Penitenciario y Carcelario que restring\u00eda las visitas de las personas privadas \u00a0 de la libertad por parte de menores de edad que se encontraban en primer grado \u00a0 de consanguinidad o primero civil por el presunto desconocimiento del derecho de \u00a0 la poblaci\u00f3n carcelaria y de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a la unidad \u00a0 familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el cargo, la Corte se refiri\u00f3 a algunas reglas ya \u00a0 sentadas en las sentencias de tutela resumidas arriba. En primer lugar expuso \u00a0 que \u201cla familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni \u00a0 por el Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden p\u00fablico y en \u00a0 atenci\u00f3n al bien com\u00fan y sin el consentimiento de las personas que la integran, \u00a0 caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, se\u00f1al\u00f3 que el derecho de los ni\u00f1os y de los adultos \u00a0 a la protecci\u00f3n de la unidad familiar involucra una faceta iusfundamental que \u201cgenera \u00a0 para las autoridades p\u00fablicas competentes, un deber general de abstenci\u00f3n, que \u00a0 se traduce en la prohibici\u00f3n de adopci\u00f3n de medidas infundadas e irrazonables de \u00a0 restablecimiento de derechos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el precitado derecho cuenta igualmente con una faceta \u00a0 prestacional, que se manifiesta en la obligaci\u00f3n constitucional del Estado de \u201cdise\u00f1ar \u00a0 e implementar pol\u00edticas p\u00fablicas eficaces que propendan por la preservaci\u00f3n del \u00a0 n\u00facleo familiar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarta instancia, en aquellas circunstancias en las que la \u00a0 restricci\u00f3n del derecho a la unidad familiar es consecuencia de medidas que \u00a0 cuentan con fundamento legal, como el caso de las personas privadas de la \u00a0 libertad, tales restricciones \u201cdeben ser adoptadas y ejercidas con base en \u00a0 criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de evitar la \u00a0 desintegraci\u00f3n de los v\u00ednculos filiales m\u00e1s pr\u00f3ximos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anterior, la Corte concluy\u00f3 que la norma \u00a0 afectaba la unidad familiar al restringir con base en criterios meramente \u00a0 formales la visita a ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que tienen un estrecho v\u00ednculo \u00a0 de afecto y apoyo mutuo con los reclusos y declar\u00f3 la constitucionalidad \u00a0 condicionada de la norma demandada en el entendido de que tambi\u00e9n podr\u00e1n recibir \u00a0 visitas de ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes que demuestren tener un v\u00ednculo estrecho \u00a0 de familiaridad con la persona privada de la libertad, surgido a partir de la \u00a0 existencia de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protecci\u00f3n y \u00a0 asistencia[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. La Sala considera pertinente referirse a los pronunciamientos de \u00a0 esta Corporaci\u00f3n en los que ha abordado el derecho fundamental a la unidad \u00a0 familiar de aquellas familias que son objeto de medidas de expulsi\u00f3n en el marco \u00a0 del r\u00e9gimen de control poblacional en el Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia \u00a0 y Santa Catalina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la unidad familiar en la adopci\u00f3n de medidas de control \u00a0 poblacional en el Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. La Sentencia T-943 de 2013[49] \u00a0se pronunci\u00f3 sobre la acci\u00f3n de tutela interpuesta por una madre en nombre \u00a0 propio y en el de su hija de nueve a\u00f1os de edad, quien fue expulsada de San \u00a0 Andr\u00e9s pese a que estaba pendiente la resoluci\u00f3n de su solicitud de residencia. \u00a0 En esa ocasi\u00f3n, la Corte no s\u00f3lo record\u00f3 el car\u00e1cter prevalente de los derechos \u00a0 de los ni\u00f1os y ni\u00f1as y el principio del inter\u00e9s superior del menor de edad, sino \u00a0 que adem\u00e1s expuso que la garant\u00eda constitucional de tener una familia y no ser \u00a0 separado de ella es un derecho que debe prevalecer dado que la instituci\u00f3n de la \u00a0 familia es la llamada a proveer la protecci\u00f3n necesaria para su desarrollo \u00a0 f\u00edsico, emocional e intelectual que tenga como fin crear un medio propicio para \u00a0 el desarrollo del menor de edad. Con base en lo anterior, esta Corporaci\u00f3n \u00a0 concluy\u00f3 que la OCCRE, con la expulsi\u00f3n de la accionante, afectaba a su hija y \u00a0 la privaba del derecho a tener una familia y a no ser separada de ella, raz\u00f3n \u00a0 por la cual orden\u00f3 a la OCCRE otorgar la residencia temporal a la accionante y \u00a0 dej\u00f3 sin efectos el acto administrativo que dispuso la expulsi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Sentencia T-214 de 2014[50] \u00a0 revis\u00f3 la acci\u00f3n de tutela promovida por una residente regular de San Andr\u00e9s que \u00a0 actuaba como agente oficioso de su compa\u00f1ero permanente y de sus hijos, al \u00a0 considerar que la expulsi\u00f3n de su pareja violaba el derecho de \u00e9l y de sus hijos \u00a0 a la unidad familiar. En esta providencia la Corte record\u00f3 que el derecho a \u00a0 tener una familia y a no ser separado de ella es considerado por la Carta \u00a0 Pol\u00edtica un derecho fundamental de los ni\u00f1os y ni\u00f1as y se\u00f1al\u00f3 que su relevancia \u00a0 radica en que mediante su ejercicio se materializan otros derechos \u00a0 constitucionales. De este modo, el Tribunal Constitucional advirti\u00f3 que cuando \u00a0 los ni\u00f1os y ni\u00f1as son privados de los lazos afectivos necesarios para su \u00a0 tranquilidad y su desarrollo integral, se vulneran sus derechos fundamentales. \u00a0 Por \u00faltimo, advirti\u00f3 que en aquellos casos en donde se ve involucrada la \u00a0 garant\u00eda del derecho a la unidad familiar de un menor de edad, el juez de tutela \u00a0 debe tomar la decisi\u00f3n que resulte m\u00e1s garante de sus libertades teniendo en \u00a0 cuenta que, al entrar en conflicto con otro tipo de intereses, los derechos de \u00a0 los ni\u00f1os y ni\u00f1as deben prevalecer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sentencia T-484 de 2014[51] \u00a0analiz\u00f3 la situaci\u00f3n de un residente irregular en San Andr\u00e9s que consider\u00f3 que \u00a0 su expulsi\u00f3n y la imposici\u00f3n de multas violaban su derecho a la unidad familiar, \u00a0 al ser separado de su hijo de tres a\u00f1os. La providencia reiter\u00f3 consideraciones \u00a0 muy similares a las expuestas en la Sentencia T-214 de 2014 acerca del \u00a0 derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia y a no ser \u00a0 separadas de ella y concluy\u00f3 que la expulsi\u00f3n y sanci\u00f3n pecuniaria del \u00a0 accionante \u201clesion\u00f3 el inter\u00e9s superior del menor [\u2026] ya que lo priv\u00f3 de la \u00a0 figura paterna en una importante y temprana etapa de su desarrollo\u201d. Para \u00a0 amparar los derechos del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser separado de ella \u00a0 orden\u00f3 que se le otorgara la residencia temporal a su padre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. Con fundamento en el recuento jurisprudencial expuesto la Sala \u00a0 concluye que los ni\u00f1os y ni\u00f1as son titulares del derecho a tener una familia y a \u00a0 no ser separados de ella y un aspecto que compone este derecho es la garant\u00eda de \u00a0 la unidad familiar. La protecci\u00f3n y garant\u00eda de este derecho impone a la \u00a0 sociedad y al Estado las siguientes obligaciones: (i) no debe impedirse \u00a0 injustificadamente el acercamiento, contacto y la formaci\u00f3n de v\u00ednculos \u00a0 emocionales