\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-438-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-438\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE \u00a0 MERITOS-Caso donde \u00a0 CNSC impide al accionante continuar dentro del proceso de selecci\u00f3n para el \u00a0 cargo de Dragoneante por no cumplir con el requisito de estatura m\u00ednima \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia \u00a0 excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, \u00e9ste no \u00a0 resulta id\u00f3neo para evitar un perjuicio irremediable \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha \u00a0 indicado que la acci\u00f3n de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial \u00a0 al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que reglamenten o \u00a0 ejecuten un concurso de m\u00e9ritos. Lo anterior en virtud de la naturaleza \u00a0 subsidiaria y residual de la acci\u00f3n de tutela, por lo que quien pretenda \u00a0 controvertir en sede judicial un acto administrativo deber\u00e1\u00a0 acudir a las \u00a0 acciones que para tales fines existen ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa \u00a0 administrativa. No obstante, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha indicado que hay, al \u00a0 menos, dos excepciones a la regla antes descrita a saber: (i) cuando la persona \u00a0 afectada no cuente con un mecanismo judicial distinto a la acci\u00f3n de tutela, que \u00a0 sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso y que \u00a0 goce con suficiente efectividad para la protecci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales; y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio \u00a0 irremediable \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCURSO \u00a0 DE MERITOS-Facultad que tienen las \u00a0 entidades p\u00fablicas o privadas de exigir requisitos de aptitud f\u00edsica y l\u00edmites \u00a0 constitucionales en el ejercicio de dicha atribuci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS MEDICOS Y FISICOS EXIGIDOS \u00a0 PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INPEC-Requisito de estatura m\u00ednima en convocatoria para proveer cargos es \u00a0 razonable y proporcional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE \u00a0 TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Improcedencia \u00a0 por cuanto requisito de estatura m\u00ednima no es inconstitucional en concurso para \u00a0 dragoneante del Inpec \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-6.647.052 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Iv\u00e1n Steven Santacruz Paredes contra la Comisi\u00f3n \u00a0 Nacional del Servicio Civil CNSC \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Sustanciador: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., \u00a0 treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de \u00a0 Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por las Magistradas Gloria Stella \u00a0 Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio Jos\u00e9 Lizarazo \u00a0 Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y \u00a0 legales, en especial de las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de \u00a0 revisi\u00f3n de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, en \u00a0 primera instancia, y por la Secci\u00f3n Cuarta, de lo Contencioso Administrativo, \u00a0 del Consejo de Estado, en segunda instancia, dentro de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 promovida por Iv\u00e1n Steven Santacruz Paredes contra la Comisi\u00f3n Nacional del \u00a0 Servicio Civil (en adelante CNSC). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso de la \u00a0 referencia fue seleccionado para revisi\u00f3n por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas \u00a0 N\u00famero Cinco, mediante Auto proferido el 21 de mayo de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 Rese\u00f1a f\u00e1ctica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante, a trav\u00e9s de apoderado judicial, manifest\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0El 15 de enero de 2016, la CNSC public\u00f3 la Convocatoria \u00a0 abierta No. 335 con el fin de proveer de manera definitiva las vacantes del \u00a0 cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en \u00a0 adelante INPEC). Dicha convocatoria fue reglamentada mediante Acuerdo N\u00ba563 del \u00a0 14 de enero de 2016. As\u00ed mismo, entre las normas que regulan dicha convocatoria \u00a0 se encuentra la Resoluci\u00f3n 005657 del 24 de diciembre de 2015 \u201cque adopta la \u00a0 tercera versi\u00f3n del profesiograma para el cargo de dragoneante del INPEC, cuyo \u00a0 prop\u00f3sito es establecer de manera t\u00e9cnica y cient\u00edfica las inhabilidades m\u00e9dicas \u00a0 para el cumplimiento de las funciones de este cargo\u201d. El profesiograma \u00a0 se integra con un documento denominado Inhabilidades M\u00e9dicas que permite \u00a0 determinar la existencia de una inhabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Se inscribi\u00f3 al concurso mediante la plataforma digital \u00a0 dispuesta para ello \u201cconfiando en la aplicaci\u00f3n y respeto pleno de las reglas \u00a0 que rigen este concurso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0Super\u00f3 requisitos tales como las pruebas de valores, \u00a0 psicol\u00f3gicas, cl\u00ednica, f\u00edsico atl\u00e9tica y entrevista. \u00a0No obstante, en relaci\u00f3n \u00a0 con la valoraci\u00f3n m\u00e9dica, el resultado le fue adverso, en el entendido de haber \u00a0 sido catalogado como \u201cNo apto\u201d para desempe\u00f1ar el cargo, por presentar \u00a0 inhabilidad en relaci\u00f3n con su talla. Por tal motivo, present\u00f3 reclamaci\u00f3n \u00a0 dentro de los t\u00e9rminos reglamentarios, a trav\u00e9s del aplicativo dispuesto para \u00a0 ello por el CNSC. Al respecto, manifest\u00f3 que \u201cexistieron graves \u00a0 inconvenientes que llevaron a la errada aplicaci\u00f3n de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica y la \u00a0 interpretaci\u00f3n por fuera de las mismas normas que rigen el concurso\u201d; en \u00a0 tanto que, a su juicio, la valoraci\u00f3n antropom\u00e9trica debe evaluar integralmente \u00a0 al concursante teniendo en cuenta aspectos como su origen y que su estatura o \u00a0 talla no proviene de una deficiencia de crecimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Los resultados de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica \u201cno cumplen con los \u00a0 requisitos del PROFESIOGRAMA, porque no se encuentra clara la definici\u00f3n de la \u00a0 inhabilidad, que podr\u00eda ser DEFICIENCIA DEL CRECIMIENTO, se desconocen las \u00a0 causas, no se establece al fisiopatolog\u00eda, no se evidencia manifestaciones \u00a0 cl\u00ednicas porque todos los dem\u00e1s ex\u00e1menes de valoraci\u00f3n m\u00e9dica descartan \u00a0 cualquiera de ella y por lo tanto es imposible encontrar una justificaci\u00f3n \u00a0 razonable que demuestre la imposibilidad (\u2026) de que pueda cumplir con las \u00a0 funciones de un cargo de dragoneante del INPEC\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. \u00a0Adem\u00e1s, su inhabilidad \u201cno obedece a razones m\u00e9dicas, sino a \u00a0 circunstancias derivadas de su edad, su origen \u00e9tnico, familiar y regional que \u00a0 lo demuestra con la certificaci\u00f3n medica que lo registra como proveniente de \u00a0 Mocoa-Putumayo\u201d. Por ello, se practic\u00f3 otra valoraci\u00f3n m\u00e9dica \u201cencontrando \u00a0 que no tiene deficiencia del crecimiento\u201d. Aunado a ello se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 considera que al tener la condici\u00f3n de reservista de primera clase y haber \u00a0 prestado servicio militar como auxiliar del INPEC, le \u201cresulta absolutamente \u00a0 contrario que se haya adoptado para ese cargo que tienen id\u00e9nticas funciones a \u00a0 las de dragoneante del INPEC y ahora se quiere limitar el acceso p\u00fablico por \u00a0 raz\u00f3n desproporcionada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. En respuesta a su reclamaci\u00f3n, le reiteraron lo establecido en el \u00a0 Art\u00edculo 52 del Acuerdo 563 de 2016, al cual dieron aplicaci\u00f3n directa, sin \u00a0 analizar integralmente su caso y el origen de su estatura. Por ello, aduce, no \u00a0 le resolvieron de fondo su reclamaci\u00f3n pues no se tuvo en cuenta \u201cla \u00a0 necesidad de contar con un concepto t\u00e9cnico cient\u00edfico que informe de manera \u00a0 clara, coherente, entendible, irrefutable, cu\u00e1les son las razones que demuestran \u00a0 que las condiciones f\u00edsicas analizadas de manera integral con las condiciones \u00a0 ps\u00edquicas, capacidades y aptitudes demostradas a lo largo de todo el concurso, \u00a0 puedan impedir el cumplimiento de las funciones del cargo de dragoneante del \u00a0 lNPEC\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. \u00a0En la respuesta que le allegaron se indic\u00f3 que \u00a0 efectivamente el Art\u00edculo 52 del Acuerdo 563 de 2016 establece como estatura \u00a0 m\u00ednima para hombre de 1.66, ante lo cual advirti\u00f3 que \u201cla estatura ser\u00e1 \u00a0 evaluada \u00a0al momento de la presentaci\u00f3n de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica. Confirmando que el verbo \u00a0evaluar, establece que no es definitiva la estatura se\u00f1alada en el \u00a0 Acuerdo y ello la (sic) motivo a concursar a pesar de faltarle por completar su \u00a0 crecimiento, teniendo en cuenta su edad\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante \u00a0 pretende que, por medio de la acci\u00f3n de tutela, le sean amparados sus derechos \u00a0 fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso administrativo. En \u00a0 consecuencia, solicita que se le ordene a la CNSC que \u201cproceda a modificar el \u00a0 resultado de No apto, por el de APTO y por lo tanto se permita continuar con las \u00a0 restantes pruebas de la Convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de \u00a0 dragoneante del INPEC\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera \u00a0 subsidiaria solicita que se le ordene a la accionada que \u201cemita concepto \u00a0 m\u00e9dico t\u00e9cnico cient\u00edfico que justifique la imposibilidad que tiene la \u00a0 (sic) aspirante por sus condiciones f\u00edsicas para ejercer las funciones del cargo \u00a0 y en ese sentido tener una decisi\u00f3n susceptible de ser demandada\u201d. \u00a0 Finalmente, solicita que de ser procedente se emita una protecci\u00f3n transitoria \u00a0 de sus derechos fundamentales, mientras se presentan los medios de control \u00a0 contencioso administrativos correspondientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obran en el cuaderno \u00a0 2 del expediente, copia de los siguientes documentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Escrito de la \u00a0 tutela (folios 1 al 10) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Pantallazos de \u00a0 resultados de la convocatoria (folios 14 al 17) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Reclamaci\u00f3n \u00a0 presentada ante la CNSC (folios 18 al 21) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Historia cl\u00ednica \u00a0 ocupacional y de salud (folios 22 al 27) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Respuesta a la \u00a0 reclamaci\u00f3n (folios 28 al 38). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Documento expedido \u00a0 por la entidad \u201cKumara Seguridad y Salud en el Trabajo \u00a0 S.A.S\u201d, del 9 de diciembre de 2016, en el que se valora la talla y el peso del \u00a0 demandante (folio 40). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Documento expedido \u00a0 por la entidad \u201cCruz Roja Colombiana Seccional \u00a0 Nari\u00f1o\u201d, del 12 de diciembre de 2016, en el que se valora la talla y el peso del \u00a0 demandante. particulares (folio 39). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Constancia de \u00a0 conducta en servicio militar como auxiliar bachiller del INPEC (folio 45). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Respuesta a la \u00a0 acci\u00f3n de tutela por parte de la IPS Fundemos (folios 67 a 70). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Respuesta a la \u00a0 acci\u00f3n de tutela por parte del INPEC (folios 72 al 73). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Respuesta a la \u00a0 acci\u00f3n de tutela por parte de la Universidad Manuela Beltr\u00e1n (folios 74 al 87). