\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-336-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-336\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Dimensi\u00f3n positiva y negativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Legislador estatutario estableci\u00f3 una lista de \u00a0 obligaciones para el Estado en la Ley 1751 de 2015, cuya lectura no puede \u00a0 realizarse de forma restrictiva, pues responde al mandato amplio del deber del \u00a0 Estado de adoptar medidas de respeto, protecci\u00f3n y garant\u00eda del derecho a la \u00a0 salud. Estos deberes incluyen dimensiones positivas y negativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad econ\u00f3mica, disponibilidad, \u00a0 aceptabilidad y calidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Interpretaci\u00f3n m\u00e1s favorable a la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos de la persona \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS \u00a0 COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Procedimiento, seg\u00fan Resoluci\u00f3n 3951 de 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS \u00a0 COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-EPS deben garantizar suministro oportuno sin dilaciones \u00a0 injustificadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE \u00a0 BENEFICIOS EN SALUD-Reglas y subreglas jurisprudenciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las exclusiones del PBS son admisibles siempre y cuando \u00a0 no atenten contra los derechos fundamentales de los ciudadanos. Empero, en \u00a0 aquellos casos excepcionales en que la denegaci\u00f3n del suministro de un servicio \u00a0 o tecnolog\u00eda por fuera del PBS afecte de manera decisiva el derecho a la salud, \u00a0 en sus dimensiones f\u00edsicas y mentales el juez de tutela deber\u00e1 intervenir para \u00a0 su protecci\u00f3n. De ese modo, el juez constitucional podr\u00e1 ordenar la entrega de \u00a0 prestaciones no cubiertas por el PBS cuando el suministro: (i) sea \u00a0 imprescindible para garantizar la supervivencia o la dignidad del paciente; (ii) \u00a0 sea insustituible por lo cubierto en el PBS; (iii) sea prescrito por los m\u00e9dicos \u00a0 adscritos a la EPS de afiliaci\u00f3n del paciente; y (iv) no pueda ser cubierto con \u00a0 la capacidad econ\u00f3mica del paciente. En casos espec\u00edficos, en los que no se \u00a0 cuenta con orden m\u00e9dica, pero de la historia cl\u00ednica o alg\u00fan concepto de los \u00a0 profesionales de la salud se puede advertir la necesidad de suministrar lo \u00a0 requerido por el accionante, el juez podr\u00e1 ordenar la entrega de medicamentos, \u00a0 procedimientos y dispositivos no incluidos en el PBS. Con fundamento en estas \u00a0 subreglas, la Corte Constitucional ha ordenado el suministro de servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas como pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos y sillas de ruedas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUMINISTRO DOMICILIARIO DE SERVICIO DE \u00a0 ENFERMERIA EN EL NUEVO PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las EPS est\u00e1n obligadas a suministrar la atenci\u00f3n \u00a0 domiciliaria cuando el m\u00e9dico tratante as\u00ed lo ha prescrito para atender las \u00a0 patolog\u00edas que padece el paciente y la prestaci\u00f3n del servicio no pretende \u00a0 suplir el apoyo y los cuidados b\u00e1sicos que, conforme a principios de \u00a0 razonabilidad y proporcionalidad, son atribuibles a la familia. De este modo, \u00a0 las EPS no est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de prestar la atenci\u00f3n domiciliaria, cuando se \u00a0 presentan las siguientes circunstancias: \u201c(i) Que efectivamente se tenga certeza \u00a0 m\u00e9dica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar \u00a0 o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo \u00a0 f\u00edsico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades b\u00e1sicas cotidianas; \u00a0 (ii) Que sea una carga soportable para los familiares pr\u00f3ximos de aquella \u00a0 persona proporcionar tal cuidado, y; (iii) Que a la familia se le brinde un \u00a0 entrenamiento o una preparaci\u00f3n previa que sirva de apoyo para el manejo de la \u00a0 persona dependiente, as\u00ed como tambi\u00e9n un apoyo y seguimiento continuo a la labor \u00a0 que el cuidador realizar\u00e1, con el fin de verificar constantemente la calidad y \u00a0 aptitud del cuidado. Prestaci\u00f3n esta que si debe ser asumida por la EPS a la que \u00a0 se encuentre afiliada la persona en situaci\u00f3n de dependencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL \u00a0 SERVICIO DE SALUD-Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia\/CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y \u00a0 ACOMPA\u00d1ANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien el ordenamiento prev\u00e9 los casos en los cuales \u00a0 el servicio de transporte se encuentra cubierto por el PBS, existen otras \u00a0 circunstancias en las que, a pesar de encontrarse excluido, el traslado se torna \u00a0 de vital importancia para garantizar la salud de la persona. Por este motivo la \u00a0 Corte ha considerado que el juez de tutela debe analizar la situaci\u00f3n en \u00a0 concreto y determinar si a partir de la carencia de recursos econ\u00f3micos tanto \u00a0 del paciente, como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, se le \u00a0 debe imponer a la\u00a0 EPS la obligaci\u00f3n de cubrir los gastos que se deriven de \u00a0 dicho traslado, en aras de eliminar las barreras u obst\u00e1culos a la garant\u00eda \u00a0 efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministro de coche neurol\u00f3gico, \u00a0 pa\u00f1ales, crema antipa\u00f1alitis y pa\u00f1itos h\u00famedos a menor con distrofia muscular \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-6.700.493. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Diana Milena Parra Vargas en \u00a0 representaci\u00f3n de Andr\u00e9s Felipe Romero Parra contra Compensar EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Civil Municipal de Funza Cundinamarca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: \u00a0 Derecho a la salud y suministro de servicios complementarios no cubiertos por el \u00a0 Plan de Beneficios en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA \u00a0 ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de \u00a0 Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Jos\u00e9 Fernando \u00a0 Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz \u00a0 Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y \u00a0 legales, profiere la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n \u00a0 de la providencia del 19 de diciembre de 2017 del Juzgado Civil Municipal de \u00a0 Funza dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Diana Milena Parra Vargas, en representaci\u00f3n de su hijo Andr\u00e9s \u00a0 Felipe Romero Parra contra Compensar EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte \u00a0 Constitucional en virtud de lo ordenado por los art\u00edculos 86 (inciso 2\u00b0) de la \u00a0 Constituci\u00f3n y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 27 de abril de \u00a0 2018, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas n\u00famero cuatro de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n lo escogi\u00f3 para su revisi\u00f3n y lo asign\u00f3 a la Magistrada Ponente para \u00a0 su sustanciaci\u00f3n[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 7 de diciembre de 2017, Diana Milena Parra Vargas interpuso acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra Compensar EPS en representaci\u00f3n de su hijo Andr\u00e9s Felipe Romero \u00a0 Parra por considerar vulnerado su derecho a la salud. Lo anterior, por cuanto la \u00a0 entidad accionada le neg\u00f3 la entrega del coche neurol\u00f3gico prescrito por los \u00a0 m\u00e9dicos tratantes del ni\u00f1o y el suministro de pa\u00f1ales, pa\u00f1itos desechables, \u00a0 crema antipa\u00f1alitis, servicio de enfermer\u00eda domiciliaria y transporte para \u00a0 asistir a consultas externas programadas, que la accionante considera necesarios \u00a0 para su hijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Hechos y pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Diana Milena Parra Vargas interpuso acci\u00f3n de tutela en \u00a0 representaci\u00f3n de su hijo Andr\u00e9s Felipe Romero Parra de tres a\u00f1os de edad[2], \u00a0 quien se encuentra afiliado en calidad de beneficiario de su madre a Compensar \u00a0 EPS en el r\u00e9gimen subsidiado. En la historia cl\u00ednica del ni\u00f1o constan\u00a0 los \u00a0 siguientes diagn\u00f3sticos: \u201cmiopat\u00eda no especificada, miopat\u00eda vs distrofia \u00a0 muscular y retardo en desarrollo\u201d[3], \u201csospecha atrofia \u00a0 muscular espinal tipo II, retrasos del neurodesarrollo, hipoton\u00eda global a \u00a0 estudio, menor con historias de retraso en el neurodesarrollo e hipoton\u00eda con \u00a0 p\u00e9rdida de los hitos del desarrollo logrados hasta los 7 meses\u201d[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La accionante afirma en el escrito de tutela que, por su \u00a0 condici\u00f3n m\u00e9dica, el ni\u00f1o depende de ella f\u00edsica y econ\u00f3micamente. Informa que \u00a0 su n\u00facleo familiar lo conforman ella, su esposo y sus dos hijos de diez y tres \u00a0 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Se\u00f1ala que, por la movilidad reducida de su hijo, debe cargarlo \u00a0 permanentemente y para hacer gestiones necesarias para su salud, como la \u00a0 recepci\u00f3n de medicamentos, debe incurrir en costos de transporte que comprometen \u00a0 su m\u00ednimo vital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El 2 de noviembre de 2017 se emiti\u00f3 orden m\u00e9dica suscrita por \u00a0 los m\u00e9dicos tratantes[5] del ni\u00f1o Romero Parra de \u201ccoche \u00a0 neurol\u00f3gico seg\u00fan medidas, con posibilidad de crecimiento\u201d[6]. \u00a0 En la orden consta la anotaci\u00f3n de que \u201cestos elementos no se encuentran en \u00a0 MIPRES, por lo tanto no se prescriben por la plataforma\u201d[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El 16 de noviembre de 2017, la madre del ni\u00f1o radic\u00f3 solicitud \u00a0 ante Compensar EPS sobre c\u00f3mo pod\u00eda obtener el coche prescrito por sus m\u00e9dicos \u00a0 tratantes e indic\u00f3 que \u201c\u00e9l [su hijo] no tiene sostenimiento de su \u00a0 cuerpo y para m\u00ed es dificultoso tenerlo siempre en cama\u201d[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Compensar EPS, en respuesta del 1\u00ba de diciembre de 2017, inform\u00f3 \u00a0 que \u201cactualmente seg\u00fan el art\u00edculo 61 par\u00e1grafo 2 de la resoluci\u00f3n 6408 del \u00a0 26 de diciembre de 2016 Plan de Beneficios en Salud \u2018no se cubren con cargo a la \u00a0 UPC: sillas de ruedas\u2019 por lo tanto no hay cobertura de este dispositivo de \u00a0 movilidad\u201d[9]. Agrega que \u201cen el \u00a0 aplicativo en l\u00ednea creado por el Ministerio de Salud y [P]rotecci\u00f3n \u00a0 [S]ocial MIPRES \u2018Mi prescripci\u00f3n\u2019 en la parte de servicios o tecnolog\u00edas \u00a0 complementarias, no se encuentra habilitado el acceso para formulaci\u00f3n de sillas \u00a0 de ruedas o los mantenimientos por lo tanto no puede ser autorizada\u201d[10]. \u00a0 Finalmente, se\u00f1ala que \u201chasta que no se considere exclusi\u00f3n expl\u00edcita y \u00a0 oficial por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social a trav\u00e9s de la nominaci\u00f3n \u00a0 de tecnolog\u00edas para la exclusi\u00f3n de la direcci\u00f3n de regulaci\u00f3n del plan de \u00a0 Beneficios, costos y tarifas del aseguramiento en salud no se podr\u00e1 realizar \u00a0 ninguna solicitud de silla de ruedas\u201d[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. La accionante solicita la protecci\u00f3n del derecho a la vida de su \u00a0 hijo y, en consecuencia, que se ordene el suministro de los siguientes servicios \u00a0 y tecnolog\u00edas, algunas de ellas complementarias: coche neurol\u00f3gico; entrega \u00a0 domiciliaria de los medicamentos pendientes; servicio de enfermer\u00eda \u00a0 domiciliaria; entrega de pa\u00f1ales desechables, pa\u00f1itos h\u00famedos y crema \u00a0 antipa\u00f1alitis e hidratante, en la calidad, cantidad y periodicidad necesarias y \u00a0 suficientes; y el transporte requerido para asistir a las consultas externas \u00a0 programadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 11 de diciembre de 2017, el Juzgado Civil \u00a0 Municipal de Funza admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y orden\u00f3 notificar a Compensar \u00a0 EPS para que se pronunciara sobre los hechos y peticiones que sustentan el \u00a0 amparo constitucional solicitado. Con el mismo prop\u00f3sito vincul\u00f3 al tr\u00e1mite de \u00a0 la acci\u00f3n al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. Por \u00faltimo, requiri\u00f3 a la \u00a0 accionante informaci\u00f3n sobre los medicamentos pendientes de entrega y para que \u00a0 aportara las respectivas \u00f3rdenes m\u00e9dicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de Diana Milena Parra Vanegas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito radicado el 12 de diciembre de 2017, la accionante \u00a0 aport\u00f3 el nombre del medicamento pendiente de entrega junto con la orden m\u00e9dica \u00a0 suscrita por especialista endocrin\u00f3logo pediatra[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de Compensar EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de su apoderada general, la entidad accionada alleg\u00f3 \u00a0 contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela. Inform\u00f3 que la se\u00f1ora Diana Milena Parra Vanegas \u201cse encuentra en mora en aportes en \u00a0 el Plan Obligatorio de Salud POS, de la EPS Compensar como cotizante \u00a0 independiente\u201d[13]. Se\u00f1al\u00f3 que \u201cal \u00a0 paciente se le han garantizado todos los servicios, insumos y medicamentos que \u00a0 ha requerido conforme a [sic] las coberturas del Plan Obligatorio de \u00a0 Salud\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Describi\u00f3 el procedimiento para que las IPS y\/o el m\u00e9dico \u00a0 prescriban medicamentos, servicios o tecnolog\u00edas complementarias a trav\u00e9s del \u201caplicativo \u00a0 MIPRES en l\u00ednea con el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, quien estudiar\u00e1, \u00a0 aprobar\u00e1 y autorizar\u00e1 de manera inmediata la entrega del mismo, sin que \u00a0 medie intervenci\u00f3n de la E.P.S.\u201d[15] \u00a0(\u00e9nfasis originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expuso que \u201cen el caso de ANDR[\u00c9]S FELIPE ROMERO PARRA, \u00a0 el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCI\u00d3N SOCIAL no tiene parametrizado [sic] \u00a0la posibilidad de prescribir COCHE NEUROL\u00d3GICO\u201d[16]. \u00a0 Reiter\u00f3 que de acuerdo con el par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 61 de la Resoluci\u00f3n 6408 \u00a0 de 2016 \u201cno se cubren con cargo a la UPC sillas de ruedas [\u2026]\u201d[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Compensar EPS se pronunci\u00f3 sobre cada servicio solicitado. Respecto \u00a0 de la solicitud de enfermera domiciliaria expuso que \u201cno se trata de un \u00a0 servicio de salud sino social [\u2026] el cual debe ser suministrado por la \u00a0 propia familia o por una persona delegado [sic] por estos. Si el paciente \u00a0 requiriese enfermera el m\u00e9dico tratante lo hubiera ordenado\u201d[18]. \u00a0 Acerca de la solicitud de pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos, crema antipa\u00f1alitis e \u00a0 hidratante y servicio de transporte se\u00f1al\u00f3 que no se encuentra orden m\u00e9dica que \u00a0 indique la necesidad y pertinencia del servicio e insumo solicitado. Record\u00f3 que \u00a0 con fundamento en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 \u201cno se suministrar\u00e1n con \u00a0 cargo al Sistema los servicios que no se encuentren destinados a la recuperaci\u00f3n \u00a0 de la salud del paciente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Decisi\u00f3n objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de \u00fanica instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Civil Municipal de Funza, mediante sentencia del 19 de \u00a0 diciembre de 2017, neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales de Andr\u00e9s \u00a0 Felipe Romero Parra. El despacho constat\u00f3 la afectaci\u00f3n en la salud del menor de \u00a0 edad. Sin embargo, se\u00f1al\u00f3 que las solicitudes de servicio de enfermer\u00eda, \u00a0 transporte y la entrega de pa\u00f1ales, pa\u00f1itos y cremas son improcedentes \u00a0porque no se acreditan los supuestos f\u00e1cticos se\u00f1alados por la jurisprudencia \u00a0 para acceder a ellos. Es decir, no se demostr\u00f3 la falta de recursos econ\u00f3micos \u00a0 de la familia para sufragar estos gastos y que la falta del servicio o insumo \u00a0 ponga en riesgo la vida, la integridad f\u00edsica o el estado de salud del usuario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO \u00a0 POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 19 de junio de 2018, la Magistrada Sustanciadora profiri\u00f3 auto \u00a0 en el que solicit\u00f3 informaci\u00f3n a Diana Milena Parra Vargas acerca de su \u00a0 situaci\u00f3n econ\u00f3mica, laboral y familiar y las gestiones que adelant\u00f3 ante la \u00a0 entidad accionada en relaci\u00f3n con las pretensiones en sede de tutela[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se \u00a0 ofici\u00f3 a Compensar EPS para que informara sobre las prestaciones m\u00e9dicas y \u00a0 asistenciales suministradas a Andr\u00e9s Felipe Romero Parra, el diagn\u00f3stico actual \u00a0 del ni\u00f1o y el estado de su afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por medio de \u00a0 informe del 29 de junio de 2018[21], allegado al despacho de \u00a0 la Magistrada sustanciadora, la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional \u00a0 inform\u00f3 que, del oficio mediante el cual se notific\u00f3 a la se\u00f1ora Diana Milena \u00a0 Parra Vargas, no se recibi\u00f3 respuesta alguna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de Compensar EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado por la apoderada general de Compensar \u00a0 EPS, la accionada inform\u00f3 que el ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe Romero Parra \u201cse \u00a0 encuentra Afiliado al R\u00e9gimen Subsidiado de la EPS COMPENSAR, en calidad \u00a0 de BENEFICIARIO HIJO de la se\u00f1ora DIANA MILENA PARRA VARGAS\u201d[22] \u00a0(\u00e9nfasis originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de los servicios suministrados al menor de edad en el \u00a0 \u00faltimo semestre se encuentran \u201crehabilitaci\u00f3n en Instituto Roosvelt [sic], \u00a0 consulta de otorrinolog\u00eda, [r]ehabilitaci\u00f3n, [c]onsulta de [n]eurolog\u00eda, \u00a0[c]onsulta de pediatr\u00eda, [c]onsulta de nutrici\u00f3n, entre otros\u201d[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acerca del diagn\u00f3stico de Andr\u00e9s Felipe Romero Parra afirm\u00f3 que \u00a0 actualmente \u201cel paciente tiene el diagn\u00f3stico Distrofia muscular e \u00a0 Hipotiroidismo, retardo en desarrollo, otros trastornos del habla y del lenguaje\u201d[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Compensar EPS manifest\u00f3 que las Resoluciones 1328, 2158 y 3951 de \u00a0 2016 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social eliminaron el Comit\u00e9 T\u00e9cnico \u00a0 Cient\u00edfico en las EPS para \u201cestudio, aprobaci\u00f3n y autorizaci\u00f3n de los \u00a0 servicios, insumos y medicamentos NO POS\u201d[25]. Se\u00f1ala que \u00a0 \u201ca la IPS y\/o el m\u00e9dico, a quien le corresponder\u00e1 prescribir el medicamento, \u00a0 insumo o servicio NO POS por medio del aplicativo MIPRES en l\u00ednea con el \u00a0 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCI\u00d3N SOCIAL, quien estudiar\u00e1, aprobar\u00e1 y autorizara \u00a0[sic] de manera inmediata la entrega del mismo, sin que medie \u00a0 intervenci\u00f3n de la E.P.S.