\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-458-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-458\/18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Doble \u00a0 connotaci\u00f3n al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio p\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios \u00a0 rectores \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Car\u00e1cter \u00a0 aut\u00f3nomo e irrenunciable \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUIDADOR-Definici\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SUJETOS DE ESPECIAL \u00a0 PROTECCION CONSTITUCIONAL-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN MATERIA DE SALUD-La familia es la llamada en primer lugar a \u00a0 prestarles a sus miembros m\u00e1s cercanos la asistencia requerida \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-6.875.698 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada por Mar\u00eda Fernanda Perdomo Osorio como agente oficiosa de su t\u00edo \u00a0 H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda en contra de la Nueva EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 sustanciador: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES \u00a0 CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., \u00a0 veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de tutelas de \u00a0 la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto Rojas R\u00edos, \u00a0 Carlos Bernal Pulido y Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en \u00a0 ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo \u00a0 dictado el 11 de mayo de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, \u00a0 Huila, en el marco de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Mar\u00eda Fernanda Perdomo \u00a0 Osorio como agente oficiosa de su t\u00edo H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda en contra de la \u00a0 Nueva EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Mar\u00eda Fernanda Perdomo Osorio actuando como agente \u00a0 oficiosa de su t\u00edo H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda present\u00f3 acci\u00f3n de tutela, el 26 de \u00a0 abril de 2018, en contra de la Nueva EPS, al considerar \u00a0 vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la \u00a0 salud y a la seguridad social del agenciado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Manifiesta que su t\u00edo tiene 72 \u00a0 a\u00f1os de edad y padece demencia vascular no especificada, obesidad, trastorno \u00a0 afectivo bipolar, Parkinson, artrosis generalizada, diabetes tipo 2, problemas \u00a0 urinarios, entre otras patolog\u00edas.[1] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 Afirma que como resultado de la atenci\u00f3n prestada al se\u00f1or Casallas Garc\u00eda en \u00a0 consulta externa, el m\u00e9dico William Arbey Guti\u00e9rrez Cort\u00e9s, vinculado con la \u00a0 Cl\u00ednica Medilaser S.A, se\u00f1al\u00f3 que el paciente \u201ctiene dependencia funcional \u00a0 severa con barthel menor de 20 con requerimiento de cuidador para \u00a0 ganancia en abc b\u00e1sicas y apoyo en transferencias el cual podr\u00eda ser diurno, 12 \u00a0 horas al d\u00eda\u201d (\u2026)[2] \u00a0y que \u201cdicho servicio no hace parte del Plan de beneficios para poderse \u00a0 formular\u201d. (Resaltado fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pone de presente que el estado \u00a0 de salud de su t\u00edo empeora con el paso de los d\u00edas y que es ella quien debe \u00a0 brindarle los cuidados y acompa\u00f1arlo a las citas m\u00e9dicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Agrega que es madre de dos \u00a0 menores a quienes no puede cuidar integralmente por tener que atender al \u00a0 agenciado. Al respecto sostiene: \u201cyo tengo ni\u00f1os peque\u00f1os y me estoy es \u00a0 enfermando porque todo el d\u00eda me la paso es haciendo vueltas de medicamentos del \u00a0 paciente, ayud\u00e1ndolo en sus necesidades generales (\u2026) tampoco puedo trabajar \u00a0 porque qui\u00e9n cuida de \u00e9l y tengo a mis ni\u00f1os de escasos siete y nueve a\u00f1os solos \u00a0 en la casa.\u201d[3] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Por otro lado, indica que su \u00a0 capacidad econ\u00f3mica es precaria ya que no puede trabajar tiempo completo por la \u00a0 necesidad de brindar los cuidados que su t\u00edo requiere, pues no puede dejarlo \u00a0 solo con la \u201cpersona encargada en casa\u201d[4]. \u00a0 Sobre este punto resalta: \u201cno me encuentro en capacidad econ\u00f3mica de cubrir \u00a0 el costo para la ASISTENCIA DOMICILIARIA en las condiciones necesarias \u00a0 para tener calidad de vida digna, el costo, de las citas con especialistas, de \u00a0 los medicamentos, diagn\u00f3sticos y dem\u00e1s eventualidades referentes a su condici\u00f3n \u00a0 de salud\u201d.[5](Negrilla \u00a0 fuera del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Se\u00f1ala que se ha acercado en \u00a0 varias ocasiones a la Nueva EPS con la historia cl\u00ednica de su t\u00edo y le han \u00a0 indicado que no es posible autorizar el servicio de cuidador porque este no est\u00e1 \u00a0 incluido en el plan obligatorio de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Con base en lo expuesto, \u00a0 solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad \u00a0 humana, a la salud y a la seguridad social del se\u00f1or H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda y en \u00a0 consecuencia; (i) se emita una medida provisional que garantice la asignaci\u00f3n \u00a0 del cuidador inmediatamente y; (ii) se ordene a la accionada que en un t\u00e9rmino \u00a0 no mayor a 5 d\u00edas autorice la atenci\u00f3n de enfermer\u00eda por 12 horas al d\u00eda, as\u00ed \u00a0 como la atenci\u00f3n integral que el paciente requiera, esto es: \u201cprocedimientos, \u00a0 pruebas diagn\u00f3sticas y los medicamentos requeridos para el cubrimiento de la \u00a0 misma sin tener en cuenta que se encuentren fuera del POS, y adem\u00e1s no le sean \u00a0 exigidos los pagos de cuotas moderadoras y copagos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tr\u00e1mite procesal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Mediante auto del 30 de abril \u00a0 de 2018[6], \u00a0 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva (Huila) admiti\u00f3 la acci\u00f3n de \u00a0 tutela y dispuso vincular a la Administradora de los Recursos del Sistema de \u00a0 Seguridad Social en Salud (ADRES), para que se pronunciara sobre los hechos que \u00a0 dieron origen al amparo. As\u00ed mismo, orden\u00f3 correr traslado a las entidades \u00a0 demandadas y vinculadas, para que en el t\u00e9rmino de 2 d\u00edas se pronunciaran sobres \u00a0 los hechos descritos en la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la medida provisional \u00a0 solicitada por la parte accionante resolvi\u00f3 negarla al considerar que \u201cno se \u00a0 advierte a simple vista suficiente necesariedad y urgencia para la protecci\u00f3n de \u00a0 los derechos fundamentales invocados como para que no puedan ser objeto de \u00a0 pronunciamientos definitivo dentro del c\u00e9lere tramite por el cual se encuentra \u00a0 investida la presente acci\u00f3n constitucional, vale decir, no se vislumbra la \u00a0 configuraci\u00f3n de un perjuicio de car\u00e1cter irremediable inminente que deba ser \u00a0 objeto de urgente medida provisional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuestas de las entidades demandadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. La Gerente Zonal de la Nueva \u00a0 EPS en el Departamento del Huila, inform\u00f3 en primer lugar que el agenciado se \u00a0 encuentra afiliado en el r\u00e9gimen contributivo, en calidad de beneficiario \u00a0 activo, categor\u00eda A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de ello, puso de presente la \u00a0 Nota Externa n.\u00ba 2014332002296233 del 10 noviembre del 2014, expedida por el \u00a0 Ministerio de Salud en la cual se\u00f1al\u00f3 que el cuidador no es un servicio propio \u00a0 del \u00e1mbito de salud seg\u00fan las pautas adoptadas por el Comit\u00e9 de Criterios y \u00a0 Lineamientos T\u00e9cnicos Para el Reconocimiento de las Tecnolog\u00edas en Salud No Pos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Paralelamente, expuso las \u00a0 diferencias entre el cuidador y el servicio de enfermer\u00eda domiciliario \u00a0 concluyendo que el primero se brinda en desarrollo del principio de solidaridad \u00a0 inherente a los miembros de la sociedad, contrario al servicio de enfermer\u00eda que \u00a0 debe ser prestado por personal con conocimiento espec\u00edfico en ciencias de la \u00a0 salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, teniendo en cuenta que \u00a0 la asistencia requerida se encuentra excluida del plan de beneficios en salud, \u00a0 solicit\u00f3, en caso de acceder a las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela, se \u00a0 ordene al Fosyga el recobro del 100% de los servicios No Pos dado que la \u00a0 prestaci\u00f3n de los mismos lesiona considerablemente el patrimonio de la EPS.[7] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. En auto del 8 de mayo del \u00a0 presente a\u00f1o, el juzgado que conoci\u00f3 del asunto vincul\u00f3 al se\u00f1or William Arbey \u00a0 Guti\u00e9rrez Cort\u00e9s, m\u00e9dico geriatra, para que si lo consideraba oportuno, se \u00a0 pronunciara sobre los hechos que motivaron la acci\u00f3n de tutela.