\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-185-19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia C-185\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA \u00a0 DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de \u00a0 la Corte Constitucional\/DEMANDA \u00a0 DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCEPTO \u00a0 DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, espec\u00edficas, pertinentes y \u00a0 suficientes\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA \u00a0 JUZGADA CONSTITUCIONAL-Concepto y \u00a0 alcance\/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Restricci\u00f3n negativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA \u00a0 JUZGADA FORMAL Y MATERIAL-Distinci\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA \u00a0 JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA RELATIVA-Distinci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA \u00a0 JUZGADA RELATIVA-Configuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RELACION ENTRE EL ICBF Y LAS MADRES \u00a0 COMUNITARIAS-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRES COMUNITARIAS \u00a0 DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-R\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO-Consagraci\u00f3n \u00a0 constitucional\/DERECHO AL TRABAJO-Triple naturaleza constitucional, valor, principio y \u00a0 derecho fundamental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO \u00a0 AL TRABAJO-Especial protecci\u00f3n del \u00a0 Estado\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO \u00a0 AL TRABAJO-Protecci\u00f3n en todas sus \u00a0 modalidades\/DERECHO AL TRABAJO-Valor \u00a0 y principio orientador del Estado Social de Derecho \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 se \u00a0 funda precisamente en la existencia de un Estado Social de Derecho, en el que el \u00a0 trabajo se revela como valor fundante, principio rector del ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico, derecho fundamental y deber social, en virtud del pre\u00e1mbulo y de los \u00a0 art\u00edculos 1\u00ba, 25 y 53 del Texto Superior. La concurrencia de estos elementos \u00a0 limita el \u00e1mbito de libertad de configuraci\u00f3n normativa del legislador en la \u00a0 materia, por un lado, por cuanto le impone la obligaci\u00f3n de garantizar unas \u00a0 condiciones laborales m\u00ednimas, como se enuncia justamente en el citado art\u00edculo \u00a0 53 de la Carta; y, por el otro, porque lo somete al deber de intervenci\u00f3n de las \u00a0 autoridades p\u00fablicas en el contrato de trabajo, tanto en el \u00e1mbito \u00a0 administrativo como judicial, a fin de evitar los abusos de poder y garantizar \u00a0 la efectividad de una relaci\u00f3n que se debe ejecutar bajo condiciones de justicia \u00a0 y dignidad (CP art. 25) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO \u00a0 DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUNCION \u00a0 PUBLICA Y SERVICIO PUBLICO-Diferencias\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS PUBLICOS-Finalidad social del Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS \u00a0 PUBLICOS-Regulaci\u00f3n, control y \u00a0 vigilancia por el Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUNCIONARIO PUBLICO-Relaci\u00f3n laboral con \u00a0 el Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Alcance de las condiciones impuestas por la ley \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUNCION \u00a0 PUBLICA-Definici\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRES \u00a0 COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201csin que lo anterior \u00a0 implique otorgarles la calidad de funcionarias p\u00fablicas\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-12890 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el \u00a0 art\u00edculo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, \u201cpor la cual se expiden normas \u00a0 en materia tributaria y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Yenny Andrea \u00a0 Rangel Rodr\u00edguez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 Sustanciador: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0 GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 DC, ocho (8) de mayo de dos mil \u00a0 diecinueve (2019) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los \u00a0 requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la \u00a0 siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de \u00a0 inconstitucionalidad consagrada en el art\u00edculo 241, numeral 4, de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la ciudadana Yenny Andrea Rangel Rodr\u00edguez instaur\u00f3 \u00a0 demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 36 (parcial) de la Ley 1607 \u00a0 de 2012, \u00a0\u201cpor la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Auto del 5 de octubre de 2018, el \u00a0 Magistrado Sustanciador resolvi\u00f3 admitir la demanda, orden\u00f3 su fijaci\u00f3n en lista \u00a0 y, simult\u00e1neamente, corri\u00f3 traslado al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n \u00a0 para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera dispuso \u00a0 comunicar la iniciaci\u00f3n del presente proceso de constitucionalidad al \u00a0 Ministerio de Justicia y del Derecho; al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social; al \u00a0 Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico; al Departamento Administrativo de la \u00a0 Funci\u00f3n P\u00fablica; al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; a la Academia \u00a0 Colombiana de Jurisprudencia y a las Facultades de Derecho de las siguientes \u00a0 Universidades: Externado, Libre, Sin\u00fa, Cooperativa de Bogot\u00e1, Eafit de Medell\u00edn y Nari\u00f1o, para que, si lo \u00a0 consideraban conveniente, intervinieran con el prop\u00f3sito de \u00a0 impugnar o defender la disposici\u00f3n acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 244 de la Constituci\u00f3n y el \u00a0 art\u00edculo 11 del Decreto 2067 de 1991, en el mismo Auto del 5 de octubre de 2018, \u00a0 se decidi\u00f3 comunicar la demanda al Presidente del Congreso de la Rep\u00fablica. Al \u00a0 tiempo que, en virtud de lo previsto en el Decreto 1069 de 2015, se orden\u00f3 \u00a0 notificar esta actuaci\u00f3n a la Agencia Nacional de Defensa Jur\u00eddica del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez recibido el concepto del Procurador \u00a0 General de la Naci\u00f3n y cumplido el resto de los tr\u00e1mites previstos en el \u00a0 art\u00edculo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a \u00a0 resolver sobre la demanda de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se transcribe el texto del \u00a0 precepto demandado, conforme con su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 48.655 \u00a0 de 26 de diciembre de 2012, resaltando los apartes cuestionados por la \u00a0 accionante: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 1607 DE 2012 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(diciembre 26) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras \u00a0 disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo \u00a0 36.\u00a0Durante el transcurso del a\u00f1o 2013, se \u00a0 otorgar\u00e1 a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un \u00a0 salario m\u00ednimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los a\u00f1os \u00a0 2013, se dise\u00f1ar\u00e1n y adoptar\u00e1n diferentes modalidades de vinculaci\u00f3n, en procura \u00a0 de garantizar a todas las madres comunitarias el salario m\u00ednimo legal mensual \u00a0 vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de \u00a0 funcionarias p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda etapa \u00a0 para el reconocimiento del salario m\u00ednimo para las madres comunitarias se har\u00e1 a \u00a0 partir de la vigencia 2014. Durante ese a\u00f1o, todas las Madres Comunitarias \u00a0 estar\u00e1n formalizadas laboralmente y devengar\u00e1n un salario m\u00ednimo o su \u00a0 equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicaci\u00f3n al Programa. Las madres \u00a0 sustitutas recibir\u00e1n una bonificaci\u00f3n equivalente al salario m\u00ednimo del 2014, \u00a0 proporcional al n\u00famero de d\u00edas activos y nivel de ocupaci\u00f3n del hogar sustituto \u00a0 durante el mes.