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Fallo de primera \u00a0 instancia (folios 242 al 250). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Escrito de \u00a0 impugnaci\u00f3n (folios 253 al 265). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Fallo de segunda \u00a0 instancia (folios 283 al 291). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Solicitud \u00a0 declaraci\u00f3n de fallo de segunda instancia por parte l demandante (folios 301 al \u00a0 302). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Solicitud \u00a0 declaraci\u00f3n de fallo de segunda instancia por parte de la CNSC (folios 305 al \u00a0 306). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Aclaraci\u00f3n de \u00a0 fallo de segunda instancia (folios 308 al 311). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Respuesta de \u00a0 la entidad accionada y entidades vinculadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Decisi\u00f3n \u00a0 del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, mediante providencia del \u00a0 19 de diciembre de 2017, admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y corri\u00f3 traslado a la \u00a0 entidad demandada para que ejerciera su derecho de defensa. \u00a0As\u00ed mismo, vincul\u00f3 \u00a0 al proceso al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC), \u00a0 a la Universidad Manuela Beltr\u00e1n y a la IPS Fundemos, por su participaci\u00f3n en el \u00a0 concurso p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. INPEC \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva en el proceso, toda vez \u00a0 que las pretensiones de la acci\u00f3n no corresponden con su \u00e1mbito de competencia \u00a0 legal y funcional, sino exclusivamente de la CNSC, puesto que el ingreso y \u00a0 ascenso para los empleos p\u00fablicos de carrera se encuentran sujetos a la \u00a0 coordinaci\u00f3n y responsabilidad de la CNSC, en virtud de los art\u00edculos 125 y 130 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los lineamientos del art\u00edculo 11 de la Ley 909 \u00a0 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, indic\u00f3 \u00a0 que la normatividad que aplica y desarrolla cada etapa del concurso es ley para \u00a0 todas las partes y resalt\u00f3 que los aspirantes que no cumplen con la totalidad de \u00a0 los requisitos deben abstenerse de inscribirse en la convocatoria pues la sola \u00a0 inscripci\u00f3n no representa la superaci\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior \u00a0 solicit\u00f3 ser desvinculada y declarar improcedente la tutela con relaci\u00f3n al \u00a0 INPEC, puesto que no ha vulnerado, afectado o amenazado derecho alguno del \u00a0 accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Universidad Manuela Beltr\u00e1n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta instituci\u00f3n \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que la situaci\u00f3n del accionante en la convocatoria era de \u201cNo Apto\u201d \u00a0 debido al incumplimiento del requisito de estatura m\u00ednima establecido en la \u00a0 reglamentaci\u00f3n de la convocatoria. As\u00ed mismo, indic\u00f3 que la CNSC suscribi\u00f3 el \u00a0 contrato No. 121 de 201 con esa universidad con los objetivos de participar en \u00a0 el desarrollo de las convocatorias 335 y 336 de 2016 y dirigir las etapas que \u00a0 van desde la verificaci\u00f3n de requisitos m\u00ednimos hasta la consolidaci\u00f3n de la \u00a0 informaci\u00f3n que lleva a la publicaci\u00f3n de la lista de convocados a curso en la \u00a0 Escuela Penitenciaria del INPEC. Recalc\u00f3 que la competencia para establecer las \u00a0 reglas de concurso es de la CNSC conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004 \u00a0 y el Decreto – Ley 760 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 que el 18 de \u00a0 noviembre de 2016 se dio respuesta a la reclamaci\u00f3n elevada por el accionante, \u00a0 en la cual concluy\u00f3 que \u201cno se allega prueba siquiera sumaria que \u00a0 controvirtiera el resultado de NO APTO\u201d.\u00a0 Igualmente, en la reclamaci\u00f3n \u00a0 se le explic\u00f3 al peticionario el motivo de su exclusi\u00f3n y se le record\u00f3 los \u00a0 apartes de la reglamentaci\u00f3n del concurso que justificaron la decisi\u00f3n adoptada \u00a0 y que son de obligatoria observancia y cumplimiento para todas las partes \u00a0 participantes dentro del concurso de m\u00e9ritos. Finalmente, le inform\u00f3 que el \u00a0 acuerdo, la resoluci\u00f3n y los profesiogramas que regulan la convocatoria fueron \u00a0 debidamente publicados por la CNSC en su p\u00e1gina web. En consecuencia, solicit\u00f3 \u00a0 al juez de instancia no acceder a tutelar los derechos del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0Fundemos \u00a0 I.P.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La IPS afirm\u00f3 que, \u00a0 de acuerdo con la publicaci\u00f3n realizada el 4 de noviembre de 2016, el accionante \u00a0 result\u00f3 calificado como \u201cNo Apto\u201d debido la inhabilidad relacionada con \u00a0 la talla. Explic\u00f3 que, de conformidad con lo establecido en la Resoluci\u00f3n No. \u00a0 005657 de 24 de diciembre de 2015 del INPEC, el aspirante deb\u00eda contar con una \u00a0 estatura m\u00ednima para los hombres de 1.66m; no obstante, la estatura del \u00a0 accionante es de 1.65m. Aunado a ello, resalt\u00f3 que la CNSC recomendaba al \u00a0 interesado que no cumpliera con los est\u00e1ndares de estatura m\u00ednima y m\u00e1xima, no \u00a0 se inscribirse en el proceso para evitar ser excluido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. CNSC \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a haber sido \u00a0 notificada en debida forma, la entidad accionada se abstuvo de presentar \u00a0 contestaci\u00f3n de la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 Decisiones judiciales que se revisan \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Primera \u00a0 Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Decisi\u00f3n \u00a0 del Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, mediante fallo proferido el 19 de enero \u00a0 de 2017, ampar\u00f3 los derechos incoados, argumentando que: (i) \u201c(e)l 12 de diciembre de 2016, el doctor Jeasson Belarcazar Lugo, en su \u00a0 calidad de m\u00e9dico de la Cruz Roja Colombiana, registr\u00f3 que el concursante ten\u00eda \u00a0 un peso de 56 Kg y una talla de 1.66 mts\u201d[1]; y (ii) seg\u00fan su interpretaci\u00f3n de la jurisprudencia de la Corte \u00a0 Constitucional , especialmente de las sentencias T-463 de 1996, T-1266 de 2008 y \u00a0 T-572 de 2015, \u201cla limitante f\u00edsica como medida para lograr el fin que \u00a0 corresponde al mantenimiento de la disciplina en los centros carcelarios, no \u00a0 tiene ninguna incidencia para el logro eficaz de tal cometido. Corolario de \u00a0 ello, no resulta constitucional que al tutelante se le haya rechazado en el \u00a0 concurso para proveer el cargo de dragoneante, por su estatura\u201d[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 orden\u00f3 a la CNSC que admitiera en el proceso de selecci\u00f3n de la Convocatoria \u00a0 No.335-2016 del INPEC, al accionante para que continuara realizando las pruebas \u00a0 correspondientes al concurso de m\u00e9ritos adelantado para el cargo de dragoneante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La CNSC impugn\u00f3 la \u00a0 decisi\u00f3n de primera instancia indicando que la reglamentaci\u00f3n del concurso de \u00a0 m\u00e9ritos se toma por aceptada desde el momento de inscripci\u00f3n del aspirante, \u00a0 quien deb\u00eda tener conocimiento de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica a realizarse y de los \u00a0 requisitos exigidos, incluido el de la talla. Igualmente, se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 requisito de estatura o talla no es caprichoso, \u201csino que deriva del estudio \u00a0 t\u00e9cnico de los requerimientos m\u00ednimos para desarrollar el proceso de ingreso de \u00a0 personal que har\u00e1 parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, lo cual se hace a \u00a0 trav\u00e9s de los profesiogramas y perfiles profesiogr\u00e1ficos de cada cargo y abarcan \u00a0 el promedio de estaturas para estratos bajo-bajo\u201d. Al respecto afirm\u00f3: \u201c(u)na \u00a0 estatura m\u00ednima adecuada facilita la proyecci\u00f3n de autoridad, adem\u00e1s que permite \u00a0 el uso adecuado de los elementos de seguridad propios del cargo. Es importante \u00a0 recalcar que las funciones del Dragoneante son operativas en su mayor\u00eda y \u00a0 requieren de un alto compromiso del componente musculo esquel\u00e9tico. Personal con \u00a0 talla inferior incrementa el riesgo para la instituci\u00f3n de ser golpeado o \u00a0 agredido, debido a que la poblaci\u00f3n de interna considera la baja talla como una \u00a0 debilidad; lo cual puede terminar generando accidentes de trabajo graves o \u00a0 fatales. Los aspirantes con tallas inferiores al requerimiento, no ser\u00e1n aptos \u00a0 para continuar con el proceso de selecci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sumado a ello, \u00a0 sostuvo que est\u00e1 en desacuerdo con la interpretaci\u00f3n hecha por el accionante y \u00a0 el a quo de la jurisprudencia de la Corte porque, si bien en parte de \u00a0 dicha jurisprudencia el Tribunal concluy\u00f3 que la exigencia de una talla m\u00ednima \u00a0 para este tipo de cargos no se encontraba plenamente justificada y por tanto \u00a0 solo era razonable su exigencia siempre y cuando se contara con un sustento \u00a0 t\u00e9cnico-cient\u00edfico que lo fundamentara; esta situaci\u00f3n cambi\u00f3 en la Convocatoria \u00a0 132 de 2012 pues en \u00e9sta se contempla tal justificaci\u00f3n t\u00e9cnica y cient\u00edfica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente \u00a0 sostuvo que la tutela no satisfac\u00eda el car\u00e1cter de subsidiariedad de este tipo \u00a0 de acciones por cuanto se trataba de atacar la reglamentaci\u00f3n del concurso de \u00a0 manera general, impersonal y abstracta. En ese sentido, la v\u00eda de tutela no era \u00a0 la id\u00f3nea para las pretensiones del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior \u00a0 solicit\u00f3 revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, denegar las pretensiones \u00a0 del accionante, teniendo en cuenta que la CNSC no ha vulnerado derecho alguno \u00a0 del demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Segunda \u00a0 Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Cuarta de \u00a0 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante \u00a0 prove\u00eddo del 23 de noviembre de 2017, revoc\u00f3 el fallo de primera instancia y en \u00a0 su lugar declar\u00f3 la carencia actual de objeto, toda vez que la CNSC \u00a0 public\u00f3 la lista de elegibles de la Convocatoria N\u00ba 335 de 2016 mediante \u00a0 Resoluci\u00f3n N\u00ba CNSC – 20172120035615 de 1 de junio de 2017 en la cual se \u00a0 evidenci\u00f3 que el accionante, aun cuando fue reintegrado al proceso en \u00a0 cumplimiento del fallo de primera instancia, no qued\u00f3 incluido en la lista de \u00a0 elegibles para el cargo al que aspiraba. Adicionalmente se\u00f1al\u00f3 que la actuaci\u00f3n \u00a0 de la parte accionada se dio en total respeto de las normas de la convocatoria y \u00a0 si la inconformidad del actor se da en relaci\u00f3n con la exigencia de la estatura \u00a0 m\u00ednima en abstracto, debe acudir al proceso ordinario y no a la v\u00eda de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. Aclaraci\u00f3n \u00a0 del fallo de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto la parte \u00a0 demandante como la entidad demandada solicitaron a la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala \u00a0 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aclarar el sentido del \u00a0 fallo proferido el 23 de noviembre de 2017. Puntualmente, solicitaron que se \u00a0 aclarara el argumento central para la declaraci\u00f3n de carencia actual de objeto, \u00a0 seg\u00fan el cual, el accionante no aparec\u00eda en la lista de elegibles de la \u00a0 Resoluci\u00f3n N\u00ba CNSC – 20172120035615 de 1 de junio de 2017, pese a haber sido \u00a0 reintegrado al concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.1. Al respecto, la CNSC inform\u00f3 que en cumplimiento de la orden del fallo \u00a0 de primera instancia el accionante fue readmitido a la convocatoria y se \u00a0 adoptaron las medidas para que \u00e9ste continuara en el proceso de selecci\u00f3n. En \u00a0 consecuencia, el accionante fue citado a un curso adicional de Complementaci\u00f3n \u00a0 en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, junto con otros aspirantes \u00a0 admitidos por orden judicial que no pudieron incluirse para las fechas \u00a0 inicialmente programadas. Este curso adicional inici\u00f3 el 04 de julio de 2017 y \u00a0 culmin\u00f3 el 06 de octubre del mismo a\u00f1o. Por tal motivo, el actor no figuraba a\u00fan \u00a0 en la lista de elegibles referenciada por el ad quem. Tras finalizar \u00a0 dicho curso el aspirante fue incluido en el listado de elegibles mediante \u00a0 Resoluci\u00f3n No. 20172120069705 del 30 de noviembre de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la CNSC \u00a0 considera que la decisi\u00f3n tomada por el juez de segunda instancia, esto es, \u00a0 declarar la carencia de objeto con base en la no inclusi\u00f3n del aspirante en la \u00a0 lista de elegibles \u201cno engloba la totalidad de las circunstancias que \u00a0 rodearon el proceso de selecci\u00f3n para el caso del se\u00f1or Santacruz Paredes\u201d. \u00a0 Por lo que la entidad le solicit\u00f3 al juez de segunda instancia que aclarara el \u00a0 fallo teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de dicho prove\u00eddo, en la \u00a0 cual se concluye que la exclusi\u00f3n del accionante del concurso se encontr\u00f3 \u00a0 debidamente justificada toda vez que, como lo indic\u00f3 el ad quem: \u201clas \u00a0 reglas establecidas en la convocatoria de un concurso ostentan un car\u00e1cter \u00a0 obligatorio y vinculante, las cuales deben ser respetadas por las entidades \u00a0 encargadas del proceso como por los aspirantes. Por consiguiente, el hecho, de \u00a0 que el accionante fuese excluido porque no cumpli\u00f3 con la estatura m\u00ednima \u00a0 establecida, no es una actuaci\u00f3n que vulnere sus derechos fundamentales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, la \u00a0 CNSC solicit\u00f3 que, una vez aclarado el fallo, se mantenga la decisi\u00f3n de revocar \u00a0 el fallo de primera instancia sin que se declare la carencia actual de objeto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo \u00a0 anterior, la CNSC le inform\u00f3 al juez de segunda instancia cu\u00e1les fueron sus \u00a0 actuaciones en relaci\u00f3n con la situaci\u00f3n del demandante en la Convocatoria, a \u00a0 ra\u00edz del fallo proferido por aquel. Al respecto, mencion\u00f3 que, siguiendo la \u00a0 interpretaci\u00f3n del fallo de segunda instancia, esto es, que no existi\u00f3 \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos del accionante por parte de la CNSC, \u00e9sta \u00faltima \u00a0 modific\u00f3 la Resoluci\u00f3n 20172120069705 del 30 de noviembre de 2017, a trav\u00e9s de \u00a0 la Resoluci\u00f3n No. 20172120069905 del 01 de diciembre de 2017, excluyendo al \u00a0 accionante del concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2. Por su parte el actor se\u00f1al\u00f3 que \u201cal declarar la carencia actual de \u00a0 objeto no se entiende si se trata de hecho superado o el da\u00f1o consumado; \u00a0 siendo lo procedente considerar el hecho superado\u201d, toda vez que, a partir \u00a0 del fallo de primera instancia, el accionante fue reintegrado a la convocatoria, \u00a0 continu\u00f3 el proceso de selecci\u00f3n hasta finalizar el curso extempor\u00e1neo y \u00a0 por tanto considera que se encuentra \u201cad portas de integrar la lista de \u00a0 elegibles\u201d. As\u00ed mismo, se\u00f1al\u00f3 que esta situaci\u00f3n gener\u00f3 un v\u00ednculo jur\u00eddico \u00a0 de estudiante aprendiz, \u201ccon derechos laborales y con la expectativa cierta e \u00a0 inminente de integrar la lista de elegibles\u201d. En consecuencia, solicit\u00f3 que \u00a0 se aclarara el fallo en el entendido en que la carencia actual de objeto obedece \u00a0 a un hecho superado, de modo que no tendr\u00eda sentido emitir un nuevo fallo que \u00a0 pudiera transformar tal situaci\u00f3n favorable para el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.3. El 25 de enero de 2018, la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo del Consejo de Estado emiti\u00f3 Auto por medio del cual decidi\u00f3 \u00a0 denegar las solicitudes de aclaraci\u00f3n del fallo presentadas, con fundamento en \u00a0 que lo expuesto en el fallo no dejaba lugar a dudas. Al respecto reiter\u00f3 que, si \u00a0 bien la declaraci\u00f3n de carencia de objeto obedeci\u00f3 a la no inclusi\u00f3n del \u00a0 accionante en la lista de elegibles consultada para entonces, las \u00a0 consideraciones del fallo fueron claras por cuanto \u201cse realiz\u00f3 un an\u00e1lisis \u00a0 del procedimiento establecido para el mencionado concurso, desde la inscripci\u00f3n \u00a0 de los aspirantes hasta la publicaci\u00f3n de la lista de elegibles, lo que permiti\u00f3 \u00a0 abordar las razones por las cuales fue declarado no apto el accionante, de lo \u00a0 cual la Sala no observ\u00f3 alguna actuaci\u00f3n contraria a las reglas del concurso que \u00a0 desconociera los derechos fundamentales del aspirante, raz\u00f3n por la que se \u00a0 revoc\u00f3 la decisi\u00f3n impugnada, pues no exist\u00edan razones para conceder el amparo \u00a0 solicitado. Dicho en otras palabras, se concluy\u00f3 que la demandada se atuvo a las \u00a0 reglas precisadas en la convocatoria\u201d. Adicionalmente, a su juicio, la CNSC \u00a0 realiz\u00f3 una narraci\u00f3n de los tr\u00e1mites surtidos en el proceso de selecci\u00f3n del \u00a0 actor que no configuran propiamente una solicitud de aclaraci\u00f3n del fallo, por \u00a0 lo que no se requer\u00eda pronunciamiento adicional al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACIONES \u00a0 EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el prop\u00f3sito de clarificar los supuestos de hecho que motivaron la \u00a0 presente acci\u00f3n de tutela y para un mejor proveer en el presente asunto, \u00a0 mediante auto del 18 de julio de 2018, se requiri\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Al demandante que informara sobre los hechos relevantes acaecidos a \u00a0 partir del cumplimiento de los fallos de primera y segunda instancia del \u00a0 presente proceso en lo relacionado con su continuidad o exclusi\u00f3n del concurso \u00a0 de m\u00e9ritos y si se han presentado otros cambios relevantes con relaci\u00f3n a los \u00a0 hechos que motivaron la tutela en revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En respuesta \u00a0 allegada al proceso el 2 de agosto de 2018, el peticionario inform\u00f3 que, en \u00a0 cumplimiento del fallo de primera instancia de tutela, la CNSC lo cit\u00f3 para \u00a0 realizar el curso de complementaci\u00f3n y tras culminarlo exitosamente fue incluido \u00a0 en el listado de elegibles de la convocatoria. Se\u00f1al\u00f3 que para satisfacer los \u00a0 requisitos de esa etapa del concurso tuvo que incurrir en varios gastos como el \u00a0 transporte de Pasto a Funza (Cundinamarca) su alimentaci\u00f3n, afiliaci\u00f3n en salud, \u00a0 entre otros. No obstante, tras el fallo de segunda instancia, la CNSC \u201cdecidi\u00f3 \u00a0 ipso facto retirar(lo) del concurso, modificando la lista de elegibles; sin \u00a0 observar ninguna formalidad o procedimiento para la revocatoria de los actos \u00a0 administrativos que ya hab\u00edan adquirido firmeza\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, inform\u00f3 \u00a0 que a trav\u00e9s de abogado se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento de \u00a0 derecho ante el Consejo de Estado, en la cual se solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n \u00a0 provisional de los actos administrativos y que se acumularan sus pretensiones \u00a0 con las de otros aspirantes en similar situaci\u00f3n. No obstante, mientras se \u00a0 pronuncia el Consejo de Estado, la tutela es pertinente para el amparo de sus \u00a0 derechos como medida transitoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente adujo que \u00a0 present\u00f3 reclamaci\u00f3n ante la CNSC, la cual fue resuelta por la entidad de forma \u00a0 negativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. A la CNSC que informara \u00bfcu\u00e1les fueron las medidas adoptadas por la \u00a0 entidad frente al accionante en cumplimiento de los fallos de primera y de \u00a0 segunda instancia de la presente acci\u00f3n de tutela?, especificando si al \u00a0 accionante se le excluy\u00f3 o se le permiti\u00f3 continuar con el proceso de selecci\u00f3n \u00a0 correspondiente al concurso de m\u00e9ritos que motiv\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 As\u00ed mismo, se le solicit\u00f3 que informara si el demandante fue aceptado o \u00a0 rechazado para el cargo que aspiraba, explicando las razones que motivaron tal \u00a0 decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad alleg\u00f3 \u00a0 respuesta al proceso el 31 de julio de 2018 en la cual concuerda con lo \u00a0 manifestado por el accionante en cuanto a que en cumplimiento del fallo de \u00a0 tutela de primera instancia fue reintegrado al proceso, y posterior al fallo de \u00a0 segunda instancia fue excluido nuevamente. No obstante, la entidad advirti\u00f3 al \u00a0 respecto que \u201cla determinaci\u00f3n de readmitirlo al proceso de selecci\u00f3n \u00a0 obedeci\u00f3 al cumplimiento estricto de una orden de tutela proferida por el \u00a0 Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o \u2013 Sala de Decisi\u00f3n Sistema Oral, sin embargo, \u00a0 como se indic\u00f3 en precedencia esa decisi\u00f3n judicial fue REVOCADA y por lo tanto, \u00a0 no exist\u00eda fundamento legal para mantener vigente la readmisi\u00f3n (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. FUNDAMENTOS \u00a0 JUR\u00cdDICOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte \u00a0 Constitucional, por conducto de esta Sala de Revisi\u00f3n, es competente para \u00a0 revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con \u00a0 fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto \u00a0 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico y esquema de soluci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las situaciones f\u00e1cticas planteadas, le \u00a0 corresponde a la Sala Quinta de Revisi\u00f3n determinar, en primer lugar, la procedencia \u00a0 excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos\u00a0que reglamentan o ejecutan un concurso de \u00a0 m\u00e9ritos. En caso de ser procedente, \u00a0 en segundo lugar, \u00a0se analizar\u00e1\u00a0 el caso concreto, a partir del siguiente \u00a0 problema jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfLa CNSC, entidad encargada de realizar \u00a0 un concurso abierto de m\u00e9ritos para proveer los cargos de dragoneante del INPEC, \u00a0 vulner\u00f3 los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso \u00a0 administrativo de Iv\u00e1n Steven Santacruz Paredes, al excluirlo del concurso \u00a0 abierto de m\u00e9ritos para proveer los cargos de dragoneante del INPEC, con \u00a0 fundamento en que el actor no cumpl\u00eda con el requisito de estatura m\u00ednima \u00a0 exigida? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el \u00a0 problema jur\u00eddico planteado, la Sala de Revisi\u00f3n: (i) expondr\u00e1 el marco \u00a0 normativo de la Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC -para proveer el cargo de \u00a0 dragoneantes de la instituci\u00f3n-; (ii) reiterar\u00e1 la jurisprudencia \u00a0 sobre la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos m\u00e9dicos y f\u00edsicos \u00a0 exigidos para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, en funci\u00f3n de la \u00a0 naturaleza de las funciones que desempe\u00f1an; y (iii) analizar\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela en el caso sub examine \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Legitimaci\u00f3n activa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de \u00a0 defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protecci\u00f3n \u00a0 inmediata de sus derechos fundamentales. As\u00ed mismo, el art\u00edculo 10 del Decreto \u00a0 2591 de 1991 contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando\u00a0\u201cel \u00a0 titular de los mismos no est\u00e1 en condiciones de promover su propia defensa\u201d. \u00a0En la misma norma, se establece que la legitimaci\u00f3n por activa\u00a0para \u00a0 presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acci\u00f3n; (ii) por \u00a0 medio de representantes (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, \u00a0 los interdictos y las personas jur\u00eddicas); (iii) a trav\u00e9s de apoderado judicial; \u00a0 y (iv) utilizando la figura jur\u00eddica de la agencia oficiosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, \u00a0 la acci\u00f3n de tutela fue interpuesta por Iv\u00e1n Steven Santacruz Paredes quien \u00a0 solicita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, por medio de apoderado \u00a0 judicial. Por consiguiente, se encuentra acreditado el requisito de legitimaci\u00f3n \u00a0 por activa para el caso sub examine. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Legitimaci\u00f3n pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo lo \u00a0 establecido por la ley y la jurisprudencia constitucional, la legitimaci\u00f3n \u00a0 pasiva en la acci\u00f3n de tutela se refiere a la aptitud legal de la entidad contra \u00a0 quien se dirige la acci\u00f3n, a efectos de que sea llamada a responder por la \u00a0 vulneraci\u00f3n o amenaza de uno o m\u00e1s derechos fundamentales[3]. En principio, la acci\u00f3n de tutela fue dispuesta y dise\u00f1ada para los \u00a0 casos de violaci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales de las personas por \u00a0 parte de agentes estatales o de servidores p\u00fablicos. Dentro de esta comprensi\u00f3n \u00a0 el inciso primero del art\u00edculo 86 se\u00f1ala que procede la acci\u00f3n de tutela cuando \u00a0 los derechos fundamentales \u201cresulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n u \u00a0 omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u201d. En concordancia, el amparo procede \u00a0 en contra de autoridades p\u00fablicas; y, de manera excepcional, en contra de \u00a0 particulares[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a \u00a0 la CNSC, contra la cual se dirige la presente acci\u00f3n de tutela, esta es una \u00a0 entidad p\u00fablica de origen constitucional con capacidad para ser parte. Adem\u00e1s, \u00a0 tiene dentro de sus funciones la de establecer los reglamentos y lineamientos \u00a0 generales para el desarrollo de los procesos de selecci\u00f3n para la provisi\u00f3n de \u00a0 empleos de carrera. Por lo tanto, la CNSC se encuentra legitimada en la causa \u00a0 por pasiva dentro del proceso de la referencia en concordancia con los art\u00edculos \u00a0 86 Superior y el 5\u00ba del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el \u00a0 INPEC, \u00e9sta es una entidad p\u00fablica de origen legal con capacidad para ser parte. \u00a0 En consecuencia, se encuentra legitimada en la causa por pasiva para actuar en \u00a0 este proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00a0 Universidad Manuela Beltr\u00e1n y la IPS Fundemos, vinculadas al proceso por el juez \u00a0 de primera instancia, se tiene que: (i) la primera es una instituci\u00f3n educativa \u00a0 superior que suscribi\u00f3 contrato con la CNSC con el objeto de \u201cdesarrollar \u00a0 desde la etapa de verificaci\u00f3n de requisitos m\u00ednimos hasta la consolidaci\u00f3n de \u00a0 la informaci\u00f3n para la publicaci\u00f3n de convocados a curso\u201d para el cargo de \u00a0 dragoneantes del INPEC. En cumplimiento del contrato, particip\u00f3 en la etapa de \u00a0 valoraci\u00f3n m\u00e9dica del concurso y le correspondi\u00f3 resolver las reclamaciones de \u00a0 los aspirantes frente a los resultados de la misma; (ii) la segunda, por su \u00a0 parte, es una entidad con personer\u00eda jur\u00eddica de derecho privado, que particip\u00f3 \u00a0 del desarrollo de la Convocatoria No. 335 de 2016, para lo cual realiz\u00f3 labores \u00a0 de obtenci\u00f3n y consolidaci\u00f3n de los datos de la etapa de valoraci\u00f3n m\u00e9dica de \u00a0 los aspirantes. De esta manera, en ambos casos se cumple con lo establecido en \u00a0 el numeral 8\u00b0 del art\u00edculo 42 del Decreto 2591, el cual se\u00f1ala que \u201c(l)a \u00a0 acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 contra acciones u omisiones de particulares en los \u00a0 siguientes casos: [\u2026] 8. Cuando el particular act\u00fae o deba actuar en ejercicio \u00a0 de funciones p\u00fablicas, en cuyo caso se aplicar\u00e1 el mismo r\u00e9gimen que a las \u00a0 autoridades p\u00fablicas]\u201d, por lo que tambi\u00e9n se encuentran legitimadas en la \u00a0 causa por pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, las \u00a0 accionadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, no solo por su \u00a0 naturaleza o tipo de funciones, sino adem\u00e1s porque ellas, presuntamente, \u00a0 vulneraron los derechos del accionante, lo cual las convierte en una parte en el \u00a0 proceso, el cual, con fundamento el derecho al debido proceso, concibi\u00f3 \u00a0 oportunidad procesal para que se presentara la respectiva respuesta por parte de \u00a0 las accionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este requisito de \u00a0 procedibilidad impone la carga al demandante de presentar la acci\u00f3n de tutela en \u00a0 un t\u00e9rmino prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la \u00a0 vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, \u00a0 se observa que el 18 de noviembre de 2016 la CNSC dio respuesta a la reclamaci\u00f3n \u00a0 por parte del accionante y confirm\u00f3 su exclusi\u00f3n de la Convocatoria y el 19 de \u00a0 diciembre de 2016, el accionante present\u00f3 la tutela. Es decir, transcurri\u00f3 \u00a0 aproximadamente un mes entre uno y otro evento, t\u00e9rmino que resulta prudente y \u00a0 razonable para reclamar la protecci\u00f3n de los derechos vulnerados con lo que se \u00a0 satisface el requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0 Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo establecido \u00a0 en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, la acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo \u00a0 proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, \u00a0 salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar \u00a0 la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la \u00a0 procedencia definitiva del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que, \u00a0 existiendo recursos judiciales, los mismos no sean id\u00f3neos o eficaces para \u00a0 evitar la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 cuando se trata de actos de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto, el numeral \u00a0 5\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991 dispone que dicha acci\u00f3n no procede. \u00a0 En concordancia con ello, la Corte ha indicado que la acci\u00f3n de tutela no es, \u00a0 por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir \u00a0 actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de m\u00e9ritos[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, en virtud de la naturaleza subsidiaria y \u00a0 residual de la acci\u00f3n de tutela, por lo que, quien pretenda controvertir en sede \u00a0 judicial un acto administrativo deber\u00e1 acudir a las acciones que para tales \u00a0 fines existen ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa. No obstante, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha indicado que hay, al menos, dos excepciones a la regla \u00a0 antes descrita, a saber: (i) cuando la persona afectada no cuente con un \u00a0 mecanismo judicial distinto a la acci\u00f3n de tutela, que sea adecuado para \u00a0 resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce con suficiente \u00a0 efectividad para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales; y \u00a0(ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, \u00a0 cuando se trate de controvertir actos administrativos que determinan criterios \u00a0 referentes a la apariencia, situaci\u00f3n o estado f\u00edsico y de salud de un \u00a0 aspirante, como es el caso del concurso de m\u00e9ritos del INPEC a cargo de la CNSC, \u00a0 el asunto debe ser analizado de otra manera, pues el efecto concreto de dichas \u00a0 normas de car\u00e1cter general y, por ende, del acto particular del cual emanan, \u00a0 podr\u00eda afectar la situaci\u00f3n espec\u00edfica de determinadas personas, espec\u00edficamente \u00a0 en lo que tiene que ver con la vigencia y protecci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales[9]. M\u00e1s a\u00fan, en la sentencia T-547 de 2017, la Corte Constitucional \u00a0 reiter\u00f3 el precedente jurisprudencial expuesto en las sentencias T-785 de 2013, \u00a0 donde concluy\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(l)os \u00a0 mecanismos ordinarios de defensa judicial, esto es, la nulidad o la nulidad y \u00a0 restablecimiento del derecho junto con la suspensi\u00f3n provisional de los actos \u00a0 como medida cautelar, previstos ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso \u00a0 administrativo no son adecuados para resolver las implicaciones constitucionales\u201d[10] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, \u00a0 este Tribunal ha reconocido que se configura una excepci\u00f3n a la improcedencia de \u00a0 la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando los \u00a0 mecanismos ordinarios existentes no son id\u00f3neos ni eficaces para evitar la ocurrencia de un \u00a0 perjuicio irremediable[11]. Si bien el accionante tiene la \u00a0 v\u00eda gubernativa y el contencioso administrativo como remedios judiciales, estos \u00a0 no son los conducentes para proteger de manera efectiva los derechos del \u00a0 peticionario, pues, como ha sido establecido de manera reitera por la \u00a0 jurisprudencia de la Corte Constitucional, \u201cla v\u00eda contencioso administrativa \u00a0 no es el mecanismo id\u00f3neo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable \u00a0 en concursos de meritos\u201d[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo \u00a0 expuesto, y teniendo en cuenta que el asunto que ocupa a esta Sala adquiere una \u00a0 relevancia iusfundamental, que activa la competencia del juez de tutela, toda \u00a0 vez que lo que se estudia es la posible vulneraci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso de Iv\u00e1n Steven \u00a0 Santacruz Paredes como consecuencia de la aplicaci\u00f3n concreta de la \u00a0 reglamentaci\u00f3n del concurso y la posterior exclusi\u00f3n del demandante de la lista \u00a0 de elegibles por su talla, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n considera que se acredita \u00a0 el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, pasar\u00e1 a examinar a fondo el \u00a0 asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Marco normativo de la \u00a0 Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC -para proveer el cargo de dragoneantes de \u00a0 la instituci\u00f3n- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Convocatoria No. 335 de 2016 – INPEC fue \u00a0 reglamentada por el Acuerdo No. 563 de 2016 de la CNSC. En dicho Acuerdo se puso \u00a0 en conocimiento de todos los aspirantes el portal de Internet de la CNSC[13], medio oficial de divulgaci\u00f3n del concurso \u00a0 y de comunicaci\u00f3n con los aspirantes, en virtud de los art\u00edculos 13[14] y 14[15] del Acuerdo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de los aspectos incluidos en la \u00a0 reglamentaci\u00f3n de la Convocatoria, se encuentran los siguientes: (i) \u00a0 Convocatoria y divulgaci\u00f3n; \u00a0(ii) Requisitos de participaci\u00f3n; (iii) Causales de exclusi\u00f3n; \u00a0 (iv) \u00a0Generalidades del cargo ofertado; (v) Inhabilidades; (vi) \u00a0Pruebas; (vii) Valoraci\u00f3n m\u00e9dica; (viii) Reclamaciones; (ix) \u00a0Curso de formaci\u00f3n y complementaci\u00f3n; (x) Conformaci\u00f3n de lista de \u00a0 elegibles y (xi) periodo de prueba. \u00a0Para el caso que ocupa a esta Sala \u00a0 es necesario hacer referencia a aquellos asuntos regulados en el Acuerdo No. 563 \u00a0 de 2016, que servir\u00e1n para resolver el problema jur\u00eddico antes planteado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 4\u00ba del Acuerdo referido estableci\u00f3 la estructura \u00a0 del concurso de m\u00e9ritos para la selecci\u00f3n de los aspirantes al proceso de la \u00a0 siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u201cConvocatoria y divulgaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Inscripciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Verificaci\u00f3n de requisitos m\u00ednimos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 FASE I. CONCURSO. (PRUEBAS) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Prueba Psicol\u00f3gica Cl\u00ednica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Prueba de valores \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Prueba f\u00edsico-atl\u00e9tica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Entrevista \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Valoraci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 FASE II. CURSO (ART.93 del Decreto Ley 407 de 1994). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Curso de formaci\u00f3n te\u00f3rico y pr\u00e1ctico para mujeres \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Curso de formaci\u00f3n te\u00f3rico y pr\u00e1ctico para varones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Curso de complementaci\u00f3n te\u00f3rico y pr\u00e1ctico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Conformaci\u00f3n de lista de elegibles \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0 Periodo de prueba\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta al aqu\u00ed demandante, Iv\u00e1n \u00a0 Steven Santracruz Paredes, \u00e9ste se present\u00f3 al empleo de dragoneante el cual \u00a0 consta de 400 vacantes para integrar la planta global del INPEC. Seg\u00fan lo \u00a0 establecido en el art\u00edculo 11 del Acuerdo referido, las funciones a desempe\u00f1ar \u00a0 en dicho cargo son las siguientes: \u201crealizar las disposiciones relacionadas \u00a0 con el orden, la seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia y \u00a0 vigilancia de las personas privadas de la libertad a cargo del Instituto \u00a0 Nacional Penitenciario y Carcelario, as\u00ed como la vigilancia de las instalaciones \u00a0 en el desarrollo de los programas de resocializaci\u00f3n, tratamiento integral y \u00a0 protecci\u00f3n de derechos fundamentales, cumpliendo las \u00f3rdenes e instrucciones de \u00a0 los oficiales y suboficiales del cuerpo de custodia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El numeral 6\u00ba del art\u00edculo 10\u00ba de la misma \u00a0 normativa estableci\u00f3 las causales de exclusi\u00f3n de la convocatoria, entre las \u00a0 cuales se encuentra \u201cobtener concepto de no apto en la valoraci\u00f3n m\u00e9dica\u201d. \u00a0En el art\u00edculo 48 se indic\u00f3 que la valoraci\u00f3n m\u00e9dica \u201cno \u00a0 constituye una prueba dentro del proceso de selecci\u00f3n, sino un tr\u00e1mite previo y \u00a0 obligatorio para ingresar al curso de Formaci\u00f3n o Complementaci\u00f3n\u201d. En \u00a0 relaci\u00f3n con las inhabilidades ocupacionales como consecuencia del resultado \u00a0 arrojado en dicha valoraci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que las mismas se encuentran reguladas en \u00a0 la Resoluci\u00f3n No. 5657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC[16], por medio de la cual se adopta el \u00a0 profesiograma \u00a0para el cargo de Dragoneante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, el art\u00edculo 52 del \u00a0 Acuerdo establece que, de conformidad con la Resoluci\u00f3n No. 005657 del 24 de \u00a0 diciembre de 2015 del INPEC, uno de los requisitos de aptitud f\u00edsica que debe \u00a0 cumplir el aspirante, es la altura, la cual debe encontrarse dentro de los \u00a0 siguientes rangos: \u201cHombres M\u00ednima: 1.66m y M\u00e1xima: 1.98m\u201d y \u201cMujeres \u00a0 M\u00ednima: 1:58m y M\u00e1xima 1:98m\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el profesiograma es el documento en el cual se \u00a0 establecieron las \u201cpautas de aptitud psicof\u00edsica requeridas en el \u00a0 aspirante a ingresar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC \u00a0 basado en la clasificaci\u00f3n de enfermedades y descripciones fisiopatol\u00f3gicas que \u00a0 est\u00e1n contenidas en el mismo, cumpliendo con un criterio de aptitudes morales, \u00a0 f\u00edsicas, \u00e9ticas, m\u00e9dicas, y psicol\u00f3gicas\u201d. El objetivo de este \u00a0 instrumento consiste en \u201cgarantizar una buena prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 penitenciario en los establecimientos del orden nacional dependientes del INPEC. \u00a0 A su vez, determinar su capacidad psicofisiol\u00f3gica de acuerdo al perfil \u00a0 ocupacional establecido por el INPEC para el cumplimiento de las actividades que \u00a0 corresponden a la naturaleza del servicio penitenciario\u201d. Este \u00a0 documento fue elaborado por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirecci\u00f3n de \u00a0 Talento Humano y por la ARL Positiva Compa\u00f1\u00eda de Seguros, y adoptado por el \u00a0 INPEC mediante la Resoluci\u00f3n No. 5657 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con \u00a0 lo anterior, en el art\u00edculo 50 del Acuerdo No. 563 de 2016 se precis\u00f3 que el \u00a0 \u00fanico resultado m\u00e9dico aceptado en la Convocatoria ser\u00eda aqu\u00e9l proferido por la \u00a0 entidad contratada para llevar a cabo la valoraci\u00f3n m\u00e9dica, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo \u00a0 50. Importancia y efectos del resultado del examen m\u00e9dico. Con la valoraci\u00f3n \u00a0 m\u00e9dica practicada a cada aspirante que supere el concurso, se analiza la aptitud \u00a0 m\u00e9dica y psicof\u00edsica, entendida esta de manera general, como la capacidad mental \u00a0 y f\u00edsica que posee un ser humano para desempe\u00f1ar una actividad y oficio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 capacidad f\u00edsica es la compatibilidad adecuada, evaluada por el m\u00e9dico \u00a0 examinador, entre el profesiograma psicof\u00edsico para una funci\u00f3n espec\u00edfica y el \u00a0 conjunto de cualidades y condiciones f\u00edsicas del aspirante a dicha funci\u00f3n. Esta \u00a0 capacidad en cada aspirante citado a practicarse ex\u00e1menes m\u00e9dicos, se evaluar\u00e1 \u00a0 por medio de los siguientes instrumentos presentes en el profesiograma adoptado \u00a0 por el INPEC: a) la historia cl\u00ednica ocupacional, con \u00e9nfasis en el sistema \u00a0 neurol\u00f3gico y osteo-muscular; b) la ficha de evaluaci\u00f3n de la carga f\u00edsica y; c) \u00a0 la ficha de evaluaci\u00f3n osteo muscular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 capacidad m\u00e9dica y psicof\u00edsica de los aspirantes a ingresar como alumno a la \u00a0 Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO y NO \u00a0 APTO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 aspirante que cumpla con todas las condiciones m\u00e9dicas, f\u00edsicas, psicol\u00f3gicas y \u00a0 dem\u00e1s que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad \u00a0 correspondiente, seg\u00fan el profesiograma del empleo de dragoneante establecido \u00a0 por el INPEC, ser\u00e1 considerado APTO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ser\u00e1 calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteraci\u00f3n \u00a0 m\u00e9dica, seg\u00fan el profesiograma del empleo de dragoneante establecido por el \u00a0 INPEC, raz\u00f3n por la cual ser\u00e1 excluido del proceso de selecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 \u00fanico resultado aceptado en el proceso de selecci\u00f3n, respecto de la aptitud \u00a0 m\u00e9dica y psicof\u00edsica del aspirante, ser\u00e1 el emitido por la entidad especializada \u00a0 contratada previamente para tal fin por la universidad, instituci\u00f3n \u00a0 universitaria e instituci\u00f3n de educaci\u00f3n superior que la CNSC contrate para el \u00a0 desarrollo del proceso de selecci\u00f3n\u201d \u00a0(negrilla fuera del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en el art\u00edculo 54 se reglament\u00f3 \u00a0 lo relativo a la atenci\u00f3n y respuesta de las reclamaciones sobre los resultados \u00a0 de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica, consagrando que \u201clas reclamaciones de los aspirantes \u00a0 con concepto de no apto, con ocasi\u00f3n de los resultados de la Valoraci\u00f3n M\u00e9dica, \u00a0 ser\u00e1n presentadas ante la universidad, instituci\u00f3n universitaria e instituci\u00f3n \u00a0 de educaci\u00f3n superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de \u00a0 selecci\u00f3n, dentro de los dos (2) d\u00edas siguientes a la publicaci\u00f3n de los \u00a0 resultados. (\u2026) Ante la decisi\u00f3n que resuelve la reclamaci\u00f3n contra el resultado \u00a0 de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica no procede ning\u00fan recurso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre la \u00a0 proporcionalidad y racionalidad de los requisitos m\u00e9dicos y f\u00edsicos exigidos \u00a0 para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, en funci\u00f3n de la naturaleza de \u00a0 sus funciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha \u00a0 sostenido que las instituciones p\u00fablicas o privadas pueden \u00a0 exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de \u00a0 formaci\u00f3n especializada para desempe\u00f1ar espec\u00edficas tareas[18]; \u00a0 por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos \u00a0 que han sido previstos por la instituci\u00f3n, no vulnera, en principio, derechos \u00a0 fundamentales. Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido \u00a0 previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de \u00a0 selecci\u00f3n se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisi\u00f3n \u00a0 correspondiente se haya tomado con base en la consideraci\u00f3n objetiva del \u00a0 cumplimiento de las reglas aplicables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con \u00a0 lo anterior, este Tribunal se ha pronunciado sobre los requerimientos f\u00edsicos \u00a0 para acceder a cargos de carrera[19] \u00a0en tres escenarios particulares, a saber: i) estatura m\u00ednima; ii) tatuajes; y \u00a0 iii) salud. En gran parte de dicha jurisprudencia, la Corte ha se\u00f1alado que, en \u00a0 principio, su exigencia no transgrede el ordenamiento constitucional, siempre y \u00a0 cuando tengan una relaci\u00f3n con la funci\u00f3n a desempe\u00f1ar por la persona, en \u00a0 t\u00e9rminos de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Por las \u00a0 caracter\u00edsticas del caso que ocupa a esta Sala, se expondr\u00e1n aquellos fallos en \u00a0 los cuales el requisito de estatura m\u00ednima ha sido objeto de an\u00e1lisis por parte \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una de las primeras \u00a0 sentencias en relaci\u00f3n con la exigencia de estatura m\u00ednima fue la T-463 de \u00a0 1996. En ella, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 la situaci\u00f3n de una joven \u00a0 que se inscribi\u00f3 a un concurso para ingresar al curso de suboficiales femeninos \u00a0 del cuerpo administrativo del Ej\u00e9rcito, en la especialidad de sistemas. Tras la \u00a0 pr\u00e1ctica de la prueba m\u00e9dica, la accionante fue calificada No Apta por \u00a0 baja estatura, y rechazada para continuar en el proceso. En dicha oportunidad la \u00a0 Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cla persona humana en su esencia es ofendida cuando, para el \u00a0 desempe\u00f1o de actividades respecto de las cuales es apta, se la excluye apelando \u00a0 a un factor accidental que no incide en esa aptitud\u201d[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Sala Octava de \u00a0 Revisi\u00f3n mediante la providencia T-1098 de 2004, estudi\u00f3 un caso en la cual se le exigi\u00f3 a una persona cumplir una \u00a0 estatura m\u00ednima para entrar al cuerpo de dragoneantes del INPEC; en esa ocasi\u00f3n \u00a0 se estableci\u00f3 que el requisito \u201cpor cuyo incumplimiento el actor result\u00f3 \u00a0 excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio \u00a0 para restar validez a las conclusiones de car\u00e1cter emp\u00edrico expuestas por la \u00a0 entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de \u00a0 la poblaci\u00f3n carcelaria y las facilidades pr\u00e1cticas para el cumplimiento de los \u00a0 fines de la instituci\u00f3n que representa el hecho de que el personal de custodia \u00a0 cuente con una estatura no inferior al l\u00edmite establecido que, en este caso, \u00a0 lejos est\u00e1 de reputarse como exagerado -“contrario a la raz\u00f3n o a la naturaleza \u00a0 humana” -, si se tiene en cuenta que est\u00e1 por debajo del promedio nacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n, la Corte \u00a0 argument\u00f3 que el requisito censurado \u201ctiene como fin facilitar a la entidad \u00a0 la conservaci\u00f3n de la disciplina de la poblaci\u00f3n carcelaria en los diferentes \u00a0 procedimientos inherentes al ejercicio de sus competencias, lo cual (sic) a su \u00a0 vez (\u2026), favorece la seguridad de los reclusos, as\u00ed como de los funcionarios \u00a0 responsables de su custodia.