\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-443-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-443\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES \u00a0 DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia al \u00a0 tratarse de un menor de edad y ser sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Alcance \u00a0 y l\u00edmites \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estado tiene la \u00a0 obligaci\u00f3n de garantizar los derechos fundamentales de las comunidades \u00e9tnicas y \u00a0 de promover su autonom\u00eda, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y \u00a0 fortalecimiento cultural. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 aclarado que el derecho fundamental a la diversidad e identidad \u00e9tnica y \u00a0 cultural de los pueblos ind\u00edgenas no ostenta un car\u00e1cter absoluto, y que \u00a0 encuentra l\u00edmites constitucionales en los derechos humanos, las garant\u00edas \u00a0 fundamentales y, de manera relevante, en el principio del inter\u00e9s superior de \u00a0 los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES \u00a0 SUPERIOR DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES COMO LIMITE A LA AUTONOMIA \u00a0 JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Fundamento constitucional e internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES \u00a0 SUPERIOR DEL NI\u00d1O INDIGENA-Regulaci\u00f3n \u00a0 internacional y nacional\/INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O INDIGENA-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La autonom\u00eda de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas puede ser v\u00e1lidamente limitada cuando las autoridades del \u00a0 Estado tengan la certeza de que existe una situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os ind\u00edgenas. Lo anterior, por cuanto la Constituci\u00f3n protege \u00a0 de manera especial el inter\u00e9s superior del menor ind\u00edgena, el cual no solamente \u00a0 es vinculante para los jueces ordinarios, sino tambi\u00e9n para las propias \u00a0 comunidades ind\u00edgenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y \u00a0 \u00e9tnica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO \u00a0 MENOR-Ejercicio desde un enfoque constitucional que \u00a0 atiende el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las decisiones sobre la custodia y el cuidado \u00a0 personal de los menores de edad, se han centrado sobre todo en el inter\u00e9s \u00a0 superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes y en el derecho que les asiste a \u00a0 tener una familia y a no ser separados de ella. En esa medida, en el curso de \u00a0 los procesos en los cuales debe decidirse sobre la custodia y el cuidado \u00a0 personal de los ni\u00f1os, la autoridad administrativa o el juez competente debe \u00a0 propiciar entre las partes la celebraci\u00f3n de acuerdos de custodia compartida, si \u00a0 ello se reporta en beneficio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes. Incluso, si a pesar de no lograrse dicho acuerdo, la autoridad al \u00a0 evaluar el material probatorio en su conjunto, advierte del contexto familiar \u00a0 que ambas partes son id\u00f3neas para ejercer la custodia y el cuidado personal de \u00a0 los ni\u00f1os menores de edad, debe centrarse en fijar la custodia compartida y el \u00a0 cuidado personal a ambas partes para proteger los derechos fundamentales de los \u00a0 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia, al cuidado y al amor, siempre \u00a0 con miras a garantizar el inter\u00e9s superior del menor de edad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUSTODIA COMPARTIDA-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O INDIGENA \u00a0 Y DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Vulneraci\u00f3n por Gobernadora ind\u00edgena al otorgar custodia exclusiva a \u00a0 abuelos maternos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O INDIGENA \u00a0 Y DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Orden a Gobernadora ind\u00edgena adopte modelo de custodia compartida \u00a0 entre abuelos maternos y el padre de la menor \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 Expediente T-6.800.754 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 presentada por Pedro en nombre propio y en \u00a0 representaci\u00f3n de su hija menor de edad Laura contra el Cabildo Central \u00a0 Ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: El inter\u00e9s superior del menor de edad como l\u00edmite al derecho fundamental \u00a0 de autonom\u00eda de los Pueblos Ind\u00edgenas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Tercero Penal con \u00a0 Funci\u00f3n de Conocimiento de Palmira (Valle) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 sustanciadora: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA \u00a0 ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C.,\u00a0 trece (13) de \u00a0 noviembre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la \u00a0 Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas y \u00a0 las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien \u00a0 la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales profiere \u00a0 la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la \u00a0 sentencia proferida el 14 de febrero de 2018 por el Juzgado \u00a0 Tercero Penal con Funci\u00f3n de Conocimiento de Palmira (Valle), que \u00a0 confirm\u00f3 la decisi\u00f3n adoptada el 7 de diciembre de 2017 por el \u00a0 Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida (Valle), dentro de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela promovida por Pedro \u00a0 contra el Cabildo Ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El asunto lleg\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n \u00a0 por remisi\u00f3n que hizo el Juzgado Tercero Penal con Funci\u00f3n de \u00a0 Conocimiento de Palmira (Valle), en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo \u00a0 32 del Decreto 2591 de 1991. El 27 de junio de 2018, la Sala n\u00famero seis de \u00a0 Selecci\u00f3n de Tutelas de esta Corporaci\u00f3n lo escogi\u00f3 para revisi\u00f3n[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en el \u00a0 art\u00edculo 62 del Acuerdo 02 de 2015[2] \u00a0(Reglamento de la Corte Constitucional), y en raz\u00f3n a que en el \u00a0 presente caso se estudiar\u00e1 la situaci\u00f3n de una menor de edad, la Sala advierte \u00a0 que como medida de protecci\u00f3n de su intimidad, es necesario ordenar que se \u00a0 suprima de esta providencia y de su futura publicaci\u00f3n, el nombre de la ni\u00f1a y \u00a0 el de sus familiares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor \u00a0 comprensi\u00f3n de los hechos que dieron lugar a la acci\u00f3n de tutela de la \u00a0 referencia, se utilizar\u00e1n nombres ficticios[3]. \u00a0 En esa medida, esta Sala de Revisi\u00f3n\u00a0emitir\u00e1\u00a0dos copias de esta \u00a0 sentencia, con la diferencia de que, en aquella que se publique, se utilizar\u00e1n \u00a0 los nombres ficticios de las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 23 de noviembre de 2017, el se\u00f1or Pedro interpuso acci\u00f3n de tutela en nombre propio y en \u00a0 representaci\u00f3n de su hija menor de edad Laura contra el Cabildo \u00a0 Ind\u00edgena Central Kwe’sx Yu Kiwe, al considerar \u00a0 vulnerado su derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella. \u00a0 Lo anterior, con fundamento en los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El accionante afirma que \u00a0 es miembro y residente del Resguardo Ind\u00edgena Kwe’sx Yu Kiwe, el cual se \u00a0 encuentra ubicado en la comunidad Las Guacas del municipio de Florida, Valle.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Se\u00f1ala que de una \u00a0 relaci\u00f3n \u00edntima consentida con la se\u00f1ora Paola (q.e.p.d), naci\u00f3 el 10 de \u00a0 diciembre de 2012, su hija Laura, quien actualmente cuenta con 5 a\u00f1os de edad[4] y siempre ha \u00a0 residido en la vivienda de sus abuelos maternos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Menciona que el 19 de febrero de 2017, falleci\u00f3 la madre de su \u00a0 hija por causa de un accidente de tr\u00e1nsito[5]. \u00a0 En consecuencia, el 5 de marzo de 2017, se llev\u00f3 a cabo una conciliaci\u00f3n \u00a0 voluntaria ante el Cabildo Local de la comunidad de Las Guacas para \u00a0 definir lo relativo a la custodia de la menor de edad. En dicha conciliaci\u00f3n, el \u00a0 accionante y los abuelos maternos llegaron a los siguientes acuerdos: \u201ci) la \u00a0 custodia queda entre los abuelos maternos y el padre biol\u00f3gico, ii) la \u00a0 convivencia con la menor de edad queda una semana para el padre biol\u00f3gico y una \u00a0 semana para los abuelos maternos, iii) el vestuario y los gastos escolares de la \u00a0 menor de edad se compartir\u00e1 entre las dos partes, iv) la ni\u00f1a definir\u00e1 a los 12 \u00a0 a\u00f1os de edad en qu\u00e9 residencia permanecer\u00e1 de manera definitiva\u201d[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El accionante indica que, posteriormente los abuelos maternos se \u00a0 retractaron de lo acordado y, en consecuencia, acudieron al Cabildo Central \u00a0para que, como autoridad mayor, definiera lo relacionado con la custodia de su \u00a0 hija. En esa medida, mediante acta del 10 de agosto de 2017, la Gobernadora \u00a0 Mayor resolvi\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1: concede la custodia de la ni\u00f1a Laura a la se\u00f1ora \u00a0 Rosalba por cuatro a\u00f1os. Art\u00edculo 2: debe garantizar el cuidado de la ni\u00f1a con \u00a0 relaci\u00f3n a riesgos y peligros, debe suministrar los alimentos a horas precisas, \u00a0 salud, estar pendiente de que duerma bien, estar pendiente de la salud de la \u00a0 ni\u00f1a en caso de enfermedad, aseo personal de la ni\u00f1a. En la educaci\u00f3n estar \u00a0 pendiente cuando entre a estudiar, orientar con buenos modales. Estar pendiente \u00a0 de los registros y controles m\u00e9dicos. Art\u00edculo 3: la se\u00f1ora Rosalba debe \u00a0 permitir que el Pedro se lleve la ni\u00f1a durante el d\u00eda y la lleve nuevamente en \u00a0 horas de la tarde. De la misma forma permitir que el se\u00f1or Pedro est\u00e9 en su casa \u00a0 un fin de semana si lo considera. Art\u00edculo 4: el se\u00f1or Pedro debe aportar las \u00a0 cuotas de $80.000 mil en alimentaci\u00f3n, salud, educaci\u00f3n, vestuario, recreaci\u00f3n. \u00a0 Puede verla todos los d\u00edas, llevarla para su casa durante el d\u00eda y en la tarde \u00a0 debe llevarla nuevamente a la casa de su abuela. Lo mismo puede hacer llevarla \u00a0 para el pueblo o de paseo, pero en la tarde de llevarla nuevamente a la casa de \u00a0 la abuela\u201d[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Inconforme con la decisi\u00f3n anterior, el 26 de septiembre de 2017, \u00a0 el actor present\u00f3 una petici\u00f3n ante el despacho del Cabildo Central, \u00a0 mediante la cual solicit\u00f3 la custodia definitiva de su hija[8]. Para tal \u00a0 efecto, present\u00f3 certificado de buena convivencia y de ingresos econ\u00f3micos[9]. No \u00a0 obstante, mediante comunicaci\u00f3n del 6 de octubre de 2017, la Gobernadora Mayor \u00a0 del Cabildo le neg\u00f3 la custodia definitiva de su hija menor de edad. Para \u00a0 fundamentar su decisi\u00f3n, determin\u00f3 que por el bienestar de la ni\u00f1a, la custodia \u00a0 deb\u00eda ser entregada a sus abuelos maternos, pues cuando la madre falleci\u00f3 la \u00a0 menor de edad permanec\u00eda con ellos. Adem\u00e1s, le reiter\u00f3 al accionante que pod\u00eda \u00a0 visitar a su hija y que en cuatro a\u00f1os el asunto de la custodia podr\u00eda revisarse \u00a0 nuevamente[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El 12 de octubre de 2017, el accionante interpuso recurso de \u00a0 reposici\u00f3n contra la decisi\u00f3n anteriormente referida. Sin embargo, el 31 de \u00a0 octubre de 2017 recibi\u00f3 una llamada telef\u00f3nica por parte de la Gobernadora, \u00a0 mediante la cual le manifest\u00f3 que reiteraba la respuesta dada en la comunicaci\u00f3n \u00a0 del 6 de octubre de 2017, relacionada con el otorgamiento de la custodia a los \u00a0 abuelos maternos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Inconforme\u00a0con la decisi\u00f3n tomada por el Cabildo Central \u00a0 Ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, el accionante present\u00f3 acci\u00f3n de tutela al \u00a0 considerar que se desconoci\u00f3 la garant\u00eda constitucional de desarrollo arm\u00f3nico e \u00a0 integral de los menores de edad y se vulner\u00f3 su derecho fundamental y el de su \u00a0 hija a tener una familia y no ser separado de ella. En particular, advirti\u00f3 que \u00a0 la autoridad ind\u00edgena accionada no tuvo en cuenta que la \u00a0 menor de edad reside en una vivienda con hacinamiento familiar, la cual \u00a0 \u00fanicamente cuenta con dos habitaciones para ocho personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Por otra parte, destac\u00f3 que \u00e9l en compa\u00f1\u00eda de su compa\u00f1era \u00a0 permanente, su hijo de 3 a\u00f1os de edad y su padre de 62 a\u00f1os de edad, est\u00e1 en \u00a0 condiciones de ofrecerle a su hija el amor, cuidado y los medios necesarios que \u00a0 requiere para lograr su desarrollo arm\u00f3nico e integral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACI\u00d3N \u00a0 PROCESAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 23 de noviembre \u00a0 de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida \u00a0 (Valle) admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y corri\u00f3 traslado al Cabildo accionado para \u00a0 que se pronunciara sobre los hechos objeto de controversia[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Respuesta \u00a0 del Cabildo Nasa Kwe’sx Yu Kiwe \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante comunicaci\u00f3n del 29 de noviembre siguiente, la Gobernadora \u00a0 Mayor del Cabildo Nasa Kwe’sx Yu Kiwe \u00fanicamente se pronunci\u00f3 para \u00a0 se\u00f1alar que el accionante viol\u00f3 sus compromisos como padre de la menor edad, sin \u00a0 especificar a qu\u00e9 situaci\u00f3n en particular se refer\u00eda. Por otra parte, invit\u00f3 al \u00a0 juez de tutela a trabajar de manera conjunta y coordinada en la resoluci\u00f3n del \u00a0 caso.[12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Sentencia \u00a0 de primera instancia[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2017, el Juzgado Primero \u00a0 Promiscuo Municipal de Florida (Valle) declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de \u00a0 tutela formulada por el accionante, al considerar que el mecanismo de amparo \u00a0 constitucional no puede utilizarse para controvertir decisiones de las \u00a0 autoridades ind\u00edgenas. Adem\u00e1s, tampoco se demostr\u00f3 la existencia de un perjuicio \u00a0 irremediable. Por otra parte, precis\u00f3 que no se cumpli\u00f3 con el requisito de \u00a0 inmediatez, pues el actor present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela dos a\u00f1os despu\u00e9s de la \u00a0 ocurrencia de los hechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Impugnaci\u00f3n[14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la decisi\u00f3n adoptada, el accionante impugn\u00f3 la respectiva \u00a0 sentencia. Se\u00f1al\u00f3 que s\u00ed existe un perjuicio irremediable que afecta los \u00a0 derechos de su hija menor de edad, el cual se configura por: (i) la evidente \u00a0 desprotecci\u00f3n en la que ella se encuentra y (ii) la ruptura del v\u00ednculo familiar \u00a0 por exceso de autoridad supraconstitucional ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D. Sentencia \u00a0 de segunda instancia[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Penal con Funci\u00f3n de Conocimiento de Palmira \u00a0 (Valle), a trav\u00e9s de fallo del 14 de febrero de 2018, confirm\u00f3 la \u00a0 decisi\u00f3n de primera instancia. Para ello, reiter\u00f3 que no se acredit\u00f3 la \u00a0 existencia de una situaci\u00f3n de vulnerabilidad que torne procedente la acci\u00f3n de \u00a0 tutela.[16] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
E. Actuaciones en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante Auto proferido el 17 de agosto de \u00a0 2018[17], \u00a0 la Sala Sexta de Revisi\u00f3n vincul\u00f3 al presente proceso a quienes actualmente tienen la custodia de la menor de edad, esto es, a sus abuelos maternos Rosalba y Sa\u00fal, \u00a0 para que, si lo estimaban pertinente, se pronunciaran sobre los hechos de la \u00a0 tutela. \u00a0Adem\u00e1s, con el objeto de precisar la \u00a0 situaci\u00f3n actual de la menor de edad les solicit\u00f3 \u00a0 resolver el siguiente cuestionario: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfHace cu\u00e1nto tiempo la ni\u00f1a Laura vive con ustedes? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Describan las caracter\u00edsticas de su vivienda \u00a0 familiar y especifiquen cu\u00e1ntas personas residen en ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Precisen si la ni\u00f1a Laura actualmente \u00a0 cuenta con servicios de salud y educaci\u00f3n. Especificar cu\u00e1les son. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfCon qu\u00e9 frecuencia la ni\u00f1a Laura se ve con su padre? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese mismo Auto, la Sala \u00a0 decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de una diligencia de inspecci\u00f3n judicial con el \u00a0 acompa\u00f1amiento del equipo psicosocial del Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0 Familiar, en la oficina del Cabildo Central Kwe’sx Yu \u00a0 Kiwe, as\u00ed como en la vivienda del accionante y de los se\u00f1ores Rosalba y Sa\u00fal, con el \u00a0 prop\u00f3sito de (i) propiciar un espacio de di\u00e1logo con la Gobernadora Mayor del \u00a0 Cabildo Ind\u00edgena Kwe’sx Yu Kiwe para conocer c\u00f3mo funciona el \u00a0 tr\u00e1mite de regulaci\u00f3n de custodia de menores de edad en su comunidad, y en \u00a0 particular c\u00f3mo se surti\u00f3 dicho proceso en el caso de la ni\u00f1a \u00a0 Laura, (ii) escuchar la opini\u00f3n de la menor de edad, de conformidad con \u00a0 el art\u00edculo 26 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia[18], y (iii) \u00a0 conocer el entorno familiar, social y cultural en el que se desenvuelve la menor \u00a0 de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, de acuerdo con lo preceptuado en el \u00a0 art\u00edculo 64 del Acuerdo 01 de 30 de abril de 2015[19], suspendi\u00f3 los t\u00e9rminos \u00a0 para fallar el presente asunto, mientras se recaudaba la informaci\u00f3n solicitada, \u00a0 se\u00a0 practicaba la diligencia de inspecci\u00f3n judicial y se analizaban las \u00a0 pruebas obtenidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. A trav\u00e9s de oficio del 27 de septiembre de \u00a0 2018[20], \u00a0 la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n remiti\u00f3 al despacho de la Magistrada \u00a0 sustanciadora los siguientes documentos: (i) oficio del 24 de agosto de 2018, \u00a0 enviado por la Gobernadora Mayor, mediante el cual los abuelos maternos \u00a0 responden las preguntas formuladas por la Sala, (ii) el acta de la inspecci\u00f3n \u00a0 judicial radicada el 26 de septiembre de 2018, y (iii) el informe del 10 de \u00a0 septiembre de 2018, realizado por un trabajador social del Instituto Colombiano \u00a0 de Bienestar Familiar, en relaci\u00f3n con el acompa\u00f1amiento surtido a la diligencia \u00a0 de inspecci\u00f3n referida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En relaci\u00f3n con las preguntas formuladas \u00a0 directamente a los se\u00f1ores Rosalba y Sa\u00fal, ellos respondieron el siguiente[21]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfHace cu\u00e1nto tiempo la ni\u00f1a Laura vive con \u00a0 ustedes? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cDesde el embarazo hasta la fecha de hoy, cinco a\u00f1os que tiene la \u00a0 ni\u00f1a.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Describan las caracter\u00edsticas de su vivienda \u00a0 familiar y especifiquen cu\u00e1ntas personas residen en ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cEs una casa de material con piso de cemento r\u00fastico, tiene tres \u00a0 piezas y una sala y la cocina es de bareque, cuenta con agua potable, energ\u00eda, \u00a0 ba\u00f1os adecuados. En la vivienda residen cuatro adultos, un adolescente y tres \u00a0 menores de edad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Describan c\u00f3mo es la relaci\u00f3n de la ni\u00f1a Laura \u00a0con todas las personas que residen en la vivienda familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cTiene una relaci\u00f3n amigable con las personas que la rodean, de \u00a0 la casa y la escuela y la comunidad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Precisen si la ni\u00f1a Laura actualmente \u00a0 cuenta con servicios de salud y educaci\u00f3n. Especificar cu\u00e1les son. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cSalud, est\u00e1 en control de crecimiento y desarrollo, y cuando se \u00a0 enferma de gripa, se atiende con plantas medicinales de la regi\u00f3n, est\u00e1 en \u00a0 control de odontolog\u00eda, es atendida en el Hospital Benjam\u00edn Gasca, tiene carn\u00e9 \u00a0 del r\u00e9gimen subsidiado AIC. Educaci\u00f3n, se encuentra matriculada en la \u00a0 instituci\u00f3n educativa IDEBIC, en la sede San Jos\u00e9 de las Guacas en el grado \u00a0 transici\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfCon qu\u00e9 frecuencia la ni\u00f1a Laura se ve con su padre? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cCada ocho d\u00edas, los fines de semana.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El 31 de agosto de 2018, en las instalaciones del \u00a0 Cabildo Central Kwe’sx Yu Kiwe, en la escuela de la ni\u00f1a de Laura, as\u00ed como en la vivienda del accionante y de \u00a0 los abuelos maternos, se llev\u00f3 a cabo la respectiva \u00a0 inspecci\u00f3n judicial. A continuaci\u00f3n, se transcriben los relatos \u00a0 m\u00e1s relevantes que se acopiaron durante dicha diligencia \u00a0(acta de la inspecci\u00f3n judicial en folios 38 a 45\u00a0 cd. Corte): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Gobernadora Mayor: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA nosotros nos lleg\u00f3 este caso en el mes de julio del a\u00f1o 2017, ah\u00ed \u00a0 fue cuando empezamos el proceso nosotros como comunidades ind\u00edgenas, dentro del \u00a0 territorio, todos los casos jur\u00eddicos se amparan bajo la jurisdicci\u00f3n especial \u00a0 ind\u00edgena, m\u00e1s cuando los comuneros pertenecen a nuestra organizaci\u00f3n \/\/ llega el \u00a0 caso primero donde el gobernador que es el de la comunidad de las Guacas, \u00e9l lo \u00a0 toma como gobernador local, luego ya lo pasan ac\u00e1 porque no pudieron acordar \u00a0 all\u00e1, por lo que llega ac\u00e1 y lo que hicimos fue como autoridad ind\u00edgena ir al \u00a0 territorio, a la comunidad a hacer una investigaci\u00f3n del caso \/\/ \u00a0luego ya con \u00a0 toda la informaci\u00f3n nosotros nos sentamos ac\u00e1 a revisar pues todo el proceso y \u00a0 ah\u00ed es donde se define darle la custodia a los abuelos, pues desde el momento \u00a0 del embarazo la muchacha siempre hab\u00eda convivido con los padres hasta el momento \u00a0 que fallece, entonces mir\u00e1bamos que separar a un ni\u00f1o de una familia con la que \u00a0 ha estado ya, vive con ellos y separarlos y enviarlos a otro espacio pues para \u00a0 ellos iba a ser muy dif\u00edcil, entonces por eso se miraba de que se quedar\u00e1 con \u00a0 los abuelos por un tiempo \/\/ Bueno as\u00ed llevamos el proceso, le colocamos tambi\u00e9n \u00a0 una cuota al padre de $80.000 \/\/ Pregunta: Gobernadora, \u00bfcu\u00e1les son las \u00a0 reglas o las normas de derecho ind\u00edgena que ustedes suelen aplicar para los \u00a0 casos de custodia de menores de edad? cu\u00e1l es el contenido de las normas de \u00a0 manera general, quiz\u00e1s alg\u00fan procedimiento, si establecen alguna clase de \u00a0 preferencia para la determinaci\u00f3n de la custodia de qui\u00e9n debe estar con los \u00a0 ni\u00f1os de la comunidad y qu\u00e9 otra informaci\u00f3n relevante sobre esas reglas podr\u00eda \u00a0 usted darle a la Corte Gobernadora: No, yo creo que en el caso de las \u00a0 familias m\u00e1s que todo de los ni\u00f1os, digamos que las reglas en general es que la \u00a0 comunidad conozca el procedimiento, una madre, padre, si siempre hemos estado \u00a0 pendiente de los ni\u00f1os, nunca los hemos dejado, hemos estado con ellos, yo creo \u00a0 que eso es lo que hay que mirar, la responsabilidad que tenga, tanto el padre \u00a0 tanto la madre con esos ni\u00f1os, osea que all\u00ed no habr\u00eda una regla que no porque \u00a0 usted es el pap\u00e1, usted la mam\u00e1, entonces usted se queda con el ni\u00f1o, no, o \u00a0 porque usted es la abuela por parte de la mam\u00e1, porque es la abuela por parte \u00a0 del pap\u00e1, no, sino mirando donde uno cree como autoridad y comunidad donde el \u00a0 ni\u00f1o puede estar mejor, es como ese espacio que miramos y tambi\u00e9n basado en los \u00a0 usos y costumbres de cada uno de nosotros, ejemplo a nosotros como comunidades \u00a0 ind\u00edgenas, nosotros vivimos en los espacios de una casa, por ejemplo vivimos \u00a0 varias familias, donde est\u00e1n los hijos, hay ocasiones donde tambi\u00e9n viven los \u00a0 nietos y esa ha sido la constituci\u00f3n de nosotros, entonces no hay como las \u00a0 reglas, sino mirar el bienestar de las familias y del ni\u00f1o Pregunta: \u00bfEn \u00a0 las costumbres de ustedes cu\u00e1ntas personas viven en una casa, razonablemente? \u00a0 Gobernadora: En este momento las familias ya se han ido independizando pero \u00a0 si nos vamos a la historia de nosotros como pueblos ind\u00edgenas, en mi casa \u00a0 nosotros somos seis hermanos y mis padres, nosotros todo el tiempo hasta hoy \u00a0 nosotros vivimos la mayor\u00eda en la misma casa donde vive mi padre, mi madre, con \u00a0 sus esposas, con sus nietos, unos ya se han independizado, pero ese es el uso y \u00a0 costumbre de que nosotros \/\/ Pregunta: \u00a0\u00bfC\u00f3mo se expresa para usted el mayor cuidado de un hijo, ustedes c\u00f3mo describen \u00a0 a una mam\u00e1 o un pap\u00e1 que est\u00e9 cuidando bien a sus hijos? Gobernadora: \u00a0Para m\u00ed, para nosotros el cuidado lo es todo, estar pendiente de ellos cuando \u00a0 est\u00e1n enfermos, estar pendientes no solamente en la vida, sino en el amor, en el \u00a0 afecto porque a veces muchos creemos que somos padres o madres responsables, les \u00a0 damos un bocado de comida, no, el amor y el bienestar de un ni\u00f1o es todo, tener \u00a0 m\u00e1s que todo afecto, el amor y el respeto \/\/ Pregunta: \u00a0Gobernadora, dentro de las pruebas que est\u00e1n en el expediente se se\u00f1ala que \u00a0 usted toma la decisi\u00f3n de asignar la custodia a los abuelos de la menor de edad, \u00a0 entre otras razones, porque se evidenciaba un incumplimiento por parte del padre \u00a0 en sus obligaciones con la ni\u00f1a. Quisiera que informe a la Corte o ampl\u00ede esas \u00a0 razones que usted tuvo en cuenta en ese momento Gobernadora: \u00a0No, nosotros en ese momento no es que hayamos tenido en cuenta tanto el \u00a0 incumplimiento, sino que tuvimos m\u00e1s en cuenta que desde el momento de la \u00a0 gestaci\u00f3n vivi\u00f3 con los abuelos, luego la ni\u00f1a nace y va creciendo all\u00ed, \u00a0 \u00a0miramos las declaraciones del mismo compa\u00f1ero ind\u00edgena Pedro, porque \u00e9l nos \u00a0 manifest\u00f3 que en ning\u00fan momento vivi\u00f3 con ella, fue una relaci\u00f3n y que de all\u00ed \u00a0 pues la muchacha queda embarazada, tambi\u00e9n hicimos la pregunta de si \u00e9l estuvo \u00a0 pendiente durante el embarazo, \u00e9l manifiesta que no porque hab\u00edan pues \u00a0 diferencias, que ellos no convivieron, entonces \u00e9l le pasaba cuando \u00e9l pod\u00eda, \u00e9l \u00a0 incluso all\u00ed en el expediente est\u00e1 que a veces le aportaba $20.000, a veces lo \u00a0 del pasaje para irse al control, hasta que llega un momento donde \u00e9l se va y as\u00ed \u00a0 lo manifiesta \u00e9l mismo, entonces \u00e9l se va y vuelve ya al tiempo, cuando ya la \u00a0 ni\u00f1a est\u00e1 a punto de nacer, entonces ella le dice que la ayude y \u00e9l otra vez \u00a0 manifiesta de que en el embarazo le dio los pa\u00f1ales de la ni\u00f1a y una gallina, y \u00a0 de all\u00ed en adelante \u00e9l cada 6 meses le daba una mudita de ropa a la beb\u00e9, \u00a0 entonces basados en todo eso, pues nosotros dec\u00edamos que cambiar la ni\u00f1a m\u00e1s que \u00a0 todo del espacio donde estaba, la ni\u00f1a se iba afectar porque es cierto, \u00e9l era \u00a0 el pap\u00e1 osea nosotros miramos todo osea era el pap\u00e1 pero ella en el d\u00eda feliz \u00a0 con el pap\u00e1, \u00e9l tambi\u00e9n lo manifest\u00f3, los abuelos lo manifestaron, que la ni\u00f1a \u00a0 se iba en el d\u00eda con el pap\u00e1 y ella era feliz pero cuando llegaba la noche ya la \u00a0 ni\u00f1a empezaba que se quer\u00eda ir de la casa porque ella ya ve\u00eda que era de noche, \u00a0 entonces mir\u00e1bamos que no era como viable pasarla de un lado a otro, entonces se \u00a0 toma la decisi\u00f3n de que estaba mejor con ellos Pregunta: Ustedes en el ordenamiento \u00a0 interno ind\u00edgena que tienen, contemplan la custodia compartida o solamente una \u00a0 persona puede tener la custodia de la ni\u00f1a, o eventualmente dos personas podr\u00edan \u00a0 compartirla Gobernadora: Osea, nosotros tambi\u00e9n miramos esa parte y no lo \u00a0 mir\u00e1bamos viable en este caso de que estuviera tiempo con los abuelos, un tiempo \u00a0 con el pap\u00e1, porque primero la ni\u00f1a iba a estar all\u00e1 e iba a estar ac\u00e1 \/\/ \u00e9l \u00a0 pod\u00eda ir todos los d\u00edas a verla, hablar con ella, llevarla a pasear si hab\u00eda \u00a0 consentimiento de los abuelos Pregunta: En algunos casos ustedes han \u00a0 utilizado el apoyo de autoridades por fuera de la comunidad, quiero decir \u00a0 estatales, el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, Defensor\u00eda de familia \u00a0 o alg\u00fan apoyo que ustedes hayan requerido en caso de custodia de menores de edad \u00a0 \u00a0Gobernadora: En este caso de la ni\u00f1a nosotros no hemos acudido porque \u00a0 siempre se llega a esas instancias cuando, por ejemplo, algunos de los afectados \u00a0 coloca una demanda ante la instituci\u00f3n como el ICBF o una comisar\u00eda\u00a0 de \u00a0 familia, pero cuando nos llegan los casos, nosotros como autoridades no lo \u00a0 remitimos all\u00e1, este caso, hasta el momento lo est\u00e1 manejando solamente como \u00a0 comunidades ind\u00edgenas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Laura[22]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPregunta: \u00a0Y c\u00f3mo pasas con tus abuelos, t\u00fa \u00a0mam\u00e1 y tu pap\u00e1 LAURA: mi mam\u00e1 se \u00a0 muri\u00f3 Pregunta: S\u00ed, yo s\u00e9 pero ellos son como tu mam\u00e1 y tu pap\u00e1 LAURA: \u00a0Los quiero mucho Pregunta: \u00bfSi los quieres mucho? \u00bfY a tu pap\u00e1? \u00a0 \u00bfTambi\u00e9n lo quieres? LAURA: Est\u00e1 en la casa Pregunta: \u00bfY cu\u00e1l casa \u00a0 te gusta a ti? LAURA: La casa de mi mamita Pregunta: \u00bfY te gusta \u00a0 ir a visitar a la casa de tu pap\u00e1? LAURA: Si Pregunta: \u00bfY qu\u00e9 tal \u00a0 es tu hermanito? \u00bfTe gusta estar con \u00e9l? LAURA: Si me encanta \/\/ \u00a0Pregunta: \u00bfY qu\u00e9 tal la mam\u00e1 de tu hermano? LAURA: Yo no s\u00e9 \u00a0 Pregunta: \u00a0\u00bfNo sabes? \u00bfSer\u00e1 brava rega\u00f1ona? \u00bfO es querida? LAURA: Querida \u00a0 Pregunta: \u00a0Es querida, qu\u00e9 bueno, \u00bfy ella te cuida? LAURA: S\u00ed Pregunta: \u00a0\u00bfCuando est\u00e1s en la casa de tu pap\u00e1, t\u00fa con qui\u00e9n juegas, solita? LAURA: \u00a0con Juancho Pregunta: \u00bfY a qu\u00e9 juegas con Juancho? LAURA: Mu\u00f1ecas \u00a0Pregunta: \u00bfQu\u00e9 m\u00e1s juega contigo? LAURA: Bal\u00f3n Pregunta: \u00a0T\u00fa te quedas a dormir en su casa, y \u00bfte gusta quedarte a dormir ah\u00ed? \u00bfM\u00e1s que \u00a0 con tu abuelita o menos? LAURA: Un poquito m\u00e1s Pregunta: \u00bfY c\u00f3mo \u00a0 es t\u00fa mamita contigo? LAURA: Bien Pregunta: \u00bfY ella es rega\u00f1ona? \u00a0 LAURA: \u00a0No Pregunta: \u00bfY el papito? \u00bfTampoco es rega\u00f1\u00f3n? Ni\u00f1a LAURA: No \u00a0 Pregunta: \u00a0Y te consienten mucho, \u00bfc\u00f3mo te consienten? Ni\u00f1a LAURA: Mucho \/\/ \u00a0 Pregunta: \u00a0Bueno me dio mucho gusto hablar contigo me dio mucho gusto conocerte, que est\u00e9s \u00a0 muy juiciosa, en la escuela tienes que estar juiciosa y estudiosa, \u00bfte puedo dar \u00a0 un abrazo? Qu\u00e9 rico abrazo, me encanta tu abrazo Funcionaria ICBF: \u00bfT\u00fa \u00a0 con qui\u00e9n vives? \u00bfCon tu abuelita? Y con qui\u00e9n m\u00e1s\u00a0 LAURA: Con mi papito \u00a0 Funcionaria ICBF: \u00bfC\u00f3mo se llama tu papito? LAURA: Rosalba y Sa\u00fal \u00a0 Funcionaria ICBF: Qui\u00e9n te ayuda a hacer las tareas a ti LAURA: \u00a0Yo solita Funcionaria ICBF: Y cuando t\u00fa no entiendes algo qui\u00e9n te ayuda \u00a0 hacer tareas LAURA: Sof\u00eda Funcionaria ICBF: \u00bfTe gusta mucho estar \u00a0 en la casa de tu abuelita? LAURA: no Funcionaria ICBF: En qu\u00e9 casa \u00a0 te gusta vivir m\u00e1s en la de tu abuelita o en la de tus pap\u00e1s LAURA: \u00a0En la de ustedes Funcionaria ICBF: Y por qu\u00e9 quieres vivir en la de \u00a0 nosotros LAURA: Porque s\u00ed Funcionaria ICBF: No te gusta la casa de \u00a0 tu abuela LAURA: No Funcionaria ICBF: \u00bfPor qu\u00e9 no te gusta? \u00a0 LAURA: \u00a0S\u00ed me gusta \/\/ Funcionaria ICBF: Y tu pap\u00e1 \u00bfte gustar\u00eda vivir con \u00e9l? \u00a0 LAURA: \u00a0S\u00ed Funcionaria ICBF: Ya me tengo que ir me das un abracito y te vas. Qu\u00e9 \u00a0 gusto conocerte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Rosalba \u00a0y Sa\u00fal: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPregunta: Bueno y el pap\u00e1 de Laura c\u00f3mo ha estado en el \u00a0 tema de alimentos ROSALBA: Pues digamos que hasta ahorita \u00e9l no ha \u00a0 aportado nada Pregunta: \u00bfY desde cuando est\u00e1 peleando la custodia? \u00a0 SA\u00daL: \u00a0Desde que se muri\u00f3 la finada Pregunta: \u00bfO sea desde que naci\u00f3 Mauren? \u00a0 SA\u00daL: \u00a0Si ni siquiera espero un a\u00f1o que la finada muriera y ya nos estaba haciendo la \u00a0 guerra y pues como la ni\u00f1a siempre ha estado aqu\u00ed, la finada toda la vida vivi\u00f3 \u00a0 aqu\u00ed y tuvo la ni\u00f1a aqu\u00ed tambi\u00e9n Pregunta: Y ustedes \u00bfC\u00f3mo ven el tema de \u00a0 que ella conviva con el papa? \u00bfLes parece bien? ROSALBA: Pues la verdad \u00a0 es que \u00e9l a veces viene cada 8 d\u00edas, los s\u00e1bados que la viene a ver y la saca a \u00a0 pasear en el caser\u00edo y a veces en el pueblo Pregunta: Y ustedes por qu\u00e9 \u00a0 piensan que ella no est\u00e1 igual de bien con el pap\u00e1? ROSALBA: \u00a0Como la ni\u00f1a ha permanecido aqu\u00ed yo me he acostumbrado con ella porque desde un \u00a0 principio ella naci\u00f3 aqu\u00ed con nosotros yo me he acostumbrado mucho a la ni\u00f1a y \u00a0 pues como la mam\u00e1 siempre me dec\u00eda que yo ten\u00eda que cuidar a la ni\u00f1a \u00a0 Pregunta: \u00a0Do\u00f1a Rosalba el pap\u00e1 de Laura alguna vez vivi\u00f3 con ustedes en alg\u00fan momento \u00a0 durante el embarazo de su hija o en alg\u00fan momento ROSALBA: No la finada \u00a0 nunca vivi\u00f3 con el se\u00f1or Pedro Pregunta: \u00bfC\u00f3mo podr\u00eda describir la \u00a0 relaci\u00f3n de Laura con sus hijos m\u00e1s peque\u00f1os y con ustedes en general? \u00a0 ROSALBA: \u00a0Pues ella es feliz jugando con los t\u00edos ella se siente bien con los t\u00edos \u00a0 Pregunta: \u00a0Usted nos dec\u00eda que don Pedro ven\u00eda ac\u00e1 los fines de semana, los d\u00edas s\u00e1bados, \u00a0 \u00e9l se queda ac\u00e1 con la ni\u00f1a en esta casa o se la lleva, m\u00e1s o menos c\u00f3mo \u00a0 funcionan las visitas ROSALBA: No s\u00f3lo es el d\u00eda s\u00e1bado y el a veces se \u00a0 la lleva por el caser\u00edo y por la nochecita la regresa aqu\u00ed en la casa \u00a0 Pregunta: \u00a0En alguna ocasi\u00f3n Laura se queda a dormir en la casa de su pap\u00e1? ROSALBA: \u00a0 No, no porque yo le he dicho a \u00e9l que yo se la mando m\u00e1s grande cuando ella ya \u00a0 tenga m\u00e1s experiencia y ya decida que quiere irse con \u00e9l Pregunta: \u00a0 \u00bfTienen ustedes alguna clase de contacto con la esposa del se\u00f1or Pedro? \u00a0 ROSALBA: \u00a0No, con ella no Pregunta: Entonces c\u00f3mo es su relaci\u00f3n con el pap\u00e1 \u00a0ROSALBA: \u00a0Con \u00e9l muy indiferente como \u00e9l apenas me da el saludo y pues como yo soy una \u00a0 persona que no me gusta estar sentada ah\u00ed Charlando si me hablan respondo ROSALBA: Pedro nunca ha dado las \u00a0 cuotas que nos dijeron. La mam\u00e1 de Pedro la inscribi\u00f3 en el Programa Familias en \u00a0 Acci\u00f3n y de eso me entrega de vez en cuando $60.000 para transporte de la ni\u00f1a\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pedro y Julia \u00a0 (compa\u00f1era permanente): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPEDRO:Mi nombre es\u00a0Pedro de aqu\u00ed de esta \u00a0 comunidad, miembro de esta comunidad de las Guacas y pues en el Cabildo yo vivo \u00a0 as\u00ed, como ustedes podr\u00e1n ver apenas estoy tratando de organizar la casita, soy \u00a0 agricultor y trabaj\u00f3 la tierra aqu\u00ed en la finquita, eso es en lo que yo me \u00a0 desempe\u00f1o, esas son mis labores y pues aqu\u00ed les presento a mi compa\u00f1era, a mi \u00a0 ni\u00f1o, este es mi pap\u00e1 que vive conmigo, tambi\u00e9n en este momento vive una \u00a0 hermanita conmigo de 13 a\u00f1itos tambi\u00e9n nos est\u00e1 acompa\u00f1ando, en estos momentos \u00a0 ella ahorita no est\u00e1\u2026 Pregunta: \u00a0 \u00bfY hace cu\u00e1nto tiempo usted est\u00e1 tratando de tener la custodia de Mauren? PEDRO: Desde el 2017, como en mayo m\u00e1s o menos del 2017 cuando muri\u00f3 la \u00a0 mam\u00e1 porque nosotros con los abuelitos hicimos un acuerdo verbalmente, pues as\u00ed \u00a0 sobre c\u00f3mo vamos a tener la ni\u00f1a y verbalmente hicimos un acuerdo, como que algo \u00a0 no les gust\u00f3 y empezamos como en el proceso Pregunta: \u00bfY qu\u00e9 ser\u00e1 lo que \u00a0 no les gust\u00f3? PEDRO: No sabr\u00eda que decirle, el problema empez\u00f3 porque un d\u00eda yo me llev\u00e9 \u00a0 la ni\u00f1a, la traje y pues ella se quedaba conmigo, ella vino y se qued\u00f3 conmigo \u00a0 ac\u00e1 un s\u00e1bado y yo no s\u00e9, ella (LA ABUELA) bajo \u00a0 un s\u00e1bado como a las 9 de la noche como arrebat\u00e1rmela, pr\u00e1cticamente ella estaba \u00a0 dormida y dijo que pues ella se llevaba la ni\u00f1a y la sac\u00f3 as\u00ed pues como ella \u00a0 estaba, descalcita y todo y pues se la llev\u00f3 para la casa como a las 9 o 11 de \u00a0 la noche vino, a m\u00ed me doli\u00f3 como sac\u00f3 la ni\u00f1a de esa forma, yo no la ten\u00eda \u00a0 secuestrada ni mucho menos, pero me doli\u00f3 la forma en la que ella la sac\u00f3, \u00a0 entonces de ah\u00ed fue que pues yo sal\u00ed e hice el proceso con el Cabildo de las \u00a0 Guacas, pues aqu\u00ed est\u00e1 el se\u00f1or Gobernador a \u00e9l le toc\u00f3 eso, empec\u00e9 el proceso \u00a0 con ellos y los abuelitos, proceso que hicimos con otro acuerdo, como una \u00a0 conciliaci\u00f3n, ah\u00ed estaba el Gobernador, como que a los abuelos como que tampoco \u00a0 les gust\u00f3 y ya se fueron para donde la se\u00f1ora Gobernadora a nivel central y ah\u00ed \u00a0 fue que ya empez\u00f3 todo el proceso Pregunta: Pregunta: Don Pedro \u00bfcada cu\u00e1nto usted visita a Mauren? PEDRO: Los fines de semana, pues \u00a0 yo la visito todos los fines de semana y pues a veces cuando voy para donde mi \u00a0 mam\u00e1 que tiene una finquita por aqu\u00ed, yo paso por el caser\u00edo por las tardes \u00a0 cuando yo voy para all\u00e1 paso por all\u00e1 y la salud\u00f3 un ratico charlo con ella un \u00a0 ratico y otra vez para ac\u00e1 Pregunta: \u00bfTrae usted la ni\u00f1a los fines de \u00a0 semana ac\u00e1 la casa o no?PEDRO: Yo no la traigo porque lo que pasa con la ni\u00f1a es que ella a veces \u00a0 quiere venir conmigo, pero pues yo a veces no la traigo por lo que tuvimos la \u00a0 dificultad con la abuela \/\/ cada vez que yo la ven\u00eda a traer ella me dec\u00eda que \u00a0 la mamita la rega\u00f1aba, entonces ya fue como con ese temor de eso y ya en estos \u00a0 d\u00edas y pues ya como que la ni\u00f1a fue creciendo un poco m\u00e1s, ya tiene m\u00e1s \u00a0 conocimiento y pues quiere vivir tambi\u00e9n con el pap\u00e1 y yo a veces la traigo y \u00a0 ella est\u00e1 aqu\u00ed conmigo un rato pero no as\u00ed de noche ni nada, un d\u00eda m\u00e1ximo \u00a0 cuando mucho un d\u00eda y ya, eso es todo \u00a0 Pregunta: \u00a0Don Pedro aparte de la visita que le \u00a0 hace usted a la ni\u00f1a los fines de semana, usted comparte otros entornos con \u00a0 ella, digamos que por ejemplo la acompa\u00f1e al m\u00e9dico o va a reuniones al colegio, \u00a0 pues del curso de la ni\u00f1a o algo por el estilo PEDRO: No se\u00f1or eso s\u00ed no, a \u00a0 reuniones del colegio eso s\u00ed no, al m\u00e9dico cuando lo del accidente s\u00ed, todo el \u00a0 proceso lo hice yo cuando la ni\u00f1a sufri\u00f3 el accidente con la mam\u00e1 todo ese \u00a0 proceso lo hice yo hasta que termin\u00f3, controles, todo, hasta ah\u00ed lo hice yo y \u00a0 pues ahorita pues al respecto de acompa\u00f1amiento en la escuelita no, eso no lo he \u00a0 hecho Pregunta: \u00bfQui\u00e9n de ustedes paga o la tiene afiliada a salud? PEDRO: Nosotros como ind\u00edgenas, \u00a0 el Gobierno nos da pues el r\u00e9gimen de salud, el Gobierno nos lo costea, es \u00a0 pagado por el Estado, entonces la ni\u00f1a est\u00e1 afiliada a eso, a ese r\u00e9gimen \u00a0 Pregunta: \u00a0\u00bfY por ejemplo los implementos para el colegio qui\u00e9n los paga? PEDRO: Eso se los di yo, lo que \u00a0 fue todo lo del vestuario para la ni\u00f1a, el maletincito, los cuadernos si no se \u00a0 los pude dar porque cuando yo se los iba a dar la profesora no les hab\u00eda dado \u00a0 todav\u00eda la lista de los \u00fatiles, entonces los abuelos se los compraron \u00a0 Pregunta: \u00a0\u00bfY para la alimentaci\u00f3n de la ni\u00f1a qui\u00e9n da? PEDRO: En eso s\u00ed yo no le s\u00e9 dar \u00a0 Pregunta: \u00bf\u00d3sea que usted no le aporta nada a los abuelos? PEDRO: No se\u00f1ora, no le aporto \u00a0 Pregunta: \u00a0Ellos nos dijeron (los abuelos) que la plata \u00a0 del seguro del accidente de la mam\u00e1 de Laura se la pagaron a usted, \u00bfeso es \u00a0 cierto? PEDRO:S\u00ed se\u00f1ora pero yo tengo una parte no m\u00e1s, porque los abuelos me \u00a0 hicieron la guerra pues de eso, entonces me toc\u00f3 darles la mitad, manejo la \u00a0 mitad de lo que le corresponde a la ni\u00f1a, a m\u00ed me toc\u00f3 pues pararme duro porque \u00a0 pues a la ni\u00f1a le iban a dejar sin nada, entonces esa parte si la manejo yo y la \u00a0 tengo en una cuenta de ahorros por t\u00e9rminos de creo 2 a\u00f1itos y pues ah\u00ed tengo si \u00a0 usted gusta ver los documentos, la beneficiaria es la ni\u00f1a, eso est\u00e1 en un banco \u00a0 entonces yo manejo lo de la ni\u00f1a que son $6.000.000 Pregunta: \u00bfDon Pedro usted en alg\u00fan momento convivi\u00f3 con Jessica?PEDRO: No se\u00f1or, no pues \u00a0 nosotros tuvimos como se dice una relaci\u00f3n as\u00ed como un noviazgo pero as\u00ed \u00a0 convivir con ella\u00a0no Pregunta: Don Pedro \u00bfpor qu\u00e9 es para usted \u00a0 importante que la ni\u00f1a est\u00e9 con usted? \u00a0 PEDRO:Porque pues yo quisiera darle una mejor vida, como un mejor futuro y \u00a0 pues empezando quisiera eso, quisiera el bienestar para la ni\u00f1a, que pues \u00a0 ustedes mismos miraron como viven ellos, mientras que ustedes pueden ver que yo \u00a0 voy despacio pero voy tratando de organizar m\u00e1s, que tenga m\u00e1s, pues que sea m\u00e1s \u00a0 amplio todo, que ella se sienta m\u00e1s c\u00f3moda, quiero darle como ese futuro, como \u00a0 en educaci\u00f3n, tambi\u00e9n sacarla osea que quiero lo mejor para la ni\u00f1a que est\u00e9 con \u00a0 nosotros como familia, pues es que yo soy pr\u00e1cticamente el pap\u00e1 de la ni\u00f1a y \u00a0 tengo el derecho de que ella est\u00e9 conmigo Pregunta: \u00bfY usted est\u00e1 de \u00a0 acuerdo?