\u201d[26] (\u00e9nfasis \u00a0 originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u201cen el caso de ANDRES [sic] FELIPE ROMERO \u00a0 PARRA, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCI\u00d3N SOCIAL no tiene parametrizado \u00a0[sic] la posibilidad de prescribir COCHE NEUROLOGICO [sic]\u201d[27] \u00a0y que la Resoluci\u00f3n 5269 de 2017, art\u00edculo 59 establece \u201cque no se pueden \u00a0 destinar recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud para la entrega de \u00a0 silla de ruedas y sus accesorios o similares\u201d[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Compensar EPS anex\u00f3 a su respuesta un resumen de atenciones al ni\u00f1o \u00a0 Andr\u00e9s Felipe Romero Parra en el Instituto Roosevelt[29] \u00a0en donde se\u00f1ala la fecha y hora de cada terapia, la descripci\u00f3n de sus \u00a0 diagn\u00f3sticos y el objeto de cada terapia. De las observaciones registradas en la \u00a0 sesi\u00f3n de medicina f\u00edsica y rehabilitaci\u00f3n del 23 de abril de 2018 destaca \u201cuso \u00a0 pa\u00f1al permanente control de esf\u00ednteres ocasional\u201d[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala \u00a0 Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para conocer el fallo \u00a0 de tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo \u00a0 dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en \u00a0 concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto objeto de an\u00e1lisis y problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En el caso \u00a0 objeto de estudio, el ni\u00f1o en cuyo nombre se interpone la acci\u00f3n de tutela tiene \u00a0 tres a\u00f1os de edad, diagnosticado con distrofia muscular, hipoton\u00eda y retardo en \u00a0 el desarrollo. Sus m\u00e9dicos tratantes, adscritos a Compensar \u00a0 EPS, emitieron orden m\u00e9dica para que se suministrara al ni\u00f1o un coche \u00a0 neurol\u00f3gico. Sin embargo esta prescripci\u00f3n no fue realizada mediante el \u00a0 aplicativo MIPRES dispuesto por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para \u00a0 la prescripci\u00f3n de servicios complementarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como respuesta a la solicitud de entrega del coche neurol\u00f3gico \u00a0 hecha por la accionante a Compensar EPS, la entidad manifest\u00f3 que el coche \u00a0 neurol\u00f3gico no est\u00e1 cubierto por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la \u00a0 UPC y que en el aplicativo MIPRES no se encuentra habilitada la posibilidad de \u00a0 prescribir este servicio complementario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diana Milena Parra Vargas interpuso la acci\u00f3n de tutela en \u00a0 representaci\u00f3n de su hijo, y solicita la protecci\u00f3n de su derecho fundamental a \u00a0 la vida. En consecuencia pretende que se ordene el suministro del coche \u00a0 neurol\u00f3gico, del transporte requerido para asistir a las consultas externas \u00a0 programadas y de otros servicios y tecnolog\u00edas respecto de los cuales no aport\u00f3 \u00a0 orden m\u00e9dica como: (i) entrega domiciliaria de los medicamentos pendientes; (ii) \u00a0 servicio de enfermer\u00eda domiciliaria; (iii) entrega de pa\u00f1ales desechables; (iv) \u00a0 pa\u00f1itos h\u00famedos; y (v) crema antipa\u00f1alitis e hidratante, en la calidad, cantidad \u00a0 y periodicidad necesarias y suficientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. A partir de \u00a0 lo anterior, de constatar la procedibilidad de esta acci\u00f3n constitucional, la \u00a0 Sala deber\u00e1 resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfCompensar EPS \u00a0 vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas \u00a0 de Andr\u00e9s Felipe Romero Parra al no autorizar el suministro de coche neurol\u00f3gico \u00a0 prescrito por los m\u00e9dicos tratantes con base en que se encuentra excluido del \u00a0 Plan de Beneficios en Salud, ni el transporte a consultas externas, los pa\u00f1ales \u00a0 desechables, pa\u00f1itos h\u00famedos, crema antipa\u00f1alitis e hidratante y servicio de \u00a0 enfermer\u00eda domiciliaria solicitados por su madre? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Para \u00a0 resolver el anterior interrogante de fondo, la Sala abordar\u00e1 los siguientes \u00a0 asuntos: (i) contenido y alcance del derecho a la salud; (ii) procedimiento para \u00a0 el suministro de servicios y tecnolog\u00edas complementarias seg\u00fan la Resoluci\u00f3n \u00a0 3951 de 2016; (iii) la acci\u00f3n de tutela y el cubrimiento de servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan de \u00a0 Beneficios); (iii) el suministro domiciliario del servicio de enfermer\u00eda en el \u00a0 nuevo Plan de Beneficios en Salud; (iv) el cubrimiento de los gastos de \u00a0 transporte por parte de las Entidades Prestadoras de Salud; y (v) el an\u00e1lisis \u00a0 del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Conforme al \u00a0 art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica, toda persona podr\u00e1 presentar acci\u00f3n de tutela \u00a0 ante los jueces para procurar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos \u00a0 constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados \u00a0 por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de \u00a0 estudio, la acci\u00f3n de tutela fue formulada por Diana Milena Parra Vargas en \u00a0 representaci\u00f3n de su hijo Andr\u00e9s Felipe Romero Parra, a quien Compensar EPS le \u00a0 neg\u00f3 el suministro del coche neurol\u00f3gico y otros servicios e insumos m\u00e9dicos. \u00a0 Cabe se\u00f1alar que, de acuerdo con el art\u00edculo 306 del C\u00f3digo Civil, \u201c[l]a \u00a0 representaci\u00f3n judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres\u201d. En \u00a0 consecuencia, la legitimaci\u00f3n por activa, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 10\u00ba del \u00a0 Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el \u00a0 art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra acciones u omisiones de particulares que est\u00e9n encargados de la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud[31]. En efecto, se \u00a0 constata que Compensar EPS es una entidad prestadora del servicio de salud al \u00a0 cual se encuentra afiliado como beneficiario el ni\u00f1o en cuyo favor se interpone \u00a0 esta acci\u00f3n y, en consecuencia, est\u00e1 legitimada \u00a0 por pasiva para actuar en este proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Compensar EPS neg\u00f3 el \u00a0 suministro del coche neurol\u00f3gico mediante comunicaci\u00f3n del 1\u00ba de diciembre de \u00a0 2017. Por su parte, la acci\u00f3n de tutela fue radicada el 7 de diciembre de 2017. \u00a0La Sala concluye que el transcurso de seis d\u00edas para la \u00a0 interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela es un plazo razonable y oportuno vinculado \u00a0 a la necesidad de protecci\u00f3n urgente de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. El principio de subsidiariedad, conforme al art\u00edculo 86 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, implica que la acci\u00f3n de tutela solo proceder\u00e1 cuando el afectado \u00a0 no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como \u00a0 mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, \u00a0 las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios \u00a0 que el sistema judicial dispone para conjurar la situaci\u00f3n que amenaza o lesiona \u00a0 sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo \u00a0 constitucional como v\u00eda preferente o instancia judicial adicional de protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el ordenamiento jur\u00eddico dispone \u00a0 de una serie de recursos y procesos que tienen como prop\u00f3sito la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el car\u00e1cter \u00a0 subsidiario de la acci\u00f3n de tutela vaciar\u00eda de contenido los otros mecanismos de \u00a0 defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y legales \u00a0 para proteger los derechos invocados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que \u00a0 cuando una persona acude a la administraci\u00f3n de justicia con el fin de que le \u00a0 sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales \u00a0 contempladas en el ordenamiento jur\u00eddico, ni pretender que el juez de tutela \u00a0 adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del \u00a0 marco estructural de la administraci\u00f3n de justicia, de un determinado asunto \u00a0 radicado bajo su competencia[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo \u00a0 cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protecci\u00f3n. No obstante, \u00a0 como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de \u00a0 subsidiariedad que rige la acci\u00f3n de tutela, debe analizarse en cada caso \u00a0 concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa \u00a0 judicial, con fundamento en los art\u00edculos 86 Superior y 6\u00ba del Decreto 2591 de \u00a0 1991, este Tribunal ha determinado que existen dos excepciones que justifican su \u00a0 procedibilidad[33]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para \u00a0 resolver las controversias no es id\u00f3neo y eficaz conforme a las especiales \u00a0 circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo \u00a0 definitivo; y, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial id\u00f3neo, \u00a0 este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la \u00a0 acci\u00f3n de tutela procede como mecanismo transitorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Las anteriores reglas \u00a0 implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre \u00a0 se debe realizar una evaluaci\u00f3n de la idoneidad del mecanismo en el caso \u00a0 concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de \u00a0 forma efectiva e integral los derechos invocados. Este an\u00e1lisis debe ser \u00a0 sustancial y no simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela \u00a0 no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta \u00a0 de idoneidad del otro mecanismo, la acci\u00f3n puede proceder de forma definitiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de \u00a0 subsidiariedad, cuando se trate de sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, esta Corporaci\u00f3n ha indicado que existe flexibilidad respecto de \u00a0 dicha exigencia. As\u00ed, en estos casos el juez de tutela debe brindar un \u00a0 tratamiento diferencial al accionante y verificar que este se encuentre en \u00a0 imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. En vista de que en este caso se controvierte la \u00a0 autorizaci\u00f3n de entrega de elementos o insumos \u00a0 no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS)[35], \u00a0 es preciso analizar si el tr\u00e1mite jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es un medio \u00a0 id\u00f3neo y eficaz para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. De conformidad con el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007[37], \u00a0 cuando se presenten discrepancias entre usuarios y entidades prestadoras de \u00a0 salud originadas en solicitudes dirigidas a obtener el suministro de \u00a0 procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del PBS, la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud tiene facultades jurisdiccionales para \u00a0 conocer y resolver controversias relacionadas con: (i) la denegaci\u00f3n por parte \u00a0 de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el PBS; (ii) el \u00a0 reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la \u00a0 atenci\u00f3n que recibi\u00f3 en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o \u00a0 por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones a su cargo; \u00a0 (iii) la multiafiliaci\u00f3n dentro del sistema; y (iv) la libre elecci\u00f3n de la \u00a0 entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Ley 1438 de 2011[38] \u00a0ampli\u00f3 las competencias de la Superintendencia e incluy\u00f3 la resoluci\u00f3n de \u00a0 controversias relacionadas con: (i) la denegaci\u00f3n de servicios excluidos del PBS \u00a0 que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; \u00a0 (ii) los recobros entre entidades del sistema; y (iii) el pago de prestaciones \u00a0 econ\u00f3micas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. La \u00a0 normativa mencionada modific\u00f3 el tr\u00e1mite del mecanismo y estableci\u00f3 que la \u00a0 competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debe \u00a0 desarrollarse mediante un procedimiento informal, preferente y sumario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Desde que se asignaron las primeras competencias \u00a0 jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, la Corte \u00a0 Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, sobre el alcance de \u00a0 dichas atribuciones. En particular, la Sentencia C-119 de 2008[39] estableci\u00f3 que cuando, en ejercicio \u00a0 de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conoce \u00a0 y falla en derecho, con car\u00e1cter definitivo y con las facultades propias de un \u00a0 juez los asuntos de su competencia, \u201c(\u2026) en modo alguno estar\u00e1 desplazando al \u00a0 juez de tutela, pues la competencia de este \u00faltimo es residual y subsidiaria, \u00a0 mientras que la de la Superintendencia ser\u00e1 principal y prevalente.\u201d \u00a0(\u00e9nfasis a\u00f1adidos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior es posible deducir las \u00a0 siguientes reglas: (i) el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia \u00a0 de Salud para la protecci\u00f3n de los derechos de los usuarios en el marco de las \u00a0 relaciones EPS-Afiliado tiene un car\u00e1cter prevalente; (ii) la tutela tiene un \u00a0 car\u00e1cter residual cuando se persigue la protecci\u00f3n de los derechos de los \u00a0 usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii) la posibilidad de \u00a0 acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que esta procede cuando \u00a0 se est\u00e9 ante la inminente configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable o se \u00a0 establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad \u00a0 administrativa no es id\u00f3neo o eficaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Tras la modificaci\u00f3n del procedimiento que realiz\u00f3 la \u00a0 Ley 1438 de 2011 y la ampliaci\u00f3n de las competencias a cargo de la \u00a0 Superintendencia de Salud, este Tribunal exalt\u00f3, adem\u00e1s de la prevalencia, la \u00a0 idoneidad del mecanismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, en la Sentencia T-825 de 2012[40], la Corte estudi\u00f3 las acciones \u00a0 formuladas en representaci\u00f3n de menores de edad que ten\u00edan autismo, en las que \u00a0 los accionantes pretend\u00edan que se ordenara el tratamiento en instituciones \u00a0 especializadas, y se\u00f1al\u00f3 que las reglas introducidas por la Ley 1438 de 2011 \u00a0 hac\u00edan del procedimiento ante la Superintendencia un medio eficaz e id\u00f3neo[41]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Sentencia T-914 de 2012[42], estudi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela \u00a0 formulada con el prop\u00f3sito de que la entidad promotora de salud asegurara el \u00a0 transporte de un ni\u00f1o (que padec\u00eda par\u00e1lisis cerebral esp\u00e1stica), hasta el lugar \u00a0 donde recib\u00eda las terapias, el cual era un servicio que no estaba cubierto por \u00a0 el POS. En aquella decisi\u00f3n se destac\u00f3 la competencia a cargo de la \u00a0 Superintendencia de Salud para la soluci\u00f3n de ese tipo de controversias y se \u00a0 dijo \u201c(\u2026) que el procedimiento que introdujo la Ley 1438 de 2011 para el \u00a0 tr\u00e1mite de estas cuestiones, es lo suficientemente eficaz y expedito para lograr \u00a0 la efectiva protecci\u00f3n de los derechos del peticionario dado su car\u00e1cter \u00a0 informal, la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del mismo y la \u00a0 agilidad que contempla\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, esta Corporaci\u00f3n, en algunas ocasiones, ha \u00a0 establecido que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud es la v\u00eda ordinaria, principal y prevalente para el restablecimiento de \u00a0 los derechos y la soluci\u00f3n de las controversias que surgen respecto del \u00a0 aseguramiento y prestaci\u00f3n de los servicios en el Sistema General de Seguridad \u00a0 Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, esta Corporaci\u00f3n en otras oportunidades \u00a0 ha puesto de presente que el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud no es id\u00f3neo y que no debe agotarse. Lo anterior, debido a que, el \u00a0 procedimiento en segunda instancia ante la mencionada entidad no fue objeto de \u00a0 regulaci\u00f3n por el Legislador. Por tanto, el juicio de idoneidad del mecanismo \u00a0 depender\u00e1 del an\u00e1lisis en cada caso concreto, m\u00e1s a\u00fan, cuando se trata de un \u00a0 conflicto que involucra a un sujeto de protecci\u00f3n constitucional reforzada. Al \u00a0 respecto, la Sentencia T-226 de 2015[43], \u00a0 se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Sin embargo, el t\u00e9rmino para resolver \u00a0 en segunda instancia los conflictos ventilados a trav\u00e9s de tal procedimiento no \u00a0 fue regulado por legislador, deficiencia que ha sido advertida en varias \u00a0 oportunidades por la Corte[44] y que conlleva, en \u00a0 hip\u00f3tesis particulares y concretas, a que la acci\u00f3n de tutela se valore como el \u00a0 mecanismo adecuado e id\u00f3neo para la protecci\u00f3n material de los derechos \u00a0 constitucionales, m\u00e1xime cuando en el conflicto se halla involucrado un sujeto \u00a0 de especial protecci\u00f3n\u201d. (\u00e9nfasis a\u00f1adidos) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en m\u00faltiples decisiones[45] \u00a0la Corte ha sostenido que aun cuando la Superintendencia Nacional de Salud \u00a0 \u201c(\u2026) conozca y falle \u00a0 en derecho, con car\u00e1cter definitivo y con las facultades propias de un juez, \u00a0 asuntos referentes a la (c)obertura de los procedimientos, actividades e \u00a0 intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las \u00a0 entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o \u00a0 amenace la salud del usuario, en modo alguno estar\u00e1 desplazando al juez de \u00a0 tutela(\u2026)\u201d[46], y la acci\u00f3n \u00a0 de tutela ser\u00e1 procedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe anotar que en los casos de salud y sobre todo \u00a0 cuando se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional se deben \u00a0 analizar las circunstancias de cada caso y no es necesario agotar per se \u00a0el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0 Esto cuando advierte en el caso concreto la urgencia de la protecci\u00f3n y el \u00a0 riesgo que se cierne sobre los derechos, de modo que el mecanismo ordinario no \u00a0 resultar\u00eda id\u00f3neo y la tutela proceder\u00eda como medio principal de protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0 respecto, la Sentencia T-226 de 2015[47], \u00a0 expuso que \u201c(\u2026) resulta desproporcionado enviar las diligencias \u00a0 al ente administrativo de la Salud, cuando se evidencien circunstancias en las \u00a0 cuales est\u00e9 en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, pues la \u00a0 eventual demora que implica esta actuaci\u00f3n, por la urgencia y premura con la que \u00a0 se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podr\u00eda conducir al \u00a0 desamparo de los derechos o a la irreparabilidad in natura de sus consecuencias, \u00a0 en especial cuando se trata de casos que ya est\u00e1 conociendo el juez \u00a0 constitucional en sede de revisi\u00f3n\u201d[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0 la Sentencia T-414 de 2016[49] se\u00f1al\u00f3 que en el \u00a0 examen de procedencia se deben analizar las circunstancias particulares a pesar \u00a0 de la existencia del tr\u00e1mite ordinario ante la Superintendencia de Salud, entre \u00a0 las que pueden encontrarse el grave peligro de la vulneraci\u00f3n de los derechos a \u00a0 la salud y vida en condiciones dignas de los adultos mayores que presentan \u00a0 