\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-290-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-290\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona nacional o \u00a0 extranjera \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe \u00a0 verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, \u00e9ste es \u00a0 eficaz e id\u00f3neo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE EMBRIONES CRIOPRESERVADOS A \u00a0 UN CENTRO DE FERTILIDAD EN TERRITORIO EXTRANJERO-Procedencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fen\u00f3meno \u00a0 que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, da\u00f1o consumado o \u00a0 situaci\u00f3n sobreviniente\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR \u00a0 HECHO SUPERADO-Se realiz\u00f3 traslado de embriones criopreservados del territorio \u00a0 colombiano al extranjero \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 Expediente T-6.585.232 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 interpuesta por JE y RB contra la Direcci\u00f3n de Medicamentos y Tecnolog\u00edas en \u00a0 Salud del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, el Instituto Nacional de \u00a0 Vigilancia de Medicamentos \u02d7 INVIMA y el Instituto Nacional de Salud\u02d7 INS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES \u00a0 CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintitr\u00e9s (23) de julio de \u00a0 dos mil dieciocho (2018) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los \u00a0 magistrados Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la \u00a0 preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha \u00a0 proferido la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de proceder al estudio del asunto, esta Sala considera \u00a0 necesario tomar, oficiosamente, medidas para proteger la intimidad de los \u00a0 accionantes, de manera que ser\u00e1n elaborados dos textos de esta sentencia, de \u00a0 id\u00e9ntico tenor. En el texto que ser\u00e1 el divulgado y consultado libremente, se dispondr\u00e1 suprimir el nombre de los \u00a0 tutelantes, as\u00ed como cualquier dato e informaci\u00f3n que permita identificarlos[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA ACCI\u00d3N DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El d\u00eda 13 de septiembre de 2017 los se\u00f1ores JE y RB, extranjeros de \u00a0 paso transitorio por Colombia, por medio de apoderado judicial[2], interpusieron acci\u00f3n de tutela contra la Direcci\u00f3n de Medicamentos \u00a0 y Tecnolog\u00edas en Salud del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social de Colombia \u00a0 (en adelante, el \u201cMinisterio\u201d), el Instituto Nacional de Vigilancia de \u00a0 Medicamentos (en adelante, \u201cINVIMA\u201d) y el Instituto Nacional de Salud (en \u00a0 adelante, \u201cINS\u201d) por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a \u00a0 la vida digna, a la salud, a la familia y a la igualdad de derechos, \u00a0 por cuanto, a la fecha de interposici\u00f3n de dicha acci\u00f3n, el Ministerio hab\u00eda \u00a0 manifestado la improcedencia de retirar \u201clos embriones criopreservados del \u00a0 territorio nacional en virtud de que aun (sic) a la fecha no existe \u00a0 normatividad en nuestro ordenamiento jur\u00eddico que se haya ocupado de la \u00a0 regulaci\u00f3n de la materia espec\u00edfica\u201d y, los otros \u00a0 demandados, \u201c(\u2026) \u00a0se abstuvieron de conceptuar e indicaron que la competencia legal para \u00a0 otorgar o denegar la autorizaci\u00f3n correspondiente es imputable de forma \u00a0 exclusiva al Ministerio\u201d[3]. Por lo anterior, los tutelantes solicitaron que ordenara a las \u00a0 entidades accionadas, proceder de forma inmediata a disponer de los elementos \u00a0 jur\u00eddico-administrativos que fueren necesarios para garantizar el env\u00edo de los \u00a0 embriones criopreservados a un centro de fertilidad en Estados Unidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0HECHOS RELEVANTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En el a\u00f1o 2014, la \u00a0 se\u00f1ora JE fue diagnosticada con infertilidad secundaria por endometriosis severa \u00a0 asociada a una edad reproductiva avanzada[4], \u00a0 motivo por el cual el m\u00e9dico adscrito al Instituto de Medicina Reproductiva en \u00a0 Colombia (en adelante, el \u201cInstituto\u201d), recomend\u00f3 la fertilizaci\u00f3n In \u00a0 Vitro como tratamiento de reproducci\u00f3n alternativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El doce (12) de agosto \u00a0 del mismo a\u00f1o los accionantes iniciaron el tratamiento mencionado en virtud del \u00a0 cual se obtuvieron \u00f3vulos de JE y material gen\u00e9tico del se\u00f1or RB, \u201cpara un \u00a0 total 11 embriones sanos y en condiciones de ser criopreservados\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El primero (1\u00ba) de \u00a0 noviembre de 2016 el m\u00e9dico adscrito al Instituto dictamin\u00f3 que la se\u00f1ora JE \u00a0 \u201c[t]uvo embarazo gemelar por transferencia de embriones descongelados en \u00a0 2015, pero desafortunadamente tuvo un aborto en el primer trimestre\u201d[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El quince (15) de \u00a0 marzo de 2017, los se\u00f1ores JE y RB cancelaron el ciclo de transferencia de \u00a0 embriones descongelados, dado que el tratamiento efectuado en Colombia no hab\u00eda \u00a0 sido fruct\u00edfero y optaron por enviar sus embriones (los cuales se encontraban \u00a0 criopreservados en el Instituto) a un centro de fertilidad en Estados Unidos de \u00a0 Am\u00e9rica, para \u201cla exploraci\u00f3n de tratamientos de fertilidad en este pa\u00eds y en \u00a0 \u00faltima instancia proceder a la transferencia embrionaria en \u00fatero subrogado \u00a0 (\u2026)\u201d[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El m\u00e9dico especialista \u00a0 y tratante de los se\u00f1ores JE y RB en el Instituto certific\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u201c(\u2026) debido a un caso de infertilidad relacionado con una endometriosis \u00a0 severa que comprometi\u00f3 de manera importante el aparato reproductivo de la Sra. \u00a0 [JE], requirieron tratamiento con fertilizaci\u00f3n in vitro en el a\u00f1o 2014. \u00a0 Durante este tratamiento se obtuvieron m\u00faltiples embriones (\u2026) \u00a0 Desafortunadamente no se logr\u00f3 el embarazo con la transferencia del embri\u00f3n al \u00a0 fresco. Luego se realiz\u00f3 una nueva transferencia con la descongelaci\u00f3n del \u00a0 embri\u00f3n, y se logr\u00f3 el embarazo, que desafortunadamente termin\u00f3 con un aborto \u00a0 espont\u00e1neo, probablemente debido a las condiciones del \u00fatero en la Sra. \u00a0 [JE]\u201d[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El 15 de mayo de 2017, \u00a0 el Instituto radic\u00f3 una solicitud formal en el Ministerio a efectos de obtener \u00a0 autorizaci\u00f3n y protocolo de salida de los embriones de Colombia al mencionado \u00a0 pa\u00eds[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. El trece (13) de junio de 2017, mediante oficio No. 201724001141901 \u00a0 el Ministerio expres\u00f3 que \u201c(\u2026) hasta que no haya \u00a0 normatividad espec\u00edfica al respecto no se puede proceder con la autorizaci\u00f3n \u00a0 solicitada. Es de anotar que actualmente este Ministerio se encuentra en proceso \u00a0 de reglamentaci\u00f3n de este tema y lo relacionado con las acciones de inspecci\u00f3n, \u00a0 vigilancia y control, en cual ser\u00e1 notificado oportunamente para su aplicaci\u00f3n\u201d[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0RESPUESTA DE LAS \u00a0 ENTIDADES ACCIONADAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Instituto Nacional de Vigilancia de \u00a0 Medicamentos \u02d7 INVIMA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. La Jefe de la Oficina \u00a0 Asesora Jur\u00eddica del INVIMA, a trav\u00e9s de escrito dirigido al Tribunal Superior \u00a0 de Medell\u00edn argument\u00f3 falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. Indic\u00f3 que \u00a0 los hechos acaecidos en el presente caso no eran de su competencia, se\u00f1alando \u00a0 que su actividad se circunscribe principalmente a otorgar el correspondiente \u00a0 registro sanitario y a realizar actividades de inspecci\u00f3n, vigilancia y control \u00a0 de los productos bajo su atenci\u00f3n. As\u00ed, recalc\u00f3 que no interviene en asuntos \u00a0 regulatorios como s\u00ed corresponde al Ministerio quien debe reglamentar la entrada \u00a0 o salida de embriones humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Para soportar la \u00a0 anterior conclusi\u00f3n, el INVIMA aport\u00f3, junto con su escrito, copia del oficio \u00a0 No. 201624001117381 del veintiuno (21) de junio de 2016, remitido por la \u00a0 Direcci\u00f3n de Medicamentos y Tecnolog\u00edas de la Salud del Ministerio y al INS para \u00a0 efectos de orientar la respuesta a cuatro solicitudes de entrada o salida de \u00a0 embriones humanos del territorio nacional. En esa ocasi\u00f3n, dicha cartera \u00a0 concluy\u00f3 que \u201cno es procedente autorizar el ingreso o salida de preembriones \u00a0 o embriones humanos o la salida de \u00f3vulos del territorio nacional para la \u00a0 realizaci\u00f3n de procedimientos de reproducci\u00f3n asistida\u201d[11]. Seg\u00fan dicho oficio, \u00a0 solicit\u00f3 concepto t\u00e9cnico a la Asociaci\u00f3n de Centros Colombianos de Reproducci\u00f3n \u00a0 Humana (ACCERH) y a la Federaci\u00f3n Colombiana de Obstetricia y Ginecolog\u00eda \u00a0 (FECOSOG). El primero recomend\u00f3 no autorizar la entrada o salida de preembriones o embriones humanos del \u00a0 territorio nacional, por considerar la existencia de inquietudes desde el punto \u00a0 de vista jur\u00eddico y \u00e9tico, que deben ser absueltas \u201ccon reglamentaciones que \u00a0 den absoluta transparencia y funcionalidad a estos u otros casos\u201d. La \u00a0 segunda opini\u00f3 que el INVIMA es quien debe definir requerimientos t\u00e9cnicos y \u00a0 legales que se requieran para el transporte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Seg\u00fan consta en el \u00a0 expediente, los dem\u00e1s accionados no se pronunciaron ni emitieron respuesta \u00a0 alguna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISIONES JUDICIALES \u00a0 OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n de primera instancia: Sentencia proferida por el \u00a0 Tribunal Superior de Medell\u00edn, Sala Civil, el veintid\u00f3s (22) de septiembre de \u00a0 2017 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. La Sala Civil del \u00a0 Tribunal Superior de Medell\u00edn, previa vinculaci\u00f3n de oficio al Instituto, \u00a0 declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n formulada por JE y RB, \u00a0 argumentando que los accionantes \u201ccuentan con un medio judicial de defensa \u00a0 id\u00f3neo y adecuado para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 transgredidos. En efecto, los demandantes cuentan con el mecanismo de control de \u00a0 \u201cnulidad y restablecimiento del derecho\u201d, consagrado en el art\u00edculo 138 del \u00a0 C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo \u00a0 mediante el cual pueden lograr dejar sin efectos la decisi\u00f3n que neg\u00f3 la \u00a0 autorizaci\u00f3n de salida de los embriones criopreservados para en su lugar obtener \u00a0 la correspondiente autorizaci\u00f3n que garantice su traslado\u201d[12]. Asimismo, indica no \u00a0 advertir la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable que habilite la \u00a0 intervenci\u00f3n excepcional del juez de tutela pues \u201c(\u2026) no hay razones para \u00a0 concluir que el traslado de los embriones es necesario, urgente e impostergable. \u00a0 Los demandantes no afirman razones para considerar tal cuesti\u00f3n\u201d[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Dicha decisi\u00f3n \u00a0 estuvo acompa\u00f1ada por un salvamento de voto en virtud del cual un magistrado del \u00a0 Tribunal Superior de Medell\u00edn expres\u00f3 que \u201cla falta de desarrollo legislativo \u00a0 o normativo de un asunto, no puede ser obst\u00e1culo para el ejercicio de los \u00a0 derechos fundamentales, entre los que est\u00e1n el libre desarrollo de la \u00a0 personalidad, visto en armon\u00eda con el principio de buena fe\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Los se\u00f1ores JE y RB \u00a0 por intermedio de apoderado judicial, impugnaron la referida decisi\u00f3n resaltando \u00a0 que el a quo adopt\u00f3 \u201ccomo un hecho probado que tal manifestaci\u00f3n del \u00a0 Ministerio corresponde a un Acto Administrativo sujeto a discusi\u00f3n judicial por \u00a0 medio de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo\u201d[15]. Al \u00a0 respecto, indicaron que la respuesta del Ministerio no es un acto administrativo \u00a0 pues constituye una mera informaci\u00f3n, a t\u00edtulo de concepto, que no ostenta un \u00a0 car\u00e1cter vinculante. Argumentaron que ante la ausencia de norma expresa que \u00a0 regule el tema, dicha entidad no pudo haber expedido un acto administrativo \u00a0 restrictivo pues no existe disposici\u00f3n alguna que establezca las precisas \u00a0 condiciones para la procedencia o improcedencia de esta clase de solicitudes. \u00a0 Asimismo, indicaron que el hecho de que la materia no est\u00e9 regulada, no \u00a0 constituye una causal para concluir de forma inmediata que el traslado de \u00a0 embriones se encuentre proscrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Por otro lado, \u00a0 resaltaron que, a partir de la edad reproductiva avanzada de la se\u00f1ora JE y los \u00a0 resultados infructuosos del tratamiento de fertilidad que emprendieron en \u00a0 Colombia, se pod\u00eda inferir la existencia de un perjuicio inminente, urgente, \u00a0 grave e impostergable que no da espera a la regulaci\u00f3n del asunto[16]. De esta \u00a0 manera, para superar dicha dificultad y permitir el libre ejercicio de sus \u00a0 derechos fundamentales, al tiempo que la constituci\u00f3n de una familia, sugirieron \u00a0 aplicar por analog\u00eda los procedimientos que actualmente regulan el transporte de \u00a0 material anat\u00f3mico al caso concreto, certificando, adem\u00e1s, que la salida de los \u00a0 embriones no corresponde a tr\u00e1fico de \u00f3rganos, ni a una transacci\u00f3n de \u00a0 naturaleza comercial[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n de segunda instancia: Sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, \u00a0 el seis (6) de diciembre de 2017 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. La Corte Suprema de \u00a0 Justicia decidi\u00f3 revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar \u00a0 dispuso tutelar a favor de JE y RB los derechos fundamentales a la familia, \u00a0 igualdad, libre desarrollo de la personalidad, salud, intimidad, dignidad \u00a0 humana, vida privada y familiar, integridad personal en relaci\u00f3n con la \u00a0 autonom\u00eda personal, salud sexual y reproductiva. En consecuencia, orden\u00f3 al \u00a0 Ministerio volverse a pronunciar acerca de la solicitud relativa al traslado a \u00a0 territorio norteamericano de los embriones criopreservados de los tutelantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. La anterior \u00a0 decisi\u00f3n tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que se consider\u00f3 la necesidad de intervenci\u00f3n \u00a0 del juez de tutela por un lado, por cuanto el proceso de fertilidad iniciado en \u00a0 Colombia, previamente contratado entre el Instituto y los accionantes, no \u00a0hab\u00eda resultado exitoso y que el paso del tiempo afectaba la intenci\u00f3n de \u00a0 conformar una familia; y, por otro lado, la postura asumida particularmente por \u00a0 el Ministerio, en la respuesta del trece (13) de junio \u00a0 de 2017, a la solicitud de autorizaci\u00f3n remitida por el Instituto, \u00a0 resguard\u00e1ndose en \u201c(\u2026) la mera aserci\u00f3n de que no existe regulaci\u00f3n legal\u201d[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(b)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que aunque \u201c[e]n Colombia no hay \u00a0 delimitaci\u00f3n legal sobre el derecho de disponer de los preembriones congelados \u00a0 sobrantes, su posible condici\u00f3n y naturaleza, para efectos de futuras \u00a0 fertilizaciones, (\u2026) [n]o puede perderse de vista que, en aras de regular \u00a0 el asunto, si bien no con rotunda especificidad, obra normativa patria e \u00a0 internacional que ayuda a dar luces para busca soluciones que puedan surgir \u00a0(…)\u201d[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 est\u00e1 encaminado a resguardar la voluntad de crear una familia y la libertad de \u00a0 decidir el n\u00famero de hijos a procrear y el momento oportuno para ello[20]. Indic\u00f3 \u00a0 adem\u00e1s que las convenciones sobre derechos humanos ratificadas por Colombia \u00a0 hacen parte del bloque de constitucionalidad y obligan a garantizar, entre \u00a0 otros, la autonom\u00eda reproductiva lo que converge con el libre desarrollo de la \u00a0 personalidad e implican para los jueces el deber de llevar a cabo un control de \u00a0 convencionalidad. En este sentido, cit\u00f3 el art\u00edculo 2 de la Convenci\u00f3n \u00a0 Interamericana de Derechos Humanos y el deber de respetar la interpretaci\u00f3n que \u00a0 de la misma realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir de \u00a0 citar el caso \u201cArtavia Murillo vs Costa Rica\u201d para efectos de entender el \u00a0 alcance de las \u201cprerrogativas que deben concurrir en la protecci\u00f3n de los \u00a0 \u201cderechos sexuales y reproductivos\u201d[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(d)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que a partir de lo dispuesto en el Decreto 1546 \u00a0 de 1998 se desprende, a grandes rasgos, por un lado, la crio preservaci\u00f3n de \u00a0 embriones y por otro, el acuerdo v\u00eda contractual de las condiciones que \u00a0 regir\u00e1n dicho procedimiento y sus eventuales contingencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(e)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sostuvo que \u201c(\u2026) la decisi\u00f3n frente a la \u00a0 suerte de los preembriones sobrantes debe descansar, en principio, en la pareja, \u00a0 por ser ellos los aportantes (\u2026), quienes acudieron a un centro de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida vinculado al presente tr\u00e1mite constitucional en aras de \u00a0 ser padres a trav\u00e9s del procedimiento de fecundaci\u00f3n artificial, para lo cual \u00a0 aportaron sus gametos o c\u00e9lulas sexuales sin necesidad de acudir a un donante, \u00a0 siendo ellos, en principio, como beneficiarios del tratamiento voluntario \u00a0 tomado, los \u00fanicos responsables de las decisiones que adopten (\u2026)\u201d[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(f)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Concluy\u00f3 que \u201c(\u2026) es de gran importancia \u00a0 proteger los derechos sexuales y reproductivos de los actores, que de ninguna \u00a0 manera pueden ser vulnerados por el Estado colombiano que, al suscribir una \u00a0 serie de tratados y pactos internacionales, se comprometi\u00f3 a velar por el \u00a0 cumplimiento efectivo de tales garant\u00edas, en el entendido que las personas que \u00a0 acuden a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida lo hacen con la facultad de \u00a0 tomar decisiones libres y tendientes a la consecuci\u00f3n de ciertos logros, que en \u00a0 definitiva propenden por el establecimiento de una familia\u201d[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