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio de la accionante, la expresi\u00f3n \u00a0 legal cuestionada es contraria a los art\u00edculos 1\u00ba, 13, 25, 53 y 93 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, as\u00ed como al Convenio 156 de 1981 de la OIT[1]. El argumento central de \u00a0 la demanda se enfoca en se\u00f1alar que se vulnera el derecho al trabajo de las \u00a0 madres comunitarias en condiciones de justicia y dignidad, en la medida en que \u00a0 se impide por parte del legislador la posibilidad de otorgarles la calidad de \u00a0 funcionarias p\u00fablicas. Ello se traduce en la infracci\u00f3n del conjunto de \u00a0 garant\u00edas constitucionales que a continuaci\u00f3n se exponen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En primer lugar, en cuanto a la \u00a0 dignidad humana y al m\u00ednimo vital y m\u00f3vil, la accionante argumenta que las \u00a0 madres comunitarias vienen desempe\u00f1ando su labor desde hace m\u00e1s 60 a\u00f1os, en \u00a0 defensa de un grupo vulnerable como lo son los ni\u00f1os. Sin embargo, pese a la \u00a0 importancia del rol que cumplen, asegura que han estado sometidas a un r\u00e9gimen \u00a0 jur\u00eddico que desconoce sus derechos laborales y que omite de manera arbitraria \u00a0 las obligaciones que el Estado tiene con ellas, entre las cuales se encuentran \u00a0 la garant\u00eda del m\u00ednimo vital y m\u00f3vil, referente a la protecci\u00f3n de las \u00a0 condiciones materiales necesarias para asegurar una existencia digna, concepto \u00a0 que involucra la salvaguarda de los \u00a0derechos a la seguridad social y a un \u00a0 empleo estable y duradero[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, afirma que la no aceptaci\u00f3n \u00a0 de las madres comunitarias como empleadas p\u00fablicas, \u201crepercute (\u2026) en sus \u00a0 derechos laborales tales como [el] reajuste a su salario, la adquisici\u00f3n de \u00a0 prestaciones sociales, [la] afiliaci\u00f3n al sistema general de seguridad social, \u00a0 [la] estabilidad laboral, [la] asociaci\u00f3n sindical, entre otros derechos que \u00a0 gozan los empleados p\u00fablicos y que[,] en este momento[,] (\u2026) les est\u00e1 vedado o \u00a0 se encuentran en una condici\u00f3n de desventaja\u201d[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En segundo lugar, en lo que ata\u00f1e al \u00a0 derecho a la igualdad, resalta que el objetivo de esta \u00a0 garant\u00eda es la de \u201c(\u2026) eliminar todo acto o manifestaci\u00f3n de discriminaci\u00f3n \u00a0 en contra de la mujer por razones de sexo, al igual que proteger los derechos \u00a0 laborales de las mujeres trabajadoras\u201d[4], \u00a0especialmente de aquellas que est\u00e1n en una situaci\u00f3n econ\u00f3mica precaria, \u00a0 pertenecen a un sector socialmente deprimido, hacen parte de un grupo \u00a0 tradicionalmente marginado, tienen el estatus de la tercera edad y\/o afrontan un \u00a0 mal estado de salud, tal como lo rese\u00f1\u00f3 la Corte en la Sentencia T-480 de 2016[5], al describir\u00a0 la \u00a0 condici\u00f3n de las madres comunitarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la actora, en atenci\u00f3n al mandato del \u00a0 art\u00edculo 13 del Texto Superior[6] y dada la situaci\u00f3n de las mujeres como \u00a0 poblaci\u00f3n hist\u00f3ricamente marginada, el legislador debi\u00f3 \u201cproteger a las \u00a0 madres comunitarias que realizan una labor excelsa en la protecci\u00f3n de [un \u00a0 grupo] vulnerable, [como lo] son los ni\u00f1os\u201d, \u00a0 otorgando los beneficios propios que se derivan de un contrato de trabajo como \u00a0 empleadas p\u00fablicas, \u201c(\u2026) tales como un salario estable, un tiempo de trabajo \u00a0 estable, prestaciones y seguridad social que les permitan no solo \u00a0 brindar esta atenci\u00f3n a los ni\u00f1os (…) sino tambi\u00e9n\u201d[7] \u00a0amparar y defender a su propia familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo expuesto, la demandante \u00a0 presenta un cuadro comparativo entre las madres comunitarias y los empleados \u00a0 p\u00fablicos, en el que afirma que, por un lado, las primeras, pese a cumplir con \u00a0 determinadas funciones y satisfacer necesidades de educaci\u00f3n y cuidado de los \u00a0 menores de edad, (i) no cuentan a\u00fan con la formalizaci\u00f3n de su trabajo, (ii) no \u00a0 se les reconoce la condici\u00f3n de servidoras en materia de remuneraci\u00f3n y (iii) se \u00a0 sujetan al r\u00e9gimen de los independientes para el pago de la seguridad social; \u00a0 mientras que, por el otro lado, los segundos, cumpliendo igualmente con \u00a0 responsabilidades a su cargo, s\u00ed son (a) funcionarios al servicio del Estado, \u00a0 (b) cuentan con garant\u00edas de estabilidad y (c) tienen beneficios salariales y \u00a0 prestacionales, como se deriva de la Ley 909 de 2004[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la actora, en la actualidad, \u201cla \u00a0 \u00fanica forma acogida por el ordenamiento jur\u00eddico para establecer una relaci\u00f3n de \u00a0 dependencia es la de orden laboral, es decir, mediante un contrato de trabajo \u00a0 que supone una subordinaci\u00f3n jur\u00eddica y que en el caso de las madres \u00a0 comunitarias no poseen; [vulnerando con ello] (\u2026) [e]l esp\u00edritu de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991\u201d[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En tercer lugar, en lo que refiere al \u00a0 derecho al trabajo previsto en el art\u00edculo 25 de la Carta[10], la demandante transcribe algunos apartes de la Sentencia \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0T-480 de 2016[11], luego de lo cual parece entender que ante la imposibilidad de \u00a0 otorgarles a las madres comunitarias la calidad de funcionarias p\u00fablicas, se les \u00a0 impide el acceso a las siguientes garant\u00edas m\u00ednimas a las cuales deben tener \u00a0 derecho, en virtud de lo estipulado en el art\u00edculo 53 del Texto Superior, a \u00a0 saber: la proporcionalidad entre la remuneraci\u00f3n y la cantidad y calidad de \u00a0 trabajo; el pago completo y oportuno de salarios; la libertad de escoger el \u00a0 sistema prestacional; la asignaci\u00f3n de funciones e implementos de trabajo; la no \u00a0 reducci\u00f3n del salario, la aplicaci\u00f3n del principio seg\u00fan el cual \u201ca trabajo \u00a0 igual, salario igual\u201d; la ausencia de persecuci\u00f3n laboral, y el ofrecimiento \u00a0 de un ambiente adecuado para el desempe\u00f1o de las tareas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, aporta un cuadro con un \u00a0 listado de sentencias del a\u00f1o 2000, en las que se resalta como derecho estudiado \u00a0 el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a las madres comunitarias, \u00a0 luego de lo cual, con base en la Sentencia T-480 de 2016, afirma que no es \u00a0 posible alegar la falta de presupuesto para negar sus derechos laborales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En l\u00ednea con lo anterior, refiere al \u00a0 principio constitucional de primac\u00eda de la realidad sobre las formas, para \u00a0 aclarar que su aplicaci\u00f3n no solo se da en el \u00e1mbito de las relaciones privadas \u00a0 sino tambi\u00e9n en las de car\u00e1cter p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Finalmente, en cuanto al art\u00edculo 93 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, la accionante cita jurisprudencia y doctrina sobre el bloque de \u00a0 constitucionalidad, con miras a se\u00f1alar que las disposiciones del Convenio \u00a0 156 de 1981 de la OIT[12] y la Resoluci\u00f3n de dicha organizaci\u00f3n relativa a la promoci\u00f3n de la \u00a0 igualdad entre hombres y mujeres, a la igualdad de remuneraci\u00f3n y a la \u00a0 protecci\u00f3n de la maternidad, resultan aplicables para garantizar la protecci\u00f3n \u00a0 de las madres comunitarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con sujeci\u00f3n a lo expuesto, como \u00a0 pretensiones de la demanda, se formulan las siguientes: \u201cPrimero.- \u00a0Declarar INEXEQUIBLE el art\u00edculo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, \u00a0 \u2018por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u2019. Segundo.- [En subsidio] (\u2026) que se expida una \u00a0 sentencia modulada integradora con el fin de contemplar dentro de la \u00a0 normatividad (\u2026) que \u2018las madres comunitarias son servidoras p\u00fablicas\u2019. (\u2026)\u201d[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Intervenci\u00f3n conjunta del Instituto \u00a0 Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, \u00a0 el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica y el Departamento \u00a0 Administrativo de la Presidencia de la Rep\u00fablica[14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, afirman que el Programa de \u00a0 Hogares Comunitarios de Bienestar y la vinculaci\u00f3n a estos por las madres \u00a0 comunitarias se efect\u00faa actualmente mediante un contrato laboral con las \u00a0 entidades administradoras del servicio, y resulta inviable predicar la \u00a0 existencia de una relaci\u00f3n laboral con el Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0 Familiar, lo cual \u201cha sido descartado de manera expresa y directa tanto por \u00a0 el legislador, como por la jurisprudencia que de manera constante y un\u00edvoca ha \u00a0 emitido la Corte Constitucional y que fue reiterada en la Sentencia SU-079 de \u00a0 2018\u201d[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con sujeci\u00f3n a dicha premisa, los \u00a0 intervinientes sostienen que los reg\u00edmenes de vinculaci\u00f3n de las madres \u00a0 comunitarias y de los funcionarios p\u00fablicos tienen diferencias sustanciales que \u00a0 impiden su equiparaci\u00f3n, pero que tutelan en igual medida los derechos laborales \u00a0 de las personas a quienes se aplica cada uno de ellos. A su juicio, \u201cel \u00a0 legislador est\u00e1 habilitado para otorgar a las madres comunitarias un tratamiento \u00a0 legal distinto al que concede a los servidores p\u00fablicos, derivado de las \u00a0 actividades sociales y de formaci\u00f3n que aquellas deben cumplir en sus \u00a0 comunidades, que distan mucho de las funciones que [ejercen] los servidores \u00a0 p\u00fablicos al interior de sus respectivas entidades\u201d.