\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-377-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-377\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA REALIZACION DE PROCEDIMIENTO DE \u00a0 FERTILIZACION IN VITRO-Procedencia excepcional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que act\u00faa en defensa de sus \u00a0 propios intereses \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa \u00a0 de prestar el servicio p\u00fablico de salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en \u00a0 los casos establecidos por la Corte Constitucional\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera excepcional, esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 reconocido el amparo de derechos fundamentales relacionados con el acceso al \u00a0 procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro que no se encuentra incluido en los Planes \u00a0 Obligatorios de Salud, actualmente Plan de Beneficios en Salud, siempre y cuando \u00a0 se cumplan los siguientes requisitos: (i) Cuando se busca garantizar el \u00a0 principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Esto es, en \u00a0 aquellos casos en que el tratamiento de infertilidad ya hubiese sido iniciado \u00a0 por parte de la EPS, y sea abruptamente interrumpido. Lo anterior, como garant\u00eda \u00a0 de los principios de eficacia en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, y de \u00a0 confianza leg\u00edtima. (ii) Cuando se requiere la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o \u00a0 procedimientos diagn\u00f3sticos, para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la \u00a0 infertilidad. (iii) Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otro \u00a0 tipo de patolog\u00edas o enfermedades (infertilidad secundaria) y as\u00ed garantizar el \u00a0 tratamiento de tales padecimientos, con lo cual, de forma indirecta se combate \u00a0 la infertilidad. (iv) Cuando a partir de un an\u00e1lisis basado en derechos \u00a0 reproductivos y otras garant\u00edas, se concluye que la imposibilidad de acceder al \u00a0 tratamiento de fertilidad resulta en una vulneraci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Precedente constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa, que, de manera mayoritaria, las \u00a0 Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n han negado el procedimiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro, al considerar dentro de otras razones que\u00a0(i)\u00a0estos procedimientos tienen como fin \u00fanico la procreaci\u00f3n y no el \u00a0 restablecimiento de la salud de la paciente;\u00a0(ii)\u00a0la concepci\u00f3n constitucional del derecho a la \u00a0 maternidad no genera prima facie una obligaci\u00f3n estatal en materia de maternidad \u00a0 asistida, pues en la Constituci\u00f3n dicha garant\u00eda implica un deber de abstenci\u00f3n \u00a0 del Estado de intervenir en las decisiones relativas a la procreaci\u00f3n y unas \u00a0 obligaciones positivas, como la protecci\u00f3n de la mujer embarazada o la \u00a0 estabilidad laboral reforzada, empero, no incluyen el deber de suministrar \u00a0 tratamientos que permitan la procreaci\u00f3n;\u00a0(iii)\u00a0quienes son \u00a0 diagnosticados con infertilidad tienen la opci\u00f3n de contemplar la posibilidad de \u00a0 adoptar si as\u00ed lo desean, con el fin de satisfacer su deseo de conformar una \u00a0 familia;\u00a0(iv)\u00a0los recursos del Sistema General de Seguridad \u00a0 Social en Salud son escasos y deben ser priorizados. Por ello, se deben destinar \u00a0 dichos fondos a la atenci\u00f3n de patolog\u00edas y enfermedades que generen una grave \u00a0 afectaci\u00f3n a la vida, antes de garantizar el derecho a la procreaci\u00f3n. \u00a0 Salvo en aquellos casos en los que se configur\u00f3 alguna de las excepciones de \u00a0 grave afectaci\u00f3n, cuyo amparo de derechos fundamentales fue concedido, esto es, \u00a0 cuando\u00a0(i)\u00a0se busca garantizar el principio de continuidad en la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud,\u00a0(ii)\u00a0se requiere diagn\u00f3stico m\u00e9dico, para precisar una \u00a0 condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad,\u00a0(iii)\u00a0la infertilidad es producto de otras patolog\u00edas que \u00a0 ponen en riesgo la vida del paciente,\u00a0(iv)\u00a0la imposibilidad de acceder al tratamiento de \u00a0 fertilidad resulta en una vulneraci\u00f3n de otros derechos\u00a0 fundamentales, \u00a0 como los de igualdad, no discriminaci\u00f3n, derecho a conformar una familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA REALIZACION DE PROCEDIMIENTO DE \u00a0 FERTILIZACION IN VITRO-Ausencia de los requisitos establecidos por esta \u00a0 corporaci\u00f3n para ordenar el procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 Expediente \u00a0T-6.067.214 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada \u00a0 por Yenny Elibeth Otero Calambas contra la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca (AIC) \u00a0 EPS y la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cauca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS \u00a0 R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0 diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala\u00a0S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte \u00a0 Constitucional, conformada por las Magistradas Cristina \u00a0 Pardo\u00a0Schlesinger, quien la preside, Diana Fajardo y el Magistrado Alberto Rojas \u00a0 R\u00edos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, \u00a0 espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Nacional y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de \u00a0 1991, ha proferido la siguiente\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia de segunda \u00a0 instancia proferida el\u00a0dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) \u00a0 por la Sala Segunda de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito \u00a0 Judicial de Popay\u00e1n, que confirm\u00f3 la sentencia dictada el cinco (5) de octubre \u00a0 de dos mil diecis\u00e9is (2016) por el Juzgado Tercero de Ejecuci\u00f3n de Penas y \u00a0 Medidas de Seguridad de Popay\u00e1n, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la \u00a0 se\u00f1ora\u00a0Yenny\u00a0Elibeth\u00a0Otero\u00a0Calambas\u00a0contra la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca (AIC) EPS y la \u00a0 Secretar\u00eda Departamental de Salud del Cauca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del \u00a0 art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991,\u00a0el Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0 de Popay\u00e1n remiti\u00f3 a la Corte Constitucional el expediente T- 6.067.214, \u00a0 posteriormente la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cuatro[1]\u00a0de esta Corporaci\u00f3n, \u00a0 mediante Auto del diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete (2017),\u00a0eligi\u00f3 \u00a0 el asunto de referencia para efectos de su revisi\u00f3n; por reparto correspondi\u00f3 al \u00a0 Despacho de la Magistrada Cristina Pardo\u00a0Schlesinger, sin embargo, una vez la \u00a0 magistrada sustanciadora, registr\u00f3 el proyecto de sentencia el d\u00eda treinta y uno \u00a0 (31) de julio de dos mil diecisiete (2017) para su estudio en sala S\u00e9ptima[2] de Revisi\u00f3n de Tutelas de \u00a0 esta Corporaci\u00f3n, los dem\u00e1s magistrados que la integran decidieron salvar su \u00a0 voto frente a la ponencia presentada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, y de conformidad con los art\u00edculos 17[3] \u00a0del Decreto 2067 de 1991, y \u00a0 articulo 34[4] del Acuerdo 02 de 2015, \u00a0 \u00a0mediante auto del 23 de marzo de 2018, el expediente de la referencia se \u00a0 remiti\u00f3 al Despacho del Magistrado Alberto Rojas R\u00edos, por ser el magistrado \u00a0 siguiente en turno y quien defiende la posici\u00f3n mayoritaria de la Sala, con el \u00a0 fin de que se elaborara el proyecto de fallo correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Hechos\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1\u00a0\u00a0\u00a0 En el \u00a0 a\u00f1o 2009, mientras la accionante se encontraba en estado de embarazo, ingres\u00f3 a \u00a0 la unidad de urgencias del Hospital Francisco de Paula Santander de Quilichao \u00a0 (Cauca), debido a una fuerte hemorragia que sufri\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2\u00a0\u00a0\u00a0 Indica \u00a0 que mediante ecograf\u00eda trasvaginal se logr\u00f3 determinar que se trataba de un \u00a0 embarazo ect\u00f3pico tub\u00e1rico izquierdo, que requiri\u00f3 la cirug\u00eda de urgencia y la \u00a0 extirpaci\u00f3n de la trompa de Falopio afectada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Transcurrido un a\u00f1o de intentos para quedar nuevamente en estado de embarazo, la \u00a0 peticionaria acudi\u00f3 a una cita ginecol\u00f3gica con el fin de encontrar un \u00a0 tratamiento m\u00e9dico que le permitiera lograrlo. En efecto, la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena \u00a0 del Cauca (AIC), entidad prestadora del servicio de salud a la cual se encuentra \u00a0 afiliada en calidad de beneficiaria dentro del r\u00e9gimen subsidiado, la remiti\u00f3 a \u00a0 Profamilia, en donde le indicaron como \u00fanica alternativa para concebir, el \u00a0 procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.4\u00a0\u00a0\u00a0 Luego \u00a0 de que la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca EPS se negara a acceder al procedimiento \u00a0 de fecundaci\u00f3n in vitro que requiere como \u00fanica alternativa para quedar \u00a0 en embarazo, el d\u00eda 22 de septiembre de 2016 instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela en su \u00a0 contra, con el fin de que la referida entidad le realizara dicho tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.5\u00a0\u00a0\u00a0 Afirma \u00a0 la accionante no contar con los recursos econ\u00f3micos suficientes que le permitan \u00a0 costear un tratamiento de esta naturaleza, se\u00f1ala que es ama de casa, y que su \u00a0 compa\u00f1ero sentimental le brinda el sustento econ\u00f3mico que necesita para cubrir \u00a0 sus necesidades b\u00e1sicas. Arguye que ha tenido que acudir a terapia psicol\u00f3gica \u00a0 ante la frustraci\u00f3n y depresi\u00f3n que le causa no poder ser madre. Por \u00faltimo, \u00a0 cabe recalcar que la se\u00f1ora Yenny Elibeh Otero Calambas hace parte del Grupo \u00a0 poblacional Ind\u00edgena del Cauca, seg\u00fan lo reporta su historia cl\u00ednica, sin que se \u00a0 aclare el grupo \u00e9tnico al que pertenece[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Solicitud de \u00a0 Tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en los hechos expuestos, la se\u00f1ora Yenny Elibeth Otero Calambas \u00a0 solicita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al \u00a0 libre desarrollo de la personalidad, los cuales han sido presuntamente \u00a0 vulnerados por la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca EPS, al negar el procedimiento \u00a0 de fertilizaci\u00f3n in vitro, al cual considera tener derecho con el fin de \u00a0 realizarse como madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Pruebas relevantes aportadas al proceso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Yenny Elibeth Otero Calambas, en \u00a0 la cual se certifica que naci\u00f3 el 11 de octubre de 1979, por lo que se deduce \u00a0 que en la actualidad tiene 38 a\u00f1os. (Folio 7). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la historia cl\u00ednica de la se\u00f1ora Yenny Elibeth Otero Calambas, la cual \u00a0 contiene dentro de otras cosas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Concepto m\u00e9dico emitido por el Hospital Universitario de San Jos\u00e9 de Popay\u00e1n, \u00a0 en el cual se diagnostica a la accionante con \u201csalpingitis cr\u00f3nica\u201d. \u00a0 (Folio 23) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Concepto m\u00e9dico emitido por parte del Centro Perinatal -medicina especializada- \u00a0 de Popay\u00e1n, por parte de m\u00e9dico Ginecobstetra, dentro del cual se diagnostica a \u00a0 la accionante con \u201cesterilidad primaria, por da\u00f1o severo e irreversible \u00a0 bilateral de las trompas de Falopio\u201d. (Folio 35) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Concepto emitido por parte de Profamilia, dentro del cual se recomienda \u00a0 procedimiento fertilizaci\u00f3n in vitro, ante la imposibilidad de \u00a0 reconstrucci\u00f3n tub\u00e1rica. (Folio 44) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Actuaci\u00f3n Procesal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Traslado y contestaci\u00f3n de la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asumido el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela por parte del Juzgado Tercero de \u00a0 Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Popay\u00e1n (Cauca), mediante Auto Nro. \u00a0 1303 del 23 de septiembre de 2016 se corri\u00f3 traslado a la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena \u00a0 del Cauca EPS, y se vincul\u00f3 a la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cauca, \u00a0 con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos que motivaron la presente \u00a0 acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad accionada y vinculada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El coordinador jur\u00eddico de la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del \u00a0 Cauca, en primer lugar, se\u00f1al\u00f3 que se trata de una Entidad Promotora de Salud \u00a0 Ind\u00edgena, que administra los recursos del R\u00e9gimen Subsidiado, al cual se \u00a0 encuentran afiliadas las comunidades ind\u00edgenas y poblaci\u00f3n general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el caso de la se\u00f1ora Yenny Elibeth \u00a0 Otero Calambas, manifest\u00f3 que dicha entidad, no estaba incurriendo en \u00a0 vulneraci\u00f3n de derecho alguno \u00a0 \u00a0<\/p>\n
, puesto que la prestaci\u00f3n de servicios se ha \u00a0 brindado en debida forma. Sin embargo, indic\u00f3 que la EPS no puede generar la \u00a0 autorizaci\u00f3n del servicio de fecundaci\u00f3n in vitro, al tratarse de un \u00a0 procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, seg\u00fan lo establece el \u00a0 Acuerdo 029 de 2011[7] y a la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994[8] . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que la exclusi\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud \u00a0 de los tratamientos de fertilidad no solo constituye el leg\u00edtimo desarrollo de \u00a0 una facultad de configuraci\u00f3n legal, sino es totalmente coherente con la \u00a0 necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga \u00a0 al principio de universalidad y a su garant\u00eda a todos los habitantes del \u00a0 territorio colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que la presente acci\u00f3n de tutela se torna \u00a0 innecesaria, en la medida en que el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0que solicita la se\u00f1ora Yenny Eelibeth, no est\u00e1 encaminado a preservar su \u00a0 salud o su vida, sino a satisfacer \u00fanicamente su deseo de concebir. Aclar\u00f3 que \u00a0 existen otras opciones para acrecentar el grupo de la usuaria, como adoptar si \u00a0 as\u00ed lo desea. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Record\u00f3 que, por regla general, la Corte Constitucional ha negado la \u00a0 autorizaci\u00f3n de los tratamientos de fertilidad excluidos del POS, solicitados \u00a0 mediante acci\u00f3n de tutela. Trajo a colaci\u00f3n las sentencias T-1104 de 2000, T- \u00a0 946 de 2002 y T -752 de 2007, en las cuales Esta Corporaci\u00f3n neg\u00f3 la solicitud \u00a0 de procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, al considerar que con ello no se \u00a0 vulneraban los derechos a la salud y a la vida digna de las accionantes. \u201cEn \u00a0 ninguno de estos casos se acredit\u00f3 que la falta de dicho procedimiento atentara \u00a0 o pusiera en peligro la vida de las actoras\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, consider\u00f3 que la se\u00f1ora Yenny Elibeth Otero Calambas no cumple con los \u00a0 requisitos establecidos por la Corte Constitucional para acceder a este tipo de \u00a0 tratamientos, puesto que la infertilidad que padece es causa de un problema \u00a0 f\u00edsico originario que no pone en riesgo su vida. Sin embargo, la entidad \u00a0 solicit\u00f3 que en caso de que esta Corte decida conceder el amparo invocado, le \u00a0 otorgue la facultad de recobrar lo correspondiente al Fosyga y a la entidad \u00a0 territorial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, solicit\u00f3, en primer lugar, declarar que la Asociaci\u00f3n del Cauca EPS, \u00a0 no ha vulnerado los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Yenny Elibeth Otero \u00a0 Calmbas, en segundo lugar, declarar la improcedencia de la presente acci\u00f3n de \u00a0 tutela, en tercer lugar, vincular a la Secretar\u00eda Departamental de Salud del \u00a0 Cauca, para garantizarle a la accionante el acceso al servicio y tecnolog\u00edas no \u00a0 POS en cumplimiento de los principios de oportunidad, continuidad e \u00a0 integralidad, y, en cuarto lugar, que en caso de que se conceda la presente \u00a0 acci\u00f3n de tutela el derecho de recobro sea del 100% sobre lo facturado si fuere \u00a0 un servicio no POS y del 100% para las atenciones futuras ante la Direcci\u00f3n \u00a0 Territorial del Cauca, cuya competencia radica en esta entidad, al tenor del \u00a0 art\u00edculo 43.2.2 de la Ley 715 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cauca \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La referida entidad, indic\u00f3 que la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca se encuentra \u00a0 obligada a garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud a la usuaria, a trav\u00e9s \u00a0 de su red contratada, que dicha entidad debe establecer mediante Comit\u00e9 T\u00e9cnico \u00a0 Cient\u00edfico, de acuerdo con la Resoluci\u00f3n 5592 del 24 de diciembre de 2015, la \u00a0 pertinencia del procedimiento, y autorizarlo siguiendo las disposiciones de su \u00a0 m\u00e9dico tratante, lo anterior teniendo en cuenta que la accionante es \u00a0 beneficiaria de las disposiciones fijadas en el Acuerdo 032 del 01 de julio de \u00a0 2012, adem\u00e1s de lo dispuesto por las Sentencias C – 316 de 2008, C- 463 de 2008\u00a0 \u00a0 y T- 760 de 2008. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca tiene la posibilidad de realizar el \u00a0 recobro correspondiente ante la entidad territorial por el procedimiento NO \u00a0 POS\/TECNOLOGIAS NO FINANCIADAS CON CARGO A LA UPC, y as\u00ed, deber\u00e1 presentar la \u00a0 cuenta de cobro, las facturas y soportes que demuestren la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio en la oficina de radicaci\u00f3n de cuentas de la Secretar\u00eda de Salud \u00a0 Departamental del Cauca, una vez se realice el proceso de auditor\u00eda a lugar, \u00a0 quien proceder\u00e1 a efectuar el pago conforme a la Ley\u00a0 1438 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, afirm\u00f3 no haber incurrido en ninguna conducta vulneradora de los \u00a0 derechos fundamentales de la accionante, por lo que solicit\u00f3 ser desvinculada de \u00a0 la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de \u00a0 Seguridad de Popay\u00e1n, mediante sentencia del 05 de octubre de 2016, neg\u00f3 el \u00a0 amparo solicitado a trav\u00e9s de la presente acci\u00f3n de tutela al no acreditarse \u00a0 alguna de las circunstancias previstas por la jurisprudencia de la Corte \u00a0 Constitucional para ordenar por esta v\u00eda el procedimiento de fecundaci\u00f3n in \u00a0 vitro.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Yenny \u00a0 Elibeth Otero Calambas impugn\u00f3 el fallo de primera instancia, al considerar que \u00a0 su inconveniente para quedar embarazada se debe a una infertilidad secundaria, \u201cno \u00a0 nac\u00ed con ella, es producto de otra patolog\u00eda, un embarazo ect\u00f3pico, por el cual \u00a0 me extirparon una trompa de Falopio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que la \u00a0 Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca s\u00ed vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la salud, \u00a0 a conformar una familia y a la dignidad humana, toda vez que no puede realizarse \u00a0 como madre, lo que ha afectado de forma grave su salud mental y emocional \u00a0 \u201caspecto que el Estado debe propender, debido a que no cuento con los recursos \u00a0 econ\u00f3micos (\u2026)\u201d[9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que la \u00a0 infertilidad es considerada por la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud como una \u00a0 enfermedad del sistema reproductivo que afecta la salud de las personas que la \u00a0 sufren, raz\u00f3n por la cual, el Estado debe adoptar acciones afirmativas \u00a0 tendientes a incluir en el sistema de seguridad social en salud, t\u00e9cnicas o \u00a0 procedimientos de reproducci\u00f3n asistida, como la fertilizaci\u00f3n in vitro, \u00a0 ayudando as\u00ed a superar la afectaci\u00f3n en la salud reproductiva de la paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal \u00a0 Superior del Distrito Judicial de Popay\u00e1n -Sala Segunda de Decisi\u00f3n Penal-, \u00a0 mediante providencia del 18 de noviembre de 2016, resolvi\u00f3 confirmar la \u00a0 sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de \u00a0 Seguridad de Popay\u00e1n, que deneg\u00f3 el amparo solicitado dentro de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela instaurada por la se\u00f1ora Yenny Elibeth Otero Calambas. Ello se hizo con \u00a0 base en los mismos argumentos expuestos por el A quo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer de \u00a0 la presente acci\u00f3n de tutela, de conformidad con los art\u00edculos 86 y 241 numeral \u00a0 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los art\u00edculos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y \u00a0 en virtud del Auto del 17 de abril de 2017, expedido por la Sala de Selecci\u00f3n \u00a0 N\u00famero Cuatro de esta Corporaci\u00f3n, que decidi\u00f3 someter a revisi\u00f3n el presente \u00a0 asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso de revisi\u00f3n de tutela fue \u00a0 inicialmente sustanciado por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, sin \u00a0 embargo, dicho proyecto de sentencia no fue aprobado por la mayor\u00eda de los \u00a0 miembros de la Sala, de modo que se design\u00f3 al Magistrado Alerto Rojas R\u00edos como \u00a0 nuevo ponente, por las razones que se explicar\u00e1n en el desarrollo de esta \u00a0 ponencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Yenny Elibeth Otero Calambas \u00a0 instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca EPS, luego de \u00a0 que dicha entidad se negara a realizar el procedimiento m\u00e9dico, fecundaci\u00f3n \u00a0 in vitro, bajo el argumento de que no cumple con los requisitos establecidos \u00a0 por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para llevar a cabo la pr\u00e1ctica \u00a0 excepcional de dicho tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la accionante invoca la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre \u00a0 desarrollo de la personalidad con el fin de que la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca \u00a0 EPS, realice el tratamiento fecundaci\u00f3n in vitro con el fin poder ser \u00a0 madre biol\u00f3gica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problemas jur\u00eddicos a resolver \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con miras a resolver la situaci\u00f3n \u00a0 planteada, la Sala estima pertinente determinar en primer lugar si la acci\u00f3n de \u00a0 tutela que en esta oportunidad es objeto de revisi\u00f3n resulta procedente, para \u00a0 ello se iniciar\u00e1 por analizar el siguiente problema jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfResulta procedente la acci\u00f3n de tutela instaurada por Yenny Elibeth Otero \u00a0 Calambas, de 38 a\u00f1os, en contra de la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca EPS, a \u00a0 trav\u00e9s de la cual solicita que le sea realizado el tratamiento de fecundaci\u00f3n \u00a0 in vitro que requiere para poder ser madre biol\u00f3gica, en la medida \u00a0que \u00a0 existen otros medios judiciales a su favor, como lo es, el procedimiento \u00a0 jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Paso \u00a0 seguido, se determinar\u00e1 si en el presente caso concurren los dem\u00e1s requisitos \u00a0 generales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfLa Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca (AIC) EPS, vulnera los derechos fundamentales \u00a0 a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad de la se\u00f1ora Yenny \u00a0 Elibeth Otero Calambas, al negarle el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0 que pretende, bajo el argumento de que su caso no se enmarca dentro de los \u00a0 requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corte, para acceder a este \u00a0 tipo de procedimientos, espec\u00edficamente debido a que la disfunci\u00f3n \u00a0 reproductiva que padece la accionante, es causa de un problema f\u00edsico originario \u00a0 que no pone en riesgo su vida ? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0 Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0 constitucional ha establecido, en virtud del art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica, \u00a0 que la acci\u00f3n de tutela es un medio judicial con car\u00e1cter residual y \u00a0 subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneraci\u00f3n o amenaza de derechos \u00a0 fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo invocado, o \u00a0 existi\u00e9ndolo, no resulte eficaz e id\u00f3neo, o se requiera acudir al amparo como \u00a0 mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto este \u00a0 Tribunal\u00a0ha se\u00f1alado que \u201cno es suficiente la mera existencia formal de otro \u00a0 procedimiento o tr\u00e1mite de car\u00e1cter judicial. Es indispensable que ese mecanismo \u00a0 sea id\u00f3neo y eficaz, con miras a lograr la finalidad espec\u00edfica de brindar \u00a0 inmediata y plena protecci\u00f3n a los derechos fundamentales, de modo que su \u00a0 utilizaci\u00f3n asegure los efectos que se lograr\u00edan con la acci\u00f3n de tutela. No \u00a0 podr\u00eda oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situaci\u00f3n de \u00a0 tener que esperar por varios a\u00f1os mientras sus derechos fundamentales est\u00e1n \u00a0 siendo vulnerados.\u201d \u00a0 [11] \u00a0(Negrillas fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela en relaci\u00f3n al acceso a tratamientos de \u00a0 fertilidad, debe tenerse en cuenta que, si bien la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud, se encuentra facultada para dirimir algunas de las controversias[12] \u00a0suscitadas entre las entidades promotoras de salud y sus afiliados, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha considerado que el uso de este mecanismo, es \u201cprincipal y \u00a0 prevalente[13]\u201d \u00a0a menos de que se est\u00e9 frente a \u201cla inminente consumaci\u00f3n de un perjuicio \u00a0 irremediable, o cuando en la pr\u00e1ctica y en un caso concreto, las competencias \u00a0 judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho \u00a0 fundamental cuya protecci\u00f3n se invoca, pues entonces, la acci\u00f3n de tutela \u00a0 resultar\u00eda siendo procedente[14]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, y \u00a0 teniendo en cuenta que seg\u00fan el literal \u201ce\u201d del art\u00edculo 126 de la Ley 1438 de \u00a0 2011, la Superintendencia debe resolver aquellas controversias relacionadas con \u00a0 las \u201cprestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean \u00a0 pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo\u201d, esta \u00a0 Sala encuentra que el presente caso se escapa de aquellos asuntos sobre los \u00a0 cuales dicho ente tiene competencia toda vez que el procedimiento de fecundaci\u00f3n \u00a0 in vitro \u00a0resulta pertinente para atender las circunstancias particulares de la \u00a0 accionante, quien a trav\u00e9s de esta t\u00e9cnica cient\u00edfica podr\u00eda darle manejo a su \u00a0 infertilidad y llegar a concebir hijos biol\u00f3gicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo resulta evidente para la Sala, que el procedimiento jurisdiccional \u00a0 que se surte ante la Superintendencia Nacional de Salud para solucionar \u00a0 problem\u00e1ticas suscitadas entre las empresas promotoras de salud y sus afiliados, \u00a0 no es el mecanismo que pueda utilizarse para resolver la solicitud elevada por \u00a0 la accionante dentro del caso objeto de revisi\u00f3n, en la medida en que, dentro de \u00a0 sus competencias no se encuentra prevista la posibilidad de dirimir una \u00a0 controversia, que aunque se relaciona con una prestaci\u00f3n excluida del Plan de \u00a0 Beneficios en Salud, como es el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, \u00a0 en este caso si resulta pertinente para atender las circunstancias particulares \u00a0 de la se\u00f1ora Yenny Elibeth Otero Calambas quien pretende, desde una perspectiva \u00a0 iusfundamental satisfacer su deseo de ser madre biol\u00f3gica a trav\u00e9s del \u00a0 tratamiento de fertilidad que solicita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo expuesto y teniendo en cuenta que la jurisprudencia \u00a0 constitucional de forma excepcional ha asumido el conocimiento de controversias \u00a0 de esta naturaleza y, los factores que circunscriben a la se\u00f1ora Yenny Elibeth \u00a0 Otero Calambas como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, (i) el \u00a0 grupo poblacional al que pertenece (ind\u00edgena) y (ii) la dif\u00edcil \u00a0 situaci\u00f3n econ\u00f3mica en la que se encuentra, la Sala concluye que es la acci\u00f3n de \u00a0 tutela el mecanismo id\u00f3neo con el cual cuenta la accionante para solicitar la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre \u00a0 desarrollo de la personalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por activa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, esta Corporaci\u00f3n, en \u00a0 Sentencia SU-337 de 2014, especific\u00f3 las reglas jurisprudenciales en cuanto a la \u00a0 legitimaci\u00f3n por activa, a saber: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos \u00a0 fundamentales, que toda persona puede instaurar\u00a0\u201cpor s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su \u00a0 nombre\u201d; (ii) no es \u00a0 necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues \u00a0 un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin \u00a0 embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del \u00a0 titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del \u00a0 Pueblo o Personero Municipal[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2591 de 1991 reglamenta en su art\u00edculo 10 la legitimidad e inter\u00e9s en \u00a0 la acci\u00f3n de tutela, y se\u00f1ala que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier \u00a0 persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien \u00a0 actuar\u00e1 por s\u00ed misma\u00a0o a trav\u00e9s de representante\u00a0(\u2026)\u201d\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la se\u00f1ora Yenny Elibeth Otero Calambas acudi\u00f3 al amparo de \u00a0 tutela, en ejercicio directo, con el fin de que se protejan sus derechos \u00a0 fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, los \u00a0 cuales han sido presuntamente vulnerados por la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca \u00a0 (AIC) EPS, al negar el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro que \u00a0 requiere con el fin de ser madre biol\u00f3gica; por tanto, se cumple con el \u00a0 requisito en menci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en \u00a0 la causa por pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del numeral 2[16] del art\u00edculo 42 \u00a0 y el art\u00edculo 5[17] del Decreto 2591 \u00a0 de 1991, la acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n en la que \u00a0 incurran las autoridades. A su vez, el art\u00edculo 86 superior prev\u00e9 que la acci\u00f3n \u00a0 de tutela es procedente frente a particulares cuando a) estos se encuentran \u00a0 encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, b) la conducta del \u00a0 particular afecta grave y directamente el inter\u00e9s colectivo; o c) el solicitante \u00a0 se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n frente al particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, siendo la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca, una entidad encargada \u00a0 de la prestaci\u00f3n y gesti\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, y la entidad encargada \u00a0 de suministrar, si as\u00ed fuere el caso, el procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro a \u00a0 la accionante, la acci\u00f3n de tutela resulta procedente en su contra. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela puede \u00a0 interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha considerado que debe existir \u201cuna correlaci\u00f3n temporal entre \u00a0 la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos \u00a0 fundamentales\u201d[18] lo anterior, en \u00a0 raz\u00f3n a que dicha acci\u00f3n constitucional tiene como finalidad conjurar \u00a0 situaciones urgentes que requieren de la actuaci\u00f3n r\u00e1pida de los jueces.[19] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de revisi\u00f3n, el tiempo transcurrido entre el d\u00eda 30 de julio \u00a0 de 2016, fecha en la que fue negada la petici\u00f3n solicitada por parte de la \u00a0 accionante, y la acci\u00f3n de tutela por ella interpuesta el 05 de octubre de 2016, \u00a0 transcurri\u00f3 un lapso de 2 meses y medio aproximadamente. Tiempo que se estima \u00a0 razonable por parte de esta Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Sala encuentra procedente de la \u00a0 presente acci\u00f3n de tutela, por lo que pasar\u00e1 a realizar el an\u00e1lisis del problema \u00a0 jur\u00eddico concerniente al fondo del asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de resolver el problema \u00a0 jur\u00eddico de fondo, se abordar\u00e1 (i) jurisprudencia constitucional \u00a0 relacionada con tratamientos de fertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jurisprudencia constitucional relacionada con tratamientos de fertilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en el art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica la jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha reconocido la especial protecci\u00f3n que se le debe a la mujer por \u00a0 parte del Estado Colombiano, principalmente cuando se encuentra en estado de \u00a0 embarazo y durante el periodo inmediatamente posterior al parto. Sobre la \u00a0 materia, esta Corte tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que \u201cel deber de atenci\u00f3n en salud \u00a0 que vincula constitucionalmente al Estado con los asociados no encuentra \u00a0 justificaci\u00f3n razonable cuando va dirigida a permitirle, mediante una acci\u00f3n \u00a0 positiva, el derecho a la maternidad de una mujer cuando su funci\u00f3n procreadora \u00a0 no puede ejercerse normalmente por causa no imputable al Estado.