E.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ACTUACIONES ANTE LA \u00a0 CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. Mediante Auto de fecha diez (10) de \u00a0 abril de dos mil dieciocho (2018), el Magistrado sustanciador de conformidad con \u00a0 lo dispuesto en el art\u00edculo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, \u00a0 decret\u00f3 pruebas en sede de revisi\u00f3n, con el fin de allegar a dicha sede \u00a0 elementos de juicio relevantes para resolver el caso concreto. En consecuencia, \u00a0 en dicho Auto se resolvi\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO-. \u00a0Por Secretar\u00eda General de esta Corte, OF\u00cdCIESE al Ministerio de \u00a0 Salud y Protecci\u00f3n Social \u2212Direcci\u00f3n de Medicamentos y Tecnolog\u00edas en Salud\u2212 \u00a0 para que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n del presente auto (\u2026) \u00a0certifique o informe a este despacho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El estado de la reglamentaci\u00f3n anunciada \u00a0 mediante comunicado con radicado No. 201724001141901 del 13 de junio de 2017 \u00a0 suscrita por el Director de Medicamentos y Tecnolog\u00edas en Salud del Ministerio \u00a0 de Salud y Protecci\u00f3n Social, indicando las acciones que se han adelantado, o \u00a0 los inconvenientes o dificultades que se han presentado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(b)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Indicar las razones por las cuales no ha \u00a0 generado protocolos o condiciones que establezcan condiciones especiales para la \u00a0 materializaci\u00f3n del transporte previsto en el Decreto 1546 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si han existido pronunciamientos por parte \u00a0 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, con posterioridad al comunicado con \u00a0 radicado No. 201724001141901 del 13 de junio de 2017, dirigidos al \u00a0 [Instituto, el apoderado judicial y\/o los se\u00f1ores JE y RB], relacionados con \u00a0 la salida de embriones humanos del territorio nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO -. Por Secretar\u00eda General de esta Corte, OF\u00cdCIESE al \u00a0 Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) para que, \u00a0 en el t\u00e9rmino de (5) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n del \u00a0 presente auto (\u2026), certifique o informe a este despacho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(b)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si ha recibido solicitudes de concepto por parte de las unidades \u00a0 de biomedicina reproductiva o particulares relacionadas con el transporte de \u00a0 embriones y en qu\u00e9 sentido se ha pronunciado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si ha recibido solicitudes a efectos de otorgar \u2018visto bueno\u2019 a la \u00a0 salida o entrada de embriones criopreservados o similares, del territorio \u00a0 nacional. En caso afirmativo, indicar el procedimiento que se ha empleado. Si la \u00a0 regulaci\u00f3n en materia de componentes anat\u00f3micos puede ser extensiva o aplicable \u00a0 a la materia de embriones criopreservados. En cualquier caso (negativo o \u00a0 afirmativo), explicar las razones espec\u00edficas de la respuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO-. Por Secretar\u00eda General \u00a0 de esta Corte, OF\u00cdCIESE al Instituto Nacional de Salud para que, en el \u00a0 t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n del \u00a0 presente auto (\u2026), certifique o informe a este \u00a0 despacho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las razones por las cuales no se pronunci\u00f3 \u00a0 en el tr\u00e1mite tutelar iniciado por [JE y RB], en el cual figura como accionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(b)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Si en su car\u00e1cter de autoridad cient\u00edfico \u00a0 t\u00e9cnica y en el marco de sus funciones, ha realizado investigaciones o estudios \u00a0 que apunten a identificar posibles riesgos en el transporte de embriones humanos \u00a0 con fines de reproducci\u00f3n asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si en el marco de sus funciones ha \u00a0 participado en la formulaci\u00f3n de normas cient\u00edfico-t\u00e9cnicas y procedimientos \u00a0 t\u00e9cnicos en salud p\u00fablica, relacionados con el transporte de embriones humanos \u00a0 con fines de reproducci\u00f3n asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(d)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si ha recibido en su entidad solicitudes \u00a0 de autorizaci\u00f3n para la entrada o salida de embriones humanos del territorio \u00a0 nacional y c\u00f3mo las ha resuelto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(e)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las dificultades que presenta o conlleva \u00a0 la autorizaci\u00f3n de salida de embriones criopreservados del territorio nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO. – Por Secretar\u00eda General \u00a0 de esta Corte, SOLIC\u00cdTESE al [Instituto] para que, en el t\u00e9rmino cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles contados \u00a0 a partir de la notificaci\u00f3n del presente auto (\u2026), informe a este \u00a0 despacho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los t\u00e9rminos mediante los cuales los \u00a0 accionantes y el [Instituto] \u00a0acordaron la criopreservaci\u00f3n de embriones en el a\u00f1o 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(b)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Informaci\u00f3n recibida por parte de autoridades \u00a0 administrativas que hubiese aportado su solicitud a la Direcci\u00f3n de Medicamentos \u00a0 y Tecnolog\u00edas en Salud del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social consistente \u00a0 en la emisi\u00f3n de la autorizaci\u00f3n de salida de 8 embriones criopreservados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los pronunciamientos y\/o actuaciones del [centro de fertilidad en Estados Unidos de Am\u00e9rica] en el caso de \u00a0 los se\u00f1ores [JE y RB]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(d)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si es posible o no la iniciaci\u00f3n de un nuevo \u00a0 proceso de obtenci\u00f3n de embriones en Estados Unidos, de acuerdo con las \u00a0 condiciones m\u00e9dicas de la pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(e)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En t\u00e9rminos m\u00e9dicos y de salud reproductiva, \u00a0 qu\u00e9 riesgos representa para la pareja no trasladar los embriones criopreservados \u00a0 a Estados Unidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(f)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Qu\u00e9 representa para [Instituto] la no autorizaci\u00f3n de traslado de los embriones \u00a0 criopreservados de la pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(g)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Qu\u00e9 riesgos representa el transporte de los \u00a0 embriones criopreservados a Estados Unidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(h)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si los embriones criopreservados pueden \u00a0 entenderse cient\u00edficamente como tejidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO. – Por Secretar\u00eda General de esta \u00a0 Corte, SOLIC\u00cdTESE \u00a0a los accionantes para que, en el t\u00e9rmino cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles contados a \u00a0 partir de la notificaci\u00f3n del presente auto (\u2026), informe a este despacho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los t\u00e9rminos mediante los cuales los \u00a0 accionantes y el [Instituto] \u00a0acordaron la criopreservaci\u00f3n de embriones en el a\u00f1o 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(b)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los pronunciamientos y\/o actuaciones del [centro de fertilidad en Estados Unidos de Am\u00e9rica] en relaci\u00f3n \u00a0 con el caso de los se\u00f1ores [JE y RB]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si es posible o no la iniciaci\u00f3n de un nuevo \u00a0 proceso de obtenci\u00f3n de embriones en Estados Unidos, de acuerdo con las \u00a0 condiciones m\u00e9dicas de la pareja, certificadas por el m\u00e9dico tratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(d)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Estado actual de salud f\u00edsica y psicol\u00f3gica de \u00a0 la Se\u00f1ora [JE] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(e)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Implicaciones para la salud de la Se\u00f1ora [JE] frente al inicio de un nuevo proceso de obtenci\u00f3n de \u00a0 embriones en otro pa\u00eds, certificadas por el m\u00e9dico tratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(f)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las razones puntuales de la solicitud de \u00a0 salida de los embriones y si se han realizado acercamientos con otros centros o \u00a0 institutos de fertilidad en Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(g)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El lugar donde actualmente se encuentran los \u00a0 embriones crio preservados de los se\u00f1ores [JE y RB]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO-. Por Secretar\u00eda General de esta Corte, SOLIC\u00cdTESE al Centro de \u00a0 Estudios de Gen\u00e9tica y Derecho de la Universidad Externado de Colombia y a la \u00a0 Asociaci\u00f3n de Centros Colombianos de Reproducci\u00f3n Humana, para que, en el \u00a0 t\u00e9rmino cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente \u00a0 auto (\u2026) respectivamente, informen a este \u00a0 despacho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si para el caso concreto y frente a un \u00a0 posible vac\u00edo regulatorio, es viable aplicar las reglas existentes en materia \u00a0 del Componentes Anat\u00f3micos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si los embriones criopreservados pueden \u00a0 entenderse cient\u00edficamente como tejidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(d)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los diferentes riesgos (jur\u00eddicos, \u00e9ticos, \u00a0 sicol\u00f3gicos, entre otros) que podr\u00eda representar el traslado (o no traslado) a \u00a0 otro pa\u00eds de embriones criopreservados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(e)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La forma c\u00f3mo funciona la salida o \u00a0 transporte de embriones criopreservados en otros pa\u00edses, tanto dentro como fuera \u00a0 del territorio nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(f)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El tipo de categor\u00eda jur\u00eddica que ostentan \u00a0 los embriones crio preservados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. La Secretaria General de la \u00a0 Corte Constitucional, inform\u00f3 y remiti\u00f3 al Magistrado sustanciador las \u00a0 comunicaciones recibidas, en respuesta a las pruebas solicitadas mediante \u00a0 oficios OPTB-970 al OPTB-977\/18, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Oficio \u00a0201811300456371, suscrito por \u00a0 Kimberly del Pilar Zambrano Granados, Subdirectora de Asuntos Normativos (e) de \u00a0 las funciones de la Direcci\u00f3n Jur\u00eddica del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social, recibido el veinte (20) del abril de 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. El \u00a0 Ministerio se\u00f1al\u00f3 que \u201c[u]na vez revisada la normatividad \u00a0 vigente para los procedimientos de reproducci\u00f3n asistida, es decir, el Decreto \u00a0 1546 de 1998, y la Resoluci\u00f3n 3199 de 1998, se encuentra que no se contempla la \u00a0 expedici\u00f3n de autorizaciones para la entrada o salida de embriones humanos\u201d \u00a0e indic\u00f3 que al tratarse de una actividad no regulada \u201cpuede por sus \u00a0 caracter\u00edsticas generar graves riesgos para la salud de la poblaci\u00f3n colombiana\u201d[24] por lo que reiter\u00f3 que, de acuerdo con lo recomendado por la \u00a0 Direcci\u00f3n Jur\u00eddica del Ministerio, se proyectar\u00e1 la construcci\u00f3n de una \u00a0 reglamentaci\u00f3n espec\u00edfica en punto a la entrada o salida de embriones humanos \u00a0 con fines de reproducci\u00f3n asistida del territorio nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. No \u00a0 obstante, mediante radicado 201724002398991 del veintisiete (27) de diciembre de \u00a0 2017, reconociendo que no existe regulaci\u00f3n expresa sobre la emisi\u00f3n de \u00a0 autorizaciones para la entrada y salida de embriones humanos del territorio \u00a0 nacional, dispuso que \u201c(\u2026) en adelante y hasta tanto no se regule \u00a0 expresamente la materia, no se requerir\u00e1 solicitar autorizaci\u00f3n alguna a \u00a0 este Ministerio\u201d[25] \u00a0\u00a0y, concluy\u00f3 que \u201c(\u2026) no existe impedimento para la \u00a0 salida del territorio nacional de 2 pajuelas que contiene 8 embriones \u00a0 criopreservados con fines de tratamiento reproductivo y sin \u00e1nimo de lucro\u201d[26] \u00a0(negrillas y subrayado fuera del texto original). Adicionalmente, recomend\u00f3 \u00a0 tener en cuenta los siguientes aspectos: (i) la existencia de consentimiento \u00a0 informado, donde se expliquen los riesgos previsibles de la decisi\u00f3n; (ii) la \u00a0 normatividad internacional y nacional para el transporte de embriones \u00a0 criopreservados; (iii) datos de la instituci\u00f3n, ciudad y pa\u00eds de destino; y (iv) \u00a0 la no existencia de violaci\u00f3n al art\u00edculo 134 de la Ley 599 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Oficio de \u00a0 abril de 2018, suscrito por Melissa Triana Luna, Jefe de la Oficina Asesora \u00a0 Jur\u00eddica del INVIMA, recibido el diecinueve (19) de abril de 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. El INVIMA indic\u00f3 que \u00a0 a trav\u00e9s del Grupo de Licencias de Importaci\u00f3n y Exportaci\u00f3n de la Direcci\u00f3n de \u00a0 Operaciones Sanitarias y la Direcci\u00f3n de Dispositivos m\u00e9dicos y otras \u00a0 tecnolog\u00edas, \u201c(\u2026) no ha recibido solicitudes de concepto respecto al \u00a0 transporte de embriones\u201d, por lo que aclar\u00f3 que, justamente, la Direcci\u00f3n \u00a0 Jur\u00eddica del Ministerio, a trav\u00e9s de concepto No. 201611600113703 del diecisiete \u00a0 (17) de mayo de 2016 precis\u00f3: \u201c(\u2026) la Direcci\u00f3n de \u00a0 Medicamentos y Tecnolog\u00edas en Salud, en el marco de las competencias previstas \u00a0 en el Decreto Ley 4107 de 2011, modificado por el Decreto 2562 de 2012 \u00a0 deber\u00e1 analizar la pertinencia de que un (sic) objeto de consulta cuente con una \u00a0 regulaci\u00f3n especial (\u2026)\u201d (negrillas y subrayado fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. En esta l\u00ednea, \u00a0 inform\u00f3 que el Ministerio, el veintisiete (27) de diciembre de 2017 manifest\u00f3 \u00a0 que en relaci\u00f3n con el traslado de embriones fuera del pa\u00eds, no se requerir\u00e1 la \u00a0 solicitud de autorizaciones ante dicha autoridad. Finalmente, respecto de la \u00a0 reglamentaci\u00f3n y definici\u00f3n existente de los \u2018componentes anat\u00f3micos\u2019, \u00a0 puntualiz\u00f3 que la primera excluye expresamente de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n a las \u00a0 Unidades de Biomedicina Reproductiva que est\u00e1n regidas por el Decreto 1546 de \u00a0 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Oficio \u00a02-1200-2018-002062 suscrito por Luis Ernesto Florez Simanca, \u00a0 Jefe de la Oficina Jur\u00eddica del INS, recibido el veinte (20) de abril de 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. El INS indic\u00f3 que no \u00a0 tiene funciones ni competencias para emitir lineamientos en materia de \u00a0 transporte de embriones humanos con fines de reproducci\u00f3n asistida pues, se \u00a0 reitera, esa actividad recae en el Ministerio. Sin embargo, reconoci\u00f3 que \u201c(\u2026) \u00a0 toda c\u00e9lula viva bajo una t\u00e9cnica de criopreservaci\u00f3n no representa ning\u00fan \u00a0 riesgo de tipo biol\u00f3gico\u201d[27] \u00a0e indic\u00f3 la existencia de un documento t\u00e9cnico[28] \u00a0con recomendaciones cient\u00edficas, \u00e9ticas y normativas en la materia, remitido al \u00a0 Ministerio como cabeza del sector. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Escrito suscrito por apoderado del Instituto, recibido el \u00a0 veinte (20) de abril de 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. El Instituto, a \u00a0 trav\u00e9s de apoderado[29], \u00a0 inform\u00f3 que entre este y los tutelantes se hab\u00eda suscrito un contrato de \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios para la obtenci\u00f3n, criopreservaci\u00f3n y almacenamiento de \u00a0 los embriones obtenidos (en adelante, el \u201cAcuerdo de Criopreservaci\u00f3n\u201d). \u00a0 En el marco de dicho Acuerdo, en particular el par\u00e1grafo cuarto de la cl\u00e1usula \u00a0 sexta, se contempl\u00f3 la figura de restituci\u00f3n de muestras a JE y RB, que se \u00a0 materializar\u00eda con la suscripci\u00f3n del documento anexo al Acuerdo de \u00a0 Criopreservaci\u00f3n denominado \u2018restituci\u00f3n de muestra\u201d. Sobre esta base, \u00a0 mediante la suscripci\u00f3n de dicho anexo, los accionantes manifestaron su voluntad \u00a0 irrevocable de solicitar al Instituto la restituci\u00f3n total de las muestras \u00a0 obtenidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. Indic\u00f3 que el cuatro \u00a0 (4) de junio de 2017 el centro de fertilidad en Estados Unidos de Am\u00e9rica, \u00a0 solicit\u00f3 a los accionantes adjuntar la autorizaci\u00f3n de salida de los embriones \u00a0 expedida por autoridad competente en Colombia[30]. \u00a0 Asimismo, solicit\u00f3 \u02d7como requisito para el traslado de los embriones\u02d7 demostrar \u00a0 que el Instituto estuviera plenamente acreditado por las autoridades colombianas \u00a0 en relaci\u00f3n con aspectos de calidad y seguridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. En este orden, el \u00a0 referido Instituto puntualiz\u00f3 lo siguiente: \u201c(\u2026) sus embriones \u00a0 [refiri\u00e9ndose a los se\u00f1ores JE y RB] se encuentran ya en Estados Unidos en un \u00a0 centro especializado de Reproducci\u00f3n Humana que realizar\u00e1 su descongelaci\u00f3n y \u00a0 transferencia a una madre subrogada para que finalmente esta pareja pueda \u00a0 cumplir su objetivo tan deseado de tener un beb\u00e9\u201d[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. Finalmente, el \u00a0 Instituto observ\u00f3, por un lado, (i) que los resultados desafortunados en \u00a0 Colombia \u201c(\u2026) ha[n] generado grandes consecuencias desde el punto de \u00a0 vista psicol\u00f3gico y emocional de la pareja, por ver frustradas sus ilusiones de \u00a0 tener un beb\u00e9 que tanto desean\u201d; y por otro, (ii) que \u00a0 \u201c(\u2026) \u00a0en el momento la posibilidad de obtener nuevos embriones en Estados Unidos y \u00a0 por ende un embarazo para la pareja en menci\u00f3n, no es una opci\u00f3n. Esto debido a \u00a0 que la Se\u00f1ora JE tiene ya 43 a\u00f1os edad en la cual la posibilidad de obtener \u00a0 embriones de calidad suficiente que permitan lograr un embrazo a t\u00e9rmino es \u00a0 supremamente baja (1 a 2%). Esto debido a que la calidad de los \u00f3vulos en \u00a0 la mujer disminuye de manera muy acelerada despu\u00e9s de los 38 y 40 a\u00f1os. Por tal \u00a0 motivo poder utilizar los embriones criopreservados que fueron formados a partir \u00a0 de sus \u00f3vulos hace 4 a\u00f1os, es definitivamente la mejor opci\u00f3n (por no decir la \u00a0 \u00fanica) para que esta pareja pueda lograr un beb\u00e9 sano\u201d[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Escrito suscrito por el apoderado de los \u00a0 accionantes, recibido el veinte (20) de abril de 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. Los tutelantes por intermedio de su apoderado, manifestaron que en \u00a0 el Acuerdo de Criopreservaci\u00f3n suscrito con el Instituto, fijaron un precio y un \u00a0 t\u00e9rmino de almacenamiento estimado y prorrogable previo consentimiento entre \u00a0 este y aquellos, \u201chasta tanto se requiera su restituci\u00f3n o desecho biol\u00f3gico\u201d. \u00a0 En efecto, seg\u00fan los accionantes, el primer evento ya se configur\u00f3 ante el env\u00edo \u00a0 de los mismos al centro de fertilidad en Estados Unidos \u00a0 de Am\u00e9rica que se motiv\u00f3 en la edad reproductiva de la se\u00f1ora JE, la \u00a0 imposibilidad m\u00e9dica de obtener m\u00e1s embriones en condiciones saludables para \u00a0 procrear, la falta de fundamento legal en cuanto a la figura de maternidad \u00a0 sustituta o subrogada en Colombia, la oportunidad de acercamiento y posibilidad \u00a0 que brind\u00f3 el centro de fertilidad en Estados Unidos y el derecho a formar una \u00a0 familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Oficio suscrito por Sarha Betancourth \u00a0 Zambrano, profesional universitario adscrita a la Oficina Jur\u00eddica de la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, recibido el diecisiete (17) de abril de 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. La apoderada de la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n[33], \u00a0 se limita a solicitar se desestimen las pretensiones invocadas por los \u00a0 accionantes en las cuales pueda resultar afectada dicha entidad argumentando \u00a0 que: (i) los mismos no se han dirigido a esta y por ende, no ha vulnerado \u00a0 derecho fundamental alguno; y (ii) la falta de legitimaci\u00f3n por pasiva, pues \u00a0 indica que no tienen competencia para garantizar lo pretendido por los \u00a0 accionantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. Los dem\u00e1s sujetos \u00a0 respecto de los cuales se solicit\u00f3 informaci\u00f3n no remitieron informaci\u00f3n a esta \u00a0 Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. En cumplimiento del Auto de fecha diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018), \u00a0 la Secretaria de esta Corte puso a disposici\u00f3n de las partes o de los terceros \u00a0 con inter\u00e9s las pruebas allegadas en el tr\u00e1mite de tutela de la referencia, para \u00a0 pronunciarse sobre las mismas. En el marco de dicha actuaci\u00f3n se acercaron a \u00a0 dicha dependencia el INVIMA y el INS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0COMPETENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. Esta Corte es \u00a0 competente para conocer de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad \u00a0 con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, as\u00ed como en virtud \u00a0 del Auto de fecha diecis\u00e9is (16) de febrero de \u00a0 dos mil dieciocho (2018), expedido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutela \u00a0 N\u00famero Dos de este Tribunal, que decidi\u00f3 someter a revisi\u00f3n las decisiones \u00a0 adoptadas por los jueces de instancia en el presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CUESTIONES PREVIAS \u00a0 \u2013PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. En virtud de lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la reiterada \u00a0 jurisprudencia constitucional dictada en la materia[34] y los art\u00edculos \u00a0 concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela tiene un car\u00e1cter \u00a0 residual y subsidiario, raz\u00f3n por la cual solo procede excepcionalmente como \u00a0 mecanismo de protecci\u00f3n definitivo (i) cuando el presunto afectado no \u00a0 disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo, ese medio \u00a0 carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e \u00a0 integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto. \u00a0 As\u00ed mismo, proceder\u00e1 como mecanismo transitorio cuando se interponga para \u00a0 evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En \u00a0 este evento, el accionante deber\u00e1 ejercer dicha acci\u00f3n en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de \u00a0 cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protecci\u00f3n se extender\u00e1 hasta \u00a0 tanto se produzca una decisi\u00f3n definitiva por parte del juez ordinario[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. Antes de realizar \u00a0 el estudio de fondo de la acci\u00f3n de tutela seleccionada, la Sala proceder\u00e1 \u00a0 primero a verificar si esta cumple los requisitos de procedibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u2013Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37. Legitimaci\u00f3n por activa: Los se\u00f1ores JE y RB, extranjeros de paso transitorio \u00a0 por Colombia, quienes act\u00faan \u00a0 por intermedio de abogado, se encuentran legitimados por activa de conformidad \u00a0 con lo dispuesto en el art\u00edculo art. 86\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Decreto \u00a0 2591\/91 art. 1\u00ba y art.10\u00b0 que legitiman a toda persona, con independencia \u00a0 de las condiciones de nacionalidad o ciudadan\u00eda[36] para \u00a0 solicitar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o \u00a0 vulnerados directamente o por intermedio de apoderado judicial, como en este \u00a0 caso se evidencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. Legitimaci\u00f3n por pasiva: La Direcci\u00f3n de Medicamentos y Tecnolog\u00edas \u00a0 en Salud del Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Vigilancia de \u00a0 Medicamentos y el Instituto Nacional de Salud, son entidades de naturaleza p\u00fablica, por lo tanto, son susceptibles de ser demandados mediante acci\u00f3n de \u00a0 tutela (C.P. 86\u00b0, Decreto 2591 de 1991 art. 1\u00b0, 5 y art. 13\u00b0). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. Inmediatez: Este requisito de procedibilidad impone la carga al accionante de \u00a0 interponer la acci\u00f3n de tutela en un t\u00e9rmino prudente y razonable respecto del \u00a0 hecho o la conducta que causa la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales[37]. En el caso concreto, los hechos que los accionantes consideran \u00a0 vulneran sus derechos fundamentales ocurrieron el trece (13) de junio de 2017, \u00a0 fecha en la cual el Ministerio se pronunci\u00f3 sobre la solicitud de autorizaci\u00f3n y \u00a0 protocolo de salida de los embriones de Colombia a Estados Unidos, mientras que \u00a0 la acci\u00f3n de tutela fue interpuesta el trece (13) de septiembre del mismo a\u00f1o; \u00a0 por lo que la Sala estima que dicho lapso es prudente y razonable para efectos \u00a0 de reclamar la protecci\u00f3n de los derechos alegados. Por lo anterior, concluye que en el caso revisado se verific\u00f3 el \u00a0 requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. Subsidiariedad: El requisito de subsidiariedad, \u00a0 conforme al art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, implica que la acci\u00f3n de tutela solo proceder\u00e1 cuando el \u00a0 afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se \u00a0 utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. La jurisprudencia \u00a0 constitucional ha se\u00f1alado que el requisito de subsidiariedad exige que el \u00a0 peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que est\u00e9n a \u00a0 su disposici\u00f3n, siempre y cuando ellas sean id\u00f3neas y efectivas para la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados o \u00a0 amenazados. Ha sostenido tambi\u00e9n que, en este contexto, un proceso judicial es \u00a0 id\u00f3neo cuando es materialmente apto para producir el efecto protector de tales \u00a0 derechos, y es efectivo cuando est\u00e1 dise\u00f1ado para protegerlos de manera \u00a0 oportuna[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42. La idoneidad y efectividad de \u00a0 los medios de defensa judicial no pueden darse por sentadas, ni ser descartadas \u00a0 de manera general, sin consideraci\u00f3n a las circunstancias particulares del \u00a0 asunto sometido a conocimiento del juez[39]. \u00a0 En otros t\u00e9rminos, no es posible afirmar que determinados recursos son siempre \u00a0 id\u00f3neos y efectivos para lograr determinadas pretensiones sin atender a las \u00a0 circunstancias del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. Entre las circunstancias que \u00a0 el juez debe analizar para determinar la idoneidad y efectividad de los recursos \u00a0 judiciales se encuentra la condici\u00f3n de la persona que acude a la tutela. En \u00a0 efecto, seg\u00fan la jurisprudencia, la condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional y la de debilidad manifiesta del accionante es relevante para \u00a0 analizar si los medios ordinarios de defensa judicial son id\u00f3neos y efectivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44. El requisito de subsidiariedad exige determinar si en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico existe un mecanismo de defensa judicial que sea id\u00f3neo y \u00a0 efectivo para lograr las finalidades de la tutela, esto es, el restablecimiento \u00a0 y protecci\u00f3n de los derechos fundamentales potencialmente vulnerados. Al \u00a0 respecto, la Sala constata que en el presente caso los se\u00f1ores JE y RB no contaban \u00a0 con los mecanismos judiciales para agenciar la protecci\u00f3n de dichos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. En efecto, en relaci\u00f3n con la \u00a0 respuesta del Ministerio del d\u00eda trece (13) de junio de 2017 a la solicitud del \u00a0 Instituto del quince (15) de mayo de la misma anualidad, la Sala no la \u00a0 identifica como un acto administrativo demandable a trav\u00e9s del medio de control \u00a0 de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso \u00a0 administrativo. Sobre el particular, el m\u00e1ximo tribunal de lo contencioso \u00a0 administrativo ha comprendido que, en efecto, no todos los actos que \u00a0 produce la administraci\u00f3n son actos administrativos propiamente dichos, as\u00ed[40]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala ha se\u00f1alado que las acciones \u00a0 impugnatorias, es decir, aquellas acciones mediante las que se ventilan \u00a0 pretensiones dirigidas a atacar la validez de un acto administrativo particular, \u00a0 parten de un presupuesto fundamental que consiste en que no todos los \u00a0 actos de la administraci\u00f3n son actos administrativos propiamente dichos y, por \u00a0 tanto, susceptibles de cuestionamiento por la v\u00eda jurisdiccional\u201d \u00a0 (Resaltado fuera del texto). (\u2026) En efecto, la \u00a0 Sala ha precisado que no todo lo que la administraci\u00f3n dice o hace se \u00a0 traduce en un acto administrativo demandable, de ah\u00ed que se hable de los \u00a0 actos de la administraci\u00f3n para diferenciarlos de los actos administrativos \u00a0 propiamente dichos, que s\u00ed son pasibles de control judicial\u201d (negrillas y \u00a0 subrayado fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. En este sentido, la doctrina \u00a0 especializada en la materia ha definido los \u201csimples actos de la \u00a0 administraci\u00f3n\u201d, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) los \u00a0 denominados simples actos de la administraci\u00f3n, que son aquellos consistentes en \u00a0 declaraciones unilaterales internas e incluso externas, dadas en ejercicio de la \u00a0 funci\u00f3n administrativa, que no tienen la virtud de producir efectos jur\u00eddicos, \u00a0 toda vez que no tienen car\u00e1cter obligatorio. Su funci\u00f3n es meramente informativa \u00a0 indicativa u orientadora (\u2026) No est\u00e1n relacionados con ninguna decisi\u00f3n \u00a0 general o espec\u00edfica, por lo tanto no est\u00e1n encaminados a facilitar ni a servir \u00a0 de medio para la expedici\u00f3n de un acto administrativo determinado\u201d \u00a0 (Berrocal, 2016). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47. As\u00ed pues, descendiendo al \u00a0 contenido de la respuesta emitida por el Ministerio, se desprende que dicha \u00a0 cartera buscaba informar a los accionantes acerca del estado de la \u00a0 reglamentaci\u00f3n general del asunto, limit\u00e1ndose a enunciar que actualmente se \u00a0 encuentra desarrollando dicha labor que, por dem\u00e1s, no emerge de un \u00a0 procedimiento administrativo previo para modificar o extinguir definitivamente \u00a0 situaci\u00f3n jur\u00eddica alguna. En esta l\u00ednea, no se considera que a partir de este \u00a0 pronunciamiento pueda entenderse que el mismo corresponda a un acto \u00a0 administrativo susceptible de impugnaci\u00f3n en sede administrativa o \u00a0 jurisdiccional pues el mismo correspondi\u00f3 a un oficio de naturaleza informativa \u00a0 o simple acto de la administraci\u00f3n, suscitado a partir de solicitud del \u00a0 Instituto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. Ahora bien, desde una \u00a0 perspectiva meramente contractual, partiendo de la de la suscripci\u00f3n y ejecuci\u00f3n \u00a0 del Acuerdo de Criopreservaci\u00f3n, encuentra la Sala que los accionantes tampoco \u00a0 dispon\u00edan de un medio de defensa judicial eficaz e id\u00f3neo pues, el traslado de \u00a0 los embriones fuera del territorio nacional, no era una decisi\u00f3n que dependiera \u00a0 o fuera dispositiva de las partes de manera que se evidenciara un posible \u00a0 incumplimiento contractual imputable a alguna de ellas. En efecto, la eficacia del mecanismo judicial consiste en que el mismo est\u00e9 \u00a0 \u201cdise\u00f1ado de forma tal que brinde oportunamente una protecci\u00f3n al derecho\u201d[41]. \u00a0 Es decir, que una vez resuelto por la autoridad judicial o administrativa \u00a0 competente, tenga la virtualidad de garantizar al solicitante el derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49. As\u00ed pues, los tutelantes no \u00a0 dispon\u00edan efectivamente de otro medio de defensa judicial (v.gr. \u00a0 ordinario o contencioso) en Colombia a efectos de conjurar y\/o resolver la \u00a0 situaci\u00f3n f\u00e1ctica que los condujo a acudir a la acci\u00f3n de tutela. En otras \u00a0 palabras, identifica la Sala que, en el presente caso, se encuentra acreditado \u00a0 el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, la procedencia del amparo \u00a0 como mecanismo definitivo, al considerar que los se\u00f1ores JE y RB no contaban con \u00a0 un mecanismo de defensa que les permitiera resolver efectivamente la situaci\u00f3n \u00a0 que potencialmente amenaza o lesiona sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PLANTEAMIENTO DEL \u00a0 PROBLEMA JUR\u00cdDICO, M\u00c9TODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. \u00a0Con base en los fundamentos f\u00e1cticos expuestos en la \u00a0 Secci\u00f3n I de esta sentencia, le corresponde a esta Sala determinar si las \u00a0 autoridades accionadas vulneraron los derechos a la familia, \u00a0 igualdad, libre desarrollo de la personalidad, salud, intimidad, dignidad \u00a0 humana, vida privada y familiar e integridad personal de los accionantes, \u00a0 al no \u00a0disponer de las medidas necesarias para garantizar el env\u00edo de los embriones \u00a0 criopreservados a un centro de fertilidad en territorio extranjero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. Teniendo en cuenta que se encuentran acreditados \u00a0 los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela en el caso concreto y antes \u00a0 de proceder con un an\u00e1lisis de fondo del asunto planteado, la Sala proceder\u00e1 a \u00a0 verificar si se configura, en el caso bajo estudio, la existencia de una \u00a0 carencia actual de objeto por hecho superado como consecuencia de las pruebas \u00a0 aportadas al expediente. En particular, por cuanto la pretensi\u00f3n contenida en el \u00a0 escrito de tutela (ver supra, numeral 1) \u00a0 se basa en ordenar a las entidades accionadas disponer de los elementos \u00a0 jur\u00eddico-administrativos necesarios para garantizar el transporte de los \u00a0 embriones a territorio extranjero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52. De acuerdo con los antecedentes \u00a0 expuestos en la Secci\u00f3n I de esta sentencia, la Sala recibi\u00f3 sendos oficios en \u00a0 los cuales se informa, en particular, por los accionantes, que los embriones ya \u00a0 se encuentran en un centro de fertilidad en Estados Unidos, esto es, la \u00a0 restituci\u00f3n a los se\u00f1ores JE y RB de la totalidad de las muestras, contemplada \u00a0 en el Acuerdo de Criopreservaci\u00f3n. Adicionalmente, obra en el expediente la \u00a0 manifestaci\u00f3n por parte del Ministerio accionado frente a la ausencia de \u00a0 impedimento para proceder con la salida del territorio nacional de los embriones \u00a0 con fines de tratamiento reproductivo y sin \u00e1nimo de lucro, as\u00ed como la \u00a0 expresi\u00f3n \u201c(\u2026) en adelante y hasta tanto no se regule expresamente la \u00a0 materia, no se requerir\u00e1 solicitar autorizaci\u00f3n alguna a este Ministerio\u201d \u00a0 (negrilla y subrayado fuera del texto original) (ver supra, numerales 21 \u00a0 y 22). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