entre los distintos integrantes de la familia; (ii) debe propenderse \u00a0 por conservar el contacto directo permanente de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes \u00a0 con su familia y, sobre todo, con sus padres; (iii) los padres y dem\u00e1s \u00a0 familiares de los menores de edad deben dirigir su conducta hacia la protecci\u00f3n \u00a0 y garant\u00eda de los espacios de convivencia familiar; (iv) las autoridades \u00a0 p\u00fablicas no deben incurrir en actuaciones discrecionales que lesionen o afecten \u00a0 el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella y, por lo tanto, el \u00a0 Estado y sus autoridades no pueden afectar la unidad y continuidad de la \u00a0 familia, salvo que exista fundamento legal concreto, como es, por ejemplo, el \u00a0 ejercicio de los poderes punitivos o correccionales; (v) un deber general de \u00a0 abstenci\u00f3n de adoptar medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de \u00a0 derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes; (vi) la regla general es que las \u00a0 intervenciones estatales que tengan como consecuencia desligar a un menor de \u00a0 edad de su familia son restringidas y deben cumplir con criterios estrictos de \u00a0 razonabilidad y proporcionalidad, y deben ser compatibles con el inter\u00e9s \u00a0 superior de los ni\u00f1os y ni\u00f1as; y (vi) el Estado debe dise\u00f1ar e implementar \u00a0 pol\u00edticas p\u00fablicas eficaces que propendan por la preservaci\u00f3n del n\u00facleo \u00a0 familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la revisi\u00f3n de las providencias que ponen de manifiesto \u00a0 la tensi\u00f3n entre el derecho a la unidad familiar de ni\u00f1os y los fines \u00a0 constitucionales que se pretenden salvaguardar con las medidas de control \u00a0 poblacional en el Archipi\u00e9lago, la Sala considera que prevalece el derecho de \u00a0 los ni\u00f1os a tener una familia y a no ser separados de ella, con fundamento en el \u00a0 car\u00e1cter prevalente que le confiere la Constituci\u00f3n a los derechos de los ni\u00f1os \u00a0 y a que, a trav\u00e9s de la garant\u00eda de este derecho, se materialice el ejercicio de \u00a0 otros de igual naturaleza. Por esta raz\u00f3n la Corte, en casos concretos, ha \u00a0 dejado sin efectos \u00f3rdenes de expulsi\u00f3n y las sanciones pecuniarias contra \u00a0 residentes irregulares, ha ordenado a la OCCRE el otorgamiento de la residencia \u00a0 temporal o permanente seg\u00fan el caso, o ha permitido que ciudadanos expulsados \u00a0 retornen y adelanten los tr\u00e1mites para obtener la residencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El r\u00e9gimen de \u00a0 control de densidad poblacional en el Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. El art\u00edculo \u00a0 310 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que \u201c[m]ediante ley aprobada por la \u00a0 mayor\u00eda de los miembros de cada c\u00e1mara se podr\u00e1 limitar el ejercicio de los \u00a0 derechos de circulaci\u00f3n y residencia, establecer controles a la densidad de la \u00a0 poblaci\u00f3n, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la \u00a0 enajenaci\u00f3n de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de \u00a0 las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del \u00a0 Archipi\u00e9lago\u201d[52]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el \u00a0 art\u00edculo 42 transitorio de la Carta Pol\u00edtica dispuso que \u201c[m]ientras el \u00a0 Congreso expide las leyes de que trata el art\u00edculo 310 de la Constituci\u00f3n, el \u00a0 Gobierno adoptar\u00e1 por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la \u00a0 densidad de poblaci\u00f3n del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y \u00a0 Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo art\u00edculo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ese modo, las \u00a0 restricciones a los derechos de circulaci\u00f3n y residencia en el Departamento \u00a0 Archipi\u00e9lago tienen fundamento en normas constitucionales que responden a \u00a0 prop\u00f3sitos de gran importancia como el reconocimiento y protecci\u00f3n de la \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural, las riquezas culturales y naturales, la diversidad \u00a0 e integridad del ambiente y eel deber estatal de planificar el aprovechamiento \u00a0 de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible y su \u00a0 conservaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. Con \u00a0 fundamento en el referido art\u00edculo transitorio el Gobierno expidi\u00f3 el Decreto \u00a0 2762 de 1991 \u201cpor medio del cual se adoptan medidas para controlar la \u00a0 densidad poblacional en el departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia \u00a0 y Santa Catalina\u201d. En su motivaci\u00f3n se indica que el \u201calto \u00edndice de \u00a0 densidad demogr\u00e1fica [\u2026] ha dificultado el desarrollo de las comunidades \u00a0 humanas en las Islas; [\u2026] est\u00e1n en peligro los recursos naturales y \u00a0 ambientales del Archipi\u00e9lago por lo que se hace necesario tomar medidas \u00a0 inmediatas para evitar da\u00f1os irreversibles en el ecosistema;[y] el \u00a0 acelerado proceso migratorio al Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina es la causa principal del crecimiento de su \u00a0 poblaci\u00f3n, por lo que se hace necesario adoptar medidas para regular el derecho \u00a0 de circulaci\u00f3n y residencia en el territorio insular\u201d[53]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2\u00ba \u00a0 del decreto en comento establece las condiciones a cumplir para fijar la \u00a0 residencia en el departamento Archipi\u00e9lago a quienes ya lo habitaban al momento \u00a0 de expedici\u00f3n del Decreto 2762 de 1991: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Haber nacido en territorio del Departamento Archipi\u00e9lago de \u00a0 San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de los padres \u00a0 tenga, para tal \u00e9poca, su domicilio en el Archipi\u00e9lago; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) No habiendo nacido en territorio del Departamento, tener padres \u00a0 nativos del Archipi\u00e9lago; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba \u00a0 documental, por m\u00e1s de 3 a\u00f1os continuos e inmediatamente anteriores a la \u00a0 expedici\u00f3n de este Decreto; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) Haber obtenido tal derecho en los t\u00e9rminos previstos en el \u00a0 art\u00edculo siguiente\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 constitucional[54] \u00a0ha considerado que las condiciones que establece el art\u00edculo 2\u00ba del decreto son \u00a0 situaciones que dan lugar al reconocimiento autom\u00e1tico de un derecho \u00a0 preexistente a residir en San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el \u00a0 art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2762 de 1991 se\u00f1ala los supuestos en los cuales las \u00a0 personas podr\u00edan adquirir el derecho a residir en forma permanente en el \u00a0 departamento Archipi\u00e9lago, con posterioridad a la vigencia de esa normativa: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Con posterioridad a la fecha de expedici\u00f3n de este Decreto, \u00a0 contraiga matrimonio o establezca uni\u00f3n permanente con un residente, siempre que \u00a0 se fije el domicilio com\u00fan en el Departamento, a lo menos por 3 a\u00f1os continuos. \u00a0 Al momento de solicitar la residencia permanente se deber\u00e1 acreditar la \u00a0 convivencia de la pareja; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Haya permanecido en el Departamento en calidad de residente \u00a0 temporal por un t\u00e9rmino no inferior a 3 a\u00f1os, haya observado buena conducta, \u00a0 demuestre solvencia