serios quebrantos de salud[50]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0 esta l\u00ednea argumentativa, la Sentencia T-314 de 2017[51], \u00a0 expuso que en cada caso concreto debe verificarse el cumplimiento de las reglas \u00a0 de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela, as\u00ed: \u201c(\u2026) el juez \u00a0 constitucional -para cada caso concreto- debe analizar si el mecanismo judicial \u00a0 establecido por el legislador en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en el \u00a0 art\u00edculo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e id\u00f3neo para la efectiva \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales alegados, o si por el contrario su \u00a0 utilizaci\u00f3n puede derivar en la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable que \u00a0 haga ineludible la presentaci\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela por la urgencia de la \u00a0 protecci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, puso de presente el \u00a0 an\u00e1lisis realizado por las Salas de Revisi\u00f3n acerca de la idoneidad del \u00a0 mecanismo, en el que se advierte que debe involucrar las condiciones de salud, \u00a0 la urgencia de la resoluci\u00f3n pronta y el estudio del acceso efectivo al recurso \u00a0 en el lugar en el que se encuentren las personas. As\u00ed, deben tomarse en cuenta \u00a0 circunstancias en las cuales resulta m\u00e1s accesible acudir al juez de tutela que \u00a0 a las dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud, que no cuenta con \u00a0 presencia en todos los municipios del pa\u00eds[52]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En definitiva, en ese fallo, y de \u00a0 forma indicativa, se expuso que entre los criterios para determinar la idoneidad \u00a0 del mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud, se deben tener en \u00a0 cuenta las siguientes reglas: (i) si la entidad cuenta con presencia en el lugar \u00a0 de residencia del accionante o acceso a su plataforma principal; (ii) si existen \u00a0 situaciones de grave vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales y el mecanismo no sea \u00a0 id\u00f3neo ni eficaz ante la situaci\u00f3n de salud de la persona; y (iii) si se trata \u00a0 de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional por encontrarse en situaci\u00f3n de \u00a0 extrema vulnerabilidad o debilidad manifiesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. La Sala observa que en el caso objeto de estudio existe una \u00a0 controversia en torno a la entrega de servicios y tecnolog\u00edas no contemplados en \u00a0 el PBS que, en principio, podr\u00eda ser resuelta por la Superintendencia Nacional \u00a0 de Salud, en concordancia con la competencia asignada por el art\u00edculo 126 de la \u00a0 Ley 1438 de 2011. No obstante, si bien el mecanismo jurisdiccional de la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud podr\u00eda ser un medio id\u00f3neo, se advierte que \u00a0 en este caso se trata de un ni\u00f1o de tres a\u00f1os de edad cuyo diagn\u00f3stico es \u00a0 distrofia muscular, retardo en el desarrollo, hipoton\u00eda global, hipotiroidismo y \u00a0 otros trastornos del habla y del lenguaje. De su situaci\u00f3n particular se \u00a0 concluye que se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional en \u00a0 raz\u00f3n a que es un ni\u00f1o en situaci\u00f3n de discapacidad y en circunstancia de \u00a0 vulnerabilidad. Tambi\u00e9n debe destacarse que las afecciones diagnosticadas a \u00a0 Andr\u00e9s Felipe Romero Parra compromete en forma determinante su capacidad para \u00a0 los desplazamientos, que incide necesariamente en su dignidad humana y que \u00a0 acredita que el ni\u00f1o se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta que \u00a0 hacen evidente la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es importante aclarar que aunque la Superintendencia Nacional de Salud cuenta \u00a0 con puntos de atenci\u00f3n distribuidos en el territorio nacional, la accionante no \u00a0 puede acceder con facilidad a estos puntos que no se ubican en el municipio de \u00a0 Funza donde reside, m\u00e1xime si como qued\u00f3 expuesto en el escrito de tutela, el \u00a0 cuidado permanente del ni\u00f1o dificulta sus desplazamientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 consiguiente, la Sala considera que \u00a0el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud \u00a0 no resulta id\u00f3neo para conseguir el amparo inmediato de los derechos del ni\u00f1o y \u00a0 la tutela es procedente como mecanismo definitivo de protecci\u00f3n. En s\u00edntesis, la \u00a0 Sala da por acreditados los requisitos de procedencia de esta acci\u00f3n de tutela y \u00a0 resolver\u00e1 de fondo el problema jur\u00eddico planteado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contenido y \u00a0 alcance del derecho a la salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia[53] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0 El derecho a la salud est\u00e1 consagrado en el art\u00edculo 49 Superior, y ha sido \u00a0 interpretado como una prerrogativa que protege m\u00faltiples \u00e1mbitos, tales como la \u00a0 vida, la dignidad humana y la seguridad social, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En numerosas oportunidades[54] \u00a0y ante la complejidad que plantean los requerimientos de atenci\u00f3n en los \u00a0 servicios de salud, la jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos \u00a0 facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su \u00a0 car\u00e1cter de servicio p\u00fablico. En cuanto a esta \u00faltima faceta, el servicio de \u00a0 salud debe ser prestado de manera oportuna, eficiente y con calidad, de \u00a0 conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la primera faceta, el derecho a la salud debe atender \u00a0 los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. As\u00ed mismo, resulta \u00a0 oportuno mencionar que este derecho ha sido objeto de un proceso de evoluci\u00f3n a \u00a0 nivel jurisprudencial[55] \u00a0y legislativo[56], \u00a0 cuyo estado actual implica su categorizaci\u00f3n como derecho fundamental aut\u00f3nomo. \u00a0 Para tal efecto, desde el punto de vista dogm\u00e1tico, a partir de la Sentencia \u00a0 T-760 de 2008[57] \u00a0se considera que dicha caracter\u00edstica se explica por su estrecha relaci\u00f3n con el \u00a0 principio de la dignidad humana, por su v\u00ednculo con las condiciones materiales \u00a0 de existencia y por su condici\u00f3n de garante de la integridad f\u00edsica y moral de \u00a0 las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. \u00a0 En aras de garantizar la eficacia del derecho a la salud, fue expedida la Ley \u00a0 Estatutaria 1751 de 2015, la cual regul\u00f3 esta garant\u00eda fundamental en sus dos \u00a0 facetas: como derecho y como servicio p\u00fablico. As\u00ed, de un lado, se consagr\u00f3 como \u00a0 un derecho fundamental aut\u00f3nomo e irrenunciable en lo individual y en lo \u00a0 colectivo, y de otro, como servicio p\u00fablico esencial obligatorio que debe ser \u00a0 prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservaci\u00f3n, el \u00a0 mejoramiento y la promoci\u00f3n de la salud, cuya ejecuci\u00f3n se realiza bajo la \u00a0 indelegable direcci\u00f3n, supervisi\u00f3n, organizaci\u00f3n, regulaci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y \u00a0 control del Estado[58]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el Legislador \u00a0 estatutario estableci\u00f3 una lista de obligaciones para el Estado en la Ley 1751 \u00a0 de 2015[59], \u00a0 cuya lectura no puede realizarse de forma restrictiva, pues responde al mandato \u00a0 amplio del deber del Estado de adoptar medidas de respeto, protecci\u00f3n y garant\u00eda \u00a0 del derecho a la salud. Estos deberes incluyen dimensiones positivas y \u00a0 negativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la dimensi\u00f3n positiva, el \u00a0 Estado tiene el deber de: (i) sancionar a quienes dilaten la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio; as\u00ed como (ii) generar pol\u00edticas p\u00fablicas que propugnen por garantizar \u00a0 su efectivo acceso a toda la poblaci\u00f3n; (iii) adoptar leyes u otras medidas para \u00a0 velar por el acceso igual a la atenci\u00f3n de la salud, y servicios relacionados \u00a0 con la salud proporcionados por terceros; (iv) vigilar que la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de salud a cargo de particulares no represente una amenaza para la \u00a0 disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de \u00a0 atenci\u00f3n; (v) controlar la comercializaci\u00f3n de equipos m\u00e9dicos y medicamentos; \u00a0 (vi) asegurarse que los profesionales de la salud re\u00fanan las condiciones \u00a0 necesarias de educaci\u00f3n y experiencia; y (vii) \u00a0 adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la \u00a0 sociedad, en particular las mujeres, las ni\u00f1as, los ni\u00f1os, los adolescentes y \u00a0 las personas mayores[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en relaci\u00f3n con \u00a0 la dimensi\u00f3n negativa, se resalta que la Ley 1751 de 2015 impone a los actores \u00a0 del sistema los deberes de: (i) no agravar la situaci\u00f3n de salud de las personas \u00a0 afectadas; (ii) abstenerse de denegar o limitar el acceso igual de todas las \u00a0 personas a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; (iii) \u00a0 abstenerse de imponer pr\u00e1cticas discriminatorias en relaci\u00f3n con el estado de \u00a0 salud y las necesidades de los ciudadanos; (iv) prohibir o impedir los cuidados \u00a0 preventivos, las pr\u00e1cticas curativas y las medicinas tradicionales; (iv) no \u00a0 comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos m\u00e9dicos coercitivos[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 constitucional[62] \u00a0reconoce que estos deberes negativos implican que el Estado o las personas, \u00a0 pueden violar el derecho a la salud, bien sea por omisi\u00f3n, al dejar de prestar \u00a0 un servicio de salud, o bien por acci\u00f3n, cuando realizan una conducta cuyo \u00a0 resultado es deteriorar la salud de una persona. En lo que respecta a las \u00a0 dimensiones negativas del derecho a la salud, de las cuales se deriva la \u00a0 obligaci\u00f3n general de abstenci\u00f3n, no hay raz\u00f3n alguna para que su cumplimiento \u00a0 sea pospuesto hasta que el Estado, la entidad o la persona cuenten con los \u00a0 recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. En cuanto a los elementos del \u00a0 derecho fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se trata de los \u00a0 principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y la calidad e \u00a0 idoneidad profesional. En particular, la Corte ha dicho lo siguiente sobre cada \u00a0 uno de ellos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 (i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Disponibilidad: implica que el Estado tiene el deber de garantizar la \u00a0 existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes, \u00a0 servicios, tecnolog\u00edas, instituciones de salud y personal profesional competente \u00a0 para cubrir las necesidades en salud de la poblaci\u00f3n[63]; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 (ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aceptabilidad: hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de \u00a0 la diversidad de los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas \u00a0 en virtud de su etnia, comunidad, situaci\u00f3n sociocultural, as\u00ed como su g\u00e9nero y \u00a0 ciclo de vida[64]; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Accesibilidad: corresponde a un concepto mucho m\u00e1s amplio que incluye el \u00a0 acceso sin discriminaci\u00f3n por ning\u00fan motivo y la facilidad para obtener \u00a0 materialmente la prestaci\u00f3n o suministro de los servicios de salud, lo que a su \u00a0 vez implica que los bienes y servicios est\u00e9n al alcance geogr\u00e1fico de toda la \u00a0 poblaci\u00f3n, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la \u00a0 necesidad de garantizar a los usuarios el ingreso al sistema de salud con \u00a0 barreras econ\u00f3micas m\u00ednimas y el acceso a la informaci\u00f3n.[65] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Calidad: se refiere a la necesidad de que la atenci\u00f3n integral en salud sea \u00a0 apropiada desde el punto de vista m\u00e9dico y t\u00e9cnico, as\u00ed como de alta calidad y \u00a0 con el personal id\u00f3neo y calificado que, entre otras, se adecue a las \u00a0 necesidades de los pacientes y\/o usuarios[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. Ahora bien, \u00a0 tanto la Ley estatutaria como la jurisprudencia de la Corte han establecido una \u00a0 serie de principios que est\u00e1n dirigidos a la realizaci\u00f3n del derecho a la salud, \u00a0 desde el punto de vista normativo, se destacan, entre otros, los siguientes: \u00a0 universalidad,\u00a0pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia \u00a0 de derechos, progresividad, libre elecci\u00f3n, solidaridad, eficiencia, e \u00a0 interculturalidad[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, el derecho \u00a0 a la salud: (i) es fundamental, aut\u00f3nomo e irrenunciable tanto a nivel \u00a0 individual como colectivo; (ii) como servicio p\u00fablico esencial obligatorio debe \u00a0 ser prestado a la luz de importantes principios como el de oportunidad y \u00a0 eficacia y bajo la direcci\u00f3n y coordinaci\u00f3n del Estado; (iii) implica la \u00a0 adopci\u00f3n de medidas por parte del Estado para su realizaci\u00f3n, espec\u00edficamente, \u00a0 en su dimensi\u00f3n prestacional positiva y negativa; (iv) se rige por los \u00a0 principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad; (v) se \u00a0 rige desde el punto normativo por los principios pro homine, equidad, \u00a0 continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre \u00a0 elecci\u00f3n, solidaridad, eficiencia e interculturalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, para efectos de la \u00a0 resoluci\u00f3n del caso concreto la Sala tendr\u00e1 en cuenta de manera especial el \u00a0 principio pro homine, ya que permite la interpretaci\u00f3n de las \u00a0 normas que rigen el derecho a la salud en el sentido m\u00e1s favorable a la \u00a0 protecci\u00f3n de las personas. En esa medida, como se dijo en la Sentencia C-313 \u00a0 de 2014[68], \u00a0 al realizar el control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Salud, la \u00a0 aplicaci\u00f3n de este principio depender\u00e1 del an\u00e1lisis que se haga de las \u00a0 particularidades del asunto en cada caso concreto y de lo que en \u00e9l resulte m\u00e1s \u00a0 favorable para la protecci\u00f3n del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedimiento para el suministro de servicios complementarios \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. \u00a0 Las Resoluciones 3951 de 2016[69], 1885 de 2018[70] y 2438 de \u00a0 2018[71] \u00a0establecieron los procedimientos para el reporte de prescripciones y el \u00a0 suministro, espec\u00edficamente, de los denominados servicios o tecnolog\u00edas \u00a0 complementarias, es decir, \u201cun servicio que si bien no pertenece al \u00e1mbito de \u00a0 la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover \u00a0 su mejoramiento o a prevenir la enfermedad\u201d[72]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 Seg\u00fan el art\u00edculo 11 de la Resoluci\u00f3n 3951 de 2016, el profesional de la salud \u00a0 que prescriba alg\u00fan servicio o tecnolog\u00eda complementaria deber\u00e1 consultar en \u00a0 cada caso particular la pertinencia de su utilizaci\u00f3n a la Junta de \u00a0 Profesionales de la Salud[73] que se \u00a0 constituya con este prop\u00f3sito. La prescripci\u00f3n de este tipo de insumos debe \u00a0 hacerse conforme a las reglas que establecen los art\u00edculos 5\u00ba y 11 de las \u00a0 Resoluciones 3951 de 2016 y 1885 de 2018 y que se resumen a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El profesional de la salud prescribir\u00e1 \u00a0 el servicio o tecnolog\u00eda complementaria \u00fanicamente a trav\u00e9s del aplicativo \u00a0 dispuesto por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social que corresponde a un \u00a0 mecanismo automatizado en el que se reportan los servicios o tecnolog\u00edas en \u00a0 salud prescritos que no se encuentren cubiertos por el Plan de Beneficios en \u00a0 Salud con cargo a la UPC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0 \u00a0Para todos los efectos, la prescripci\u00f3n \u00a0 efectuada en el aplicativo es equivalente a la orden y\/o f\u00f3rmula m\u00e9dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) El concepto de la \u00a0 Junta de Profesionales de la salud sobre la pertinencia de la utilizaci\u00f3n del \u00a0 servicio o tecnolog\u00eda complementaria ser\u00e1 registrado en el aplicativo por la \u00a0 Instituci\u00f3n Prestadora de Salud (IPS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0En aquellos casos en que la prescripci\u00f3n de servicios o \u00a0 tecnolog\u00edas complementarias la realiza un profesional de la salud de una IPS que \u00a0 no cuenta con Juntas de Profesionales de la Salud o un profesional de la salud \u00a0 independiente, la entidad encargada del afiliado solicitar\u00e1 el concepto de una \u00a0 Junta de Profesionales de la Salud de su red de prestadores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En resumen: (i) el reporte de la prescripci\u00f3n de servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud est\u00e1 a cargo del \u00a0 profesional en la salud a trav\u00e9s de la herramienta tecnol\u00f3gica Mi \u00a0 Prescripci\u00f3n \u201cMIPRES\u201d, que es el aplicativo dispuesto por el Ministerio de \u00a0 Salud y Protecci\u00f3n Social. La pertinencia de la utilizaci\u00f3n del servicio o \u00a0 tecnolog\u00eda complementaria debe consultarse a la Junta de Profesionales de la \u00a0 Salud en cada caso particular; (ii) las Instituciones Prestadoras de Servicios \u00a0 de Salud (IPS) deben registrar la decisi\u00f3n de la Junta de Profesionales de la \u00a0 Salud en dicho aplicativo; (iii) si las IPS no cuentan con la referida Junta la \u00a0 entidad encargada del afiliado solicitar\u00e1 dicho concepto a una Junta de \u00a0 Profesionales de la Salud de su red de prestadores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Mediante la Resoluci\u00f3n 2438 del 12 de junio de 2018 el \u00a0 Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social dispuso la implementaci\u00f3n de la \u00a0 herramienta tecnol\u00f3gica Mi Prescripci\u00f3n \u201cMIPRES\u201d para la prescripci\u00f3n y \u00a0 reporte de las tecnolog\u00edas en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios con \u00a0 cargo a la UPC del R\u00e9gimen Subsidiado y de los servicios complementarios. As\u00ed \u00a0 mismo, elimin\u00f3 la autorizaci\u00f3n de estos servicios y tecnolog\u00edas ante los Comit\u00e9s \u00a0 T\u00e9cnico Cient\u00edficos de las EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, fij\u00f3 el 1\u00ba de enero de 2019 como plazo para que \u00a0 las entidades territoriales responsables de la garant\u00eda del suministro de \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas complementarias se activen en el aplicativo \u201cMIPRES\u201d. En \u00a0 el entretanto, la prescripci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas complementarias se \u00a0 har\u00e1n mediante aprobaci\u00f3n ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, seg\u00fan lo dispuesto \u00a0 en el T\u00edtulo II de la Resoluci\u00f3n 5395 de 2013[74]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. Es importante agregar que a la luz de lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 3951 de 2016, las Entidades Promotoras de Salud \u00a0 deben garantizar el suministro oportuno, a trav\u00e9s de la red de prestadores \u00a0 definida, de los servicios y tecnolog\u00edas en salud no financiadas en el PBS \u00a0 prescritos por los profesionales de la salud y reportar al Ministerio la \u00a0 informaci\u00f3n necesaria en relaci\u00f3n con lo anterior. Cabe aclarar que no es \u00a0 procedente que las IPS o EPS soliciten