\u00a0 El medio al que se acude, entre otros muchos \u00a0 dirigidos a ese fin, corresponde a un l\u00edmite de la estatura m\u00ednima del personal \u00a0 que aspira a asumir la custodia y vigilancia de la poblaci\u00f3n carcelaria lo cual, \u00a0 dando cr\u00e9dito a las conclusiones que la entidad ha expresado sobre el \u00a0 particular, parece un mecanismo adecuado en tanto: i) no representa una \u00a0 restricci\u00f3n basada en una categor\u00eda censurable en s\u00ed misma, ii) no tiene \u00a0 un m\u00f3vil arbitrario o caprichoso y, iii) no representa una discriminaci\u00f3n \u00a0 de una franja de la poblaci\u00f3n que pueda considerarse d\u00e9bil o marginada\u201d [21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consecuentemente, \u00a0 mediante el prove\u00eddo T-1266 de 2008, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n analiz\u00f3 el caso de varias mujeres que fueron excluidas de un concurso \u00a0 para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, debido a que no cumpl\u00edan el \u00a0 requisito de estatura m\u00ednima y porque una de ellas padec\u00eda de escoliosis. En esa \u00a0 oportunidad, la Sala consider\u00f3 que no hab\u00eda proporcionalidad entre la exigencia \u00a0 de una determinada estatura o de la presencia de escoliosis, por las funciones \u00a0 del cargo, y determin\u00f3 que exist\u00eda una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n a favor de \u00a0 las peticionarias[22]. \u00a0 En consecuencia, decidi\u00f3 amparar los derechos de las \u00a0 accionantes dado que la exigencia de estatura m\u00ednima para las mujeres se \u00a0 encontraba debajo del promedio de estatura de mujeres a nivel nacional y no se \u00a0 presentaba ninguna motivaci\u00f3n t\u00e9cnica o cient\u00edfica que justificara la \u00a0 exigencia de la estatura se\u00f1alada para las mujeres en el concurso de ese a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en la Sentencia T-586 de 2017, se resolvieron los casos de \u00a0 cuatro accionantes, tres mujeres y un hombre, quienes fueron excluidos del \u00a0 proceso de selecci\u00f3n de la misma convocatoria del caso sub examine, esto es, la \u00a0 Convocatoria 335 de 2016. La raz\u00f3n de su exclusi\u00f3n tuvo que ver con el \u00a0 incumplimiento de condiciones f\u00edsicas requeridas dentro del proceso. En dicho \u00a0 prove\u00eddo, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de esta Corte determin\u00f3 que no existi\u00f3 \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos de las y el accionante, puesto que qued\u00f3 demostrado \u00a0 que: \u201c(i) los candidatos fueron previa y debidamente advertidos acerca de lo \u00a0 que se les exig\u00eda (Resoluci\u00f3n 005657 de 2015 y Acuerdo 563 de 2016); (ii) el \u00a0 proceso de selecci\u00f3n se adelant\u00f3 en igualdad de condiciones; y (iii) la decisi\u00f3n \u00a0 de exclusi\u00f3n de cada uno de los demandantes se tom\u00f3 con base en la consideraci\u00f3n \u00a0 objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables, como se vio en detalle para \u00a0 cada uno de los casos\u201d. As\u00ed mismo, para la Sala: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cresulta m\u00e1s que razonable el establecimiento de \u00a0 unos requisitos m\u00ednimos y m\u00e1ximos en materia de estatura pues la funci\u00f3n que \u00a0 van a prestar demanda importantes esfuerzos en materia de seguridad, guarda, \u00a0 vigilancia y mantenimiento del orden al interior de un centro penitenciario. \u00a0 En este orden de ideas, el hecho de que el personal de custodia cuente con \u00a0 una estatura no inferior al l\u00edmite establecido, lejos est\u00e1 de reputarse como \u00a0 exagerado, arbitrario o caprichoso. Con todo, se estima que el requisito \u00a0 exigido por el Acuerdo 563 de 2016 (en materia de estatura), dada la \u00a0 particularidad de las funciones a cargo de los dragoneantes relacionadas con \u00a0 mantener la seguridad, ejercer la custodia y vigilancia de los internos al \u00a0 interior de un centro carcelario es razonable, proporcional y necesario\u201d \u00a0 (negrilla fuera del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, puede indicarse que las exigencias de \u00a0 ciertas calidades dentro de un proceso de selecci\u00f3n, como lo es la estatura \u00a0 m\u00ednima, pueden ser razonables, leg\u00edtimas y pertinentes, siempre que exista un \u00a0 fundamento cient\u00edfico o m\u00e9dico que acredite dicha posibilidad. No obstante, \u00a0 pueden ser cuestionables los requisitos requeridos cuando se encuentren en \u00a0 contrav\u00eda del orden constitucional. En efecto, para que un criterio de selecci\u00f3n \u00a0 no resulte ser inconstitucional, debe, como m\u00ednimo ser: (i) razonable, \u00a0 donde no implique discriminaciones injustificadas entre las personas; (ii) \u00a0proporcional a los fines para los cuales se establece; y (iii) \u00a0 necesario, en la que se justifique la relaci\u00f3n que existe entre la aptitud \u00a0 f\u00edsica y el desarrollo de las funciones propias del cargo[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. S\u00edntesis del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, \u00a0 el demandante solicit\u00f3 el amparo de sus derechos a la igualdad, al trabajo y al \u00a0 debido proceso administrativo presuntamente vulnerados por la CNSC al impedirle \u00a0 continuar dentro del proceso de selecci\u00f3n de la Convocatoria N\u00ba 335 de 2016 para \u00a0 proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, sustentando dicha decisi\u00f3n en que el \u00a0 aspirante no satisfizo el requisito de estatura m\u00ednima exigida, pues para los \u00a0 hombres \u00e9sta se estableci\u00f3 en 1,66m., mientras que el accionante mide 1,65m. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el accionante \u00a0 este requisito de estatura deber\u00eda ser evaluado de manera integral, teniendo en \u00a0 cuenta aspectos como el origen de su estatura inferior de acuerdo con su \u00a0 contexto \u00e9tnico, social, etareo y familiar y verificar si ello realmente impide \u00a0 el desempe\u00f1o de las funciones propias del cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 19 de enero de \u00a0 2017, la Sala de Decisi\u00f3n del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o \u00a0 ampar\u00f3 los derechos incoados por el demandante sosteniendo que: (i) en ex\u00e1menes \u00a0 m\u00e9dicos particulares practicados en la Cruz Roja y allegados al expediente, se \u00a0 indica que el aspirante tiene una talla de 1,66 mts.; y (ii) la jurisprudencia \u00a0 de este Tribunal, a su juicio, indica que no es constitucional el rechazo en \u00a0 raz\u00f3n a la estatura pues ello no tiene incidencia en el mantenimiento de la \u00a0 disciplina dentro de los centros carcelarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La CNSC impugn\u00f3 el \u00a0 fallo de primera instancia refiriendo una interpretaci\u00f3n inadecuada de la \u00a0 jurisprudencia constitucional por parte del a quo, pues \u00e9ste \u00faltimo se refiri\u00f3 a \u00a0 circunstancias de convocatorias anteriores que ya fueron corregidas con \u00a0 anterioridad a la convocatoria en discusi\u00f3n. As\u00ed mismo, el actor deb\u00eda acudir a \u00a0 otros medios distintos a la tutela para resolver sus pretensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 23 de noviembre \u00a0 de 2017, la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del \u00a0 Consejo de Estado, revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia declarando la \u00a0 carencia actual de objeto al evidenciar que el demandante, pese a haber sido \u00a0 reintegrado al concurso, no aparec\u00eda en el listado de elegibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante este \u00a0 pronunciamiento, tanto la parte actora como la accionada solicitaron aclaraci\u00f3n \u00a0 del fallo. En su escrito de solicitud la CNSC explic\u00f3 que el accionante no \u00a0 aparec\u00eda en el listado revisado por el ad quem debido a que, en \u00a0 cumplimiento del fallo de primera instancia, este hab\u00eda sido citado para un \u00a0 curso adicional junto a otros aspirantes en cumplimiento de fallos judiciales y \u00a0 por la fecha de terminaci\u00f3n de ese nuevo curso, no era posible que apareciera en \u00a0 el listado revisado. Agreg\u00f3 que el aspirante fue incluido en el listado de \u00a0 elegibles posterior al curso, pero m\u00e1s tarde fue excluido del proceso tras el \u00a0 fallo de segunda instancia. Por su parte el accionante pidi\u00f3 que se aclarara el \u00a0 fallo se\u00f1alando que la carencia actual de objeto obedec\u00eda a un hecho superado, \u00a0 dado que \u00e9l hab\u00eda continuado ya con el proceso de selecci\u00f3n y estaba ad \u00a0 portas \u00a0de hacer parte de los aspirantes elegibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las solicitudes de \u00a0 aclaraci\u00f3n fueron denegadas por la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo del Consejo de Estado mediante Auto del 25 de enero de 2018, \u00a0 argumentando que el fallo no daba lugar a dudas al se\u00f1alar que si bien la \u00a0 carencia de objeto obedec\u00eda a que el aspirante, pese a haber sido \u00a0 reintegrado al concurso, no aparec\u00eda en el listado de elegibles; en todo caso, \u00a0 las consideraciones del fallo expon\u00edan claramente que el accionar de la CNSC \u00a0 obedeci\u00f3 a la reglamentaci\u00f3n del concurso y por ello no hab\u00eda vulnerado derecho \u00a0 alguno del demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. An\u00e1lisis de \u00a0 la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos incoados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como\u00a0se mencion\u00f3 previamente, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido en reiterada \u00a0 jurisprudencia que\u00a0exigir requisitos m\u00e9dicos y f\u00edsicos para el cargo de \u00a0 dragoneantes del INPEC no resulta,\u00a0per se, inconstitucional, siempre y \u00a0 cuando tales requisitos como m\u00ednimo sean: (i)\u00a0razonables,\u00a0esto es, que no \u00a0 impliquen discriminaciones injustificadas entre los participantes; (ii)\u00a0proporcionales\u00a0a \u00a0 los fines para los cuales se establece; y (iii)\u00a0necesarios,\u00a0en la medida \u00a0 que se justifique la relaci\u00f3n que existe entre la aptitud f\u00edsica y el desarrollo \u00a0 de las funciones propias del cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n de dichos requisitos, este \u00a0 Tribunal ha indicado \u00a0que no vulnera los derechos de los aspirantes en los casos \u00a0 en que: (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de \u00a0 tales requisitos, (ii) el proceso de selecci\u00f3n se haya adelantado en igualdad de \u00a0 condiciones; y (iii) la decisi\u00f3n correspondiente se haya tomado con base en la \u00a0 consideraci\u00f3n objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo examen, contrario a lo expuesto por el accionante, las \u00a0 razones de su calificaci\u00f3n como No Apto para la Convocatoria 335 no \u00a0 tienen relaci\u00f3n alguna con su origen \u00e9tnico, pues este ni siquiera fue probado \u00a0 conforme las pruebas que obran en el expediente. El actor se limit\u00f3 a se\u00f1alar \u00a0 que era proveniente de Mocoa, Putumayo, sin especificar su pertenencia a alguna \u00a0 etnia. As\u00ed, el requisito que incumpli\u00f3 el demandante, seg\u00fan los resultados \u00a0 m\u00e9dicos de la convocatoria, fue el de la talla m\u00ednima para el cargo de \u00a0 Dragoneante – INPEC, establecido en el art\u00edculo 52 del Acuerdo 563 de 2016. En \u00a0 este \u00faltimo se se\u00f1ala que para los hombres la estatura m\u00ednima es de 1,66m y en \u00a0 el caso del accionante, los resultados indicaron una talla de 1,65m. En \u00a0 principio, dicho requisito resulta razonable y no implica una medida \u00a0 discriminatoria injustificada en tanto que, seg\u00fan lo inform\u00f3 la CNSC, se \u00a0 estableci\u00f3 a partir de un an\u00e1lisis t\u00e9cnico y cient\u00edfico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la CNSC refiere el documento de inhabilidades m\u00e9dicas, \u00a0 incluido en la versi\u00f3n 3 del profesiograma, en el cual se indica que la \u00a0 medici\u00f3n de talla \u201cfacilita la