econ\u00f3mica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de \u00a0 Control de Circulaci\u00f3n y Residencia, resulte conveniente su establecimiento \u00a0 definitivo en el Archipi\u00e9lago. La Junta decidir\u00e1 sobre la conveniencia de que \u00a0 trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de mano de obra en el \u00a0 Departamento Archipi\u00e9lago, la densidad poblacional en el mismo y las condiciones \u00a0 personales del solicitante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2762 \u00a0 de 1991, en su art\u00edculo 18 enumera las situaciones en las cuales las personas se \u00a0 encuentran en situaci\u00f3n irregular en el Archipi\u00e9lago: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe encuentran en situaci\u00f3n irregular las personas que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Ingresen al Departamento Archipi\u00e9lago sin la respectiva tarjeta; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Permanezcan dentro del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina, por fuera del t\u00e9rmino que les ha sido autorizado; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Violen las disposiciones sobre conservaci\u00f3n de los recursos \u00a0 ambientales o naturales del Archipi\u00e9lago; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Realicen actividades laborales dentro del Archipi\u00e9lago, sin estar \u00a0 autorizado para ello\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las personas que se encuentran en situaci\u00f3n irregular \u201cser\u00e1n \u00a0 devueltas a su lugar de origen y deber\u00e1n pagar una multa hasta de veinte \u00a0 salarios m\u00ednimos legales mensuales\u201d[55]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. El Decreto 2762 de 1991 en su totalidad fue objeto de control de \u00a0 constitucionalidad en la Sentencia C-530 de 1993[56]. \u00a0 Esta providencia expuso que las restricciones de residencia establecidas en el \u00a0 r\u00e9gimen constitucional especial consagrado para el Departamento Archipi\u00e9lago de \u00a0 San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina tienen fundamento constitucional pues \u00a0 se corresponden con los prop\u00f3sitos constitucionales de preservar la cultura de \u00a0 las comunidades nativas del Archipi\u00e9lago, as\u00ed como sus recursos naturales y \u00a0 a\u00f1adi\u00f3 que \u201clos derechos plenos son la regla general y sus limitaciones son \u00a0 la excepci\u00f3n [\u2026] implica entonces que all\u00ed donde por circunstancias \u00a0 excepcionales sea necesario limitar los derechos debe hacerse con el m\u00ednimo de \u00a0 sacrificio de los mismos. En este marco entonces se inscribe la norma sub \u00a0 j\u00fadice, de suerte que su lectura por parte de los operadores jur\u00eddicos debe \u00a0 apuntar siempre a minimizar las limitaciones a los derechos que en ella se \u00a0 restringen\u201d[57]. La Corte declar\u00f3 \u00a0 entonces la exequibilidad condicionada de la totalidad del referido decreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. En \u00a0 s\u00edntesis, la Constituci\u00f3n ha autorizado el establecimiento de controles a los \u00a0 derechos de circulaci\u00f3n y residencia en el Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina a trav\u00e9s del Decreto 2762 de 1991, pues tienen \u00a0 fundamento en valores y fines constitucionalmente leg\u00edtimos como la protecci\u00f3n \u00a0 de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n y la protecci\u00f3n y gesti\u00f3n \u00a0 sostenible de los recursos naturales. En ese sentido, el referido decreto \u00a0 determin\u00f3 las condiciones que deben cumplir aquellas personas que all\u00ed se \u00a0 establezcan luego de la entrada en vigencia de esta normativa para obtener el \u00a0 derecho a la residencia permanente, esto es, contraer matrimonio o establecer \u00a0 uni\u00f3n de hecho con un residente; fijar el domicilio com\u00fan por un m\u00ednimo de tres \u00a0 a\u00f1os continuos y acreditar la convivencia al momento de solicitar la residencia; \u00a0 o permanecer en el Departamento en calidad de residente temporal por un \u00a0 t\u00e9rmino no inferior a 3 a\u00f1os, observar buena conducta, demostrar solvencia \u00a0 econ\u00f3mica y que, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de \u00a0 Circulaci\u00f3n y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en \u00a0 el Archipi\u00e9lago. Igualmente, la Corte Constitucional destac\u00f3 la \u00a0 importancia del control poblacional en San Andr\u00e9s para hacer efectivos mandatos \u00a0 constitucionales de protecci\u00f3n a la riqueza cultural y natural de la Naci\u00f3n pero \u00a0 advirti\u00f3 en sede de control abstracto que los operadores jur\u00eddicos deben \u00a0 interpretar las limitaciones que son resultado de las condiciones y sanciones \u00a0 que establece el Decreto 2762 de tal manera que se minimicen las restricciones a \u00a0 otros derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a interpone acci\u00f3n de tutela en nombre \u00a0 propio y de sus dos hijos menores de edad con el prop\u00f3sito de que le sean \u00a0 protegidos sus derechos fundamentales al debido \u00a0 proceso, a la unidad familiar, al trabajo y a la libre circulaci\u00f3n y residencia \u00a0 presuntamente vulnerados por la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia \u2013 \u00a0 OCCRE y la Gobernaci\u00f3n del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa \u00a0 Catalina al ordenar la expulsi\u00f3n de la accionante de la Isla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el expediente de la referencia consta declaraci\u00f3n ante notario[58] rendida el \u00a0 23 de febrero de 2017 por la se\u00f1ora Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a originaria del \u00a0 municipio de Gigante, Huila, y el se\u00f1or Elkin de Jes\u00fas Vanegas \u00c1lvarez, en la \u00a0 que manifiestan que han convivido en uni\u00f3n libre por cinco a\u00f1os en San Andr\u00e9s. \u00a0 Adem\u00e1s, se\u00f1alan que de su uni\u00f3n concibieron dos ni\u00f1os de dos y cuatro a\u00f1os, \u00a0 nacidos en la Isla[59]. \u00a0 La informaci\u00f3n sobre el tiempo de permanencia en la Isla coincide con lo \u00a0 expuesto por la accionante en la declaraci\u00f3n rendida ante la OCCRE el 11 de \u00a0 noviembre de 2016[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. Como se expuso en ac\u00e1pites \u00a0 anteriores, el art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2762 de 1991 establece los supuestos de \u00a0 hecho en los que una persona puede obtener el derecho a residir permanentemente \u00a0 en el Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, uno de ellos es que \u201c[c]on \u00a0 posterioridad a la fecha de expedici\u00f3n de este Decreto, contraiga matrimonio o \u00a0 establezca uni\u00f3n permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio \u00a0 com\u00fan en el Departamento, a lo menos por 3 a\u00f1os continuos. Al momento de \u00a0 solicitar la residencia permanente se deber\u00e1 acreditar la convivencia de la \u00a0 pareja. \u00a0La Sala considera que este requisito debe analizarse a \u00a0 partir del concepto de familia que establece la Constituci\u00f3n y al hecho de que \u00a0 las circunstancias de facto por las cuales se conforma la familia pueden \u00a0 transformarse sin que den lugar a un d\u00e9ficit en su protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. En el expediente se encuentra \u00a0 copia del Auto No. 0416 del 11 de noviembre de 2016 que orden\u00f3 la expulsi\u00f3n de \u00a0 la accionante de la Isla de San Andr\u00e9s. El Director Jur\u00eddico de la OCCRE inform\u00f3 \u00a0 que la accionante no es una residente legal en el Departamento Archipi\u00e9lago de \u00a0 San Andr\u00e9s, Isla y que, de acuerdo a lo resuelto en el auto referenciado, no \u00a0 puede ingresar al Archipi\u00e9lago hasta que se cumplan los presupuestos \u00a0 establecidos en el acto administrativo y que se declare a paz y salvo[64]. \u00a0 Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que no existe solicitud de residencia a nombre de la accionante \u00a0 radicada ni que se encuentre en tr\u00e1mite[65]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la accionante no se \u00a0 pronunci\u00f3 en la oportunidad prevista sobre su situaci\u00f3n de residencia permanente \u00a0 o temporal en la Isla y no inform\u00f3 si adelant\u00f3 o no alg\u00fan tr\u00e1mite para obtener \u00a0 la residencia regular en el Archipi\u00e9lago.