53. \u00a0En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el objeto de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela consiste en garantizar la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales. Sin embargo, ha reconocido tambi\u00e9n que, en el transcurso del \u00a0 tr\u00e1mite tutelar, se pueden generar circunstancias que permiten inferir que la \u00a0 vulneraci\u00f3n o amenaza alegada, ha cesado. Lo anterior implica que se extinga el \u00a0 objeto jur\u00eddico sobre el cual giraba la acci\u00f3n constitucional y, del mismo modo, \u00a0 que cualquier decisi\u00f3n que se pueda dar al respecto, resulte inocua. Este \u00a0 fen\u00f3meno ha sido catalogado como carencia actual de objeto y, se puede \u00a0 presentar -de acuerdo con la jurisprudencia- como hecho superado, da\u00f1o \u00a0 consumado o el acaecimiento de alguna otra circunstancia que conduzca a que \u00a0 la vulneraci\u00f3n alegada ya no tenga lugar, siempre que esta no tenga origen en la \u00a0 actuaci\u00f3n de la entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54. \u00a0Con \u00a0 relaci\u00f3n a la categor\u00eda de carencia actual de objeto por hecho superado, \u00a0 el art\u00edculo 26 del Decreto 2591 de 1991 lo reglamenta en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi, estando en curso la tutela, se dictare resoluci\u00f3n, \u00a0 administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuaci\u00f3n \u00a0 impugnada, se declarar\u00e1 fundada la solicitud \u00fanicamente para efectos de \u00a0 indemnizaci\u00f3n y de costas, si fueren procedentes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en numerosas providencias, ha \u00a0 interpretado la disposici\u00f3n precitada en el sentido de que la carencia actual de \u00a0 objeto por hecho superado, tiene lugar cuando desaparece la afectaci\u00f3n \u00a0 al derecho fundamental invocado[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55. \u00a0Esto \u00a0 significa que la acci\u00f3n de tutela pretende evitar la vulneraci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales y su eficacia est\u00e1 atada a la posibilidad de que el juez \u00a0 constitucional profiera \u00f3rdenes que conduzcan a evitar la vulneraci\u00f3n inminente \u00a0 o irreparable de aquellos derechos[43]. Por lo tanto, al desaparecer el hecho \u00a0que presuntamente amenaza o vulnera los derechos de una persona o, en otras \u00a0 palabras, cuando la situaci\u00f3n f\u00e1ctica ha sido superada en t\u00e9rminos tales que \u00a0 la aspiraci\u00f3n primordial del accionante ha sido satisfecha, carece de \u00a0 sentido que el juez profiera \u00f3rdenes que no conducen a la protecci\u00f3n \u00a0 iusfundamental. As\u00ed, cuando el hecho vulnerador desaparece se extingue el objeto \u00a0 actual del pronunciamiento, haciendo inocuo un fallo de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. \u00a0No obstante, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que: \u00a0 \u201c(\u2026) \u00a0cuando se presenta \u00a0 un hecho superado, la funci\u00f3n de las Salas de Revisi\u00f3n debe ir m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0 declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, por lo que les es imperativo\u00a0\u2018que la providencia judicial incluya la \u00a0 demostraci\u00f3n de que en realidad\u00a0se ha satisfecho por completo lo que se \u00a0 pretend\u00eda mediante la acci\u00f3n de tutela, esto es, que se demuestre el hecho \u00a0 superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia \u00a0 la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas \u00a0 que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su \u00a0 conducta y a advertirle de las sanciones a las que se har\u00e1 acreedor en caso de \u00a0 que la misma se repita, al tenor del art\u00edculo 24 del Decreto \u00a0 2591 de 1991\u201d[44]\u201d[45] (negrillas y subrayado fuera \u00a0 del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57. \u00a0Conforme con lo anterior, es \u00a0 indispensable y, en consecuencia, se impone a las Salas de Revisi\u00f3n \u00a0 verificar que, en el asunto puesto bajo su conocimiento, se satisfizo de manera \u00a0 \u00edntegra lo pretendido por los accionantes mediante la acci\u00f3n de tutela, pues de \u00a0 lo contrario no se encuentra autorizada para prescindir de emitir las \u00a0 correspondientes \u00f3rdenes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
58. En \u00a0 tal sentido esta Corte ha \u00a0 se\u00f1alado los criterios que deben verificarse, a fin de examinar y establecer la \u00a0 presencia de un hecho superado desde el punto de vista f\u00e1ctico. Estos criterios \u00a0 son los siguientes[46]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Que con \u00a0 anterioridad a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n exista un hecho o se carezca de una \u00a0 determinada prestaci\u00f3n que viole o amenace violar un derecho fundamental del \u00a0 accionante o de aqu\u00e9l en cuyo favor se act\u00faa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Que \u00a0 durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela el hecho que dio origen a la acci\u00f3n \u00a0 que gener\u00f3 la vulneraci\u00f3n o amenaza haya cesado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Si lo que \u00a0 se pretende por medio de la acci\u00f3n de tutela es el suministro de una prestaci\u00f3n \u00a0 y, dentro del tr\u00e1mite de dicha acci\u00f3n se satisface \u00e9sta, tambi\u00e9n se puede \u00a0 considerar que existe un hecho superado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59. \u00a0En este \u00a0 punto, es relevante resaltar que aunque el juez de tutela no se encuentra \u00a0 compelido a pronunciarse de fondo sobre el caso, la configuraci\u00f3n de la carencia \u00a0 actual de objeto por hecho superado no lo despoja de dicha competencia \u201c(\u2026) \u00a0 si considera que la decisi\u00f3n debe incluir observaciones acerca de los hechos del \u00a0 caso estudiado, incluso para llamar la atenci\u00f3n sobre la falta de conformidad \u00a0 constitucional de la situaci\u00f3n que origin\u00f3 la tutela, o para condenar su \u00a0 ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetici\u00f3n, so pena de las \u00a0 sanciones pertinentes, si as\u00ed lo considera\u201d[47]. \u00a0 En ese mismo sentido, ha se\u00f1alado este Tribunal que: \u201c(\u2026) En la actualidad se \u00a0 acepta que en aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela y sea evidente que la tutela deb\u00eda haber sido decidida en un \u00a0 sentido diferente, debe definir si confirma o revoca, con la anotaci\u00f3n de que no \u00a0 se pronunciar\u00e1 de fondo y no impartir\u00e1 \u00f3rdenes para indicar un remedio judicial \u00a0 sobre el problema jur\u00eddico\u201d[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60. Sobre esta base, se \u00a0 desprende que el desarrollo de un an\u00e1lisis de fondo respecto de la vulneraci\u00f3n o \u00a0 amenaza de los derechos fundamentales no es obligatorio o perentorio para la \u00a0 Corte en los casos de existencia de hecho superado[49], salvo que sea evidente \u00a0 que la providencia objeto de revisi\u00f3n haya debido ser decidida de manera \u00a0 diferente[50]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
E.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0SOLUCI\u00d3N AL CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
61. \u00a0Seg\u00fan se estableci\u00f3 en la Secci\u00f3n IA \u00a0de esta sentencia, la acci\u00f3n de tutela puesta bajo conocimiento de la Sala ten\u00eda \u00a0 como prop\u00f3sito revisar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos \u00a0 fundamentales de los accionantes y, en caso de comprobarse dicha vulneraci\u00f3n, \u00a0 los tutelantes solicitaron que se ordene a las entidades accionadas disponer las \u00a0 medidas necesarias para garantizar el transporte de los embriones a un centro de \u00a0 fertilidad en Estados Unidos. De este modo, de lograrse determinar que los \u00a0 embriones se encuentran actualmente en territorio extranjero, se configurar\u00eda la \u00a0 figura de carencia actual de objeto por hecho superado toda vez que lo \u00a0 pretendido a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, esto es, el transporte de dichos \u00a0 embriones a Estados Unidos, se ver\u00eda satisfecho en la medida que se podr\u00eda \u00a0 entender como superada cualquier vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales \u00a0 alegados por los se\u00f1ores JE y RB. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
62. \u00a0En este orden, de acuerdo con los criterios indicados en \u00a0 el fundamento jur\u00eddico 58 de esta providencia, se\u00f1ala la Sala que de \u00a0 manera previa a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela los se\u00f1ores JE y RB se \u00a0 encontraron con la siguiente situaci\u00f3n expuesta por el Ministerio de Salud \u201c(\u2026) \u00a0hasta que no haya normatividad espec\u00edfica al respecto no se puede proceder \u00a0 con la autorizaci\u00f3n solicitada. Es de anotar que actualmente este Ministerio se \u00a0 encuentra en proceso de reglamentaci\u00f3n de este tema y lo relacionado con las \u00a0 acciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, en cual ser\u00e1 notificado \u00a0 oportunamente para su aplicaci\u00f3n\u201d (ver supra, numeral \u00a0 8), lo cual imped\u00eda la salida de sus embriones de \u00a0 territorio colombiano y generaba una potencial afectaci\u00f3n a los derechos \u00a0 fundamentales de los accionantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
63. Como se pudo \u00a0 observar en el numeral 22 \u00a0de la presente sentencia, al dar respuesta a la solicitud realizada por la Sala, \u00a0 el Ministerio inform\u00f3 y certific\u00f3 que \u201c(\u2026) no existe impedimento \u00a0 para la salida del territorio nacional de 2 pajuelas que contiene 8 embriones \u00a0 criopreservados con fines de tratamiento reproductivo y sin \u00e1nimo de lucro\u201d[51] \u00a0(negrillas y subrayado fuera del texto original), que \u201c(\u2026) en adelante y \u00a0 hasta tanto no se regule expresamente la materia, no se requerir\u00e1 \u00a0 solicitar autorizaci\u00f3n alguna a este Ministerio\u201d[52] \u00a0(negrillas y subrayado fuera del texto original) y estableci\u00f3, adem\u00e1s, una serie \u00a0 de par\u00e1metros a tener cuenta para efectos del traslado de los embriones. \u00a0 Asimismo, los accionantes informaron a esta Sala que los embriones se encuentran \u00a0 actualmente en el centro de fertilidad de Estados Unidos de Am\u00e9rica, y que por \u00a0 ende, los mismos ya fueron transportados a territorio extranjero (ver \u00a0supra, numeral 30). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
64. De esta forma \u00a0 y con base en las pruebas presentadas ante esta Sala, se constat\u00f3 el \u00a0 pronunciamiento del Ministerio en punto a no encontrar impedimento alguno para \u00a0 la salida del territorio nacional de los embriones con fines meramente \u00a0 reproductivos por lo que el traslado de los mismos fue efectivamente confirmado \u00a0 por los accionantes super\u00e1ndose, de este modo, la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que dio \u00a0 origen a la acci\u00f3n de tutela. Esto, en consecuencia, lleva a la Sala a \u00a0 considerar que los se\u00f1ores JE y RB no se encuentran actualmente amenazados y que \u00a0 una decisi\u00f3n de fondo resultar\u00eda inocua, pues la pretensi\u00f3n principal y \u00fanica de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela aqu\u00ed estudiada fue satisfecha. Por lo cual, en la \u00a0 parte resolutiva de esta providencia, esta Sala proceder\u00e1 a declarar la carencia \u00a0 actual de objeto por hecho superado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
F.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0S\u00cdNTESIS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
65. Acorde con los \u00a0 fundamentos f\u00e1cticos expuestos en la Secci\u00f3n I de esta providencia, le correspondi\u00f3 a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n \u00a0 determinar si las autoridades demandadas, en particular el Ministerio de Salud, \u00a0 hab\u00edan vulnerado los derechos de los accionantes al no disponer de las medidas \u00a0 necesarias para garantizar el traslado de sus embriones criopreservados de \u00a0 territorio colombiano al extranjero. Se pretend\u00eda por parte de los tutelantes \u00a0 que se procediera a ordenar a dichas entidades, proceder \u00a0 de forma inmediata a disponer de los elementos jur\u00eddico-administrativos que \u00a0 fueren necesarios para garantizar el env\u00edo de sus embriones criopreservados a un \u00a0 centro de fertilidad en Estados Unidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
66. Como consecuencia \u00a0 del acervo probatorio recaudado en sede de revisi\u00f3n, la Sala, de conformidad con \u00a0 lo dispuesto en el art\u00edculo 26 \u00a0 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional a la que hace \u00a0 referencia la Secci\u00f3n II.D, logr\u00f3 comprobar la configuraci\u00f3n del fen\u00f3meno de carencia actual de \u00a0 objeto por hecho superado considerando que lo pretendido en la acci\u00f3n de tutela \u00a0 fue satisfecho mediante actuaci\u00f3n posterior a la interposici\u00f3n de la misma, como \u00a0 se evidenci\u00f3 en el pronunciamiento del Ministerio de fecha veintisiete (27) de \u00a0 diciembre de 2017, seguido de la confirmaci\u00f3n por parte de los accionantes del \u00a0 efectivo traslado de los embriones. De esta forma, constata la Sala que \u00a0 desapareci\u00f3 la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por los \u00a0 tutelantes, y de esta forma cualquier orden que impartiera el juez \u00a0 constitucional en el caso concreto ser\u00eda inocua. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo \u00a0 expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica \u00a0 de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho \u00a0 superado de conformidad con los t\u00e9rminos expuestos en la parte motiva de esta \u00a0 sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- \u00a0LIBRAR, a trav\u00e9s \u00a0 de la Secretar\u00eda General, las comunicaciones de \u00a0 que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, y DISPONER, a trav\u00e9s \u00a0 del Tribunal Superior de Medell\u00edn, Sala Civil, la realizaci\u00f3n de la notificaci\u00f3n a las partes de que trata esa \u00a0 misma norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0\u00a0<\/p>\n
ANTONIO \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GLORIA \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0General \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-290\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-6.585.232 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por JE y RB contra la Direcci\u00f3n \u00a0 de Medicamentos y Tecnolog\u00edas en Salud del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y el Instituto \u00a0 Nacional de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte \u00a0 Constitucional, a continuaci\u00f3n presento las razones que me llevaron a aclarar el \u00a0 voto en la sesi\u00f3n de la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n celebrada el 23 de julio de \u00a0 2018, en la que, por votaci\u00f3n mayoritaria, se profiri\u00f3 la Sentencia T-290 de \u00a0 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- Esta aclaraci\u00f3n tiene como prop\u00f3sito evidenciar un \u00a0 asunto que, si bien no cambiaba el sentido de la decisi\u00f3n, debi\u00f3 ser estudiado \u00a0 por la Sala al declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en el \u00a0 presente caso, esto es, el alcance de los derechos fundamentales de las personas \u00a0 o parejas con infertilidad y la obligaci\u00f3n que tienen las autoridades p\u00fablicas \u00a0 de adoptar medidas para garantizarlos. En concreto, a mi juicio, resultaba \u00a0 imperativo analizar el contenido y alcance de los derechos sexuales y \u00a0 reproductivos de las personas y parejas que deciden hacer uso de T\u00e9cnicas de \u00a0 Reproducci\u00f3n Asistida (en adelante TRA) como la Fecundaci\u00f3n In Vitro (en \u00a0 adelante FIV) y que encuentran barreras del Estado para llevarlo a cabo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En la Sentencia T-290 de 2018, la Sala decidi\u00f3 la \u00a0 acci\u00f3n de tutela formulada por JE y \u00a0 su pareja RB contra la Direcci\u00f3n de Medicamentos y Tecnolog\u00edas en Salud del \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos (INVIMA) y el Instituto Nacional de Salud (INS), \u00a0 en la cual alegaban que las demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a \u00a0 la vida digna, la salud, a la familia y a la igualdad de derechos al impedir el \u00a0 traslado de los embriones criopreservados por la pareja, desde Colombia hacia \u00a0 territorio extranjero, bajo el argumento de que no exist\u00eda normativa en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico Colombiano que se ocupara de la regulaci\u00f3n espec\u00edfica de \u00a0 esta materia. Lo anterior, pese a que las autoridades ten\u00edan conocimiento de que \u00a0 los embriones ser\u00edan usados con fines reproductivos dado que, en nuestro pa\u00eds, \u00a0 la transferencia de embriones de la pareja no fue frutifera y no se puedo lograr \u00a0 un embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, JE y RB solicitaron que se ordenara a las \u00a0 entidades accionadas disponer de forma inmediata de los elementos \u00a0 jur\u00eddico-administrativos necesarios para garantizar el env\u00edo de los embriones \u00a0 criopreservados a un centro de fertilidad en Estados Unidos (EEUU) con el fin de \u00a0 explorar tratamientos de fertilidad en ese pa\u00eds y, en \u00faltima instancia, proceder \u00a0 a la transferencia embrionaria en \u00fatero subrogado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, luego de \u00a0 verificar los requisitos de procedibilidad, la Sala de revisi\u00f3n declar\u00f3 la \u00a0 carencia actual de objeto por hecho superado debido a que, en el tr\u00e1mite de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, el Ministerio autoriz\u00f3 la salida del territorio nacional de \u00a0 ocho embriones criopreservados con fines de tratamiento reproductivo y sin \u00e1nimo \u00a0 de lucro, y se\u00f1al\u00f3 que, \u201cen adelante, y hasta tanto no se regule expresamente \u00a0 la materia, no se requerir\u00e1 solicitar autorizaci\u00f3n alguna a este Ministerio\u201d. \u00a0 Adem\u00e1s, los accionantes informaron a la Corte que los embriones ya hab\u00edan sido \u00a0 transportados a territorio extranjero y se encontraban actualmente en el centro \u00a0 de fertilidad de EEUU. No obstante, la sentencia no se pronunci\u00f3 sobre la falta \u00a0 de conformidad constitucional de la situaci\u00f3n que origin\u00f3 la tutela ni advirti\u00f3 \u00a0 sobre las medidas que deber\u00edan adoptar las autoridades para evitar su repetici\u00f3n \u00a0 a futuro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- Aunque respaldo la decisi\u00f3n de la Sala de declarar la \u00a0 configuraci\u00f3n de un hecho superado en el caso concreto y comparto, como lo \u00a0 se\u00f1al\u00f3 el proyecto, que a la Corte le asiste una facultad dispositiva de \u00a0 prescindir de un an\u00e1lisis de fondo en los casos en los que se presenta carencia \u00a0 actual de objeto que as\u00ed considere, opino que, en esta ocasi\u00f3n, le correspond\u00eda \u00a0 a la Corte definir el contenido y alcance del derecho a la autonom\u00eda \u00a0 reproductiva de las personas y parejas que deciden hacer uso de las TRA, y \u00a0 encuentran barreras del Estado para llevarlo a cabo. Especialmente, cuando en \u00a0 Colombia todav\u00eda existe un vac\u00edo legal sobre la materia y, de no respetar \u00a0 par\u00e1metros constitucionales, la normativa que se expida a futuro podr\u00eda llegar a \u00a0 dificultar o truncar la libre elecci\u00f3n que realicen las personas de los m\u00e9todos \u00a0 para procrear. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- La Corte Constitucional ha sostenido en varias ocasiones que, aunque \u00a0 el juez de tutela no est\u00e1 obligado a pronunciarse de fondo sobre el caso que \u00a0 estudia cuando se presenta un hecho superado, s\u00ed puede hacerlo \u201csi considera \u00a0 que la decisi\u00f3n debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso \u00a0 estudiado, incluso para llamar la atenci\u00f3n sobre la falta de conformidad \u00a0 constitucional de la situaci\u00f3n que origin\u00f3 la tutela, o para condenar su \u00a0 ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetici\u00f3n, so pena de las \u00a0 sanciones pertinentes, si as\u00ed lo considera\u201d[53].\u00a0Es \u00a0 decir, el juez constitucional est\u00e1 autorizado para ir m\u00e1s all\u00e1 de la carencia \u00a0 actual de objeto por hecho superado y emitir \u00f3rdenes \u201cque se dirijan a \u00a0 prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a \u00a0 advertirle de las sanciones a las que se har\u00e1 acreedor en caso de que la misma \u00a0 se repita, al tenor del art\u00edculo 24 del Decreto 2591 de 1991\u201d[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir, cuando se advierte la existencia de un hecho superado en \u00a0 sede de revisi\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n est\u00e1 autorizada para adelantar el estudio de \u00a0 fondo del asunto sometido a su conocimiento. Lo anterior, debido a que a la \u00a0 Corte Constitucional le corresponde determinar el alcance de los derechos \u00a0 fundamentales cuya protecci\u00f3n se solicita; pronunciarse sobre la vulneraci\u00f3n \u00a0 invocada en la demanda conforme al art\u00edculo 24 del Decreto 2591 de 1991; y \u00a0 determinar si, con atenci\u00f3n de las particularidades del caso, procede el amparo \u00a0 de la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos conculcados. Dicho an\u00e1lisis \u00a0 puede comprender: i) observaciones sobre los hechos del caso estudiado; ii) \u00a0 llamados de atenci\u00f3n sobre la situaci\u00f3n que origin\u00f3 la tutela; iii) el reproche \u00a0 sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garant\u00eda de no repetici\u00f3n; y iv) \u00a0 la posibilidad de adoptar las medidas de protecci\u00f3n objetiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Por esta raz\u00f3n, a \u00a0 continuaci\u00f3n expondr\u00e9 las razones por las cuales considero que, pese a la \u00a0 declaratoria del hecho superado, el presente caso ameritaba un pronunciamiento \u00a0 de fondo que advirtiera que los hechos que dieron origen a la tutela vulneraron \u00a0 los derechos fundamentales de los accionantes y por esa raz\u00f3n debe impedirse que \u00a0 vuelvan a ocurrir casos similares. Entonces, era necesario que la Sala alertara \u00a0 a las autoridades sobre la necesidad de adoptar medidas legislativas que regulen \u00a0 la materia, protejan las diferentes facetas del derecho a la autonom\u00eda \u00a0 reproductiva y garanticen de forma efectiva la no repetici\u00f3n de restricciones \u00a0 para el ejercicio de este derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La falta de \u00a0 regulaci\u00f3n sobre la disposici\u00f3n de embriones criopreservados no imped\u00eda a las \u00a0 autoridades demandadas autorizar a la pareja el transporte y traslado de los \u00a0 mismos a territorio extranjero, con fines reproductivos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- Si bien de los \u00a0 hechos del caso se advierte que es necesario un mayor desarrollo legal sobre las \u00a0 nuevas tecnolog\u00edas reproductivas, esta Corte ya ha reiterado en varias ocasiones[55] \u00a0que los vac\u00edos legislativos no son admisibles como excusa de las autoridades \u00a0 p\u00fablicas para vulnerar derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En mi criterio, el \u00a0 Ministerio de Salud no puede oponerse a autorizar la salida del pa\u00eds de los \u00a0 embriones criopreservados, en casos como el objeto de revisi\u00f3n, pues esa \u00a0 decisi\u00f3n (i) implicaba una injerencia en la autonom\u00eda reproductiva de la pareja \u00a0 que, a su vez, vulneraba su derecho a la intimidad personal y familiar. Adem\u00e1s \u00a0 porque, como se ver\u00e1, (ii) a partir de la regulaci\u00f3n existente sobre disposici\u00f3n \u00a0 de material org\u00e1nico, pod\u00eda inferir principios generales para adoptar una \u00a0 decisi\u00f3n compatible con la Constituci\u00f3n. Adicionalmente, porque (ii) una \u00a0 interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 11 constitucional conforme al Derecho Internacional \u00a0 de los Derechos Humanos tambi\u00e9n le permit\u00eda a la administraci\u00f3n concluir que, en \u00a0 este caso particular, la disposici\u00f3n de los embriones criopreservados por parte \u00a0 de la pareja no ten\u00eda implicaciones \u00e9ticas ni morales que justificaran la \u00a0 prohici\u00f3n de su traslado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La autodeterminaci\u00f3n \u00a0 reproductiva supone que las personas y parejas est\u00e9n libres de cualquier \u00a0 interferencia en la toma de sus decisiones reproductivas[56] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- En diferentes \u00a0 instrumentos de derecho internacional se ha desarrollado la importancia de \u00a0 garantizar el pleno respeto de los derechos reproductivos y la necesidad de \u00a0 implementar los mecanismos adecuados para garantizar su protecci\u00f3n. En concreto, \u00a0 el art\u00edculo 16 de la CEDAW establece el derecho de la mujer a decidir libremente \u00a0 sobre el n\u00famero de sus hijos e hijas y el intervalo entre sus nacimientos y a \u00a0 tener acceso a la informaci\u00f3n, a la educaci\u00f3n y a los medios que les permitan \u00a0 ejercer tales garant\u00edas[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 interamericana se ha pronunciado en el mismo sentido. En el Caso Artavia \u00a0 Murillo y otros vs Costa Rica[58] la Corte Interamericana de \u00a0 Derechos Humanos determin\u00f3 que los art\u00edculos 11 y 17 de la Convenci\u00f3n Americana \u00a0 Sobre Derechos Humanos protegen el derecho a la autonom\u00eda reproductiva y el \u00a0 acceso a servicios de salud reproductiva, lo que tambi\u00e9n involucra el derecho de \u00a0 acceso a la tecnolog\u00eda m\u00e9dica necesaria para ejercer ese derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos reproductivos a nivel internacional, en nuestro ordenamiento interno y \u00a0 en la jurisprudencia constitucional desde el a\u00f1o 2000[59], han \u00a0 llevado a esta Corte a reconocerlos como fundamentales[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- En efecto, en la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica los derechos reproductivos se encuentran contemplados en \u00a0 los art\u00edculos 16 y 42 que establecen la garant\u00eda del libre desarrollo de \u00a0 la personalidad y el derecho de los individuos y de las parejas a \u201cdecidir \u00a0 libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos\u201d. Por su parte, en su \u00a0 jurisprudencia, esta Corporaci\u00f3n ha indicado que el ejercicio de los derechos \u00a0 reproductivos se refiere a la garant\u00eda que tienen las mujeres para decidir de \u00a0 forma libre sobre la posibilidad de tener hijos o no, cuantos y con qu\u00e9 \u00a0 frecuencia[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la \u00a0 Corte Constitucional en la materia tambi\u00e9n ha sostenido en forma reiterada que \u00a0 los derechos reproductivos reconocen y protegen dos facetas fundamentales: (i) \u00a0 la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud \u00a0 reproductiva y a la informaci\u00f3n sobre los mismos[62]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- En primer \u00a0 lugar, la autodeterminaci\u00f3n reproductiva consiste en el \u00a0 reconocimiento, respeto y garant\u00eda de la facultad de las personas de decidir \u00a0 libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia y \u00a0 el acceso a los medios y a la informaci\u00f3n para hacerlo. La Corte ha reconocido que su contenido \u00a0 supone que las personas est\u00e9n libres respecto de cualquier interferencia en la \u00a0 toma de decisiones reproductivas. Por ejemplo, la Corte ha identificado como \u00a0 interferencias los eventos en los que se presentan situaciones de violencia \u00a0 f\u00edsica, coacci\u00f3n o discriminaci\u00f3n como, por ejemplo,\u00a0\u201cembarazos, \u00a0 esterilizaciones, abortos o m\u00e9todos de anticoncepci\u00f3n forzados\u201d[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0 este aspecto en particular, el Comit\u00e9 para la Eliminaci\u00f3n de Todas las formas de \u00a0 Discriminaci\u00f3n contra la Mujer en su\u00a0Observaci\u00f3n General N\u00ba \u00a0 21, tambi\u00e9n ha precisado que \u201cla decisi\u00f3n de tener hijos, si \u00a0 bien de preferencia debe adoptarse en consulta con el c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero, \u00a0 no debe, sin embargo, estar limitada por el c\u00f3nyuge, el padre, el \u00a0 compa\u00f1ero o el gobierno\u201d (Negrita fuera del original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- En segundo lugar, en relaci\u00f3n con el derecho de\u00a0acceso \u00a0 a los servicios de salud reproductiva, esta Corporaci\u00f3n ha determinado que \u00a0 \u00e9ste incluye, entre muchas otras, la prerrogativa de las personas de acceder a medidas de prevenci\u00f3n y tratamiento de las enfermedades del aparato \u00a0 reproductor femenino y masculino[64], como las TRA. Sobre este tema, \u00a0 la Sentencia T-627 de 2012[65] record\u00f3 que \u201cla Observaci\u00f3n \u00a0 General 14 mencionada, indica que el apartado c) del p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 12) \u00a0 del PIDESC exige que se establezcan programas de prevenci\u00f3n de las enfermedades \u00a0 que afectan de forma adversa a la salud gen\u00e9sica\u201d. \u00a0Y que, en el caso espec\u00edfico de la mujer, \u201cla Recomendaci\u00f3n General 24 del \u00a0 Comit\u00e9 CEDAW indica que \u201clas medidas tendientes a eliminar la discriminaci\u00f3n \u00a0 contra la mujer no se considerar\u00e1n apropiadas cuando un sistema de atenci\u00f3n \u00a0 m\u00e9dica carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades \u00a0 propias de la mujer\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De modo que la autodeterminaci\u00f3n \u00a0 reproductiva tambi\u00e9n puede vulnerarse cuando el gobierno interfiere en las \u00a0 decisiones reproductivas adoptadas por las personas o parejas como, por ejemplo, \u00a0 con la imposici\u00f3n de restricciones que impidan o retrasen injustificadamente la \u00a0 decisi\u00f3n de una pareja de acudir a las TRA para procrear un hijo o hija \u00a0 biol\u00f3gica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- Por esta raz\u00f3n, en mi criterio, las autoridades demandadas vulneraron \u00a0 los derechos reproductivos de los demandantes dado que, al retrasar el traslado \u00a0 de los embriones a territorio extranjero y, en consecuencia, interferir en su \u00a0 posibilidad de decidir aut\u00f3nomamente sobre la TRA que quer\u00edan emplear para \u00a0 procrear un hijo biol\u00f3gico, desconocieron su autonom\u00eda reproductiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- Adicionalmente, me \u00a0 parece fundamental se\u00f1alar que, en este caso, el derecho a la vida privada y \u00a0 familiar de la pareja se encontraba estrechamente relacionado con su derecho a \u00a0 la autonom\u00eda reproductiva. Por ello, si bien se configur\u00f3 una carencia actual de \u00a0 objeto por hecho superado \u2013 debido a que al final se autoriz\u00f3 el traslado hacia \u00a0 el extranjero de los embriones criopreservados, lo que se identificaba como la \u00a0 pretensi\u00f3n principal \u2013 las demandadas tambi\u00e9n afectaron la intimidad personal y \u00a0 familiar de JE y RB, pues los sometieron a una demora injustificada para la \u00a0 autorizaci\u00f3n del tr\u00e1mite de env\u00edo de los embriones a otro centro de reproducci\u00f3n \u00a0 asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Gracias a las \u00a0 declaraciones del mismo Instituto de Medicina Reproductiva (Instituto) con el \u00a0 cual los tutelantes suscribieron el \u201cacuerdo de criopreservaci\u00f3n\u201d, era del \u00a0 conocimiento de esta Corte que los resultados negativos que la pareja hab\u00eda \u00a0 obtenido en el pa\u00eds luego de intentar la FIV hab\u00edan generado \u201cgrandes \u00a0 consecuencias desde el punto de vista psicol\u00f3gico y emocional de la pareja, por \u00a0 ver frustadas sus ilusiones de tener un beb\u00e9 que tanto desean\u201d[66]. Adem\u00e1s, el \u00a0 Instituto tambi\u00e9n hab\u00eda informado a la Corte que la pareja ya no ten\u00eda la opci\u00f3n \u00a0 de obtener nuevos embriones en EEUU \u201cdebido a que la se\u00f1ora JE tiene ya 43 \u00a0 a\u00f1os edad (sic) en la cual la posibilidad de obtener embriones de calidad \u00a0 suficiente que permitan lograr un embarazo a t\u00e9rmino es supremamente baja (1 a \u00a0 2%). Esto debido a que la calidad de los \u00f3vulos en la mujer disminuye de manera \u00a0 muy acelerada despu\u00e9s de los 38 y 40 a\u00f1os\u201d[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, la \u00a0 respuesta de las autoridades p\u00fablicas amenaz\u00f3 con impedirle a la pareja disponer \u00a0 de sus embriones criopreservados para intentar tener hijos por medio de FIV, \u00a0 fuera del territorio nacional. Lo anterior pese a que, seg\u00fan declaraciones del \u00a0 especialista del centro de reproducci\u00f3n asistida, estos embriones eran la \u00faltima \u00a0 posibilidad que la pareja ten\u00eda de procrear un hijo biol\u00f3gico sano, debido a la \u00a0 edad de la mujer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.- En conclusi\u00f3n, \u00a0 considero que la interferencia en el ejercicio de su autonom\u00eda para tomar \u00a0 decisiones respecto al m\u00e9todo de procreaci\u00f3n y la consecuente demora para \u00a0 trasladar sus embriones a EEUU para la pr\u00e1ctica del tratamiento de FIV (en el \u00a0 cual el paso del tiempo es determinante de su \u00e9xito), vulner\u00f3 tambi\u00e9n la \u00a0 intimidad personal y familiar de JB y RB, pues\u00a0 discutir la defensa de su \u00a0 derecho frente a las autoridades implica tambi\u00e9n una intromisi\u00f3n estatal a una \u00a0 decisi\u00f3n individual e \u00edntima de la pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La normativa nacional \u00a0 que regula el traslado al exterior de material org\u00e1nico permit\u00eda a la \u00a0 administraci\u00f3n inferir principios generales para solucionar el caso y adoptar \u00a0 una decisi\u00f3n compatible con la Constituci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.- Con el objeto de \u00a0 regular la obtenci\u00f3n, donaci\u00f3n, preservaci\u00f3n, almacenamiento, transporte, \u00a0 destino y disposici\u00f3n final de los componentes anat\u00f3micos, el Gobierno nacional \u00a0 expidi\u00f3 el Decreto 1546 de 1998[68]. Ese mismo a\u00f1o, el Ministerio \u00a0 de Salud profiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n 3199 de 1998[69], y \u00a0 seis a\u00f1os m\u00e1s tarde el Decreto 2493 de 2004[70] que \u00a0 modific\u00f3 los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba y derog\u00f3 los art\u00edculos 3\u00ba al 42 del Decreto 1546 \u00a0 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos textos normativos \u00a0 est\u00e1n dirigidos a regular los Bancos de Tejidos y de M\u00e9dula \u00f3sea; IPS \u00a0 habilitadas con programas de trasplantes; y personas, instituciones y \u00a0 establecimientos que manipulan tejidos y \u00f3rganos, incluidas las Unidades de \u00a0 Biomedicina Reproductiva (en adelante UBR)[71]. Los mismos contemplan regulaciones \u00a0 espec\u00edficas sobre la donaci\u00f3n, el almacenamiento y el transporte, entre otros, \u00a0 de componentes anat\u00f3micos (tejidos, m\u00e9dula \u00f3sea, \u00f3vulos, esperma, gametos, \u00a0 preembriones) y los procedimientos de trasplante o implante de los mismos, en \u00a0 seres humanos. As\u00ed mismo, los requisitos sanitarios para la operaci\u00f3n de las \u00a0 UBR. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo \u00a0 48 del Decreto 1546 de 1998 dispone que, \u201cen caso de que el eyaculado, los \u00a0 \u00f3vulos, o preembriones congelados sean transportados, la instituci\u00f3n receptora \u00a0 verificar\u00e1 la calidad del material biol\u00f3gico recibido y asumir\u00e1 la \u00a0 responsabilidad por la estabilidad y calidad del mismo, y deber\u00e1 recibirlo en un \u00a0 termo apropiado que asegure la conservaci\u00f3n de la temperatura no superior a \u00a0 (menos)-196\u00b0C\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el \u00a0 art\u00edculo 37 del Decreto 2493 de 2004 sostiene que la \u201csalida de tejidos o de \u00a0 m\u00e9dula \u00f3sea fuera del territorio nacional solo podr\u00e1 efectuarse en calidad de \u00a0 donaci\u00f3n con fines de trasplante o implante, atendiendo motivos de \u00a0 solidaridad humana y sin \u00e1nimo de lucro, previa autorizaci\u00f3n expedida por el \u00a0 Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima. La salida \u00a0 solo podr\u00e1 realizarse a trav\u00e9s de los Bancos de Tejidos o Bancos de M\u00e9dula \u00d3sea\u201d \u00a0 (Negrita fuera del original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el \u00a0 art\u00edculo 38 del mismo decreto dispone que el INVIMA evaluar\u00e1 en forma individual \u00a0 cada solicitud realizada por los Bancos de Tejidos y M\u00e9dula \u00d3sea. De este modo, \u00a0 autorizar\u00e1 caso a caso la salida del tejido o de m\u00e9dula \u00f3sea siempre y cuando \u00a0 cumpla con los requisitos se\u00f1alados en el decreto, lo cual deber\u00e1 realizarse \u00a0 dentro de un t\u00e9rmino perentorio que, en ning\u00fan caso, podr\u00e1 exceder las ocho \u00a0 horas siguientes a la solicitud. Tambi\u00e9n aclara el art\u00edculo que \u201cquien env\u00ede \u00a0 tejidos o m\u00e9dula \u00f3sea fuera del territorio nacional sin el debido cumplimiento \u00a0 de los requisitos, ser\u00e1 acreedor a las sanciones establecidas en la ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.