[16]\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de lo anterior, se presenta en \u00a0 la intervenci\u00f3n un resumen sobre: (i) la evoluci\u00f3n del Programa de Hogares \u00a0 Comunitarios de Bienestar[17]; \u00a0 (ii) el r\u00e9gimen jur\u00eddico del contrato de aporte que celebra el ICBF con \u00a0 asociaciones de padres de familia u otras organizaciones comunitarias, para la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de Bienestar Familiar que se brinda en dichos \u00a0 hogares[18]; \u00a0 y (iii) la l\u00ednea jurisprudencial de esta Corporaci\u00f3n en torno a la contrataci\u00f3n \u00a0 de las madres comunitarias[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. Sobre el primer punto, los \u00a0 intervinientes consideran que es necesario precisar que el ICBF en su estructura \u00a0 funcional no contempla programas de madres comunitarias. Existe la modalidad de \u00a0 atenci\u00f3n a la primera infancia denominada Hogares Comunitarios de Bienestar, de \u00a0 creaci\u00f3n legal, que en su organizaci\u00f3n involucra a las asociaciones de padres de \u00a0 familia en calidad de administradoras de los recursos, incluyendo a un agente \u00a0 educativo de car\u00e1cter comunitario denominado madre \u00a0o padre comunitario, como prestador de los servicios[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a lo segundo, los intervinientes \u00a0 afirman que el r\u00e9gimen jur\u00eddico del Programa de Hogares Comunitarios de \u00a0 Bienestar se somete a un sistema normativo de car\u00e1cter exceptivo, por \u201c(\u2026) \u00a0 las especiales condiciones de los servicios de prevenci\u00f3n y protecci\u00f3n a los que \u00a0 est\u00e1 obligado el Estado, [en su condici\u00f3n de] corresponsable con la sociedad y \u00a0 las familias, [y con] los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes\u201d[21]. En este orden de \u00a0 ideas, su prestaci\u00f3n no se encuentra a cargo de ninguna autoridad estatal, sino \u00a0 que \u201ces ejecutado directamente por la comunidad por intermedio de \u00a0 Asociaciones de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias, para \u00a0 lo cual el ICBF suscribe contratos de aporte con dichas asociaciones u \u00a0 organizaciones comunitarias\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por virtud de este contrato, las \u00a0 asociaciones prestan sus servicios con base en los recursos que aporta el ICBF, \u00a0 los cuales se utilizan \u201cpara sufragar los siguientes conceptos: madre \u00a0 comunitaria, dotaci\u00f3n, reposici\u00f3n de dotaci\u00f3n, aseo y combustible, raciones, \u00a0 material did\u00e1ctico duradero y de consumo para hacer actividades con los ni\u00f1os, y \u00a0 apoyo para servicios p\u00fablicos, adem\u00e1s incluye capacitaci\u00f3n, supervisi\u00f3n y \u00a0 seguimiento\u201d[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al tercer punto, que, como ya se \u00a0 dijo, refiere a la contrataci\u00f3n de las madres comunitarias, los intervinientes \u00a0 afirman que \u201c[l]a l\u00ednea (\u2026) fijada por [este Tribunal en la] materia ha sido \u00a0 un\u00edvoca al reconocer un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial aplicable a las madres \u00a0 comunitarias respecto de la relaci\u00f3n surgida entre ellas y la entidad sin \u00e1nimo \u00a0 de lucro de beneficio social a la cual prestan sus servicios. Esta relaci\u00f3n es \u00a0 de car\u00e1cter civil, conmutativo, remunerado, y por efecto de la \u00a0 modificaci\u00f3n ordenada en (sic) Ley 1607 de 2012, ahora es de car\u00e1cter laboral, \u00a0 sin que, en evento alguno, el ICBF haya sido reconocido como parte de tal \u00a0 relaci\u00f3n\u201d[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, se citan numerosas \u00a0 sentencias \u2013desde el a\u00f1o 1998 hasta el 2015\u2013 que reiteran la inexistencia de cualquier clase de v\u00ednculo laboral \u00a0 entre las madres comunitarias y el ICBF[24]. \u00a0 Luego de lo cual se pone de presente la declaratoria de nulidad parcial de la \u00a0 Sentencia T-480 de 2016[25] \u00a0\u2013que se apart\u00f3 de dicho precedente al declarar la \u00a0 existencia de un contrato laboral entre 106 madres comunitarias y el ICBF\u2013, decisi\u00f3n que se plasm\u00f3 en el Auto 186 de 2017[26], que retom\u00f3 el \u00a0 precedente sobre la inexistencia de dicho v\u00ednculo. Por \u00faltimo, se alude a la \u00a0 Sentencia SU-079 de 2018[27], \u00a0 en donde, aseguran, se argument\u00f3 que \u201cexiste una imposibilidad de que se \u00a0 estructure una relaci\u00f3n laboral entre la entidad [ya mencionada] y las madres \u00a0 comunitarias y sustitutas, de conformidad con el marco legal y jurisprudencial \u00a0 del Programa de Hogares Comunitarios. En consecuencia, la Corte concluy\u00f3 que el \u00a0 ICBF no tiene obligaci\u00f3n alguna de reconocer acreencias de naturaleza laboral o \u00a0 relacionadas con aportes parafiscales a favor de las madres comunitarias\u201d[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Por otra parte, se expone por los \u00a0 intervinientes las diferencias que existen entre, por un lado, los contratos \u00a0 \u2013inicialmente civiles, hoy laborales\u2013 \u00a0celebrados para la vinculaci\u00f3n de las madres comunitarias y, por el otro, el \u00a0 r\u00e9gimen de vinculaci\u00f3n legal y reglamentario de los funcionarios p\u00fablicos del \u00a0 ICBF, con el prop\u00f3sito de evidenciar que \u201c[d]urante la existencia de los \u00a0 Hogares Comunitarios de Bienestar y desde la creaci\u00f3n del oficio de madre \u00a0 comunitaria hasta la fecha, ni el legislador, ni la l\u00ednea jurisprudencial \u00a0 construida por la Corte Constitucional en esta materia, han reconocido la \u00a0 existencia de un relaci\u00f3n legal y reglamentaria entre la madre comunitaria y el \u00a0 ICBF\u201d[29], \u00a0 siendo, por el contrario, descartada expresamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, explican que, bajo el \u00a0 r\u00e9gimen jur\u00eddico actual, previsto en el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012 \u00a0 (precepto legal demandado) y su Decreto Reglamentario 289 de 2014[30], las madres \u00a0 comunitarias son vinculadas a las Entidades Administradoras del Servicio (EAS) \u00a0 mediante contrato laboral de car\u00e1cter privado, en los \u00a0 t\u00e9rminos del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. Ello implica que se les reconoce a \u00a0 su favor, como a todo trabajador, el pago de un salario m\u00ednimo, el auxilio de \u00a0 transporte, las prestaciones sociales (cesant\u00edas, intereses de cesant\u00edas, prima \u00a0 de servicios, dotaci\u00f3n de vestido y calzado), los \u00a0 descansos remunerados y su afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social Integral en \u00a0 la modalidad contributiva, siendo titulares de los beneficios que se otorgan en \u00a0 salud, pensi\u00f3n \u2013por invalidez, vejez y sobreviviente\u2013, auxilio funerario, riesgos profesionales, protecci\u00f3n al cesante, \u00a0 sistema de subsidio familiar y otros servicios sociales complementarios. En este \u00a0 sentido, a juicio de los intervinientes, es claro que \u201c(\u2026) el r\u00e9gimen \u00a0 jur\u00eddico laboral aplicable a las madres comunitarias garantiza por completo sus \u00a0 derechos fundamentales y laborales desapareciendo con ello el supuesto de hecho \u00a0 sobre el cual se fundan los cargos propuestos por la demandante\u201d[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resaltar las diferencias existentes \u00a0 entre las madres comunitarias y los servidores p\u00fablicos presentan el siguiente \u00a0 cuadro[32]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CONCEPTO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVIDORES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0P\u00daBLICOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRES COMUNITARIAS \u00a0\u00a0<\/p>\n
Empleador o contratante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ICBF \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entidad Administradora del Servicio (EAS) \u00a0\u00a0<\/p>\n
Naturaleza jur\u00eddica del empleador o contratante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Establecimiento p\u00fablico que se encuentra actualmente adscrito al \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Departamento Administrativo para la Prosperidad Social \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entidades sin \u00e1nimo de lucro, representadas por distintos tipos de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0organizaciones de naturaleza privada \u00a0\u00a0<\/p>\n
Acto de vinculaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acto administrativo (resoluci\u00f3n de nombramiento) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contrato de trabajo, a t\u00e9rmino fijo o indefinido \u00a0\u00a0<\/p>\n
Naturaleza de la vinculaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legal y reglamentaria \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Laboral \u00a0\u00a0<\/p>\n
Categor\u00eda del personal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Empleados p\u00fablicos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trabajadores dependientes \u00a0\u00a0<\/p>\n
Presupuesto para el ingreso o vinculaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0su parte, en la designaci\u00f3n de los empleados de libre nombramiento y \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0remoci\u00f3n son tenidos en cuenta los criterios de m\u00e9rito, capacidad y \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0experiencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0concurso y sin requisitos para su ingreso de estudios, experiencia y \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0comportamiento \u00a0\u00a0<\/p>\n
Requisitos de permanencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Calificaci\u00f3n satisfactoria en el servicio para el personal de carrera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0designaci\u00f3n del funcionario que no super\u00f3 el proceso meritocr\u00e1tico para el \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0personal nombrado en provisionalidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sujeta la vigencia del contrato \u00a0\u00a0<\/p>\n