proyecci\u00f3n de autoridad, adem\u00e1s que permite el \u00a0 uso adecuado de los elementos de seguridad propios del cargo. (\u2026)\u00a0(p)ersonal \u00a0 con talla inferior incrementa el riesgo para la instituci\u00f3n de ser golpeado o \u00a0 agredido, debido a que la poblaci\u00f3n de internado considera la baja talla \u00a0 como una debilidad; lo cual puede terminar generando accidentes de trabajo \u00a0 graves o fatales\u201d[24] \u00a0(negrillas fuera del texto). De manera que la exigencia de dicho requisito no \u00a0 resulta, en s\u00ed misma, inconstitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en aplicaci\u00f3n de las reglas establecidas en la \u00a0 jurisprudencia constitucional referidas a este tipo de requisitos, en el \u00a0 presente caso, se tiene que: (i) seg\u00fan el material probatorio, el accionante fue \u00a0 previa y debidamente informado del requisito y conoci\u00f3 con anterioridad la \u00a0 reglamentaci\u00f3n del concurso que fue publicada y referenciada en el sitio Web \u00a0 junto con la documentaci\u00f3n requerida para participar en la Convocatoria; (ii) no \u00a0 existe en el presente caso indicio alguno que controvierta que el proceso de \u00a0 selecci\u00f3n se desarroll\u00f3 en igualdad de condiciones entre los aspirantes; y (iii) \u00a0 la decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n del accionante se bas\u00f3 en la verificaci\u00f3n objetiva del \u00a0 cumplimiento del requisito de la estatura m\u00ednima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a este \u00faltimo punto, es pertinente mencionar que si bien el \u00a0 accionante no present\u00f3 en las reclamaciones hechas ante la CNSC, las \u00a0 certificaciones m\u00e9dicas anexas al escrito de tutela en las cuales se indica que \u00a0 su talla o estatura para diciembre de 2016\u00a0era de 1,66m.; aun as\u00ed, la Sala \u00a0 considera necesario referirse a esta situaci\u00f3n para despejar posibles dudas \u00a0 sobre alg\u00fan eventual error en la medici\u00f3n de la talla del aspirante y por ende \u00a0 un desconocimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo. En \u00a0 tal sentido, al realizar un an\u00e1lisis integral del expediente, se tiene que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0 El \u00a0 demandante no discuti\u00f3, en ninguna de las oportunidades que tuvo dentro del \u00a0 proceso de su reclamaci\u00f3n, la validez de los resultados de la medici\u00f3n de su \u00a0 estatura, efectuada en el proceso de selecci\u00f3n de la Convocatoria. Siendo este \u00a0 el elemento central por el cual result\u00f3 excluido del concurso, se esperar\u00eda que, \u00a0 si se hallaba disconforme con tales resultados, los cuestionara durante las \u00a0 etapas de reclamaci\u00f3n administrativa, en su escrito de tutela o en el escrito \u00a0 presentado en sede de revisi\u00f3n. Por el contrario, en todos los documentos que \u00a0 soportan su reclamo, se limit\u00f3 a controvertir el hecho de que tener una estatura \u00a0 inferior a la exigida, a su juicio, no resulta ser un obst\u00e1culo para que \u00e9l \u00a0 desempe\u00f1e adecuadamente el cargo.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0 El \u00a0 actor afirm\u00f3 que su inconformidad no es frente a la norma que exige la estatura \u00a0 m\u00ednima de cualquier aspirante; si no que cuestiona la aplicaci\u00f3n de dicho \u00a0 requisito en su caso. No obstante, no presenta ning\u00fan argumento objetivo que \u00a0 indique por qu\u00e9 la aplicaci\u00f3n del requisito de estatura, en efecto, es \u00a0 violatorio de sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) El aspirante manifest\u00f3, \u00a0 en su escrito de tutela, que:\u00a0\u201c(\u2026) el art\u00edculo 52 del Acuerdo 563 de 2016, \u00a0 efectivamente establece un rango de estatura m\u00ednima para hombres de 1,66 y se \u00a0 resalta que la estatura ser\u00e1\u00a0evaluada\u00a0al momento de la \u00a0 presentaci\u00f3n de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica. Confirmando que el verbo\u00a0evaluar, \u00a0 establece que no es definitiva la estatura se\u00f1alada en el Acuerdo y ello la \u00a0 (sic) motiv\u00f3 a concursar a pesar de faltarle por completar su crecimiento, \u00a0 teniendo en cuenta su edad\u201d. De esta afirmaci\u00f3n es posible colegir que el \u00a0 actor consider\u00f3 que no cumplir con la estatura m\u00ednima para el momento del \u00a0 concurso, no era una limitante, en tanto que, el uso del verbo evaluar, bajo su \u00a0 concepto, implicaba que tal exigencia no era definitiva y pod\u00eda cambiar en el \u00a0 tiempo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Las entidades \u00a0 participantes del proceso de selecci\u00f3n resaltaron la importancia de cumplir con \u00a0 cada uno de los requisitos para el concurso. Particularmente la I.P.S. Fundemos, \u00a0 en su escrito de defensa, se refiri\u00f3 a los ex\u00e1menes aplicados a los \u00a0 participantes e indic\u00f3 que:\u00a0\u201cse (\u2026) exigi\u00f3 que los mismos\u00a0cumplieran con \u00a0 todos los protocolos para un resultado \u00f3ptimo, es decir\u00a0que est\u00e1n \u00a0 debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control. \u00a0 As\u00ed mismo que\u00a0el personal profesional contratado es id\u00f3neo en su \u00e1rea, campo \u00a0 de acci\u00f3n y cuenta con los soportes probatorios\u201d (negrillas fuera de \u00a0 texto). Afirmaci\u00f3n que el accionante tampoco controvirti\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto es posible concluir que el aspirante: (i) acept\u00f3, sin \u00a0 controvertir los resultados de medici\u00f3n de su estatura valorados dentro del \u00a0 proceso de la convocatoria; (ii) asumi\u00f3 como un aspecto decisivo para su \u00a0 inscripci\u00f3n al concurso que, pese a no tener la estatura requerida, dicha \u00a0 exigencia no ser\u00eda definitiva y en ese sentido pod\u00eda cumplirla con \u00a0 posterioridad; y (iii) la entidad encargada de efectuar las mediciones contaba \u00a0 con el personal id\u00f3neo y las herramientas debidamente calibradas para obtener \u00a0 resultados exactos en funci\u00f3n de reconocer la importancia que estos ten\u00edan para \u00a0 el concurso. Sin embargo, la estatura fue un requisito claramente se\u00f1alado en la \u00a0 reglamentaci\u00f3n de la convocatoria, y por tanto, definitivo para la selecci\u00f3n del \u00a0 personal que integrar\u00eda el INPEC como dragoniante. M\u00e1s a\u00fan, la condici\u00f3n de \u00a0 tener una estatura m\u00ednima fue fijada tanto para hombres y mujeres, bajo la idea \u00a0 de este es un requisito objetivo y necesario para la efectiva prestaci\u00f3n de las \u00a0 funciones de protecci\u00f3n y guardia de la poblaci\u00f3n carcelaria.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n, para \u00a0 esta Sala no es posible concluir que existi\u00f3 un error en la medici\u00f3n de la \u00a0 estatura del accionante durante el proceso de selecci\u00f3n de la Convocatoria, aun \u00a0 cuando existan otros resultados expedidos por entidades particulares que los \u00a0 controvierten. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el accionante anex\u00f3 a su \u00a0 escrito de tutela certificados m\u00e9dicos de las entidades \u00a0 Kumara Seguridad y Salud en el Trabajo S.A.S, del 9 de diciembre de 2016[25], \u00a0 y Cruz Roja Colombiana Seccional Nari\u00f1o, del 12 de diciembre de 2016[26], \u00a0 en los que ambas concluyen que el accionante cuenta con una talla de 1.66m. No obstante, en la Convocatoria 335 de 2016 se precis\u00f3 que el \u00fanico \u00a0 resultado que se aceptar\u00eda en el proceso de selecci\u00f3n respecto a la aptitud \u00a0 m\u00e9dica y psicof\u00edsica, era el emitido por la entidad especializada, contratada \u00a0 para dichas labores por la CNSC \u2013art\u00edculo 50 del Acuerdo 563 de 2016-. En virtud \u00a0 de lo anterior, los ex\u00e1menes m\u00e9dicos anexados por el accionante, en los cuales \u00a0 se realiz\u00f3 medici\u00f3n de su altura, deb\u00edan ser presentados ante la autoridad que \u00a0 realiz\u00f3 la convocatoria para controvertir los resultados de la medici\u00f3n de la \u00a0 estatura del accionante para que dentro del procedimiento la entidad encargada \u00a0 revisara si efectivamente exist\u00eda alg\u00fan error en la medici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, dichos \u00a0 documentos fueron aportados por el accionante solo hasta el momento de la \u00a0 interposici\u00f3n de la tutela, esto es, un mes despu\u00e9s de ser calificado como No \u00a0 Apto para Dragoneante-INPEC y con posterioridad a la resoluci\u00f3n de su \u00a0 reclamaci\u00f3n ante el CNSC[27]. \u00a0 En tal sentido, las diferencias entre los resultados pueden obedecer, como el \u00a0 mismo accionante lo se\u00f1ala, a que su crecimiento no se hab\u00eda completado y creci\u00f3 \u00a0 un cent\u00edmetro (o los mil\u00edmetros que le faltaban) entre una y otra medici\u00f3n, y no \u00a0 a la presunta negligencia de las entidades en la medici\u00f3n de su estatura, que \u00a0 vulnerara sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, teniendo en cuenta que: (i) la exigencia del requisito \u00a0 de estatura m\u00ednima para el cargo de Dragoneante del INPEC no resulta, en este \u00a0 caso, inconstitucional; y (ii) no hay evidencia de que la aplicaci\u00f3n de tal \u00a0 requisito, en el caso concreto, haya vulnerado o amenazado derecho alguno del \u00a0 accionante; la Sala confirmar\u00e1 el fallo de segunda instancia, que revoc\u00f3 el de \u00a0 primera instancia, denegando la solicitud de amparo invocada por el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. CONFIRMAR\u00a0el numeral primero del \u00a0fallo de sentencia proferido 23 de noviembre de 2017 \u00a0 por la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de \u00a0 Estado mediante la cual se revoc\u00f3 el fallo proferido el 19 de enero de 2017 por \u00a0 la Sala de Decisi\u00f3n del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.\u00a0MODIFICAR el numeral segundo del \u00a0fallo de sentencia proferido el 23 de noviembre de 2017 \u00a0 por la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del \u00a0 Consejo de Estado, para que en su lugar se deniegue el amparo por no \u00a0 encontrarse configurada vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales a la igualdad, \u00a0 al trabajo y al debido proceso administrativo del se\u00f1or Iv\u00e1n Steven Santacruz \u00a0 Paredes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO. Por Secretar\u00eda General,\u00a0L\u00cdBRENSE\u00a0las comunicaciones previstas \u00a0 en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comun\u00edquese y \u00a0 c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 CRISTINA PARDO \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-438\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO PARA DRAGONEANTE DEL INPEC-Se debi\u00f3 declarar procedente por cuanto requisito de estatura m\u00ednima, \u00a0 carec\u00eda de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T- 6.647.052 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Iv\u00e1n Steven Santacruz paredes contra la Comisi\u00f3n \u00a0 Nacional del Servicio Civil \u2013 CNSC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Sustanciador: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que no comparto la decisi\u00f3n adoptada por la \u00a0 mayor\u00eda de la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de Tutelas en el expediente de la \u00a0 referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Salvo mi voto porque considero que la decisi\u00f3n tomada \u00a0 por la mayor\u00eda no se ajusta a las reglas que la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 definido en relaci\u00f3n con la exigencia de requisitos m\u00e9dicos y f\u00edsicos en los \u00a0 concursos adelantados por el INPEC para seleccionar las personas que ocupan los \u00a0 cargos de dragoneantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como fue reiterado en la parte considerativa de \u00a0 esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los \u00a0 requisitos exigibles para el cargo de dragoneantes del INPEC ser\u00e1n acordes con \u00a0 la Constituci\u00f3n en la medida que sean: (i) razonables, esto es, que no \u00a0 impliquen discriminaciones injustificadas entre los participantes, (ii) \u00a0 proporcionales \u00a0a los fines para los cuales se establece, y (iii) necesarios, en la \u00a0 medida que se justifique la relaci\u00f3n que existe entre