\u00a0(se le pregunta a la compa\u00f1era permanente) \u00a0 JULIA: S\u00ed, yo desde un principio cuando yo me fui a vivir con \u00e9l, yo sab\u00eda \u00a0 que \u00e9l ya ten\u00eda la ni\u00f1a, yo fui clara con \u00e9l y le dije que no hab\u00eda ning\u00fan \u00a0 problema de que si alg\u00fan d\u00eda \u00e9l se tra\u00eda a la ni\u00f1a yo con mucho gusto la ten\u00eda y \u00a0 le ayudaba a la ni\u00f1a y a \u00e9l y pues tambi\u00e9n se lo dije a la mam\u00e1, que la ni\u00f1a \u00a0 siempre iba a ser bienvenida Pregunta: \u00bfEntonces hace cu\u00e1nto que Laura no \u00a0 ha venido hasta casa? PEDRO: Como hace 8 d\u00edas que estuvo aqu\u00ed un rato Pregunta: \u00bfustedes \u00a0 dos hace cu\u00e1nto conviven? PEDRO: Hace 4 a\u00f1os y medio vamos para 5 a\u00f1itos\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. A partir de \u00a0 la inspecci\u00f3n judicial realizada y los apartes anteriormente referidos, es \u00a0 posible resaltar los siguientes aspectos: (i) en la comunidad ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe no existe un procedimiento espec\u00edfico \u00a0 para resolver los casos de custodia de menores de edad. Dichos asuntos se \u00a0 resuelven en atenci\u00f3n a las particularidades de cada caso; (ii) la comunidad \u00a0 contempla el r\u00e9gimen de custodia compartida; (iii) s\u00f3lo se requiere la \u00a0 intervenci\u00f3n del ICBF en asuntos de custodia de menores de edad ind\u00edgenas, \u00a0 cuando los involucrados acuden directamente a dicha instituci\u00f3n; (iv)\u00a0 la \u00a0 custodia de Laura fue asignada a los abuelos por cuanto exist\u00edan v\u00ednculos afectivos rec\u00edprocos\u00a0entre ellos y la ni\u00f1a; (v) la menor de edad\u00a0 reconoce como \u00a0 madre a su abuela materna; (vi) la ni\u00f1a disfruta compartir tiempo tanto con sus \u00a0 abuelos maternos, como con su progenitor y su hermanito Juancho; (vii) el accionante pretende la custodia de la ni\u00f1a porque quiere \u00a0 brindarle el cuidado y amor que ella requiere, as\u00ed como una mejor opci\u00f3n para su \u00a0 futuro; (viii) existe \u00a0un conflicto personal entre la \u00a0 abuela materna y el padre de Laura en raz\u00f3n de la custodia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. De otro \u00a0 lado, en el marco de la inspecci\u00f3n judicial se verificaron las condiciones de \u00a0 entorno y vivienda de la menor de edad.\u00a0 As\u00ed, se pudo comprobar que \u00a0 actualmente se encuentra escolarizada en el establecimiento educativo de la \u00a0 vereda Las Guacas. Asimismo, reside en una vivienda de condiciones aceptables de \u00a0 habitabilidad, la cual cuenta con los servicios b\u00e1sicos. En esta comparte su \u00a0 habitaci\u00f3n con dos adultos.\u00a0 La vivienda del accionante, a pesar de estar \u00a0 actualmente en construcci\u00f3n, presenta tambi\u00e9n condiciones suficientes de \u00a0 habitabilidad y est\u00e1 dispuesta de manera adecuada. Incluso, se evidenci\u00f3 que en \u00a0 la misma se encuentra preparada un espacio independiente, dispuesto para la \u00a0 habitaci\u00f3n de la ni\u00f1a. Por \u00faltimo, se constat\u00f3 que la vivienda de los abuelos se \u00a0 encuentra relativamente cerca a la del se\u00f1or Pedro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Ahora bien, en \u00a0 el concepto remitido por el trabajador social del Instituto Colombiano de \u00a0 Bienestar Familiar (ICBF) que acompa\u00f1\u00f3 la inspecci\u00f3n judicial, se indica lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde el proceso de entrevista y verificaci\u00f3n de derechos se \u00a0 encuentra un grupo familiar extenso por l\u00ednea materna, donde las relaciones \u00a0 familiares se aprecian estables, en tanto las figuras adultas cuidadores se \u00a0 encargan del acompa\u00f1amiento al proceso de la ni\u00f1a, elementos que aportan en la \u00a0 convivencia familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta los aspectos referenciados en la entrevista, no se \u00a0 identifican aspectos que actualmente est\u00e9n afectando la din\u00e1mica familiar, logra \u00a0 evidenciarse que el grupo familiar por l\u00ednea materna satisface las necesidades \u00a0 de los integrantes de la familia, supervisa y acompa\u00f1a los procesos de la ni\u00f1a. \u00a0 Los adultos son figuras importantes y significativas para la ni\u00f1a, especialmente \u00a0 la abuela materna, elementos que han aportado en la configuraci\u00f3n de las \u00a0 relaciones familiares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, y teniendo en cuenta los aspectos evidenciados en la \u00a0 entrevista y la revisi\u00f3n documental, no se identifican situaciones que \u00a0 actualmente est\u00e9n afectando la din\u00e1mica de la ni\u00f1a, los abuelos maternos y \u00a0 cuidadores desarrollan estrategias parentales que han permitido y facilitado los \u00a0 procesos de corresponsabilidad para con la ni\u00f1a. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma se identifica que el grupo familiar por l\u00ednea materna \u00a0 re\u00fane las condiciones afectivas, emocionales, psicol\u00f3gicas y de \u00a0 corresponsabilidad frente a los derechos de la ni\u00f1a, situaci\u00f3n que no se \u00a0 evidencia en la figura paterna, pese a que se encuentra en la entrevista el \u00a0 intento por asumir la corresponsabilidad del rol paterno, sin embargo a lo largo de la etapa de la \u00a0 infancia de la ni\u00f1a, se identifica un rol paterno ausente, perif\u00e9rico y distante \u00a0 de los asuntos personales de la hija, dejando entrever la falta o ausencia de \u00a0 habilidades parentales del padre frente\u00a0 a las responsabilidad y \u00a0 compromisos que se deben asumir en el proceso de la crianza, el cuidado y la \u00a0 protecci\u00f3n de la ni\u00f1a. Es por ello que se encuentra en el espacio familiar por \u00a0 l\u00ednea materna que se encuentra las condiciones que permiten que la ni\u00f1a pueda \u00a0 continuar bajo la supervisi\u00f3n y el cuidado que han desarrollado los abuelos \u00a0 maternos junto con la red de apoyo como lo son las t\u00edas maternas.\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad \u00a0 con lo anterior, el Instituto Colombiana de Bienestar Familiar recomend\u00f3 que la \u00a0 ni\u00f1a \u201ccontin\u00fae con los abuelos por l\u00ednea materna, toda vez que han sido \u00e9stos \u00a0 quienes han garantizado los derechos integrales de la ni\u00f1a y le brindan un hogar \u00a0 estable y armonioso as\u00ed como representan un v\u00ednculo afectivo estrecho, de apoyo \u00a0 y apego para la ni\u00f1a.\u201d[23] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 Mediante oficio del 5 de octubre de 2018, la Secretar\u00eda General de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n inform\u00f3 que dentro del t\u00e9rmino de traslado de las pruebas referidas \u00a0 anteriormente, no se recibi\u00f3 pronunciamiento alguno de las partes[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- Cabe \u00a0 advertir que sobre la competencia y jurisdicci\u00f3n de los jueces de tutela para \u00a0 proteger derechos fundamentales de menores de edad pertenecientes a comunidades \u00a0 ind\u00edgenas, se pronunciar\u00e1 la Sala in extenso en cap\u00edtulo especial \u00a0 dedicado a ese punto. Sin embargo, por tratarse de una acci\u00f3n de tutela en \u00a0 tr\u00e1mite es claro que esta Sala de Revisi\u00f3n es competente para examinar las \u00a0 sentencias proferidas en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los \u00a0 art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n y 31 a 36 del Decreto 2591 de \u00a0 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto \u00a0 objeto de an\u00e1lisis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- De acuerdo con los hechos expuestos, la Sala Sexta de \u00a0 Revisi\u00f3n debe determinar si la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo judicial \u00a0 procedente para cuestionar la decisi\u00f3n adoptada por la Gobernadora Central del Cabildo Ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, en el proceso \u00a0 de custodia adelantado en favor de la ni\u00f1a Laura de 5 \u00a0 a\u00f1os de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la \u00a0 respuesta a la anterior cuesti\u00f3n es afirmativa, la Sala deber\u00e1 abordar el \u00a0 siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfla Gobernadora Central del Cabildo Nasa Kwe’sx Yu Kiwe \u00a0 desconoci\u00f3 el derecho fundamental del accionante y de la ni\u00f1a \u00a0 Lauraa tener una familia y no ser separado de ella, as\u00ed como el inter\u00e9s \u00a0 superior de la menor de edad, al otorgar la custodia a sus \u00a0 abuelos maternos y no a \u00e9l? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- Para \u00a0 resolver lo planteado, la Sala adoptar\u00e1 la siguiente \u00a0 metodolog\u00eda. \u00a0Primero, har\u00e1 una breve exposici\u00f3n sobre la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela en el caso que se analiza; segundo, se pronunciar\u00e1 sobre el \u00a0 alcance y l\u00edmites de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena; tercero,\u00a0analizar\u00e1 \u00a0 el inter\u00e9s superior del menor de edad como l\u00edmite a la jurisdicci\u00f3n especial \u00a0 ind\u00edgena; cuarto, har\u00e1 referencia al ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los menores de \u00a0 edad desde un enfoque que garantice el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes, as\u00ed como el derecho a tener una familia y no ser separados de ella; \u00a0 y\u00a0quinto,\u00a0resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Examen de procedencia general \u00a0 de la tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Legitimaci\u00f3n activa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- El art\u00edculo 86 de \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de \u00a0 defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protecci\u00f3n \u00a0 inmediata de sus derechos fundamentales. En desarrollo de esa norma superior, el \u00a0 art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 adem\u00e1s de la facultad de interposici\u00f3n \u00a0 directa por el afectado, previ\u00f3 la posibilidad que un tercero agencie los \u00a0 derechos del afectado y solicite su protecci\u00f3n “cuando el titular de los \u00a0 mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa”.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esa manera, existen eventos en los cuales \u00a0 se reconoce legitimidad en la causa por activa en la acci\u00f3n tutela, aunque la \u00a0 persona que promueva el amparo no sea el titular de los derechos. Por ejemplo, \u00a0 cuando la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela se realiza por medio de (i) \u00a0 representantes legales -caso de los menores de edad, los interdictos y las \u00a0 personas jur\u00eddicas-, (ii) mediante apoderado judicial, (iii) a trav\u00e9s de agente \u00a0 oficioso, y (iv) del Defensor del Pueblo o Personero Municipal.[25] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Particularmente, en el caso de los menores de \u00a0 edad, los padres pueden promover la acci\u00f3n de tutela \u00a0 para proteger sus derechos fundamentales afectados o amenazados, debido a que \u00a0 ostentan la representaci\u00f3n judicial y extra-judicial de los descendientes \u00a0 mediante la patria potestad[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, el se\u00f1or Pedro \u00a0 interpuso de manera personal la acci\u00f3n de tutela como titular de los derechos \u00a0 fundamentales invocados. Adem\u00e1s, act\u00faa en defensa de los \u00a0 derechos e intereses de su hija menor de edad raz\u00f3n por la cual se encuentra \u00a0 legitimado para intervenir en esta causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Legitimaci\u00f3n pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Esta Corporaci\u00f3n \u00a0 ha reconocido que las autoridades ind\u00edgenas pueden ser parte pasiva dentro de \u00a0 una acci\u00f3n de tutela iniciada por un miembro de la comunidad. Esto ocurre en los \u00a0 eventos en que se cuestiona la constitucionalidad una decisi\u00f3n tomada por dichas \u00a0 autoridades (Asamblea General, Gobernador, Cabildo etc.) y que afecta a los \u00a0 comuneros ind\u00edgenas[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en el \u00a0 caso concreto, la acci\u00f3n de tutela contra el Cabildo Central \u00a0 Ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, es viable formalmente seg\u00fan el \u00a0 numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 42 del decreto 2591 de 1991[28], \u00a0 pues el comunero ind\u00edgena Pedro se encuentra en estado de indefensi\u00f3n, \u00a0 debido a que no cuenta con otro mecanismo al interior de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 especial ind\u00edgena para debatir la decisi\u00f3n tomada por la respectiva Gobernadora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se reitera \u00a0 que, posteriormente esta Sala analizar\u00e1 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela y \u00a0 la jurisdicci\u00f3n del juez constitucional para discutir decisiones de las \u00a0 autoridades judiciales ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- La procedibilidad de la tutela est\u00e1, igualmente, supeditada al \u00a0 cumplimiento del requisito de inmediatez. \u00c9ste exige que la acci\u00f3n sea \u00a0 interpuesta de manera oportuna en relaci\u00f3n con el acto que gener\u00f3 la presunta \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su raz\u00f3n de \u00a0 ser en la tensi\u00f3n existente entre el derecho constitucional a ejercer este \u00a0 mecanismo \u201cen todo momento\u201d y el deber de respetar la configuraci\u00f3n de la \u00a0 acci\u00f3n como un medio de protecci\u00f3n \u201cinmediata\u201d\u00a0de las garant\u00edas \u00a0 fundamentales. Es decir, debe existir necesariamente una correspondencia entre \u00a0 la naturaleza expedita de la tutela y su interposici\u00f3n oportuna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para verificar el cumplimiento \u00a0 del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido \u00a0 entre la supuesta violaci\u00f3n o amenaza y la interposici\u00f3n de la tutela, es \u00a0 razonable. En el caso concreto, de acuerdo con el escrito de tutela, la \u00a0 presunta vulneraci\u00f3n del derecho se gener\u00f3 el 31 de octubre de 2017, cuando la Gobernadora Central le confirm\u00f3 al \u00a0 actor que la custodia quedar\u00eda a cargo de sus abuelos maternos, y la acci\u00f3n de tutela se interpuso el 23 de noviembre siguiente, es \u00a0 decir, veintisiete d\u00edas despu\u00e9s; lo que demuestra que en este caso se cumple con \u00a0 el requisito de inmediatez, pues\u00a0la tutela se \u00a0 present\u00f3 en un t\u00e9rmino razonable y proporcionado a partir del hecho que origin\u00f3 \u00a0 la vulneraci\u00f3n alegada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- De manera reiterada, la Corte ha reconocido que la acci\u00f3n de \u00a0 tutela conforme al art\u00edculo 86 de la Carta, es un mecanismo de protecci\u00f3n de \u00a0 car\u00e1cter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneraci\u00f3n o \u00a0 amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio id\u00f3neo y eficaz \u00a0 para la protecci\u00f3n de los derechos invocados, o cuando al existir otros medios \u00a0 de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como \u00a0 mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que es procedente \u00a0 la acci\u00f3n de tutela contra las decisiones adoptadas por las autoridades de una \u00a0 comunidad o pueblo ind\u00edgena en ejercicio de sus Pedroibuciones jurisdiccionales \u00a0 aut\u00f3nomas. Ha explicado la Corte que ello es as\u00ed por cuanto las comunidades y \u00a0 pueblos ind\u00edgenas, a trav\u00e9s de sus autoridades propias, \u201cejercen poder sobre \u00a0 los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de \u00a0 gobierno y de ejercer control social\u201d[29], \u00a0 es decir, los miembros de las comunidades ind\u00edgenas ordinariamente se encuentran \u00a0 frente a sus autoridades propias en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n[30] \u00a0y especial sujeci\u00f3n[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n ha tenido en cuenta la Corte que \u00a0 en relaci\u00f3n con las decisiones adoptadas por las autoridades propias de una \u00a0 comunidad o pueblo ind\u00edgena, los afectados carecen de mecanismos efectivos de \u00a0 protecci\u00f3n o instancias superiores a las cuales recurrir[32], as\u00ed como \u00a0 de medios ordinarios de defensa judicial para controvertir los actos que \u00a0 consideren lesivos de sus derechos fundamentales[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, al considerar que los \u00a0 miembros de las comunidades o pueblos ind\u00edgenas se encuentran en situaci\u00f3n de \u00a0 indefensi\u00f3n frente a las decisiones de las autoridades propias proferidas en \u00a0 ejercicio de su autonom\u00eda y poderes jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha \u00a0 considerado que \u201cdentro de los l\u00edmites que demanda el respeto a la diversidad \u00a0 \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela resulta de ordinario \u00a0 procedente para controvertir las decisiones de las autoridades ind\u00edgenas\u201d[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto objeto de an\u00e1lisis, al \u00a0 dirigirse la acci\u00f3n de tutela que se revisa contra el Cabildo Central de la \u00a0 comunidad ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, con ocasi\u00f3n de decisi\u00f3n \u00a0 tomada dentro del proceso de custodia realizado respecto de la ni\u00f1a Laura \u00a0 de 5 a\u00f1os de edad, la Corte considera que dicha acci\u00f3n es \u00a0 procedente, en aplicaci\u00f3n de las pautas jurisprudenciales descritas con \u00a0 anterioridad. En efecto, en relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n de la Gobernadora Central, \u00a0 el comunero Pedro la controvirti\u00f3 con el mecanismo previsto al interior \u00a0 de esa jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena \u2013recurso de repocisi\u00f3n-. No obstante, la \u00a0 Gobernadora reiter\u00f3 la decisi\u00f3n relacionada con el otorgamiento de la \u00a0 custodia a los abuelos maternos. En esa medida, el accionante se encuentra en una situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n y especial sujeci\u00f3n, \u00a0 pues no cuenta con un mecanismo adicional para controvertir la decisi\u00f3n de la \u00a0 Gobernadora ante su propia jurisdicci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1.