Causales de retiro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ley \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0909 de 2004, arts. 41 y 44 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CST, art. 62 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Rango total del personal vinculado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el ICBF son 6.000 cargos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0madres comunitarias ascienden a 69.000, incluyendo dentro de ese total a los \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0padres comunitarios \u00a0\u00a0<\/p>\n
R\u00e9gimen legal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Normas de derecho p\u00fablico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo \u00a0\u00a0<\/p>\n
R\u00e9gimen prestacional \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Normas de derecho p\u00fablico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo \u00a0\u00a0<\/p>\n
R\u00e9gimen de administraci\u00f3n de personal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Normas de derecho p\u00fablico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo \u00a0\u00a0<\/p>\n
Requisitos que deben acreditar para ser \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0servidores p\u00fablicos o para trabajar como madres comunitarias \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
T\u00edtulos acad\u00e9micos y certificados de experiencia laboral exigidos por la ley \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para el ejercicio del empleo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para que una persona de la comunidad pueda cumplir con el oficio de madre \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0comunitaria, debe presentar una solicitud acompa\u00f1ada por los certificados y \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0documentos se\u00f1alados a continuaci\u00f3n: (i) Escolaridad; (ii) Condiciones \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00f3ptimas de salud; (iii) Disponibilidad de tiempo; (iv) Aceptaci\u00f3n familiar \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de facilitar de manera solidaria los espacios requeridos para prestar el \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0servicio; (v) Antecedentes judiciales; (vi) Haber residido en el sector \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0donde funcione el Hogar Comunitario de Bienestar, por lo menos durante un \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a\u00f1o; (vii) Tener entre 20 y 45 a\u00f1os al momento de su ingreso; (viii) Ser \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reconocido en la comunidad por su solidaridad, convivencia y valores c\u00edvicos \u00a0\u00a0<\/p>\n
Requisitos para la vinculaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0exista un cargo p\u00fablico en la planta de personal del ICBF, que se cuenten \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con los recursos para la provisi\u00f3n del empleo, que exista un nombramiento, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que se posesione la persona y que presente su declaraci\u00f3n de bienes y rentas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se tengan las condiciones presupuestales para la contrataci\u00f3n de las AES \u00a0\u00a0<\/p>\n
R\u00e9gimen de responsabilidades del personal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tipo fiscal, penal, disciplinaria y patrimonial (acci\u00f3n de repetici\u00f3n) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, arts. 58, 60, 62, 191, 464 y 483. \u00a0\u00a0<\/p>\n
R\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables al \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0personal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Normas de derecho p\u00fablico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0existe \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de la presentaci\u00f3n de este cuadro, \u00a0 los intervinientes afirman que las diferencias existentes impiden equiparar las \u00a0 vinculaciones y el tratamiento legal de las madres comunitarias con las de los \u00a0 servidores p\u00fablicos y obligan a \u201cconcluir que, en este caso, el principio \u00a0 constitucional de igualdad autoriza un trato diferenciado entre uno y otro \u00a0 grupo, en virtud de la m\u00e1xima de tratamiento diferente a situaciones de hecho \u00a0 diferentes\u201d[33]. En particular, se destaca que el \u00a0 Congreso no puede darles a las madres comunitarias el car\u00e1cter de servidoras \u00a0 p\u00fablicas, pues este r\u00e9gimen solo es aplicable \u201c(\u2026) cuando el empleador [es] \u00a0 alguna de las entidades que conforman la administraci\u00f3n p\u00fablica, categor\u00eda a la \u00a0 que no pertenecen las asociaciones de padres y madres comunitarias que las \u00a0 contratan\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los intervinientes tambi\u00e9n plantean el \u00a0 impacto fiscal que conllevar\u00eda la eventual declaratoria de inconstitucionalidad \u00a0 de la norma demandada, en el sentido de aclarar que el sobrecosto que generar\u00eda \u00a0 vincular directamente a las madres comunitarias dentro de la planta de personal \u00a0 del ICBF, \u201cafectar\u00eda la estabilidad de las finanzas p\u00fablicas, el equilibrio \u00a0 macroecon\u00f3mico y el principio constitucional de sostenibilidad fiscal\u201d[34]. Adem\u00e1s, el aumento en \u00a0 la citada planta vulnerar\u00eda el art\u00edculo 92 de la Ley 617 de 2000, que proh\u00edbe el \u00a0 crecimiento en t\u00e9rminos reales de los gastos de personal de las entidades del \u00a0 orden nacional[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.4. Con base en lo expuesto, se procede \u00a0 por los intervinientes a realizar un pronunciamiento expreso sobre los cargos de \u00a0 la demanda, descartando la procedencia de cada uno de ellos, a partir de los \u00a0 siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Sobre la presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo \u00a0 1\u00ba, en cuanto a la dignidad humana y al m\u00ednimo vital y m\u00f3vil, los \u00a0 intervinientes aseguran que el legislador no est\u00e1 obligado a regular formas \u00a0 precisas o \u00fanicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de \u00a0 las fuentes de trabajo, el Congreso tiene un amplio margen de libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa. En este caso, como se infiere el precepto legal \u00a0 demandado, se decidi\u00f3 garantizar los derechos laborales de las madres \u00a0 comunitarias a trav\u00e9s de su formalizaci\u00f3n v\u00eda contrato de trabajo con las \u00a0 EAS, \u201cordenando expresamente que su remuneraci\u00f3n equivalga por lo menos a un \u00a0 salario m\u00ednimo\u201d[36]. \u00a0De lo que resulta que, hoy en d\u00eda, ya no existe la negaci\u00f3n de garant\u00edas que \u00a0 la demandante enlista, pues se les asegura \u201cuna remuneraci\u00f3n equitativa, \u00a0 acceso al sistema de seguridad social, una jornada m\u00e1xima regulada por la ley y \u00a0 el goce de todas las prestaciones sociales\u201d[37].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concreto, los intervinientes resaltan que \u00a0 la evoluci\u00f3n del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y la \u00a0 jurisprudencia que ha sido proferida por la Corte sobre la materia, imponen la \u00a0 conclusi\u00f3n de que actualmente las madres comunitarias cuentan con un r\u00e9gimen \u00a0 jur\u00eddico que protege su dignidad y salvaguarda completamente su derecho al \u00a0 m\u00ednimo vital y m\u00f3vil, situaci\u00f3n que no depende, desde el punto de vista de las \u00a0 fuentes de trabajo, de que se les reconozca la calidad de servidoras p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Sobre la presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo \u00a0 13, en lo ata\u00f1e al derecho a la igualdad, afirman que, \u201csi bien es \u00a0 cierto en el escrito de demanda se analizan los tres elementos del juicio de \u00a0 igualdad a trav\u00e9s de un cuadro comparativo, este estudio se limita a resaltar el \u00a0 criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional frente al tratamiento \u00a0 laboral y de protecci\u00f3n social que deben recibir las madres comunitarias y la \u00a0 situaci\u00f3n primaria de un servidor p\u00fablico, sin analizar cu\u00e1les son las \u00a0 condiciones que hacen que los dos grupos comparados sean iguales, en qu\u00e9 \u00a0 consiste el trato discriminatorio y si el mismo se encuentra ajustado o no a la \u00a0 Carta Pol\u00edtica\u201d[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Sobre la presunta violaci\u00f3n de los \u00a0 art\u00edculos 25 y 53, en lo que refiere al derecho al trabajo y sus principios \u00a0 fundamentales, los intervinientes afirman que teniendo en cuenta la libertad \u00a0 de configuraci\u00f3n del legislador en el acceso a las fuentes de empleo, no cabe \u00a0 reparo alguno a su decisi\u00f3n de garantizar los derechos laborales de las madres \u00a0 comunitarias a trav\u00e9s de su formalizaci\u00f3n v\u00eda contrato de trabajo. Textualmente, \u00a0 expresan que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl hecho de que \u00a0 la expresi\u00f3n del art\u00edculo demandado impida otorgar a las madres comunitarias la \u00a0 calidad de funcionarias p\u00fablicas, contrario a lo que