[8] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En respuesta a este prove\u00eddo, el \u00a0 profesional vinculado con la Cl\u00ednica Medilaser S.A, aclar\u00f3 que su sugerencia fue \u00a0 la figura de un cuidador y no un auxiliar de enfermer\u00eda como lo expresa la \u00a0 agente oficiosa. Lo anterior teniendo en cuenta que para cubrir las necesidades \u00a0 del paciente no se requiere de personal capacitado como lo es un auxiliar de \u00a0 enfermer\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto explic\u00f3: \u201clos \u00a0 objetivos del cuidador en este paciente son los de apoyo en transferencias, \u00a0 ganancias en ABC b\u00e1sicas y evitar complicaciones asociadas a la inmovilidad \u00a0 debido a que el paciente presenta una enfermedad de Parkinson en estadio \u00a0 moderado pero con demencia asociada y con alteraciones \u00a0 psicol\u00f3gicas-comportamentales con un grado de dependencia funcional severo y \u00a0 barthel menor de 20, lo que motiva una vida limitada silla-cama y por eso la \u00a0 recomendaci\u00f3n del CUIDADOR para evitar mayores complicaciones asociadas a la \u00a0 inmovilidad, que no requiere personal con formaci\u00f3n especial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, reiter\u00f3 que el \u00a0 servicio de cuidador no est\u00e1 contemplado dentro del POS. Sobre este aspecto \u00a0 indic\u00f3 que: \u201cseg\u00fan circular del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, \u00a0 dicha figura no est\u00e1 enmarcada en el plan de beneficios, ni hace parte del \u00a0 sistema de salud contributivo o subsidiado, en el formato mipres no hay como \u00a0 formularlo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, record\u00f3 que seg\u00fan lo \u00a0 manifestado por la Corte Constitucional, en t\u00e9rminos generales, el cuidado y \u00a0 atenci\u00f3n de las personas que no pueden valerse por s\u00ed mismas depende de los \u00a0 parientes o familiares que viven con ella.[9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Mediante auto del 9 de mayo de \u00a0 2018, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva requiri\u00f3 a Mar\u00eda Fernanda \u00a0 Perdomo Osorio, agente oficiosa del se\u00f1or H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda, para que \u00a0 informara sobre la conformaci\u00f3n del grupo familiar y los ingresos del agenciado.[10] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, explic\u00f3 que los ingresos \u00a0 del n\u00facleo familiar obedecen a la pensi\u00f3n que recibe el agenciado por un monto \u00a0 de $1.700.000, de la cual debe cancelar: (i) una cuota de $600.000 por un \u00a0 cr\u00e9dito que est\u00e1 pagando al Banco AV Villas y; (ii) la cuota del pr\u00e9stamo[12] \u00a0de la casa donde habitan, al Fondo Nacional del Ahorro. Aclar\u00f3 que el restante \u00a0 lo destina a gastos \u201cde la casa, medicamentos, transporte como taxi para ir a \u00a0 los controles m\u00e9dicos y pagos de servicios p\u00fablicos\u201d.[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. La Administradora de los \u00a0 Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) guard\u00f3 silencio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Mediante sentencia del 11 de \u00a0 mayo de 2018, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva (Huila), despu\u00e9s de \u00a0 analizar la jurisprudencia constitucional sobre el deber de solidaridad de la \u00a0 familia y la asignaci\u00f3n del cuidador a personas con problemas de salud, concedi\u00f3 \u00a0 parcialmente el amparo al determinar que el agenciado \u201crequiere solamente que \u00a0 una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y \u00a0 comprometida un apoyo f\u00edsico y emocional\u201d.[14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la situaci\u00f3n econ\u00f3mica \u00a0 del se\u00f1or Casallas Garc\u00eda indic\u00f3 que al tener una pensi\u00f3n por $1.700.000 no se \u00a0 encuentra desprotegido. Sumado a lo anterior, resalt\u00f3 que la agente oficiosa o \u00a0 la esposa podr\u00edan asistirlo en sus actividades b\u00e1sicas cotidianas, ya que del \u00a0 expediente no es posible extraer una situaci\u00f3n que permita concluir lo \u00a0 contrario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por eso, neg\u00f3 la pretensi\u00f3n \u00a0 relacionada con la autorizaci\u00f3n por parte de la EPS de un cuidador por 12 horas \u00a0 al d\u00eda. No obstante, concedi\u00f3 parcialmente la protecci\u00f3n invocada al considerar \u00a0 que a pesar de que el agenciado convive con m\u00e1s parientes (esposa y un nieto), \u00a0 la entidad accionada no prob\u00f3 con suficiencia que haya proporcionado un \u00a0 entrenamiento y preparaci\u00f3n a los familiares del paciente para garantizar los \u00a0 cuidados que este requiere. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. En lo que al tratamiento \u00a0 integral respecta, estim\u00f3 que la Nueva EPS ha brindado de manera continua los \u00a0 servicios de salud requeridos por el paciente tal y como lo demuestra el \u00a0 historial cl\u00ednico allegado al tr\u00e1mite constitucional. Frente a la exoneraci\u00f3n de \u00a0 las cuotas moderadoras y copagos solicitada, precis\u00f3 que este no era el \u00a0 escenario para resolver tal petici\u00f3n bajo el entendido que uno de los principios \u00a0 esenciales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela es el de la subsidiariedad, \u00a0 raz\u00f3n por la cual era obligaci\u00f3n de la parte interesada realizar las peticiones \u00a0 correspondientes ante la entidad prestadora de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, orden\u00f3 a la \u00a0 directora o coordinadora de la Nueva EPS de Neiva, que en el t\u00e9rmino de las 48 \u00a0 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la providencia realizara las gestiones \u00a0 pertinentes para brindar entrenamiento o preparaci\u00f3n que sirva de apoyo al \u00a0 cuidador principal que designe la familia para el manejo del se\u00f1or Casallas \u00a0 Garc\u00eda. Adem\u00e1s, dispuso que dicha labor deb\u00eda ser objeto de verificaci\u00f3n \u00a0 continua por parte de la entidad accionada. Dicha decisi\u00f3n no fue impugnada por \u00a0 ninguna de las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas que obran en el \u00a0 expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. El despacho sustanciador \u00a0 recibi\u00f3 dos cuadernos que integran el expediente T-6.875.698: uno contentivo de \u00a0 la actuaci\u00f3n de primera instancia surtida en sede de tutela por el Juzgado \u00a0 Cuarto Penal del Circuito de Neiva; y otro correspondiente al tr\u00e1mite de \u00a0 revisi\u00f3n adelantado por este Tribunal. Las pruebas que obran en el expediente \u00a0 son las que a continuaci\u00f3n se relacionan: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) Copia de la c\u00e9dula de \u00a0 ciudadan\u00eda del se\u00f1or H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda.[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) Copia de la c\u00e9dula de \u00a0 ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Mar\u00eda Fernanda Perdomo Osorio.[16] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) Registro de la consulta \u00a0 m\u00e9dica de fecha 24 de enero de 2018 llevada a cabo en la Cl\u00ednica Medilaser de \u00a0 Neiva, en la cual el m\u00e9dico geriatra William Arbey Guti\u00e9rrez Cort\u00e9s determin\u00f3 \u00a0 que el se\u00f1or H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda es un paciente que \u201ctiene dependencia \u00a0 funcional severa con barthel menor de 20 con requerimiento de cuidador para \u00a0 ganancia en abc b\u00e1sicas y apoyo en transferencias el cual podr\u00eda ser diurno, 12 \u00a0 horas al d\u00eda, pero repito DICHO SERVICIO NO HACE PARTE DEL PLAN DE BENEFICIOS \u00a0 PARA PODERSE FORMULAR\u201d.[17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv) Copia de la historia cl\u00ednica \u00a0 del se\u00f1or H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda n\u00fam. 4904277 del 5 de abril del 2018 del Centro \u00a0 Terap\u00e9utico Integral Fisiohome, en la cual aparece como acudiente la se\u00f1ora \u00a0 Dilia Rosa Osorio y se indica que el agenciado es un \u201cpaciente masculino de \u00a0 72 a\u00f1os con antecedente de enfermedad de Parkinson en estado avanzado con \u00a0 evidencia de deterioro cognitivo por lo que se ha diagnosticado cuadro demencial \u00a0 asociado que lo ha limitado funcionalmente progresivamente hasta la postraci\u00f3n \u00a0 con vida limitada a cama \u2013 silla (\u2026).\u201d[18] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
v) Copia de la evaluaci\u00f3n \u00a0 neuropsicol\u00f3gica de fecha 26 de febrero del 2018 expedida por el Hospital \u00a0 Universitario Hernando Moncaleano Perdomo E.S.E de la ciudad de Neiva (Huila), \u00a0 en la que se se\u00f1ala que el \u201cpaciente presenta un deterioro cognitivo asociado \u00a0 a demencia alzh\u00e9imer, Parkinson, presenta cambio involutivos tempranos no \u00a0 propios de la edad y que implican semiolog\u00eda de disprosexia marcada amnesia \u00a0 reciente y de largo plazo, desorientaci\u00f3n, afasia leve a moderada, deterioro \u00a0 frontal que incluye cambios en la personalidad, emociones h\u00e1biles y depresi\u00f3n. \u00a0 (\u2026)\u201d. Agrega que convive con su esposa y un nieto. [19] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) Copia del examen RM \u00a0 Cerebral Simple practicado el 27 de enero del 2018 en la Cl\u00ednica Medilaser S.A, \u00a0 en el cual se determin\u00f3 que el agenciado presenta \u201cse\u00f1ales de \u00a0 Leucoencefalopat\u00eda-gliosis a nivel supratentorial bilateral por cambios \u00a0 seculares microangiopat\u00edco, hipoxicaisqu\u00e9mico y proceso degenerativo asociado \u00a0 (\u2026)\u201d.[20] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) Copia de la Circular 00022 \u00a0 del 2017, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social \u00a0 relacionada con \u201cla Prestaci\u00f3n del Servicio Especiales y Cuidado, Diferente \u00a0 al Servicio de Cuidador\u201d.[21] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tr\u00e1mite en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. El asunto lleg\u00f3 a la Corte \u00a0 Constitucional por remisi\u00f3n que hizo el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de \u00a0 Neiva, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991. El \u00a0 27 de julio de 2018, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas n\u00famero Siete de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n[22] \u00a0lo escogi\u00f3 para revisi\u00f3n.