\u201d[20] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto debe tenerse en cuenta que, frente a los tratamientos de fertilidad, \u00a0 por regla general, las Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n han considerado \u00a0 improcedente la acci\u00f3n de tutela, en raz\u00f3n a que la exclusi\u00f3n de dichos \u00a0 procedimientos del Plan de Beneficios en Salud, se encuentra justificada desde \u00a0 diferentes perspectivas. A saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla exclusi\u00f3n de los tratamientos de fertilidad constituye el leg\u00edtimo \u00a0 desarrollo de la facultad de configuraci\u00f3n legal, que es totalmente coherente \u00a0 con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se \u00a0 atenga al principio de universalidad y a su garant\u00eda a todos los habitantes del \u00a0 territorio nacional\u201d[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTanto el ordenamiento positivo como la jurisprudencia han \u00a0 entendido el derecho a la maternidad como aquel referente a las prerrogativas de \u00a0 que goza la mujer, bien en raz\u00f3n de su estado de embarazo, o por haber, \u00a0 recientemente, dado a luz a su criatura. Debido a esto, el derecho a la \u00a0 procreaci\u00f3n – aunque existe como tal en cabeza de todo ser humano e implica un \u00a0 deber de abstenci\u00f3n estatal en relaci\u00f3n con aquellas actividades tendientes a su \u00a0 restricci\u00f3n o determinaci\u00f3n imperativa -, mal puede extenderse hasta el punto de \u00a0 constre\u00f1ir a la administraci\u00f3n a garantizar la maternidad biol\u00f3gica de una \u00a0 persona cuyo condicionamiento biol\u00f3gico per se no le permite su goce. Cabe \u00a0 recordar que los convenios internacionales en materia de derechos humanos \u00a0 ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos reproductivos de \u00a0 la mujer como un asunto que implica la posibilidad femenina de determinar \u00a0 libremente el n\u00famero de sus hijos, acceder a una adecuada planificaci\u00f3n \u00a0 familiar, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en apoyo de lo expuesto, es pertinente destacar que el \u00a0 orden axiol\u00f3gico de la Carta de 1991 mal podr\u00eda sobreponer el goce de un derecho \u00a0 de segunda generaci\u00f3n – como lo es el de hacer posible un embarazo de imposible \u00a0 viabilidad sin la intervenci\u00f3n positiva estatal -, al derecho fundamental a la \u00a0 vida de una persona cuya patolog\u00eda la pone en riesgo de muerte, verbigracia un \u00a0 caso de urgente transplante de h\u00edgado. En efecto, la escasez de recursos de un \u00a0 pa\u00eds como Colombia implica una clara determinaci\u00f3n de prioridades en materia de \u00a0 gasto p\u00fablico y social, elemento indispensable para la efectividad de los \u00a0 derechos prestacionales. As\u00ed, \u00fanicamente cuando el Estado sea capaz de \u00a0 garantizar el goce de derechos los esenciales al ser humano, puede pensarse en \u00a0 desarrollar pol\u00edticas tendientes al aseguramiento de los derechos de desarrollo \u00a0 progresivo.[22]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u00a0no se puede ordenar y obligar \u00a0 al Estado ni a las entidades promotoras de salud a prestar un procedimiento como \u00a0 es la fertilizaci\u00f3n in Vitro por cuanto autorizar el mismo supone la limitaci\u00f3n \u00a0 de otros servicios de salud prioritarios y del ejercicio de la libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa (\u2026)[23]\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de manera excepcional, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha reconocido el amparo de derechos fundamentales relacionados con \u00a0 el acceso al procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro que no se encuentra \u00a0 incluido en los Planes Obligatorios de Salud, actualmente Plan de Beneficios en \u00a0 Salud, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando se busca garantizar el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de salud[24]. Esto es, en \u00a0 aquellos casos en que el tratamiento de infertilidad ya hubiese sido iniciado \u00a0 por parte de la EPS, y sea abruptamente interrumpido. Lo anterior, como garant\u00eda \u00a0 de los principios de eficacia en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, y de \u00a0 confianza leg\u00edtima.[25] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando se requiere la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos diagn\u00f3sticos, para \u00a0 precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otro tipo de patolog\u00edas o \u00a0 enfermedades (infertilidad secundaria) y as\u00ed garantizar el tratamiento de tales \u00a0 padecimientos, con lo cual, de forma indirecta se combate la infertilidad[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando a partir de un an\u00e1lisis basado en derechos reproductivos y otras \u00a0 garant\u00edas, se concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de \u00a0 fertilidad resulta en una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales.[28] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se hace necesario en \u00a0 primer lugar traer a colaci\u00f3n algunos antecedentes jurisprudenciales relevantes \u00a0 que dando aplicaci\u00f3n a las perspectivas expuestas, por regla general, se ha \u00a0 negado el acceso a tratamientos de fertilidad y en segundo lugar se\u00f1alar algunos \u00a0 de los casos en los que esta Corte ha reconocido el acceso a los mismos, una vez \u00a0 se configura alguna de las causales de excepci\u00f3n rese\u00f1adas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Sentencia T- 1104 de 2000, la \u00a0 Sala Octava de Revisi\u00f3n de Tutelas resolvi\u00f3 el caso de una paciente, a quien le \u00a0 diagnosticaron \u201cimpermeabilidad de su trompa izquierda por s\u00edndrome \u00a0 adherencial\u201d \u00a0que le generaba infertilidad. En consecuencia, su m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 \u00a0 \u201ccirug\u00eda de recanalizaci\u00f3n de su trompa izquierda\u201d. En esta oportunidad la \u00a0 Sala confirm\u00f3 el fallo proferido por el juez de primera instancia, que deneg\u00f3 el \u00a0 amparo solicitado, al considerar entre otras cosas que \u201cmal \u00a0 podr\u00eda sobreponer el goce de un derecho de segunda generaci\u00f3n, como lo es el de \u00a0 hacer posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervenci\u00f3n positiva \u00a0 estatal -, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patolog\u00eda la \u00a0 pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente transplante de h\u00edgado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Sala Cuarta de \u00a0 Revisi\u00f3n, en la providencia T- 689 de 2001, estudi\u00f3 el caso de una \u00a0 paciente que presentaba \u201chidrosalpinx en el lado derecho, que le causaba \u00a0 inflamaci\u00f3n en los ovarios y dolor p\u00e9lvico resistente\u201d, en consecuencia, su \u00a0 m\u00e9dico tratante \u00a0orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una \u201claparoscopia operatoria\u201d. \u00a0 As\u00ed, la Sala confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia que hab\u00eda negado el \u00a0 ampar\u00f3 de los derechos fundamentales invocados por la accionante, en la medida \u00a0 en que \u201cen varias oportunidades el cuerpo m\u00e9dico que la hab\u00eda atendido, \u00a0 conceptu\u00f3 que esa dolencia, a parte de la incapacidad para procrear, no \u00a0 conllevaba una afecci\u00f3n grave a su salud o a su vida.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo la misma consideraci\u00f3n, en Sentencia \u00a0T- 946 de 2002, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas revoc\u00f3 la \u00a0 decisi\u00f3n proferida en segunda instancia que hab\u00eda concedido el amparo de los \u00a0 derechos fundamentales invocados por la accionante, quien, a causa de la \u00a0 endometriosis severa, \u201chidrosalpinx y fibroplastia\u201d que padec\u00eda, solicit\u00f3 \u00a0 el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. La Sala consider\u00f3 que \u201ces claro que no proced\u00eda la acci\u00f3n de tutela como mecanismo \u00a0 para lograr la extensi\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se \u00a0 encuentra excluido de \u00e9l\u201d se\u00f1al\u00f3 adem\u00e1s \u201cen relaci\u00f3n con \u00a0 las pretensiones de la accionante, las cuales\u00a0 tienen como \u00faltima finalidad \u00a0 la procreaci\u00f3n y correspondiente configuraci\u00f3n de un n\u00facleo familiar, \u00a0 instituciones consagradas en el art\u00edculo 42 de la Carta Pol\u00edtica, que para su \u00a0 alcance existe tambi\u00e9n otro mecanismo que la propia Constituci\u00f3n\u00a0 y\u00a0 \u00a0 la ley\u00a0 ofrece, como\u00a0 el procedimiento de adopci\u00f3n regulado por el \u00a0 C\u00f3digo del Menor, Decreto 2737 de 1989, al cual puede acceder, si lo desea.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Sala S\u00e9ptima de \u00a0 Revisi\u00f3n en Sentencia T-512 de 2003, \u00a0confirm\u00f3 el fallo de segunda \u00a0 instancia, que negaba la acci\u00f3n de tutela, interpuesta por una mujer que \u00a0 solicitaba una \u201csalpingoplastia\u201d, para liberar una trompa de Falopio \u00a0 obstruida, al considerar, dentro de otras cosas que la accionante no ten\u00eda alg\u00fan \u00a0 \u201cproblema f\u00edsico derivado de alg\u00fan otro padecimiento que le impidiera la \u00a0 fecundaci\u00f3n y que dicho problema no ten\u00eda consecuencias adversas o peligrosas \u00a0 para su vida.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vale la pena resaltar tambi\u00e9n la postura \u00a0 asumida por la Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas, en la providencia T- 752 \u00a0 de 2007, en la que se estudi\u00f3 el caso de una paciente a quien su m\u00e9dico \u00a0 tratante le orden\u00f3 como \u00fanica posibilidad para tener un hijo, el procedimiento \u00a0 de fertilizaci\u00f3n in vitro. La Sala confirm\u00f3 los fallos de instancia que negaban \u00a0 la solicitud, al considerar que \u201cel problema de infertilidad que presentaba \u00a0 no atentaba en forma grave contra la vida de la peticionaria, ni la falta del \u00a0 tratamiento solicitado generaba consecuencias adversas o peligrosas para su \u00a0 integridad\u201d adem\u00e1s se\u00f1al\u00f3 que debido a que la finalidad de la solicitud de \u00a0 la accionante radicaba en el \u00fanico fin de configurar un n\u00facleo familiar, ten\u00eda \u00a0 la posibilidad de adoptar si as\u00ed lo deseaba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esta \u00f3ptica, la Sala Sexta de \u00a0 Revisi\u00f3n, en fallo de tutela T- 424 de 2009 pese a declarar el fen\u00f3meno \u00a0 jur\u00eddico de carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela interpuesta por una mujer que solicitaba el procedimiento de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro, debido a las dificultades que ten\u00eda para \u00a0 concebir. La Sala llam\u00f3 la atenci\u00f3n al juez de instancia, para que en futuras \u00a0 oportunidades verificara el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales \u00a0 exigidos para acceder al procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, pues en \u00a0 el presente caso la accionante no los cumpl\u00eda. Al respecto indic\u00f3: \u00a0 \u201cNo est\u00e1 probado dentro del proceso que las afecciones que dice padecer sean \u00a0 producto de alguna enfermedad que conlleve la realizaci\u00f3n de alg\u00fan tratamiento \u00a0 de fertilidad o que los m\u00e9dicos hayan diagnosticado una patolog\u00eda generadora de \u00a0 sus problemas para procrear. Por el contrario, se encuentra demostrado que desde \u00a0 la primera consulta el verdadero inter\u00e9s que la peticionaria ha exteriorizado es \u00a0 ser madre, el cual no ha encontrado eco en los m\u00e9dicos tratantes, pues siempre \u00a0 le han indicado la no viabilidad t\u00e9cnico-cient\u00edfica por el alto riesgo que ello \u00a0 representa para la salud de la paciente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s, en Sentencia T- 550 de 2010, \u00a0la Sala Octava de Revisi\u00f3n de Tutelas estudi\u00f3 el caso de una paciente, a quien \u00a0 le diagnosticaron \u201cendometriosis\u201d, por lo que solicit\u00f3, como \u00fanica \u00a0 posibilidad de reproducci\u00f3n, el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 En esta oportunidad la Sala decidi\u00f3 revocar el fallo proferido en segunda \u00a0 instancia, que hab\u00eda concedido el amparo de los derechos fundamentales invocados \u00a0 por la accionante, al considerar que la referida no se encontraba dentro de los \u00a0 supuestos previstos por esta Corporaci\u00f3n para que excepcionalmente se \u00a0 reconociera el acceso al procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro v\u00eda \u00a0 tutela, toda vez que \u00e9ste ten\u00eda como \u00fanico prop\u00f3sito propiciar la capacidad de \u00a0 procreaci\u00f3n de la actora y no el de restablecer su salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es pertinente traer a \u00a0 colaci\u00f3n, \u00a0la decisi\u00f3n tomada por la Sala Sexta de Revisi\u00f3n \u00a0 de Tutelas, en \u00a0el caso de una mujer, a quien, por causa de tres embarazos \u00a0 ect\u00f3picos le fueron extra\u00eddas las trompas de falopio, por lo que su m\u00e9dico \u00a0 tratante le orden\u00f3, la fertilizaci\u00f3n in vitro como \u00fanico medio para \u00a0 lograr un embarazo. En esta oportunidad la Sala, mediante Sentencia T- 009 de \u00a0 2014, \u00a0confirm\u00f3 el fallo proferido en segunda instancia que hab\u00eda negado el \u00a0 amparo solicitado dentro de la acci\u00f3n de tutela interpuesta, al considerar que \u00a0 el procedimiento solicitado no emerg\u00eda del deber de recuperar o preservar su \u00a0 salud, sino del entendible deseo de concebir.