interpreta la censora, no \u00a0 les impide acceder a su formalizaci\u00f3n laboral a trav\u00e9s de una relaci\u00f3n laboral \u00a0 de naturaleza privada mediante la suscripci\u00f3n de un contrato de trabajo. En este \u00a0 punto, debe precisarse que la principal diferencia entre la calidad de \u00a0 funcionario o empleado p\u00fablico y el trabajador de derecho privado est\u00e1 \u00a0 relacionada con la forma de vinculaci\u00f3n, habida cuenta que mientras los primeros \u00a0 tienen una relaci\u00f3n con el Estado de car\u00e1cter legal, reglamentaria y unilateral \u00a0 que no se rige por el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, el segundo grupo se vincula \u00a0 por contrato laboral privado y bilateral regido por esta normatividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En las dos \u00a0 vinculaciones existe una relaci\u00f3n laboral porque tanto los empleados p\u00fablicos \u00a0 como los empleados privados en el desarrollo de su relaci\u00f3n laboral prestan \u00a0 personalmente el servicio contratado, bajo la continuada subordinaci\u00f3n o \u00a0 dependencia, recibiendo como contraprestaci\u00f3n una remuneraci\u00f3n. De manera que \u00a0 los derechos laborales no son exclusivos de los empleados p\u00fablicos porque en las \u00a0 dos relaciones existe el reajuste de los salarios, la adquisici\u00f3n de \u00a0 prestaciones sociales, la afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social Integral, la \u00a0 estabilidad laboral, la asociaci\u00f3n sindical, entre otros derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estas \u00a0 condiciones, no puede afirmarse que las madres comunitarias regidas hoy por el \u00a0 contrato de trabajo regulado por el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo tengan \u00a0 condiciones menos favorables que las que de los empleados p\u00fablicos y menos a\u00fan \u00a0 que la actual relaci\u00f3n laboral contractual de las madres comunitarias sea \u00a0 contraria a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica por no tener la calidad de servidoras \u00a0 p\u00fablicas\u201d[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Finalmente, sobre la presunta violaci\u00f3n \u00a0 del bloque de constitucionalidad que se deriva del art\u00edculo 93 del Texto \u00a0 Superior, los intervinientes enfatizan que \u201c[l]a \u00a0 vinculaci\u00f3n (\u2026) que reclama la [actora] como constitucionalmente necesaria para \u00a0 las madres comunitarias, ya fue dise\u00f1ada y adoptada por norma positiva, en \u00a0 desarrollo precisamente del art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, por lo cual hoy \u00a0 esta poblaci\u00f3n goza de todos los derechos y garant\u00edas consagradas en la \u00a0 Constituci\u00f3n y los convenios internacionales de trabajo integrados al [citado] \u00a0 bloque de constitucionalidad\u201d[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Intervenci\u00f3n de la Agencia Nacional \u00a0 de Defensa Jur\u00eddica del Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El representante de la Agencia Nacional de \u00a0 Defensa Jur\u00eddica del Estado solicita a la Corte, como pretensi\u00f3n principal, \u00a0 declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud \u00a0 sustantiva de la demanda y, en subsidio, declarar exequible la disposici\u00f3n \u00a0 acusada. En todo caso, antes de exponer las razones que justifican las \u00a0 solicitudes formuladas, el interviniente aclara que el precepto legal demandado \u00a0 ya hab\u00eda sido declarado ajustado a la Constituci\u00f3n por medio de la Sentencia \u00a0 C-465 de 2014[41], \u00a0 en lo que ata\u00f1e a una supuesta violaci\u00f3n del principio de unidad de materia. En \u00a0 seguida, agrupa las explicaciones frente a cada cargo planteado, se\u00f1alando que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En cuanto al primer cargo, referente a la \u00a0 presunta infracci\u00f3n del principio de la dignidad humana, el interviniente \u00a0 sostiene que la accionante realiza una interpretaci\u00f3n subjetiva de la norma, sin \u00a0 que se haya especificado realmente en qu\u00e9 consist\u00eda la violaci\u00f3n a la dignidad \u00a0 humana. M\u00e1s all\u00e1 de lo anterior, explica que es competencia del legislador \u00a0 \u201c[e]stablecer diferentes categor\u00edas de reg\u00edmenes, es decir, empleados p\u00fablicos o \u00a0 privados\u201d[42] \u00a0y \u201c(\u2026) al leer el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012 (…), claramente se \u00a0 observa que se les otorga a las madres comunitarias una beca equivalente a un \u00a0 salario m\u00ednimo de manera progresiva y se dice que se dise\u00f1ar\u00e1n y adoptar\u00e1n \u00a0 modalidades de vinculaci\u00f3n, en procura de garantizarles a todas las madres \u00a0 comunitarias el salario m\u00ednimo legal mensual, sin que lo anterior implique \u00a0 otorgarles la calidad de funcionarias p\u00fablicas\u201d[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En l\u00ednea con lo anterior, la Agencia resalta \u00a0 que \u201c(\u2026) la calidad de funcionario p\u00fablico no se obtiene per se, sino \u00a0 dentro de la estructura de la administraci\u00f3n p\u00fablica conforme a la Constituci\u00f3n \u00a0 y a la Ley, pues seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 123 de la Carta: son \u00a0 servidores p\u00fablicos los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y \u00a0 trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y \u00a0 por servicios\u201d[44]. \u00a0Adem\u00e1s, \u201ctodo empleo p\u00fablico por ministerio de la Constituci\u00f3n tiene las \u00a0 funciones detalladas en la Ley o reglamento\u201d, y \u201cpara proveer los de \u00a0 car\u00e1cter remunerado se requiere que est\u00e9n contemplados en la respectiva planta\u201d[45]. \u00a0Ninguno de estos requisitos se cumple en el caso de las madres comunitarias, \u00a0 pues ellas no est\u00e1n vinculadas al ICBF por un acto legal y reglamentario, toda \u00a0 vez que su formalizaci\u00f3n laboral se realiza, seg\u00fan los t\u00e9rminos del Decreto 289 \u00a0 de 2014, a trav\u00e9s de una entidad administradora del Programa de Hogares \u00a0 Comunitarios mediante contrato laboral de car\u00e1cter privado, tal como se constat\u00f3 \u00a0 en la Sentencia SU-079 de 2018[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En lo concerniente al segundo cargo, sobre \u00a0 la presunta violaci\u00f3n del derecho a la igualdad consagrado en el art\u00edculo \u00a0 13 superior, la interviniente estima que adolece de especificidad debido \u00a0 a que \u201cla argumentaci\u00f3n contenida en (\u2026) la demanda se limita a efectuar una \u00a0 comparaci\u00f3n entre sentencias de tutela proferidas por la Corte (\u2026) y la \u00a0 necesidad imperiosa de otorgarles la categor\u00eda de funcionarias p\u00fablicas\u201d[47] a \u00a0 las madres comunitarias. Por lo dem\u00e1s, tampoco satisface la carga de \u00a0pertinencia, toda vez que se basa en una consideraci\u00f3n puramente subjetiva \u00a0 de la actora, para quien de proceder al reconocimiento solicitado \u201cse \u00a0 mejorar\u00eda los supuestos derechos que en su apreciaci\u00f3n son desconocidos [a dicha \u00a0 poblaci\u00f3n] por el legislador\u201d[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Frente al tercer cargo, relativo a la \u00a0 vulneraci\u00f3n del derecho al trabajo y sus principios fundamentales, el \u00a0 interviniente sostiene que el mismo carece de certeza, especificidad \u00a0 y pertinencia, ya que se funda en la Sentencia T-480 de 2016 que fue \u00a0 declarada nula mediante los Autos 186 de 2017 y 217 de 2018, circunstancia que \u00a0 se traduce en la imposibilidad de efectuar un debate constitucional sobre la \u00a0 disposici\u00f3n impugnada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Por \u00faltimo, en lo que ata\u00f1e al cuarto \u00a0 cargo por desconocimiento del bloque de constitucionalidad, asegura que \u00a0 no se cumple con el requisito de certeza, pues pese al esfuerzo que hace \u00a0 la actora citando \u201cuna serie de normas de la OIT, pretendiendo mostrar una \u00a0 supuesta laguna legislativa\u201d, \u201cparte de una conjetura puramente subjetiva \u00a0 seg\u00fan la cual es imperioso que para garantizar los derechos de las madres \u00a0 comunitarias se les reconozca la calidad de funcionarias p\u00fablicas\u201d.