[23] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Auto del 5 de septiembre de \u00a0 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Con el fin de contar con los \u00a0 suficientes elementos de juicio para decidir el asunto de la referencia, el \u00a0 magistrado sustanciador consider\u00f3 necesario realizar una serie cuestionamientos \u00a0 tanto a la accionante como a la entidad accionada, por lo que mediante auto del \u00a0 5 de septiembre de 2018 orden\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) A la se\u00f1ora Mar\u00eda Fernanda \u00a0 Perdomo Osorio: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Teniendo en cuenta que afirma \u00a0 que no puede trabajar tiempo completo, indicar cu\u00e1l es actualmente su actividad \u00a0 econ\u00f3mica y de d\u00f3nde provienen sus ingresos; as\u00ed mismo, explicar qui\u00e9n cuida al \u00a0 se\u00f1or Casalla Garc\u00eda en su ausencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Se\u00f1alar si el se\u00f1or H\u00e9ctor \u00a0 Casallas Garc\u00eda convive con m\u00e1s personas (adem\u00e1s de la esposa y los 2 menores de \u00a0 edad) y si estas tienen alg\u00fan tipo de ingreso econ\u00f3mico. Particularmente aclarar \u00a0 qui\u00e9n es el nieto al que hace referencia el fallo de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Precisar si ha solicitado a la \u00a0 Nueva EPS la exoneraci\u00f3n de copagos y cuotas moderadoras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Indicar si a la fecha la entidad \u00a0 accionada ha desplegado alg\u00fan tipo de actividad relacionada con el cuidado del \u00a0 se\u00f1or Casallas Garc\u00eda, de conformidad con lo ordenado por el juez de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Precisar la informaci\u00f3n brindada \u00a0 (edad, situaci\u00f3n econ\u00f3mica y patolog\u00edas) respecto de la esposa del se\u00f1or H\u00e9ctor \u00a0 Casallas Garc\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Indicar a cu\u00e1nto asciende el \u00a0 valor de las cuotas del cr\u00e9dito de vivienda otorgado por el Fondo Nacional del \u00a0 Ahorro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Se\u00f1alar a cu\u00e1nto ascienden los \u00a0 gastos de servicios p\u00fablicos, medicamentos y transporte del agenciado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) A la representante legal de \u00a0 la Nueva EPS -Zonal Huila-: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia de la historia cl\u00ednica \u00a0 completa del se\u00f1or H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Presentar un informe detallado \u00a0 sobre las actuaciones adelantadas y los servicios de salud y complementarios \u00a0 prestados al se\u00f1or Casallas Garc\u00eda seg\u00fan lo ordenado por el juez de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Se\u00f1alar las personas \u00a0 beneficiarias del se\u00f1or H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda como afiliado a esa entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Precisar si ha desplegado alg\u00fan \u00a0 tipo de actuaci\u00f3n relacionada con el transporte y traslado del se\u00f1or H\u00e9ctor \u00a0 Casallas Garc\u00eda a las citas m\u00e9dicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Indicar el tipo de vinculaci\u00f3n \u00a0 que tiene con la entidad el m\u00e9dico geriatra William Arbey Rodr\u00edguez Cort\u00e9s y la \u00a0 Cl\u00ednica Medilaser S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Indicar si es posible ingresar \u00a0 el servicio de cuidador a trav\u00e9s del aplicativo MIPRES a fin de obtener su \u00a0 autorizaci\u00f3n teniendo en cuenta que se encuentra excluido del plan de \u00a0 beneficios. Esto, en tanto el m\u00e9dico William Arbey Rodr\u00edguez Cort\u00e9s se\u00f1al\u00f3 en \u00a0 dos oportunidades que \u201cen el formato mipres no hay como formularlo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Auto del 25 de septiembre de \u00a0 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. El 19 de septiembre de 2018 la \u00a0 Secretar\u00eda General de esta Corte inform\u00f3 que el auto del 5 de septiembre de 2018 \u00a0 fue comunicado mediante los oficios OPTB-2482\/18[24] \u00a0y OPTB-2483\/18[25], \u00a0 y que vencido el t\u00e9rmino probatorio no se recibi\u00f3 respuesta alguna. Por esta \u00a0 raz\u00f3n, mediante auto del 25 de septiembre del mismo a\u00f1o, se requiri\u00f3 a la \u00a0 Representante Legal de la Nueva EPS Zonal Huila, para que en el t\u00e9rmino de un \u00a0 (1) d\u00eda procediera a resolver el cuestionario y a remitir los documentos \u00a0 solicitados por esta Corte en el mencionado auto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. Ahora bien, revisado el Oficio \u00a0 OPTB-2482\/18 se observ\u00f3 que el auto del 5 de septiembre del presente a\u00f1o fue \u00a0 notificado a la se\u00f1ora Mar\u00eda Fernanda Perdomo Osorio en la calle 17D n.\u00ba 41 – 21 \u00a0 de la ciudad de Neiva (Huila) direcci\u00f3n que no corresponde a la suministrada en \u00a0 el escrito de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de dar soluci\u00f3n a lo \u00a0 anterior, el 21 de septiembre del presente a\u00f1o el despacho estableci\u00f3 contacto \u00a0 telef\u00f3nico con la agente oficiosa quien manifest\u00f3 que su direcci\u00f3n de \u00a0 notificaci\u00f3n es la calle 53 n.\u00ba 1D – 57 del Barrio C\u00e1ndido Legu\u00edzamo de Neiva \u00a0 (Huila) y no aquella a donde se envi\u00f3 el auto en comento. Asimismo, en contacto \u00a0 telef\u00f3nico con la esposa del agenciado, esta se\u00f1al\u00f3 que no comparten domicilio \u00a0 con la agente oficiosa.[26] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, en el prove\u00eddo \u00a0 del 25 de septiembre de 2018, se dispuso, adem\u00e1s, enviar copia del auto del 5 de \u00a0 septiembre del mismo a\u00f1o, esta vez a la calle 53 n.\u00ba 1D – 57 del Barrio C\u00e1ndido \u00a0 Legu\u00edzamo de Neiva (Huila) para que la se\u00f1ora Perdomo Osorio procediera a dar \u00a0 respuesta a los cuestionamientos all\u00ed realizados, en un t\u00e9rmino no mayor a tres \u00a0 (3) d\u00edas contados a partir de la comunicaci\u00f3n de dicha providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. Adicionalmente, el despacho \u00a0 consider\u00f3 oportuno tener claridad sobre lo afirmado por la esposa del agenciado \u00a0 en la referida comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica, en la cual manifest\u00f3 que la se\u00f1ora Mar\u00eda \u00a0 Fernanda Perdomo Osorio no comparte lugar de residencia ni con ella ni con el \u00a0 agenciado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Vencido el t\u00e9rmino probatorio \u00a0 dispuesto en el mencionado prove\u00eddo, el cual fue comunicado mediante oficios \u00a0 OPTB-2576[27] \u00a0y OPTB-2577[28] \u00a0del 3 de octubre del presente a\u00f1o, la Secretar\u00eda General de esta Corte inform\u00f3 \u00a0 que no se recibi\u00f3 respuesta de ninguna de las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala de Revisi\u00f3n es \u00a0 competente para revisar el fallo de tutela mencionado, de conformidad con lo \u00a0 previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el Decreto \u00a0 Estatutario 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En el asunto bajo estudio la \u00a0 peticionaria manifest\u00f3, por un lado, que en raz\u00f3n de la patolog\u00eda del agenciado \u00a0 y a la imposibilidad de brindarle el debido cuidado por parte de los familiares, \u00a0 resultaba imperiosa la asignaci\u00f3n de un cuidador. Por el otro, solicit\u00f3 que se \u00a0 garantizara el tratamiento integral del paciente orden\u00e1ndole a la EPS asumir los \u00a0 gastos derivados de los procedimientos, pruebas diagn\u00f3sticas y medicamentos que \u00a0 este requiere, as\u00ed como los pagos de las cuotas moderadoras y copagos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en los hechos descritos \u00a0 corresponde a esta Sala determinar si \u00bfdesconoci\u00f3 la entidad accionada los \u00a0 derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la \u00a0 seguridad social del se\u00f1or H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda (i) al no autorizar el \u00a0 servicio de cuidador a pesar del concepto m\u00e9dico en el cual un profesional de la \u00a0 salud manifest\u00f3 que el paciente requer\u00eda de dicho servicio y (ii) al no \u00a0 garantizar el tratamiento integral que este requiere, as\u00ed como la exoneraci\u00f3n de \u00a0 copagos y cuotas moderadoras? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dar soluci\u00f3n al problema \u00a0 jur\u00eddico planteado, la Sala Octava de Revisi\u00f3n reiterar\u00e1 la jurisprudencia sobre \u00a0 (i) el derecho fundamental a la salud y (ii) el servicio de cuidador y el deber \u00a0 de solidaridad. Con sustento en ello, (iii) abordar\u00e1 el estudio del caso \u00a0 concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho fundamental a la \u00a0 salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El art\u00edculo 49 Superior \u00a0 consagra la atenci\u00f3n en salud como un derecho fundamental y un servicio p\u00fablico, \u00a0 cuya prestaci\u00f3n debe ser prestado por el Estado con base en los principios de \u00a0 eficiencia, universalidad y solidaridad, garantizando a todas las personas el \u00a0 acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n derivados de tan \u00a0 esencial prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En complemento, el legislador \u00a0 promulg\u00f3 la Ley 100 de 1993[29] \u00a0en la cual se determin\u00f3, entre otras cosas, que la distribuci\u00f3n y funcionamiento \u00a0 de los servicios de salud deb\u00eda brindarse con base en los mencionados principios \u00a0 y en la idoneidad que supone la implementaci\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas \u00a0 derivadas del principio constitucional que aqu\u00ed se estudia.[30] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, el art\u00edculo 2.