\u00a0 No obstante, dado que el Decreto \u00a0 2762 de 1991 contempla como consecuencia de la declaratoria de situaci\u00f3n \u00a0 irregular su devoluci\u00f3n a su lugar de origen y que la accionante manifest\u00f3 que \u00a0 se orden\u00f3 su expulsi\u00f3n de la Isla, la Sala concluye que puede presumirse que la \u00a0 accionante se encontraba en situaci\u00f3n irregular en San Andr\u00e9s y, de ese modo, \u00a0 deb\u00eda cumplir alguno de los supuestos previstos en el art\u00edculo 3\u00ba del Decreto \u00a0 2762 de 1991 para obtener la residencia permanente en el Archipi\u00e9lago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, de la declaraci\u00f3n \u00a0 ante notario aportada como anexo a la acci\u00f3n de tutela se constata que la \u00a0 accionante en su momento cumpli\u00f3 objetivamente con una de las exigencias \u00a0 previstas en el art\u00edculo 3\u00ba, literal a) del Decreto 2762 de 1991, es decir, \u00a0 contraer matrimonio o establecer \u201cuni\u00f3n permanente con un residente, siempre \u00a0 que se fije el domicilio com\u00fan en el Departamento, a lo menos por 3 a\u00f1os \u00a0 continuos\u201d. Al respecto, cabe destacar que en la declaraci\u00f3n con fines \u00a0 extraproceso rendida el 23 de febrero de 2017 ante el Notario \u00danico del C\u00edrculo \u00a0 de San Andr\u00e9s Isla la se\u00f1ora Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a y el se\u00f1or Elkin de \u00a0 Jes\u00fas Vanegas \u00c1lvarez afirmaron ser residentes de San Andr\u00e9s y que por cinco \u00a0 a\u00f1os hab\u00edan vivido en uni\u00f3n libre[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala advierte que, de \u00a0 conformidad con las consideraciones expuestas en torno al concepto de familia \u00a0 protegido por la Constituci\u00f3n, aquellas conformadas por v\u00ednculos biol\u00f3gicos o de \u00a0 hecho son titulares de la misma protecci\u00f3n que las constituidas por v\u00ednculos \u00a0 jur\u00eddicos y la garant\u00eda constitucional de la familia abarca un concepto de la \u00a0 misma que atiende a los cambios sociales y a la forma en que las relaciones \u00a0 filiales y personales se transforman. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, el n\u00facleo que \u00a0 conformaron la accionante, sus hijos y su padre corresponde a una familia basada \u00a0 en v\u00ednculos de hecho y filiales que, a su vez, ha sufrido transformaciones, como \u00a0 la separaci\u00f3n de los padres. Tal realidad no debe incidir en el grado de \u00a0 protecci\u00f3n de los ni\u00f1os, que surgieron por esa uni\u00f3n, a la unidad familiar. Esas \u00a0 transformaciones se refieren a lo manifestado en el escrito de tutela y en el \u00a0 momento en que se notific\u00f3 la sentencia que resolvi\u00f3 la solicitud de amparo en \u00a0 segunda instancia, en el sentido de que la accionante y el padre de sus hijos no \u00a0 conviven actualmente[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, independientemente de la separaci\u00f3n de los padres, los hijos de la \u00a0 se\u00f1ora Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a y el se\u00f1or Elkin de Jes\u00fas Vanegas \u00c1lvarez son \u00a0 titulares de las protecciones constitucionales que se derivan del derecho a la \u00a0 unidad familiar, espec\u00edficamente, el derecho a no ser separados de su familia. \u00a0 Es decir, los ni\u00f1os tienen derecho a que no se impida injustificadamente su \u00a0 contacto con sus padres, a que las autoridades p\u00fablicas se abstengan de adoptar \u00a0 decisiones que afecten su derecho a no ser separados de su familia, a que en la \u00a0 adopci\u00f3n de estas medidas se apliquen principios de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad que reduzcan, de ser posible, la afectaci\u00f3n de sus derechos y a \u00a0 dise\u00f1ar e implementar pol\u00edticas p\u00fablicas dirigidas a la preservaci\u00f3n del n\u00facleo \u00a0 familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, las autoridades deben tener en cuenta las circunstancias \u00a0 particulares del caso para no desconocer las garant\u00edas de las personas \u00a0 involucradas en los procedimientos de control poblacional, m\u00e1xime cuando se \u00a0 trata de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional reforzada, como los \u00a0 menores de edad, para que no se afecten sus derechos fundamentales al v\u00ednculo \u00a0 afectivo, al cuidado y al amor por parte de su padre y su madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala destaca que las \u00a0 disposiciones adoptadas para controlar la poblaci\u00f3n en la Isla y restringen los \u00a0 derechos de circulaci\u00f3n y residencia en el Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina cuentan con respaldo constitucional y son id\u00f3neas \u00a0 para alcanzar los prop\u00f3sitos de protecci\u00f3n de la diversidad cultural y de los \u00a0 recursos naturales de la Isla. Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n encuentra que la \u00a0 decisi\u00f3n adoptada por la OCCRE de ordenar la expulsi\u00f3n de San \u00a0 Andr\u00e9s a la accionante viola sus derechos y los de sus hijos a no ser separados \u00a0 de su familia y a la igual protecci\u00f3n de los diferentes tipos de familia, pues \u00a0 los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tienen derecho a que en la adopci\u00f3n de \u00f3rdenes \u00a0 de expulsi\u00f3n se consideren los principios de razonabilidad y proporcionalidad y \u00a0 a que se tenga en cuenta la preservaci\u00f3n del n\u00facleo familiar. Por ello, en casos \u00a0 de conflicto entre los derechos de los ni\u00f1os a la unidad familiar y las medidas \u00a0 de control poblacional del Archipi\u00e9lago deben prevalecer los primeros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior cobra \u00a0 aun mayor relevancia en la medida en que los hijos de la accionante se \u00a0 encuentran en una etapa temprana de su vida en donde se deben proteger sus \u00a0 derechos a recibir el afecto y el apoyo material y emocional de ambos padres, al \u00a0 requerir el desarrollo integral que provee la familia. N\u00f3tese que, de \u00a0 materializarse la expulsi\u00f3n de la accionante y los ni\u00f1os permanezcan con alguno \u00a0 de sus padres[68], \u00a0 significar\u00e1 la interrupci\u00f3n del contacto directo con el otro de sus progenitores \u00a0 y, de ese modo la expulsi\u00f3n repercute en la garant\u00eda del derecho de los ni\u00f1os a \u00a0 la unidad familiar, al cuidado y al amor, y correlativamente a ejercer \u00a0 adecuadamente el deber del ejercicio de la responsabilidad parental.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. Por lo expuesto, el n\u00facleo \u00a0 familiar que conforman la actora y sus hijos ha visto vulnerado su derecho \u00a0 fundamental a la unidad familiar, al cuidado y al amor por cuenta de la orden de \u00a0 expulsi\u00f3n y la prohibici\u00f3n de regreso al Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia \u00a0 y Santa Catalina dirigida a la se\u00f1ora Ordo\u00f1ez. Tal acto administrativo se \u00a0 profiri\u00f3 pese a que en su momento la accionante cumpli\u00f3 el supuesto de conformar \u00a0 la uni\u00f3n marital de hecho y la permanencia en la Isla por m\u00e1s de tres a\u00f1os.