[49] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Intervenci\u00f3n de la Academia \u00a0 Colombiana de Jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Academia Colombiana de Jurisprudencia, a \u00a0 trav\u00e9s de su representante, afirma inicialmente que la norma demandada ya fue \u00a0 declarada exequible en la Sentencia C-465 de 2014[50], por lo que considera \u00a0 que ha operado el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional. A pesar de ello, y \u00a0 en caso de abordar el examen de fondo de la demanda, solicita declarar exequible \u00a0 la expresi\u00f3n acusada, b\u00e1sicamente por las siguientes razones: (i) la accionante \u00a0 omite tener en cuenta los art\u00edculos 116 y 117 de la Ley 1815 de 2016[51] y el art\u00edculo 112 de la \u00a0 Ley 1769 de 2015[52], \u00a0 que reglamentan la afiliaci\u00f3n de las madres comunitarias y sustitutas al sistema \u00a0 de seguridad social en salud y pensiones, por lo que no es cierto que se \u00a0 encuentren en un estado de desprotecci\u00f3n; y, adem\u00e1s, (ii) tampoco advierte que \u00a0 en la acci\u00f3n se haya cuestionado el art\u00edculo 3 del Decreto 289 de 2014[53], cuyo mandato aclara \u00a0 que dichas madres no tendr\u00e1n la calidad de servidoras p\u00fablicas, sino de personas \u00a0 vinculadas a trav\u00e9s de un contrato laboral de trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. Intervenci\u00f3n ciudadana \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Ramiro Cubillos Velandia \u00a0 C\u00e1rdenas remiti\u00f3 a la Corte un escrito en el que solicita que el aparte de la \u00a0 norma demandada sea declarado exequible. A su juicio, muy a pesar de reconocer \u201cla importancia de la labor que las Madres \u00a0 Comunitarias desempe\u00f1an (\u2026) salvaguardando a nuestros ni\u00f1os\u201d[54], no pueden \u00a0 ostentar la calidad de servidoras p\u00fablicas, porque no fueron vinculadas mediante \u00a0 una relaci\u00f3n contractual estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA \u00a0 NACI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. El Procurador General de la Naci\u00f3n \u00a0 solicita a esta Corporaci\u00f3n declarar inexequible el aparte demandado del \u00a0 art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, al considerar que le asiste raz\u00f3n a la \u00a0 demandante, por cuanto el no otorgamiento de la calidad de funcionarias p\u00fablicas \u00a0 a las madres comunitarias contrar\u00eda la dignidad humana, la igualdad, el trabajo \u00a0 y el m\u00ednimo vital. A su juicio, con fundamento en la Sentencia T-480 de 2016[55], \u00a0 al interpretar sistem\u00e1ticamente las reglas contenidas en los art\u00edculos 122 y 123 \u00a0 de la Constituci\u00f3n, es posible concluir que el ICBF estableci\u00f3 un contrato \u00a0 laboral realidad con ellas, convirti\u00e9ndolas en trabajadoras del Estado[56]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Inicialmente, luego de hacer un \u00a0 recuento normativo sobre la creaci\u00f3n y el desarrollo del Programa de Hogares \u00a0 Comunitarios de Bienestar (HCB) y de explicar la forma como han sido vinculadas \u00a0 las madres comunitarias[57], \u00a0 la Vista Fiscal afirma que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) se evidencia \u00a0 que, normativamente, la relaci\u00f3n de las madres comunitarias con el Estado ha \u00a0 evolucionado de la siguiente manera: en un primer momento eran vistas \u00a0 pr\u00e1cticamente como voluntarias en virtud del principio de la corresponsabilidad \u00a0 entre la familia, la sociedad y el Estado en la protecci\u00f3n de la infancia; \u00a0 posteriormente el legislador pretendi\u00f3 hacer un tr\u00e1nsito hacia la formalizaci\u00f3n \u00a0 laboral de esta poblaci\u00f3n estableciendo a su favor becas, primas y \u00a0 bonificaciones e instaurando la obligaci\u00f3n de cotizar de manera independiente al \u00a0 Sistema de Seguridad Social; en un tercer estadio, se estableci\u00f3 que ellas son \u00a0 trabajadoras directas de asociaciones privadas con quienes el ICBF celebra \u00a0 contratos de aporte, sin que exista solidaridad patronal respecto de esta \u00a0 entidad, aun cuando inspecciona y vigila dichas asociaciones, por lo cual se \u00a0 prev\u00e9 la soluci\u00f3n a las posibles fallas en las prestaciones sociales a trav\u00e9s de \u00a0 p\u00f3lizas de cumplimiento; y recientemente, a trav\u00e9s de un proyecto de ley que a\u00fan \u00a0 no ha sido sancionado \u2013pues se encuentran en \u00a0 curso unas objeciones gubernamentales\u2013, el \u00a0 legislador est\u00e1 propugnando el fortalecimiento del lazo laboral entre las madres \u00a0 comunitarias y dichas asociaciones, abre la posibilidad de que sean contratadas \u00a0 directamente por el ICBF, y busca establecer un subsidio a la vejez para las \u00a0 mujeres que desempe\u00f1aron dicha actividad en el pasado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[As\u00ed las cosas] \u00a0 (\u2026) se concluye que el tipo de vinculaci\u00f3n de las madres comunitarias ha variado \u00a0 con el tiempo y que en ning\u00fan momento han sido calificadas como servidoras \u00a0 p\u00fablicas; sin embargo, ellas vienen realizando la misma labor a trav\u00e9s del \u00a0 tiempo, y la norma bajo estudio, que expl\u00edcitamente dice no reconocerles esta \u00a0 calidad, se ubica dentro de la etapa de transici\u00f3n hacia la formalizaci\u00f3n\u201d[58] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. A continuaci\u00f3n, \u00a0 el Ministerio P\u00fablico expone las razones por las que estima que las madres \u00a0 comunitarias son servidoras p\u00fablicas. Para ello, como ya se dijo, alude a \u00a0 las consideraciones de la referida Sentencia T-480 de 2016[59], que declar\u00f3 la \u00a0 existencia de un contrato realidad entre 106 mujeres que desempe\u00f1aron dicha \u00a0 labor y el ICBF[60], entre 1988 y 2014, \u00a0 estimando que cabe su extensi\u00f3n al resto de personas que se hallan en la misma \u00a0 situaci\u00f3n f\u00e1ctica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresamente, la Vista Fiscal se\u00f1ala que: \u00a0 \u201caun cuando la decisi\u00f3n judicial rese\u00f1ada \u00fanicamente surte efectos respecto de \u00a0 las ciento seis personas que acudieron a la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n \u00a0 de sus derechos (\u2026), las consideraciones sobre la existencia de un contrato \u00a0 realidad son aplicables a la totalidad de las madres comunitarias\u201d[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En l\u00ednea con lo anterior, se procede a \u00a0 analizar la configuraci\u00f3n de los tres elementos esenciales del contrato de \u00a0 trabajo respecto del ICBF, a saber: la actividad personal del trabajador, un \u00a0 salario como retribuci\u00f3n del servicio y la subordinaci\u00f3n o dependencia respecto \u00a0 del empleador. El examen que se lleva a cabo se exterioriza en reproducir las \u00a0 consideraciones expuestas de la citada Sentencia T-480 de 2016[62], como a continuaci\u00f3n se \u00a0 constata: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[-] En cuanto al \u00a0 primer punto, la verificaci\u00f3n de la actividad personal de las madres, la Corte \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que el Acuerdo 21 de 1989 del ICBF, \u2018por el cual se dictan \u00a0 procedimientos para el desarrollo del Programa hogares comunitarios de bienestar \u00a0 (HCB)\u2019 indic\u00f3 que el funcionamiento de cada HCB est\u00e1 a cargo de una madre \u00a0 comunitaria, a partir de lo cual \u2018resulta v\u00e1lido afirmar que toda persona que \u00a0 se haya vinculado como madre o padre comunitario del programa (\u2026) se oblig\u00f3 a \u00a0 prestar sus servicios mediante la ejecuci\u00f3n personal de actividades de cuidado y \u00a0 atenci\u00f3n de las ni\u00f1as y ni\u00f1os beneficiarios de dicho programa\u2019[63]. \u00a0 (\u2026) [Por lo dem\u00e1s], todas las madres coincidieron en describir su servicio \u00a0 personal se\u00f1alando que las labores que desempe\u00f1an \u2018son, entre otras, las \u00a0 siguientes: (i) cuidar a los 15 o m\u00e1s ni\u00f1os asignados al hogar comunitario; (ii) \u00a0 alimentarlos; (iii) organizar y realizar actividades pedag\u00f3gicas con ellos; y \u00a0 (iv) estar al tanto de su salud e higiene personal\u2019[64]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[-] Respecto de \u00a0 la acreditaci\u00f3n del segundo elemento, esto es, la verificaci\u00f3n de un salario \u00a0 como retribuci\u00f3n por el servicio prestado, con independencia de la denominaci\u00f3n \u00a0 que se le haya dado a dicho reconocimiento econ\u00f3mico, [la Corte] concluy\u00f3 que: \u00a0 \u2018efectivamente las (\u2026) madres (\u2026) s\u00ed recib\u00edan del ICBF el pago mensual de una \u00a0 suma de dinero como retribuci\u00f3n del servicio prestado por ellas en desarrollo \u00a0 del programa HCB. Prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que, desde el 29 de diciembre de 1988 o \u00a0 desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa \u00a0 y hasta el 21 de enero de 2014 (fecha en la cual fue expedido el Decreto 289 de \u00a0 2014 que estableci\u00f3 su vinculaci\u00f3n con contrato de trabajo] o hasta la fecha en \u00a0 que con anterioridad hayan estado vinculadas al mismo, siempre fue interior a un \u00a0 salario m\u00ednimo mensual legal vigente\u2019[65]. \u00a0(\u2026)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[-] Finalmente, \u00a0 la continuada subordinaci\u00f3n o dependencia al ICBF fue acreditada argumentando \u00a0 que efectivamente esa entidad ten\u00eda poder de direcci\u00f3n sobre el servicio \u00a0 personal prestado por las madres comunitarias y contaba con facultades para \u00a0 imponer sanciones por el incumplimiento de dichas directrices regulatorias del \u00a0 programa.