- De otra parte, es importante resaltar que esta Corporaci\u00f3n en numerosas oportunidades[35]\u00a0 ha se\u00f1alado que la protecci\u00f3n de \u00a0 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes responde a un deber prioritario impuesto por el \u00a0 art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica[36]. As\u00ed, esta norma \u00a0 constitucional establece que \u201clos derechos de los ni\u00f1os prevalecen \u00a0 sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d, lo que \u00a0 implica que el Estado tiene la responsabilidad de velar por el inter\u00e9s superior \u00a0 de los menores de edad. Esto tiene concordancia con las obligaciones derivadas \u00a0 de los tratados internacionales ratificados por Colombia para la protecci\u00f3n de \u00a0 los ni\u00f1os, como la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o de 1989. De esta manera, \u00a0 se pretende garantizar el desarrollo de todos los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, y \u00a0 as\u00ed ofrecerles condiciones de salubridad, dignidad y libertad para que se \u00a0 desarrollen arm\u00f3nica e integralmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 esta raz\u00f3n, la regla de procedencia de la tutela como mecanismo de protecci\u00f3n \u00a0 id\u00f3neo resulta ser m\u00e1s clara y evidente en los casos que involucren a personas \u00a0 en estado de indefensi\u00f3n, como lo son los menores de edad. As\u00ed, es preciso anotar que en \u00a0 virtud de los principios antes descritos el derecho a tener una familia y no ser \u00a0 separado de ella de los menores de edad es aut\u00f3nomo por lo que, para que proceda \u00a0 su protecci\u00f3n, s\u00f3lo es necesario demostrar que existe una amenaza cierta contra \u00a0 dicha garant\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, al tratarse de un menor de \u00a0 edad, como quiera que es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, el \u00a0 an\u00e1lisis de procedencia se aten\u00faa en la medida en que la cl\u00e1usula del inter\u00e9s \u00a0 superior del menor de edad obliga al juez a actuar de manera oportuna y eficaz y \u00a0 establece la prevalencia de sus derechos fundamentales. De conformidad con todo lo anterior, es procedente la acci\u00f3n de amparo constitucional de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- Verificado el cumplimiento de\u00a0 los requisitos para la procedencia de la tutela, la Sala pasar\u00e1 a \u00a0 pronunciarse sobre el alcance y \u00a0 l\u00edmites de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alcance y l\u00edmites de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 en su art\u00edculo 1\u00ba \u00a0 consagra el car\u00e1cter pluralista del Estado colombiano. Por su parte, el art\u00edculo \u00a0 7\u00ba, concreta este principio al establecer que el Estado tiene el deber de \u00a0 reconocer y proteger la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n, como \u00a0 corolario del principio de pluralismo. En\u00a0 desarrollo de estos dos \u00a0 art\u00edculos, la Constituci\u00f3n consagr\u00f3, en su parte org\u00e1nica, la facultad de las \u00a0 autoridades ind\u00edgenas para ejercer la jurisdicci\u00f3n y defini\u00f3 los alcances de su \u00a0 ejercicio. El art\u00edculo 246 Superior dispone: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas autoridades de los pueblos ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer funciones \u00a0 jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de conformidad con sus propias \u00a0 normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y \u00a0 leyes de la rep\u00fablica.\u00a0 La ley establecer\u00e1 las formas de coordinaci\u00f3n de \u00a0 esta jurisdicci\u00f3n especial con el sistema nacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 9.1 del Convenio 169 de la OIT, que hace parte \u00a0 del bloque de constitucionalidad, establece el deber que tienen los Estados \u00a0 partes de respetar la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. As\u00ed mismo, de manera \u00a0 similar a como lo establece el art\u00edculo 246 de la Carta Pol\u00edtica, dicho art\u00edculo \u00a0 9.1 dispone que el deber de respeto hacia la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena \u00a0 tiene como l\u00edmite que dicha jurisdicci\u00f3n sea compatible con el sistema jur\u00eddico \u00a0 interno de cada Estado parte y con los derechos humanos internacionalmente \u00a0 reconocidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- Ahora bien, esta Corporaci\u00f3n ha precisado que el contenido normativo \u00a0 del art\u00edculo 246 Superior comprende: (i) la facultad de las \u00a0 comunidades de establecer autoridades judiciales propias, (ii) la potestad de \u00a0 disponer de sus propias normas y procedimientos, (iii) la sujeci\u00f3n de los \u00a0 elementos anteriores a la Constituci\u00f3n y la ley, y (iv) la competencia del \u00a0 legislador para se\u00f1alar la forma de coordinaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena con \u00a0 el sistema judicial nacional.[37] \u00a0En esa medida, ha considerado que resulta \u201cuna figura fundamental para un \u00a0 Estado pluralista que se funda en la autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas, en la \u00a0 diversidad \u00e9tnica y cultural, en el respeto al pluralismo y en la dignidad \u00a0 humana que permite el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su \u00a0 \u00e1mbito territorial, siempre y cuando no sean contrarios a la Carta Pol\u00edtica y a \u00a0 la Ley\u201d[38].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- As\u00ed las cosas, existen l\u00edmites para el ejercicio de la autonom\u00eda de \u00a0 la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n \u00a0 ha identificado los siguientes: \u201cpor un lado, un n\u00facleo duro, \u00a0 absoluto, seg\u00fan el cual, si un cabildo toma una decisi\u00f3n en contrav\u00eda de \u00a0 determinados derechos fundamentales o del principio de legalidad, su \u00a0 determinaci\u00f3n desborda el marco constitucional. Por otro lado, existe un segundo \u00a0 l\u00edmite que previene a las autoridades de los pueblos tradicionales para que no \u00a0 tomen medidas arbitrarias y que vulneren los derechos fundamentales en tanto \u00a0 m\u00ednimos de convivencia social\u201d[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del \u201cn\u00facleo duro\u201d, se debe entender que este tiene un car\u00e1cter \u00a0 absoluto y que se transgrede cuando la medida resulta \u201cverdaderamente \u00a0 intolerable desde un consenso intercultural de la mayor amplitud posible\u201d[40]. \u00a0 En la jurisprudencia, se ha ubicado este consenso cultural en los derechos a la \u00a0 vida, las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y la legalidad del \u00a0 procedimiento y de los delitos y de las penas[41]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo \u00a0 que corresponde a los \u201cm\u00ednimos de convivencia social\u201d, la Corte los ha \u00a0 identificado con los derechos fundamentales, al establecer que el ejercicio de \u00a0 la autonom\u00eda de las autoridades ind\u00edgenas no puede implicar la afectaci\u00f3n del \u00a0 n\u00facleo esencial de los derechos de los miembros de la comunidad. Al respecto \u00a0 manifest\u00f3: \u00a0\u201cEn segundo t\u00e9rmino, la Corporaci\u00f3n ha aceptado que \u00a0 se produzcan limitaciones a la autonom\u00eda de las autoridades ind\u00edgenas siempre \u00a0 que estas est\u00e9n dirigidas a evitar la realizaci\u00f3n o consumaci\u00f3n de actos \u00a0 arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el n\u00facleo \u00a0 esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad\u201d[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, la jurisprudencia de la \u00a0 Corte al determinar el \u00e1mbito de protecci\u00f3n que el Constituyente quiso fijar a \u00a0 los grupos \u00e9tnicos, ha establecido que los derechos fundamentales, constituyen \u00a0 un l\u00edmite material al principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y a los c\u00f3digos \u00a0 de valores propios de las diversas comunidades ind\u00edgenas que habitan el \u00a0 territorio nacional[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.-As\u00ed las cosas, con fundamento en la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en las normas internacionales que consagran el derecho a \u00a0 la identidad \u00e9tnica y cultural, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de garantizar los \u00a0 derechos fundamentales de las comunidades \u00e9tnicas y de promover su autonom\u00eda, \u00a0 preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento cultural. No \u00a0 obstante, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que el derecho \u00a0 fundamental a la diversidad e identidad \u00e9tnica y cultural de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas no ostenta un car\u00e1cter absoluto, y que encuentra l\u00edmites \u00a0 constitucionales en los derechos humanos, las garant\u00edas fundamentales y, de \u00a0 manera relevante, en el principio\u00a0del\u00a0inter\u00e9s superior\u00a0de los ni\u00f1os, como pasa a \u00a0 verse a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s superior de los \u00a0 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes constituye un l\u00edmite a la autonom\u00eda jurisdiccional \u00a0 de las comunidades ind\u00edgenas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.- \u00a0 Respecto de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, el ejercicio de la autonom\u00eda de las \u00a0 autoridades ind\u00edgenas no puede implicar la afectaci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales. Los menores de edad gozan de un estatus jur\u00eddico especial desde \u00a0 el punto de vista constitucional, por lo que han sido considerados sujetos de \u00a0 protecci\u00f3n constitucional reforzada. Ese estatus jur\u00eddico implica, entre otras \u00a0 cosas, que sus derechos prevalecen respecto de los derechos de los dem\u00e1s, \u00a0 incluso los de las comunidades ind\u00edgenas. Esto se explica porque el inter\u00e9s \u00a0 superior del menor de edad se determina con base en la situaci\u00f3n especial del \u00a0 ni\u00f1o y no depende necesariamente de lo que los padres o la sociedad consideren \u00a0 mejor para ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 obligatoriedad del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o no encuentra excepciones de ninguna \u00a0 clase, ni siquiera trat\u00e1ndose de pueblos ind\u00edgenas. Por ello, estos est\u00e1n \u00a0 obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a garantizarles a los ni\u00f1os \u00a0 ind\u00edgenas la protecci\u00f3n especial que la Constituci\u00f3n y los tratados \u00a0 internacionales les reconocen. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que \u201cla \u00a0 Constituci\u00f3n protege de manera especial el inter\u00e9s superior del menor ind\u00edgena, \u00a0 el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino tambi\u00e9n para \u00a0 las propias comunidades ind\u00edgenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad \u00a0 cultural y \u00e9tnica.\u201d[44] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.-La \u00a0 anterior interpretaci\u00f3n tiene adem\u00e1s sustento en la \u00a0 Observaci\u00f3n General N\u00ba 11 sobre la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o[45], documento\u00a0 \u00fatil \u00a0 como par\u00e1metro de interpretaci\u00f3n sobre el contenido y alcance de las garant\u00edas \u00a0 contenidas en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. La Observaci\u00f3n se refiere \u00a0 precisamente a los ni\u00f1os ind\u00edgenas y \u00a0 establece una serie de criterios muy importantes en relaci\u00f3n con su inter\u00e9s \u00a0 superior: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El numeral 30 establece que \u201cla aplicaci\u00f3n del principio del \u00a0 inter\u00e9s superior del ni\u00f1o requiere particular atenci\u00f3n en el caso de los ni\u00f1os \u00a0 ind\u00edgenas. El Comit\u00e9 se\u00f1ala que el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o se concibe como un \u00a0 derecho colectivo y como un derecho individual, y que la aplicaci\u00f3n de ese \u00a0 derecho a los ni\u00f1os ind\u00edgenas como grupo exige que se examine la relaci\u00f3n de ese \u00a0 derecho con los derechos culturales colectivos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El numeral 31 establece que, \u201cal determinar cu\u00e1l es el inter\u00e9s \u00a0 superior de un ni\u00f1o ind\u00edgena, las autoridades estatales, incluyendo sus \u00f3rganos \u00a0 legislativos, deber\u00edan tener en cuenta los derechos culturales del ni\u00f1o ind\u00edgena \u00a0 y su necesidad de ejercerlos colectivamente con los miembros de su grupo\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El numeral 32 dispone que al existir diferencias entre el inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o considerado individualmente y el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os \u00a0 como grupo, en las decisiones administrativas y judiciales de un ni\u00f1o en \u00a0 particular, lo que se tratar\u00e1 es de determinar \u201cel inter\u00e9s superior de ese \u00a0 ni\u00f1o en concreto\u201d, y se advierte que, \u201cla consideraci\u00f3n de los derechos \u00a0 culturales colectivos del ni\u00f1o forma parte de la determinaci\u00f3n del inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.- De otro \u00a0 lado, la regulaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o ind\u00edgena a nivel nacional se \u00a0 establece en la Ley 1098 de 2006 \u2013 C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia \u00a0 \u2013 que en el art\u00edculo 3\u00ba par\u00e1grafo segundo establece que, \u201cen el caso de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas, la capacidad para el ejercicio de derechos se regir\u00e1 por sus \u00a0 propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armon\u00eda con la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. Asimismo,\u00a0 se indica en el art\u00edculo 13 de esa \u00a0 misma normativa que, \u201cLos ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes de los pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y dem\u00e1s grupos \u00e9tnicos, gozar\u00e1n de los derechos consagrados en la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el \u00a0 presente C\u00f3digo, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y \u00a0 organizaci\u00f3n estatal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.- En la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n se han analizado \u00a0 casos muy importantes en relaci\u00f3n con la prevalencia del inter\u00e9s superior del \u00a0 menor de edad ind\u00edgena: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0 Sentencia T-030 de 2000[46], \u00a0 se analiz\u00f3 el caso de unos ni\u00f1os gemelos de la comunidad ind\u00edgena de los U\u2019WA, \u00a0 quienes fueron entregados al ICBF por sus padres ya que no pod\u00edan llevarlos a la \u00a0 comunidad debido a que en esta repudian los nacimientos m\u00faltiples por considerar \u00a0 que \u201ccontaminan\u201d su comunidad, por lo que iban a ser dados en adopci\u00f3n. En este \u00a0 caso, la Corte Constitucional neg\u00f3 la petici\u00f3n para proceder a la adopci\u00f3n y \u00a0 orden\u00f3 constituir un grupo interdisciplinario para que bajo la coordinaci\u00f3n de \u00a0 la Direcci\u00f3n Seccional del ICBF, Agencia Arauca, se\u00f1alara el momento oportuno \u00a0 del traslado de los menores, recomendara los tratamientos a seguir, e ilustrara \u00a0 a la familia y a la comunidad U\u00b4WA sobre los cuidados de los ni\u00f1os, una vez \u00a0 \u00e9stos retornasen a su comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia \u00a0 T-1127 de 2001[47] \u00a0estudi\u00f3 el caso de un ni\u00f1o ind\u00edgena P\u00e1ez sometido a reclusi\u00f3n reservada por \u00a0 parte de los miembros del Cabildo de Tal\u00e1ga por el robo de unas gallinas. En \u00a0 esta sentencia se estableci\u00f3 el derecho de la madre a entrevistarse y visitar \u00a0 peri\u00f3dicamente al menor de edad, con base en sus relaciones de afecto y la \u00a0 protecci\u00f3n del n\u00facleo familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T\u2013617 de 2010[48] reconoci\u00f3 la atribuci\u00f3n \u00a0 constitucional de la que son titulares los pueblos ind\u00edgenas a la hora de \u00a0 conocer los casos que involucren posibles vulneraciones a los derechos de los \u00a0 ni\u00f1os pertenecientes a las comunidades. En esta providencia, la Corte orden\u00f3 que \u00a0 dicho caso fuera conocido por la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, no obstante se trataba \u00a0 de un posible delito de acceso carnal en una menor de catorce (14) a\u00f1os. La \u00a0 Corte dispuso en dicha ocasi\u00f3n que, \u201cEn casos \u00a0 que involucren el bienestar de ni\u00f1os pertenecientes a comunidades ind\u00edgenas, \u00a0 resulta conveniente puntualizar que, al determinar el alcance de los derechos de \u00a0 los ni\u00f1os ind\u00edgenas, la labor del juez no se limita a evaluar, desde la \u00a0 perspectiva \u2018occidental\u2019, la situaci\u00f3n del menor ind\u00edgena. Lo que debe tener \u00a0 presente el juez es el indeclinable inter\u00e9s por asegurar su integridad, su \u00a0 salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor ind\u00edgena es guardi\u00e1n \u00a0 de saberes ancestrales y de valores culturales cuya protecci\u00f3n persigui\u00f3 con \u00a0 ah\u00ednco el constituyente de 1991, pues constituyen el patrimonio de diversidad \u00a0 que nos permite conocernos como una naci\u00f3n con una identidad compleja, \u00a0 respetuosa de la igualdad en la diferencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La providencia \u00a0 T-001 de 2012[49] \u00a0resolvi\u00f3 el caso de una menor de edad que a los 6 meses fue separada de su \u00a0 progenitora, quien viv\u00eda y trabajaba en Puerto In\u00edrida y llevada a la comunidad \u00a0 ind\u00edgena Yuri. Posteriormente, la madre de la ni\u00f1a acudi\u00f3 al Instituto \u00a0 Colombiano de Bienestar Familiar y en compa\u00f1\u00eda del Capit\u00e1n de la Comunidad de \u00a0 Yuri acordaron que la menor de edad estar\u00eda bajo la custodia de sus abuelos \u00a0 paternos y que la madre la visitar\u00eda siete d\u00edas al mes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta \u00a0 sentencia se tomaron varias decisiones, entre otras, ordenar al Instituto \u00a0 Colombiano de Bienestar Familiar iniciar de oficio las actuaciones pertinentes \u00a0 para realizar una nueva conciliaci\u00f3n que garantizara el derecho de visita o de \u00a0 custodia de la madre en el t\u00e9rmino perentorio de un mes contado a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n de la providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta \u00a0 sentencia se concluy\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201ccuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en \u00a0 donde est\u00e9 involucrado un ni\u00f1o ind\u00edgena, se deben proteger conjuntamente sus \u00a0 derechos individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su \u00a0 identidad \u00e9tnica. En principio la competencia para resolver los conflictos \u00a0 relacionados con ni\u00f1os ind\u00edgenas est\u00e1n en el seno de la comunidad a la que \u00a0 pertenecen y deben ser resueltos por sus autoridades conforme a sus usos y \u00a0 costumbres. En este \u00e1mbito se debe observar el principio proinfans que consiste \u00a0 en la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os sobre los derechos de los dem\u00e1s. \u00a0 Sin embargo, cuando la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena o la misma comunidad viola los \u00a0 contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena, se puede tutelar por parte de la jurisdicci\u00f3n nacional los derechos de \u00a0 los ni\u00f1os ind\u00edgenas, ya que estos conservan sus derechos individuales que no \u00a0 pueden ser negados por la colectividad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0 sentencia T-466 de 2016[50], con base en la primac\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os en nuestro \u00a0 ordenamiento, se dispusieron \u00f3rdenes encaminadas a solucionar la situaci\u00f3n de \u00a0 emergencia que afrontan los ni\u00f1os Way\u00fau de La Guajira, debido a la \u00a0 situaci\u00f3n de desnutrici\u00f3n, los problemas de atenci\u00f3n en salud y la mortalidad \u00a0 infantil. En dicha providencia se hizo \u00e9nfasis en las \u00a0 obligaciones de los adultos respecto de los ni\u00f1os, con \u00e9nfasis en las \u00a0 responsabilidades que tienen en la procura de su bienestar las autoridades \u00a0 tradicionales, nacionales, departamentales y municipales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.- Del \u00a0 anterior recuento jurisprudencial, se puede concluir que la autonom\u00eda de los \u00a0 pueblos ind\u00edgenas puede ser v\u00e1lidamente limitada cuando las autoridades del \u00a0 Estado tengan la certeza de que existe una situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os ind\u00edgenas. Lo anterior, por cuanto la Constituci\u00f3n protege \u00a0 de manera especial el inter\u00e9s superior del menor ind\u00edgena, el cual no solamente \u00a0 es vinculante para los jueces ordinarios, sino tambi\u00e9n para las propias \u00a0 comunidades ind\u00edgenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y \u00a0 \u00e9tnica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.-Asimismo, la Corte advierte que una restricci\u00f3n de esta \u00a0 naturaleza es compatible con el autogobierno reconocido a las comunidades \u00a0 \u00e9tnicas en sus territorios. Esto al menos por dos tipos de argumentos, que se \u00a0 derivan de las razones precedentes. En primer lugar, porque dicho autogobierno \u00a0 est\u00e1 supeditado a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, lo que implica que no puede tener un \u00a0 alcance tal que niegue la vigencia de los derechos fundamentales, comprendidos \u00a0 bajo una perspectiva intercultural. \u00a0En segundo lugar, porque al tratarse de los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n \u00a0 ofrece una f\u00f3rmula de resoluci\u00f3n de controversias, seg\u00fan la cual sus derechos \u00a0 tienen car\u00e1cter prevalente, lo que resulta igualmente aplicable respecto del \u00a0 derecho al autogobierno.