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se tiene en \u00a0 cuenta que la familia conformada por la se\u00f1ora Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a y sus hijos es \u00a0 titular de la misma protecci\u00f3n que aquella hipot\u00e9tica conformada por la \u00a0 accionante, su pareja y sus hijos, la Sala concluye que no permitirle obtener la \u00a0 residencia regular en el Archipi\u00e9lago la sujeta a la posibilidad de que reciba \u00a0 las sanciones propias de la residencia irregular, lo cual viola el derecho de \u00a0 sus hijos a la unidad familiar. Lo anterior, con desconocimiento de que la \u00a0 Constituci\u00f3n protege todos los tipos de familia, ya sea aquellos basados en \u00a0 v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos o por la voluntad libre de conformarla, y a que \u00a0 las relaciones familiares son susceptibles de transformaciones y cambios en su \u00a0 integraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la \u00a0 Sala considera que la decisi\u00f3n de la expulsi\u00f3n de la tutelante comprende una \u00a0 diferenciaci\u00f3n injustificada entre los distintos tipos de familia, cuando todos \u00a0 cuentan con la misma garant\u00eda de protecci\u00f3n de su unidad. Por ello, la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada contrar\u00eda los fines del Estado al brindar un trato discriminatorio a un \u00a0 tipo de familia que se conform\u00f3 mediante v\u00ednculos de hecho y biol\u00f3gicos y cuenta \u00a0 con dos padres separados. Adicionalmente, la protecci\u00f3n y el respeto debido \u00a0 sobre la familia comprenden la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, \u00a0 ni\u00f1as y adolescentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. Por las \u00a0 anteriores razones, la Sala considera que para garantizar los derechos \u00a0 fundamentales a la unidad familiar y al cuidado y amor de los ni\u00f1os y ni\u00f1as de los dos hijos menores de edad de la accionante, as\u00ed como la igual \u00a0 protecci\u00f3n de las familias, se debe inaplicar en este asunto el siguiente aparte \u00a0 del art\u00edculo 3\u00ba, literal a): \u201cAl momento de solicitar la residencia \u00a0 permanente se deber\u00e1 acreditar la convivencia de la pareja\u201d, con fundamento \u00a0 en la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. De acuerdo con lo expuesto, \u00a0 esta Sala dejar\u00e1 sin efectos el Auto No. 0416 de 11 de noviembre de 2016 \u00a0 proferido por la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia – OCCRE por \u00a0 medio del cual declar\u00f3 en situaci\u00f3n irregular a la se\u00f1ora Sandra Milena Ordo\u00f1ez \u00a0 Acu\u00f1a identificada con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda no. 1.123.635.626 y la sancion\u00f3 con \u00a0 la devoluci\u00f3n al \u00faltimo lugar de embarque, al considerar que se vulnera el \u00a0 derecho fundamental a la unidad familiar de los hijos menores de edad de la \u00a0 tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la inaplicaci\u00f3n \u00a0 por inconstitucional en el caso concreto de la exigencia de acreditar la \u00a0 convivencia al momento de solicitar la residencia en el Archipi\u00e9lago y una vez \u00a0 la Sala ha constatado que la accionante cumpli\u00f3 con el requisito de establecer \u00a0 uni\u00f3n de hecho con un residente y fijar su domicilio en el Departamento por m\u00e1s \u00a0 de tres a\u00f1os, la Sala concluye que la accionante puede adquirir la residencia \u00a0 permanente en San Andr\u00e9s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, por las razones \u00a0 expuestas, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n ordenar\u00e1 a la Oficina de Control de \u00a0 Circulaci\u00f3n y Residencia – OCCRE, que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas contados a \u00a0 partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, reconozca y otorgue a la se\u00f1ora \u00a0 Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a identificada con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda no. \u00a0 1.123.635.626 la residencia permanente, en concordancia con las consideraciones \u00a0 expuestas en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, \u00a0 administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.-\u00a0REVOCAR\u00a0el fallo \u00a0 proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina el 6 de diciembre de 2017 que confirm\u00f3 el fallo de \u00a0 primera instancia del Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andr\u00e9s Islas, el \u00a0 8 de marzo de 2017, dentro del expediente T-6.307.258. En su lugar,\u00a0CONCEDER el amparo de los derechos \u00a0 fundamentales a la unidad familiar y al cuidado y amor de los ni\u00f1os y ni\u00f1as de \u00a0 Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a y sus hijos menores de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- DEJAR \u00a0 SIN EFECTOS el Auto No. 0416 de 11 de noviembre de 2016 por medio del cual \u00a0 declar\u00f3 a la se\u00f1ora Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a identificada con c\u00e9dula de \u00a0 ciudadan\u00eda no. 1.123.635.626 en situaci\u00f3n irregular irregular y la sancion\u00f3 con \u00a0 la devoluci\u00f3n al \u00faltimo lugar de embarque. En consecuencia, ORDENAR \u00a0a la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia \u2013 OCCRE de la Gobernaci\u00f3n \u00a0 del Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, \u00a0 que en su lugar profiera una resoluci\u00f3n mediante la cual otorgue la residencia \u00a0 permanente a la se\u00f1ora Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a en la Isla de San Andr\u00e9s, \u00a0 en concordancia con las consideraciones expuestas en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda \u00a0 General,\u00a0L\u00cdBRENSE\u00a0las comunicaciones a que se refiere el art\u00edculo 36 del \u00a0 decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, \u00a0 comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESSINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] El \u00a0 expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada \u00a0 Sustanciadora por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Ocho de la Corte Constitucional, \u00a0 conformada por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo \u00a0 Rivera, de acuerdo con el criterio orientador del proceso de selecci\u00f3n \u201cdesconocimiento \u00a0 del precedente\u201d y \u201curgencia de proteger un derecho fundamental\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0 Cuaderno 1, folio 15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0 Cuaderno 1, folio 27. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0 Cuaderno 1, folio 29. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Cuaderno 2, folio \u00a0 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Actualmente tiene \u00a0 2 a\u00f1os y 2 meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Cuaderno 2, \u00a0 folio 9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Actualmente tiene \u00a0 4 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0Cuaderno 2, folio 10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Cuaderno 2, folio \u00a0 11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Cuaderno 3, folio \u00a0 16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] El ordinal \u00a0 primero de la parte resolutiva del Auto dispuso \u201cVINCULAR al tr\u00e1mite de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela al se\u00f1or Elkin de Jes\u00fas Vanegas \u00c1lvarez, identificado con \u00a0 c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 1.123.625.196, en calidad de tercero interesado, como padre \u00a0 de los hijos de la accionante, para que en el t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas h\u00e1biles \u00a0 siguientes al recibo de la comunicaci\u00f3n, se pronuncie respecto de los hechos y \u00a0 las pretensiones que en ella se plantean. Espec\u00edficamente deber\u00e1 informar sobre: \u00a0 \/\/ (i) Si el lugar actual de residencia de Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a es la \u00a0 Isla de San Andr\u00e9s. \/\/ (ii) En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta \u00a0 anterior, precise: \/\/ a) \u00bfC\u00f3mo retorn\u00f3 la referida se\u00f1ora a la Isla? \/\/ b) \u00bfLa \u00a0 se\u00f1ora Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a ha adelantado el tr\u00e1mite para adquirir la \u00a0 residencia temporal o permanente en el Archipi\u00e9lago o ingreso en calidad de \u00a0 turista? \/\/ c) \u00bfQui\u00e9n tiene la custodia de los menores de edad Derek de Jes\u00fas \u00a0 Vanegas Ordo\u00f1ez y Cheri Milena Vanegas Ordo\u00f1ez? \/\/ d) Como padre de sus hijos \u00a0 menores de edad, \u00bfha acordado un r\u00e9gimen de visitas con la se\u00f1ora Sandra Milena \u00a0 Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a?