\u00ba de la \u00a0 Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015[31] \u00a0reconoce el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud determinando que es \u00a0 aut\u00f3nomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo, y explica \u00a0 el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del mismo como aquel que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0 Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con \u00a0 calidad para la preservaci\u00f3n, el mejoramiento y la promoci\u00f3n de la salud. El \u00a0 Estado adoptar\u00e1 pol\u00edticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en \u00a0 el acceso a las actividades de promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento, \u00a0 rehabilitaci\u00f3n y paliaci\u00f3n para todas las personas. De conformidad con el \u00a0 art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, su prestaci\u00f3n como servicio p\u00fablico \u00a0 esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable direcci\u00f3n, supervisi\u00f3n, \u00a0 organizaci\u00f3n, regulaci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa normatividad, tambi\u00e9n define \u00a0 el sistema de salud como \u201cel conjunto articulado y arm\u00f3nico de principios y \u00a0 normas; pol\u00edticas p\u00fablicas; instituciones; competencias y procedimientos; \u00a0 facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; \u00a0 informaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n, que el Estado disponga para la garant\u00eda y \u00a0 materializaci\u00f3n del derecho fundamental de la salud.\u201d[32] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En relaci\u00f3n con el precepto \u00a0 ius fundamental objeto de an\u00e1lisis, la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud \u00a0 (OMS) ha precisado que \u201cel goce del grado m\u00e1ximo de salud que se pueda lograr \u00a0 es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano.\u201d[33] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el Pacto Internacional \u00a0 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales[34] \u00a0en su art\u00edculo 12, se\u00f1al\u00f3 que \u201ctodo ser humano tiene el derecho al disfrute \u00a0 del m\u00e1s alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Comit\u00e9 de \u00a0 Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, en la Observaci\u00f3n General n.\u00b0 14 del \u00a0 2000 refiri\u00f3 que \u201cla salud es un derecho humano fundamental e indispensable \u00a0 para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos.\u201d concluyendo que \u201ctodo \u00a0 ser humano tiene derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud que le \u00a0 permita vivir dignamente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Por otro lado, como resultado \u00a0 del desarrollo jurisprudencial que ha tenido el derecho a la salud, este pas\u00f3 de \u00a0 ser amparado por conexidad con los derechos a la vida e integridad personal a \u00a0 ser reconocido como un derecho fundamental aut\u00f3nomo.[35] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, la Corte ha \u00a0 sostenido que someter la aplicaci\u00f3n del derecho a la salud exclusivamente por su \u00a0 conexidad con los derechos fundamentales a la vida e integridad personal \u00a0 debilitaba la relevancia del mismo, dado que este solo podr\u00eda ser confrontado \u00a0 con la supervivencia sin importar las condiciones en la que esta se presente, \u00a0 raz\u00f3n por la cual resultaba necesario considerarlo como un derecho de aplicaci\u00f3n \u00a0 directa.[36] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Sentencia T-208 \u00a0 de 2017 indic\u00f3 que las personas que sufren enfermedades \u201ctienen derecho a \u00a0 acceder a servicios que les permitan gozar del mejor estado posible de salud \u00a0 mental y que propendan por su rehabilitaci\u00f3n y recuperaci\u00f3n funcional, \u00a0 correspondi\u00e9ndole a las EPS, bien sea dentro del r\u00e9gimen contributivo o del \u00a0 subsidiado, asumir el costo de los mismos, cuando sea necesario.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. As\u00ed las cosas, es debido \u00a0 destacar que tanto la Constituci\u00f3n, la ley, la jurisprudencia y los instrumentos \u00a0 internacionales reconocen el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud y \u00a0 aceptan como elementos esenciales del servicio los principios de eficiencia, \u00a0 universalidad y solidaridad, a trav\u00e9s de los cuales se consolidan otros valores \u00a0 ius fundamentales como el de la vida y la dignidad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El servicio de cuidador y el \u00a0 deber de solidaridad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. La reglamentaci\u00f3n en materia de \u00a0 salud[37] \u00a0se\u00f1ala que los costos de los procedimientos que se encuentran en el Plan de \u00a0 Beneficios en Salud deben ser asumidos por las entidades encargadas de su \u00a0 prestaci\u00f3n (EPS). Sin embargo, existen eventos en que ser\u00e1n el afiliado o sus \u00a0 familiares los encargados de cubrir su costo, como sucede con aquellos \u00a0 medicamentos, tratamientos, insumos o servicios complementarios expresamente \u00a0 excluidos del PBS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actualmente, el PBS est\u00e1 regulado \u00a0 \u00edntegramente en las Resoluciones 5267[38] \u00a0y 5269[39] \u00a0de 2017. La primera, establece el listado de servicios y tecnolog\u00edas que se \u00a0 encuentran excluidas de la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos asignados a la \u00a0 salud, y la segunda, los procedimientos derivados de las tecnolog\u00edas en salud no \u00a0 financiadas con recursos de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n de Servicios \u00a0 Complementarios. Por tanto, se entiende que todas las prestaciones en salud \u00a0 est\u00e1n cubiertas por el nuevo Plan de Beneficios en Salud, con excepci\u00f3n de los \u00a0 servicios que han sido excluidos taxativamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la figura del \u00a0 cuidador no se encuentra regulada ni en el Plan de Beneficios en Salud ni en la \u00a0 lista de procedimientos excluidos de financiaci\u00f3n con los recursos del sistema \u00a0 de salud seg\u00fan lo dispuesto en las mencionadas resoluciones, por lo que es \u00a0 preciso inferir que existe un vac\u00edo normativo que no permite especificar los \u00a0 alcances de la figura del cuidador, que ha sido entendida como un \u201cservicio o \u00a0 tecnolog\u00eda complementaria\u201d.[40] \u00a0Lo anterior, dificulta su formulaci\u00f3n y posterior autorizaci\u00f3n por parte de las \u00a0 entidades encargadas de prestar los servicios en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00fanica referencia a la figura \u00a0 del cuidador se encuentra en la Resoluci\u00f3n 1885 de 2018, por medio de la cual se \u00a0 estableci\u00f3 el procedimiento de acceso, reporte de prescripci\u00f3n, suministro, \u00a0 verificaci\u00f3n, control, pago y an\u00e1lisis de la informaci\u00f3n de tecnolog\u00edas en salud \u00a0 no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios. En dicha \u00a0 disposici\u00f3n brevemente se defini\u00f3 la figura del cuidador como: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201caquel que \u00a0 brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, \u00a0 cong\u00e9nita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende \u00a0 totalmente de un tercero, sin que lo anterior implique sustituci\u00f3n del servicio \u00a0 de atenci\u00f3n paliativa o atenci\u00f3n domiciliaria a cargo de las EPS o EOC por estar \u00a0 incluidos en el Plan de Beneficios en Salud cubierto por la UPC.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, se hace menci\u00f3n al \u00a0 cuidador solo para efectos de individualizar los requisitos para asumir los \u00a0 costos por parte de las entidades encargadas de los servicios en salud derivados \u00a0 de un fallo de tutela, en el cual se haya autorizado ese servicio sin importar \u00a0 el r\u00e9gimen al que el paciente se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad \u00a0 con lo dispuesto en el art\u00edculo 39 del citado documento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) Por lo \u00a0 general son sujetos no profesionales en el \u00e1rea de la salud, (ii) en la mayor\u00eda \u00a0 de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se \u00a0 encuentra en situaci\u00f3n de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, \u00a0 permanente y comprometida el apoyo f\u00edsico necesario para satisfacer las \u00a0 actividades b\u00e1sicas e instrumentales de la vida diaria de la persona \u00a0 dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condici\u00f3n de \u00a0 dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por \u00a0 \u00faltimo, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional \u00a0 al sujeto por el que velan.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que: \u201cel servicio de cuidador permanente o principal no es una prestaci\u00f3n \u00a0 calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por \u00a0 el cual, en principio, no tendr\u00eda que ser asumida por el sistema de salud, y \u00a0 segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al \u00a0 principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que \u00a0 impone al poder p\u00fablico y a los particulares determinados deberes fundamentales \u00a0 con el fin de lograr una armonizaci\u00f3n de los derechos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Acto seguido, en la Sentencia \u00a0 T-096 de 2016 este Tribunal determin\u00f3 que las funciones propias del cuidador \u00a0 \u201cno est\u00e1n en rigor estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le \u00a0 hacen m\u00e1s llevadera la existencia a las personas dependientes en sus necesidades \u00a0 b\u00e1sicas y, adem\u00e1s de la ayuda y colaboraci\u00f3n que les prestan, les sirven tambi\u00e9n \u00a0 en alg\u00fan sentido como soporte emocional y apoyo en la dif\u00edcil situaci\u00f3n en que \u00a0 se encuentran\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quiere decir lo anterior que la \u00a0 tarea encargada a los cuidadores, por su misma informalidad, puede ser cumplida \u00a0 por cualquier miembro del entorno cercano del paciente, dado que su principal \u00a0 objetivo es el de facilitar la existencia de quienes por sus condiciones m\u00e9dicas \u00a0 hayan visto disminuida su