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. Sobre la base del examen realizado, el \u00a0 Ministerio P\u00fablico entiende que del art\u00edculo 123 de la Constituci\u00f3n, se \u00a0 desprende que las madres comunitarias son servidoras p\u00fablicas, porque est\u00e1n \u00a0 comprendidas dentro de la expresi\u00f3n \u2018trabajadoras de una entidad \u00a0 descentralizada por servicios del Estado\u2019, contenida en dicha norma, ya que \u00a0 ellas est\u00e1n vinculadas al ICBF mediante contrato de trabajo, en virtud del \u00a0 principio de primac\u00eda de la realidad. A ello se agrega que las madres est\u00e1n al \u00a0 servicio del Estado y de la comunidad y que ejercen sus funciones en la forma \u00a0 prevista en la ley y el reglamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. Finalmente, en relaci\u00f3n con la supuesta \u00a0 vulneraci\u00f3n de la dignidad humana, el trabajo, el m\u00ednimo vital y la igualdad, el \u00a0 Ministerio P\u00fablico se\u00f1ala que no es constitucionalmente admisible que el Estado \u00a0 siga desconociendo los derechos laborales de un grupo considerable de mujeres en \u00a0 la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico \u2013por \u00e9l direccionado\u2013, evitando ampliar \u00a0 la planta de la entidad a la que deber\u00edan estar vinculadas las madres \u00a0 comunitarias. En su criterio, ellas \u2013al igual que \u00a0 todos los trabajadores\u2013 tienen derecho a un \u00a0 empleo en condiciones dignas y justas, que incluya su protecci\u00f3n por el sistema \u00a0 de seguridad social. Para terminar, resalta que \u201cla urgencia en la \u00a0 satisfacci\u00f3n de una necesidad social de gran relevancia, como [lo es] la \u00a0 pol\u00edtica de protecci\u00f3n a la primera infancia, [implica que] las limitaciones \u00a0 presupuestales y de recursos de todo tipo, y la falta de planeaci\u00f3n, no son \u00a0 razones constitucionalmente suficientes para instrumentalizar a los trabajadores \u00a0 del Estado, pues ello contrar\u00eda la dignidad humana y el derecho al trabajo\u201d[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo previsto en el numeral 4 del \u00a0 art\u00edculo 241 del Texto Superior, la Corte es competente para conocer sobre la \u00a0 demanda de inconstitucionalidad planteada contra el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 \u00a0 de 2012, toda vez que se trata de un precepto de car\u00e1cter legal expedido \u00a0 con fundamento en las atribuciones consagradas en el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 150 \u00a0 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. \u00a0 Estructura de la presente sentencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de proceder con la formulaci\u00f3n del \u00a0 problema jur\u00eddico y en cuanto hace a la posibilidad de este Tribunal de emitir \u00a0 una decisi\u00f3n de fondo, siguiendo el escrito de intervenci\u00f3n radicado por la \u00a0 Agencia Nacional de Defensa Jur\u00eddica del Estado es preciso, en primer lugar, que \u00a0 se examine si la demanda se ajusta a los m\u00ednimos \u00a0 argumentativos de los cuales depende la prosperidad del juicio abstracto \u00a0 de constitucionalidad respecto de normas de naturaleza legal[67], \u00a0en virtud de su car\u00e1cter predominantemente rogado y no oficioso[68]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, en segundo lugar, de existir \u00a0 acusaciones que permitan llevar a cabo un juicio de fondo, se verificar\u00e1 si \u00a0 frente a ellas se est\u00e1 en presencia de una cosa juzgada constitucional, pues, como se advierte \u00a0 por dos de los intervinientes[69], \u00a0 la disposici\u00f3n legal parcialmente impugnada ya fue objeto de un control \u00a0 previo de constitucionalidad con ocasi\u00f3n del tr\u00e1mite del expediente D-9768, que \u00a0 dio lugar a la expedici\u00f3n de la Sentencia C-465 de 2014[70]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tan solo en el caso de \u00a0 que existan acusaciones que cumplan con las cargas m\u00ednimas del juicio de \u00a0 constitucionalidad y que, adem\u00e1s, no est\u00e9n amparadas bajo la figura de la cosa \u00a0 juzgada, se proceder\u00e1, en tercer lugar, con su examen de fondo, previo \u00a0 planteamiento del problema jur\u00eddico y de la fijaci\u00f3n de las materias \u00a0 susceptibles de pronunciamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. \u00a0 Cuesti\u00f3n Previa. Examen sobre la aptitud de la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1. La Corte ha establecido de manera \u00a0 reiterada que aun cuando la acci\u00f3n de inconstitucionalidad es p\u00fablica e \u00a0 informal, los demandantes tienen unas cargas m\u00ednimas que deben satisfacer para \u00a0 que se pueda promover el juicio dirigido a confrontar el texto de un precepto \u00a0 legal con la Constituci\u00f3n. Precisamente, el art\u00edculo 2 del Decreto 2067 de 1991 \u00a0 establece los siguientes requisitos que deben contener las demandas de \u00a0 inconstitucionalidad: (i) el se\u00f1alamiento de las normas acusadas, bien sea a \u00a0 trav\u00e9s de su transcripci\u00f3n literal o de la inclusi\u00f3n de un ejemplar de una \u00a0 publicaci\u00f3n oficial de las mismas; (ii) la indicaci\u00f3n de las normas \u00a0 constitucionales que se consideran infringidas; (iii) la exposici\u00f3n de las \u00a0 razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) cuando ello \u00a0 resultare aplicable, el se\u00f1alamiento del tr\u00e1mite impuesto por la Constituci\u00f3n \u00a0 para la expedici\u00f3n del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y (v) \u00a0 la raz\u00f3n por la cual esta Corporaci\u00f3n es competente para conocer de la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo referente a las razones de \u00a0 inconstitucionalidad, este Tribunal ha insistido en que el demandante tiene la \u00a0 carga de formular un cargo concreto de naturaleza constitucional contra la \u00a0 disposici\u00f3n acusada[71]. \u00a0 En este contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001[72], la Corte \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que las razones presentadas deben ser claras, ciertas, espec\u00edficas, \u00a0 pertinentes y suficientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son claras cuando existe un hilo \u00a0 conductor en la argumentaci\u00f3n que permite comprender el contenido de la demanda \u00a0 y las justificaciones en las que se soporta. Son ciertas cuando la \u00a0 acusaci\u00f3n recae sobre una proposici\u00f3n jur\u00eddica real y existente, y no sobre una \u00a0 deducida por el actor o impl\u00edcita. Son espec\u00edficas cuando el actor expone \u00a0 las razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta \u00a0 Fundamental. Son pertinentes cuando se emplean argumentos de naturaleza \u00a0 estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera \u00a0 conveniencia. Y son suficientes cuando la acusaci\u00f3n no solo es formulada \u00a0 de manera completa, sino que, adem\u00e1s, es capaz de suscitar en el juzgador una \u00a0 duda razonable sobre la exequibilidad de las disposiciones acusadas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, antes de pronunciarse de \u00a0 fondo, la Corte debe verificar si los accionantes han formulado materialmente un \u00a0 cargo, pues de no ser as\u00ed existir\u00eda una ineptitud sustantiva de la demanda que, \u00a0 conforme con la reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, impedir\u00eda un \u00a0 pronunciamiento de fondo y conducir\u00eda a una decisi\u00f3n inhibitoria, ya que este \u00a0 Tribunal carece de competencia para adelantar de oficio el juicio de \u00a0 constitucionalidad. Sobre este punto, en la Sentencia C-447 de 1997[73], \u00a0 se sostuvo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi un ciudadano \u00a0 demanda una norma, debe cumplir no s\u00f3lo formalmente sino tambi\u00e9n materialmente \u00a0 estos requisitos, pues si no lo hace hay una ineptitud sustancial de la demanda \u00a0 que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, impide que la \u00a0 Corte se pronuncie de fondo. En efecto, el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n \u00a0 consagra de manera expresa las funciones de la Corte, y se\u00f1ala que a ella le \u00a0 corresponde la guarda de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n en los \u00a0 estrictos y precisos t\u00e9rminos del art\u00edculo. Seg\u00fan esa norma, no corresponde a la \u00a0 Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que \u00a0 han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el tr\u00e1mite de la \u00a0 acci\u00f3n p\u00fablica s\u00f3lo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, \u00a0 esto es, una acusaci\u00f3n en debida forma de un ciudadano contra una norma legal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien por regla general el examen sobre la \u00a0 aptitud de la demanda se debe realizar en la etapa de admisibilidad, el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico permite que este tipo de decisiones se adopten en la \u00a0 sentencia[74], \u00a0 teniendo en cuenta que en algunas ocasiones no es evidente el incumplimiento de \u00a0 las exigencias m\u00ednimas que permiten adelantar el juicio de constitucionalidad, \u00a0 lo que motiva un an\u00e1lisis con mayor detenimiento y profundidad por parte de la \u00a0 Sala Plena[75]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2. Como se advierte del contenido de la \u00a0 demanda, se estiman vulnerados los art\u00edculos 1\u00ba, 13, 25, 53 y 93 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica con el aparte legal impugnado del art\u00edculo 36 de la Ley \u00a0 1607 de 2012, por virtud del cual se dise\u00f1ar\u00e1n y adoptar\u00e1n diferentes \u00a0 modalidades de vinculaci\u00f3n para garantizar el salario m\u00ednimo legal mensual \u00a0 vigente a todas las madres comunitarias, \u201csin que lo anterior implique \u00a0 otorgarles la calidad de funcionarias p\u00fablicas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.3. Antes de pronunciarse sobre la \u00a0 aptitud de los cargos formulados, la Sala Plena estima necesario referirse al \u00a0 contenido del precepto legal acusado. Seg\u00fan se advierte en el ac\u00e1pite de \u00a0 antecedentes, se trata de un mandato que se ubica en el \u00a0 cap\u00edtulo II de la Ley 1607 de 2012 \u201cpor la cual se expiden normas en materia \u00a0 tributaria y se dictan otras disposiciones\u201d, referente al \u201cImpuesto sobre \u00a0 la renta para la equidad (CREE)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sentido