- Como se observa, \u00a0 estas normas no regulan de forma espec\u00edfica la naturaleza jur\u00eddica de los \u00a0 embriones congelados restantes ni restringen el derecho de las personas o \u00a0 parejas a disponer de ellos con el fin de intentar nuevas fertilizaciones en el \u00a0 futuro. Es claro que la normativa citada no solo no proh\u00edbe tal pr\u00e1ctica cuando \u00a0 se realice con fines reproductivos y sin \u00e1nimo de lucro, sino que, como lo \u00a0 se\u00f1al\u00f3 el ad quem del caso, regula materias an\u00e1logas como el transporte \u00a0 de material org\u00e1nico de una instituci\u00f3n a otra y el traslado al exterior del \u00a0 mismo, lo cual \u201cayuda a dar luces para buscar las soluciones que puedan \u00a0 surgir en derredor de dicha tem\u00e1tica\u201d[72] y, en consecuencia, se \u00a0 garantiza los derechos sexuales y reproductivos, entre otros, de la pareja \u00a0 demandante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si bien no hay \u00a0 consenso sobre el momento exacto en el que inicia la vida humana, una \u00a0 interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 11 constitucional conforme al Derecho Internacional \u00a0 de los Derechos Humanos permit\u00eda concluir que, en este caso, la disposici\u00f3n de \u00a0 los embriones criopreservados por parte de la pareja no ten\u00eda implicaciones \u00a0 \u00e9ticas ni morales que impidieran su traslado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.- A pesar de que las \u00a0 autoridades alegaron que existe un vac\u00edo legal sobre el transporte al exterior \u00a0 de embriones criopreservados, en mi criterio, la normativa y jurisprudencia \u00a0 nacional e internacional sobre reproducci\u00f3n asistida permite advertir que era \u00a0 constitucionalmente admisible permitir su traslado al exterior con fines \u00a0 reproductivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Asistida son definidas como \u00a0 aquellos \u201ctratamientos o procedimientos que incluyen la manipulaci\u00f3n tanto de \u00a0 ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de \u00a0 un embarazo. Esto incluye, pero no est\u00e1 limitado s\u00f3lo a, la fecundaci\u00f3n in vitro \u00a0 y la transferencia de embriones, la transferencia intratub\u00e1rica de gametos, la \u00a0 transferencia intratub\u00e1rica de zigotos, la transferencia intratub\u00e1rica de \u00a0 embriones, la criopreservaci\u00f3n de ovocitos y embriones, la donaci\u00f3n de ovocitos \u00a0 y embriones, y el \u00fatero surrogado\u201d [73]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concretamente, la crioconservaci\u00f3n se refiere al proceso de \u00a0 \u201ccongelaci\u00f3n o la vitrificaci\u00f3n y el almacenamiento de gametos, zigotos, \u00a0 embriones o tejido gonadal\u201d[74]. Por su parte, el embri\u00f3n es \u00a0 el organismo biol\u00f3gico resultante del desarrollo y la divisi\u00f3n del zigoto, \u00a0\u201chasta el fin del estad\u00edo embrionario (8 semanas despu\u00e9s de la fecundaci\u00f3n)\u201d[75]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera que la crioconservaci\u00f3n de embriones es un \u00a0 proceso que se realiza para preservar los embriones que van a ser implantados al \u00a0 \u00fatero femenino a futuro. Este proceso supone una Fecundaci\u00f3n In Vitro (FIV) \u00a0 previa en la cual se extraen los \u00f3vulos del ovario de una mujer y se combinan \u00a0 con espermatozoides en el laboratorio para formar los embriones a congelar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.- La disciplina de las TRA y, en particular, la pr\u00e1ctica \u00a0 de la congelaci\u00f3n de embriones cuenta con un limitado desarrollo legislativo en \u00a0 Colombia, pues su regulaci\u00f3n no solo es compleja por la r\u00e1pida evoluci\u00f3n de \u00a0 estas tecnolog\u00edas sino tambi\u00e9n por la configuraci\u00f3n de innumerables aspectos con \u00a0 implicaciones morales y \u00e9ticas que se pueden generar ante la libre manipulaci\u00f3n \u00a0 y uso de los embriones humanos. Sin duda, el uso de embriones humanos en la \u00a0 investigaci\u00f3n y experimentaci\u00f3n genera preocupaciones \u00e9ticas relacionadas, entre \u00a0 muchos temas, con el derecho de patentes y con su interpretaci\u00f3n[76] \u00a0que, como veremos, han abordado algunos tribunales internacionales. De manera \u00a0 que, la fecundaci\u00f3n in vitro nos enfrenta a dif\u00edciles y variados dilemas \u00a0 de la bio\u00e9tica que hoy todav\u00eda en muchos pa\u00edses no cuentan con una respuesta \u00a0 desde el Derecho, como \u00bfa qui\u00e9n le pertenecen los embriones? \u00bfson cosas \u00a0 propiedad de las personas o parejas, o son personas con protecci\u00f3n legal? \u00bfqu\u00e9 \u00a0 tipo de protecci\u00f3n legal deber\u00eda tener el embri\u00f3n? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, si bien no \u00a0 hay prol\u00edfera normativa sobre la materia en espec\u00edfico, la jurisprudencia \u00a0 internacional s\u00ed ha avanzado en el sentido de aclarar, por ejemplo, que el \u00a0 derecho a la vida no es predicable del embri\u00f3n congelado que a\u00fan no se implanta \u00a0 en el \u00fatero materno, lo que no significa que deba ser merecedor de protecci\u00f3n \u00a0 legal. A continuaci\u00f3n, presentar\u00e9 las principales decisiones judiciales sobre \u00a0 este tema que me permiten concluir que, para este caso, la pareja s\u00ed ten\u00eda la \u00a0 facultad de disponer de los \u00faltimos embriones congelados que ten\u00edan con el \u00a0 objeto de intentar la FIV en otro centro de reproducci\u00f3n asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.- La sentencia m\u00e1s emblem\u00e1tica en la regi\u00f3n es la del \u00a0 Caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica (2012)[77] proferida \u00a0 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, int\u00e9rprete \u00faltima de la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos de la que Colombia acept\u00f3 su \u00a0 competencia el 21 de junio de 1985. En este caso, nueve parejas con infertilidad \u00a0 alegaron la violaci\u00f3n de sus derechos a la integridad personal, a la libertad \u00a0 personal, a la vida privada y familiar y a la igualdad, con fundamento en la \u00a0 prohibici\u00f3n general que exist\u00eda en la pa\u00eds de emplear la FIV como m\u00e9todo de \u00a0 procreaci\u00f3n. Lo anterior, debido a que la sentencia de la Sala Constitucional de \u00a0 la Corte Suprema de Costa Rica del 15 de marzo de 2000 hab\u00eda anulado por \u00a0 inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S que la permit\u00eda, luego de \u00a0 concluir que \u201cel embri\u00f3n humano es persona desde el momento de la concepci\u00f3n\u201d \u00a0 y que \u201cla aplicaci\u00f3n de la t\u00e9cnica [de la FIV] \u00a0importa una elevada p\u00e9rdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho \u00a0 de que el objetivo de \u00e9sta es lograr un ser humano\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, la Corte IDH realiz\u00f3 un an\u00e1lisis de la \u00a0 prohibici\u00f3n para practicar la FIV en Costa Rica y concluy\u00f3 que la injerencia en \u00a0 el presente caso no se encuentra relacionada con el hecho de que las familias \u00a0 hayan o no podido tener hijos, pues a\u00fan si hubieran podido acceder a la t\u00e9cnica \u00a0 de la FIV, no es posible determinar si dicho objetivo se hubiera podido \u00a0 alcanzar, por lo que \u201cla injerencia se circunscribe a la posibilidad de tomar \u00a0 una decisi\u00f3n aut\u00f3noma sobre el tipo de tratamientos que quer\u00edan intentar para \u00a0 ejercer sus derechos sexuales y reproductivos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, a partir de una interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 4.1[78] de la \u00a0 Convenci\u00f3n Am\u00e9ricana, la Corte IDH observ\u00f3 que \u201cno existe una definici\u00f3n \u00a0 consensuada sobre el inicio de la vida\u201d[79] pues \u00a0 hay varias posturas (desde una perspectiva biol\u00f3gica, m\u00e9dica, \u00e9tica, moral, \u00a0 filos\u00f3fica y religiosa) en relaci\u00f3n con el momento en que se considera que el \u00a0 embri\u00f3n alcanza un grado de madurez tal como para ser considerado \u201cser \u00a0 humano\u201d. Tambi\u00e9n agreg\u00f3 que esta postura coincide con la posici\u00f3n sentada \u00a0 por diversos tribunales internacionales y nacionales[80]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como resultado de este proceso hermen\u00e9utico, la Corte \u00a0 IDH explic\u00f3 que el momento de la \u2018concepci\u00f3n\u2019 es diferente de la \u2018fecundaci\u00f3n\u2019. \u00a0 Para ello, aclar\u00f3 que se deben diferenciar dos momentos complementarios y \u00a0 esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundaci\u00f3n y la implantaci\u00f3n. Esa \u00a0 Corte insisti\u00f3 en que si bien al ser fecundado el \u00f3vulo se da paso a una c\u00e9lula \u00a0 diferente y con la informaci\u00f3n gen\u00e9tica suficiente para el posible desarrollo de \u00a0 un \u201cser humano\u201d, lo cierto es que \u201csi dicho embri\u00f3n no se implanta en el \u00a0 cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas (\u2026) pues no \u00a0 recibir\u00eda los nutrientes necesarios, ni estar\u00eda en un ambiente adecuado para su \u00a0 desarrollo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera que solo con la implantaci\u00f3n puede entenderse que \u00a0 existe concepci\u00f3n, lo que a su vez significa que \u201cel t\u00e9rmino \u2018concepci\u00f3n\u2019 no \u00a0 puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la \u00a0 mujer\u201d. Justamente, se\u00f1ala la Corte IDH, solo puede determinarse que se \u00a0 produce un embarazo cuando se advierte la presencia de la hormona \u201cGonodatropina \u00a0 Cori\u00f3nica\u201d, detectable en la mujer que tiene un embri\u00f3n unido a ella. Por esta \u00a0 raz\u00f3n, dicho Tribunal entendi\u00f3 el t\u00e9rmino \u201cconcepci\u00f3n\u201d \u00a0desde el momento en que ocurre la \u201cimplantaci\u00f3n\u201d, y consider\u00f3 que antes de este \u00a0 evento, no procede aplicar el art\u00edculo 4 de la Convenci\u00f3n Americana. A partir de \u00a0 lo anterior, indic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) teniendo en cuenta lo ya se\u00f1alado en el sentido que la concepci\u00f3n \u00a0 s\u00f3lo ocurre dentro del cuerpo de la mujer (supra p\u00e1rrs. 186 y 187), se \u00a0 puede concluir respecto al art\u00edculo 4.1 de la Convenci\u00f3n que el objeto directo \u00a0 de protecci\u00f3n es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa \u00a0 del no nacido se realiza esencialmente a trav\u00e9s de la protecci\u00f3n de la \u00a0 mujer. (\u2026) Por tanto, la Corte concluye que la interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica y \u00a0 sistem\u00e1tica de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, \u00a0 confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embri\u00f3n\u201d[81]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De modo que la Corte IDH \u00a0 concluy\u00f3 que una lectura de la normativa y de la jurisprudencia vigente le \u00a0 permit\u00eda ver que no exist\u00eda fundamento para imponer limitaciones a dicho \u00a0 traslado pues se trataba de embriones criopreservados que, con el consentimiento \u00a0 de la pareja, ser\u00edan utilizados con fines reproductivos. Es decir, no era este \u00a0 un caso en el cual fueran determinantes los debates \u00e9ticos y morales que rodean \u00a0 la manipulaci\u00f3n de embriones, por la posible afectaci\u00f3n a la vida de una \u00a0 persona. Por el contrario, se trataba de una pareja que deseaba emplear los \u00a0 embriones congelados restantes formados a partir de la combinaci\u00f3n de sus \u00f3vulos \u00a0 y espermatozoides, con el prop\u00f3sito de agotar su \u00faltima posibilidad de ser \u00a0 padres de una hija o hijo biol\u00f3gico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.- Si bien \u00e9ste no fue \u00a0 el argumento empleado por la Direcci\u00f3n de Medicamentos y Tecnolog\u00edas de la Salud \u00a0 del Ministerio de Salud para negar preventivamente la salida del pa\u00eds de los \u00a0 embriones, considero fundamental precisar que parecer\u00eda que no todo acto de \u00a0 disposici\u00f3n, manipulaci\u00f3n y transporte de embriones tiene implicaciones \u00e9ticas o \u00a0 morales, como ense\u00f1a el emblem\u00e1tico caso de la Corte IDH en este tema. As\u00ed \u00a0 mismo, que el margen de apreciaci\u00f3n en este caso particular para determinar \u00a0 si la pareja pod\u00eda disponer de los embriones deb\u00eda ser m\u00e1s amplio en el sentido \u00a0 de que se trataba de embriones que a\u00fan no hab\u00edan sido transferidos a la mujer y \u00a0 que claramente iban a ser usados por los demandantes con fines reproductivos y \u00a0 sin \u00e1nimo de lucro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.- Ahora bien, en el \u00e1mbito europeo, la Comisi\u00f3n Europea \u00a0 de los Derechos Humanos y los tribunales europeos tambi\u00e9n sostienen que no \u00a0 existe un consenso en relaci\u00f3n con la definici\u00f3n cient\u00edfica y legal del inicio a \u00a0 la vida, y que no se protege el derecho a la vida de un embri\u00f3n que no ha sido \u00a0 implantado en el \u00fatero femenino. Adem\u00e1s, a diferencia de la Corte IDH, estos \u00a0 tribunales s\u00ed han determinado el alcance de la protecci\u00f3n jur\u00eddica que merecen \u00a0 los embriones humanos y las conductas que est\u00e1n prohibidas en relaci\u00f3n con su \u00a0 disposici\u00f3n y manipulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.- Por ejemplo, en el Caso Paton vs. Reino Unido \u00a0 (1980)[82], \u00a0 la Comisi\u00f3n Europea de Derechos Humanos se pronunci\u00f3 sobre el alcance no \u00a0 absoluto de la protecci\u00f3n de la vida prenatal en el contexto de casos de aborto. \u00a0 Sostuvo que los t\u00e9rminos en que est\u00e1 redactado el Convenio Europeo de Derechos \u00a0 Humanos (CEDH) \u201ctienden a corroborar la apreciaci\u00f3n de que [el art\u00edculo \u00a0 2] no incluye al que est\u00e1 por nacer\u201d[83]. Se\u00f1al\u00f3 que \u201c[l]a vida del feto se \u00a0 encuentra \u00edntimamente ligada a la de la embarazada y no puede ser considerada al \u00a0 margen de ella\u201d[84]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta postura fue reiterada por la Comisi\u00f3n en el Caso \u00a0 R.H. vs Noruega (1992)[85] y por el Tribunal Europeo de \u00a0 Derechos Humanos (TEDH) en el Caso Boso vs Italia (2002)[86], \u00a0 en los cuales se abord\u00f3 la presunta violaci\u00f3n del derecho a la vida en \u00a0 detrimento de los no nacidos por la existencia de leyes estatales permisivas \u00a0 frente al aborto[87]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.- De otra parte, en el Caso Oliver Br\u00fcstle vs \u00a0 Greenpeace e.V. (2011)[88], la Gran Sala del Tribunal de \u00a0 Justicia de la Uni\u00f3n Europea aclar\u00f3 la aplicaci\u00f3n de la Directiva de la Uni\u00f3n \u00a0 Europea 98\/44\/CE relativa a la protecci\u00f3n jur\u00eddica de las invenciones \u00a0 biotecnol\u00f3gicas. En esta oportunidad, se\u00f1al\u00f3 que esta directiva no ten\u00eda por \u00a0 objeto regular la utilizaci\u00f3n de embriones humanos en el marco de \u00a0 investigaciones cient\u00edficas, y que su objeto se circunscrib\u00eda a la \u00a0 patentabilidad de las invenciones biotecnol\u00f3gicas. En esta decisi\u00f3n, el Tribunal \u00a0 de Justicia \u201cafirm\u00f3 la exclusi\u00f3n de patentabilidad de embriones humanos, \u00a0 entendidos en un sentido amplio, por razones \u00e9ticas y morales, cuando \u00e9sta se \u00a0 relaciona con fines industriales y comerciales. Sin embargo, ni la directiva, ni \u00a0 la sentencia establecen que los embriones humanos deban ser consideradas \u00a0 \u201cpersonas\u201d o que tengan un derecho subjetivo a la vida\u201d[89]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.- En una sentencia de \u00a0 particular inter\u00e9s para este caso, el TEDH precis\u00f3 el alcance no absoluto de la \u00a0 protecci\u00f3n de la vida prenatal en el contexto de tratamientos m\u00e9dicos \u00a0 relacionados con fecundaci\u00f3n in vitro. As\u00ed, en el Caso Evans vs Reino Unido \u00a0 (2007)[90], \u00a0 la Gran C\u00e1mara del TEDH conoci\u00f3 la situaci\u00f3n de una mujer que sufr\u00eda de c\u00e1ncer \u00a0 de ovario quien, tras someterse al tratamiento de FIV con su pareja antes de que \u00a0 le extirparan los ovarios, obtuvo seis embriones que fueron almacenados. Una vez \u00a0 la relaci\u00f3n sentimental termin\u00f3, su ex pareja retir\u00f3 su consentimiento para que \u00a0 los embriones fueran usados pues no quer\u00eda ser el padre gen\u00e9tico del posible \u00a0 hijo o hija de la solicitante. En esta ocasi\u00f3n, el TEDH tuvo que pronunciarse \u00a0 \u201csobre la presunta violaci\u00f3n del derecho a la vida de los embriones preservados \u00a0 debido a que la legislaci\u00f3n nacional exig\u00eda su destrucci\u00f3n ante el retiro del \u00a0 consentimiento de la pareja de la peticionaria sobre su implantaci\u00f3n\u201d[91]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El TEDH confirm\u00f3 la \u00a0 decisi\u00f3n respecto a la no violaci\u00f3n del derecho a la vida (art\u00edculo 2 de la \u00a0 Convenci\u00f3n) al indicar que \u201clos embriones creados por el peticionario [y \u00a0 su pareja] \u00a0no tienen el derecho a la vida dentro del significado del art\u00edculo 2 de la \u00a0 Convenci\u00f3n y que no ha, por lo tanto, habido una violaci\u00f3n a tal provisi\u00f3n\u201d[92]. Adem\u00e1s, al \u00a0 declarar que el Reino Unido no hab\u00eda violado el Convenio, el TEDH reiter\u00f3 que la \u00a0 posibilidad de emplear los embriones criopreservados restantes est\u00e1 condicionada \u00a0 por el consentimiento continuado de las dos personas que han aportado su \u00a0 material gen\u00e9tico (gametos) para el tratamiento de la FIV[93]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.- Ahora bien, en los \u00a0Casos S.H. vs Austria (2011)[94] \u00a0y Costa y Pavan vs Italia (2012)[95] en los cuales se abord\u00f3, \u00a0 respectivamente, la regulaci\u00f3n de la FIV respecto a la donaci\u00f3n de \u00f3vulos y \u00a0 espermatozoides por terceros, y del diagn\u00f3stico gen\u00e9tico preimplantacional (DGP)[96], \u00a0 el TEDH ni siquiera se refiri\u00f3 a una presunta violaci\u00f3n del derecho a la vida de \u00a0 los embriones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el segundo caso[97], consider\u00f3 \u00a0 que la prohibici\u00f3n absoluta a parejas f\u00e9rtiles[98] del DGP no era proporcional debido a \u00a0 que la legislaci\u00f3n nacional era inconsistente respecto de los derechos \u00a0 reproductivos pues, por un lado, prohib\u00eda el diagn\u00f3stico preimplantacional a \u00a0 estas personas pero, por otro, les permit\u00eda la terminaci\u00f3n del embarazo si el \u00a0 feto posteriormente demostraba s\u00edntomas de una grave enfermedad, que habr\u00eda sido \u00a0 detectable mediante el DGP[99]. \u00a0 En suma, el Tribunal reiter\u00f3 el derecho que ten\u00eda la pareja a acceder a una \u00a0 t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida como la FIV con el fin de procrear y, \u00a0 posteriormente, a un DGP para poder concebir un embri\u00f3n sano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En general, el TEDH ha \u00a0 conclu\u00eddo que, pese a que los embriones congelados y\/o fetos han recibido \u00a0 protecci\u00f3n legal en algunos pa\u00edses \u201ca la luz del progreso cient\u00edfico y las \u00a0 consecuencias potenciales de investigaci\u00f3n dentro de la ingenier\u00eda gen\u00e9tica, \u00a0 procreaci\u00f3n m\u00e9dica asistida o experimentaci\u00f3n con embriones\u201d[100], \u00a0no hay consenso alguno en relaci\u00f3n con su naturaleza jur\u00eddica. En concreto, \u00a0 ha precisado que \u201cla potencialidad de este ser y su capacidad de \u00a0 convertirse en persona \u2013 gozando de protecci\u00f3n bajo las leyes \u00a0 civiles, adem\u00e1s, en muchos Estados, tal como, por ejemplo, Francia, en el \u00a0 contexto de las leyes de sucesi\u00f3n y obsequios, y tambi\u00e9n en el Reino Unido [\u2026] \u2013 \u00a0 requiere protecci\u00f3n en el nombre de la dignidad humana, sin hacerlo una \u00a0 \u201cpersona\u201d con el \u201cderecho a la vida\u201d a los efectos del art\u00edculo 2\u201d[101] \u00a0 (Negrita fuera del original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.