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.- Visto lo anterior, pasa la Sala a referirse al r\u00e9gimen de \u00a0 custodia de los menores de edad desde un enfoque que atienda a su inter\u00e9s \u00a0 superior y su derecho a tener una familia y no ser separado de ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ejercicio \u00a0 de la custodia y el cuidado personal de los menores de edad desde un enfoque que \u00a0 garantiza el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, as\u00ed como el \u00a0 derecho a tener una familia y no ser separados de ella[51]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.- Los art\u00edculos 5\u00ba y 42 de la Constituci\u00f3n consagran que la \u00a0 familia, en sus diversas formas de constituirse, es el n\u00facleo fundamental de la \u00a0 sociedad y por ello corresponde tanto al Estado como a la sociedad ampararla y \u00a0 garantizar su protecci\u00f3n integral. De all\u00ed que el texto superior impone el deber \u00a0 a los padres de sostener y educar a los hijos mientras sean menores de edad o \u00a0 est\u00e9n impedidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, la Carta Pol\u00edtica consagra que, corresponde a la ley \u00a0 definir los lineamientos de la progenitura responsable (art. 42 inciso 8\u00b0 \u00a0 Superior), siempre con la observancia de los derechos fundamentales de los \u00a0 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, en especial los derechos a tener una familia y no \u00a0 ser separados de ella, a la educaci\u00f3n, al cuidado y al amor (art. 44 Superior).\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.- La progenitura responsable \u00a0 tiene una relaci\u00f3n directa con el ejercicio de la patria potestad y con el deber \u00a0 de crianza y cuidados personales que los padres deben asumir frente a los hijos. \u00a0 Desde dicha figura se garantiza el bienestar de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, \u00a0 a la vez que se hace efectivo su inter\u00e9s superior y el derecho que les asiste a \u00a0 tener una familia y no ser separados de ella.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.- Respecto de la patria \u00a0 potestad, \u00a0el art\u00edculo 288 del C\u00f3digo Civil, la define como un conjunto de \u00a0 derechos que la ley le reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, \u00a0 para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que como padres deben \u00a0 asumir. En particular, la patria potestad est\u00e1 conformada por poderes conjuntos \u00a0 que deben ejercer ambos padres, o a falta de uno de ellos le corresponde al \u00a0 otro, y refiere a la administraci\u00f3n del patrimonio de los hijos, al usufructo de \u00a0 los bienes que les pertenecen, a la representaci\u00f3n judicial y extrajudicial en \u00a0 todos los actos jur\u00eddicos que se celebren en beneficio de los hijos, y a la \u00a0 facultad de autorizar su desplazamientos dentro y fuera del pa\u00eds. Al respecto, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que, \u201clos derechos que componen la patria \u00a0 potestad no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el \u00a0 inter\u00e9s superior del hijo menor, facultades que est\u00e1n subordinadas a ciertas \u00a0 condiciones y tienen un fin determinado\u201d[52]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, la patria potestad se \u00a0 concibe como una instituci\u00f3n jur\u00eddica de orden p\u00fablico, irrenunciable, \u00a0 imprescriptible, intransferible y temporal, de la cual se deriva que los padres \u00a0 no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y \u00a0 legales que tienen con sus hijos, a menos que la patria potestad sea suspendida \u00a0 o terminada por decisi\u00f3n judicial cuando se presenten las causales legalmente \u00a0 establecidas.[53] \u00a0A partir de ello, la patria potestad es reconocida en la actualidad no como una \u00a0 prerrogativa o derecho absoluto de los padres[54], \u00a0 sino como una instituci\u00f3n instrumental que les permite a ellos garantizar los \u00a0 derechos de sus hijos y propender por el bienestar de los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.- Ahora bien, existen otros \u00a0 compromisos relevantes que deben asumir los padres en la progenitura \u00a0 responsable, entre ellos, el deber de custodia y cuidado personal de los \u00a0 hijos menores de edad, lo que trae consigo el deber de educar, orientar, formar \u00a0 h\u00e1bitos y costumbres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, \u00a0 el deber de custodia y cuidado personal de ambos padres respecto de los hijos \u00a0 menores de edad, adem\u00e1s de atender a los lineamientos de la progenitura \u00a0 responsable y a la igualdad de derechos y obligaciones entre los progenitores, \u00a0 responde de manera prevalente al principio constitucional del inter\u00e9s superior \u00a0 de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, y del derecho que tienen a la unidad \u00a0 familiar[55]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, ese cuidado de los \u00a0 menores de edad debe ejercerse conjuntamente por \u00a0los padres y a falta de uno de \u00a0 ellos le corresponde al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la \u00a0 autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, seg\u00fan \u00a0 las circunstancias del caso y con ciertos l\u00edmites. No as\u00ed la patria potestad, \u00a0 reservada a los padres[56]. \u00a0 Al respecto, el art\u00edculo 254 de C\u00f3digo Civil se\u00f1ala que se podr\u00e1 confiar el \u00a0 cuidado personal de los hijos a otras personas, \u00a0 con evidente preferencia hacia los consangu\u00edneos m\u00e1s pr\u00f3ximos y sobre todo a los \u00a0 ascendientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.- Ahora bien, \u00a0 el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos en el marco de la \u00a0 progenitura responsable, no se relaciona s\u00f3lo con el inter\u00e9s superior del menor \u00a0 de edad, sino que tambi\u00e9n encuentra una base importante en el derecho \u00a0 fundamental de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia y no ser \u00a0 separados de ella, que se concreta en su derecho a recibir amor y cuidado de la \u00a0 familia, por excelencia de sus padres, para as\u00ed desarrollarse de manera \u00a0 integral. A partir de ello, cuando la jurisprudencia \u00a0 constitucional se ha referido al tema de custodia y cuidado personal de los \u00a0 ni\u00f1os, ha orientado sus decisiones a la satisfacci\u00f3n del principio del inter\u00e9s \u00a0 superior del menor de edad y al derecho que les asiste a tener una familia y no \u00a0 ser separado de ella, sin dejar de lado las obligaciones que la progenitura \u00a0 responsable le impone a los padres[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.- Por \u00a0 ejemplo, en control abstracto de constitucionalidad, esta Corporaci\u00f3n en la \u00a0 sentencia \u00a0C-239 de 2014[58] \u00a0se\u00f1al\u00f3 que la custodia puede ser compartida y que \u00a0el cuidado personal del ni\u00f1o \u00a0 corresponde tanto a sus padres como a quienes convivan con ellos en los \u00e1mbitos \u00a0 familiares, social o institucional, o sus representantes, como lo prev\u00e9 el \u00a0 art\u00edculo 23 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia. Adem\u00e1s, precis\u00f3 que ni \u00a0 la custodia ni el cuidado personal del menor de edad se otorga a los padres o a \u00a0 las personas que conviven con \u00e9l en su provecho personal, sino en el inter\u00e9s \u00a0 superior del ni\u00f1o. En ese contexto, la Corte explic\u00f3 que la decisi\u00f3n \u00a0 sobre la custodia y el cuidado personal del ni\u00f1o corresponde a un acto generoso \u00a0 y responsable al pensar en lo mejor para el menor de edad. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual \u00a0 sentido, la Sentencia C-569 de 2016[59] \u00a0al referirse al marco normativo aplicable a la custodia de los menores de edad, \u00a0 precis\u00f3 que la misma puede ser conciliada y compartida por los padres con \u00a0 fundamento en el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y en el art\u00edculo 23 del C\u00f3digo de \u00a0 la Infancia y de la Adolescencia. No obstante, si no existe acuerdo entre las \u00a0 partes, el asunto debe ser definido por las autoridades administrativas y \u00a0 judiciales, siempre orientadas por el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y \u00a0 la observancia de las condiciones f\u00e1cticas a partir de las pruebas existentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.- De otra \u00a0 parte, a trav\u00e9s del control concreto de constitucionalidad, en la Sentencia \u00a0 T-442 de 1994[60], \u00a0 esta Corporaci\u00f3n revis\u00f3 una acci\u00f3n de tutela que fue \u00a0 presentada por el abuelo materno de un menor de edad contra un juzgado de \u00a0 familia que concedi\u00f3 la custodia del ni\u00f1o a los padres, quienes jam\u00e1s hab\u00edan \u00a0 asumido la progenitura responsable y generaban un desbalance emocional en el \u00a0 ni\u00f1o, seg\u00fan reportaban las pruebas recaudadas. En esa oportunidad, la Corte \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y la opini\u00f3n de \u00e9stos deben ser \u00a0 tenidos en cuenta en los eventos en que se presenten disputas entre quienes \u00a0 pretenden su custodia y cuidados personales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, precis\u00f3 algunas reglas que deben observarse en los asuntos en \u00a0 que sea necesario definir conflictos entre los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes y de los familiares que discuten su custodia y cuidado personal, \u00a0 las cuales consisten en: (i) para otorgar la \u00a0 custodia y el cuidado del menor de edad no se puede operar de manera mec\u00e1nica, \u00a0 sino que se debe valorar objetivamente la respectiva situaci\u00f3n para confiar ese \u00a0 deber a quienes est\u00e9n en condiciones de proporcionar el bienestar y desarrollo \u00a0 integral del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente, (ii) en cada caso particular se \u00a0 deben analizar las circunstancias en que se encuentre el menor de edad en un \u00a0 momento dado y valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar \u00a0 eventualmente una modificaci\u00f3n desventajosa de dicho estado, (iii) la \u00a0 opini\u00f3n del menor de edad, en cuanto sea libre y espont\u00e1nea y est\u00e9 exenta de \u00a0 vicios en su consentimiento, constituye un instrumento relevante en la adopci\u00f3n \u00a0 de la respectiva decisi\u00f3n. El ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente no puede ser coaccionado \u00a0 a vivir en un medio familiar que le es inconveniente, y (iv) las \u00a0 pretensiones de quienes solicitan la custodia del menor de edad, deben ceder \u00a0 ante el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes y el derecho que les \u00a0 asiste a tener una familia y no ser separados de ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la aplicaci\u00f3n de las anteriores reglas al caso que en dicha \u00a0 ocasi\u00f3n se analiz\u00f3, esta Corporaci\u00f3n concluy\u00f3 que el juez de familia ignor\u00f3 la \u00a0 realidad probatoria objetiva que mostraba el proceso, por cuanto al asignar la \u00a0 custodia del ni\u00f1o a los padres \u201cle cre\u00f3 una situaci\u00f3n de angustia, \u00a0 inestabilidad e indiferencia, que viola sus derechos constitucionales \u00a0 fundamentales\u201d, m\u00e1xime cuando se constataba que el ni\u00f1o ten\u00eda un fuerte lazo \u00a0 de afecto por sus abuelos maternos y que identificaba a la t\u00eda materna como \u00a0 mam\u00e1, con quienes manifest\u00f3 querer permanecer en familia. En consecuencia, \u00a0 confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de primera instancia constitucional, que hab\u00eda \u00a0 concedido el amparo tutelar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. Del anterior recuento jurisprudencial se \u00a0 puede concluir que, las decisiones sobre la custodia y el cuidado personal de \u00a0 los menores de edad, se han centrado sobre todo en el inter\u00e9s superior de los \u00a0 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes y en el derecho que les asiste a tener una familia y \u00a0 a no ser separados de ella. En esa medida, en el curso \u00a0 de los procesos en los cuales debe decidirse sobre la custodia y el cuidado \u00a0 personal de los ni\u00f1os, la autoridad administrativa o el juez competente debe \u00a0 propiciar entre las partes la celebraci\u00f3n de acuerdos de custodia compartida, si \u00a0 ello se reporta en beneficio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes. Incluso, si a pesar de no lograrse dicho acuerdo, la autoridad al \u00a0 evaluar el material probatorio en su conjunto, advierte del contexto familiar \u00a0 que ambas partes son id\u00f3neas para ejercer la custodia y el cuidado personal de \u00a0 los ni\u00f1os menores de edad, debe centrarse en fijar la custodia compartida y el \u00a0 cuidado personal a ambas partes para proteger los derechos fundamentales de los \u00a0 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia, al cuidado y al amor, siempre \u00a0 con miras a garantizar el inter\u00e9s superior del menor de edad[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28.- Conforme a \u00a0 las consideraciones previamente expuestas, la Corte pasar\u00e1 a estudiar el caso \u00a0 concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso \u00a0 concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.- Pasa \u00a0 entonces la Sala a analizar el caso concreto con el fin de determinar si el \u00a0 derecho fundamental a tener una familia del accionante y de la \u00a0 menor de edad Laura, as\u00ed como su inter\u00e9s superior, fueron o no vulnerados \u00a0 por la Gobernadora del Cabildo Ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu \u00a0 Kiwe, al decidir que la custodia de la ni\u00f1a estar\u00eda a cargo de sus abuelos \u00a0 maternos, pese a que su padre expres\u00f3 sus deseos de \u00a0 tenerla consigo y manifest\u00f3 encontrarse en una situaci\u00f3n econ\u00f3mica estable y \u00a0 tener un hogar constituido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.- Desde el momento en el que el expediente lleg\u00f3 al \u00a0 Despacho, \u00e9ste se encarg\u00f3 de desplegar una amplia actividad probatoria con el \u00a0 fin de establecer la situaci\u00f3n que realmente se estaba presentando en relaci\u00f3n \u00a0 con la menor de edad y su entorno familiar. En efecto, de la inspecci\u00f3n judicial \u00a0 que se llev\u00f3 a cabo, logr\u00f3 determinarse que desde el fallecimiento de la madre \u00a0 de la ni\u00f1a, la se\u00f1ora Rosalba ha intentado obtener la custodia de su \u00a0 nieta, bajo el argumento de que la ni\u00f1a ha vivido desde su nacimiento con ella y \u00a0 est\u00e1 acostumbrada a ese entorno familiar. En efecto, la Gobernadora Central le \u00a0 asign\u00f3 la custodia a los abuelos maternos, con base en la premisa referida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, se \u00a0 evidenci\u00f3 que el se\u00f1or Pedro, aun cuando no ha convivido con la menor de \u00a0 edad de manera permanente, tiene la real intenci\u00f3n de brindarle el amor y \u00a0 cuidado que ella necesita para desarrollarse en forma plena y arm\u00f3nica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31.- A su \u00a0 vez, el Despacho en la inspecci\u00f3n judicial decretada realiz\u00f3 una entrevista a la \u00a0 menor de edad con el debido acompa\u00f1amiento del Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0 Familiar. Lo anterior, de conformidad con la normativa internacional[62], \u00a0 nacional[63] \u00a0y la abundante jurisprudencia constitucional[64], \u00a0 que precisa que los ni\u00f1os y ni\u00f1as deben ser escuchados y tienen el derecho a que \u00a0 sus opiniones sean tenidas en cuenta en todos los procesos que los afecten. En \u00a0 efecto, el Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o, \u00f3rgano autorizado para \u00a0 interpretar la Convenci\u00f3n, en su Observaci\u00f3n General N\u00ba 12 sobre \u201cel derecho \u00a0 del ni\u00f1o a ser escuchado\u201d, estableci\u00f3 que debe darse al ni\u00f1o la oportunidad \u00a0 de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, \u00a0 por ejemplo, en cuestiones de custodia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de ello, el Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o desaconseja a los \u00a0 Estados partes que introduzcan en la pr\u00e1ctica l\u00edmites de edad que restrinjan el \u00a0 derecho del ni\u00f1o a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. A ese \u00a0 respecto, el Comit\u00e9 subraya lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl concepto del ni\u00f1o como portador de derechos est\u00e1 firmemente \u00a0 asentado en la vida diaria del ni\u00f1o desde las primeras etapas. Hay estudios que \u00a0 demuestran que el ni\u00f1o es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, \u00a0 incluso cuando todav\u00eda no puede expresarlas verbalmente.\u201d[65] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 fundamento en lo anterior, el Despacho en la inspecci\u00f3n judicial decretada le \u00a0 realiz\u00f3 una entrevista a la menor de edad con el debido acompa\u00f1amiento del \u00a0 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a partir de la cual concluy\u00f3 que la \u00a0 ni\u00f1a tiene un v\u00ednculo afectivo muy fuerte con su abuela \u00a0 Rosalba, \u00a0a quien reconoce como su autoridad materna y, al mismo tiempo, expresa felicidad \u00a0 y motivaci\u00f3n cuando se le indica la posibilidad de pasar m\u00e1s\u00a0 tiempo con su \u00a0 pap\u00e1 y su hermano menor de edad, a quien identifica como Juancho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32.-Ahora bien, \u00a0 en la parte considerativa de la presente providencia se desarrollaron diferentes \u00a0 temas que deben tenerse en cuenta para resolver el problema planteado. En \u00a0 primer lugar, se estableci\u00f3 que la autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas puede ser \u00a0 limitada cuando las autoridades del Estado tengan la certeza de que existe una \u00a0 situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os ind\u00edgenas. Lo anterior, \u00a0 por cuanto la Constituci\u00f3n protege de manera especial el inter\u00e9s superior del \u00a0 menor de edad ind\u00edgena, el cual no solamente es vinculante para los jueces \u00a0 ordinarios, sino tambi\u00e9n para las propias comunidades ind\u00edgenas y debe ser \u00a0 evaluado de acuerdo a su identidad cultural y \u00e9tnica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Llevado este argumento al caso \u00a0 analizado, la Corte considera importante evidenciar que de las pruebas \u00a0 recaudadas y, en especial, de la inspecci\u00f3n judicial y los testimonios \u00a0 recaudados por la Magistrada ponente, se llega a la conclusi\u00f3n que no se \u00a0 evidencia que al interior de la comunidad \u00e9tnica exista una pr\u00e1ctica \u00a0 diferenciada en lo que respecta al ejercicio de la custodia parental. Por el \u00a0 contrario, tuvo oportunidad de demostrarse que sobre la materia, la comunidad \u00a0 \u00e9tnica adelanta acciones an\u00e1logas a las de la sociedad mayoritaria, basadas en \u00a0 la definici\u00f3n de la custodia en t\u00e9rminos de vigencia del inter\u00e9s superior de la \u00a0 ni\u00f1a, sin que medien otras circunstancias propias del pueblo \u00e9tnico.\u00a0 De \u00a0 all\u00ed que resulten plenamente aplicables los criterios anteriormente mencionados \u00a0 sobre el ejercicio de la custodia parental y su v\u00ednculo con la vigencia de los \u00a0 derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33.-Por otra parte, se analiz\u00f3 el \u00a0 tema de la custodia y cuidado personal de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. Al \u00a0 respecto, se indic\u00f3 que el cuidado \u00a0de los menores de edad debe ejercerse \u00a0 conjuntamente por los padres, y que a falta de uno de ellos le corresponder\u00e1 al \u00a0 otro. Adem\u00e1s, se precis\u00f3 que, excepcionalmente, los derechos que conforman la \u00a0 autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, seg\u00fan \u00a0 las circunstancias del caso y con ciertos l\u00edmites. Asimismo, \u00a0 se resalt\u00f3 que ni la custodia ni el cuidado personal del ni\u00f1o se otorga a los \u00a0 padres o a las personas que conviven con \u00e9l en su provecho personal, sino en el \u00a0 inter\u00e9s superior del menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0 se indic\u00f3 que la progenitura responsable tiene una relaci\u00f3n directa con \u00a0 el ejercicio de la patria potestad y con el deber de crianza y cuidados \u00a0 personales que los padres deben asumir frente a los hijos. Desde dicha figura se \u00a0 garantiza el bienestar de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, a la vez que se hace \u00a0 efectivo su inter\u00e9s superior y el derecho que les asiste a tener una familia y \u00a0 no ser separados de ella.