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En contraste a las decisiones citadas con \u00a0 anterioridad, los siguientes son casos en los cuales esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 reconocido el acceso a tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando se busca garantizar el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de salud: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, cabe resaltar, la postura asumida por la Sala Sexta de Revisi\u00f3n \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n, en fallo de tutela T- 572 de 2002, en el cual se \u00a0 decidi\u00f3 el caso de una mujer a quien su m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 el suministro \u00a0 de medicamentos para tratar su infertilidad. Luego de no obtener resultado \u00a0 alguno, se orden\u00f3 un tratamiento farmacol\u00f3gico m\u00e1s costoso. Su EPS neg\u00f3 la \u00a0 solicitud, por tratarse de medicamentos para tratamiento de infertilidad que no \u00a0 estaban cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, y por tanto deb\u00edan ser \u00a0 cubiertos por la usuaria. La Sala consider\u00f3 que no pod\u00eda interrumpirse \u00a0 abruptamente lo que ya se hab\u00eda comenzado, suspendiendo la entrega de los \u00a0 medicamentos, por lo que confirm\u00f3 la decisi\u00f3n proferida en segunda instancia que \u00a0 ampar\u00f3 los derechos fundamentales invocados por la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando se requiere la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos diagn\u00f3sticos, para \u00a0 precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo la misma perspectiva, \u00a0en providencia T – 901 de 2004 la Sala \u00a0 Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, analiz\u00f3 el caso de \u00a0 una paciente, a quien su m\u00e9dico tratante le diagnostic\u00f3 \u201cmiomas \u00a0 uterinos\u201d, por lo que orden\u00f3 a su favor \u201ctratamiento con acetato \u00a0 de leuprolide\u201d con el fin de no comprometer el \u00fatero, y as\u00ed asegurar el \u00a0 \u00e9xito de la cirug\u00eda, teniendo en cuenta que se trataba de una mujer que no hab\u00eda \u00a0 tenido hijos. Su EPS, neg\u00f3 la solicitud, bajo el argumento de que dicho \u00a0 medicamento se encontraba excluido del POS. En esta oportunidad, la Sala revoc\u00f3 \u00a0 los fallos de instancia que hab\u00edan denegado el amparo solicitado y, en su lugar \u00a0 lo concedi\u00f3, al acreditarse que la accionante padec\u00eda una enfermedad en su \u00a0 aparato reproductor que requer\u00eda el referido medicamento con el fin de reducir \u00a0 los miomas uterinos, \u201cprevio a la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que requer\u00eda para \u00a0 su extracci\u00f3n, lo cual garantizar\u00eda su derecho a la salud, y de contera tambi\u00e9n \u00a0 mejorar\u00eda sus posibilidades de reproducci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas, mediante Sentencia T \u00a0 – 605 de 2007 \u00a0concedi\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales invocados por una mujer, a \u00a0 quien, su m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 \u201ccirug\u00eda desobstructiva de las trompas de \u00a0 falopio y retiro de adherencias de ovulo izquierdo\u201d. En esta \u00a0 oportunidad, la Sala consider\u00f3 que \u201cal tratarse de una cirug\u00eda de \u00a0 desobstrucci\u00f3n de las trompas de falopio y de retiro de adherencias del ovario \u00a0 izquierdo que tiene directa incidencia en el bienestar general de la paciente y \u00a0 que, si bien, fue prescrita por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS, dentro del \u00a0 marco de un tratamiento general de infertilidad, este procedimiento no es en s\u00ed \u00a0 un tratamiento de este g\u00e9nero, simplemente una intervenci\u00f3n quir\u00fargica que busca \u00a0 la recuperaci\u00f3n de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre, podr\u00eda \u00a0 incidir de manera positiva en su funci\u00f3n procreativa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otro tipo de patolog\u00edas o \u00a0 enfermedades (infertilidad secundaria) y as\u00ed garantizar el tratamiento de tales \u00a0 padecimientos, con lo cual, de forma indirecta se combate la infertilidad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo este presupuesto, en Sentencia T- 890 de 2009 la Sala Tercera de \u00a0 Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n, resolvi\u00f3 el caso de una mujer, diagnosticada con \u201cmiomatosis \u00a0 m\u00faltiple causada por una masa anexial izquierda compatible con edometr\u00eda\u201d el \u00a0 personal m\u00e9dico de su EPS indic\u00f3 que la esterilidad femenina que sufr\u00eda la \u00a0 paciente era de origen tubarica, es decir la infertilidad era consecuencia de \u00a0 una enfermedad que sufr\u00eda la actora en su aparato reproductor, por lo que \u00a0 requer\u00eda tratamiento quir\u00fargico para manejar la endometriosis severa y los \u00a0 miomas que padec\u00eda \u201cvideo laparoscopia operativa\u201d. As\u00ed las cosas, la \u00a0 accionante solicit\u00f3\u00a0 que se le practicara dicho procedimiento, se le \u00a0 brindara atenci\u00f3n integral para contrarrestar la enfermedad reproductiva que \u00a0 padece y la autorizaci\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia la Sala concluy\u00f3 que \u201cla video laparoscopia operativa que fue \u00a0 ordenada a la se\u00f1ora Sandra Patricia Mayorga Osorio busca tratar la \u00a0 endometriosis que, si bien se encuentra asociada en un alto porcentaje a \u00a0 problemas de fertilidad, produce tambi\u00e9n otro tipo de dolencias como el \u00a0 constante dolor p\u00e9lvico, irregularidades en el ciclo mestrual, fuertes \u00a0 hemorragias e incluso la miomatosis uterina m\u00faltiple que tanto la aqueja. Tales \u00a0 enfermedades no pueden exclusivamente relacionarse con la infertilidad, sino que \u00a0 la infertilidad puede ser la consecuencia directa de aquellas, pero no la \u00fanica, \u00a0 al punto que esas afecciones inciden negativamente en el bienestar de la \u00a0 peticionaria, en su relaci\u00f3n de pareja y en el disfrute pleno de sus derechos \u00a0 sexuales y reproductivos\u201d. En consecuencia consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela \u00a0 era procedente en este caso, para que se autorizara \u00fanicamente el procedimiento \u00a0 quir\u00fargico de laparoscopia \u201cen procura de mejorar la calidad de vida y lograr \u00a0 el m\u00e1s alto nivel de la actora\u00a0 sin que deba atenderse su petici\u00f3n de \u00a0 autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro por cuanto el tema \u00a0 relacionado directamente con la infertilidad que padece no compromete sus \u00a0 derechos fundamentales, y el deseo de conformar una familia puede ser suplido a \u00a0 trav\u00e9s del proceso de adopci\u00f3n que establece los art\u00edculos 61 a 78 y 119 a 128 \u00a0 de la Ley 1098 de 2006, conocida como el C\u00f3digo de la Infancia y la \u00a0 Adolescencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando a partir de un an\u00e1lisis basado en derechos reproductivos y otras \u00a0 garant\u00edas, se concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de \u00a0 fertilidad resulta en una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de ampliar las reglas de excepci\u00f3n previstas por la jurisprudencia de \u00a0 esta Corporaci\u00f3n, para acceder a tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro en \u00a0 virtud del criterio \u201ccuando a partir de un an\u00e1lisis basado en derechos \u00a0 reproductivos y otras garant\u00edas, se concluye que la imposibilidad de acceder al \u00a0 tratamiento de fertilidad resulta en una vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales.\u201d \u00a0 En Sentencia T- 274 de 2015, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de Tutelas \u00a0 resolvi\u00f3 4 acciones de tutela[29], en la que las \u00a0 actoras, solicitaban el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro y otros \u00a0 tratamientos de fertilidad. En esta oportunidad, la Sala concedi\u00f3 el amparo de \u00a0 los derechos invocados al considerar necesario analizar la procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela para acceder a procedimientos de fertilidad teniendo en cuenta \u00a0 la incidencia que pod\u00eda tener su negativa en otros derechos fundamentales, \u201cel \u00a0 estudio sobre la procedencia para el reconocimiento de medicamentos, \u00a0 tratamientos y procedimientos m\u00e9dicos no contemplados en el POS, espec\u00edficamente \u00a0 aquellos dirigidos a tratar los problemas de fertilidad, adquiere una \u00a0 connotaci\u00f3n diferente a la que se ha dado respecto de cualquier otro tratamiento \u00a0 o procedimiento, porque el mismo involucra facetas diferentes a la del derecho a \u00a0 la salud en su concepci\u00f3n de mera ausencia de dolencias o enfermedades. En \u00a0 efecto, el an\u00e1lisis debe partir de la premisa de la posible afectaci\u00f3n de otros \u00a0 derechos como la libertad, la vida privada y familiar, la salud reproductiva, el \u00a0 libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre otros, as\u00ed como del \u00a0 impacto desproporcionado que puede generar la prohibici\u00f3n de tales tratamientos \u00a0 sobre las personas que no cuentan con los recursos econ\u00f3micos para asumir su \u00a0 costo y que desean procrear de manera biol\u00f3gica.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aun as\u00ed, en Sentencia T- 398 de 2016, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de \u00a0 Tutelas de esta Corporaci\u00f3n, no comparti\u00f3 la decisi\u00f3n adoptada en la providencia \u00a0 T- 274 de 2015, al estudiar dos acciones de tutela[30], en las que sus \u00a0 accionantes solicitaban la pr\u00e1ctica del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0 como \u00fanica alternativa para quedar en embarazo. En esta ocasi\u00f3n la Sala dio \u00a0 aplicaci\u00f3n a las reglas generales desarrolladas por la jurisprudencia de esta \u00a0 Corte, y neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales invocados por las actoras. \u00a0 Se\u00f1al\u00f3 lo que a continuaci\u00f3n se cita: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cse debe tener en \u00a0 cuenta que al crear unas reglas o criterios para que en sede de tutela se \u00a0 reconozcan, con un alcance general, tratamientos para la infertilidad al \u00a0 resolver casos concretos, tambi\u00e9n se terminar\u00edan zanjando precipitada y \u00a0 anticipadamente, sin haber sido siquiera tratadas, distintas hip\u00f3tesis que \u00a0 surgir\u00edan alrededor del reconocimiento de estos procedimientos. As\u00ed, por \u00a0 ejemplo, no es lo mismo que el tratamiento para la infertilidad lo requiera un \u00a0 accionante que ya tiene hijos, a que sea solicitado por alguien que, a pesar de \u00a0 estar en edad reproductiva, no ha logrado llevar a cabo su deseo de procrear. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, asuntos y discusiones a\u00fan m\u00e1s complejas se tienen que abordar \u00a0 antes de que, a trav\u00e9s de un control concreto de constitucionalidad, se \u00a0 implanten\u00a0 reglas generalizadas que promuevan, o no, el suministro o la \u00a0 pr\u00e1ctica de procedimientos de fertilizaci\u00f3n in vitro a cargo del Sistema General \u00a0 de Seguridad Social en Salud. Al respecto, cuestiones como, por ejemplo, la \u00a0 manipulaci\u00f3n de embriones, el uso de los embriones concebidos in vitro que sea \u00a0 imposible transferirlos simult\u00e1neamente al \u00fatero (tambi\u00e9n llamados embriones \u00a0 sobrantes o supernumerarios), la crio-conservaci\u00f3n o congelamiento de dichos \u00a0 embriones y la inseminaci\u00f3n o fecundaci\u00f3n in vitro post\u00a0 mortem, \u00a0 indudablemente son aspectos y debates p\u00fablicos, legales y cient\u00edficos sobre los \u00a0 cuales el juez de tutela terminar\u00eda decidiendo por anticipado al ordenar la \u00a0 autorizaci\u00f3n de aquella t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida, pretermitiendo la \u00a0 ausencia de regulaci\u00f3n en el ordenamiento jur\u00eddico interno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) En suma, \u00a0 recogiendo lo dilucidado hasta aqu\u00ed, esta Sala no comparte que la sentencia \u00a0 T-274 de 2015 simplemente haya condicionado el suministro de la fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro al cumplimento y acreditaci\u00f3n de ciertos requisitos, presupuestos o \u00a0 criterios, puesto que, como se observ\u00f3, con ello obvi\u00f3 la dimensi\u00f3n, las \u00a0 distintas aristas y otras discusiones que rodean la pr\u00e1ctica de dicha t\u00e9cnica de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida y que ineludiblemente se tienen que abordar legalmente a \u00a0 trav\u00e9s de la construcci\u00f3n de una pol\u00edtica p\u00fablica antes de que, a trav\u00e9s de un \u00a0 control concreto de constitucionalidad, se implanten reglas generalizadas que \u00a0 promuevan la provisi\u00f3n de aquel procedimiento a cargo del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de \u00a0 ideas, la Sala concluye que volver constante, uniforme y reiterada la postura \u00a0 desarrollada por la providencia T-274 de 2015, conlleva a que el juez de tutela \u00a0 decida por anticipado aspectos o debates p\u00fablicos, legales y cient\u00edficos que \u00a0 son, como se dijo, competencia del legislador, omitiendo todas las variantes y \u00a0 cuestiones que se tiene que introducir a la discusi\u00f3n que se surta en torno al \u00a0 suministro o la garant\u00eda de aquella t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A manera de \u00a0 conclusi\u00f3n, la Sala observa, que, de manera mayoritaria, las Salas de Revisi\u00f3n \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n han negado el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, al \u00a0 considerar dentro de otras razones que (i) \u00a0 estos procedimientos tienen como fin \u00fanico la procreaci\u00f3n y no el \u00a0 restablecimiento de la salud de la paciente;[31] (ii) la concepci\u00f3n constitucional del \u00a0 derecho a la maternidad no genera prima facie una obligaci\u00f3n estatal en materia \u00a0 de maternidad asistida, pues en la Constituci\u00f3n dicha garant\u00eda implica un deber \u00a0 de abstenci\u00f3n del Estado de intervenir en las decisiones relativas a la \u00a0 procreaci\u00f3n y unas obligaciones positivas, como la protecci\u00f3n de la mujer \u00a0 embarazada o la estabilidad laboral reforzada, empero, no incluyen el deber de \u00a0 suministrar tratamientos que permitan la procreaci\u00f3n;[32] (iii) quienes son diagnosticados con \u00a0 infertilidad tienen la opci\u00f3n de contemplar la posibilidad de adoptar si as\u00ed lo \u00a0 desean, con el fin de satisfacer su deseo de conformar una familia;[33] (iv) los recursos del Sistema General \u00a0 de Seguridad Social en Salud son escasos y deben ser priorizados. Por ello, se \u00a0 deben destinar dichos fondos a la atenci\u00f3n de patolog\u00edas y enfermedades que \u00a0 generen una grave afectaci\u00f3n a la vida, antes de garantizar el derecho a la \u00a0 procreaci\u00f3n[34]. Salvo en aquellos casos en los que se configur\u00f3 \u00a0 alguna de las excepciones de grave afectaci\u00f3n, cuyo amparo de derechos \u00a0 fundamentales fue concedido, esto es, cuando (i) se busca garantizar el \u00a0 principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, (ii) se \u00a0 requiere diagn\u00f3stico m\u00e9dico, para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la \u00a0 infertilidad, (iii) la infertilidad es producto de otras patolog\u00edas que \u00a0 ponen en riesgo la vida del paciente, (iv) la imposibilidad de acceder al \u00a0 tratamiento de fertilidad resulta en una vulneraci\u00f3n de otros derechos\u00a0 \u00a0 fundamentales, como los de igualdad, no discriminaci\u00f3n, derecho a conformar una \u00a0 familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, \u00a0 la se\u00f1ora Yenny Elibeth Otero Calambas, de 38 a\u00f1os, instaur\u00f3 en nombre propio \u00a0 acci\u00f3n de tutela, en contra de la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca, luego de que la \u00a0 enunciada entidad se negara a efectuar el procedimiento t\u00e9cnico cient\u00edfico de \u00a0 fecundaci\u00f3n in vitro, dada la dificultad que ha tenido para quedar en \u00a0 estado de embarazo. Esto, bajo el argumento de que en su caso no se configuraban \u00a0 las excepciones previstas por la jurisprudencia constitucional para acceder al \u00a0 referido procedimiento. En consecuencia, la se\u00f1ora Otero invoca la protecci\u00f3n de \u00a0 sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Elibeth \u00a0 Otero Calambas tuvo un embarazo ect\u00f3pico tub\u00e1rico izquierdo en el a\u00f1o \u00a0 2009, por lo que se le practic\u00f3 la cirug\u00eda de urgencia correspondiente y \u00a0 la extirpaci\u00f3n de la trompa de falopio afectada. A ra\u00edz de este incidente, \u00a0 indic\u00f3 la accionante, se redujeron notoriamente las probabilidades de quedar en \u00a0 estado de embarazo, siendo diagnosticada con \u00a0 \u201cesterilidad primaria por da\u00f1o severo e irreversible bilateral de las trompas de \u00a0 Falopio.[35]\u201d En \u00a0 consecuencia, mediante concepto emitido por m\u00e9dico \u00a0 especialista[36] se \u00a0 recomend\u00f3 realizar el procedimiento de \u201cfecundaci\u00f3n in vitro,\u201d dada su \u00a0 imposibilidad de reconstrucci\u00f3n tub\u00e1rica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la \u00a0 posibilidad de acceder al procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro v\u00eda \u00a0 tutela, de manera general y mayoritaria, la jurisprudencia[37] de esta Corporaci\u00f3n ha negado la autorizaci\u00f3n del \u00a0 referido procedimiento, teniendo en cuenta dentro de otras razones, que, (i) \u00a0en la mayor\u00eda de los casos, dicho procedimiento solo tiene como fin la \u00a0 procreaci\u00f3n y no el restablecimiento de la salud del paciente, (ii) si \u00a0 bien el Estado debe abstenerse de interferir en las decisiones reproductivas de \u00a0 las personas, y en su lugar, proteger a la mujer en estado de embarazo con todo \u00a0 lo que esto implica, seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo 43 superior, no significa que \u00a0 est\u00e9 en la obligaci\u00f3n de garantizar a toda costa su derecho a la maternidad \u00a0 cuando su funci\u00f3n procreadora se lo impide, (iii) la adopci\u00f3n es una de \u00a0 las alternativas a las que puede acudir quien desea conformar un grupo familiar \u00a0 si as\u00ed lo desea, (iv) deben respetarse los criterios de priorizaci\u00f3n de \u00a0 recursos del Sistema de Seguridad Social, ante aquellas enfermedades que generan \u00a0 una grave afectaci\u00f3n al derecho a la vida de quien las padece. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la \u00a0 jurisprudencia constitucional[38] ha previsto tambi\u00e9n la posibilidad de que, bajo \u00a0 enumeradas excepciones, puedan autorizarse tratamientos de fertilidad que se \u00a0 encuentran excluidos del Plan de Beneficios en Salud, cuando (i) se busca garantizar la continuidad en la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud, (ii) la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o \u00a0 procedimientos resulta necesaria para identificar una condici\u00f3n de salud, \u00a0 asociada a la infertilidad, (iii) la infertilidad es s\u00edntoma o \u00a0 consecuencia de otro tipo de enfermedades (infertilidad secundaria), por lo \u00a0 cual, la acci\u00f3n de tutela procede con el fin de garantizar el tratamiento de las \u00a0 mismas, y de forma indirecta trata la infertilidad y (iv) se concluye que \u00a0 la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una \u00a0 vulneraci\u00f3n de otras garant\u00edas constitucionales, distintas al derecho a la \u00a0 salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo este panorama, y \u00a0 teniendo en cuenta que en el caso que ahora nos ocupa, la ciudadana Yenny Elbeth \u00a0 Otero Calambas fue diagnosticada con \u201cesterilidad \u00a0 primaria por da\u00f1o severo e irreversible bilateral de las trompas de Falopio.[39]\u201d La \u00a0 Sala encuentra que su imposibilidad de procrear naturalmente no es producto de \u00a0 otra patolog\u00eda, ni est\u00e1 asociada al desarrollo de una enfermedad, toda vez que \u00a0 la disfunci\u00f3n reproductiva se debe a un problema f\u00edsico originario[40], que \u00a0 carece de consecuencias adversas o peligrosas para su salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, y dado que el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0solicitado por Yenny Elibeth Otero, no emerge del deber de preservar o recuperar \u00a0 su salud, sino del espec\u00edfico deseo de procrear, esta Sala reiterar\u00e1 la posici\u00f3n \u00a0 desarrollada por esta Corporaci\u00f3n, al no cumplirse con los requisitos exigidos \u00a0 para el excepcional reconocimiento del procedimiento que se solicita en esta \u00a0 oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte \u00a0 Constitucional, proceder\u00e1 a confirmar la decisi\u00f3n \u00a0 proferida en segunda instancia, el dieciocho (18) de noviembre de dos mil \u00a0 diecis\u00e9is, (2016) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popay\u00e1n, que \u00a0 a su vez confirm\u00f3 el fallo dictado el cinco (5) de octubre de dos mil diecis\u00e9is \u00a0 (2016) emitido por el Juzgado Tercero de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de \u00a0 Seguridad de Popay\u00e1n, mediante el cual se deneg\u00f3 el amparo de los derechos \u00a0 fundamentales invocados por Yenny Elibeth Otero Calambas, dentro de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela por ella instaurada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se decide la acci\u00f3n de tutela promovida por la ciudadana Yenny Elibeth Otero \u00a0 Calambas, de 38 a\u00f1os de edad, quien instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela con el fin de que \u00a0 se amparen sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo \u00a0 de la personalidad, y en efecto, se ordene el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro al cual considera tener derecho, dada la dificultad que ha tenido para \u00a0 quedar en embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del material probatorio que obra en el expediente[41] se tiene que la \u00a0 accionante fue diagnosticada con \u201cesterilidad primaria por da\u00f1o \u00a0 severo e irreversible bilateral de las trompas de Falopio,\u201d \u00a0 circunstancia a ra\u00edz de la cual, mediante concepto m\u00e9dico emitido por \u00a0 especialista, se recomend\u00f3 realizar el procedimiento de \u201cfecundaci\u00f3n in \u00a0 vitro\u201d como \u00fanica alternativa para concebir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por regla general, esta Corporaci\u00f3n a denegado el acceso a tratamientos de \u00a0 fertilizaci\u00f3n in vitro v\u00eda tutela[42], sin \u00a0 embargo, ha previsto la posible configuraci\u00f3n de circunstancias que permitan su \u00a0 excepcional reconocimiento. A saber: (i) cuando se busca garantizar la \u00a0 continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, (ii) cuando la \u00a0 pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos resulta necesaria para identificar una \u00a0 condici\u00f3n de salud, asociada a la infertilidad, (iii) cuando la \u00a0 infertilidad es s\u00edntoma o consecuencia de otro tipo de patolog\u00edas o \u00a0 enfermedades, por lo cual, la acci\u00f3n de tutela procede con el fin de garantizar \u00a0 el tratamiento de las mismas, y de forma indirecta trata la infertilidad que \u00a0 padece la persona y (iv) cuando se concluye que la imposibilidad de \u00a0 acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneraci\u00f3n de otras \u00a0 garant\u00edas constitucionales, distintas al derecho a la salud[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hecha la anterior precisi\u00f3n, y teniendo en cuenta que la disfunci\u00f3n reproductiva \u00a0 que padece la ciudadana Yenny Elibeth Otero Calambas, no es producto de otra \u00a0 patolog\u00eda o enfermedad, sino que se debe a un problema f\u00edsico originario, que no \u00a0 implica consecuencias adversas o peligrosas para su salud, esta Sala proceder\u00e1 a \u00a0 confirmar las decisiones de instancia que denegaron el amparo de los derechos \u00a0 fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, \u00a0 dentro de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la ciudadana Yenny Elibeth Otero \u00a0 Calambas en contra de la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena del Cauca EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la raz\u00f3n por la cual, la acci\u00f3n de tutela que en esta \u00a0 oportunidad es objeto de revisi\u00f3n, debe ser denegada, se debe a la ausencia de \u00a0 los requisitos establecidos por esta Corporaci\u00f3n, para ordenar por esta v\u00eda, el \u00a0 procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de \u00a0 Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo \u00a0 y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- CONFIRMAR \u00a0 por las razones expuestas en\u00a0 esta providencia, la decisi\u00f3n proferida en \u00a0 segunda instancia, el dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecis\u00e9is (2016) \u00a0 por la Sala Segunda de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito \u00a0 Judicial de Popay\u00e1n, que a su vez confirm\u00f3 el fallo dictado el cinco (5) de \u00a0 octubre de dos mil diecis\u00e9is (2016) emitido por el Juzgado Tercero de Ejecuci\u00f3n \u00a0 de Penas y Medidas de Seguridad de Popay\u00e1n, mediante el cual se deneg\u00f3 el amparo \u00a0 de los derechos fundamentales invocados por la ciudadana YENNY ELIBETH OTERO \u00a0 CALAMBAS, dentro de la acci\u00f3n de tutela por ella instaurada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- Por Secretar\u00eda \u00a0 General de esta Corporaci\u00f3n L\u00cdBRENSE las comunicaciones previstas en el \u00a0 art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0 notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0Conformada por los Magistrados Alberto Rojas Rios y Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0Conformada por Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, \u00a0 Alberto Rojas R\u00edos y Diana Fajardo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0Art\u00edculo 17: \u201cCuando el proyecto de fallo no fuere aprobado, el magistrado \u00a0 sustanciador podr\u00e1 solicitar al Presidente de la Corte que designe a otro para \u00a0 que lo elabore. Cuando el criterio de un magistrado disidente hubiere sido \u00a0 acogido, el Presidente de la Corte podr\u00e1 asignarle la elaboraci\u00f3n del proyecto \u00a0 de fallo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Folio 44 del expediente \u201cse debe remitir a un centro de \u00a0 reproducci\u00f3n asistida. Ante la imposibilidad de reconstrucci\u00f3n tub\u00e1rica se \u00a0 recomienda fertilizaci\u00f3n in vitro\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Folios 36 a 42 del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0\u201cPor el cual se define, aclara y actualiza integralmente el \u00a0 Plan Obligatorio de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0\u201cPor el cual se establece el Manual de Actividades \u00a0 Intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0Folio 80 del expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0\u201cla procedencia de la acci\u00f3n de tutela, cuando \u00a0 existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: \u00a0 (i) \u00a0procede como\u00a0mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia \u00a0 de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio \u00a0 irremediable, conforme a la especial situaci\u00f3n del peticionario[10]; \u00a0(ii) procede la tutela como\u00a0mecanismo definitivo\u00a0cuando el medio \u00a0 ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es id\u00f3neo y eficaz, \u00a0 conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[10]. \u00a0 Adem\u00e1s, (iii) cuando la acci\u00f3n de tutela es promovida por personas que \u00a0 requieren especial protecci\u00f3n constitucional, como los ni\u00f1os y ni\u00f1as, mujeres \u00a0 cabeza de familia, personas en condici\u00f3n de discapacidad,\u00a0personas de la \u00a0 tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela es menos estricto, a trav\u00e9s de criterios de an\u00e1lisis m\u00e1s amplios, pero no \u00a0 menos rigurosos\u201d. Sentencias T-789 de 2003, T- 456 de 2004, T-328 de 2011, T-079 \u00a0 de 2016, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0Sentencia T- 468 de 1999, Sentencia T- 582 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0De acuerdo a las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011: Articulo 41 de la primera \u00a0 Ley: \u201c(\u2026)\u00a0 la Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 conocer y fallar en derecho, \u00a0 con car\u00e1cter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los \u00a0 siguientes asuntos: A. Cobertura de los procedimientos, actividades e \u00a0 intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las \u00a0 entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o \u00a0 amenace la salud del usuario. B. Reconocimiento econ\u00f3mico de los gastos \u00a0 en que haya incurrido el afiliado por concepto de atenci\u00f3n de urgencias en caso \u00a0 de ser atendido en una IPS que no tenga contrato (\u2026), C. Conflictos que \u00a0 se susciten en materia de multiafiliaci\u00f3n dentro del Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud. D. Conflictos relacionados con la libre \u00a0 elecci\u00f3n que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre \u00e9stos y \u00a0 las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad \u00a0 dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Art\u00edculo 126 \u00a0 de la segunda Ley: adici\u00f3nense los literales e), f), g) al art\u00edculo 41 de la \u00a0 ley 122 de 2007, as\u00ed E) sobre las prestaciones \u00a0 excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las \u00a0 condiciones particulares del individuo. F) \u00a0conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades \u00a0 del Sistema General de Seguridad Social en Salud. G) conocer y decidir \u00a0 sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones econ\u00f3micas por parte de las \u00a0 EPS o del empleador (\u2026)\u201c.(negrilla fuera del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0Sentencia C-119 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0Sentencia C -119 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15]Estas \u00a0 reglas fueron reiteradas en la Providencia T-083 de 2016, T-291 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16]\u00a0 \u00a0 \u201cLa acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 cuando aquel contra quien se hubiere hecho la \u00a0 solicitud est\u00e9 encargado de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud para \u00a0 proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonom\u00eda\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0\u201cLa acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades \u00a0 p\u00fablicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de \u00a0 que trata el art\u00edculo 2 de esta ley. Tambi\u00e9n procede contra acciones u omisiones \u00a0 de particulares, de conformidad con lo establecido en el Cap\u00edtulo \u00a0III de este Decreto\u201d. La procedencia de la tutela en ning\u00fan caso est\u00e1 \u00a0 sujeta a que la acci\u00f3n de la autoridad o del particular se haya manifestado en \u00a0 un acto jur\u00eddico escrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0Sentencia SU-241 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0Sentencia T- 038 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0Sentencias T- 1104 de 2000, T \u2013 752 de 2007 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] \u00a0Sentencias T- 689 de 2001, T -752 de 2007, T- 226 de 2010, T – \u00a0 306 de 2016, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0Sentencias T- 1104 de 2000, T- 009 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0Sentencias T- 550 de 2010, T- 395 de 2010, T- 009 de 2014, T- 398 de 2016 entre \u00a0 otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0Sentencias T- 572 de 2002, T-633 de 2010, T- 644 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0Sentencia T \u2013 605 de\u00a0 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0Sentencias T- 636 de 2007, T- 946 2007, T -924 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] \u00a0Sentencias T- 512 de 2003, T- 901 de 2004, T- 890 de 2009, T- \u00a0 605 de 2007, T- 274 de 2015 frente a esta regla de excepci\u00f3n, cabe aclarar lo \u00a0 siguiente: \u201cLa Corte ha hecho una distinci\u00f3n entre la infertilidad \u00a0 originaria o primaria y la infertilidad secundaria, a efectos de determinar \u00a0 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para otorgar tratamientos relacionados con \u00a0 dicha patolog\u00eda cuando la misma sea producto o consecuencia de una enfermedad \u00a0 que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los derechos \u00a0 fundamentales de la paciente. En caso de tratarse de una infertilidad originaria \u00a0 o primaria, seg\u00fan ha sostenido esta Corporaci\u00f3n, ese mecanismo constitucional es \u00a0 improcedente por cuanto el derecho a la maternidad no incluye la obligaci\u00f3n de \u00a0 buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las funciones \u00a0 reproductivas, cuando \u00e9stas se encuentran truncadas por motivos que no pueden \u00a0 ser imputables al Estado. Mientras que, cuando se trata de una infertilidad \u00a0 secundaria, se limita la capacidad de una persona para engendrar causada por \u00a0 otro tipo de afecciones f\u00edsicas o enfermedades, lo que supone la protecci\u00f3n \u00a0 excepcional de los derechos fundamentales por esta v\u00eda\u201d. \u00a0(negrilla fuera del texto original) Sentencia T- 274 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] \u00a0T- 528 de 2014, T 274 de 2015, T- 306 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u00a0Expediente T-4.492.963 dentro de este expediente se \u00a0 estudi\u00f3 el caso de una mujer, quien fue diagnosticada no hodking, raz\u00f3n \u00a0 por la cual solicit\u00f3 a su EPS autorizar el tratamiento de congelamiento de \u00a0 embriones justificado en el tratamiento de quimioterapia que iniciar\u00eda y con el \u00a0 prop\u00f3sito de quedar embarazada una vez el mismo finalizara. Si bien se comprob\u00f3 \u00a0 por parte de esta Corporaci\u00f3n que la accionante padec\u00eda una infertilidad \u00a0 primaria, la Corte deneg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales invocados al \u00a0 comprobarse que la EPS hab\u00eda realizado dos tratamientos de fertilizaci\u00f3n in \u00a0 vitro, sin que los mismos resultaran satisfactorios, consecuencia que no es \u00a0 atribuible a la entidad, por otro lado, se acredit\u00f3 que la accionante devengaba \u00a0 un salario superior a los 4 millones de pesos por lo que pod\u00eda asumir gran parte \u00a0 del tratamiento. Expediente T-4.715.291 dentro de este expediente se \u00a0 resolvi\u00f3 el caso de una mujer, quien padeci\u00f3 un embarazo ect\u00f3pico y un aborto \u00a0 espont\u00e1neo, su m\u00e9dico le diagnostic\u00f3 infertilidad de origen multifuncional, \u00a0 adem\u00e1s sufr\u00eda hipotiroidismo, por lo cual le sugiri\u00f3 el procedimiento de \u00a0 fecundaci\u00f3n in vitro como \u00fanica alternativa para quedar en embarazo. En \u00a0 dicha oportunidad afirm\u00f3 la accionante que \u201cla imposibilidad de tener hijos \u00a0 le ha causado problemas psicol\u00f3gicos y ha afectado la relaci\u00f3n con su esposo\u201d.\u00a0 \u00a0 La Corte ampar\u00f3 los derechos fundamentales invocados al tener en cuenta los \u00a0 siguientes factores (i) que la falta del tratamiento pod\u00eda vulnerar los \u00a0 derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre \u00a0 desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante; (ii) \u00a0 la falta de capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo de tratamiento. En todo \u00a0 caso, la sala consider\u00f3: \u201cla accionante deber\u00e1 realizar cierto aporte \u00a0 econ\u00f3mico para financiar en una m\u00ednima parte el tratamiento de fertilidad. Debe \u00a0 existir la suma de esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y los \u00a0 pacientes, desde el momento de tomar la decisi\u00f3n de procrear y conformar una \u00a0 familia, debe asumir, as\u00ed sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello \u00a0 implica\u201d. Expediente T-4.725.592 dentro de este expediente se estudi\u00f3 \u00a0 el caso de una mujer, quien padec\u00eda miomatosis uterina y obstrucci\u00f3n de la \u00a0 trompa de Falopio izquierda, por lo que su m\u00e9dico tratante prescribi\u00f3 el \u00a0 tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro como \u00fanica alternativa para quedar \u00a0 en embarazo. La Corte ampar\u00f3 los derechos fundamentales invocados al considerar \u00a0 que (i) la falta de tratamiento pod\u00eda llegar a vulnerar sus derechos \u00a0 fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad y a conformar una familia, en la medida en que su no realizaci\u00f3n la \u00a0 pod\u00eda privar de la posibilidad de procrear de manera biol\u00f3gica, lo que podr\u00eda \u00a0 incidir negativamente en la continuidad de su proyecto de vida, \u201csin embargo \u00a0 no existe calidad sobre la causa de la infertilidad de la paciente\u201d, por \u00a0 \u00faltimo y teniendo en cuenta que la accionante se encontraba afiliada\u00a0 al \u00a0 r\u00e9gimen contributivo de salud, la sala consider\u00f3 que la misma contaba con un \u00a0 m\u00ednimo de capacidad para cubrir los gastos del tratamiento de manera compartida \u00a0 con la EPS. Expediente T- 4.734.867 dentro de este expediente, se \u00a0 resolvi\u00f3 el caso de una mujer, diagnosticada con endometriosis severa, por lo \u00a0 cual su m\u00e9dico tratante le prescribi\u00f3 como \u00fanica alternativa para quedar en \u00a0 embarazo, el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro m\u00e1s ICSI (inyecci\u00f3n \u00a0 intracitoplasmatica deespermatozoides). La Corte concedi\u00f3 el amparo de los \u00a0 derechos fundamentales invocados, bajo los siguientes argumentos: (i) la \u00a0 falta de medicamento o tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro excluido del POS, \u00a0 puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la \u00a0 igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la \u00a0 accionante, en la medida que su no realizaci\u00f3n la podr\u00eda privar de la \u00a0 posibilidad de procrear de manera biol\u00f3gica, lo que podr\u00eda incidir negativamente \u00a0 en la continuidad de su proyecto de vida; (ii) los ingresos econ\u00f3micos de \u00a0 la accionante ascienden a un salario m\u00ednimo. Sin embargo al acreditarse su \u00a0 afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen contributivo de salud, la Sala consider\u00f3 que esta contaba \u00a0 con un m\u00ednimo de capacidad para cubrir los gastos del tratamiento de manera \u00a0 compartida con la EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30]\u00a0 \u00a0 Sentencia T- 398 de 2016, Expedientes T-5.211.785 y\u00a0 T-5.235.636, en ambos \u00a0 casos, a las accionantes les fueron extirpadas quir\u00fargicamente las trompas de \u00a0 falopio debido a embarazos ect\u00f3picos tubaricos o a patolog\u00edas tubaricas que \u00a0 originaron procesos infecciosos. a ra\u00edz de lo anterior las mencionadas, con el \u00a0 fin de satisfacer su deseo de procrear solicitaron se ordenara a las entidades \u00a0 accionadas autorizar y suministrar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. En \u00a0 esta oportunidad la Sal Segunda de revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte neg\u00f3 el \u00a0 amparo solicitado bajo los siguientes argumentos: \u201cexaminando las \u00a0 consideraciones expuestas a lo largo de esta sentencia, la Sala advierte que, de \u00a0 acuerdo con el precedente constitucional, no cabe conceder las pretensiones \u00a0 elevadas en ambos casos, pues en ninguno de ellos se encuentra acreditada alguna \u00a0 de las circunstancias en las que esta Corte ha considerado que resulta \u00a0 procedente el amparo para asuntos atinentes a la fertilidad, independientemente \u00a0 que una de las peticionarias no haga parte del Sistema General de Seguridad \u00a0 Social en Salud, pues, como se explic\u00f3, existen reg\u00edmenes especiales de salud \u00a0 como el del Magisterio o el de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional, \u00a0 que se supone son m\u00e1s beneficiosos para sus afiliados o por lo menos igual de \u00a0 favorables al sistema general, raz\u00f3n por la cual, a esta Corte lo que le ha \u00a0 parecido inadmisible es que esta clase de reg\u00edmenes especiales no contemplen \u00a0 soluciones acordes con los principios de universalidad, progresividad y \u00a0 solidaridad, como si suceder\u00eda en el R\u00e9gimen General de Seguridad Social en \u00a0 Salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0Sentencias T- 1104 de 2000, T-689 de 2001, T-226 de 2010, T- 550 de 2010, T-935 \u00a0 de 2010, T-935 de 2010, T398 de 2016, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u00a0Sentencias T- 1104 de 2000, T- 946 de 2002, T-752 de 2007, T- 424 de 2009, T-009 \u00a0 de 2014 entre otras.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u00a0Sentencias T- 1104 de 2000, T-689 de 2001, T-760 de 2008, T -226 de 2010, T-424 \u00a0 de 2009, T-935 de 2010, T- 398 de 2016 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0Dentro de la historia cl\u00ednica de la accionante, se observa a \u00a0 folio 35 del expediente, que la misma fue diagnosticada con \u201cesterilidad \u00a0 primaria por da\u00f1o irreversible bilateral en las trompas de Falopio.\u201d \u00a0Concepto emitido por parte del Centro de Diagn\u00f3stico Perinatal, – medicina \u00a0 diagnostica especializada de Popay\u00e1n Cauca. A su vez, dentro del concepto \u00a0 emitido por parte de Profamilia se anota a folio 44 del expediente que la \u00a0 referida fue diagnosticada con \u201cenfermedad actual: historia de infertilidad \u00a0 primaria (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] \u00a0Concepto emitido por especialista de ginecolog\u00eda de Profamilia, \u00a0 entidad a la cual fue remitida la paciente, por parte de la Asociaci\u00f3n Ind\u00edgena \u00a0 del Cauca (AIC) EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u00a0Sentencias T- 1104 de 2000, T- 689 de 2001, T-946 de2002, T-512 de 2003, T-752 \u00a0 de 2007, T-424 de 2009, T- 311 de 2010, T, 226 de 2010, T-550 de 2010, T-935 de \u00a0 2010, T- 311 de 2010, T- 009 de 2014, T- 398 de 2016 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u00a0Sentencias \u00a0T- 572 de 2002, T- 946 2007, T- 890 de 2009, T- 528 \u00a0 2014, T- 274 de 2015, T-633 de \u00a0 2010, T- 644 de 2010, T- 924 \u00a0 2013, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] \u00a0Dentro de la historia cl\u00ednica de la accionante, se observa a \u00a0 folio 35 del expediente, que la misma fue diagnosticada con \u201cesterilidad \u00a0 primaria por da\u00f1o irreversible bilateral en las trompas de Falopio.\u201d \u00a0Concepto emitido por parte del Centro de Diagn\u00f3stico Perinatal, – medicina \u00a0 diagnostica especializada de Popay\u00e1n Cauca. A su vez, dentro del concepto \u00a0 emitido por parte de Profamilia se anota a folio 44 del expediente que la \u00a0 referida fue diagnosticada con \u201cenfermedad actual: historia de infertilidad \u00a0 primaria (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] \u00a0\u201cEn caso de tratarse de una infertilidad originaria o primaria, seg\u00fan \u00a0 ha sostenido esta Corporaci\u00f3n, ese mecanismo constitucional es improcedente por \u00a0 cuanto el derecho a la maternidad no incluye la obligaci\u00f3n de buscar por todos \u00a0 los medios la viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando \u00a0 \u00e9stas se encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al \u00a0 Estado. Mientras que, cuando se trata de una infertilidad secundaria, se limita \u00a0 la capacidad de una persona para engendrar causada por otro tipo de afecciones \u00a0 f\u00edsicas o enfermedades, lo que supone la protecci\u00f3n excepcional de los derechos \u00a0 fundamentales por esta v\u00eda\u201d. (negrilla fuera del texto original) Sentencia \u00a0 T- 274 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] \u00a0Dentro de la historia cl\u00ednica de la accionante, se observa a \u00a0 folio 35 del expediente, que la misma fue diagnosticada con \u201cesterilidad \u00a0 primaria por da\u00f1o irreversible bilateral en las trompas de Falopio.\u201d \u00a0Concepto emitido por parte del Centro de Diagn\u00f3stico Perinatal, – medicina \u00a0 diagnostica especializada de Popay\u00e1n Cauca. A su vez, dentro del concepto \u00a0 emitido por parte de Profamilia se anota a folio 44 del expediente que la \u00a0 referida fue diagnosticada con \u201cenfermedad actual: historia de infertilidad \u00a0 primaria (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] \u00a0T- 1104 de 2000, T- 689 de 2001, T-946 de2002, T-512 de 2003, T-752 de 2007, \u00a0 T-424 de 2009, T- 311 de 2010, T, 226 de 2010, T-550 de 2010, T-935 de 2010, T- \u00a0 311 de 2010, T- 009 de 2014, T- 398 de 2016 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u00a0Sentencias T- 572 de 2002, T- 946 2007, T- 890 de 2009, T- 528 2014, T- 274 de \u00a0 2015, T-633 de 2010, T- 644 de 2010, T- 924 2013, entre otras.<\/p>\n
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