autonom\u00eda f\u00edsica y emocional sin importar si tienen o \u00a0 no conceptos favorables de recuperaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Llegado a este punto, es \u00a0 debido destacar que tanto la ley como la jurisprudencia, en principio, han \u00a0 entregado la responsabilidad de asistencia y cuidado de los pacientes que as\u00ed lo \u00a0 requieran a los parientes o familiares que viven con ellos en virtud del \u00a0 principio constitucional de solidaridad, el cual se torna un tanto m\u00e1s riguroso \u00a0 cuando de sujetos de especial protecci\u00f3n y en circunstancias de debilidad \u00a0 manifiesta se trata. En este sentido, la Sentencia T-220 de 2016 reiter\u00f3 que:[41] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro de la \u00a0 familia, entendida como n\u00facleo esencial de la sociedad, se imponen una serie de \u00a0 deberes especiales de protecci\u00f3n y socorro rec\u00edproco, que no existen respecto de \u00a0 los restantes sujetos que forman parte de la comunidad. En efecto, los miembros \u00a0 de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares m\u00e1s pr\u00f3ximos \u00a0 tienen deberes de solidaridad y apoyo rec\u00edproco, que han de subsistir m\u00e1s all\u00e1 \u00a0 de las desavenencias personales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el deber de \u00a0 cuidado y asistencia de los pacientes que con ocasi\u00f3n de sus patolog\u00edas vean \u00a0 restringido su trasegar f\u00edsico y emocional radica en el entorno cercano del \u00a0 enfermo, siempre y cuando sus miembros est\u00e9n en capacidad f\u00edsica y econ\u00f3mica \u00a0 para garantizar la asistencia. Lo anterior derivado de la Sentencia T-096 de \u00a0 2016 la cual recalc\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cel principio \u00a0 de solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a \u00a0 sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una \u00a0 vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las \u00a0 personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situaci\u00f3n de debilidad \u00a0 manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades \u00a0 que los aquejan y, por ello, no est\u00e1n en capacidad de procurarse su auto cuidado \u00a0 y requieren de alguien m\u00e1s, lo cual en principio es una competencia familiar, a \u00a0 falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben \u00a0 concurrir a su protecci\u00f3n y ayuda.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que la sentencia T-336 de \u00a0 2018 haya acogido los presupuestos en los que el deber de asistencia y cuidado \u00a0 de los pacientes permanece en cabeza de los familiares del afectado, esto es: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) que \u00a0 efectivamente se tenga certeza m\u00e9dica de que el sujeto dependiente solamente \u00a0 requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma \u00a0 prioritaria y comprometida un apoyo f\u00edsico y emocional en el desenvolvimiento de \u00a0 sus actividades b\u00e1sicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para los \u00a0 familiares pr\u00f3ximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii) que a \u00a0 la familia se le brinde un entrenamiento o una preparaci\u00f3n previa que sirva de \u00a0 apoyo para el manejo de la persona dependiente, as\u00ed como tambi\u00e9n un apoyo y \u00a0 seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizar\u00e1, con el fin de \u00a0 verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestaci\u00f3n esta que \u00a0 s\u00ed debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en \u00a0 situaci\u00f3n de dependencia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Ahora, si bien esta Corte ha \u00a0 avalado la estricta relaci\u00f3n de la figura del cuidador con el deber de \u00a0 solidaridad inherente al n\u00facleo familiar de quien requiere la atenci\u00f3n y el \u00a0 cuidado, tambi\u00e9n ha admitido eventualidades en las cuales dicha ayuda no puede \u00a0 ser asumida por los parientes. Al respecto la Sentencia T-065 de 2018 se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs as\u00ed como \u00a0 se ha reconocido la existencia de eventos excepcionales en los que (i) existe \u00a0 certeza sobre la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y (ii) en \u00a0 los que el principal obligado a otorgar las atenciones de cuidado, esto es, el \u00a0 n\u00facleo familiar, se ve imposibilitado materialmente para otorgarlas y dicha \u00a0 situaci\u00f3n termina por trasladar la carga de asumirlas a la sociedad y al Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se subraya \u00a0 que para efectos de consolidar la \u00b4imposibilidad material\u00b4 referida debe \u00a0 entenderse que el n\u00facleo familiar del paciente que requiere el servicio: (i) no \u00a0 cuenta ni con la capacidad f\u00edsica de prestar las atenciones requeridas, ya sea \u00a0 por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) \u00a0 debe suplir otras obligaciones b\u00e1sicas para consigo mismo, como proveer los \u00a0 recursos econ\u00f3micos b\u00e1sicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el \u00a0 entrenamiento o capacitaci\u00f3n adecuado a los parientes encargados del paciente; y \u00a0 (iii) carece de los recursos econ\u00f3micos necesarios para asumir el costo de \u00a0 contratar la prestaci\u00f3n de ese servicio.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, en el evento en el que \u00a0 los miembros del n\u00facleo familiar del paciente no puedan brindar la atenci\u00f3n y el \u00a0 cuidado que este requiera, ya sea por sus condiciones m\u00e9dicas o econ\u00f3micas, ser\u00e1 \u00a0 el Estado el que deba asumir esta labor para de esta manera garantizar la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los enfermos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. En esa medida, infiere esta \u00a0 Corporaci\u00f3n que existen dos niveles de solidaridad para con los enfermos: (i) el \u00a0 deber que tienen los parientes del afectado de brindar ayuda f\u00edsica y emocional, \u00a0 siempre y cuando est\u00e9n en condiciones de brindar la atenci\u00f3n y cuidado; y (ii) \u00a0 el reflejado en la intervenci\u00f3n del Estado como encargado de la direcci\u00f3n, \u00a0 coordinaci\u00f3n y control de la seguridad social y en virtud del principio \u00a0 constitucional de la solidaridad, en el evento en el cual dicha funci\u00f3n no pueda \u00a0 ser asumida por el entorno cercano al paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso Concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Breve presentaci\u00f3n del \u00a0 asunto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. El se\u00f1or H\u00e9ctor Casallas \u00a0 Garc\u00eda, de 72 a\u00f1os de edad, fue diagnosticado con diversas patolog\u00edas\u00a0 que \u00a0 le impiden valerse por s\u00ed mismo f\u00edsica y emocionalmente. Mar\u00eda Fernanda Perdomo \u00a0 Osorio, sobrina del paciente, manifest\u00f3 que asumi\u00f3 la asistencia y cuidado de su \u00a0 pariente, lo que le ha imposibilitado atender las necesidades b\u00e1sicas de sus \u00a0 hijos menores de edad (7 y 9 a\u00f1os) as\u00ed como trabajar tiempo completo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que nadie m\u00e1s puede hacerse \u00a0 cargo del agenciado dado que la esposa de este tambi\u00e9n es una persona de la \u00a0 tercera edad con diversos problemas de salud. Asimismo, se\u00f1al\u00f3 que en atenci\u00f3n a \u00a0 m\u00faltiples obligaciones econ\u00f3micas del n\u00facleo familiar (cr\u00e9dito de vivienda, \u00a0 servicios y alimentaci\u00f3n) no le es posible costear los gastos de traslado, \u00a0 medicamentos, copagos, cuotas moderadoras y dem\u00e1s responsabilidades derivadas de \u00a0 los procedimientos m\u00e9dicos recibidos por el se\u00f1or Casallas Garc\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. En virtud de lo anterior, la \u00a0 se\u00f1ora Mar\u00eda Fernanda Perdomo Osorio present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en calidad de \u00a0 agente oficiosa de H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda, con el fin de que le fueran amparados \u00a0 los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la \u00a0 seguridad social. Solicit\u00f3 que se le ordenara a la entidad accionada garantizar \u00a0 la atenci\u00f3n de enfermer\u00eda en un t\u00e9rmino no mayor a 5 d\u00edas, as\u00ed como la atenci\u00f3n \u00a0 integral que el paciente requiera, esto es: \u00a0\u201cprocedimientos, pruebas diagn\u00f3sticas y los medicamentos requeridos para el \u00a0 cubrimiento de la misma sin tener en cuenta que se encuentren fuera del POS, y \u00a0 adem\u00e1s no le sean exigidos los pagos de cuotas moderadoras y copagos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. La Gerente Zonal de la Nueva \u00a0 EPS en el Departamento del Huila, inform\u00f3 que el agenciado se encuentra afiliado \u00a0 en el r\u00e9gimen contributivo, en calidad de beneficiario activo, categor\u00eda A y \u00a0 refiri\u00f3 un concepto a trav\u00e9s del cual el Ministerio de Salud se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 cuidador no es un servicio propio del \u00e1mbito de salud seg\u00fan las pautas adoptadas \u00a0 por el Comit\u00e9 de Criterios y Lineamientos T\u00e9cnicos Para el Reconocimiento de las \u00a0 Tecnolog\u00edas en Salud No Pos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. A su turno, el m\u00e9dico William \u00a0 Arbey Rodr\u00edguez Cort\u00e9s aclar\u00f3 que su sugerencia fue la figura de un cuidador y \u00a0 no un auxiliar de enfermer\u00eda como lo expresa la agente oficiosa. Lo anterior, \u00a0 teniendo en cuenta que para cubrir las necesidades del paciente no se requiere \u00a0 de personal capacitado como lo es un profesional en la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que le era imposible \u00a0 prescribir el mencionado servicio porque este no est\u00e1 incluido en el plan de \u00a0 beneficios ni hace parte del sistema de salud contributivo por lo que en el \u00a0 formato MIPRES no hay como formularlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. El Juzgado 4.