verificaciones al Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social, pues esa entidad no prescribe, autoriza o entrega dichos \u00a0 servicios o tecnolog\u00edas[75]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0 procedimiento de prescripci\u00f3n de servicios o tecnolog\u00edas complementarias busca \u00a0 evitar que se trasladen a los usuarios las demoras en el suministro de estos \u00a0 insumos, pues a diferencia del procedimiento anterior, primero se ordena la \u00a0 entrega del insumo a trav\u00e9s del aplicativo virtual creado para tal efecto \u00a0 (\u201cMIPRES\u201d), y con posterioridad se realiza el recobro a que haya lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n \u00a0 de tutela y el cubrimiento de servicios y tecnolog\u00edas no incluidos en el Plan de \u00a0 Beneficios en Salud[76] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. En relaci\u00f3n con el suministro de servicios y tecnolog\u00edas \u00a0 no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS), esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 precisado[77] que el derecho a la salud, por su \u00a0 complejidad, suele estar sujeto a restricciones presupuestales y a una serie de \u00a0 actuaciones y exigencias institucionales que tienen que ver con la diversidad de \u00a0 obligaciones a las que da lugar, y a la magnitud y multiplicidad de acciones y \u00a0 omisiones que exige del Estado y de la sociedad. No obstante, la escasez de \u00a0 recursos disponibles o la complejidad de las gestiones administrativas asociadas \u00a0 al volumen de atenci\u00f3n del sistema no justifican la creaci\u00f3n de barreras \u00a0 administrativas que obstaculicen la implementaci\u00f3n de medidas que aseguren la \u00a0 prestaci\u00f3n continua y efectiva de los servicios asistenciales que requiere la \u00a0 poblaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. As\u00ed, el efecto real de tales restricciones se traduce en \u00a0 la necesidad de que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud se destinen a la satisfacci\u00f3n de los asuntos que resultan prioritarios, \u00a0 bajo el entendido de que progresivamente las personas deben disfrutar del nivel \u00a0 m\u00e1s alto posible de atenci\u00f3n integral en salud. Bajo este supuesto, la Corte ha \u00a0 admitido que el PBS est\u00e9 delimitado por las prioridades fijadas por los \u00f3rganos \u00a0 competentes y as\u00ed ha negado tutelas, que pretenden el reconocimiento de un \u00a0 servicio excluido del PBS, en la medida en que dicha exclusi\u00f3n no atente contra \u00a0 los derechos fundamentales del interesado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. Con todo, las autoridades judiciales constantemente \u00a0 enfrentan el reto de resolver peticiones relativas a la autorizaci\u00f3n de un \u00a0 medicamento, tratamiento o procedimiento excluido del PBS. Este desaf\u00edo consiste \u00a0 en determinar cu\u00e1les de esos reclamos ameritan la intervenci\u00f3n del juez \u00a0 constitucional, es decir, en qu\u00e9 casos la entrega de un medicamento que est\u00e1 por \u00a0 fuera del plan de cubrimiento, y cuyo reconocimiento afecta el principio de \u00a0 estabilidad financiera del sistema de salud, es imperiosa a la luz de los \u00a0 principios de eficacia, universalidad e integralidad del derecho a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, como lo resalt\u00f3 la \u00a0 Sentencia T-017 de 2013[78], de lo que se trata es de determinar en \u00a0 qu\u00e9 condiciones la negativa a suministrar una prestaci\u00f3n por fuera del PBS \u00a0 afecta de manera decisiva el derecho a la salud de una persona, en sus \u00a0 dimensiones f\u00edsicas, mentales o afectivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. Para facilitar la labor de los jueces, la Sentencia \u00a0 T-760 de 2008[79], resumi\u00f3 las reglas espec\u00edficas que \u00a0 deben ser contrastadas y verificadas en aras de asegurar que la sostenibilidad \u00a0 del sistema de salud se armonice con las obligaciones que est\u00e1n a cargo del \u00a0 Estado en su condici\u00f3n de garante del goce efectivo del derecho a la salud. \u00a0 Dicha sentencia concluy\u00f3 que debe ordenarse la provisi\u00f3n de medicamentos, \u00a0 procedimientos y elementos que est\u00e9n excluidos del PBS a fin de proteger los \u00a0 derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran las siguientes \u00a0 condiciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) que la falta del servicio o medicina \u00a0 solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente. \u00a0 Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el \u00a0 servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que s\u00ed est\u00e1 incluido dentro \u00a0 del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el \u00a0 servicio o medicina haya sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la EPS en la que \u00a0 est\u00e1 inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad econ\u00f3mica del paciente, le \u00a0 impida pagar por el servicio o medicina solicitado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, esta sentencia puntualiza, adem\u00e1s, que otorgar en \u00a0 casos excepcionales un medicamento o un servicio m\u00e9dico no incluido en el PBS, \u00a0 en un caso espec\u00edfico, no implica per se la modificaci\u00f3n del Plan de \u00a0 Beneficios en Salud, ni la inclusi\u00f3n del medicamento o del servicio dentro del \u00a0 mismo, pues lo que exige es que exista un goce efectivo de los derechos a la \u00a0 salud y a la vida en condiciones dignas en cada caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, los medicamentos y servicios no incluidos \u00a0 dentro del PBS, continuar\u00e1n excluidos y su suministro s\u00f3lo ser\u00e1 autorizado en \u00a0 casos excepcionales, cuando el paciente cumpla con las condiciones anteriormente \u00a0 descritas. Esto, sin que eventualmente el \u00f3rgano regulador incluya ese \u00a0 medicamento o servicio dentro del plan de beneficios para todos los afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. \u00a0 Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que en ciertos casos el derecho a \u00a0 la salud requiere de un mayor \u00e1mbito de protecci\u00f3n. As\u00ed, existen circunstancias \u00a0 en las que a pesar de no existir \u00f3rdenes m\u00e9dicas, la Corte ha ordenado el \u00a0 suministro y\/o autorizaci\u00f3n de prestaciones asistenciales no incluidas en el \u00a0 PBS, en raz\u00f3n a que la patolog\u00eda que padece el actor es un hecho notorio del \u00a0 cual se desprende que sus condiciones de existencia son indignas, por cuanto no \u00a0 puede gozar de la \u00f3ptima calidad de vida que merece[80]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. \u00a0 La Corte ha se\u00f1alado puntualmente en relaci\u00f3n \u00a0 con la primera subregla, atinente a la amenaza a la vida y la integridad \u00a0 por la falta de prestaci\u00f3n del servicio, que el ser humano merece conservar \u00a0 niveles apropiados de salud, no s\u00f3lo para sobrevivir, sino para desempe\u00f1arse \u00a0 adecuadamente y con unas condiciones m\u00ednimas que le permitan mantener un \u00a0 est\u00e1ndar de dignidad, propio del Estado Social de Derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, esta Corporaci\u00f3n ha reiterado que el derecho \u00a0 a la vida implica tambi\u00e9n la salvaguarda de condiciones tolerables y m\u00ednimas de \u00a0 existencia, que permitan subsistir con dignidad. Por lo tanto, para su garant\u00eda \u00a0 no se requiere necesariamente enfrentarse a una situaci\u00f3n inminente de muerte[81], \u00a0 sino que su protecci\u00f3n exige adem\u00e1s asegurar la calidad de vida en condiciones \u00a0 dignas y justas, seg\u00fan lo dispuesto en la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. \u00a0 En torno a la segunda subregla, atinente \u00a0 a que los servicios no tengan reemplazo en el PBS, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha sostenido que se debe demostrar la calidad y efectividad de \u00a0 los medicamentos o elementos solicitados y excluidos del Plan de Beneficios en \u00a0 Salud. En relaci\u00f3n con esto, ha se\u00f1alado la Corte[82] que, si el \u00a0 medicamento o servicio requerido por el accionante tiene un sustituto en el plan \u00a0 de beneficios que ofrezca iguales, o mejores niveles de calidad y efectividad, \u00a0 no proceder\u00e1 la inaplicaci\u00f3n del PBS[83]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. \u00a0 En cuanto a la tercera subregla, esto es \u00a0 que el servicio haya sido ordenado por un galeno adscrito a la EPS, para \u00a0 que un medicamento, elemento o procedimiento excluido del plan de beneficios \u00a0 pueda otorgarse por v\u00eda de tutela, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0 Es el profesional m\u00e9dico de la EPS quien tiene la idoneidad y las capacidades \u00a0 acad\u00e9micas y de experiencia para verificar la necesidad o no de los elementos, \u00a0 procedimientos o medicamentos solicitados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Cuando dicho concepto m\u00e9dico no es emitido por un \u00a0 galeno adscrito a la EPS, sino por uno externo, la EPS no puede restarle validez \u00a0 y negar el servicio \u00fanicamente con base en el argumento de la no adscripci\u00f3n del \u00a0 m\u00e9dico a la entidad prestadora de salud. De esta forma, s\u00f3lo razones cient\u00edficas \u00a0 pueden desvirtuar una prescripci\u00f3n de igual categor\u00eda. Por ello, los conceptos \u00a0 de los m\u00e9dicos no adscritos a las EPS tambi\u00e9n pueden tener validez, a fin de \u00a0 propiciar la protecci\u00f3n constitucional de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Esta Corte, de forma excepcional, ha permitido el \u00a0 suministro de elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden de un m\u00e9dico \u00a0 tratante, siempre y cuando se pueda inferir de alg\u00fan documento aportado al \u00a0 proceso \u2013bien sea la historia cl\u00ednica o alg\u00fan concepto m\u00e9dico\u2013 la plena \u00a0 necesidad de suministrar lo requerido por el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, la Sentencia T-899 de 2002[84], \u00a0 tutel\u00f3 los derechos a la salud y a la vida digna de quien sufr\u00eda incontinencia \u00a0 urinaria como causa de una cirug\u00eda realizada por el Instituto de Seguros \u00a0 Sociales (ISS), y se concedi\u00f3 el otorgamiento de pa\u00f1ales que no fueron \u00a0 formulados m\u00e9dicamente. En el fallo se orden\u00f3 la entrega de los referidos \u00a0 elementos, dada la necesidad de esos implementos para preservar la dignidad \u00a0 humana y la carencia de recursos de la peticionaria para pagarlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este mismo sentido, la Sentencia T-226 de 2015[85] \u00a0ampar\u00f3 los derechos a la salud y a la vida digna de una persona que ten\u00eda \u00a0 comprometida su movilidad, autonom\u00eda e independencia y se encontraba en estado \u00a0 de postraci\u00f3n. Por lo anterior, ante la evidente necesidad y su circunstancia \u00a0 particular se consider\u00f3 que era posible prescindir de la orden m\u00e9dica para \u00a0 ordenar la entrega de pa\u00f1ales y se indic\u00f3 la cantidad y periodicidad hasta que \u00a0 un m\u00e9dico tratante valorara a la paciente y determinara la cantidad precisa a \u00a0 entregar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, la Sentencia T-014 de 2017[86], \u00a0 reiter\u00f3 la jurisprudencia constitucional en los casos en que se reclaman \u00a0 servicios e insumos sin orden m\u00e9dica, cuya necesidad configura un hecho notorio. \u00a0 Bajo esta l\u00ednea se ampararon los derechos de una persona adulta mayor que \u00a0 solicit\u00f3 pa\u00f1ales sin prescripci\u00f3n m\u00e9dica, en raz\u00f3n a que de la historia cl\u00ednica \u00a0 se pod\u00eda concluir la necesidad de dichos insumos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la Sentencia T-120 de 2017[87], \u00a0 con respecto a la solicitud de pa\u00f1ales, expuso que aunque los pa\u00f1ales, pa\u00f1itos \u00a0 h\u00famedos y la crema antipa\u00f1alitis no est\u00e1n incluidos dentro de los servicios o \u00a0 elementos que deben garantizar las EPS, en ese caso concreto se evidenci\u00f3 que \u00a0 eran necesarios en virtud del diagn\u00f3stico m\u00e9dico del menor de edad. Por tanto, \u00a0 se protegi\u00f3 el derecho a la vida digna del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. \u00a0 Finalmente, en torno a la cuarta subregla, referente a la capacidad del \u00a0 paciente para sufragar los servicios, esta Corte ha insistido que debido a los \u00a0 principios de solidaridad y universalidad que gobiernan el Sistema de Seguridad \u00a0 Social en Salud, el Estado, a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad y \u00a0 Garant\u00edas-FOSYGA- hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud -ADRES-, s\u00f3lo puede asumir aquellas cargas que, por \u00a0 real incapacidad, no puedan costear los asociados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la capacidad econ\u00f3mica para sufragar los gastos \u00a0 de medicamentos, tratamientos o elementos, que no es una cuesti\u00f3n de cantidad \u00a0 sino de calidad, la jurisprudencia ha dicho que depende de las condiciones \u00a0 socioecon\u00f3micas espec\u00edficas en las que el interesado se encuentre y de las \u00a0 obligaciones que sobre \u00e9l recaigan. Al respecto, la ya citada Sentencia \u00a0 T-760 de 2008, se\u00f1al\u00f3 que dado que el concepto de m\u00ednimo vital es de \u00a0 car\u00e1cter cualitativo, y no cuantitativo, se debe proteger el derecho a la salud \u00a0 cuando el costo del servicio \u201cafecte desproporcionadamente la estabilidad \u00a0 econ\u00f3mica de la persona\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, la exigencia de acreditar la falta de recursos \u00a0 para sufragar los bienes y servicios m\u00e9dicos por parte del interesado, ha sido \u00a0 asociada a la primac\u00eda del inter\u00e9s general, al igual que al principio de \u00a0 solidaridad, dado que los particulares tienen el deber de aportar su esfuerzo \u00a0 para el beneficio del inter\u00e9s colectivo y contribuir al equilibrio y \u00a0 mantenimiento del sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. Conforme a las subreglas ya mencionadas, la Corte ha \u00a0 ordenado el suministro de sillas de ruedas a ni\u00f1os que por sus afecciones \u00a0 cl\u00ednicas requieren de esta tecnolog\u00eda complementaria para la garant\u00eda de su \u00a0 derecho a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, la Sentencia T-131 de 2015[88] \u00a0confirm\u00f3 los fallos de tutela que ordenaron a favor de una ni\u00f1a de cinco \u00a0 a\u00f1os el suministro de dos sillas de ruedas prescritas por sus m\u00e9dicos tratantes \u00a0 y, para las cuales, su familia no contaba con la capacidad econ\u00f3mica para \u00a0 costearlas. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Sentencia T-196 de 2018[89], \u00a0 al estudiar la acci\u00f3n de tutela promovida en representaci\u00f3n de un joven de 17 \u00a0 a\u00f1os diagnosticado con par\u00e1lisis cerebral desde su nacimiento, orden\u00f3 a la EPS \u00a0 en la que se encontraba afiliado, la entrega de una silla de ruedas para la cual \u00a0 su familia no contaba con los medios econ\u00f3micos para proveerla y, pese a que no \u00a0 exist\u00eda orden m\u00e9dica que la respaldara, su historia cl\u00ednica pon\u00eda de presente la \u00a0 necesidad de la silla de ruedas para garantizar su derecho a la salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. En suma, las exclusiones del PBS son admisibles siempre y cuando no \u00a0 atenten contra los derechos fundamentales de los ciudadanos. Empero, en aquellos \u00a0 casos excepcionales en que la denegaci\u00f3n del suministro de un servicio o \u00a0 tecnolog\u00eda por fuera del PBS afecte de manera decisiva el derecho a la salud, en \u00a0 sus dimensiones f\u00edsicas y mentales el juez de tutela deber\u00e1 intervenir para su \u00a0 protecci\u00f3n. De ese modo, el juez constitucional podr\u00e1 ordenar la entrega de \u00a0 prestaciones no cubiertas por el PBS cuando el suministro: (i) sea \u00a0 imprescindible para garantizar la supervivencia o la dignidad del paciente; (ii) \u00a0 sea insustituible por lo cubierto en el PBS; (iii) sea prescrito por los m\u00e9dicos \u00a0 adscritos a la EPS de afiliaci\u00f3n del paciente; y (iv) no pueda ser cubierto con \u00a0 la capacidad econ\u00f3mica del paciente. En casos espec\u00edficos, en los que no se \u00a0 cuenta con orden m\u00e9dica, pero de la historia cl\u00ednica o alg\u00fan concepto de los \u00a0 profesionales de la salud se puede advertir la necesidad de suministrar lo \u00a0 requerido por el accionante, el juez podr\u00e1 ordenar la entrega de medicamentos, \u00a0 procedimientos y dispositivos no incluidos en el PBS. Con fundamento en estas \u00a0 subreglas, la Corte Constitucional ha ordenado el suministro de servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas como pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos y sillas de ruedas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El suministro \u00a0 domiciliario del servicio de enfermer\u00eda en el nuevo Plan de Beneficios en Salud. \u00a0 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia[90] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. La Resoluci\u00f3n\u00a05269 de 2017[91]\u00a0se \u00a0 refiere\u00a0a la\u00a0atenci\u00f3n domiciliaria como una \u201cmodalidad de prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una soluci\u00f3n a los \u00a0 problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de \u00a0 profesionales, t\u00e9cnicos o auxiliares del \u00e1rea de la salud y la participaci\u00f3n de la familia\u201d[92].\u00a0 \u00a0 De manera puntual, el art\u00edculo 26 de la misma resoluci\u00f3n establece que esta \u00a0 atenci\u00f3n podr\u00e1 estar financiada con\u00a0recursos de la UPC\u00a0siempre que\u00a0el \u00a0 m\u00e9dico tratante as\u00ed lo\u00a0ordene\u00a0para asuntos directamente relacionados con la \u00a0 salud del paciente.\u00a0Por el contrario, cuando se est\u00e1 en presencia de asuntos \u00a0 vinculados con el mero cuidado personal, la empresa promotora de salud no tiene \u00a0 la obligaci\u00f3n de asumir dichos gastos. Textualmente, el art\u00edculo en comento \u00a0 dispone que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAtenci\u00f3n domiciliaria.