la aptitud f\u00edsica y el \u00a0 desarrollo de las funciones propias del cargo. As\u00ed mismo, ha se\u00f1alado que para \u00a0 su aplicaci\u00f3n debe suministrarse previa y debidamente toda la informaci\u00f3n sobre \u00a0 los requisitos a quienes participan de los concursos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es ese sentido, es evidente que una persona que se ha \u00a0 sido aceptada por el Estado para desempe\u00f1arse como auxiliar bachiller del Cuerpo \u00a0 de Custodia del INPEC en ejercicio del servicio militar obligatorio, en \u00a0 principio, es apto tambi\u00e9n para desempe\u00f1ar el cargo de dragoneante del INPEC, \u00a0 pues ha superado satisfactoriamente el proceso de selecci\u00f3n realizado por la \u00a0 instituci\u00f3n. Incluso cuenta con el beneficio de preferencia para seguir la \u00a0 carrera en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria \u00a0 Nacional. Por lo tanto, resulta desproporcionado e irrazonable que su aptitud \u00a0 f\u00edsica no sea suficiente para un cargo que tiene la misma naturaleza de otro, \u00a0 para el cual fue admitido, y en donde cumpli\u00f3 con las funciones que le fueron \u00a0 asignadas sin oposici\u00f3n alguna de sus caracter\u00edsticas f\u00edsicas. Es decir que se \u00a0 encontraba probado que su estatura y talla eran \u00f3ptimas para facilitar a la \u00a0 entidad la conservaci\u00f3n de la disciplina de la poblaci\u00f3n carcelaria, as\u00ed como \u00a0 para lograr la seguridad de los reclusos y de los responsables de su custodia. \u00a0 En caso contrario, hubiera sido imposible que prestara el servicio militar en \u00a0 ejercicio de funciones de la misma naturaleza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera considero que se debi\u00f3 haber tenido en \u00a0 cuenta que existi\u00f3 un certificado de la Cruz Roja que certificaban estatura y \u00a0 talla suficientes para continuar en el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, considero aun cuando se inform\u00f3 \u00a0 plenamente al accionante sobre los requisitos, el proceso de selecci\u00f3n no se \u00a0 desarroll\u00f3 en condiciones de igualdad puesto que su experiencia previa lo pon\u00eda \u00a0 en una situaci\u00f3n distinta a la de una persona que aspirando al mismo cargo de \u00a0 dragoneante, no hubiera sido auxiliar bachiller del Cuerpo de Custodia del INPEC \u00a0 en ejercicio del servicio militar obligatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas me aparto \u00a0 de la decisi\u00f3n de la Sala Sexta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con mi acostumbrado y \u00a0 profundo respeto, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO\u00a0SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0Cuaderno 2. Folio 249. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0\u00cdbid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 13. \u201cPERSONAS \u00a0 CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acci\u00f3n se dirigir\u00e1 contra \u00a0 la autoridad p\u00fablica o el representante del \u00f3rgano que presuntamente viol\u00f3 o \u00a0 amenaz\u00f3 el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento \u00a0 de \u00f3rdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorizaci\u00f3n o \u00a0 aprobaci\u00f3n, la acci\u00f3n se entender\u00e1 dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo \u00a0 que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad p\u00fablica, la \u00a0 acci\u00f3n se tendr\u00e1 por ejercida contra el superior. Quien tuviere un inter\u00e9s \u00a0 leg\u00edtimo en el resultado del proceso podr\u00e1 intervenir en \u00e9l como coadyuvante del \u00a0 actor o de la persona o autoridad p\u00fablica contra quien se hubiere hecho la \u00a0 solicitud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia T-487 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-961 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-682 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 2015. Ver \u00a0 entre otras sentencias SU-458 de 1993, donde la Corte declar\u00f3 la improcedencia \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela para controvertir los actos de ejecuci\u00f3n del concurso de \u00a0 m\u00e9ritos de la rama judicial cuando el actor no hab\u00eda hecho uso de ellos; T-315 \u00a0 de 1998, en la cual la Corte luego de examinar la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela como mecanismo judicial transitorio, encontr\u00f3 que no era posible \u00a0 inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selecci\u00f3n \u00a0 utilizado en su caso no constitu\u00eda un concurso de m\u00e9ritos como el ordenado por \u00a0 la Ley 270 de 1996; y T-1198 de 2001, en esta oportunidad la Corte declar\u00f3 la \u00a0 improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para controvertir los actos administrativos \u00a0 dentro del proceso de selecci\u00f3n en la Aeron\u00e1utica Civil, ni tampoco exist\u00eda un \u00a0 perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumpl\u00edan con los requisitos \u00a0 m\u00ednimos exigidos para participar en el concurso. Tambi\u00e9n puede consultarse la \u00a0 Sentencia T-586 de 2016, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Ver, Corte Constitucional, Sentencias T-600 de 2002 y \u00a0 T-572 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0 Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0Ver, Corte Constitucional, Sentencias \u00a0 T-045 de 2011, T-785 de 2013 y T-572 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0Cfr. Corte Constituciona, Sentencias T-045 de 2011 y T-572 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0Ver: www.cnsc.gov.co. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Acuerdo 563 de 2016. ART\u00cdCULO 13\u00ba. DIVULGACI\u00d3N. \u00a0 La Convocatoria se divulgar\u00e1 a partir de la fecha que establezca la Comisi\u00f3n \u00a0 Nacional del Servicio Civil, a trav\u00e9s del Despacho responsable de la \u00a0 Convocatoria, en las p\u00e1ginas Web www.cnsc.gov.co, www.inpec.gov.co \u00a0 y dem\u00e1s medios que determine el Despacho y permanecer\u00e1 publicada en el link \u201cConvocatoria \u00a0 No. 336 de 2016- INPEC Dragoneantes\u201d, durante el desarrollo de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Acuerdo 563 de 2016. \u201cART\u00cdCULO 14\u00ba. MODIFICACI\u00d3N DE \u00a0 LA CONVOCATORIA. La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y \u00a0 obliga tanto a la administraci\u00f3n como a los participantes. Antes de dar inicio a \u00a0 la etapa de inscripciones, la Convocatoria podr\u00e1 ser modificada o complementada \u00a0 en cualquier aspecto por la CNSC, hecho que ser\u00e1 divulgado a trav\u00e9s de la p\u00e1gina \u00a0 Web www.cnsc.gov.co. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Iniciadas las inscripciones, la convocatoria s\u00f3lo podr\u00e1 \u00a0 modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepci\u00f3n de inscripciones y \u00a0 aplicaci\u00f3n de las pruebas, por la entidad responsables de realizar el concurso. \u00a0 Las fechas y horas no podr\u00e1n anticiparse a las previstas inicialmente en la \u00a0 Convocatoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las modificaciones, respecto de las fechas de las \u00a0 inscripciones, se divulgar\u00e1n por los mismos medios utilizados para la \u00a0 divulgaci\u00f3n de la convocatoria, por lo menos con dos (2) d\u00edas h\u00e1biles de \u00a0 anticipaci\u00f3n a la fecha de iniciaci\u00f3n del per\u00edodo adicional y ser\u00e1 de la \u00a0 exclusiva responsabilidad del Comisionado responsable de la Convocatoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las modificaciones relacionadas con fechas o lugares de \u00a0 aplicaci\u00f3n de las pruebas, deber\u00e1n publicarse por los medios que determine la \u00a0 entidad que adelanta el concurso, incluida su p\u00e1gina Web y, en todo caso, con \u00a0 dos (2) d\u00edas h\u00e1biles de anticipaci\u00f3n a la fecha inicialmente prevista para la \u00a0 aplicaci\u00f3n de las pruebas y ser\u00e1 de la exclusiva responsabilidad del Comisionado \u00a0 responsable de la Convocatoria\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u201cPor la cual se modifica el Profesiograma, Perfil \u00a0 Profesiogr\u00e1fico e Inhabilidades M\u00e9dicas para los empleos del Cuerpo de Custodia \u00a0 y Vigilancia – CCV del INPEC y se adopta la Versi\u00f3n 3 para el cargo de \u00a0 Dragoneante y la Versi\u00f3n 2 para los cargos de ascenso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Decreto Ley 2090 de 2003. \u201cART\u00cdCULO 2o. ACTIVIDADES \u00a0 DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de \u00a0 alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la \u00a0 actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en \u00a0 los centros de reclusi\u00f3n carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha \u00a0 labor. As\u00ed mismo, el personal que labore en las actividades antes se\u00f1aladas en \u00a0 otros establecimientos carcelarios, con excepci\u00f3n de aquellos administrados por \u00a0 la fuerza p\u00fablica\u201d. Al respecto pueden consultarse las Sentencias T-785 de 2013, \u00a0 C-853 de 2013 y T-441 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0Cfr. Sentencia T-463 de 1996. Reiterado en las Sentencia T-572 de 2015 y T-586 \u00a0 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0V\u00e9ase, entre otras, las Sentencias T-463 de 1996, T-1098 de 2004, C-452 de 2005, \u00a0 T-1266 de 2008, C-403 de 2010, C-820 de 2010, T-045 de 2011 y T-257 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0En la referida acci\u00f3n de amparo, se tutel\u00f3 los derechos a la igualdad, al libre \u00a0 desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesi\u00f3n u oficio de \u00a0 la actora, y se orden\u00f3 que fuera admitida en el curso para suboficiales del \u00a0 cuerpo administrativo, especialidad de sistemas, de la Quinta Zona de \u00a0 Reclutamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] En esta ocasi\u00f3n se estableci\u00f3 \u201cque no existe prueba \u00a0 alguna en el expediente que indique que el accionante haya diligenciado y \u00a0 presentado oportunamente el formulario de inscripci\u00f3n, como tampoco que su \u00a0 supuesto rechazo haya sido ocasionado por no tener la estatura requerida en la \u00a0 convocatoria, lo que impide afirmar la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad que \u00a0 se le enrostra al INPEC\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] En dicha acci\u00f3n de tutela se encontr\u00f3 que se vulner\u00f3 el \u00a0 derecho a la igualdad de las demandantes. Se orden\u00f3\u00a0 al INPEC y a la CNCS \u00a0 se \u00a0\u201cadmitan en el proceso de selecci\u00f3n a las accionantes y que si aprueban las \u00a0 diferentes pruebas establecidas en el mismo o ya las han aprobado, se busquen \u00a0 las tareas que puedan desarrollar y se incluyan en la lista de elegibles\u201d. Y \u00a0 por \u00faltimo se previno \u201cal representante legal del Instituto Nacional \u00a0 Penitenciario y Carcelario para que en el futuro, se abstenga de aplicar \u00a0 reglamentos concursales o proferir decisiones que, fundadas en complexi\u00f3n y \u00a0 estatura, puedan vulnerar el derecho a la igualdad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0Cuaderno 2. Folio 257. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0Cuaderno 2. Folio 40. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0Cuaderno 2. Folio 39. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] \u00a0Cuaderno 2. Folio 28.<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-438-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-438\/18 \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE \u00a0 MERITOS-Caso donde \u00a0 CNSC impide al accionante continuar dentro del proceso de selecci\u00f3n para el \u00a0 cargo de Dragoneante por no cumplir con el requisito de estatura […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[122],"tags":[],"class_list":["post-26291","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2018"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/26291","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=26291"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/26291\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=26291"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=26291"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=26291"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}