\u00ba Penal del \u00a0 Circuito de Neiva concedi\u00f3 parcialmente el amparo, ordenando a la accionada \u00a0 brindar capacitaci\u00f3n a la persona que designe la familia para que cumpla las \u00a0 funciones de cuidador, al considerar que el deber de solidaridad y de \u00a0 proporcionar este apoyo constituye una carga soportable para los familiares del \u00a0 agenciado teniendo en cuenta que: (i) se encuentra afiliado al r\u00e9gimen \u00a0 contributivo de salud; y (ii) recibe una pensi\u00f3n que asciende a $1.700.000, \u00a0 motivo por el cual concluy\u00f3 que el se\u00f1or Casallas Garc\u00eda no es una persona \u00a0 absolutamente desprotegida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. En sede de revisi\u00f3n tanto la \u00a0 agente oficiosa como la entidad accionada guardaron silencio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de los requisitos \u00a0 de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. De conformidad con el \u00a0 art\u00edculo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 la legitimaci\u00f3n por activa \u00a0de la acci\u00f3n de tutela la tiene toda persona cuyos derechos fundamentales hayan \u00a0 sido amenazados o vulnerados, quien podr\u00e1 solicitar el amparo (i) por s\u00ed misma; \u00a0 (ii) por medio de apoderado; (iii) por un tercero que agencie derechos ajenos \u00a0 cuando el titular de ellos no pueda promover su propia defensa o; (iv) cuando se \u00a0 trata de personas jur\u00eddicas, incapaces absolutos o menores de edad, el facultado \u00a0 para presentar la demanda es el representante legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha se\u00f1alado como requisitos para hacer uso de esta figura los \u00a0 siguientes: (i) que el agente oficioso manifieste que act\u00faa como tal; (ii) del \u00a0 escrito de tutela se infiera que el titular del derecho est\u00e1 imposibilitado para \u00a0 ejercer dicha acci\u00f3n, ya sea por circunstancia f\u00edsicas o mentales; (iii) el \u00a0 titular del derecho debe ratificar lo actuado dentro del proceso y (iv) la \u00a0 informalidad de la agencia, es decir, no requiere que exista relaci\u00f3n formal \u00a0 entre el agente y el agenciado.[42] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. En el caso objeto de estudio \u00a0 la Sala encuentra acreditados los citados condicionamientos porque la se\u00f1ora \u00a0 Mar\u00eda Fernanda Perdomo Osorio en el escrito manifest\u00f3 de manera expresa su \u00a0 calidad de agente oficiosa. Por otro lado, se observa que la persona cuyos \u00a0 derechos se agencian no se encuentra en condiciones f\u00edsicas ni mentales de \u00a0 promover su defensa, en atenci\u00f3n a que de la historia cl\u00ednica y dem\u00e1s documentos \u00a0 relacionados con las patolog\u00edas y los procedimientos m\u00e9dicos de los que ha sido \u00a0 objeto el se\u00f1or Casallas Garcia, aportados junto con el escrito de tutela, es \u00a0 posible extraer que el agenciado es un \u201cpaciente masculino de 72 a\u00f1os con \u00a0 antecedente de enfermedad de Parkinson en estado avanzado con evidencia de \u00a0 deterioro cognitivo por lo que se ha diagnosticado cuadro demencial asociado que \u00a0 lo ha limitado funcionalmente progresivamente hasta la postraci\u00f3n con vida \u00a0 limitada a cama \u2013 silla (\u2026).\u201d[43] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Respecto de la legitimaci\u00f3n \u00a0 por pasiva, los art\u00edculos 1.\u00ba y 5.\u00ba del referido decreto, disponen que esta \u00a0 acci\u00f3n podr\u00e1 ser impetrada cuando las acciones u omisiones de una autoridad \u00a0 p\u00fablica -por regla general- o de un particular -de manera excepcional-, amenace \u00a0 o transgreda los derechos fundamentales de una persona. Se tiene entonces que la \u00a0 Nueva EPS es una entidad, cuyas omisiones presuntamente han vulnerado los \u00a0 derechos fundamentales del actor, lo que la legitima para ser demandada dentro \u00a0 del presente proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. Ahora, en cuanto al \u00a0 requisito de subsidiariedad, si bien existe el mecanismo judicial creado por \u00a0 la Ley 1122 de 2007[44] \u00a0ante la Superintendencia Nacional de Salud, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 estimado que este a\u00fan cuenta con varios vac\u00edos normativos que le restan \u00a0 eficacia. En efecto, esta Corporaci\u00f3n ha evidenciado que existen dos falencias \u00a0 relacionadas con este procedimiento, como lo son: (i) la inexistencia de un \u00a0 t\u00e9rmino dentro del cual deba resolverse el recurso de apelaci\u00f3n que se \u00a0 interponga contra la decisi\u00f3n adoptada y (ii) la imposibilidad de obtener el \u00a0 cumplimiento de lo ordenado. Al respecto la Sentencia T-065 de 2018 defini\u00f3 los \u00a0 mencionados defectos de la siguiente manera:[45] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSobre el \u00a0 primero de los defectos evidenciados se ha expresado que la inexistencia de un \u00a0 t\u00e9rmino preciso conlleva necesariamente a que el tr\u00e1mite pueda extenderse \u00a0 indefinidamente en el tiempo, sin que ello se compadezca de la especial \u00a0 situaci\u00f3n de los solicitantes, quienes en la mayor\u00eda de los casos pretenden la \u00a0 garant\u00eda de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones \u00a0 dignas o al m\u00ednimo vital y requieren de una soluci\u00f3n con prontitud que los \u00a0 retire del estado de vulnerabilidad en que se encuentran. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0 con los mecanismos para obtener el acatamiento a lo resuelto, se tiene que \u00a0 inicialmente la Ley 1122 de 2007 y su modificaci\u00f3n en la Ley 1438 de 2011 no \u00a0 previeron ning\u00fan mecanismo a trav\u00e9s del cual fuera posible obtener el \u00a0 cumplimiento de lo ordenado, por lo que su exigibilidad se ve\u00eda cuestionada. No \u00a0 obstante lo anterior, mediante el art\u00edculo 25 de la Ley 1797 de 2016[34] se \u00a0 dispuso que el incumplimiento de lo ordenado en este tr\u00e1mite judicial tendr\u00e1 las \u00a0 mismas consecuencias que el desacato a una decisi\u00f3n de tutela y, por ello, ser\u00eda \u00a0 posible considerar que dicha falencia fue superada.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, la imposibilidad de \u00a0 brindar una respuesta expedita y eficaz derivada de las dificultades de \u00a0 funcionamiento del mencionado mecanismo judicial, justifica la intervenci\u00f3n del \u00a0 juez constitucional, si se tienen en cuenta las condiciones particulares que \u00a0 rodean al agenciado y a su n\u00facleo familiar, quienes necesitan llegar a una \u00a0 certeza inmediata que les permita tomar decisiones en aras de conservar de la \u00a0 mejor manera posible las condiciones de vida del se\u00f1or Casallas Garc\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. Por \u00faltimo, una vez revisadas \u00a0 las actuaciones efectuadas por la accionante y el entorno familiar del \u00a0 agenciado, la Sala observa que el requisito de inmediatez se encuentra \u00a0 acreditado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la tutela fue \u00a0 interpuesta el 26 de abril de 2018, esto es, tres meses despu\u00e9s de la expedici\u00f3n \u00a0 del concepto mediante el cual el m\u00e9dico tratante estim\u00f3 que requer\u00eda del \u00a0 servicio de cuidador 12 horas al d\u00eda (30 de enero de 2018), lo que juicio de la \u00a0 Sala es un t\u00e9rmino razonable para acudir al mecanismo constitucional en estudio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de la vulneraci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales del agenciado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. Superado el an\u00e1lisis de \u00a0 procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, la Corte debe examinar si se cumplen los \u00a0 presupuestos para conceder el servicio de cuidador por parte de la entidad \u00a0 accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. Del escrito de tutela y dem\u00e1s \u00a0 elementos de juicio anexados al expediente, se tiene que las circunstancias por \u00a0 las cuales la se\u00f1ora Mar\u00eda Fernanda Perdomo Osorio manifiesta que es la \u00a0 encargada de la atenci\u00f3n y cuidado de su t\u00edo, son que la esposa de este y dem\u00e1s \u00a0 familiares no est\u00e1n en condiciones de asumir dicha tarea por circunstancias \u00a0 personales (m\u00e9dicas y econ\u00f3micas) que hacen inviable el cumplimiento de tan \u00a0 importante labor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. En primer lugar, resulta \u00a0 oportuno recordar las eventualidades y los condicionamientos necesarios para, \u00a0 excepcionalmente, determinar que la asistencia no puede ser asumida por los \u00a0 parientes, esto es, cuando exista certeza sobre la necesidad del paciente de \u00a0 recibir cuidados especiales y en los casos en los que el principal obligado \u00a0 (n\u00facleo familiar) est\u00e9 imposibilitado materialmente para brindar las atenciones \u00a0 de cuidado requeridas por el afectado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se expuso la \u00a0 \u201cimposibilidad material\u201d se acredita cuando el n\u00facleo familiar (i) no cuenta \u00a0 con la capacidad f\u00edsica de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) \u00a0 falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir \u00a0 otras obligaciones b\u00e1sicas para consigo mismo, como proveer los recursos \u00a0 econ\u00f3micos b\u00e1sicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el \u00a0 entrenamiento o capacitaci\u00f3n adecuado a los parientes encargados del paciente; y \u00a0 (iii) carece de los recursos econ\u00f3micos necesarios para asumir el costo de \u00a0 contratar la prestaci\u00f3n de ese servicio.