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, se plante\u00f3 la \u00a0 posibilidad de que en el curso de los procesos en los cuales \u00a0 se debe decidir sobre dichos asuntos, la autoridad o el juez competente pueden \u00a0 propiciar entre las partes la celebraci\u00f3n de acuerdos de custodia compartida \u00a0 para proteger los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a \u00a0 tener una familia, al cuidado y al amor, siempre con miras a garantizar el \u00a0 inter\u00e9s superior del menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34.- En el caso de Laura \u00a0se entiende que, por las especiales circunstancias f\u00e1cticas, el asunto de su \u00a0 custodia se est\u00e9 definiendo entre sus abuelos maternos y su progenitor, pues \u00a0 ella tiene un fuerte v\u00ednculo afectivo con la se\u00f1ora Rosalba, al punto que \u00a0 la reconoce como su \u201cmamita\u201d. \u00a0No obstante, la decisi\u00f3n de la Gobernadora \u00a0 Ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe de entregar la custodia exclusivamente a los \u00a0 abuelos maternos vulnera los derechos fundamentales del accionante y de la ni\u00f1a \u00a0 a tener una familia y no ser separado de ella, as\u00ed como su inter\u00e9s superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, en \u00a0 la medida en que los ni\u00f1os tienen derecho a estar bajo el cuidado de su \u00a0 progenitores y, por tanto, s\u00f3lo pueden ser \u00a0 separados de ellos en virtud de su ineptitud para asegurar el bienestar del ni\u00f1o \u00a0 o controlar riesgos reales y concretos en su contra, los cuales deben ser \u00a0 probados por la persona que alega esta circunstancia y con las garant\u00edas propias \u00a0 del debido proceso. En el presente asunto, se observa que el se\u00f1or \u00a0 Pedro cuenta con los medios econ\u00f3micos y \u00a0 afectivos para brindarle estabilidad y un hogar constituido a su hija. Asimismo, \u00a0 no se evidencia que el padre tenga alguna condici\u00f3n particular que le reste \u00a0 idoneidad para el ejercicio del rol paterno o que ponga al riesgo los derechos \u00a0 de la menor de edad.\u00a0 En este sentido, es claro que la separaci\u00f3n de la \u00a0 menor de edad de su progenitor implica la afectaci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe aclarar que, si bien en el \u00a0 concepto emitido sobre el presente asunto, el ICBF se\u00f1al\u00f3 que el rol paterno del \u00a0 accionante ha sido distante y recomend\u00f3 que la ni\u00f1a continuara con los abuelos \u00a0 maternos, para esta Sala dicha circunstancia se present\u00f3 en la medida en que, \u00a0 desde su nacimiento la menor de edad ha convivido con sus abuelos maternos y la \u00a0 decisi\u00f3n de la Gobernadora consistente en otorgarles la custodia exclusiva, no \u00a0 le ha permitido al actor desempe\u00f1ar el rol de padre de manera integral. Adem\u00e1s, \u00a0 es preciso resaltar que, a pesar de que el ICBF advirti\u00f3 la lejan\u00eda del padre \u00a0 con su hija, tambi\u00e9n resalt\u00f3 en el concepto presentado ante esta Corporaci\u00f3n que \u00a0 el accionante tiene la intenci\u00f3n de \u201casumir la corresponsabilidad del rol \u00a0 paterno.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, es pertinente \u00a0 evidenciar que, aun cuando en la entrevista realizada por el Despacho \u00a0 sustanciador, el actor admiti\u00f3 que no aportaba la cuota de alimentos asignada \u00a0 por la Gobernadora para cubrir los gastos de \u00a0 \u201calimentaci\u00f3n, salud, educaci\u00f3n, vestuario, recreaci\u00f3n\u201d \u00a0 de la menor de edad, el demandante explic\u00f3 que esto se debe a que no \u00a0 estuvo de acuerdo con las decisiones que se profirieron en ese momento y, por \u00a0 ende, se abstuvo de firmar el documento que lo obligaba a pagar la cuota de \u00a0 alimentos referida, pues en esta misma decisi\u00f3n se asignaba la custodia \u00a0 exclusivamente a los abuelos[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la \u00a0 Sala, las circunstancias arriba se\u00f1aladas no desvirt\u00faan la idoneidad del \u00a0 accionante para ejercer la custodia y el cuidado de la menor de edad. En efecto, \u00a0 la lejan\u00eda con su hija se fundamenta en la asignaci\u00f3n exclusiva de la custodia a \u00a0 los abuelos maternos y la falta de pago de la asignaci\u00f3n mensual impuesta por la \u00a0 Gobernadora al accionante, corresponde a su inconformidad con la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada, que no s\u00f3lo consiste en la fijaci\u00f3n de la cuota, sino tambi\u00e9n \u00a0 compromete la asignaci\u00f3n de la custodia. Al respecto, si bien es evidente que la \u00a0 obligaci\u00f3n de asumir el pago de los alimentos es un asunto que no depende de la \u00a0 asignaci\u00f3n de la custodia, en todo caso ese s\u00f3lo incumplimiento no opera como \u00a0 causal para la privaci\u00f3n de las prerrogativas derivadas del ejercicio de la \u00a0 patria potestad.\u00a0 Adem\u00e1s, la decisi\u00f3n que permita el ejercicio del rol \u00a0 paterno por parte del accionante en modo alguno es incompatible con la \u00a0 permanencia del deber de pago de la obligaci\u00f3n alimentaria a cargo del \u00a0 accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en el tr\u00e1mite de la \u00a0 tutela no se demostr\u00f3 la supuesta falta de idoneidad del padre para asumir el \u00a0 cuidado de su hija. Por el contrario, el ICBF sostuvo que era posible concluir \u00a0 que el padre ten\u00eda inter\u00e9s en hacerse cargo de ella y asumir la paternidad de \u00a0 forma responsable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, cabe advertir que \u00a0 la \u00a0 interpretaci\u00f3n de \u00edndole constitucional del derecho fundamental de los menores \u00a0 de edad de tener, conocer y relacionarse con sus progenitores, obedece al hecho \u00a0 innegable del nexo que existe entre el desarrollo de la personalidad del ni\u00f1o y \u00a0 de su identidad con el afianzamiento de su certeza de que pertenece a un grupo \u00a0 familiar que lo quiere y apoya. Este conocimiento, desde la ni\u00f1ez, seg\u00fan los \u00a0 expertos, permite a las personas, y en particular a los menores de edad, \u00a0 elaborar su propia historia, reconocer en sus propios rasgos los de sus padres y \u00a0 sus hermanos. Por ello, privarlo de este conocimiento puede desembocar en \u00a0 problemas de identificaci\u00f3n[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35.- En esas condiciones, \u00a0 encuentra la Sala que en atenci\u00f3n al inter\u00e9s superior del menor de edad y a los \u00a0 derechos del accionante y de la ni\u00f1a a tener una familia y a no ser separadas de \u00a0 esta, se ordenar\u00e1 a la Gobernadora Ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu \u00a0 Kiwe que profiera una nueva decisi\u00f3n, en la cual deber\u00e1 tener en cuenta el \u00a0 ejercicio de la custodia y del cuidado personal de Laura, desde un \u00a0 enfoque que atienda su inter\u00e9s superior, as\u00ed como el derecho que les asiste a \u00a0 tener una familia y no ser separada de ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.-La Sala \u00a0 precisa que, contrario a lo que solicita el actor en la acci\u00f3n de tutela, no le \u00a0 corresponde al juez constitucional emitir una decisi\u00f3n definitiva sobre la \u00a0 custodia de la menor de edad, \u00a0pues con los insumos de la presente providencia y \u00a0 en atenci\u00f3n a los usos y costumbres de la comunidad, la Gobernadora debe \u00a0 proferir una nueva decisi\u00f3n que responda a la aplicaci\u00f3n del modelo de custodia \u00a0 compartida, aceptado por el ordenamiento Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, donde se \u00a0 establezcan de forma equitativa y proporcionada los tiempos compartidos y gastos \u00a0 necesarios para garantizar el desarrollo f\u00edsico, \u00a0 psicol\u00f3gico, espiritual, moral, cultural y social de Laura. Sobre este aspecto, la Corte \u00a0 advierte que el cumplimiento en el pago de emolumentos a favor de la menor de \u00a0 edad por parte del accionante es uno de los aspectos que deber\u00e1 dirimirse por \u00a0 parte de las autoridades tradicionales, a efectos que el accionante asuma \u00a0 debidamente el suministro de los alimentos en favor de su hija, obligaci\u00f3n que \u00a0 est\u00e1 vinculada a la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.- A partir de \u00a0 ello, la Sala recuerda que en el modelo de custodia compartida debe existir un \u00a0 reparto equitativo \u00a0 y equilibrado\u00a0de las responsabilidades de las partes en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a \u00a0 la crianza, el cuidado, la educaci\u00f3n y la manutenci\u00f3n de los hijos. En esa \u00a0 medida, el ejercicio de la progenitura responsable implica para ambas partes encargadas del \u00a0 cuidado personal de los menores de edad:\u00a0(i)\u00a0la facultad de vigilar su conducta, \u00a0 corregirlos y sancionarlos moderadamente;\u00a0(ii)\u00a0la direcci\u00f3n de la educaci\u00f3n de \u00a0 los hijos y su formaci\u00f3n moral e intelectual, seg\u00fan estimen m\u00e1s conveniente para \u00a0 \u00e9stos; y,\u00a0(iii)\u00a0el deber de colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento y \u00a0 el establecimiento de los hijos menores de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38.- Asimismo, aprovecha la oportunidad esta Corte \u00a0 para hacer un llamado de atenci\u00f3n a los se\u00f1ores Rosalba y Pedro, \u00a0 para que dejen de lado los conflictos personales y particularmente de \u00edndole \u00a0 econ\u00f3mica, que han persistido despu\u00e9s del fallecimiento de la madre de la ni\u00f1a. \u00a0 En cambio, esta Corporaci\u00f3n les hace un llamado para que construyan una f\u00f3rmula \u00a0 de convivencia que est\u00e9 exclusivamente basada en el bienestar de la menor de \u00a0 edad y la opini\u00f3n que ella ha manifestado de querer compartir con ambas partes. \u00a0 As\u00ed, deber\u00e1n acordar el ejercicio de la custodia y el cuidado personal con base \u00a0 en la figura de la custodia compartida, la cual atiende al inter\u00e9s superior de \u00a0 la ni\u00f1a y le garantiza su derecho prevalente a tener una familia y no ser \u00a0 separada de ella. Esto bajo el supuesto que, el escenario m\u00e1s apropiado para la \u00a0 ni\u00f1a Laura \u00a0es aquel en el que cuente con el amor, el cuidado y la orientaci\u00f3n tanto de su \u00a0 familia materna como de su padre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39.- Por \u00faltimo, la Sala advierte a la Gobernadora del Cabildo Central Ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe sobre la importancia \u00a0 de escuchar y tener en cuenta la opini\u00f3n \u00a0 de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en lo relacionado con la definici\u00f3n de su \u00a0 custodia y cuidado personal, de conformidad con sus costumbres y tradiciones \u00a0 \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo anterior la Sala \u00a0 Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre \u00a0 del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.- DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de \u00a0 lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando \u00a0 justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- \u00a0LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos decretada en este proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia proferida el 14 de \u00a0 febrero de 2018 por Juzgado Tercero Penal con Funci\u00f3n \u00a0 de Conocimiento de Palmira (Valle), la cual confirm\u00f3 la \u00a0 sentencia de primera instancia emitida el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida (Valle), dentro de la acci\u00f3n de tutela que interpuso el se\u00f1or Pedro, \u00a0 actuando en nombre propio y en representaci\u00f3n de su hija Laura, contra el \u00a0 Cabildo Central Ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe. En su lugar, \u00a0 CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a \u00a0 tener una familia y no se separado de ella del accionante y de Laura, as\u00ed \u00a0 como al inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os que a ella le asiste. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- DEJAR SIN \u00a0 EFECTO la decisi\u00f3n adoptada el 10 de agosto de 2017, \u00a0 dentro del proceso interno de custodia de la ni\u00f1a \u00a0 Laura. En su lugar, ORDENAR a la Gobernadora del Cabildo Central Ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, o quien haga sus veces, que \u00a0 en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n de \u00a0 esta providencia, profiera una nueva decisi\u00f3n, en la cual deber\u00e1 tener en cuenta \u00a0 el ejercicio de la custodia y del cuidado personal de la menor de edad desde un \u00a0 enfoque compartido que atienda su inter\u00e9s superior, as\u00ed como el derecho que le \u00a0 asiste a tener una familia y no ser separada de ella, todo ello conforme a lo \u00a0 expresado en la parte motiva de esta sentencia. \u00a0Esta decisi\u00f3n, a su vez, deber\u00e1 \u00a0 permitir tanto la posibilidad que el accionante ejerza materialmente su rol \u00a0 paterno, como el mantenimiento de los lazos entre Laura \u00a0y su familia materna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- \u00a0 ORDENAR a la Gobernadora del Cabildo Central Ind\u00edgena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, o \u00a0 quien haga sus veces,\u00a0 que \u00a0 remita a esta Sala de Revisi\u00f3n la decisi\u00f3n proferida en cumplimiento del numeral \u00a0 tercero de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.-Por \u00a0 Secretar\u00eda General l\u00edbrese las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA \u00a0 VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0 General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-443\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES \u00a0 DE COMUNIDADES INDIGENAS-Se debi\u00f3 declarar improcedencia por cuanto \u00a0 decisi\u00f3n hace parte de la autonom\u00eda de comunidades ind\u00edgenas (Salvamento de \u00a0 voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES \u00a0 DE COMUNIDADES INDIGENAS JURISDICCION INDIGENA-Se debi\u00f3 \u00a0 declarar improcedencia por cuanto no se acredit\u00f3 la existencia de una amenaza \u00a0 cierta a menor ind\u00edgena, que ameritara la intervenci\u00f3n del juez constitucional \u00a0 (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las \u00a0 razones que me llevan a apartarme de la posici\u00f3n adoptada por la mayor\u00eda, en la \u00a0 sentencia T-443 del 13 de noviembre de 2018 (M.P. Gloria \u00a0 Stella Ortiz Delgado). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esa \u00a0 providencia la Corte estudi\u00f3 el caso de Pedro, un miembro del resguardo \u00a0 ind\u00edgena Nasa Kwe\u2019sx Yu Kiwe, ubicado en el municipio de Florida, Valle, \u00a0 a quien la Gobernadora Mayor del Cabildo le neg\u00f3 la custodia de su hija Laura, \u00a0 de 5 a\u00f1os de edad. Lo anterior, con fundamento en que \u201cpor el bienestar de la \u00a0 ni\u00f1a, la custodia deb\u00eda ser entregada a sus abuelos maternos, pues cuando la \u00a0 madre falleci\u00f3 la menor de edad permanec\u00eda con ellos\u201d. Por esa raz\u00f3n, el \u00a0 actor solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de su derecho y el de la menor a tener una familia \u00a0 y a no ser separado de ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado \u00a0 Primero Promiscuo Municipal de Florida, Valle, declar\u00f3 improcedente el amparo al \u00a0 considerar que la acci\u00f3n de tutela no pod\u00eda utilizarse para controvertir \u00a0 decisiones de las autoridades ind\u00edgenas. Esta decisi\u00f3n fue confirmada por el \u00a0 Juzgado Tercero Penal con Funci\u00f3n de Conocimiento de Palmira, Valle, al no \u00a0 encontrar acreditada la existencia de una situaci\u00f3n de vulnerabilidad que \u00a0 tornara procedente la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante la \u00a0 sentencia T-443 de 2018, esta Corte revoc\u00f3 las decisiones de instancia y, en su \u00a0 lugar, concedi\u00f3 el amparo solicitado. En consecuencia, dej\u00f3 sin efecto la \u00a0 decisi\u00f3n adoptada dentro del proceso interno de custodia y le orden\u00f3 a la \u00a0 Gobernadora del Cabildo proferir una nueva decisi\u00f3n, teniendo en cuenta el \u00a0 ejercicio de la custodia y del cuidado personal de la menor de edad desde un \u00a0 enfoque compartido que atienda su inter\u00e9s superior, as\u00ed como el derecho que le \u00a0 asiste a tener una familia y no ser separada de ella.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La Sala \u00a0 consider\u00f3 que este asunto era procedente por dos motivos: primero, porque el comunero\u00a0Pedro\u00a0controvirti\u00f3 \u00a0 la decisi\u00f3n de la Gobernadora Mayor con el mecanismo previsto al interior de esa \u00a0 jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena -recurso de reposici\u00f3n-, pero aquella reiter\u00f3 su \u00a0 determinaci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual \u201cel accionante se\u00a0encuentra en una \u00a0 situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n y especial sujeci\u00f3n, pues no cuenta con un mecanismo \u00a0 adicional para controvertir la decisi\u00f3n de la Gobernadora ante su propia \u00a0 jurisdicci\u00f3n\u201d; y segundo, en tanto la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os, \u00a0 ni\u00f1as y adolescentes responde a un deber prioritario impuesto por el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, por lo que para que proceda \u00a0 la protecci\u00f3n del derecho a tener una familia y no ser separado de ella de los \u00a0 menores de edad \u201csolo es necesario demostrar que existe una amenaza cierta \u00a0 contra dicha garant\u00eda\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, los \u00a0 argumentos expuestos no justifican la procedencia en esta clase de asuntos, por \u00a0 un lado, porque la inexistencia de los recursos para controvertir la decisi\u00f3n de \u00a0 la Gobernadora Mayor del Cabildo hace parte, precisamente, de la autonom\u00eda de \u00a0 las comunidades ind\u00edgenas, y as\u00ed lo explica la misma sentencia al hablar del \u00a0 alcance y los l\u00edmites de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena; y por el otro, \u00a0 porque si bien existe un deber de protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as \u00a0 y adolescentes, en este caso no se acredit\u00f3 la existencia de una amenaza cierta \u00a0 que ameritara la intervenci\u00f3n del juez constitucional, como pasa a exponerse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Seg\u00fan ha \u00a0 sostenido esta Corporaci\u00f3n, corresponde al Estado colombiano dar un trato \u00a0 preferencial a las comunidades ind\u00edgenas en virtud de lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 7 de la Constituci\u00f3n y en el Convenio\u00a0169 de la OIT \u201csobre pueblos \u00a0 ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes\u201d[68]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de \u00a0 lo anterior, se han reconocido como prerrogativas espec\u00edficas de dichas \u00a0 comunidades, entre otras, i) la facultad de establecer autoridades \u00a0 judiciales propias; ii) el derecho a recibir etno-educaci\u00f3n y iii) \u00a0servicios especiales de salud. Tales circunstancias conducen al examen de los \u00a0 requisitos formales de procedibilidad de las acciones promovidas para amparar \u00a0 derechos fundamentales de comunidades ind\u00edgenas, atendiendo a dos situaciones: \u00a0 la primera, la especial condici\u00f3n de vulnerabilidad de quienes reclaman el \u00a0 amparo y, la segunda, la funci\u00f3n que cumple el mecanismo de tutela en la \u00a0 protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, dado su tr\u00e1mite preferente y \u00a0 sumario[69]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde sus \u00a0 primeros pronunciamientos esta Corporaci\u00f3n ha destacado el mandato contenido en \u00a0 el art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n, en virtud del cual el Estado reconoce y \u00a0 protege la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n. En el marco de dicha \u00a0 protecci\u00f3n, la Constituci\u00f3n garantiza a los miembros de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas la autonom\u00eda administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus \u00a0 territorios, as\u00ed como la autonom\u00eda pol\u00edtica y jur\u00eddica, que se traduce en la \u00a0 elecci\u00f3n de sus propias autoridades (art. 330), que pueden ejercer funciones \u00a0 jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial (art. 246). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en la \u00a0 sentencia T-254 de 1994, la Corte sostuvo que la autonom\u00eda pol\u00edtica y jur\u00eddica \u00a0 reconocida a las comunidades ind\u00edgenas por el constituyente, debe ejercerse \u00a0 dentro de los estrictos par\u00e1metros se\u00f1alados por el mismo texto constitucional, \u00a0 esto es,\u00a0de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean \u00a0 contrarios a la Constituci\u00f3n y a la ley. En esa oportunidad se\u00f1al\u00f3, adem\u00e1s, que \u00a0 las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse \u00a0 en la aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica de \u00f3rdenes jur\u00eddicos diversos, deben ser superados \u00a0 respetando unas reglas de interpretaci\u00f3n, las cuales han sido reiteradas, \u00a0 complementadas y consolidadas por esta Corporaci\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos[70]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Principio \u00a0 de\u00a0maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas: solo de manera excepcional se pueden imponer restricciones a la autonom\u00eda \u00a0 de los pueblos ind\u00edgenas, las cuales son admisibles \u00fanicamente cuando\u00a0\u201c(i) \u00a0 sean necesarias para salvaguardar un inter\u00e9s de mayor jerarqu\u00eda; y (ii) sean las \u00a0 menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonom\u00eda de las \u00a0 comunidades \u00e9tnicas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0(ii) Principio \u00a0 de mayor autonom\u00eda para la decisi\u00f3n de conflictos internos: \u201cla autonom\u00eda de las comunidades debe ser respetada en mayor medida \u00a0 cuando el problema que examina el juez constitucional involucra miembros de una \u00a0 misma comunidad. En caso contrario, es decir cuando un conflicto compromete dos \u00a0 o m\u00e1s culturas diferentes, el juez constitucional deber\u00e1 orientar su \u00a0 razonamiento hacia la armonizaci\u00f3n de los principios definitorios de cuantas \u00a0 culturas se encuentren en tensi\u00f3n\u201d[71]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Principio\u00a0a \u00a0 mayor conservaci\u00f3n de la identidad cultural, mayor autonom\u00eda: no significa que \u00a0 los jueces deban dejar de garantizar la jurisdicci\u00f3n de pueblos con bajo nivel \u00a0 de conservaci\u00f3n cultural, es decir\u00a0\u201cno constituye una licencia que permite a \u00a0 los jueces proteger la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas de manera \u00a0 directamente proporcional a su grado de aislamiento\u00a0[\u2026]\u00a0pues es claro que \u00a0 la p\u00e9rdida de ciertos aspectos de la vida tradicional no acarrea necesariamente \u00a0 una disminuci\u00f3n de la capacidad para decidir sobre asuntos fundamentales de la \u00a0 vida comunitaria\u201d[72], \u00a0 por el contrario, implica que en los casos de comunidades en los que exista un \u00a0 alto grado de conservaci\u00f3n, la justicia ordinaria debe actuar de forma\u00a0\u201cprudente \u00a0 e informada por conceptos de expertos\u201d[73]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, este \u00a0 Tribunal ha sostenido que el l\u00edmite a la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas \u00a0 es una cuesti\u00f3n directamente relacionada con el estudio del art\u00edculo 246 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, que reconoce la autonom\u00eda jurisdiccional de las comunidades \u00a0 ind\u00edgenas dentro de los l\u00edmites impuestos por la Constituci\u00f3n y la Ley. En aras \u00a0 de explicar esa disposici\u00f3n, la Corte ha establecido dos par\u00e1metros: i) \u00a0la escogencia de las disposiciones legales y constitucionales que efectivamente \u00a0 han de servir de l\u00edmite debe estar guiada por los principios de diversidad y \u00a0 pluralismo jur\u00eddico; y ii) los derechos fundamentales deben ser \u00a0 interpretados como m\u00ednimos necesarios para garantizar la convivencia pac\u00edfica[74]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al \u00a0 primer par\u00e1metro, se entiende que \u201csi bien la Constituci\u00f3n se refiere de \u00a0 manera general a \u2018la Constituci\u00f3n y la ley\u2019 como par\u00e1metros de restricci\u00f3n, \u00a0 resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y \u00a0 legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendr\u00eda \u00a0 m\u00e1s que un significado ret\u00f3rico. La determinaci\u00f3n del texto constitucional \u00a0 tendr\u00e1 que consultar entonces el principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda\u201d[75]. \u00a0 Lo anterior significa que, de conformidad con ese principio, \u201clos l\u00edmites \u00a0 solo pueden establecerse sobre la base de un consenso en torno a lo \u00a0 verdaderamente inaceptable desde la \u00f3ptica de los derechos humanos, tratando \u00a0 siempre de que el mencionado consenso sea lo m\u00e1s incluyente posible respecto de \u00a0 todas las culturas existentes en el territorio\u201d[76]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el segundo \u00a0 par\u00e1metro, la Corte ha dicho que si bien existe una tensi\u00f3n entre el principio \u00a0 de diversidad \u00e9tnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales que \u00a0 defiende la Constituci\u00f3n, \u201cesta aparente contradicci\u00f3n no exime al Estado de \u00a0 su deber de preservarla convivencia arm\u00f3nica entre la comunidad mayoritaria y \u00a0 las diferentes culturas existentes en Colombia\u201d[77]. Una forma de \u00a0 hacerlo, seg\u00fan ha explicado esta Corporaci\u00f3n, \u201ces definir los derechos \u00a0 humanos como dispositivos m\u00ednimos necesarios para garantizar la convivencia \u00a0 pac\u00edfica, definici\u00f3n cuyo punto de partida es el respeto de la dignidad de cada \u00a0 ciudadano\u201d[78]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que tiene \u00a0 que ver particularmente con los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, la \u00a0 Corte ha aclarado que la prevalencia del inter\u00e9s superior del menor no debe \u00a0 entenderse como un mandato abstracto de aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica, sino que debe \u00a0 examinarse en el marco de las circunstancias espec\u00edficas del caso. Por esa \u00a0 raz\u00f3n, los jueces de tutela que conocen casos que involucran a menores de edad \u00a0 deben orientar sus decisiones hacia la materializaci\u00f3n plena del inter\u00e9s \u00a0 superior de cada ni\u00f1o individualmente considerado, atendiendo especialmente los \u00a0 criterios jur\u00eddicos relevantes del caso concreto y ponderando cuidadosamente las \u00a0 circunstancias f\u00e1cticas que lo rodean[79]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, ha \u00a0 sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que \u201cla labor del juez no se limita a evaluar, desde \u00a0 la perspectiva \u2018occidental\u2019, la situaci\u00f3n del menor ind\u00edgena\u201d[80]; \u00a0 es decir, el juez constitucional no puede olvidar que el menor ind\u00edgena es, en \u00a0 s\u00ed, gestor de su propia cultura, por lo que la protecci\u00f3n de sus derechos \u00a0 constituye al mismo tiempo una valiosa oportunidad para perpetuar saberes y \u00a0 costumbres ancestrales fundamentales para la conservaci\u00f3n de la diversidad y la \u00a0 promoci\u00f3n del respeto por la diferencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Bajo ese \u00a0 entendido, considero que en la sentencia de la cual me aparto la Sala efectu\u00f3 \u00a0 una intromisi\u00f3n inadecuada en las decisiones adoptadas por la Gobernadora Mayor \u00a0 del cabildo ind\u00edgena, desconociendo la autonom\u00eda que la Constituci\u00f3n les \u00a0 reconoce, as\u00ed como la interpretaci\u00f3n jurisprudencial que de la misma ha \u00a0 efectuado esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00fanica raz\u00f3n \u00a0 que le permit\u00eda eventualmente intervenir en esta clase de asuntos, era la grave \u00a0 o flagrante afectaci\u00f3n de los derechos de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente ind\u00edgena. Sin embargo, contrario \u00a0 a lo concluido en la sentencia, no era posible deducir que Laura se \u00a0 encontrara en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n tal que pusiera en riesgo su \u00a0 bienestar. La decisi\u00f3n adoptada por la Gobernadora Mayor no pod\u00eda ser calificada \u00a0 prima facie como irrazonable o desproporcionada, pues como la misma \u00a0 sentencia T-443 de 2018 lo trae a colaci\u00f3n \u201cno se evidencia que al interior \u00a0 de la comunidad \u00e9tnica exista una pr\u00e1ctica diferenciada en lo que respecta al \u00a0 ejercicio de la custodia parental. Por el contrario, tuvo oportunidad de \u00a0 demostrarse que sobre la materia, la comunidad \u00e9tnica adelanta acciones an\u00e1logas \u00a0 a las de la sociedad mayoritaria, basadas en la definici\u00f3n de la custodia en \u00a0 t\u00e9rminos de vigencia del inter\u00e9s superior del menor\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esa premisa \u00a0 fue que la Gobernadora adopt\u00f3 la decisi\u00f3n de otorgar la custodia a los abuelos \u00a0 maternos y fijar un r\u00e9gimen de visitas para el padre de la menor, esto es, por \u00a0 el v\u00ednculo afectivo que tiene con aquellos. En otras palabras, no exist\u00eda una \u00a0 situaci\u00f3n cierta, apremiante, grave o desproporcionada, que estuviera afectando \u00a0 los derechos de la menor, raz\u00f3n por la cual la Sala de Revisi\u00f3n no debi\u00f3 entrar \u00a0 al fondo del asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considero, \u00a0 entonces, que el argumento seg\u00fan el cual para que proceda la protecci\u00f3n del derecho a tener una familia \u00a0 y no ser separado de ella de los menores de edad \u201csolo es necesario demostrar \u00a0 que existe una amenaza cierta contra dicha garant\u00eda\u201d, sostenido en la \u00a0 sentencia T-443 de 2018, no solo resulta insuficiente para justificar la \u00a0 procedencia en el caso concreto, sino que desconoce los par\u00e1metros fijados por \u00a0 esta Corporaci\u00f3n a efectos de evaluar la necesidad de imponer l\u00edmites a la \u00a0 autonom\u00eda de las decisiones adoptadas por las autoridades ind\u00edgenas. La \u00a0 Sala no tuvo en cuenta que solo de manera excepcional se pueden imponer \u00a0 restricciones a la autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas, que los l\u00edmites solo \u00a0 podr\u00edan imponerse sobre una situaci\u00f3n verdaderamente inaceptable desde la \u00f3ptica \u00a0 de los derechos humanos y que la labor del juez constitucional no puede estar \u00a0 dirigida a evaluar esta clase de asuntos donde aparentemente est\u00e1n involucrados \u00a0 los derechos de los menores desde la perspectiva occidental.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Ahora bien, si \u00a0 en gracia de discusi\u00f3n se aceptara que este caso deb\u00eda ser estudiado de fondo, \u00a0 tampoco comparto el an\u00e1lisis probatorio efectuado en la sentencia de la que me \u00a0 aparto por los siguientes motivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Revisado el expediente, el despacho del suscrito magistrado encontr\u00f3 un concepto \u00a0 emitido por un trabajador social del ICBF que acompa\u00f1\u00f3 la diligencia que hizo el \u00a0 despacho sustanciador, donde el funcionario sostuvo: \u201c(\u2026) De esta forma, se \u00a0 identifica que el grupo familiar por l\u00ednea materna re\u00fane las condiciones \u00a0 afectivas, emocionales, sicol\u00f3gicas y de corresponsabilidad frente a los \u00a0 derechos de la ni\u00f1a, situaci\u00f3n que no evidencia en la figura paterna, pese a \u00a0 que se encuentra en la entrevista el intento por asumir la corresponsabilidad \u00a0 del rol paterno; sin embargo a lo largo de la etapa de la infancia de la \u00a0 ni\u00f1a, se identifica un rol paterno ausente, perif\u00e9rico y distante de los \u00a0 asuntos personales\u00a0 de la hija, dejando entrever la falta o ausencia de \u00a0 habilidades parentales del padre frente a las responsabilidades y compromisos \u00a0que se deben asumir en el proceso de crianza, el cuidado y la protecci\u00f3n de la \u00a0 ni\u00f1a. Es por ello que se encuentra en el espacio familiar por l\u00ednea materna que \u00a0 se encuentra las condiciones que permiten que la ni\u00f1a pueda continuar bajo la \u00a0 supervisi\u00f3n y cuidado que han desarrollado los abuelos maternos junto con la red \u00a0 de apoyo que son las t\u00edas maternas\u201d[81]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, se \u00a0 hallaba otro concepto del ICBF donde se pon\u00eda de presente lo siguiente: \u00a0 \u201crefieren los profesores de Mauren que el padre no ha hecho presencia en la \u00a0 escuela pese a que en ocasiones le citan para que se acerque y darle reporte \u00a0 de las actividades, avances y compromisos escolares, sin que este cumpla con las \u00a0 citaciones o muestre inter\u00e9s en este aspecto (\u2026) Teniendo en cuenta lo acopiado, \u00a0 la entrevista realizada y las condiciones socioafectivas y sicol\u00f3gicas se \u00a0 sugiere que la ni\u00f1a contin\u00fae con los abuelos por l\u00ednea materna, toda vez que \u00a0 han sido estos quienes han garantizado los derechos integrales de la ni\u00f1a y le \u00a0 brindan un hogar estable y armonioso as\u00ed como representan v\u00ednculo afectivo \u00a0 estrecho, de apoyo y apego para la ni\u00f1a\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la \u00a0 sentencia T-443 de 2018 desconoci\u00f3 los conceptos habilitados del ICBF, pues no \u00a0 solo se refiri\u00f3 \u00fanicamente al primero de ellos, sino que al hacerlo concluy\u00f3 que \u00a0 \u201csi bien en el concepto emitido sobre el presente asunto, el ICBF se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 rol paterno del accionante ha sido distante y recomend\u00f3 que la ni\u00f1a continuara \u00a0 con los abuelos maternos, para esta Sala dicha circunstancia se present\u00f3 en la \u00a0 medida en que, desde su nacimiento la menor de edad ha convivido con sus abuelos \u00a0 maternos y la decisi\u00f3n de la Gobernadora consistente en otorgarles la custodia \u00a0 exclusiva, no le ha permitido al actor desempe\u00f1ar el rol de padre de manera \u00a0 integral\u201d; y luego de ello sostuvo que \u201cno se demostr\u00f3 la supuesta \u00a0 falta de idoneidad del padre para asumir el cuidado de su hija. Por el \u00a0 contrario, el ICBF sostuvo que era posible concluir que el padre ten\u00eda inter\u00e9s \u00a0 en hacerse cargo de ella y asumir la paternidad de forma responsable\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, a pesar de los conceptos del ICBF en los cuales se sugiere, adem\u00e1s, que la \u00a0 menor deber\u00eda continuar con los abuelos maternos debido al estrecho v\u00ednculo \u00a0 afectivo que tiene con ellos. La decisi\u00f3n de la Gobernadora coincid\u00eda con lo \u00a0 sostenido por los funcionarios de esa entidad y no era en absoluto vulneradora \u00a0 de los derechos de Laura; por el contrario, estaba compuesta por \u00f3rdenes \u00a0 dirigidas tanto a la abuela como al padre a garantizar el inter\u00e9s superior de la \u00a0 menor en la resoluci\u00f3n que otorg\u00f3 la custodia de la menor a la abuela materna se \u00a0 estableci\u00f3 que esta deb\u00eda \u201cgarantizar el \u00a0 cuidado de la ni\u00f1a con relaci\u00f3n a riesgos y peligros, suministrar los alimentos \u00a0 a horas precisas, salud, estar pendiente de que duerma bien, estar pendiente de \u00a0 la salud de la ni\u00f1a en caso de enfermedad, aseo personal de la ni\u00f1a. En la \u00a0 educaci\u00f3n estar pendiente cuando entre a estudiar, orientar con buenos modales. \u00a0 Estar pendiente de los registros y controles m\u00e9dicos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la \u00a0 Gobernadora determin\u00f3 que: \u201cla se\u00f1ora Rosalba debe permitir que Pedro se \u00a0 lleve la ni\u00f1a durante el d\u00eda y la lleve nuevamente en horas de la tarde. De la \u00a0 misma forma permitir que el se\u00f1or Pedro est\u00e9 en su casa un fin de semana si lo \u00a0 considera, el se\u00f1or Pedro debe aportar las cuotas de $80.000 mil en \u00a0 alimentaci\u00f3n, salud, educaci\u00f3n, vestuario, recreaci\u00f3n. Puede verla todos los \u00a0 d\u00edas, llevarla para su casa durante el d\u00eda y en la tarde debe llevarla \u00a0 nuevamente a la casa de su abuela. Lo mismo puede hacer llevarla para el pueblo \u00a0 o de paseo, pero en la tarde de llevarla nuevamente a la casa de la abuela\u201d. \u00a0 Esta decisi\u00f3n garantizaba que la menor mantuviera el lazo afectivo con sus \u00a0 abuelos y al mismo tiempo permit\u00eda que la ni\u00f1a pasara tiempo con su padre todos \u00a0 los d\u00edas, incluso los fines de semana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0 la Sala desconoci\u00f3 lo narrado por el accionante en la diligencia realizada por \u00a0 el despacho sustanciador, donde manifest\u00f3 lo siguiente: \u201cPregunta:\u00a0\u00a0Don Pedro aparte de la \u00a0 visita que le hace usted a la ni\u00f1a los fines de semana, usted comparte otros \u00a0 entornos con ella, digamos que por ejemplo la acompa\u00f1e al m\u00e9dico o va a \u00a0 reuniones al colegio, pues del curso de la ni\u00f1a o algo por el estilo\u00a0PEDRO:\u00a0No se\u00f1or eso s\u00ed no, a reuniones del colegio eso s\u00ed no, al m\u00e9dico \u00a0 cuando lo del accidente s\u00ed, todo el proceso lo hice yo cuando la ni\u00f1a sufri\u00f3 el \u00a0 accidente con la mam\u00e1 todo ese proceso lo hice yo hasta que termin\u00f3, controles, \u00a0 todo, hasta ah\u00ed lo hice yo y pues ahorita pues al respecto de acompa\u00f1amiento en \u00a0 la escuelita no, eso no lo he hecho (\u2026) Pregunta:\u00a0\u00bfY para la \u00a0 alimentaci\u00f3n de la ni\u00f1a qui\u00e9n da?\u00a0PEDRO:\u00a0En eso s\u00ed yo no le \u00a0 s\u00e9 dar\u00a0Pregunta:\u00a0\u00bf\u00d3sea que usted no le aporta nada a los abuelos?\u00a0PEDRO:\u00a0No se\u00f1ora, no le aporto (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia \u00a0 abord\u00f3 lo anterior se\u00f1alando que, aun cuando en la entrevista el actor admiti\u00f3 \u00a0 que no aportaba la cuota de alimentos de la menor de \u00a0 edad, esto se debi\u00f3 a que no estuvo de acuerdo con las decisiones que se \u00a0 profirieron en ese momento y, por ende, se abstuvo de firmar el documento que lo \u00a0 obligaba a pagar la cuota referida. Para la mayor\u00eda \u00a0 tales circunstancias no desvirtuaban la idoneidad del \u00a0 accionante para ejercer la custodia y el cuidado de la menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En mi parecer, \u00a0 la Sala no evalu\u00f3 que el mismo accionante acept\u00f3 que no asume la paternidad como \u00a0 es debido y no tuvo en cuenta que ese medio probatorio no pod\u00eda ser analizado de \u00a0 manera independiente, sino en conjunto con los conceptos del ICBF que, como se \u00a0 expuso previamente, fueron desconocidos en la decisi\u00f3n. Si bien es cierto que \u00a0 esas circunstancias no desvirtuaban la idoneidad del padre, s\u00ed permit\u00edan \u00a0 demostrar el mayor cuidado que brinda la familia materna de la menor, lo que a \u00a0 su vez hac\u00eda razonable la decisi\u00f3n de la Gobernadora\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Con todo, la \u00a0 misma sentencia T-443 de 2018 sostiene que \u201cla autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas puede ser limitada cuando las \u00a0 autoridades del Estado tengan la certeza de que existe una situaci\u00f3n de \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os ind\u00edgenas. Lo anterior, por cuanto la \u00a0 Constituci\u00f3n protege de manera especial el inter\u00e9s superior del menor de edad \u00a0 ind\u00edgena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino \u00a0 tambi\u00e9n para las propias comunidades ind\u00edgenas y debe ser evaluado de acuerdo a \u00a0 su identidad cultural y \u00e9tnica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n no puede ni debe interferir en la decisi\u00f3n adoptada por una \u00a0 comunidad ind\u00edgena cuando no se evidencia una grave o grosera afectaci\u00f3n de los \u00a0 derechos de un menor de edad. En esta oportunidad, lo \u00fanico que se hizo fue \u00a0 modificar la determinaci\u00f3n de la autoridad ind\u00edgena, que fue tomada bajo la \u00a0 autonom\u00eda que le es reconocida por diferentes instrumentos internacionales y por \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, solamente para acomodarla a lo que bien le parece a la \u00a0 Corte Constitucional, es decir, se trata apenas de una diferencia de criterio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con ello, se \u00a0 transgrede la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas tantas veces protegida por \u00a0 este Tribunal. Incluso, esta decisi\u00f3n de la que me aparto lo recuerda, al \u00a0 se\u00f1alar que existen l\u00edmites para el ejercicio de la autonom\u00eda de la jurisdicci\u00f3n \u00a0 ind\u00edgena, cuando un cabildo toma una decisi\u00f3n en contrav\u00eda de determinados \u00a0 derechos fundamentales o del principio de legalidad, lo que no sucedi\u00f3 en esta \u00a0 oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos \u00a0 t\u00e9rminos, dejo consignado mi salvamento de voto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0La Sala de Selecci\u00f3n N\u00ba 6 de 2018 fue integrada por los \u00a0 magistrados Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas y Carlos Bernal Pulido. En el numeral \u00a0 cuarto del Auto del 27 de junio de 2018,\u00a0 se indic\u00f3 que la selecci\u00f3n para \u00a0 revisi\u00f3n del expediente de la referencia fue motivada por el criterio denominado \u00a0 – exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental-, el cual se encuentra consagrado en el \u00a0 art\u00edculo 52 del Acuerdo 02 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0Acuerdo 02 de 2015. Art\u00edculo 62. Publicaci\u00f3n de providencias. En la publicaci\u00f3n \u00a0 de sus providencias, las Salas de la Corte o el Magistrado sustanciador, en su \u00a0 caso, podr\u00e1n disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen a \u00a0 las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0La decisi\u00f3n de excluir de cualquier publicaci\u00f3n los nombres originales de \u00a0 menores de edad implicados en procesos de tutela, ha sido adoptada \u2013entre otras- \u00a0 en las siguientes sentencias: T-270 de 2016, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa, \u00a0 T-731 de 2017, M.P. Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, T-268 de 2018, M.P. Carlos \u00a0 Bernal Pulido, T-384 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0En folio 13 del cuaderno principal obra registro de defunci\u00f3n de la se\u00f1ora \u00a0 Jessica Fernanda Trochez Pito, donde consta que falleci\u00f3 el 19 de febrero de \u00a0 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Folios 62 y 63 del cuaderno Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0Folio 18 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0Folios 20-24 ib. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0En folio 34 del expediente se observa una certificaci\u00f3n del 26 de septiembre de \u00a0 2017 expedida por el Gobernador Local de la Comunidad Ind\u00edgena Las Guacas, \u00a0 mediante la cual se\u00f1ala que el accionante \u201ces ind\u00edgena del pueblo Nasa y \u00a0 actualmente se encuentra en el censo de la comunidad ind\u00edgena Las Guacas, su \u00a0 convivencia con los habitantes es muy buena no ha tenido ning\u00fan problema por \u00a0 convivencia, adem\u00e1s tiene muy buena colaboraci\u00f3n en eventos, trabajos \u00a0 comunitarios del cabildo central de asentamiento Kwe’sx Yu Kiwe del Municipio de \u00a0 Florida, Valle.\u201d Por su parte, en folio 35 se observa una constancia de \u00a0 ingresos econ\u00f3micos expedida por la compraventa de caf\u00e9 J.R, en la cual se \u00a0 indica que el accionante tiene v\u00ednculos comerciales con dicha empresa y recibe \u00a0 semestralmente por cosecha de caf\u00e9 el monto de $6.000.0000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0Folios 25-27 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0Folio 36 ib. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0Folio 39 ib. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0Folios 44-49 ib. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0Folio 51 ib. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0Folios 4-7 del cuaderno de segunda instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0Folios 56-65 ib. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0Folios 12-17, Cuaderno Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0Art\u00edculo 26. Derecho al debido proceso. Los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y \u00a0 los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garant\u00edas del debido \u00a0 proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se \u00a0 encuentren involucrados. En toda actuaci\u00f3n administrativa, judicial o de \u00a0 cualquier otra naturaleza en que est\u00e9n involucrados, los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los \u00a0 adolescentes, tendr\u00e1n derecho a ser escuchados y sus opiniones deber\u00e1n ser \u00a0 tenidas en cuenta. Al respecto, el Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o, \u00f3rgano \u00a0 autorizado para interpretar la Convenci\u00f3n, en su Observaci\u00f3n General N\u00ba 12 sobre \u00a0 \u201cel derecho del ni\u00f1o a ser escuchado\u201d, establece que debe darse al ni\u00f1o la \u00a0 oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que \u00a0 lo afecte, por ejemplo, en cuestiones de custodia. Adem\u00e1s, precisa que es \u00a0 necesario tener en cuenta las opiniones del ni\u00f1o, en funci\u00f3n de su edad y \u00a0 madurez. No obstante, deja claro que la edad en s\u00ed misma no puede determinar la \u00a0 trascendencia de las opiniones del ni\u00f1o, pues los niveles\u00a0 de comprensi\u00f3n \u00a0 de los ni\u00f1os no van ligados de manera uniforme a su edad biol\u00f3gica, motivo por \u00a0 el cual, las opiniones del ni\u00f1o tienen que evaluarse mediante un examen caso por \u00a0 caso. A partir de ello, el Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o desaconseja a los Estados \u00a0 partes que introduzcan en la pr\u00e1ctica l\u00edmites de edad que restrinjan el derecho \u00a0 del ni\u00f1o a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0Acuerdo 01 de 30 de abril de 2015. \u201cArt\u00edculo 64. (\u2026) En el evento de decretar \u00a0 pruebas, la Sala respectiva podr\u00e1 excepcionalmente ordenar que se suspendan los \u00a0 t\u00e9rminos del proceso, cuando ello fuere necesario. En todo caso, la suspensi\u00f3n \u00a0 no se extender\u00e1 m\u00e1s all\u00e1 de tres (3) meses contados a partir del momento en que \u00a0 se alleguen las pruebas, salvo que por la complejidad del asunto, el inter\u00e9s \u00a0 nacional o la trascendencia del caso, sea conveniente un t\u00e9rmino mayor, que no \u00a0 podr\u00e1 exceder de seis (6) meses, el cual deber\u00e1 ser aprobado por la Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n, previa presentaci\u00f3n de un informe por el magistrado ponente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0Folio 81 cd. Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] \u00a0Folio 23 ib. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0La Sala precisa que, en la diligencia de inspecci\u00f3n judicial en donde se escuch\u00f3 \u00a0 a la ni\u00f1a, estuvieron presentes dos servidores del Instituto de Bienestar \u00a0 Familiar, su profesora y sus abuelos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0Folio 33 cd. Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0Folio 82 cd. Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0Al respecto ver sentencia SU-377 de 2014, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0 Sentencia C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] \u00a0Sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] \u00a0De conformidad con el numeral 4\u00ba del art. 42 del decreto 2591 de 1991, el estado \u00a0 de indefensi\u00f3n acaece o se manifiesta cuando la persona ofendida por la acci\u00f3n u \u00a0 omisi\u00f3n del particular, sea \u00e9ste persona jur\u00eddica o su representante, se \u00a0 encuentra inerme o desamparada, es decir, sin medios f\u00edsicos o jur\u00eddicos de \u00a0 defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la \u00a0 agresi\u00f3n o la amenaza de vulneraci\u00f3n, a su derecho fundamental; estado de \u00a0 indefensi\u00f3n que se debe deducir, mediante el examen por el juez de la tutela, de \u00a0 los hechos y circunstancias que rodean el caso en concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u00a0Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0Sentencia T-048 de 2002, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u00a0Sentencia T-1294 de 2005, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0Sentencias T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y T-048 de 2002, M.P. \u00a0 \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u00a0Sentencias T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, SU-510 de 1998, M.P. Eduardo \u00a0 Cifuentes Mu\u00f1oz, T-811 de 2004, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y T-1294 de 2005, \u00a0 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u00a0Sentencia T-048 de 2002, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Ver, entre otras, Sentencia \u00a0 T-348 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas; T-573 de 2013, M.P. Alberto Rojas R\u00edos; \u00a0 T-863 de 2013, M.P. Alberto Rojas R\u00edos; y T-163 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 Art\u00edculo 44. \u201cSon derechos fundamentales de \u00a0 los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la \u00a0 alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser \u00a0 separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y \u00a0 la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de \u00a0 abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n \u00a0 laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos \u00a0 consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales \u00a0 ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la \u00a0 obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico \u00a0 e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir \u00a0 de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. Los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u00a0Sentencia C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u00a0Sentencia T-921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] \u00a0Sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas R\u00edos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40]Sentencia \u00a0 C-463 de 2014, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] \u00a0Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] \u00a0Sentencias SU-510 de 1998 ya citada\u00a0 y T-903 de 2009, M.P. Luis Ernesto \u00a0 Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u00a0Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Ver sentencia T-921 de \u00a0 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45]Esta Observaci\u00f3n se puede \u00a0 consultar en el siguiente enlace: \u00a0 http:\/\/www2.ohchr.org\/english\/bodies\/crc\/docs\/AdvanceVersions\/CRC.GC.C.11_sp.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] \u00a0M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] M.P. Luis Ernesto Vargas \u00a0 Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] \u00a0M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u00a0M.P. Alejandro Linares Cantillo. Reiterada en la Sentencia T-080 de 2018, M.P. \u00a0 Carlos Bernal Pulido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] \u00a0Las siguientes consideraciones fueron retomadas \u00a0 parcialmente de la Sentencia T-384 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] \u00a0Sentencia T-041 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] \u00a0Sentencia C-727 de 2015, M.P. Myriam \u00c1vila Rold\u00e1n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] \u00a0Al respecto ver Sentencia T-384 \u00a0 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, ya citada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] \u00a0Al respecto ver Sentencia T-500 de 1993, M.P. Jorge Arango Mej\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] \u00a0Cfr. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] \u00a0M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. En esa oportunidad la Corte resolvi\u00f3 una acci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 7 de la Ley 890 de 2004, que \u00a0 adicion\u00f3 el art\u00edculo 230A al C\u00f3digo Penal Colombiano, tipificando el delito del \u00a0 ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El problema jur\u00eddico \u00a0 se circunscribi\u00f3 a determinar si la norma acusada \u201cal prever una pena de uno a tres a\u00f1os de prisi\u00f3n y de uno a diecis\u00e9is \u00a0 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes de multa, para el padre que \u00a0 arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre el que \u00a0 ejerce la patria \u00a0potestad, cuando obre con el prop\u00f3sito de privar al otro padre \u00a0 del derecho de custodia y cuidado personal, y al no prever la misma pena cuando \u00a0 esta conducta la realice el padre con el prop\u00f3sito de privar al otro padre del \u00a0 derecho de visitas, \u00bfvulnera los derechos a la igualdad de trato de los padres y \u00a0 el derecho fundamental del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser separado de ella, \u00a0 previstos en los art\u00edculos 13 y 44 de la Constituci\u00f3n? La norma censurada fue declarada exequible, por el \u00a0 cargo analizado, estableciendo como regla de decisi\u00f3n que \u201cdar diferente \u00a0 protecci\u00f3n penal a la situaci\u00f3n del padre que tiene a su cargo la custodia y \u00a0 cuidado del hijo menor y a la situaci\u00f3n del padre a quien corresponde el r\u00e9gimen \u00a0 de visitas al mismo, no implica una discriminaci\u00f3n injustificada ni desconoce el \u00a0 derecho fundamental del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser separado de ella\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] \u00a0M.P. Alejandro Linares Cantillo. All\u00ed se estudi\u00f3 una demanda de \u00a0 inconstitucionalidad contra la expresi\u00f3n \u201cque acredite v\u00ednculo de \u00a0 consanguinidad, \u00a0consagrada en el par\u00e1grafo 1\u00b0 del art\u00edculo 153 de la Ley \u00a0 1709 de 2014. Esa norma en su contexto consagra que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes menores de 3 a\u00f1os podr\u00e1n permanecer con sus madres en los \u00a0 establecimientos de reclusi\u00f3n, salvo que un Juez de la Rep\u00fablica ordene lo \u00a0 contrario. No obstante, en los casos en que se demuestre que el ni\u00f1o no puede \u00a0 permanecer en el establecimiento carcelario o es mayor de 3 a\u00f1os de edad, el \u00a0 juez est\u00e1 facultado para conceder la custodia del ni\u00f1o al padre o al familiar \u00a0 \u201cque acredite v\u00ednculo de consanguinidad\u201d. \/\/ En esa oportunidad, el problema \u00a0 jur\u00eddico se centr\u00f3 en determinar si \u00bfconstituye una vulneraci\u00f3n a los derechos a \u00a0 la igualdad, a la familia y a no ser separado de ella, y al inter\u00e9s superior de \u00a0 los ni\u00f1os, seg\u00fan dichos mandatos constitucionales se encuentran contenidos en \u00a0 los art\u00edculos 13, 42 y 44 de la Constituci\u00f3n, exigir como condici\u00f3n para otorgar \u00a0 la custodia de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os que no pueden permanecer en los \u00a0 establecimientos carcelarios o cuando sean mayores de tres (3) a\u00f1os, la \u00a0 acreditaci\u00f3n de v\u00ednculos de consanguinidad? \/\/ Al resolver el problema jur\u00eddico \u00a0 planteado, la Corte precis\u00f3 que \u201cla responsabilidad principal en lo que \u00a0 respecta a la custodia, la crianza y la provisi\u00f3n de los medios econ\u00f3micos \u00a0 b\u00e1sicos para el bienestar de los ni\u00f1os, reposa en la familia. La familia, en \u00a0 este contexto, no puede entenderse solamente en su acepci\u00f3n tradicional, sino \u00a0 que abarca todas aquellas formas de unidad social fundamental en la que se \u00a0 inserte el ni\u00f1o, incluso extendi\u00e9ndose a la familia ampliada, esto es, no se \u00a0 limita a aquella del modelo cl\u00e1sico compuesta por v\u00ednculos de consanguinidad,\u00a0sino \u00a0 que se extiende a otras estructuras, conformadas por v\u00ednculos jur\u00eddicos o \u00a0 naturales, que surgen a partir de la convivencia y que se basan en el afecto, el \u00a0 respeto, la protecci\u00f3n, la ayuda mutua, la comprensi\u00f3n y la solidaridad\u201d. En ese sentido, encontr\u00f3 que la expresi\u00f3n censurada desconoci\u00f3 \u00a0 los derechos de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as a crecer en el seno de la familia sin \u00a0 importar su estructura, es decir, tambi\u00e9n las naturales y las de crianza, por \u00a0 ejemplo. De all\u00ed que declar\u00f3 inexequible la locuci\u00f3n demandada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] \u00a0M.P Antonio Barrera Carbonell. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] \u00a0Cfr. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] \u00a0Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, se han ocupado en \u00a0 establecer que todos los ciudadanos tienen derecho a ser escuchados, en el marco \u00a0 de los procesos judiciales en los que son parte. (e. j. Pacto Internacional de \u00a0 Derechos Civiles y Pol\u00edticos, art\u00edculo 14, Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos \u00a0 Humanos, art\u00edculo 8.1). \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose espec\u00edficamente \u00a0 de derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, la Convenci\u00f3n Internacional \u00a0 sobre los Derechos del Ni\u00f1o, se refiere al derecho a ser escuchado, m\u00e1s all\u00e1 del \u00a0 tr\u00e1mite de procesos judiciales. Al respecto indica el art\u00edculo 12: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Los Estados Partes \u00a0 garantizar\u00e1n al ni\u00f1o que est\u00e9 en condiciones de formarse un juicio propio el \u00a0 derecho de expresar su opini\u00f3n libremente en todos los asuntos que afectan al \u00a0 ni\u00f1o, teni\u00e9ndose debidamente en cuenta las opiniones del ni\u00f1o, en funci\u00f3n de la \u00a0 edad y madurez del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Con tal fin, se dar\u00e1 en \u00a0 particular al ni\u00f1o oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial \u00a0 o administrativo que afecte al ni\u00f1o, ya sea directamente o por medio de un \u00a0 representante o de un \u00f3rgano apropiado, en consonancia con las normas de \u00a0 procedimiento de la ley nacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] \u00a0En similar sentido, nuestro marco jur\u00eddico interno, en lo que tiene que ver con \u00a0 el derecho de las y los ni\u00f1os a ser escuchados, reconoce en el art\u00edculo 26 del \u00a0 C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia el derecho al debido proceso y se\u00f1ala que \u00a0 \u201cen toda actuaci\u00f3n administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en \u00a0 que est\u00e9n involucrados los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, tendr\u00e1n derecho \u00a0 a ser escuchados y sus opiniones deber\u00e1n ser tenidas en cuenta\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] \u00a0Ver \u00a0 sentencias: T-276 de 2012 M. P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub; T-115 de 2014 y \u00a0 T212 de 2014, en ambas, M. P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez; T-376 de 2014, M. \u00a0 P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. En sentencia T-844 de 2011, M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt, se indic\u00f3: \u201cSiguiendo las recomendaciones que emiti\u00f3 el \u00a0 Comit\u00e9 sobre los Derechos del Ni\u00f1o acerca de esta importante garant\u00eda,\u00a0la Corte considera relevante se\u00f1alar que la \u00a0 opini\u00f3n del menor de dieciocho a\u00f1os debe siempre tenerse en cuenta\u00a0en donde la razonabilidad o no de su dicho, \u00a0 depender\u00e1\u00a0de la madurez con que exprese \u00a0 sus juicios acerca de los hechos que los afectan, raz\u00f3n por la que en cada caso\u00a0se \u00a0 impone su an\u00e1lisis independientemente de la edad del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente. \u00a0 \/\/ Se ha indicado que la madurez y la autonom\u00eda de este grupo de especial \u00a0 protecci\u00f3n no est\u00e1n\u00a0 asociadas a la edad, sino a su entorno familiar, \u00a0 social, cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la opini\u00f3n del \u00a0 ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su \u00b4madurez\u00b4\u00a0debe analizarse para cada caso concreto, es \u00a0 decir, a partir de la\u00a0 capacidad que demuestre\u00a0 el ni\u00f1o, ni\u00f1a o \u00a0 adolescente involucrado\u00a0 para entender lo que est\u00e1 sucediendo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] \u00a0Consultar la Observaci\u00f3n General N\u00ba 12 (1999), p\u00e1rrafo 21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] \u00a0Cfr. Folio 45 cd. Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] \u00a0Al respecto, ver Sentencia T-189 de 2003, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] \u00a0Aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] \u00a0Sentencia T-730 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] \u00a0Ver, por ejemplo, las sentencias T-349 de 1996, SU-510 de 1998, \u00a0 T-009 de 2007, T-514 de 2009, T-002 de 2012, T-010 de 2015 y T-300 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] \u00a0Sentencia T-002 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] \u00a0Sentencias T-514 de 2009 y T-002 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] \u00a0Sentencia T-002 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Ib\u00eddem. Cfr. Sentencias T-254 de 1994 y T-349, \u00a0 SU-510 de 1998 y T-1022 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] \u00a0Sentencia T-002 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Sentencia C-617 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] \u00a0Cuaderno de la Corte, folio 28, vto.<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-443-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-443\/18 \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES \u00a0 DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia al \u00a0 tratarse de un menor de edad y ser sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0 \u00a0 JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Alcance \u00a0 y l\u00edmites \u00a0 \u00a0 El Estado tiene la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[122],"tags":[],"class_list":["post-26296","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2018"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/26296","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=26296"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/26296\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=26296"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=26296"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=26296"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}