\u00a0La atenci\u00f3n en la modalidad \u00a0 domiciliaria como alternativa a la atenci\u00f3n hospitalaria institucional est\u00e1 \u00a0 financiada con recursos de la UPC en los casos que considere pertinente el \u00a0 profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta financiaci\u00f3n \u00a0 est\u00e1 dada solo para el \u00e1mbito de la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO: En sustituci\u00f3n de la hospitalizaci\u00f3n \u00a0 institucional, conforme con la recomendaci\u00f3n m\u00e9dica, las EPS o las entidades que \u00a0 hagan sus veces, ser\u00e1n responsables de garantizar que las condiciones en el \u00a0 domicilio para esta modalidad de atenci\u00f3n, sean las adecuadas seg\u00fan lo dispuesto \u00a0 en las normas vigentes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. En consecuencia, la atenci\u00f3n domiciliaria es un servicio \u00a0 incluido en el Plan de Beneficios en Salud, el cual debe ser asumido por las \u00a0 EPS, siempre que:\u00a0(i) medie el concepto\u00a0t\u00e9cnico y especializado\u00a0del m\u00e9dico \u00a0 tratante, el cual deber\u00e1 obedecer a una atenci\u00f3n relacionada con las patolog\u00edas \u00a0 que padece el paciente; y (ii) de la prestaci\u00f3n del servicio no se derive la \u00a0 b\u00fasqueda de apoyo en cuidados b\u00e1sicos o labores diarias de vigilancia, propias \u00a0 del deber de solidaridad del v\u00ednculo familiar[93] en \u00a0 concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37. En cuanto al primer presupuesto para que las EPS asuman \u00a0 la prestaci\u00f3n de la atenci\u00f3n domiciliaria, esta Corporaci\u00f3n ha sido clara en \u00a0 se\u00f1alar que \u201cs\u00f3lo un galeno es la persona apta y competente para determinar \u00a0 el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos,\u00a0medicamentos, insumos o servicios que sean del \u00a0 caso\u201d[94]. As\u00ed \u00a0 las cosas, el juez de tutela\u00a0no puede\u00a0arrogarse\u00a0estas facultades para el \u00a0 ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de \u00a0 autoridad judicial\u00a0y que por la materia, est\u00e1n sujetas al\u00a0respeto de \u00a0 la\u00a0lex artis[95]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, la Corte ha considerado que los \u00a0 cuidados b\u00e1sicos de una persona que depende de otros para ejecutar sus labores \u00a0 diarias, ya sea por su avanzada o corta edad, o por las enfermedades que la \u00a0 aquejan pueden ser prestados por una persona sin conocimientos especializados en \u00a0 el \u00e1mbito de la salud. Por lo general, la ley y la jurisprudencia han reconocido \u00a0 que en virtud del principio de solidaridad\u00a0este apoyo puede ser brindado por \u00a0 familiares, personas cercanas o un cuidador que no necesariamente debe\u00a0ser un \u00a0 profesional de la salud[96], \u00a0 siempre que estas cargas no resulten desproporcionadas para la garant\u00eda del \u00a0 m\u00ednimo vital de los integrantes de la familia. En otras palabras, al deber de \u00a0 cuidado a cargo de las familias no puede atribuirse un alcance tal que obligue a \u00a0 sus integrantes a abstenerse de trabajar y desempe\u00f1ar las actividades que \u00a0 generen los ingresos econ\u00f3micos para el auto sostenimiento del n\u00facleo familiar, \u00a0 pues esto a su vez comprometer\u00eda el cuidado b\u00e1sico que requiere el paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. En suma, las EPS est\u00e1n obligadas a suministrar la \u00a0 atenci\u00f3n domiciliaria cuando el m\u00e9dico tratante as\u00ed lo ha prescrito para atender \u00a0 las patolog\u00edas que padece el paciente y la prestaci\u00f3n del servicio no pretende \u00a0 suplir el apoyo y los cuidados b\u00e1sicos que, conforme a principios de \u00a0 razonabilidad y proporcionalidad, son atribuibles a la familia. De este modo, \u00a0 las EPS no est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de prestar la atenci\u00f3n domiciliaria, cuando se \u00a0 presentan las siguientes circunstancias: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) Que efectivamente se tenga certeza m\u00e9dica de que el \u00a0 sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se \u00a0 ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo f\u00edsico y \u00a0 emocional en el desenvolvimiento de sus actividades b\u00e1sicas cotidianas; (ii) Que \u00a0 sea una carga soportable para los familiares pr\u00f3ximos de aquella persona \u00a0 proporcionar tal cuidado, y; (iii) Que a la familia se le brinde un \u00a0 entrenamiento o una preparaci\u00f3n previa que sirva de apoyo para el manejo de la \u00a0 persona dependiente, as\u00ed como tambi\u00e9n un apoyo y seguimiento continuo a la labor \u00a0 que el cuidador realizar\u00e1, con el fin de verificar constantemente la calidad y \u00a0 aptitud del cuidado. Prestaci\u00f3n esta que si debe ser asumida por la EPS a la que \u00a0 se encuentre afiliada la persona en situaci\u00f3n de dependencia\u201d[97]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El cubrimiento de los gastos de \u00a0 transporte por parte de las Entidades Prestadoras de Salud. Reiteraci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia[98] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. Si bien es cierto el servicio \u00a0 de transporte no tiene la naturaleza de prestaci\u00f3n m\u00e9dica, el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico y la jurisprudencia de este Tribunal han considerado que en \u00a0 determinadas ocasiones dicha prestaci\u00f3n guarda una estrecha relaci\u00f3n con las \u00a0 garant\u00edas propias del derecho fundamental a la salud, raz\u00f3n por la cual surge la \u00a0 necesidad de disponer su prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. En desarrollo del anterior \u00a0 planteamiento, la Resoluci\u00f3n 5269 de 2017[99] establece, en su\u00a0art\u00edculo \u00a0 120, que el Plan de Beneficios en Salud cubre el traslado acu\u00e1tico, a\u00e9reo y \u00a0 terrestre\u00a0en ambulancia b\u00e1sica o medicalizada\u00a0cuando se presenten patolog\u00edas de \u00a0 urgencia o el servicio requerido no pueda ser prestado por la IPS del lugar \u00a0 donde el afiliado deber\u00eda recibir el servicio. As\u00ed mismo,\u00a0el art\u00edculo 121 de la \u00a0 misma Resoluci\u00f3n se refiere al transporte ambulatorio del paciente a trav\u00e9s de \u00a0 un medio diferente a la ambulancia para acceder a la atenci\u00f3n descrita en el \u00a0 plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de \u00a0 residencia del afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte ha \u00a0 sostenido que en aquellos casos en que el paciente requiera un traslado que no \u00a0 est\u00e9 contemplado en la citada Resoluci\u00f3n y, tanto \u00e9l como sus familiares \u00a0 cercanos carezcan de recursos econ\u00f3micos necesarios para sufragarlo, le \u00a0 corresponde a la EPS cubrir el servicio. Ello, en procura de evitar los posibles \u00a0 perjuicios que se pueden llegar a generar como consecuencia de un obst\u00e1culo en \u00a0 el acceso al derecho fundamental a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de este tipo de \u00a0 situaciones, la jurisprudencia constitucional ha condicionado la obligaci\u00f3n de \u00a0 transporte por parte de la EPS, al cumplimiento de los siguientes requisitos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cque (i) ni el paciente ni sus \u00a0 familiares\u00a0cercanos\u00a0tienen los recursos econ\u00f3micos suficientes para pagar el \u00a0 valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisi\u00f3n se pone en riesgo la \u00a0 vida, la integridad f\u00edsica o el estado de salud del usuario\u201d[100]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. Por otro lado, en lo que se \u00a0 refiere igualmente al transporte, se pueden presentar casos en los que dada la \u00a0 gravedad de la patolog\u00eda del paciente o su edad surge la necesidad de que \u00a0 alguien lo acompa\u00f1e a recibir el servicio. Para estos casos, la Corte ha \u00a0 encontrado que \u201csi se comprueba que el paciente es totalmente dependiente de \u00a0 un tercero para su desplazamiento y que requiere de \u2018atenci\u00f3n permanente para \u00a0 garantizar su integridad f\u00edsica y el ejercicio adecuado de \u00a0 sus labores cotidianas\u2019\u201d la EPS\u00a0adquiere la obligaci\u00f3n de \u00a0 sufragar tambi\u00e9n los gastos de traslado del acompa\u00f1ante[101]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, si bien el \u00a0 ordenamiento prev\u00e9 los casos en los cuales el servicio de transporte se \u00a0 encuentra cubierto por el PBS,\u00a0existen otras circunstancias en las que, a pesar \u00a0 de encontrarse excluido, el traslado se torna de vital importancia para \u00a0 garantizar la salud de la persona. Por este motivo la Corte ha considerado que \u00a0 el juez de tutela debe analizar la situaci\u00f3n en concreto y determinar si a \u00a0 partir de la carencia de recursos econ\u00f3micos tanto del paciente, como de su \u00a0 familia, sumado a la urgencia de la solicitud, se le debe imponer a la\u00a0 EPS \u00a0 la obligaci\u00f3n de cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en aras de \u00a0 eliminar las barreras u obst\u00e1culos a la garant\u00eda efectiva y oportuna del derecho \u00a0 fundamental a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis del caso \u00a0 concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42. \u00a0Diana Milena Parra Vargas interpuso acci\u00f3n de tutela en \u00a0 representaci\u00f3n de su hijo de tres a\u00f1os de edad diagnosticado con \u00a0 distrofia muscular, hipoton\u00eda y retardo en el desarrollo. \u00a0 Sostiene que Compensar EPS viola el derecho fundamental del ni\u00f1o a la vida como \u00a0 consecuencia de la negativa a suministrar el coche neurol\u00f3gico prescrito por sus \u00a0 m\u00e9dicos tratantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en la acci\u00f3n de tutela solicita que se ordene a la entidad \u00a0 accionada la entrega del coche neurol\u00f3gico, servicio de enfermer\u00eda domiciliaria, \u00a0 pa\u00f1ales desechables, pa\u00f1itos h\u00famedos, crema antipa\u00f1alitis e hidratante y del \u00a0 transporte requerido para asistir a las consultas externas programadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. De la revisi\u00f3n del expediente de la referencia consta orden de \u00a0 suministro de un coche neurol\u00f3gico con caracter\u00edsticas espec\u00edficas[102] \u00a0suscrita por los m\u00e9dicos tratantes adscritos a Compensar EPS. En la misma orden \u00a0 se pone de manifiesto que \u201cestos elementos no se encuentran en MIPRES, por lo \u00a0 tanto no se prescriben por la plataforma\u201d[103]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acerca de los otros procedimientos y tecnolog\u00edas solicitadas, esto \u00a0 es, servicio de enfermer\u00eda domiciliaria, pa\u00f1ales desechables, pa\u00f1itos h\u00famedos, \u00a0 crema antipa\u00f1alitis e hidratante no existe en el expediente orden m\u00e9dica al \u00a0 respecto. Sin embargo, en el resumen de sesiones de terapia a Andr\u00e9s Felipe \u00a0 Romero Parra allegado por Compensar EPS en respuesta al auto de pruebas en sede \u00a0 de revisi\u00f3n, se registra \u201cuso pa\u00f1al permanente control de esf\u00ednteres \u00a0 ocasional\u201d[104]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante manifest\u00f3 en el escrito de tutela que su hijo depende \u00a0 de ella \u201cf\u00edsica y econ\u00f3micamente\u201d y que para ella \u201ces imposible \u00a0 trabajar en una empresa por que [sic] no tendr\u00eda quien me lo cuidara por \u00a0 sus condiciones f\u00edsicas, saldr\u00eda muy costoso, raz\u00f3n por la cual trabajo de \u00a0 manera independiente, [\u2026] a ofrecer los productos que comercializo para \u00a0 poder sufragar los gastos de mis dos menores hijos\u201d[105]. \u00a0 Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que su esposo es trabajador independiente, dedicado a la venta de \u00a0 quesos. Lo anterior indica que la accionante, al igual que su esposo, desarrolla \u00a0 una actividad econ\u00f3mica ocasional de la cual derivan los ingresos que destinan \u00a0 al cuidado y manutenci\u00f3n de ellos y sus dos hijos. Sin embargo, la accionante no \u00a0 dio respuesta al requerimiento efectuado en sede de revisi\u00f3n con el prop\u00f3sito de \u00a0 contar con mayores elementos de juicio sobre su capacidad econ\u00f3mica y su red de \u00a0 apoyo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en la respuesta del 15 de diciembre de 2017 a la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, Compensar EPS informa que la se\u00f1ora Diana Milena Parra Vargas \u00a0 se encuentra afiliada desde el a\u00f1o 2015 como cotizante independiente y su hijo \u00a0 es su beneficiario. Empero, en respuesta posterior de Compensar EPS en sede de \u00a0 revisi\u00f3n, la EPS manifest\u00f3 que Diana Milena Parra Vargas est\u00e1 afiliada al \u00a0 r\u00e9gimen subsidiado desde el 28 de mayo de 2018[106]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44. \u00a0Seg\u00fan la Resoluci\u00f3n 6408 de 2016[107] \u00a0los pa\u00f1ales desechables no est\u00e1n incluidos dentro de aquellos insumos que son \u00a0 financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC). Sin embargo, \u00a0 este elemento no ha sido excluido expresamente del Plan de Beneficios en Salud, \u00a0 pues seg\u00fan el art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015, los servicios y tecnolog\u00edas \u00a0 que se enmarquen dentro de alguna de las categor\u00edas o criterios establecidos en \u00a0 esa misma disposici\u00f3n, deber\u00e1n ser apartados de la cobertura del plan de \u00a0 beneficios[108], lo cual no \u00a0 ha ocurrido hasta el momento con los pa\u00f1ales y cremas antipa\u00f1alitis. Por \u00a0 su parte, la Resoluci\u00f3n 6408 de 2016 establece que no se cubre con cargo a la \u00a0 UPC sillas de ruedas[109]. Por \u00faltimo, \u00a0 la Resoluci\u00f3n 5267 del 22 de diciembre de 2017[110] \u00a0determin\u00f3 en su anexo t\u00e9cnico que los pa\u00f1itos h\u00famedos son una tecnolog\u00eda \u00a0 excluida de la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos asignados a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala considera que en el caso concreto se cumplen las subreglas establecidas \u00a0 por la jurisprudencia para ordenar el suministro de los servicios \u00a0 complementarios requeridos por el ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe Romero Parra, es decir, el \u00a0 coche neurol\u00f3gico, los pa\u00f1ales, la crema antipa\u00f1alitis y pa\u00f1itos h\u00famedos. Las \u00a0 pretensiones de la accionante de servicio de enfermer\u00eda domiciliaria y \u00a0 transporte para asistir a las consultas externas programadas ser\u00e1n objeto de un \u00a0 an\u00e1lisis independiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer lugar, se evidencia c\u00f3mo la ausencia de los servicios o \u00a0 tecnolog\u00edas complementarias de coche neurol\u00f3gico, crema antipa\u00f1alitis, crema \u00a0 humectante, pa\u00f1itos h\u00famedos y pa\u00f1ales afecta la dignidad del ni\u00f1o y, de ese modo \u00a0 pone en riesgo su integridad. Por una parte, en ese sentido, la prescripci\u00f3n \u00a0 realizada por los m\u00e9dicos del coche neurol\u00f3gico obedece a su diagn\u00f3stico de \u00a0 distrofia muscular que, seg\u00fan la historia cl\u00ednica que consta en el expediente, \u00a0 se asocia a control cef\u00e1lico intermitente, p\u00e9rdida de la fuerza y motricidad de \u00a0 las cuatro extremidades, sin capacidad para los desplazamientos y la marcha. Es \u00a0 comprensible c\u00f3mo la utilizaci\u00f3n de este servicio complementario contribuir\u00eda a \u00a0 la mejora en la calidad de vida de Andr\u00e9s Felipe Romero Parra, dada su condici\u00f3n \u00a0 m\u00e9dica, al contar con el soporte que requiere el manejo de su patolog\u00eda. Por \u00a0 otro lado, consta en el expediente que el menor de edad controla esf\u00ednteres \u00a0 ocasionalmente, lo cual es indicativo de la necesidad de usar pa\u00f1ales y los \u00a0 insumos complementarios a estos, como las cremas antipa\u00f1alitis y humectante, \u00a0 para que el ni\u00f1o se encuentre en condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 segundo lugar, los servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas solicitados por la parte actora no se encuentran incluidos en el \u00a0 Plan de Beneficios en Salud, y en esa medida no pueden ser sustituidos por \u00a0 ning\u00fan otro con la misma condici\u00f3n de calidad y efectividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tercera instancia, el coche neurol\u00f3gico fue prescrito a trav\u00e9s de orden \u00a0 suscrita por m\u00e9dicos especialistas adscritos a Compensar EPS. Si bien es cierto, \u00a0 la misma orden m\u00e9dica advierte que no fue posible realizar el procedimiento \u00a0 previsto en la Resoluci\u00f3n 3951 de 2016 para la prescripci\u00f3n de servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas complementarios, la Sala advierte que la falta de habilitaci\u00f3n en el \u00a0 MIPRES que aseveraron los m\u00e9dicos tratantes respecto del coche neurol\u00f3gico no \u00a0 puede convertirse en una barrera administrativa que imponga a los usuarios de \u00a0 los servicios de salud obst\u00e1culos para acceder a los insumos necesarios para \u00a0 conservar su salud. As\u00ed, la misma resoluci\u00f3n se\u00f1ala que es obligaci\u00f3n de las EPS \u00a0 garantizar el suministro oportuno a trav\u00e9s de la red de prestadores de los \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas en salud no financiadas en el Plan de Beneficios en \u00a0 Salud con cargo a la UPC prescritos por los profesionales de la salud y \u201c[e]n \u00a0 ning\u00fan caso la prescripci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas en salud no cubiertas en \u00a0 el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, podr\u00e1 significar una barrera \u00a0 de acceso a los usuarios, bien sea por el diligenciamiento del aplicativo o por \u00a0 la prescripci\u00f3n realizada mediante el formulario que el Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social expida para tal fin\u201d[111]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la crema antipa\u00f1alitis y humectante, los pa\u00f1itos h\u00famedos y los \u00a0 pa\u00f1ales, aunque estas prestaciones no est\u00e1n respaldadas por una orden m\u00e9dica que \u00a0 las haya prescrito, del reporte de atenci\u00f3n allegado por Compensar EPS en el que \u00a0 consta el control de esf\u00ednteres ocasional del ni\u00f1o, es posible concluir por esta \u00a0 Sala que las tecnolog\u00edas complementarias mencionadas est\u00e1n relacionadas \u00a0con la necesidad derivada de su patolog\u00eda, sin omitir \u00a0 que se trata de un ni\u00f1o de tres a\u00f1os que por su condici\u00f3n m\u00e9dica es indudable \u00a0 que requiere el uso de pa\u00f1ales y sus aditamentos complementarios y que, de no \u00a0 accederse a estos suministros, no podr\u00eda gozar de la \u00f3ptima calidad de vida que \u00a0 merece. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, respecto de la capacidad econ\u00f3mica de la familia \u00a0 del ni\u00f1o para cubrir los costos de los bienes solicitados, aunque la madre del \u00a0 ni\u00f1o en cuya representaci\u00f3n se interpuso la acci\u00f3n no dio respuesta a los \u00a0 interrogantes de la Magistrada sustanciadora sobre la situaci\u00f3n actual de su \u00a0 n\u00facleo familiar, son dos las razones que llevan a concluir que el accionante \u00a0 carece de los medios econ\u00f3micos para proveerse por s\u00ed mismo las prestaciones \u00a0 requeridas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, la afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Diana Milena Parra \u00a0 Vargas al sistema de seguridad social en salud es mediante el r\u00e9gimen subsidiado \u00a0 que, por definici\u00f3n, se dirige a aquellas personas \u201csin capacidad de pago \u00a0 para cubrir el monto total de la cotizaci\u00f3n\u201d[112]. \u00a0 A lo anterior se suma que el sostenimiento econ\u00f3mico del n\u00facleo familiar est\u00e1 a \u00a0 cargo \u00fanicamente del esposo, el cual se dedica a la venta de quesos y la madre \u00a0 realiza actividades econ\u00f3micas ocasionalmente por la necesidad de brindar \u00a0 cuidados al menor. En este sentido, la Sala verifica que el n\u00facleo familiar de \u00a0 la se\u00f1ora Parra Vargas no cuenta con la capacidad de pago para asumir el costo \u00a0 econ\u00f3mico de los servicios y tecnolog\u00edas que necesita su hijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo, cabe recordar que las reglas probatorias para que \u00a0 el juez valore la capacidad econ\u00f3mica de la familia del ni\u00f1o en estos casos \u00a0 establecen que: (i) sin perjuicio de las dem\u00e1s reglas, es aplicable la regla \u00a0 general en materia probatoria, seg\u00fan la cual, incumbe al actor probar el \u00a0 supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jur\u00eddica que persigue; \u00a0 (ii) ante la afirmaci\u00f3n de ausencia de recursos econ\u00f3micos por parte del actor \u00a0 (negaci\u00f3n indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese \u00a0 caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal \u00a0 para demostrar la ausencia de recursos econ\u00f3micos, la misma se puede intentar \u00a0 mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de \u00a0 afiliaci\u00f3n al sistema, extractos bancarios, declaraci\u00f3n de renta, balances \u00a0 contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) \u00a0 corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en \u00a0 materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, \u00a0 proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la correcci\u00f3n \u00a0 del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo \u00a0 prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con \u00a0 recursos econ\u00f3micos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, \u00a0 procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmaci\u00f3n \u00a0 indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos econ\u00f3micos, o de \u00a0 afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 83 \u00a0 de la Constituci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le \u00a0 quepa, si se llega a establecer que tal afirmaci\u00f3n es falsa o contraria a la \u00a0 realidad\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al tener en cuenta que la accionante manifest\u00f3 no contar con \u00a0 los recursos econ\u00f3micos suficientes para adquirir el coche neurol\u00f3gico, le \u00a0 corresponde a Compensar EPS la carga de desvirtuar esta negaci\u00f3n indefinida. Sin \u00a0 embargo, Compensar EPS se limit\u00f3 a informar que la accionante se encuentra \u00a0 afiliada al r\u00e9gimen subsidiado y, en todo caso, la EPS nunca esgrimi\u00f3 entre los \u00a0 motivos para negar la entrega de los suministros solicitados la capacidad \u00a0 econ\u00f3mica del n\u00facleo familiar de Andr\u00e9s Felipe Romero Parra. En ese sentido, \u00a0 contrario a desvirtuar la ausencia de capacidad econ\u00f3mica de la accionante y su \u00a0 n\u00facleo familiar, Compensar EPS aport\u00f3 indicios que revelan que la familia de \u00a0 Andr\u00e9s Felipe Romero Parra, afiliada al r\u00e9gimen subsidiado, no cuenta con los \u00a0 recursos econ\u00f3micos suficientes para afrontar el costo de los servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas en salud que requiere. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. Por todo lo anterior, la Sala concluye que \u00a0 en este caso se cumplieron los requisitos fijados por la jurisprudencia para que \u00a0 proceda el suministro de elementos, intervenciones e insumos no \u00a0 incluidos en el PBS, esto es, el coche neurol\u00f3gico, la crema \u00a0 antipa\u00f1alitis y humectante, los pa\u00f1itos h\u00famedos y los pa\u00f1ales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo \u00a0 con lo expuesto, la Sala concluye que es procedente inaplicar la exclusi\u00f3n \u00a0 actualmente vigente de los pa\u00f1itos h\u00famedos fijada en el numeral 42 del anexo \u00a0 t\u00e9cnico adoptado en el art\u00edculo 1\u00ba de la Resoluci\u00f3n 5267 de 2017 con el \u00a0 prop\u00f3sito de garantizar el suministro de esta tecnolog\u00eda considerada necesaria \u00a0 para la protecci\u00f3n del derecho a la salud y vida digna del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme con lo anterior, la Sala considera que no puede invadir las competencias propias de los \u00a0 profesionales de la salud al ordenar la entrega de los servicios y tecnolog\u00edas \u00a0 complementarias en cuant\u00edas espec\u00edficas, en raz\u00f3n a que los profesionales m\u00e9dicos son quienes tienen la idoneidad y las \u00a0 capacidades t\u00e9cnicas especializadas para verificar la cantidad de los referidos \u00a0 elementos. En suma, se acceder\u00e1 a la pretensi\u00f3n de la accionante en lo referente \u00a0 al suministro de pa\u00f1ales, crema antipa\u00f1alitis e hidratante y pa\u00f1itos h\u00famedos, \u00a0 pero ser\u00e1n los profesionales en salud quienes deber\u00e1n determinar la cantidad y \u00a0 periodicidad de los mismos, en un t\u00e9rmino no superior a cuarenta y ocho (48) \u00a0 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. En conclusi\u00f3n, Compensar EPS vulner\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales del accionante porque a pesar de la existencia de un concepto \u00a0 m\u00e9dico, y a que el diagn\u00f3stico y la edad del actor son hechos notorios que dan \u00a0 cuenta de la necesidad de ciertos servicios y tecnolog\u00edas complementarias como \u00a0 coche neurol\u00f3gico, pa\u00f1ales, crema antipa\u00f1alitis e hidratante y pa\u00f1os h\u00famedos con \u00a0 el fin de que pueda llevar su vida en condiciones dignas, no los suministr\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47. De otra parte, la \u00a0 Sala considera que no se encuentran cumplidas todas las exigencias para ordenar \u00a0 el servicio de enfermer\u00eda solicitado. En particular, como lo advirti\u00f3 Compensar \u00a0 EPS en la respuesta a la acci\u00f3n de tutela[113] \u00a0no hay orden m\u00e9dica que indique que Andr\u00e9s Felipe Romero Parra requiere el \u00a0 servicio de enfermer\u00eda, y es el concepto del m\u00e9dico el que debe establecer la \u00a0 necesidad de este servicio, junto con las circunstancias de tiempo y \u00a0 periodicidad en las que sea requerido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, lo \u00a0 manifestado por la accionante indica que el ni\u00f1o cuenta con el apoyo de su grupo \u00a0 familiar para proveerle el cuidado cotidiano, circunstancias para las cuales no \u00a0 puede ordenarse el servicio de enfermer\u00eda domiciliaria. De ese modo, la \u00a0 accionante no justific\u00f3 adecuadamente la necesidad del servicio de enfermer\u00eda \u00a0 domiciliaria ni se demostr\u00f3 que el n\u00facleo familiar est\u00e9 en incapacidad de \u00a0 brindar los cuidados que requiere el ni\u00f1o, ni que este apoyo a cargo de sus \u00a0 familiares resulte irrazonable o desproporcionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el juez de tutela no cuenta con el \u00a0 conocimiento requerido en la materia para determinar cu\u00e1ndo es procedente \u00a0 ordenar el servicio de enfermer\u00eda si no se cuenta con el criterio autorizado de \u00a0 los m\u00e9dicos tratantes y en el caso concreto la Sala coincide con el juez de \u00a0 tutela de \u00fanica instancia[114]. Sin \u00a0 embargo, en los casos en que no existe prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante y el \u00a0 servicio de atenci\u00f3n m\u00e9dica domiciliaria sea solicitado directamente por los \u00a0 pacientes ante el juez de tutela, su reconocimiento est\u00e1 supeditado a que medie \u00a0 la prescripci\u00f3n de un profesional de la salud y la aprobaci\u00f3n por parte de la \u00a0 Junta de Profesionales de la Salud, de conformidad con el art\u00edculo 11 de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 1885 de 2018[115]. En caso tal \u00a0 de que la entidad territorial a\u00fan no se encuentre activada en el aplicativo \u00a0 \u201cMIPRES\u201d, la prescripci\u00f3n y suministro deber\u00e1 adelantarse por autorizaci\u00f3n del \u00a0 Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de conformidad con la Resoluci\u00f3n 5395 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal motivo, la Corte\u00a0ordenar\u00e1\u00a0que un profesional \u00a0 de la salud de\u00a0Compensar EPS,\u00a0en \u00a0 un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n de este fallo, se sirva valorar m\u00e9dicamente al ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe \u00a0 Romero Parra con el prop\u00f3sito de analizar la necesidad de suministrarle el \u00a0 servicio de enfermer\u00eda domiciliaria en consideraci\u00f3n de la patolog\u00eda, la edad, \u00a0 la situaci\u00f3n familiar y el grado de discapacidad que tiene el ni\u00f1o. De \u00a0 considerarse necesaria la prescripci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria, \u00a0 esta se realizar\u00e1 mediante la herramienta tecnol\u00f3gica \u201cMIPRES\u201d de conformidad \u00a0 con lo dispuesto en la Resoluci\u00f3n 2438 de 2018 o, en su defecto, con \u00a0 autorizaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de conformidad con el T\u00edtulo II de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 5395 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. Respecto \u00a0 al servicio de transporte, se advierte que de las pruebas que obran en el \u00a0 expediente se pudo establecer que el domicilio del ni\u00f1o y su familia es en el \u00a0 municipio de Funza, Cundinamarca y de acuerdo con lo manifestado en el escrito \u00a0 de tutela junto con sus documentos anexos, las consultas externas del menor se \u00a0 programan en IPS de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en consonancia con las \u00a0 normas que regulan la materia, para la Sala es claro que en correspondencia con \u00a0 lo se\u00f1alado por la accionante en relaci\u00f3n con el lugar donde se le prestan los \u00a0 servicios m\u00e9dicos al ni\u00f1o\u00a0Andr\u00e9s Felipe Romero Parra, la EPS debe autorizar el \u00a0 transporte para el ni\u00f1o y su acompa\u00f1ante. Todo esto, dado que la\u00a0atenci\u00f3n en \u00a0 salud del ni\u00f1o\u00a0tiene lugar en un municipio distinto al de su residencia, \u00a0 hecho que da lugar a un traslado,\u00a0donde se\u00a0hace imperioso el uso \u00a0 de un veh\u00edculo, m\u00e1xime si se toma en consideraci\u00f3n el estado de salud en el que \u00a0 se encuentra el ni\u00f1o y su nivel de dependencia en relaci\u00f3n con su madre o \u00a0 cuidador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a que el juez de tutela de \u00a0 \u00fanica instancia hizo referencia a las mismas reglas citadas en esta providencia \u00a0 sobre los casos en que debe ordenarse a las EPS cubrir los gastos de transporte[116], \u00a0 no hizo an\u00e1lisis de c\u00f3mo en el caso concreto se acreditaban los requisitos para \u00a0 acceder a esta pretensi\u00f3n[117]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cambio, la Sala encuentra que \u00a0 se cumplen con los presupuestos desarrollados por este Tribunal para imponerle a \u00a0 la EPS demandada la obligaci\u00f3n de asumir los gastos de transporte de Andr\u00e9s \u00a0 Felipe Romero Parra. Lo anterior, por cuanto, (i) como ya se dijo, la familia \u00a0 del ni\u00f1o no se encuentra en condiciones econ\u00f3micas que le permitan asumir los \u00a0 costos que se puedan generar para trasladar a su hijo desde Funza hasta Bogot\u00e1, \u00a0 con el agravante de que el menor de edad, consecuencia de su patolog\u00eda, no puede \u00a0 movilizarse con facilidad\u00a0 y (ii) la falta de acceso a las consultas \u00a0 m\u00e9dicas podr\u00eda afectar las condiciones de salud e integridad f\u00edsica del ni\u00f1o \u00a0 como quiera que no podr\u00eda recibir el tratamiento adecuado de su enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Sala proceder\u00e1 \u00a0 a ordenarle a Compensar EPS que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas contados a \u00a0 partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia,\u00a0autorice el servicio de \u00a0 transporte que el accionante requiere para trasladarse a sus citas m\u00e9dicas y \u00a0 sesiones de terapia en la ciudad de Bogot\u00e1. Del mismo modo, en el caso de que se \u00a0 ordene por sus m\u00e9dicos tratantes alg\u00fan tipo de atenci\u00f3n m\u00e9dica que, por su \u00a0 especialidad, no pueda llevarse a cabo en el municipio de Funza, sino en uno \u00a0 distinto al lugar de residencia del ni\u00f1o, la EPS deber\u00e1 suministrar y asumir la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de transporte que para tales efectos requiera el ni\u00f1o y \u00a0 su acompa\u00f1ante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00d3rdenes a \u00a0 impartir \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49. Con fundamento en las consideraciones \u00a0 expuestas, la Sala revocar\u00e1 la sentencia del 19 de diciembre de 2017 \u00a0 proferida por el Juzgado Civil Municipal de Funza, Cundinamarca que neg\u00f3 el \u00a0 amparo del derecho fundamental a la salud del ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe Romero Parra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. En su lugar, la Sala conceder\u00e1 el amparo de los derechos \u00a0 fundamentales a la salud y a la vida digna de Andr\u00e9s Felipe Romero Parra y, en \u00a0 consecuencia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) ordenar\u00e1 a Compensar EPS que\u00a0en un t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n de este fallo, se sirva entregar a la madre del ni\u00f1o el coche \u00a0 neurol\u00f3gico prescrito por los m\u00e9dicos tratantes de su hijo; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) ordenar\u00e1 a \u00a0 Compensar EPS que en un plazo no superior a cuarenta y \u00a0 ocho (48) horas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, practique una \u00a0 valoraci\u00f3n m\u00e9dica a Andr\u00e9s Felipe Romero Parra para determinar en qu\u00e9 cantidad y \u00a0 periodicidad se requieren los pa\u00f1ales, crema antipa\u00f1alitis e hidratante y \u00a0 pa\u00f1itos h\u00famedos y una vez establecida la cantidad y periodicidad, en el t\u00e9rmino \u00a0 antes previsto, deber\u00e1 autorizar y suministrar inmediatamente los insumos que, \u00a0 como resultado de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica, fueren ordenados por el profesional de \u00a0 la salud, a trav\u00e9s de la IPS que elija de su listado de prestadores de servicios \u00a0 de salud, para el cumplimiento de esta orden; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) ordenar\u00e1 a Compensar EPS que en un plazo \u00a0 no superior a cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificaci\u00f3n de esta \u00a0 providencia, practique una valoraci\u00f3n m\u00e9dica a Andr\u00e9s Felipe Romero Parra para \u00a0 determinar la necesidad, pertinencia y oportunidad de suministrarle el servicio \u00a0 de enfermer\u00eda domiciliaria y una vez establecida la necesidad, en el t\u00e9rmino \u00a0 antes previsto, deber\u00e1 autorizar y suministrar inmediatamente el servicio, como \u00a0 resultado de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica, fueren ordenados por el profesional de la \u00a0 salud, a trav\u00e9s de la IPS que elija de su listado de prestadores de servicios de \u00a0 salud, para el cumplimiento de esta orden; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) ordenar\u00e1 a Compensar EPS que en el t\u00e9rmino de cinco (5) \u00a0 d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia,\u00a0autorice el \u00a0 servicio de transporte que el accionante y su acompa\u00f1ante requieren para \u00a0 trasladarse a sus citas m\u00e9dicas y sesiones de terapia en la ciudad de Bogot\u00e1. \u00a0 Del mismo modo, en el caso de que se ordene por sus m\u00e9dicos tratantes alg\u00fan tipo \u00a0 de atenci\u00f3n m\u00e9dica que, por su especialidad, no pueda llevarse a cabo en el \u00a0 municipio de Funza, sino en uno distinto al lugar de residencia del menor, la \u00a0 EPS deber\u00e1 suministrar y asumir la prestaci\u00f3n del servicio de transporte que \u00a0 para tales efectos requiera el ni\u00f1o y su acompa\u00f1ante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo \u00a0 expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando \u00a0 justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR\u00a0el \u00a0 fallo proferido por el Juzgado Civil Municipal de Funza, Cundinamarca, el 19 de \u00a0 diciembre de 2017 dentro del expediente T-6.700.493. En su lugar,\u00a0CONCEDER el amparo de los \u00a0 derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Andr\u00e9s Felipe Romero \u00a0 Parra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- RDENAR\u00a0a \u00a0 Compensar EPS que\u00a0en un t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n de este fallo, se sirva entregar a la se\u00f1ora Diana Milena Parra \u00a0 Vargas el coche neurol\u00f3gico prescrito por los m\u00e9dicos tratantes del ni\u00f1o Andr\u00e9s \u00a0 Felipe Romero Parra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a Compensar \u00a0 EPS que en un plazo no \u00a0 superior a cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificaci\u00f3n de esta \u00a0 providencia, practique una valoraci\u00f3n m\u00e9dica a Andr\u00e9s Felipe Romero Parra para \u00a0 determinar en qu\u00e9 cantidad y periodicidad se requieren los pa\u00f1ales, crema \u00a0 antipa\u00f1alitis e hidratante y pa\u00f1itos h\u00famedos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez establecida la cantidad y periodicidad, en el t\u00e9rmino antes \u00a0 previsto, Compensar EPS deber\u00e1 autorizar y suministrar inmediatamente los \u00a0 insumos que, como resultado de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica, fueren ordenados por el \u00a0 profesional de la salud, a trav\u00e9s de la IPS que elija de su listado de \u00a0 prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de esta orden. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez establecida la necesidad en el t\u00e9rmino antes previsto, como \u00a0 resultado de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica, Compensar EPS deber\u00e1 autorizar y suministrar \u00a0 inmediatamente el servicio de enfermer\u00eda domiciliaria que fuere ordenado por el \u00a0 profesional de la salud, a trav\u00e9s de la IPS que elija de su listado de \u00a0 prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de esta orden. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- \u00a0 ORDENAR\u00a0a Compensar EPS que\u00a0en un t\u00e9rmino de \u00a0 cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n de este fallo, \u00a0 autorice el servicio de transporte que Andr\u00e9s Felipe Romero Parra y su \u00a0 acompa\u00f1ante requieren para trasladarse a las citas m\u00e9dicas y sesiones de terapia \u00a0 del ni\u00f1o en la ciudad de Bogot\u00e1. Del mismo modo, de llegarse a ordenar alg\u00fan \u00a0 tipo de atenci\u00f3n m\u00e9dica que, por su especialidad, no pueda llevarse a cabo en el \u00a0 municipio de Funza, sino en uno distinto al lugar de residencia del agenciado, \u00a0 se le ordena a la EPS asumir la prestaci\u00f3n del servicio de transporte que para \u00a0 tales efectos requiera el ni\u00f1o y su acompa\u00f1ante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- Por Secretar\u00eda General,\u00a0L\u00cdBRENSE\u00a0las comunicaciones a que se \u00a0 refiere el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, \u00a0 comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ \u00a0 DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO \u00a0 SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES \u00a0 CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N \u00a0 DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0JOS\u00c9 \u00a0 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA \u00a0 SENTENCIA T-336\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por \u00a0 las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a \u00a0 aclarar el voto en la sentencia T-336 del 21 de agosto de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la referida providencia la Corte estudi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta \u00a0 por Diana Milena Parra Vargas en representaci\u00f3n de Andr\u00e9s Felipe Romero Parra \u00a0 contra Compensar EPS, quien pretend\u00eda la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales a la salud, a la vida, la salud y a la seguridad social de su hijo \u00a0 se encuentra en situaci\u00f3n de discapacidad. Lo anterior, ante la \u00a0 negativa de la EPS accionada de suministrar un coche neurol\u00f3gico autorizado por \u00a0 el m\u00e9dico tratante del menor, as\u00ed como la entrega de servicios y tecnolog\u00edas, \u00a0 algunas complementarias; pa\u00f1ales desechables, pa\u00f1itos h\u00famedos, y crema \u00a0 antipa\u00f1alitis e hidratante, servicio de enfermer\u00eda domiciliaria y el transporte \u00a0 requerido para asistir a consultas externas programadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia T-336 de 2018, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n ampar\u00f3 los derechos \u00a0 del menor de edad y concedi\u00f3 la entrega del coche neurol\u00f3gico, los pa\u00f1ales y sus \u00a0 suplementos y el servicio de transporte para el traslado a citas m\u00e9dicas. \u00a0 Respecto del servicio domiciliario de enfermer\u00eda, orden\u00f3 a la EPS practicar \u00a0 valoraci\u00f3n m\u00e9dica para determinar la necesidad, pertinencia y oportunidad de su \u00a0 suministro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 la referida decisi\u00f3n se encontraron acreditados los requisitos de \u00a0 procedibilidad, puntualmente sobre la subsidiariedad se indic\u00f3 que estaba \u00a0 cumplido, pues si bien la controversia en torno a la entrega de insumos no \u00a0 incluidos en el PBS se pod\u00eda resolver ante la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud, en esta oportunidad no era un mecanismo id\u00f3neo, teniendo en cuenta que se \u00a0 trata de un menor de edad, cuyo estado de salud, situaci\u00f3n econ\u00f3mica y \u00a0 dificultades de traslado evidencian su estado de vulnerabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Al