\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] El numeral \u00a0 segundo de la citada providencia orden\u00f3 \u201cCOMISIONAR al Juzgado Civil del \u00a0 Circuito de Archipi\u00e9lago De San Andr\u00e9s -reparto- para que se dirija al Barrio \u00a0 Las Tablitas en San Andr\u00e9s Isla donde reside la se\u00f1ora Sandra Milena Ordo\u00f1ez \u00a0 Acu\u00f1a , identificada con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda n\u00famero 1.123.365.626, le \u00a0 notifique la presente providencia y le informe que cuenta con tres (3) d\u00edas \u00a0 h\u00e1biles a partir de la recepci\u00f3n de la presente providencia, para que allegue a \u00a0 la Corte Constitucional respuestas sobre los siguientes interrogantes: \/\/ (i) En \u00a0 el escrito de tutela, usted inform\u00f3 que la orden de expulsi\u00f3n fue aplazada \u00a0 \u00bfFinalmente se llev\u00f3 a cabo la expulsi\u00f3n? \/\/ (ii) En caso de ser afirmativa la \u00a0 respuesta a la pregunta anterior, precise: \/\/ a) \u00bfEn qu\u00e9 fecha se llev\u00f3 a cabo \u00a0 la expulsi\u00f3n? \/\/ b) \u00bfCu\u00e1l es su lugar de residencia actualmente? \/\/ c) \u00bfCon \u00a0 qui\u00e9n vive? \/\/ d) \u00bfQui\u00e9n tiene la custodia de los menores de edad Derek de Jes\u00fas \u00a0 Vanegas Ordo\u00f1ez y Cheri Milena Vanegas Ordo\u00f1ez? \/\/ e) Como madre de sus hijos \u00a0 menores de edad, \u00bfha acordado un r\u00e9gimen de visitas con el se\u00f1or Elkin de Jes\u00fas \u00a0 Vanegas \u00c1lvarez? \/\/ iii) \u00bfQu\u00e9 gestiones adelant\u00f3 ante la OCCRE para obtener la \u00a0 residencia temporal o permanente en el Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y \u00a0 Santa Catalina?\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] El \u00a0 ordinal tercero del auto del 15 de mayo de 2018 orden\u00f3 \u201cPor Secretar\u00eda \u00a0 General, OF\u00cdCIESE a la Oficina de Control, Circulaci\u00f3n y Residencia (OCCRE)\u00a0 \u00a0 y a la Gobernaci\u00f3n del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s Providencia y Santa Catalina\u00a0 \u00a0 para que, en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de tres (3) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n del presente auto: \/\/ (i) Allegue copia del acto administrativo en \u00a0 el que se orden\u00f3 la expulsi\u00f3n de Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a, identificada con \u00a0 la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda n\u00famero 1.123.365.626, del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, \u00a0 Providencia y Santa Catalina e informe si contra el mencionado acto fue \u00a0 interpuesto alg\u00fan recurso. En caso de que el acto haya sido recurrido, allegar \u00a0 los actos administrativos mediante los cuales fueron resueltos. \/\/ (ii) Rinda \u00a0 informe sobre los hechos que sirvieron de sustento a la acci\u00f3n de tutela \u00a0 presentada por Sandra Milena Ordo\u00f1ez Acu\u00f1a. \/\/ (iii) Informe sobre el estatus de \u00a0 residencia de la accionante en el Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y \u00a0 Santa Catalina\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Cuaderno 1, folio \u00a0 31. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Cuaderno 1, folio \u00a0 36. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Cuaderno 1, folio \u00a0 35. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Cuaderno 1, folio \u00a0 37. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Cuaderno 1, folio \u00a0 40. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Cuaderno 1, folio \u00a0 43. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Cuaderno 1, folio \u00a0 43. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0C\u00f3digo Civil, art\u00edculo 306: \u201cLa representaci\u00f3n judicial del hijo corresponde a \u00a0 cualquiera de los padres\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0Gobernaci\u00f3n del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa \u00a0 Catalina. \u00a0 Decreto No. 227 del 29 de agosto de 2012 \u201cpor el cual se adopta la estructura \u00a0 org\u00e1nica de la Administraci\u00f3n Central de la Gobernaci\u00f3n del Departamento \u00a0 Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina\u201d, art\u00edculo 4\u00ba: \u201cLa \u00a0 Administraci\u00f3n Departamental est\u00e1 conformada por las siguientes dependencias: 1. \u00a0 Despacho del Gobernador [\u2026] 1.5. Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y \u00a0 Residencia \u2013OCCRE-\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Art\u00edculo 22 del \u00a0 Decreto 2762 de 1991: \u201cCr\u00e9ase la Oficina de Control de \u00a0 Circulaci\u00f3n y Residencia como \u00f3rgano de la administraci\u00f3n del Departamento \u00a0 Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s y Providencia, para la realizaci\u00f3n y cumplimiento de \u00a0 las disposiciones del presente Decreto\u201d. Art\u00edculo 15 \u00a0 del mismo Decreto: \u201cEl director de la OCCRE mediante resoluci\u00f3n motivada \u00a0 deber\u00e1 declarar que una persona est\u00e1 en situaci\u00f3n irregular, impondr\u00e1 la multa \u00a0 correspondiente y consecuentemente en el mismo acto ordenar\u00e1 que sea devuelta a \u00a0 su \u00faltimo lugar de embarque, el comando Departamental de polic\u00eda garantizar\u00e1 el \u00a0 cumplimiento de esta orden para cuyo efecto la OCCRE le prestar\u00e1 el concurso que \u00a0 sea necesario\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0Sentencias T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-313 de 2005 M.P. \u00a0 Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] \u00a0Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] M.P. Rodrigo \u00a0 Escobar Gil. \u00a0 En esta providencia se revis\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de un residente regular de San \u00a0 Andr\u00e9s al que la OCCRE le neg\u00f3 a su compa\u00f1ero permanente del mismo sexo, la \u00a0 residencia por considerar que no exist\u00eda uni\u00f3n marital entre parejas del mismo \u00a0 sexo. En esta providencia, respecto de la subsidiariedad, se se\u00f1al\u00f3 que \u201csi \u00a0 bien es cierto que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho los actores podr\u00edan lograr la protecci\u00f3n de sus derechos, lo prolongado \u00a0 del proceso ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, la inmediatez \u00a0 de la lesi\u00f3n de los derechos cuya protecci\u00f3n se solicita -en tanto que las \u00a0 actuaciones impugnadas comprenden la conminaci\u00f3n para que el se\u00f1or ZZ abandone \u00a0 en el t\u00e9rmino de cinco d\u00edas el territorio insular-,\u00a0 y el car\u00e1cter \u00a0 puramente constitucional del debate que se ha planteado en torno a los mismos, \u00a0 hace que sea la tutela el mecanismo procesal adecuado para obtener su \u00a0 