[46] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. Hechas las anteriores \u00a0 precisiones, procede la Sala a analizar los mencionados presupuestos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al primer requisito, es \u00a0 decir, la necesidad del paciente de recibir atenci\u00f3n, se tiene que el agenciando \u00a0 es una persona de la tercera edad que requiere el servicio de cuidador por su \u00a0 edad (72 a\u00f1os) y las m\u00faltiples patolog\u00edas que padece (Parkinson en estado \u00a0 avanzado, deterioro cognitivo, cuadro demencial asociado y limitaci\u00f3n f\u00edsica \u00a0 progresiva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, se corrobor\u00f3 adem\u00e1s con lo \u00a0 manifestado por el m\u00e9dico tratante quien fue el que sugiri\u00f3 dicha figura en \u00a0 consideraci\u00f3n del mencionado historial cl\u00ednico y de la respuesta otorgada al \u00a0 juzgado en sede de tutela. As\u00ed entonces, para la Sala es clara la necesidad del \u00a0 agenciado de recibir cuidados especiales por parte de un cuidador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, a juicio de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n no se acredita el segundo requisito, referente a la imposibilidad \u00a0 material del n\u00facleo familiar para brindar el cuidado que requiere al paciente, \u00a0 por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) No se encuentra en el \u00a0 expediente el historial cl\u00ednico de la esposa del agenciado que permita \u00a0 evidenciar su estado de salud y las razones por las cuales no puede asumir el \u00a0 cuidado de su esposo. Adem\u00e1s, es la c\u00f3nyuge quien figura como acudiente del \u00a0 se\u00f1or Casallas Garc\u00eda tanto en la evaluaci\u00f3n neuropsicol\u00f3gica del 26 de febrero \u00a0 de 2018, como en la consulta en la cual se expidi\u00f3 la historia cl\u00ednica de este, \u00a0 el 5 de abril del a\u00f1o en curso. En este punto, importa destacar que la se\u00f1ora \u00a0 Mar\u00eda Fernanda Perdomo Osorio, agente oficiosa, no se encuentra relacionada como \u00a0 acudiente del agenciado en los referidos documentos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Seg\u00fan lo se\u00f1alado en la \u00a0 evaluaci\u00f3n neuropsicol\u00f3gica realizada en el Hospital Universitario de Neiva, se \u00a0 evidencia que el agenciado convive adem\u00e1s de su esposa con un nieto con el que, \u00a0 seg\u00fan consta en el documento, tiene buen trato pero algunas discusiones \u00a0 ocasionales.[47] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) As\u00ed las cosas, es posible \u00a0 extraer que los familiares que conviven con el se\u00f1or Casallas Garc\u00eda est\u00e1n en \u00a0 condiciones de recibir la capacitaci\u00f3n como cuidador para brindar la atenci\u00f3n y \u00a0 el cuidado requerido por el agenciado, tal y como se ha dado con anterioridad a \u00a0 la sugerencia del m\u00e9dico tratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Respecto de la ausencia de \u00a0 los recursos econ\u00f3micos necesarios para asumir el costo de contratar la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de cuidador, tanto en el escrito de tutela como en la \u00a0 respuesta al requerimiento del juzgado, la agente oficiosa manifest\u00f3 que el \u00a0 agenciado recibe una pensi\u00f3n $1.700.000, de los cuales debe cancelar $600.000 \u00a0 por un cr\u00e9dito adquirido con una corporaci\u00f3n bancaria. Es decir, que $1.100.000 \u00a0 restante es destinado a cubrir los gastos del hogar, subsistencia y traslado del \u00a0 paciente cuando este se requiera.[48] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, si bien esta Sala \u00a0 no desconoce que el referido n\u00facleo familiar tiene obligaciones con distintas \u00a0 entidades, infiere que estas fueron adquiridas en la medida de sus posibilidades \u00a0 y aras de lograr una mejor calidad de vida, motivo por el cual no es posible \u00a0 acreditar el \u00edtem relacionado con la carencia econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Adicionalmente y en \u00a0 complemento del an\u00e1lisis de los requisitos propuestos, encuentra la Sala que si \u00a0 bien las situaciones descritas son constitucionalmente relevantes, al revisar \u00a0 con detenimiento el expediente, se advierte que las aseveraciones hechas por la \u00a0 accionante resultan confusas y no permiten constatar lo afirmado a pesar de \u00a0 haberle solicitado que profundizara sobre la informaci\u00f3n referida en el escrito \u00a0 de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, frente a las \u00a0 condiciones particulares de la agente oficiosa quien asegur\u00f3 depender \u00a0 econ\u00f3micamente del agenciado ya que por estar pendiente de los cuidados que este \u00a0 requiere, no le es posible conseguir un trabajo estable, de tiempo completo y \u00a0 que la retribuci\u00f3n por los servicios prestados se limitaba a no tener que pagar \u00a0 el arriendo, encuentra la Sala que tales aseveraciones pierden sustento en el \u00a0 momento en el cual se da a conocer que el domicilio del agenciado no coincide \u00a0 con el de la agente oficiosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, si se tiene en cuenta \u00a0 que, contrario a lo manifestado por la se\u00f1ora Mar\u00eda Fernanda Perdomo Osorio, de \u00a0 la comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica del 21 de septiembre del presente a\u00f1o entablada con \u00a0 ella y con la esposa del agenciado es posible inferir que su domicilio no \u00a0 coincide con el del se\u00f1or Casallas Garc\u00eda por lo que no es factible determinar \u00a0 c\u00f3mo y en qu\u00e9 horario cuida de su t\u00edo, ya que adem\u00e1s de que no comparte \u00a0 domicilio con el agenciado debe atender a sus dos hijos menores de edad con \u00a0 quienes s\u00ed comparte lugar de residencia.[49] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, tanto la dependencia \u00a0 econ\u00f3mica invocada por la agente oficiosa, como la precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica \u00a0 expuesta en el escrito tutelar quedan desvirtuadas si se tiene en cuenta que los \u00a0 gastos entre uno u otro no se encuentran relacionados ya que al no habitar en la \u00a0 misma residencia no es posible que el agenciado cubra los gastos, por lo menos, \u00a0 del arriendo de la agente oficiosa lo que desvirt\u00faa la \u201cimposibilidad \u00a0 material\u201d propuesta por ella en el escrito de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. Finalmente, en relaci\u00f3n con la \u00a0 falta de recursos econ\u00f3micos en la cual se sustentan las pretensiones \u00a0 relacionadas con \u201cprocedimientos, pruebas diagn\u00f3sticas y los medicamentos \u00a0 requeridos para el cubrimiento de la misma sin tener en cuenta que se encuentren \u00a0 fuera del POS, y adem\u00e1s no le sean exigidos los pagos de cuotas moderadoras y \u00a0 copagos\u201d,[50] \u00a0conviene reiterar que el accionante y su n\u00facleo familiar tienen ingresos \u00a0 derivados de la pensi\u00f3n lograda por el agenciado producto de su v\u00ednculo laboral \u00a0 con el Departamento del Huila. Sumado a ello, los gastos derivados de los \u00a0 procedimientos m\u00e9dicos no resultan excesivos, en tanto el accionante recibe \u00a0 asistencia domiciliaria lo que quiere decir que no debe trasladarse \u00a0 constantemente a los centros de tratamiento dispuestos por la EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, del material probatorio \u00a0 obrante en el expediente es posible inferir que el agenciado recibe terapias en \u00a0 casa por parte de un profesional adscrito a la entidad accionada[51] \u00a0y que ha sido atendido en distintos centros m\u00e9dicos autorizados por la Nueva \u00a0 EPS, seg\u00fan lo reflejado en el registro de consulta diligenciado por la Cl\u00ednica \u00a0 Medilaser de Neiva[52] \u00a0y en la historia cl\u00ednica expedida por la Centro Terap\u00e9utico Integral Fisiohome.[53] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, bajo el entendido que (i) al \u00a0 agenciado se la ha garantizado el tratamiento integral (terapias en casa y \u00a0 atenci\u00f3n en centros de salud) con base en el tipo de afiliaci\u00f3n que este \u00a0 ostenta; y (ii) la asistencia y cuidado del se\u00f1or H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda debe \u00a0 permanecer en cabeza de su entorno del familiar, su atenci\u00f3n y cuidado no puede \u00a0 considerarse como una carga econ\u00f3mica insostenible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. Por lo anterior, aunque la \u00a0 Sala no desconoce la condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0 que ostenta el se\u00f1or H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda, por sus m\u00faltiples padecimientos, no \u00a0 encuentra que el agenciado y su entorno familiar cumplan con las caracter\u00edsticas \u00a0 propias, previamente desarrolladas, para que el deber de cuidado y atenci\u00f3n \u00a0 derivado del principio de solidaridad inherente al entorno cercano de quien se \u00a0 encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, sea traslada al Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, si bien en el \u00a0 presente asunto se tiene la certeza m\u00e9dica de que el agenciado es una persona \u00a0 que requiere de asistencia en la cotidianidad, sin embargo no se demostr\u00f3 que es \u00a0 una carga insostenible para sus familiares teniendo en cuenta las variables \u00a0 circunstanciales econ\u00f3micas, sociales y f\u00edsicas, con base en lo aportado en el \u00a0 expediente de tutela, que rodean al agenciado y a su entorno familiar ya que \u00a0 adem\u00e1s de la referida atenci\u00f3n la capacitaci\u00f3n a la persona designada y \u00a0 posterior evaluaci\u00f3n del servicio sugerido deber\u00e1 ser asumida integralmente por \u00a0 la entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. No obstante lo anterior, \u00a0 comparte la Sala las consideraciones presentadas por el juez de \u00fanica instancia \u00a0 en las cuales orden\u00f3 a la accionada otorgar un entrenamiento o una preparaci\u00f3n a \u00a0 quien la familia disponga para brindar atenci\u00f3n y cuidado al se\u00f1or H\u00e9ctor \u00a0 Casallas Garc\u00eda. Igualmente, conforme a los antecedentes jurisprudenciales \u00a0 referidos, resulta necesario garantizar la calidad y aptitud del cuidado as\u00ed \u00a0 como la estabilidad f\u00edsica y emocional del se\u00f1or Casallas Garc\u00eda por parte de la \u00a0 Nueva EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. Con fundamento en lo anterior, \u00a0 la Sala confirmar\u00e1 la sentencia proferida por el 11 de mayo de 2018 por el \u00a0 Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva (Huila) en la cual se concedi\u00f3 \u00a0 parcialmente el amparo de los derechos fundamentales del se\u00f1or H\u00e9ctor Casallas \u00a0 Garc\u00eda ordenando a la accionada brindar capitaci\u00f3n al familiar designado para \u00a0 cumplir las funciones de cuidador requeridas por el paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala \u00a0 Octava de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR \u00a0el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva (Huila), \u00a0 del 11 de mayo de 2018, mediante el cual se neg\u00f3 la pretensi\u00f3n relacionada con \u00a0 la autorizaci\u00f3n por parte de la EPS de un cuidador por 12 horas al d\u00eda y que \u00a0 ampar\u00f3 parcialmente los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, \u00a0 a la salud y a la seguridad social invocados, ordenando la capacitaci\u00f3n por \u00a0 parte de la accionada a la persona que la familia designe como cuidador en el \u00a0 tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Mar\u00eda Fernanda Perdomo Osorio \u00a0 actuando como agente oficiosa de su t\u00edo H\u00e9ctor Casallas Garc\u00eda, por las razones \u00a0 expuestas en la presente providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Por Secretar\u00eda \u00a0 General de la Corte Constitucional, L\u00cdBRESE las comunicaciones previstas en el \u00a0 art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y \u00a0 c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1]\u00a0 \u00a0 \u00a0Cuaderno 1, folio 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Cuaderno 1, \u00a0 folio 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] La agente \u00a0 oficiosa se refiere a la se\u00f1ora Dilia Rosa Osorio, esposa del agenciado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Cuaderno 1, \u00a0 folio 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Cuaderno 1, \u00a0 folio 21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Cuaderno 1, \u00a0 folios 26 a 30. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Cuaderno 1, \u00a0 folio 40. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Cuaderno 1, \u00a0 folios 34 a 47. Sobre el particular refiri\u00f3 las Sentencias T-801 de 1998 y T-154 \u00a0 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Cuaderno 1, \u00a0 folio 43. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Cuaderno 1, \u00a0 folio 56. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] El monto no fue \u00a0 precisado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Cuaderno 1, \u00a0 folio 56. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Cuaderno 1, \u00a0 folio 61. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Cuaderno 1, \u00a0 folio 19. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Cuaderno 1, \u00a0 folio 20. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Cuaderno 1, \u00a0 folios 12 a 15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Cuaderno 1, \u00a0 folios 17 a 18. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Cuaderno 1, \u00a0 folio 16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Cuaderno 1, \u00a0 folios 52 a 54. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Conformada por \u00a0 la Magistrada Diana Fajardo Rivera y el Magistrado Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Cuaderno de la \u00a0 Corte, folios 12 a 29. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Correspondiente \u00a0 a la parte accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Correspondiente \u00a0 a la parte accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Cuaderno de la \u00a0 Corte, folio 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Correspondiente \u00a0 a la parte accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Correspondiente \u00a0 a la parte accionante \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Por la cual se \u00a0 crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Art\u00edculo 3.\u00ba Ley \u00a0 100 de 1993: \u201cEl Estado garantiza a todos los habitantes del territorio \u00a0 nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este servicio ser\u00e1 prestado por el \u00a0 Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliaci\u00f3n progresiva de la \u00a0 cobertura a todos los sectores de la poblaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos establecidos por \u00a0 la presente ley.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Naturaleza y \u00a0 contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud \u00a0 es aut\u00f3nomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comprende el acceso a los servicios de \u00a0 salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservaci\u00f3n, el \u00a0 mejoramiento y la promoci\u00f3n de la salud. El Estado adoptar\u00e1 pol\u00edticas para \u00a0 asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de \u00a0 promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento, rehabilitaci\u00f3n y paliaci\u00f3n para \u00a0 todas las personas. De conformidad con el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, su prestaci\u00f3n como servicio p\u00fablico esencial obligatorio, se ejecuta \u00a0 bajo la indelegable direcci\u00f3n, supervisi\u00f3n, organizaci\u00f3n, regulaci\u00f3n, \u00a0 coordinaci\u00f3n y control del Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Art\u00edculo 4.\u00ba de \u00a0 la Ley 1751 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Constituci\u00f3n de \u00a0 la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud adoptada por la Conferencia Sanitaria \u00a0 Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, \u00a0 firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Off. Rec. \u00a0 Wld Hlth Org.; Actes off. Org. mond. Sant\u00e9, 2, 100), y entr\u00f3 en vigor el 7 de \u00a0 abril de 1948. Las reformas adoptadas por la 26\u00aa, la 29\u00aa, la 39\u00aa y la 51\u00aa \u00a0 Asambleas Mundiales de la Salud (resoluciones WHA26.37,WHA29.38, WHA39.6 y \u00a0 WHA51.23), que entraron en vigor el 3 de febrero de 1977, el 20 de enero de \u00a0 1984, el 11 de julio de 1994 y el 15 de septiembre de 2005, respectivamente, se \u00a0 han incorporado al referido texto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Adoptado y \u00a0 abierto a la firma, ratificaci\u00f3n y adhesi\u00f3n por la Asamblea General en su \u00a0 resoluci\u00f3n 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Sentencia T- 001 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Confrontar la Sentencia T- 422 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Art\u00edculo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y \u00a0 Resoluciones 5267 y 5269 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Por la cual se \u00a0 adopta el listado de servicios y tecnolog\u00edas que ser\u00e1n excluidas de la \u00a0 financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos asignados a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39]\u00a0 Por la \u00a0 cual se establece el procedimiento de acceso. reporte de prescripci\u00f3n. \u00a0 Suministro, verificaci\u00f3n, control, pago y an\u00e1lisis de la informaci\u00f3n de \u00a0 tecnolog\u00edas en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios \u00a0 complementarios y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Conforme a lo \u00a0 se\u00f1alado en la Resoluci\u00f3n n.\u00b0 3951 del 31 de agosto de 2016, estos servicios \u00a0 corresponden a aquellos que \u201csi bien no pertenece[n] al \u00e1mbito de la salud, su \u00a0 uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover su \u00a0 mejoramiento o a prevenir la enfermedad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] \u00a0Posici\u00f3n \u00a0 acogida en las Sentencias T-801 de 1998, T-154 de 2014 y T-096 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Sentencias \u00a0 SU-288 de 2016, SU-173 de 2015, T-467 de 2015, T-004 de 2013, T-109 de 2011, \u00a0 T-531 de 2002, T-452 de 2001, T-342 de 1994, T-414 de 1999, T-422 de 1993, T-421 \u00a0 de 2001, T-044 de 1996 y T-088 de 1999, T-406 de 2017, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Cuaderno 1, \u00a0 folios 12 a 17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Por la cual se \u00a0 hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud \u00a0 y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Confrontar la \u00a0 Sentencia T-065 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Cuaderno 1, \u00a0 folio 17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Cuaderno de la \u00a0 Corte, folio 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Cuaderno 1, \u00a0 folios 8 y 9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Cuaderno 1, \u00a0 folio2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Cuaderno 1, \u00a0 folio 11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Cuaderno 1, \u00a0 folios 12 a 15.<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-458-18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-458\/18 \u00a0 \u00a0 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia \u00a0 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Doble \u00a0 connotaci\u00f3n al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio p\u00fablico \u00a0 \u00a0 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios \u00a0 rectores \u00a0 \u00a0 DERECHO […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[122],"tags":[],"class_list":["post-26311","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2018"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/26311","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=26311"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/26311\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=26311"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=26311"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=26311"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}