respecto, estoy de acuerdo con la decisi\u00f3n adoptada en la \u00a0 sentencia T-336 de 2018, sin embargo debo aclarar mi posici\u00f3n frente a las \u00a0 afirmaciones contenidas en la parte considerativa relacionadas con el requisito \u00a0 de subsidiariedad y la idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia Nacional \u00a0 de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque la sentencia se ajusta al precedente jurisprudencial sobre la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela para la entrega de insumos, tecnolog\u00edas, \u00a0 procedimientos y tratamientos no incluidos en el PBS, en ella se se\u00f1al\u00f3: \u201cDe \u00a0 lo anterior, es posible deducir las siguientes reglas: (i) el procedimiento \u00a0 jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud para la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos de los usuarios en el marco de las relaciones EPS-Afiliado tiene un \u00a0 car\u00e1cter prevalente; (ii) la tutela tiene un car\u00e1cter residual cuando se \u00a0 persigue la protecci\u00f3n de los derechos de los usuarios del sistema de seguridad \u00a0 social en salud; y (iii) la posibilidad de acudir directamente a la tutela es \u00a0 excepcional, de modo que esta procede cuando se est\u00e9 ante la inminente \u00a0 configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable o se establezca que, en el caso \u00a0 concreto, el procedimiento ante la autoridad administrativa no es id\u00f3neo \u00a0 o eficaz\u201d (Negrilla fuera de texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acto seguido, se citaron apartes de las sentencias T-825 y T-914 de 2012 \u00a0 en los cuales la Corte ha indicado que el mecanismo contemplado en la Ley 1438 \u00a0 de 2011 es lo suficientemente id\u00f3neo y eficaz por su car\u00e1cter informal, \u00a0 sumario, principal y preferente, porque le otorga a la Superintendencia la \u00a0 posibilidad de decretar medidas cautelares y por la celeridad del proceso. Con \u00a0 sustento en ello, se sostuvo que \u201cesta Corporaci\u00f3n ha establecido que el \u00a0 mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es la v\u00eda \u00a0 ordinaria, principal y prevalente para el restablecimiento de los derechos y \u00a0 la soluci\u00f3n de las controversias que surgen respecto del aseguramiento y \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios de salud en el Sistema General de Seguridad Social \u00a0 de Salud\u201d. (Negrilla fuera de texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la ponencia aduce que seg\u00fan la jurisprudencia \u00a0 constitucional ese mecanismo \u201cno es id\u00f3neo y que no debe agotarse\u201d, y que \u00a0 \u201ccuando se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional se deben \u00a0 analizar las circunstancias de cada caso y no es necesario agotar per se el \u00a0 mecanismo ante la Superintendencia\u201d, lo cierto es que la conclusi\u00f3n a la que \u00a0 se llega finalmente es que el procedimiento ante la Superintendencia, por regla \u00a0 general, es id\u00f3neo, al sostener que: \u201cLa Sala observa que en el caso objeto \u00a0 de estudio existe una controversia en torno a la entrega de insumos no \u00a0 contemplados en el PBS que, en principio, podr\u00eda ser resuelta por la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud, en concordancia con la competencia \u00a0 asignada por el art. 126 de la Ley 1438 de 2011. No obstante, si bien en \u00a0 principio el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia es un medio \u00a0 id\u00f3neo, se advierte que en este caso se trata de un ni\u00f1o de tres a\u00f1os de \u00a0 edad cuyo diagn\u00f3stico es distrofia muscular, retardo en el desarrollo hipoton\u00eda \u00a0 global, hipotiroidismo y otros trastornos del habla del lenguaje. De su \u00a0 situaci\u00f3n se concluye que se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, aunque comparto la postura adoptada de no exigir a la \u00a0 accionante que acuda ante la Superintendencia debido a las condiciones de salud \u00a0 de su hijo menor de edad, no estoy de acuerdo con que se presuma la idoneidad \u00a0 del mecanismo de forma general.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e1s de una ocasi\u00f3n he reiterado la postura seg\u00fan la cual, el tr\u00e1mite \u00a0 contemplado en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado y modificado \u00a0 por el art\u00edculo 126 de la Ley 1438 de 2011, no es id\u00f3neo para la protecci\u00f3n del \u00a0 derecho fundamental a la salud de los usuarios del sistema por cuanto: i)\u00a0 \u00a0 no existe un t\u00e9rmino para proferir la decisi\u00f3n de segunda instancia, lo que deja \u00a0 en vilo y prolonga en el tiempo la protecci\u00f3n del derecho, aunque este aspecto \u00a0 fue abordado en la sentencia, se reitera que no es la conclusi\u00f3n a la que se \u00a0 llega finalmente; ii) el procedimiento no establece el efecto de la \u00a0 impugnaci\u00f3n, esto es, si es suspensivo o devolutivo; iii) no establece \u00a0 garant\u00edas para el cumplimiento de la decisi\u00f3n; y iv) la Superintendencia \u00a0 tiene competencia para conocer de las denegaciones de servicios, sin embargo, no \u00a0 dice qu\u00e9 sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. En \u00a0 concordancia, la falta de idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia ha \u00a0 sido puesta de presente recientemente por la Corte en la sentencia T-218 de \u00a0 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo as\u00ed, no puede afirmarse que el mecanismo ante la Superintendencia \u00a0 es, en principio, id\u00f3neo, pues persisten m\u00faltiples falencias en su regulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, a mi juicio, la Corte debe ser enf\u00e1tica en se\u00f1alar \u00a0 que, a pesar de la existencia de ese mecanismo, el mismo no resulta id\u00f3neo, no \u00a0 con fundamento en las circunstancias del caso concreto que vician su eficacia, \u00a0 sino por sus vac\u00edos de regulaci\u00f3n. Bajo ese entendido, ante la falta de \u00a0 idoneidad del mecanismo, la tutela, en esta clase de asuntos, no puede \u00a0 considerarse excepcional o estar sujeta solo a la inminencia del perjuicio \u00a0 irremediable.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos dejo consignada mi aclaraci\u00f3n de voto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha \u00a0ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] El expediente de la \u00a0 referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la \u00a0 Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cuatro de la Corte Constitucional, conformada por las \u00a0 Magistradas Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas y Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo, de \u00a0 acuerdo con los criterios orientadores del proceso de selecci\u00f3n \u201cexigencia de \u00a0 aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental\u201d y \u201curgencia de \u00a0 proteger un derecho fundamental\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] En el \u00a0 expediente se encuentra registro civil de nacimiento con fecha de nacimiento 4 \u00a0 de julio de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Cuaderno 1, \u00a0 folio 6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Cuaderno 1, \u00a0 folio 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Le\u00f3n Felipe \u00a0 Valencia C., medicina f\u00edsica y rehabilitaci\u00f3n; Juan Manuel Guevara Z., medicina \u00a0 f\u00edsica y rehabilitaci\u00f3n; y Mar\u00eda Carolina Naranjo, fisiatra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Cuaderno 1, \u00a0 folio 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Cuaderno 1, \u00a0 folio 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Cuaderno 1, \u00a0 folio 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Cuaderno 1, \u00a0 folio 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Cuaderno 1, \u00a0 folio 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Cuaderno 1, \u00a0 folio 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Cuaderno 1, \u00a0 folios 27 y 28. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Cuaderno 1, \u00a0 folio 41. Como anexo alleg\u00f3 una constancia de aportes de Compensar EPS visible \u00a0 en cuaderno 1, folio 51 en la que afirma que el \u00faltimo per\u00edodo cotizado es \u00a0 noviembre de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Cuaderno 1, \u00a0 folio 41. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Cuaderno 1, \u00a0 folio 41. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Cuaderno 1, \u00a0 folio 42. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Cuaderno 1, \u00a0 folio 42. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Cuaderno 1, \u00a0 folio 42. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] El ordinal \u00a0 primero de la parte resolutiva del auto dispuso \u201cOFICIAR a la accionante, \u00a0 para que en el t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas, contado a partir de la notificaci\u00f3n de \u00a0 la presente providencia, INFORME a esta Corporaci\u00f3n: \/\/ (i) Las actuaciones que \u00a0 adelant\u00f3 ante la EPS u otras autoridades administrativas para obtener la \u00a0 satisfacci\u00f3n de las pretensiones que formul\u00f3 en el proceso de la referencia y si \u00a0 a la fecha le suministraron los pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos, cremas antipa\u00f1alitis e \u00a0 hidratante, el medicamento levotiroxina 25 mg y el servicio de enfermer\u00eda \u00a0 domiciliaria que requiri\u00f3 a trav\u00e9s de acci\u00f3n de tutela;\/\/ (ii) Allegue las \u00a0 \u00f3rdenes m\u00e9dicas de los pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos, cremas antipa\u00f1alitis e \u00a0 hidratante y el servicio de enfermer\u00eda domiciliaria. \/\/ (iii) \u00bfCu\u00e1l es la \u00a0 situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual de su n\u00facleo familiar? Precise los gastos mensuales \u00a0 del n\u00facleo familiar junto con las fuentes de ingreso y actividad laboral de \u00a0 usted y de su esposo. \/\/ (iv) \u00bfEl ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe Romero Parra se encuentra \u00a0 afiliado al sistema de seguridad social en salud como beneficiario de qui\u00e9n y \u00a0 cu\u00e1l es el estado de esa afiliaci\u00f3n? \/\/ La accionante deber\u00e1 APORTAR los \u00a0 documentos, certificaciones y declaraciones relevantes que sustenten sus \u00a0 respuestas a las anteriores preguntas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] El numeral \u00a0 segundo de la citada providencia orden\u00f3 \u201cOFICIAR a Compensar EPS, para que, \u00a0 en el t\u00e9rmino de dos (2) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta \u00a0 providencia INFORME sobre: \/\/ (i) Las prestaciones m\u00e9dicas y asistenciales \u00a0 suministradas por la entidad hasta el momento en torno a las pretensiones \u00a0 formuladas por la accionante en el escrito de tutela; \/\/ (ii) Describa cu\u00e1l es \u00a0 el diagn\u00f3stico actual del ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe Romero Parra, y aporte los \u00a0 elementos probatorios o evidencias de las cuales disponga en torno a los hechos \u00a0 que dieron origen a esta actuaci\u00f3n. \/\/ (iii) \u00bfEl ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe Romero Parra \u00a0 se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud como beneficiario \u00a0 de qui\u00e9n y cu\u00e1l es el estado de esa afiliaci\u00f3n?\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Cuaderno 2, \u00a0 folio 46. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Cuaderno 2, \u00a0 folio 21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Cuaderno 2, \u00a0 folio 21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Cuaderno 2, \u00a0 folio 22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Cuaderno 2, \u00a0 folio 22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Cuaderno 2, \u00a0 folio 23. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Cuaderno 2, \u00a0 folio 23. El art\u00edculo 59 de la Resoluci\u00f3n 5269 de 2017 del Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social establece que \u201cAyudas t\u00e9cnicas.\u00a0El Plan de \u00a0 Beneficios en Salud con cargo a la UPC financia las siguientes ayudas t\u00e9cnicas: \u00a0 \/\/ 1. Pr\u00f3tesis ortop\u00e9dicas internas (endopr\u00f3tesis ortop\u00e9dicas) para los \u00a0 procedimientos quir\u00fargicos financiados con recursos de la UPC. \/\/ 2. Pr\u00f3tesis \u00a0 ortop\u00e9dicas externas (exopr\u00f3tesis) para miembros inferiores y superiores, \u00a0 incluyendo su adaptaci\u00f3n, as\u00ed como el recambio por razones de desgaste normal, \u00a0 crecimiento o modificaciones morfol\u00f3gicas del paciente, cuando as\u00ed lo determine \u00a0 el profesional tratante. \/\/ 3. Pr\u00f3tesis de otros tipos (v\u00e1lvulas, lentes \u00a0 intraoculares, aud\u00edfonos, entre otros) para los procedimientos financiados con \u00a0 recursos de la UPC. \/\/ 4. \u00d3rtesis ortop\u00e9dicas (incluye cors\u00e9s que no tengan \u00a0 finalidad est\u00e9tica). Par\u00e1grafo 1\u00b0. Est\u00e1n financiados con recursos de la UPC las \u00a0 siguientes estructuras de soporte para caminar: muletas, caminadores y bastones, \u00a0 los cuales se dar\u00e1n en calidad de pr\u00e9stamo en los casos en que aplique (incluye \u00a0 entrenamiento de uso), con compromiso de devolverlos en buen estado, salvo el \u00a0 deterioro normal. En caso contrario, deber\u00e1n restituirse en dinero a su valor \u00a0 comercial. \/\/ Par\u00e1grafo 2 [sic].\u00a0No se financian \u00a0 con recursos de la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortop\u00e9dicos\u201d \u00a0 (\u00e9nfasis a\u00f1adido). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Cuaderno 2, \u00a0 folios 25 a 43. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Cuaderno 2, \u00a0 folio 27. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Art\u00edculo 42, \u00a0 numeral 2\u00ba del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Sentencias T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella \u00a0 Ortiz Delgado y T-313 de 2005 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella \u00a0 Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Sentencias T-662 de \u00a0 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz \u00a0 Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Las \u00a0 consideraciones que se exponen a continuaci\u00f3n son tomadas de la Sentencia T-235 \u00a0 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] En la \u00a0 Sentencia T-314 de 2017, M.P. Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo, se expuso que la \u00a0 idoneidad y eficacia del recurso ante la Superintendencia Nacional de Salud, \u00a0 tambi\u00e9n debe tomar en consideraci\u00f3n si dicha entidad \u201c(\u2026) cuenta con \u00a0 presencia en el lugar de residencia del accionante y\/o si tiene acceso a su \u00a0 plataforma virtual (\u2026)\u201d. All\u00ed tambi\u00e9n se expuso que \u201c(\u2026) A\u00fan en caso de \u00a0 que la Superintendencia de Salud tenga la competencia, la jurisprudencia de la \u00a0 Corte ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad (frente a tr\u00e1mites \u00a0 administrativos y judiciales) en situaciones de grave vulneraci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales, de manera tal que ese mecanismo no resulte id\u00f3neo, ni eficaz, ni \u00a0 c\u00e9lere dadas las condiciones de salud del paciente; y cuando se trate de sujetos \u00a0 de especial protecci\u00f3n constitucional, que se encuentren en situaciones de \u00a0 extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Art\u00edculo 41 de la \u00a0 Ley 1122 de 2007: \u201cCon el fin de garantizar la efectiva prestaci\u00f3n del \u00a0 derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud y en ejercicio del art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 conocer y fallar en derecho, con \u00a0 car\u00e1cter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes \u00a0 asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del \u00a0 plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades \u00a0 promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace \u00a0 la salud del usuario; b) Reconocimiento econ\u00f3mico de los gastos en que haya \u00a0 incurrido el afiliado por concepto de atenci\u00f3n de urgencias en caso de ser \u00a0 atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido \u00a0 autorizado expresamente por la EPS para una atenci\u00f3n espec\u00edfica y en caso de \u00a0 incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de \u00a0 la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus \u00a0 usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliaci\u00f3n dentro del \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la \u00a0 libre elecci\u00f3n que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre \u00a0 estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la \u00a0 movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Art\u00edculo 126 de la Ley 1438 de 2011: \u201cAdici\u00f3nense \u00a0 los literales e), f) y g), al art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, as\u00ed: \u2018e) Sobre \u00a0 las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para \u00a0 atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de \u00a0 las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago \u00a0 de las prestaciones econ\u00f3micas por parte de las EPS o del empleador\u2019 \/\/ \u00a0 Modificar el par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual \u00a0 quedar\u00e1 as\u00ed: \u2018La funci\u00f3n jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud \u00a0 se desarrollar\u00e1 mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a \u00a0 los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, econom\u00eda, \u00a0 celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, \u00a0 defensa y contradicci\u00f3n. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho \u00a0 que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, as\u00ed como \u00a0 el nombre y residencia del solicitante. La acci\u00f3n podr\u00e1 ser ejercida, sin \u00a0 ninguna formalidad o autenticaci\u00f3n, por memorial, telegrama u otro medio de \u00a0 comunicaci\u00f3n que se manifieste por escrito, para lo cual se gozar\u00e1 de \u00a0 franquicia. No ser\u00e1 necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez \u00a0 d\u00edas siguientes a la solicitud se dictar\u00e1 fallo, el cual se notificar\u00e1 por \u00a0 telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los \u00a0 tres d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n, el fallo podr\u00e1 ser impugnado. En el \u00a0 tr\u00e1mite del procedimiento jurisdiccional prevalecer\u00e1 la informalidad\u2019\u201d.. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] En la \u00a0 Sentencia C-119 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy \u00a0 Cabra \u00a0 se estudi\u00f3 una demanda formulada contra el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, \u00a0 por la presunta afectaci\u00f3n del derecho al debido proceso, pues seg\u00fan el \u00a0 demandante las atribuciones de la Superintendencia de Salud comportaban la \u00a0 usurpaci\u00f3n de facultades constitucionales exclusivas de los jueces de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40]M.P. Mauricio \u00a0 Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] La Sentencia \u00a0 afirma que: \u201cEl procedimiento introducido por la Ley \u00a0 1438 de 2011 para tramitar este tipo de conflictos resulta eficaz e id\u00f3neo para \u00a0 lograr la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales de los menores Luis \u00a0 Miguel G\u00f3mez y Juli\u00e1n Romero Gaona: (i) por su car\u00e1cter informal, sumario, \u00a0 principal y preferente; (ii) porque le otorga a la Superintendencia, entre \u00a0 otras, la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del tr\u00e1mite que se \u00a0 surta; (iii) y por la celeridad del proceso previsto, de diez d\u00edas, para \u00a0 resolver de fondo sobre el problema planteado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] M.P. Mauricio \u00a0 Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] M.P. Luis Guillermo \u00a0 Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Sentencia T-206 de \u00a0 2013, M. P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Sentencia T-930 de 2014, M.P. Nilson \u00a0 Pinilla Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Sentencias C-119 de \u00a0 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-206 de 2013 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio y T-234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, en torno a que la \u00a0 funci\u00f3n jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para definir la \u00a0 cobertura del \u201cPOS\u201d no desplaza al juez de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Sentencia C-119 de \u00a0 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] M.P. Luis Guillermo \u00a0 Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Al respecto se \u00a0 pueden consultar las Sentencias T-862 de 2013 M.P. Alberto Rojas R\u00edos y T-316A \u00a0 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. En la primera de las citadas \u00a0 providencias se sostuvo que: \u201c[es] [i]mportante se\u00f1alar que para la Corte la \u00a0 preferencia del mecanismo con que cuenta la Superintendencia para reclamar est\u00e1 \u00a0 dada, siempre que los hechos no evidencien un riesgo contra la vida, la salud \u00a0 o la integridad de las personas, caso en el cual proceder\u00eda la tutela, sin \u00a0 embargo, advierte que\u00a0\u2018las dos v\u00edas tienen vocaci\u00f3n de prosperar, porque de lo \u00a0 contrario se estar\u00eda desconociendo la teolog\u00eda de ambos procedimientos, los \u00a0 cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protecci\u00f3n inmediata cuando sus \u00a0 derechos fundamentales est\u00e1n siendo desconocidos\u2019 (\u2026)\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adidos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] M.P. Alberto Rojas \u00a0 R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Sentencia T-414 de 2016, M.P. Alberto Rojas R\u00edos: \u201c(\u2026) \u00a0 es pertinente retomar lo que ha subrayado la Corte en otras oportunidades \u00a0 en lo que ata\u00f1e al juicio de procedencia que debe llevar a cabo el juez al \u00a0 enfrentar peticiones de amparo como la del caso en menci\u00f3n, teniendo en cuenta \u00a0 la eficacia prevalente que tiene este mecanismo en ciertos escenarios de aguda \u00a0 afectaci\u00f3n, a pesar de la existencia del tr\u00e1mite ordinario ante la \u00a0 Superintendencia de Salud (\u2026) la Sala resalta que en los casos de la referencia \u00a0 se denuncian situaciones en que, por las conductas atribuidas a las EPS, se \u00a0 encuentran en peligro los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas \u00a0 de adultos mayores afligidos por delicadas enfermedades, con un elevado riesgo \u00a0 de que acaezcan consecuencias fatales. Por tanto, cuando se reclama la \u00a0 intervenci\u00f3n de la justicia constitucional en este contexto, el juez no puede \u00a0 sustraerse del deber de escrutar cada caso concreto, previo estudio de las \u00a0 particularidades que favorecen la procedencia de la acci\u00f3n seg\u00fan las calidades \u00a0 de quienes acuden a la jurisdicci\u00f3n, para lograr emitir un pronunciamiento que \u00a0 se avenga a los principios y derechos consagrados en la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] M.P. Antonio Jos\u00e9 \u00a0 Lizarazo Ocampo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Sentencia T-450 de \u00a0 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: \u201c(\u2026) se ha sostenido que la \u00a0 idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud debe analizarse en cada caso por lo que el juez de tutela no \u00a0 puede declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela autom\u00e1ticamente[52]; \u00a0 toda vez que deber\u00e1 tener en consideraci\u00f3n las condiciones de salud de la \u00a0 persona que acude a la acci\u00f3n de amparo y la urgencia de una resoluci\u00f3n pronta. \u00a0 \/\/ Igualmente, concluyen que resulta imposible desconocer los problemas de los \u00a0 usuarios para acceder a dicho mecanismo. \u00b4Es innegable que las personas pueden \u00a0 acudir con mayor facilidad a un juez dentro del territorio colombiano para \u00a0 presentar una acci\u00f3n de tutela, cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse \u00a0 ante la Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas \u00a0 las ciudades y mucho menos en todos los municipios del pa\u00eds\u00b4\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Ver, entre otras, las Sentencias T-760 de 2008 M.P. Manuel Jos\u00e9 \u00a0 Cepeda Espinosa, T-126 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-593 de \u00a0 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-094 de 2016 M.P. Alejandro Linares \u00a0 Cantillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Ver, entre otras, \u00a0 Sentencias T-760 de 2008 M.P. Manuel \u00a0 Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y C-313 de 2014 M.P. Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Ver Ley 1751 de 2015 \u201cpor medio de la cual se regula el derecho \u00a0 fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] M.P. Manuel \u00a0 Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Art\u00edculo 2\u00ba de la \u00a0 Ley 1751 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 1751 de \u00a0 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Sentencia T-760 de 2008 \u00a0 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Sentencia T-760 de 2008 \u00a0 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Ver, entre otras, Sentencias \u00a0 T-737 de 2013 M.P. Alberto Rojas R\u00edos, C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-754 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Ver, entre otras, Sentencias \u00a0 T-199 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, T-234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, T-384 de 2013 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa y T-361 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Ver, entre otras, Sentencias \u00a0 T-468 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-563 de 2013 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y T-318 de 2014. M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Ver, entre otras, Sentencias T-447 de 2014 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa, T-076 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-455 de 2015 M.P. Myriam \u00c1vila Rold\u00e1n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Ver, entre otras, Sentencias T-199 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, T-745 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-200 de 2014, M.P. Alberto Rojas Rios y T-519 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Ver, ente otras, Sentencias T-612 de 2014 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, T-499 de 2014 M.P. Alberto Rojas R\u00edos y T-126 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Sentencia C-313 de 2014 \u00a0 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] \u201cPor la cual se \u00a0 establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripci\u00f3n, suministro, \u00a0 verificaci\u00f3n, control, pago y an\u00e1lisis de la informaci\u00f3n de servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a \u00a0 la UPC y se dictan otras disposiciones\u201d. La Resoluci\u00f3n 3951 de 2016 cobr\u00f3 \u00a0 vigencia el 1\u00ba de septiembre de 2016 hasta que fue derogada por la Resoluci\u00f3n \u00a0 1885 de 2018 el 10 de mayo de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] \u201cPor la cual se \u00a0 establece el procedimiento de acceso. reporte de prescripci\u00f3n, suministro, \u00a0 verificaci\u00f3n, control, pago y an\u00e1lisis de la informaci\u00f3n de tecnolog\u00edas en salud \u00a0 no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan \u00a0 otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] \u201cPor la cual se \u00a0 establece el procedimiento y los requisitos para el acceso, reporte de \u00a0 prescripci\u00f3n y suministro de tecnolog\u00edas en salud no financiadas con recursos de \u00a0 la UPC del R\u00e9gimen Subsidiado y servicios complementarios y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Art\u00edculo 3\u00ba, \u00a0 numeral 8\u00ba de la Resoluci\u00f3n 3951 de 2016; art\u00edculo 3\u00ba, numeral 17 de la \u00a0 Resoluci\u00f3n 1885 de 2018; y art\u00edculo 3\u00ba, numeral 15 de la Resoluci\u00f3n 2438 de \u00a0 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Art\u00edculo 20 \u00a0 de la Resoluci\u00f3n 3951 de 2016: \u201cLas Instituciones Prestadoras de Servicios \u00a0 de Salud que se encuentren habilitadas de conformidad con la normativa vigente, \u00a0 deber\u00e1n conformar una Junta de Profesionales de la Salud en caso de que presten \u00a0 servicios o tecnolog\u00edas en salud no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud \u00a0 con cargo a la UPC, con el fin de aprobar bajo criterios m\u00e9dicos, t\u00e9cnicos y de \u00a0 pertinencia, \u00fanicamente aquellas prescripciones de servicios o tecnolog\u00edas \u00a0 complementarias, de soporte nutricional prescritas en el \u00e1mbito ambulatorio, de \u00a0 medicamentos de la lista de Medicamentos de Usos No Incluidos en Registros \u00a0 Sanitarios (UNIRS) o del listado conformado a partir de los reportes presentados \u00a0 por las Sociedades Cient\u00edficas a este Ministerio y validados por la Direcci\u00f3n de \u00a0 Medicamentos y Tecnolog\u00edas en Salud de la Entidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] El art\u00edculo \u00a0 98 de la Resoluci\u00f3n 1885 de 2018 derog\u00f3 la Resoluci\u00f3n 5395 de 2013 salvo su \u00a0 T\u00edtulo II que conservar\u00e1 su vigencia hasta el 1\u00ba de enero de 2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] \u00a0 https:\/\/www.minsalud.gov.co\/Paginas\/Que-es-el-aplicativo-Mipres.aspx. Enlace \u00a0 consultado el 13 de julio de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Ver, entre otras, \u00a0 Sentencias T-034 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-017 de 2013 M.P. \u00a0 Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] M.P. Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79]M.P. Manuel Jos\u00e9 \u00a0 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Ver Sentencias T-099 de 1999 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, \u00a0T-899 de 2002 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, \u00a0T-975 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, \u00a0 T-1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-180 de 2013 M.P. \u00a0Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T- 955 de 2014 \u00a0 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] Sentencias T- 829 \u00a0 de 2006 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-155 de 2006 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n \u00a0 Sierra, T-1219 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-899 de 2002 M.P. Alfredo \u00a0 Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Sentencia \u00a0 T-873 de 2007 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] Ante este problema, la Sentencia precis\u00f3 que \u201clo \u00a0 anterior plantea un problema de autonom\u00eda personal en la aceptaci\u00f3n de los \u00a0 medicamentos ordenados por el m\u00e9dico tratante\u2026 el paciente queda en libertad de \u00a0 aceptar los medicamentos o tratamientos que le son prescritos por su m\u00e9dico \u00a0 tratante, y debe respet\u00e1rsele la decisi\u00f3n que se tome al respecto. Sin embargo, \u00a0 cuando el paciente ha decidido aceptar la orden de su m\u00e9dico tratante, la EPS \u00a0 est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de entregar los medicamentos, si\u2026 hace parte del POS y \u00a0 cuando est\u00e1n excluidos, su entrega depende de la previa verificaci\u00f3n de los \u00a0 dem\u00e1s requisitos definidos por esta Corporaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] M.P. Alfredo \u00a0 Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] M.P. Luis Guillermo \u00a0 Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] M.P. Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] M.P. Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] M.P. Martha \u00a0 Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] M.P. \u00a0 Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] Las \u00a0 siguientes consideraciones se basan en lo expuesto en las Sentencias T-196 de \u00a0 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-644 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero \u00a0 P\u00e9rez y T-510 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] \u201cPor la cual se \u00a0 actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de \u00a0 Pago por Capitaci\u00f3n (UPC)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] Art\u00edculo 8\u00ba, \u00a0 numeral 6\u00ba de la Resoluci\u00f3n 5269 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Sentencia \u00a0 T-226 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] Sentencia T-345 de \u00a0 2013 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] Sentencia \u00a0 T-226 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] Sentencia \u00a0 T-226 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] Sentencias \u00a0 T-154 de 2014 y T-226 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Sentencia \u00a0 T-196 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] \u201cPor la cual se \u00a0 actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de \u00a0 Pago por Capitaci\u00f3n (UPC)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] Sentencia \u00a0 T-154 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] Sentencia \u00a0 T-154 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] Cuaderno 1, \u00a0 folio 1. En la referida orden consta lo siguiente \u201cSS\/ Coche neurol\u00f3gico \u00a0 seg\u00fan medidas, con posibilidad de crecimiento, chasis en aluminio liviano, marco \u00a0 plegable, asiento desmontable basculable con espaldar reclinable, pechera con \u00a0 correas, calz\u00f3n p\u00e9lvico, soporte cef\u00e1lico y troncular graduables en altura y \u00a0 profundidad, taco abductor desmontable, apoyapi\u00e9s graduable en altura \u00a0 escualizable con correas de sujeci\u00f3n, reclinaci\u00f3n baculaci\u00f3n graduables, frenos \u00a0 para activaci\u00f3n por cuidador, mesa de trabajo, capota materiales lavables no \u00a0 biol\u00f3gicos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] Cuaderno 1, \u00a0 folio 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] Cuaderno 2, \u00a0 folio 27. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] Cuaderno 1, \u00a0 folio 14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] Cuaderno 2, \u00a0 folio 24. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] \u201cPor la cual se \u00a0 modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por \u00a0 Capitaci\u00f3n (UPC)\u201d. \u00a0 La Resoluci\u00f3n 6408 de 2016 fue derogada por el art\u00edculo 132 de la Resoluci\u00f3n \u00a0 5269 de 2017 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. Sin embargo se cita la \u00a0 disposici\u00f3n que se encontraba vigente al momento en que la accionante interpuso \u00a0 la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] Art\u00edculo 16 de la \u00a0 Ley 1751 de 2015: \u201cEl Sistema garantizar\u00e1 el derecho fundamental a la salud a \u00a0 trav\u00e9s de la prestaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas, estructurados sobre una \u00a0 concepci\u00f3n integral de la salud, que incluya su promoci\u00f3n, la prevenci\u00f3n, la \u00a0 paliaci\u00f3n, la atenci\u00f3n de la enfermedad y rehabilitaci\u00f3n de sus secuelas. \/\/ \u00a0 En\u00a0todo caso, los recursos p\u00fablicos asignados a la salud no podr\u00e1n destinarse \u00a0 a financiar servicios y tecnolog\u00edas en los que se advierta alguno de los \u00a0 siguientes criterios: \/\/ a) Que tengan como finalidad principal un prop\u00f3sito \u00a0 cosm\u00e9tico o suntuario no relacionado con la recuperaci\u00f3n o mantenimiento de la \u00a0 capacidad funcional o vital de las personas; \/\/ b) Que no exista evidencia \u00a0 cient\u00edfica sobre su seguridad y eficacia cl\u00ednica; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Que no exista evidencia cient\u00edfica \u00a0 sobre su efectividad cl\u00ednica; \/\/ d) Que su uso no haya sido autorizado por la \u00a0 autoridad competente; \/\/ e) Que se encuentren en fase de experimentaci\u00f3n; \/\/ f) \u00a0 Que tengan que ser prestados en el exterior. \/\/ Los servicios o tecnolog\u00edas \u00a0 que cumplan con esos criterios ser\u00e1n expl\u00edcitamente excluidos por el Ministerio \u00a0 de Salud y Protecci\u00f3n Social o la autoridad competente que determine la ley \u00a0 ordinaria, previo un procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, \u00a0 colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deber\u00e1 \u00a0 evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de \u00a0 las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los \u00a0 pacientes que ser\u00edan potencialmente afectados con la decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n. Las \u00a0 decisiones de exclusi\u00f3n no podr\u00e1n resultar en el fraccionamiento de un servicio \u00a0 de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e \u00a0 interculturalidad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] Art\u00edculo 61, \u00a0 par\u00e1grafo 2\u00ba de la Resoluci\u00f3n 6408 de 2016 del Ministerio de Salud y de la \u00a0 Protecci\u00f3n Social: \u201cEl Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC cubre las \u00a0 siguientes ayudas t\u00e9cnicas: \/\/ 1. Pr\u00f3tesis ortop\u00e9dicas internas (endopr\u00f3tesis \u00a0 ortop\u00e9dicas) para los procedimientos quir\u00fargicos incluidos en este Plan de \u00a0 Beneficios. \/\/ 2. Pr\u00f3tesis ortop\u00e9dicas externas (exopr\u00f3tesis) para miembros \u00a0 inferiores y superiores, incluyendo su adaptaci\u00f3n, as\u00ed como el recambio por \u00a0 razones de desgaste normal, crecimiento o modificaciones morfol\u00f3gicas del \u00a0 paciente, cuando as\u00ed lo determine el profesional tratante. \/\/ 3. Pr\u00f3tesis de \u00a0 otros tipos (v\u00e1lvulas, lentes intraoculares, aud\u00edfonos, entre otros) para los \u00a0 procedimientos incluidos en este Plan de Beneficios. \/\/ 4. \u00d3rtesis ortop\u00e9dicas \u00a0 (incluye cors\u00e9s que no tengan finalidad est\u00e9tica). \/\/ PAR\u00c1GRAFO 1o. Est\u00e1n \u00a0 cubiertas con cargo a la UPC las siguientes estructuras de soporte para caminar: \u00a0 muletas, caminadores y bastones, las cuales se dar\u00e1n en calidad de pr\u00e9stamo en \u00a0 los casos en que aplique (incluye entrenamiento de uso), con compromiso de \u00a0 devolverlos en buen estado, salvo el deterioro normal. En caso contrario, \u00a0 deber\u00e1n restituirse en dinero a su valor comercial. \/\/ PAR\u00c1GRAFO 2o. No se \u00a0 cubren con cargo a la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortop\u00e9dicos\u201d \u00a0 (\u00e9nfasis a\u00f1adidos). La Resoluci\u00f3n 6408 de 2016 fue derogada por el art\u00edculo 132 \u00a0 de la Resoluci\u00f3n 5269 de 2017 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. Sin \u00a0 embargo se cita la disposici\u00f3n que se encontraba vigente al momento en que la \u00a0 accionante interpuso la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] Valga \u00a0 se\u00f1alar que la exclusi\u00f3n expl\u00edcita d elos pa\u00f1itos h\u00famedos no se encontraba \u00a0 vigente al momento de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] Art\u00edculo 30, \u00a0 par\u00e1grafo 1\u00ba de la Resoluci\u00f3n 3951 de 2016 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] Art\u00edculo 157, \u00a0 numeral 2\u00ba de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] Cuaderno 1, \u00a0 folio 42. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] Cuaderno 1, \u00a0 folio 57. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] Cuaderno 1, \u00a0 folios 60 y 61. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] Cuaderno 1, \u00a0 folio 61.<\/p>\n
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