protecci\u00f3n. En la medida en que el pronunciamiento de la Corte debe establecer \u00a0 de manera definitiva el \u00e1mbito de los derechos constitucionales que se estiman \u00a0 violados y que tal violaci\u00f3n ser\u00eda el objeto propio del proceso contencioso \u00a0 administrativo, no cabe la v\u00eda del amparo transitorio, y la decisi\u00f3n que se \u00a0 adopte por esta Sala de Revisi\u00f3n habr\u00e1 de tener car\u00e1cter definitivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa. La sentencia analiz\u00f3 la tutela propuesta por un residente \u00a0 temporal que fue expulsado pese a estar pendiente la decisi\u00f3n sobre su solicitud \u00a0 de residencia permanente. Al respecto, la Corte sostuvo que \u201cen el caso \u00a0 concreto, la Sala observa que desde que el se\u00f1or Noriega fue expulsado de la \u00a0 Isla el dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013), no ha podido restablecer \u00a0 contacto f\u00edsico con su hijo de tres (3) a\u00f1os ni con su esposa pues, aunque puede \u00a0 regresar temporalmente en calidad de turista si paga la multa de quince (15) \u00a0 SMMLV que le fue impuesta, carece de los recursos econ\u00f3micos para\u00a0 saldar \u00a0 dicha obligaci\u00f3n al encontrase desempleado. Debido a esto, considera que existe \u00a0 una afectaci\u00f3n actual, continuada y grave al derecho a la unidad familiar que no \u00a0 puede ser corregida de manera\u00a0 eficaz por los medios ordinarios de defensa \u00a0 y que, por ende, merece ser resuelta de manera definitiva a trav\u00e9s de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela como mecanismo subsidiario. Esto en la medida en que (i) se est\u00e1 \u00a0 vulnerando el inter\u00e9s superior de un menor de edad, sujeto de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional, quien no puede recibir el afecto y contar con la \u00a0 compa\u00f1\u00eda de su padre en una temprana e importante etapa de su desarrollo f\u00edsico \u00a0 y emocional; (ii) dicha situaci\u00f3n viene sucediendo hace m\u00e1s de seis (6) meses, y \u00a0 (iii) continuar\u00e1 existiendo hasta tanto el suscrito no regrese a la Isla de \u00a0 forma permanente. Como resultado de lo anterior, resultar\u00eda lesivo condicionar \u00a0 la resoluci\u00f3n de la mencionada afectaci\u00f3n al posterior pronunciamiento del juez \u00a0 contencioso administrativo, pues est\u00e1 en juego el goce efectivo del derecho \u00a0 fundamental a la unidad familiar de un sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] M.P. Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub. En este caso se estudi\u00f3 la \u00a0 tutela presentada por una residente de San Andr\u00e9s a la que la OCCRE orden\u00f3 su \u00a0 expulsi\u00f3n pese a convivir por m\u00e1s de tres a\u00f1os con su compa\u00f1era permanente. La \u00a0 Corte examin\u00f3 el cumplimiento de cada uno de los criterios que identifican la \u00a0 existencia de un perjuicio irremediable, y concluy\u00f3 que \u201cla acci\u00f3n de tutela \u00a0 es el medio adecuado, eficaz e id\u00f3neo para contrarrestar los efectos de la \u00a0 decisi\u00f3n de la Resoluci\u00f3n atacada\u201d. Sin embargo, las \u00f3rdenes dadas tuvieron \u00a0 un car\u00e1cter definitivo, no transitorio. En lo pertinente, la parte resolutiva de \u00a0 la Sentencia T-371 de 2015 orden\u00f3 lo siguiente: \u201cSEGUNDO.- ORDENAR a la \u00a0 Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia- OCCRE- del Departamento del \u00a0 Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, dejar sin efectos las \u00a0 Resoluciones No. 001833 del 29 de abril de 2010, No. 006575 del 9 de diciembre \u00a0 de 2011 y No. 000130 del 15 de enero de 2015, para que en su lugar, profiera una \u00a0 Resoluci\u00f3n mediante la cual otorgue la residencia de la se\u00f1ora Paola Beatriz \u00a0 Olivo Hern\u00e1ndez en la Isla de San Andr\u00e9s, observando de fondo los requisitos \u00a0 legales y las consideraciones realizadas en esta providencia. \/\/ TERCERO.- \u00a0 ADVERTIR a la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia- OCCRE- del \u00a0 Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, que \u00a0 en lo sucesivo se abstenga de incurrir en acciones discriminatorias, \u00a0 especialmente basadas en la orientaci\u00f3n sexual de los peticionarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] M.P. Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] M.P. Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa. La Sentencia analiz\u00f3 la situaci\u00f3n de un \u00a0 residente irregular en San Andr\u00e9s que fue expulsado de la Isla y, en esa \u00a0 oportunidad, se declar\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable que hac\u00eda \u00a0 procedente la tutela como mecanismo transitorio al considerar que \u201cdesde que \u00a0 el se\u00f1or Fontalvo fue expulsado de la Isla el dos (2) de julio de dos mil trece \u00a0 (2013), no ha podido restablecer contacto f\u00edsico con sus hijos ni con su \u00a0 compa\u00f1era permanente pues, aunque puede regresar temporalmente en calidad de \u00a0 turista si paga la multa que le fue impuesta, carece de los recursos econ\u00f3micos \u00a0 para saldar dicha obligaci\u00f3n y emprender tal viaje. Debido a esto, la Sala \u00a0 considera que, a pesar de la necesaria y adecuada limitaci\u00f3n constitucional que \u00a0 opera sobre el Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, existe \u00a0 un perjuicio irremediable relacionado con la expulsi\u00f3n del compa\u00f1ero de la \u00a0 accionante y la separaci\u00f3n familiar a la que esta dio lugar. Dicho da\u00f1o es \u00a0 actual, continuado y grave, pues compromete, como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante, el \u00a0 derecho a la unidad familiar en la medida en que (i) viene sucediendo hace mas \u00a0 de un (1) a\u00f1o; (ii) continuar\u00e1 existiendo hasta tanto el suscrito regrese a la \u00a0 Isla de forma permanente, y (iii) vulnera el inter\u00e9s superior de dos (2) menores \u00a0 de edad. Esto \u00faltimo en cuanto le impide al suscrito vivir junto a su familia en \u00a0 el lugar en que ellos residen\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub. En este caso se estudi\u00f3 la \u00a0 tutela presentada por una residente de San Andr\u00e9s a la que la OCCRE orden\u00f3 su \u00a0 expulsi\u00f3n pese a convivir por m\u00e1s de tres a\u00f1os con su compa\u00f1era permanente. La \u00a0 Corte examin\u00f3 el cumplimiento de cada uno de los criterios que identifican la \u00a0 existencia de un perjuicio irremediable, y concluy\u00f3 que \u201cla acci\u00f3n de tutela \u00a0 es el medio adecuado, eficaz e id\u00f3neo para contrarrestar los efectos de la \u00a0 decisi\u00f3n de la Resoluci\u00f3n atacada\u201d. Sin embargo, las \u00f3rdenes dadas tuvieron \u00a0 un car\u00e1cter definitivo, no transitorio. En lo pertinente, la parte resolutiva de \u00a0 la Sentencia T-371 de 2015 orden\u00f3 lo siguiente: \u201cSEGUNDO.- ORDENAR a la \u00a0 Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia- OCCRE- del Departamento del \u00a0 Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, dejar sin efectos las \u00a0 Resoluciones No. 001833 del 29 de abril de 2010, No. 006575 del 9 de diciembre \u00a0 de 2011 y No. 000130 del 15 de enero de 2015, para que en su lugar, profiera una \u00a0 Resoluci\u00f3n mediante la cual otorgue la residencia de la se\u00f1ora Paola Beatriz \u00a0 Olivo Hern\u00e1ndez en la Isla de San Andr\u00e9s, observando de fondo los requisitos \u00a0 legales y las consideraciones realizadas en esta providencia. \/\/ TERCERO.