- Por las razones \u00a0 expresadas anteriormente, estimo que la solicitud de los demandantes para que se \u00a0 autorizara el env\u00edo a otro pa\u00eds de los embriones criopreservados restantes con \u00a0 fines de fertilizaci\u00f3n in vitro resultaba viable a la luz del derecho \u00a0 nacional e internacional y, por esta raz\u00f3n, su tr\u00e1mite no deb\u00eda ser retrasado \u00a0 bajo el argumento de no existir reglamentaci\u00f3n sobre la materia. Especialmente \u00a0 si se considera lo escencial que puede resultar el factor \u201ctiempo\u201d en la \u00a0 consecuci\u00f3n de un embarazo exitoso por medio de la FIV. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.- En conclusi\u00f3n, (i) \u00a0 el Ministerio de Salud no pod\u00eda oponerse o retrasar la salida del pa\u00eds de los \u00a0 embriones criopreservados pues con esa injerencia en la autonom\u00eda reproductiva \u00a0 de la pareja tambi\u00e9n vulneraba su derecho a la intimidad personal y familiar, \u00a0 como lo expuse con anterioridad. Especialmente si se tiene en cuenta que (ii) la \u00a0 normativa nacional que regula materias an\u00e1logas como el traslado al exterior de \u00a0 material org\u00e1nico le permit\u00eda inferir principios generales para adoptar una \u00a0 decisi\u00f3n compatible con la Constituci\u00f3n; y que (iii) una interpretaci\u00f3n del \u00a0 art\u00edculo 11 constitucional conforme al Derecho Internacional de los Derechos \u00a0 Humanos tambi\u00e9n le permit\u00eda concluir que, en este caso, la disposici\u00f3n de los \u00a0 embriones criopreservados por parte de la pareja, en los t\u00e9rminos que lo plantea \u00a0 este caso, no ten\u00eda implicaciones legales, ni \u00e9ticas ni morales que justifiquen \u00a0 la limitaci\u00f3n de los derechos fundamentales de sus titulares. Lo anterior dado \u00a0 que la pareja solicitaba simplemente disponer de los embriones congelados \u00a0 restantes con fines de reproducci\u00f3n, previo consentimiento de ambas partes; \u00a0 solicitud que, a su vez, debi\u00f3 ser interpretada por las autoridades a partir de la presunci\u00f3n de buena fe \u00a0 consagrada en el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte \u00a0 Constitucional debi\u00f3 instar a las autoridades demandadas para que, en el marco \u00a0 de sus competencias, adopten una reglamentaci\u00f3n respetuosa de los precedentes \u00a0 constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que \u00a0 garantice la no repetici\u00f3n de los hechos ocurridos en el presente caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.- A partir de lo anterior, es preciso concluir que \u00a0 el Gobierno debe prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos a la \u00a0 intimidad y a la autonom\u00eda reproductiva de las personas y parejas que decidan \u00a0 acceder a las TRA, con fines reproductivos, ya sea en el pa\u00eds o en el \u00a0 extranjero. Por esta raz\u00f3n, en mi criterio, pese a la declaratoria de la \u00a0 carencia actual de objeto por hecho superado, resultaba fundamental no solo \u00a0 llamar la atenci\u00f3n sobre la situaci\u00f3n que origin\u00f3 la tutela y reprochar su \u00a0 ocurrencia sino tambi\u00e9n garantizar la adopci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n objetiva \u00a0 hacia futuro.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28.- La legislaci\u00f3n \u00a0 colombiana no es clara si el embri\u00f3n criopreservado puede llegar a convertirse o \u00a0 no en sujeto de derechos. Sin embargo, pese a la existencia de precedentes en \u00a0 nuestra jurisprudencia interamericana como el de Artavia Murillo (\u201cfertilizaci\u00f3n \u00a0 in vitro\u201d) que ha aclarado el panorama en relaci\u00f3n con el alcance del derecho a \u00a0 la vida de los embriones no implantados, advierto con preocupaci\u00f3n que un \u00a0 estudio t\u00e9cnico sobre FIV realizado por el Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica \u00a0 en Salud – IETS[102], hace tan solo dos a\u00f1os, haya \u00a0 establecido que, seg\u00fan la opini\u00f3n de algunos expertos, \u201cdesde el punto de \u00a0 vista \u00e9tico, deben considerarse el respeto y la capacidad para establecer sus \u00a0 propias normas y tomar sus decisiones (autonom\u00eda) del embri\u00f3n o embriones (\u00f3vulo \u00a0 u \u00f3vulos fecundados en las primeras etapas de su desarrollo), obtenidos con este \u00a0 tratamiento y no solo el de la mujer o la pareja que desea tener un hijo\u201d[103]. \u00a0Lo anterior, dado que son afirmaciones que desconocen la normativa y \u00a0 jurisprudencia nacional e internacional sobre la protecci\u00f3n de la vida prenatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.- El reconocimiento \u00a0 de una adecuada protecci\u00f3n legal a los embriones que a\u00fan no han sido implantados \u00a0 no significa que en Colombia el orden jur\u00eddico le ha reconocido derechos \u00a0 fundamentales o humanos, como el derecho a la vida o los dem\u00e1s derivados de \u00a0 \u00e9ste, pues es evidente que esto en la pr\u00e1ctica puede tener unas implicaciones \u00a0 enormes para la pareja pero, especialmente, para la mujer. Incluso, trat\u00e1ndose \u00a0 de embriones que ya han sido implantados, la Corte Interamericana ya ha dejado \u00a0 claro que su protecci\u00f3n, si bien es mayor, se realiza a trav\u00e9s de la protecci\u00f3n \u00a0 a la mujer embarazada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La naturaleza jur\u00eddica \u00a0 que se le otorgue a los embriones puede llegar a tener implicaciones en los \u00a0 derechos sexuales y reproductivos de la mujer. Por ejemplo, en EEUU, algunas \u00a0 iniciativas que han pretendido otorgarle personer\u00eda jur\u00eddica a los \u00f3vulos \u00a0 fecundados, embriones y fetos ya han sido usadas como el fundamento de \u00a0 detenciones o arrestos, o intervenciones forzadas, incluso, de mujeres \u00a0 embarazadas que hab\u00edan querido continuar su embarazo pero sufrieron una p\u00e9rdida. \u00a0 Paltrow (2015)[104] \u00a0sostiene que esto atenta contra los derechos reproductivos de la mujer y su \u00a0 libertad f\u00edsica y que, incluso, puede llegar a implicar que las mujeres pierdan \u00a0 su estatus como \u201cfull constitutional persons\u201d[105]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.- Pues bien, el \u00a0 art\u00edculo 2\u00ba de la Convenci\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos contempla que \u00a0 \u201c[s]i el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el \u00a0 art\u00edculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro \u00a0 car\u00e1cter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus \u00a0 procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convenci\u00f3n, las \u00a0 medidas legislativas o de otro car\u00e1cter que fueren necesarias para hacer \u00a0 efectivos tales derechos y libertades\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, \u00a0 considero que, en esta ocasi\u00f3n, la Corte Constitucional debi\u00f3 instar a las \u00a0 autoridades demandadas para que, en el margen de sus competencias, adoptaran una \u00a0 reglamentaci\u00f3n sobre el tema que fuera respetuosa de la jurisprudencia nacional \u00a0 e internacional sobre el derecho a la autodeterminaci\u00f3n sexual y reproductiva, \u00a0 la titularidad de derechos fundamentales y derechos humanos, en estos casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concreto, considero \u00a0 que tal labor de regulaci\u00f3n deber\u00e1 no solo respetar los criterios que han \u00a0 definido el alcance y contenido de los derechos reproductivos desde un enfoque \u00a0 de derechos humanos, sino potenciar y reconocer la autonom\u00eda de la pareja y, en \u00a0 particular, la autonom\u00eda femenina en las elecciones procreativas. La futura \u00a0 legislaci\u00f3n sobre nuevas tecnolog\u00edas reproductivas debe respetar y ser coherente \u00a0 con la jurisprudencia constitucional relacionada con la protecci\u00f3n del no \u00a0 nacido, y debe ser \u00fatil a la decisi\u00f3n reproductiva de la mujer al que este \u00a0 Tribunal aporta desde hace varios a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por este motivo, razono \u00a0 con la apreciaci\u00f3n que realiz\u00f3 la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de \u00a0 Justicia, ad quem del caso, al afirmar que tanto el legislador como la \u00a0 administraci\u00f3n deb\u00edan respetar los mandatos constitucionales y los tratados \u00a0 internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte \u00a0 del bloque de constitucionalidad (art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n), \u201cpara lo \u00a0 cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los \u00f3rganos autorizados han \u00a0 hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas\u201d[106]. Los vac\u00edos legislativos deben ser \u00a0 llenados a partir del respeto de los par\u00e1metros constitucionales desarrollados \u00a0 por esta Corte y por los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos. De lo \u00a0 contrario, se corre el riesgo de volver a incurrir en injerencias indebidas en \u00a0 los derechos sexuales y reproductivos de personas o parejas que deseen acceder a \u00a0 las TRA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31.- En s\u00edntesis, al limitarse a declarar la configuraci\u00f3n \u00a0 de un hecho superado, la Sala prescindi\u00f3 de la posibilidad de advertir la \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos\u00a0 fundamentales de los accionantes y de alertar \u00a0 a las administraci\u00f3n sobre la necesidad de adoptar medidas para regular la \u00a0 materia que protejan de forma efectiva las diferentes facetas del derecho a la \u00a0 autonom\u00eda reproductiva, en los t\u00e9rminos en que fue desarrollado en esta \u00a0 aclaraci\u00f3n, y garanticen la no repetici\u00f3n de restricciones para el ejercicio de \u00a0 los derechos reproductivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] De conformidad con lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 62 del Reglamento de la Corte Constitucional, \u201cEn la \u00a0 publicaci\u00f3n de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado \u00a0 sustanciador, en su caso, podr\u00e1n disponer que se omitan nombres o circunstancias \u00a0 que identifiquen las partes\u201d. Teniendo en cuenta lo anterior, la presente \u00a0 decisi\u00f3n se toma en consideraci\u00f3n a que en los hechos del caso se hacen \u00a0 referencias directas a asuntos sensibles desde el punto de vista del derecho a \u00a0 la intimidad, por lo que esta Sala considera que, siguiendo precedentes de esta \u00a0 Corte, para garantizar dicho derecho y la confidencialidad de los accionantes, \u00a0 se abstendr\u00e1 de incluir en la providencia, datos e informaci\u00f3n que conduzca a la \u00a0 identificaci\u00f3n de los tutelantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Poder suscrito por los accionantes obrante en el cuaderno 1 a \u00a0 folios, 17, 18 y 19. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Ver, cuaderno 1, folio 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Ver, cuaderno 1, folio 13. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u201cLos embriones producto de tratamiento de reproducci\u00f3n asistida \u00a0 en la pareja fueron criopreservados el 19 de agosto de 2014\u201d en el Instituto \u00a0 (Ver, cuaderno 1, folio 14). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Ver, cuaderno 1, folio 11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Ver, cuaderno 1, folio 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Ver, cuaderno principal, folio 67. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Ver, cuaderno 1, folio 14. Junto con dicha solicitud, el Instituto \u00a0 remiti\u00f3 copia de los siguientes documentos: (i) la solicitud formal de \u00a0 transferencia de los embriones suscrita por JE y RB; (ii) una carta remitida por \u00a0 el centro de fertilidad en Estados Unidos de Am\u00e9rica; y (iii) una carta suscrita \u00a0 por el m\u00e9dico tratante en el Instituto donde se inform\u00f3, entre otros aspectos, \u00a0 el lugar de destino de los embriones, el nombre del m\u00e9dico responsable en el \u00a0 mencionado centro de fertilidad y el medio que ser\u00eda utilizado para el traslado \u00a0 de los mismos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Ver, cuaderno 1, folio 16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Ver, cuaderno 1, folio 31. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Ver, cuaderno 1, folio 39. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Ver, cuaderno 1, folios 39 y 40. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Ver, cuaderno 1, folio 42. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Ver, cuaderno 1, folio 47. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Ver, cuaderno 1, folio 51. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Ver, cuaderno 1, folio 50. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Ver, cuaderno 2, folio 18. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Ver, cuaderno 2, folio 12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] La decisi\u00f3n de segunda instancia, asimismo, cit\u00f3 la sentencia T-274 \u00a0 de 2015 para indicar que tanto los derechos sexuales como los reproductivos \u00a0 est\u00e1n relacionados pues implican pretensiones de libertad y autonom\u00eda en las \u00a0 decisiones reproductivas, aspecto la decisi\u00f3n de segunda instancia resalta. Para \u00a0 la garant\u00eda de tales derechos, se\u00f1ala la providencia de 2015, tanto el \u00a0 legislador como la administraci\u00f3n deben respetar la Constituci\u00f3n y los tratados \u00a0 sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de \u00a0 constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Ver, cuaderno 2, folio 15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Ver, cuaderno 2, folio 17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Ver, cuaderno 2, folio 18. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Ver, cuaderno principal, folio 24. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Ver, cuaderno principal, folio 25. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Radicado INS 15029590 del 15 de marzo de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Poder obrante a folio 70 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Ver, carpeta principal, folio 65. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Ver, carpeta principal, folio 65. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Ver, carpeta principal, folio 67. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Poder obrante a folio 83 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de \u00a0 2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Decreto 2591 de 1991, art\u00edculo 8. La tutela \u00a0 como mecanismo transitorio. \u201cAun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, \u00a0 la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 cuando se utilice como mecanismo transitorio para \u00a0 evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez \u00a0 se\u00f1alar\u00e1 expresamente en la sentencia que su orden permanecer\u00e1 vigente s\u00f3lo \u00a0 durante el t\u00e9rmino que la autoridad judicial competente utilice para decidir de \u00a0 fondo sobre la acci\u00f3n instaurada por el afectado. En todo caso el afectado \u00a0 deber\u00e1 ejercer dicha acci\u00f3n en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cuatro (4) meses a partir \u00a0 del fallo de tutela. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Ver, sentencia T-314 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Ver, sentencia SU-961 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Ver, sentencia T-211 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Ver, sentencia T-222 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Consejo de Estado, sentencia del 8 de noviembre de 2017, rad.: \u00a0 22760. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Ver, sentencia T-113 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Ver, sentencia T-070 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Ver, sentencia T-047 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Ver, sentencia T-238 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Ver, sentencia T-070 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Ver por ejemplo sentencia T-369 de 2017 en punto al hecho superado \u201cEn \u00a0 el primer evento, el juez constitucional no tiene el deber de pronunciarse sobre \u00a0 el fondo del asunto pues las pretensiones del actor ya fueron satisfechas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Ver por ejemplo sentencias T-171 de 2011, T-722 de 2003, T-684 de \u00a0 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Ver, cuaderno principal, folio 25. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] \u00a0 Sentencia T-070 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] \u00a0 Sentencia T-047 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] En la Sentencia T-499 de 2003 (M.P. \u00a0 \u00c1lvaro Tafur Galvis), estudi\u00f3 el caso de un establecimiento penitenciario que no \u00a0 concedi\u00f3 una \u2018visita \u00edntima homosexual\u2019 a una mujer privada de la \u00a0 libertad, por no encontrarse reglamentada tal posibilidad. En esta ocasi\u00f3n, la \u00a0 Corte orden\u00f3 autorizar el ingreso de la pareja de la reclusa al penal y disponer \u00a0 de un lugar donde se realizaran tales encuentros \u00edntimos salvaguardando la \u00a0 dignidad y los derechos a la igualdad, e intimidad de la pareja. \u00a0 Complementariamente, inst\u00f3 a la Defensor\u00eda del Pueblo para que \u00a0\u201cimpulse las acciones judiciales o administrativas pertinentes para que las \u00a0 autoridades penitenciarias sean conminadas a expedir la reglamentaci\u00f3n que esta \u00a0 Sala y el Defensor Regional de Caldas echan de menos, a fin de que los \u00a0 directores de los penales cuenten con criterios claros, generales y uniformes en \u00a0 la materia, que les permitan garantizar a los internos el ejercicio de la \u00a0 sexualidad en condiciones de igualdad, y salvaguardando su dignidad e intimidad, \u00a0 sin desconocer las condiciones espec\u00edficas de cada establecimiento\u201d. \u00a0As\u00ed mismo, en la Sentencia T-228 de 2006 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba \u00a0 Trivi\u00f1o), la Corte se pronunci\u00f3 sobre un vac\u00edo legal en cuanto al deber de \u00a0 solidaridad de los hijos docentes para con sus padres, y concluy\u00f3 que \u201cel \u00a0 r\u00e9gimen de seguridad social en salud para el Magisterio presenta una carencia \u00a0 que dificulta considerablemente que los docentes puedan cumplir con su deber de \u00a0 solidaridad para con sus padres (C.P., arts. 1, 2 y 95.2). Ese vac\u00edo [legal] \u00a0desconoce la norma constitucional que obliga al Estado y a la sociedad a \u00a0 garantizar la protecci\u00f3n integral de la familia (C.P., art. 42) y que obliga al \u00a0 Estado, la sociedad y la familia a concurrir \u2018para la protecci\u00f3n y la asistencia \u00a0 de las personas de la tercera edad\u2019 (C.P., art. 46). De esta forma, el r\u00e9gimen \u00a0 de salud del Magisterio adolece de una carencia sustancial que acarrea en este \u00a0 caso la vulneraci\u00f3n de los derechos de las actoras a la dignidad, a la salud y a \u00a0 la seguridad social, estos \u00faltimos en conexi\u00f3n con su derecho a la vida\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Tomado \u00a0 parcialmente del salvamento parcial de voto a la Sentencia SU-677 de 2017, \u00a0 Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Jos\u00e9 Fernando Reyes, Alberto Rojas \u00a0 R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Tambi\u00e9n se fundamenta en los art\u00edculos 10 y 12 de la CEDAW, 12 del \u00a0 Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, 1\u00ba y 16 de la \u00a0 Convenci\u00f3n contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos \u00a0 Degradantes, 7 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos y 11 \u00a0 y 17 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Corte IDH, Caso Artavia Murillo Y Otros (\u201cFecundaci\u00f3n In Vitro\u201d) \u00a0 vs. Costa Rica, Sentencia de 28 de Noviembre de 2012, \u00a0 Serie C No. 257, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Consultado el 20 de abril de 2020. Recuperado de: \u00a0 http:\/\/www.corteidh.or.cr\/docs\/casos\/articulos\/seriec_257_esp.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Sentencia T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Ver, entre otras, las Sentencias T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro \u00a0 Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; C-355 de 2006 M.P. Clara \u00a0 In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda; T-605 de 2007 M.P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto; T-636 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-732 de \u00a0 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-226 de 2010 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez \u00a0 Cuervo; T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2015. M.P. \u00a0 Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; T-306 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; \u00a0 T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Sentencias T-306 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; \u00a0 T-274 de 2015. M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; T-627 de 2012 (M.P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto); T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Sentencias T-306 de 2016. (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); \u00a0 T-274 de 2015. (M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio); T-627 de 2012 (M.P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto); T-732 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-697 \u00a0 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] \u00a0 Sentencia T-672 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] La Sentencia T-627 de 2012 refiere como ejemplos \u00a0 las Sentencias T-605 de 2007 y T-636 de 2007. En la primera, esta Corte protegi\u00f3 \u00a0 el derecho a la salud de una mujer y orden\u00f3 a una EPS practicarle una \u201ccirug\u00eda \u00a0 desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del \u00f3vulo \u00a0 izquierdo\u201d, excluida del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una \u00a0 enfermedad que le imped\u00eda procrear.\u00a0 En la segunda, con el mismo argumento, \u00a0 se orden\u00f3 a una EPS practicar a una mujer un examen de diagnostico denominado \u00a0 \u201ccariotipo materno\u201d con el objetivo de determinar la causa de sus constantes \u00a0 abortos espont\u00e1neos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] M.P. Humberto \u00a0 Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Folio 67 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] \u201cpor el cual se reglamentan parcialmente las \u00a0 Leyes 9\u00aa de 1979, y 73 de 1988, en cuanto a la obtenci\u00f3n, donaci\u00f3n, \u00a0 preservaci\u00f3n, almacenamiento, transporte, destino y disposici\u00f3n final de \u00a0 componentes anat\u00f3micos y los procedimientos para trasplante de los mismos en \u00a0 seres humanos, y se adoptan las condiciones m\u00ednimas para el funcionamiento de \u00a0 las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] \u201cpor la cual se establecen las normas \u00a0 t\u00e9cnicas, cient\u00edficas y administrativas para el funcionamiento de los Bancos de \u00a0 Componentes Anat\u00f3micos, de las Unidades de Biomedicina Reproductiva. Centros o \u00a0 similares y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] \u201cpor el cual se reglamentan parcialmente las \u00a0 Leyes 9\u00aa de 1979 y 73 de 1988, en relaci\u00f3n con los componentes anat\u00f3micos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] \u201cSon todas aquellas que prestan servicios de \u00a0 estudio, asistencia, tratamiento e investigaci\u00f3n en salud reproductiva con \u00a0 especial \u00e9nfasis en la infertilidad de la pareja, incluyendo actos quir\u00fargicos \u00a0 de diagn\u00f3stico y tratamiento con t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida que \u00a0 contemplan la obtenci\u00f3n de preembriones, que vayan en beneficio de la \u00a0 recuperaci\u00f3n de la fertilidad tanto de la mujer como del var\u00f3n, la obtenci\u00f3n de \u00a0 material biol\u00f3gico con el mismo fin y la posibilidad del logro de un embarazo\u201d. \u00a0Art\u00edculo 2 del Decreto 1546 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Folio 12 al 18 del cuaderno 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Zegers-Hochschild F, Adamson GD, de Mouzon J, \u00a0 Ishihara O, Mansour R, Nygren K, et al. \u201cGlosario de terminolog\u00eda en T\u00e9cnicas \u00a0 de Reproducci\u00f3n Asistida (TRA)\u201d. Versi\u00f3n revisada y preparada por el \u00a0 International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) \u00a0 y la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS). 2010. Consultada el 28 de abril de \u00a0 2020. Recuperada de: \u00a0 https:\/\/www.who.int\/reproductivehealth\/publications\/infertility\/art_terminology_es.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS), \u00a0 Organizaci\u00f3n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Organizaci\u00f3n Mundial \u00a0 del Comercio (OMC), \u201cPromover el acceso a las tecnolog\u00edas m\u00e9dicas y la \u00a0 innovaci\u00f3n: Intersecciones entre la salud p\u00fablica, la propiedad intelectual y el \u00a0 comercio\u201d. Consultado el 22 de abril de 2020. Recuperado de: \u00a0 https:\/\/www.wipo.int\/edocs\/pubdocs\/es\/wipo_pub_628.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Corte IDH, Caso Artavia \u00a0 Murillo Y Otros (\u201cFecundaci\u00f3n In Vitro\u201d) vs. Costa Rica, Sentencia de 28 \u00a0 de Noviembre de 2012, Serie C No. 257, (Excepciones \u00a0 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), \u00a0 Consultado el 20 de abril de 2020. Recuperado de: \u00a0 http:\/\/www.corteidh.or.cr\/docs\/casos\/articulos\/seriec_257_esp.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos. \u00a0 Art\u00edculo 4.\u00a0 Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se \u00a0 respete su vida.\u00a0 Este derecho estar\u00e1 protegido por la ley y, en general, a \u00a0 partir del momento de la concepci\u00f3n.\u00a0 Nadie puede ser privado de la vida \u00a0 arbitrariamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros \u00a0 (\u201cFecundaci\u00f3n in Vitro\u201d) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, \u00a0 Serie C No. 257. Consultado el 20 de abril de 2020. Recuperado de: \u00a0 http:\/\/www.corteidh.or.cr\/docs\/casos\/articulos\/seriec_257_esp.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] P\u00e1rrafos 222 y \u00a0 223. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Caso Paton vs. Reino Unido (1980), Solicitud N\u00ba \u00a0 8416\/79, Comisi\u00f3n Europea de Derechos Humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] P\u00e1rr. 9. Tomado de sentencia del Caso Artavia \u00a0 Murillo vs Costa Rica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] P\u00e1rr. 19. Tomado de sentencia del Caso Artavia \u00a0 Murillo vs Costa Rica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] Caso R.H. vs. Noruega (1992), Solicitud No. \u00a0 17004\/90, Comisi\u00f3n Europea de Derechos Humanos. Recuperado de: \u00a0 https:\/\/hudoc.echr.coe.int\/eng#{%22itemid%22:[%22001-1759%22]} \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechaz\u00f3 \u00a0 una demanda que alegaba que la interrupci\u00f3n de un embarazo por la esposa del \u00a0 demandante, violaba el derecho a la vida as\u00ed como los derechos consagrados en \u00a0 los art\u00edculos 8 y 12 de la Convenci\u00f3n. Caso Boso vs. Italia (2002), Aplicaci\u00f3n \u00a0 50490\/99, TEDH. Recuperado de: \u00a0 https:\/\/www.womenslinkworldwide.org\/observatorio\/base-de-datos\/boso-v-italia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Tomado de sentencia del Caso Artavia Murillo vs \u00a0 Costa Rica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea. Asunto \u00a0 C-34\/10, de 18 de octubre de 2011, interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 6, apartado 2, \u00a0 letra c) de la de la Directiva de la Uni\u00f3n Europea 98\/44\/CE. Consultado el 25 de \u00a0 abril de 2020. Recuperado de: \u00a0 http:\/\/curia.europa.eu\/juris\/liste.sf?language=en&num=C-34\/10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] P\u00e1rr. 38 de la sentencia del Caso Oliver Br\u00fcstle \u00a0 vs Greenpeace e.V. Tomado de la sentencia del Caso Artavia Murillo y Otros \u00a0 (\u201cFecundaci\u00f3n in Vitro\u201d) vs. Costa Rica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] TEDH. Caso Evans vs. Reino Unido (2007). \u00a0 Aplicaci\u00f3n No. 6339\/05. Sentencia de 10 de abril de 2007. Recuperado de: \u00a0 https:\/\/hudoc.echr.coe.int\/eng-press#{%22itemid%22:[%22001-72684%22]} \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] Tomado de sentencia del Caso Artavia Murillo vs. \u00a0 Costa Rica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] P\u00e1rr. 56, Evans vs Reino Unido. Tomado de \u00a0 sentencia del Caso Artavia Murillo vs. Costa Rica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] \u201cEl Tribunal se\u00f1al\u00f3 la inconmensurabilidad de \u00a0 los derechos a tratar, ya que si a la demandante se le permitiera el uso de los \u00a0 embriones, J ser\u00eda forzado a convertirse en padre, mientras que si se aceptara \u00a0 el rechazo del consentimiento de J, se negar\u00eda a la demandante la posibilidad de \u00a0 convertirse en madre biol\u00f3gica. Acept\u00f3 que J hab\u00eda consentido al almacenamiento \u00a0 y uso de los embriones \u00abestando juntos\u00bb. El Tribunal entonces evalu\u00f3 el \u00a0 margen de apreciaci\u00f3n y se\u00f1al\u00f3 que no hab\u00eda consenso entre los Estados miembro \u00a0 en lo que respecta al tratamiento de la FIV. Teniendo en cuenta que el asunto a \u00a0 tratar era de naturaleza moral y \u00e9tica, el Tribunal hall\u00f3 que se aplicar\u00eda \u00a0 un amplio margen de apreciaci\u00f3n. 8\u2026) El Tribunal no consider\u00f3 que la naturaleza \u00a0 absoluta de la ley fuese inconsistente con el art\u00edculo 8, hallando que cada \u00a0 persona que donara gametos para el tratamiento de la FIV sabr\u00eda de antemano que \u00a0 no se utilizar\u00eda su material gen\u00e9tico sin su consentimiento continuado (\u2026) La \u00a0 Gran Sala concluy\u00f3 su an\u00e1lisis del art\u00edculo 8 declarando su gran compasi\u00f3n por \u00a0 la demandante, pero finalmente hall\u00f3 que no se pod\u00eda otorgar m\u00e1s peso al derecho \u00a0 al respeto a decidir ser padre\/madre en el sentido biol\u00f3gico de la demandante \u00a0 que al derecho a la decisi\u00f3n de J de no tener un hijo\/a relacionado \u00a0 gen\u00e9ticamente con \u00e9l\u201d. Recuperado de: \u00a0 https:\/\/www.womenslinkworldwide.org\/observatorio\/base-de-datos\/evans-v-reino-unido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] TEDH, Caso S.H. y otros vs. Austria, No. \u00a0 57813\/00, Sentencia de 3 de noviembre de 2011. Recuperado de: \u00a0 https:\/\/hudoc.echr.coe.int\/eng#{%22itemid%22:[%22001-98048%22]} \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] TEDH, Caso Costa y Pavan Vs. Italia, No. \u00a0 54270\/10, Sentencia de 28 de agosto de 2012. Recuperado de: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] El diagn\u00f3stico gen\u00e9tico preimplantacional (DGP) \u00a0 es el conjunto de pruebas que se realizan al ADN de los embriones antes de ser \u00a0 implantados en el \u00fatero materno, con el fin de garantizar la transferencia de \u00a0 embriones sin defectos cong\u00e9nitos y as\u00ed aumentar las posibilidades de embarazo \u00a0 (Glosario de terminolog\u00eda en TRA del International Committee for Monitoring \u00a0 Assisted Reproductive Technology y la OMS, 2010). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] El TEDH conoci\u00f3 el caso de una\u00a0 pareja \u00a0 italiana que hab\u00eda interrumpido voluntariamente su primer embarazo debido a que \u00a0 su primog\u00e9nito sufr\u00eda de fibrosis qu\u00edstica, y ahora deseaba filtrar en \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro (FIV) los embriones para evitar que sus futuros hijos \u00a0 sufrieran de la misma enfermedad. La sentencia de la Corte enfatiz\u00f3 en la falta \u00a0 de coherencia entre la pol\u00edtica italiana sobre la fertilizaci\u00f3n in vitro y la \u00a0 regulaci\u00f3n sobre el aborto, pues la legislaci\u00f3n del pa\u00eds prohibe que s\u00f3lo los \u00a0 embriones no enfermos sean implantados, mientras que autoriza el aborto de los \u00a0 fetos que est\u00e1n en la misma situaci\u00f3n de enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] En Italia, la Ley 40 de 2004 permit\u00eda la \u00a0 pr\u00e1ctica del diagnostico gen\u00e9tico preimplantacional a las parejas que hab\u00edan \u00a0 tenido dificultades para concebir hijos o deseaban evitar la transmisi\u00f3n de \u00a0 caracter\u00edsticas gen\u00e9ticas a sus hijos (SIDA, Hepatitis A y C). Sin embargo, \u00a0 prohib\u00eda el cribado de embriones a parejas f\u00e9rtiles que quisieran evitar que sus \u00a0 futuros hijos sufrieran de alguna enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] Tomado de la sentencia del Caso Artavia Murillo \u00a0 y Otros (\u201cFecundaci\u00f3n in Vitro\u201d) vs. Costa Rica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] TEDH, Caso Vo. vs. Francia, No. 53924\/00, GC, \u00a0 Sentencia de 8 de julio de 2004, p\u00e1rrs. 75, 82, 84 y 85. Tomado de la sentencia \u00a0 del Caso Artavia Murillo y Otros (\u201cFecundaci\u00f3n in Vitro\u201d) vs. Costa Rica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] Corporaci\u00f3n sin \u00e1nimo de lucro, de participaci\u00f3n \u00a0 mixta y de car\u00e1cter privado, con patrimonio propio (Ley 1438 de 2011). Su misi\u00f3n \u00a0 es contribuir al desarrollo de mejores pol\u00edticas p\u00fablicas y pr\u00e1cticas \u00a0 asistenciales en salud, mediante la producci\u00f3n de informaci\u00f3n, a trav\u00e9s de la \u00a0 evaluaci\u00f3n de tecnolog\u00edas en salud. Sus miembros son el Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Sociial, el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnolog\u00eda e \u00a0 Innovaci\u00f3n – Colciencias, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y \u00a0 Alimentos – INVIMA, el Instituto Nacional de Salud – INS, la Asociaci\u00f3n \u00a0 Colombiana de Facultades de Medicina – ASCOFAME y la Asociaci\u00f3n Colombiana de \u00a0 Sociedades Cient\u00edficas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en Salud – \u00a0 IETS (2018). \u201cEstudio t\u00e9cnico de la fecundaci\u00f3n in vitro sin inyecci\u00f3n \u00a0 intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoides (ICSI) para la esterilidad en el var\u00f3n en \u00a0 el marco del procedimiento t\u00e9cnico cient\u00edfico y participativo de exclusiones\u201d. \u00a0 Reporte No. 106, Mayo de 2018. Recuperado el 28 de abril de 2019. Tomado de: \u00a0 https:\/\/mivoxpopuli.minsalud.gov.co\/InscripcionParticipacionCiudadana\/DOCUMENTOS\/a\/20_Fecundaci%C3%B3n%20in%20vitro%20sin%20ICSI_para%20esterilidad%20en%20el%20var%C3%B3n.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] Lynn M. Paltrow (2015) \u201cRoe v. Wade and the \u00a0 New Jane Crow: Reproductive Rights in the Age of Mass Incarceration\u201d, \u00a0 Cap\u00edtulo 23 del libro \u2018Reproduction and Society: Interdisciplinary Readings\u2019, \u00a0 Editoras Carole Joffe y Jennifer Reich. Ed. Routledge, Nueva York. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] La autora \u00a0 sostiene que cuando los fetos o embriones son tratados como personas \u00a0 independientes, el Estado tiene la autoridad para incluir a las mujeres en una \u00a0 categor\u00eda \u00fanica de personas que pueden llegar a ser privadas de cada uno de los \u00a0 derechos asociados con su personalidad jur\u00eddica, incluyendo incluso el derecho a \u00a0 la vida. Para explicar lo anterior, cita el caso de \u00c1ngela Carder (1990) en el \u00a0 cual una mujer de 27 a\u00f1os con c\u00e1ncer, y con 26 semanas de embarazo, fue obligada \u00a0 por el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia a dar a luz mediante \u00a0 ces\u00e1rea para salvar \u2018la vida\u2019 del no nacido, pese a los graves riesgos que ten\u00eda \u00a0 ella de fallecer en dicho procedimiento y a su manifestaci\u00f3n expresa y reiterada \u00a0 de querer interrumpir su embarazo. Dos horas despu\u00e9s del procedimiento el reci\u00e9n \u00a0 nacido muere y ella fallece a los dos d\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106]\u00a0 Al respecto ver las Sentencias C-616 de \u00a0 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001.<\/p>\n
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