- \u00a0 ADVERTIR a la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia- OCCRE- del \u00a0 Departamento del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, que \u00a0 en lo sucesivo se abstenga de incurrir en acciones discriminatorias, \u00a0 especialmente basadas en la orientaci\u00f3n sexual de los peticionarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] El art\u00edculo 42 de \u00a0 la Constituci\u00f3n como fundamento de la protecci\u00f3n a la familia se encuentra en \u00a0 las sentencias T-606 de 2013 M.P. Alberto Rojas R\u00edos, T-942 de 2014 M.P. Luis \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez, T-070 de 2015 M.P. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez, \u00a0 T-519 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-354 de 2016 M.P. Jorge \u00a0 Iv\u00e1n Palacio Palacio, T-525 de 2016 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, T-177 de \u00a0 2017 M.P. Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo y T-316 de 2017 M.P. Antonio Jos\u00e9 \u00a0 Lizarazo Ocampo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Sentencia T-071 \u00a0 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] La referencia a \u00a0 las disposiciones de la DUDH, el PIDCP y la CADH relativas a la protecci\u00f3n de la \u00a0 familia se encuentran en las sentencias T-606 de 2013 M.P. Alberto Rojas R\u00edos, \u00a0 T-942 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, T-070 de 2015 M.P. Martha \u00a0 Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez, T-519 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, \u00a0 T-071 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-354 de 2016 M.P. Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio Palacio y T-177 de 2017 M.P. Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Sentencia T-572 \u00a0 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Este criterio ha sido reiterado en \u00a0 las sentencias T-606 de 2013 M.P. Alberto Rojas R\u00edos, T-942 de 2014 M.P. Luis \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez y T-354 de 2016 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] M.P. Alejandro \u00a0 Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] M.P. \u00a0 Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] M.P. \u00a0 Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] M.P. \u00a0 Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] \u00a0Reiterada en las Sentencias T-090 de 2010, T-502 y T-844 de 2011 M.P. \u00a0 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la primera providencia mencionada, por \u00a0 ejemplo, consideraciones similares sobre el fundamento en la protecci\u00f3n de la \u00a0 unidad familiar para adoptar o no medidas de restablecimiento del derecho de los \u00a0 ni\u00f1os concluyeron en que la Corte negara el amparo solicitado por una madre \u00a0 contra la decisi\u00f3n de un Juez de Familia de ordenar el allanamiento y rescate de \u00a0 su hijo respecto del cual el ICBF tuvo indicios serios de haber sido abandonado. \u00a0 Espec\u00edficamente, la providencia expuso que: \u201cpara la Sala es evidente que los \u00a0 padres desconocieron los derechos fundamentales del menor a tener una familia y \u00a0 no ser separados de ella por no proporcionarle una unidad familiar, pues los \u00a0 padres no cumplieron con la obligaci\u00f3n de amparar al menor, darle afecto, cuidar \u00a0 de \u00e9l para garantizar su bienestar. En efecto, tanto la madre como el padre lo \u00a0 dejaron al cuidado de una tercera persona, lo cual faculta la intervenci\u00f3n del \u00a0 Estado, para salvaguardar los derechos fundamentales del ni\u00f1o por estar en \u00a0 peligro inminente su integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica\u201d. Por otra parte la \u00a0 Sentencia T-773 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez se expuso \u00a0 que, derivada del derecho de los ni\u00f1os a tener una familia y a no ser separado \u00a0 de ella y de la protecci\u00f3n constitucional de la familia, existe la presunci\u00f3n de \u00a0 que la familia biol\u00f3gica se encuentra mejor situada para brindar apoyo y afecto \u00a0 al ni\u00f1o y, en consecuencia, las autoridades administrativas encargadas de \u00a0 adelantar procedimientos para adoptar medidas de restablecimiento de derechos de \u00a0 los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes deben adelantar todas las indagaciones para \u00a0 desvirtuar esta presunci\u00f3n. Con base en lo anterior la Corte concluy\u00f3 en el caso \u00a0 concreto que la declaratoria de adoptabilidad se profiri\u00f3 sin el debido sustento \u00a0 probatorio y, por lo tanto, constituye una medida que viol\u00f3 los derechos del \u00a0 ni\u00f1o a la unidad familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] M.P. Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] M.P. Luis \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Estos fundamentos \u00a0 fueron reiterados en la Sentencia C-569 de 2016 M.P. Alejandro Linares \u00a0 Cantillo que declar\u00f3 la inconstitucionalidad de la norma que, en aquellos \u00a0 casos en los que no se autoriz\u00f3 al ni\u00f1o o ni\u00f1a permanecer con su madre en el \u00a0 establecimiento carcelario, se condicione el otorgamiento de su custodia a \u00a0 aquella persona que acredite v\u00ednculo de consanguinidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] M.P. \u00a0 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] M.P. \u00a0 Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] M.P. \u00a0 Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Art\u00edculo 310, \u00a0 inciso 2\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Decreto 2762 de \u00a0 1991, parte motiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Por ejemplo, \u00a0 Sentencia T-371 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Art\u00edculo 18 del \u00a0 Decreto 2762 de 1991. El Decreto 2171 de 2001 reglamentario del Decreto 2762 de \u00a0 1991, art\u00edculo 14 se\u00f1ala que \u201ccuando se establezca que una persona sea \u00a0 devuelta a su lugar de origen, bastar\u00e1 con que sea regresada a su lugar de \u00a0 \u00faltimo embarque\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] M.P. Alejandro \u00a0 Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Sentencia C-530 \u00a0 de 1993 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] \u00a0Cuaderno 2, folio 11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Los registros \u00a0 civiles de nacimiento de los hijos menores de edad en donde consta que nacieron \u00a0 en la Isla de San Andr\u00e9s se encuentran en cuaderno 2, folios 9 y 10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Cuaderno 1, folio \u00a0 37. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Cuaderno 2, folio \u00a0 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Cuaderno 3, folio \u00a0 16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] La constancia de \u00a0 notificaci\u00f3n tiene fecha 15 de diciembre de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Cuaderno 1, folio \u00a0 35. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Cuaderno 1, folio \u00a0 35. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Cuaderno 2, folio \u00a0 11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] La constancia de \u00a0 notificaci\u00f3n tiene fecha 15 de diciembre de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Vale la pena \u00a0 mencionar que, en el escenario en el que la orden de expulsi\u00f3n conduzca a que \u00a0 los hijos permanezcan con su madre luego de su expulsi\u00f3n de San Andr\u00e9s, \u00a0 dificultar\u00eda de manera importante el ejercicio de la paternidad, es decir, la \u00a0 presencia y participaci\u00f3n activa y permanente del padre en el cuidado y amor de \u00a0 sus hijos, y sus implicaciones en la garant\u00eda de sus derechos fundamentales \u00a0 especialmente el derecho al cuidado y amor para su desarrollo arm\u00f3nico e \u00a0 integral. Sentencia C-273 de 2003 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.<\/p>\n
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