y alcance de esta disposici\u00f3n fue \u00a0 estudiado en la Sentencia C-465 de \u00a0 2014[76], \u00a0 en la que se se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de \u00a0 2012 dise\u00f1\u00f3 una pol\u00edtica p\u00fablica que autoriza al Instituto Colombiano de \u00a0 Bienestar Familiar (ICBF) para cubrir una beca de sostenimiento dirigida a las \u00a0 madres comunitarias y sustitutas, con fundamento en los recursos que dicha \u00a0 entidad deb\u00eda obtener de la respectiva partida presupuestal proveniente del \u00a0 Impuesto sobre Renta para la Equidad (CREE), desde el 1\u00ba de julio de 2013[77]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la creaci\u00f3n del citado impuesto y \u00a0 durante su vigencia[78], \u00a0 se produjo una modificaci\u00f3n en el mecanismo para captar los recursos necesarios \u00a0 para la financiaci\u00f3n de los programas de Bienestar Familiar del ICBF, pasando de \u00a0 un esquema de parafiscalidad a un r\u00e9gimen econ\u00f3mico \u00a0 soportado en el impuesto sobre la renta. Al respecto, en la exposici\u00f3n de \u00a0 motivos del proyecto que dio origen a la norma actualmente demandada, se \u00a0 advierte lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3.3. IMPUESTO \u00a0 SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD – CREE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[El Gobierno \u00a0 Nacional] con el fin de incentivar la creaci\u00f3n de empleo y combatir las \u00a0 consecuencias negativas que representa tener altos niveles de informalidad, \u00a0 considera necesario disminuir los grav\u00e1menes sobre la n\u00f3mina, aliviando \u00a0 sustancialmente la carga de los aportes parafiscales y las cotizaciones al \u00a0 Sistema de Seguridad Social en Salud en cabeza de las personas jur\u00eddicas \u00a0 contribuyentes del impuesto sobre la renta, actores fundamentales para cumplir \u00a0 los objetivos mencionados. As\u00ed, se propone eliminar los aportes al Servicio \u00a0 Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, \u00a0 y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, correspondientes a los \u00a0 trabajadores cuyos salarios no superen diez salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0 vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como requisito \u00a0 esencial para lograr la eliminaci\u00f3n mencionada, es fundamental sustituir las \u00a0 fuentes de la financiaci\u00f3n que representaban para las entidades mencionadas y \u00a0 para el Sistema de Seguridad Social en Salud, los aportes y cotizaciones que se \u00a0 eliminan en el presente proyecto de ley. Lo anterior, toda vez que se reconoce \u00a0 el gran impacto social que generan los programas a cargo del SENA y del ICBF, y \u00a0 la importancia del sostenimiento del sistema de salud en Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se \u00a0 crea un nuevo impuesto (impuesto sobre la renta para la equidad – CREE), el cual \u00a0 se calcular\u00e1 tomando en consideraci\u00f3n, ya no las n\u00f3minas de las empresas, sino \u00a0 las utilidades obtenidas en un per\u00edodo gravable, lo cual contribuye a que el \u00a0 sistema tributario sea m\u00e1s eficaz y equitativo, respetando los principios \u00a0 constitucionales de progresividad, justicia y legalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El CREE tendr\u00e1 \u00a0 como destinaci\u00f3n espec\u00edfica, la atenci\u00f3n de los gastos del ICBF y SENA, \u00a0 garantizar los programas a su cargo y financiar parcialmente el Sistema de \u00a0 Seguridad Social en Salud. (\u2026) Lo anterior constituye una garant\u00eda de que la \u00a0 eliminaci\u00f3n de los aportes parafiscales y las cotizaciones por concepto de salud \u00a0 a cargo de los empleadores, no generar\u00e1 ning\u00fan traumatismo en los servicios y \u00a0 prestaciones a su cargo. (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos recursos se \u00a0 constituir\u00e1n como un Fondo Especial, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 30 del \u00a0 Estatuto Org\u00e1nico del Presupuesto, de tal manera que en virtud de su destinaci\u00f3n \u00a0 no har\u00e1n unidad de caja con los dem\u00e1s ingresos de la Naci\u00f3n, garantiz\u00e1ndose as\u00ed \u00a0 su apropiaci\u00f3n en las leyes anuales de presupuesto para los fines por los cuales \u00a0 se constituye la mencionada renta. Adicionalmente, en caso de que el recaudo de \u00a0 estos recursos sea insuficiente para atender el desarrollo de los programas a \u00a0 cargo de estas entidades, se podr\u00e1n destinar recursos adicionales provenientes \u00a0 del Presupuesto General de la Naci\u00f3n. De esta manera, para cada vigencia fiscal \u00a0 se aseguran los recursos para dar continuidad a los programas a cargo del ICBF y \u00a0 SENA, as\u00ed como para financiar parcialmente el Sistema de Seguridad Social en \u00a0 Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se realizan las \u00a0 modificaciones necesarias en las leyes que crearon y que regulan la \u00a0 parafiscalidad en Colombia y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en \u00a0 Salud, en la medida de incluir la exoneraci\u00f3n del pago de dichos aportes, a los \u00a0 empleadores personas jur\u00eddicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y \u00a0 complementarios, por los trabajadores cuyo salario no supere 10 salarios m\u00ednimos \u00a0 legales mensuales vigentes. As\u00ed las cosas, se modificaron los art\u00edculos 202 y \u00a0 204 de la Ley 100 de 1993, 7\u00aa de la Ley 21 de 1982, 2\u00b0 y 3\u00b0 de la Ley 27 de 1974 \u00a0 y 1\u00ba de la Ley 89 de 1988. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dichas \u00a0 modificaciones se hacen necesarias en el marco de este proyecto de ley, toda vez \u00a0 que son esenciales para hacer efectiva la disminuci\u00f3n de los impuestos a la \u00a0 n\u00f3mina y la promoci\u00f3n de la formalidad laboral.\u201d[79] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, para el momento de \u00a0 expedici\u00f3n de la Ley 1607 de 2012, el legislador consider\u00f3 indispensable no solo \u00a0 establecer los sujetos beneficiarios del impuesto CREE, como en este caso el \u00a0 ICBF, sino, adem\u00e1s, prescribir la forma en que esa entidad deb\u00eda ejecutar y \u00a0 gestionar los recursos que se le otorgaban en virtud de dicho tributo, lo que \u00a0 ocurri\u00f3, precisamente, con el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, en el que se \u00a0 dispuso conceder a las madres comunitarias y sustitutas una beca equivalente a \u00a0 un salario m\u00ednimo legal mensual vigente, en el transcurso del a\u00f1o 2013, \u00a0 implementando a la vez y de manera progresiva diferentes modalidades de \u00a0 vinculaci\u00f3n laboral de las madres comunitarias, \u201csin que lo anterior implique \u00a0 otorgarles la calidad de funcionarias p\u00fablicas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, tambi\u00e9n se se\u00f1al\u00f3 que durante \u00a0 la vigencia del a\u00f1o 2014 deb\u00eda formalizarse el trabajo de las madres \u00a0 comunitarias reconoci\u00e9ndoles un salario m\u00ednimo mensual legal vigente, mientras a \u00a0 las madres sustitutas se les confer\u00eda una bonificaci\u00f3n equivalente al salario \u00a0 m\u00ednimo de dicho a\u00f1o, proporcional al n\u00famero de d\u00edas activos y al nivel de \u00a0 ocupaci\u00f3n del hogar a su cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de \u00a0 2012 contiene mandatos cuyo marco regulatorio ya se cumpli\u00f3 y no siguen \u00a0 produciendo efectos jur\u00eddicos, como se advierte con el encabezado del inciso \u00a0 primero y con el inciso segundo, pues en ellos se dispon\u00eda el otorgamiento de \u00a0 becas o bonificaciones para los a\u00f1os 2013 y 2014[80], lo cierto es que otros \u00a0 preceptos del mismo art\u00edculo tienen plena vigencia, en la medida en que \u00a0 dispusieron reglas para ser ejecutadas de manera progresiva, acompa\u00f1adas de los \u00a0 l\u00edmites que sujetar\u00edan al Gobierno en su desarrollo. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal circunstancia es la que se predica del \u00a0 aparte del art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, en el que se se\u00f1ala que: \u201cDe \u00a0 manera progresiva durante los a\u00f1os 2013, se dise\u00f1ar\u00e1n y adoptar\u00e1n diferentes \u00a0 modalidades de vinculaci\u00f3n, en procura de garantizar a todas las madres \u00a0 comunitarias el salario m\u00ednimo legal mensual vigente, sin que lo anterior \u00a0 implique otorgarles la calidad de funcionarias p\u00fablicas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en virtud de la disposici\u00f3n \u00a0 previamente transcrita, se advierte lo siguiente: En primer lugar, se consagra \u00a0 un mandato de aplicaci\u00f3n progresiva, por virtud del cual a partir del a\u00f1o 2013 y \u00a0 para las anualidades subsiguientes, el Gobierno deb\u00eda dise\u00f1ar y adoptar alguna \u00a0 modalidad de vinculaci\u00f3n laboral de las madres comunitarias. Incluso, por lo \u00a0 previsto en el inciso segundo del precepto en examen, dicha formalizaci\u00f3n ten\u00eda \u00a0 que iniciar desde el a\u00f1o 2014. En segundo lugar, tal proceso conducir\u00eda, \u00a0 forzosamente, al otorgamiento a su favor de un salario m\u00ednimo legal mensual \u00a0 vigente, que, en la pr\u00e1ctica, supondr\u00eda el reemplazo de la beca equivalente a \u00a0 dicho valor otorgada durante el transcurso del a\u00f1o 2013. En tercer lugar, \u00a0 cualquiera que sea la modalidad que se adopte para formalizar laboralmente a las \u00a0 madres comunitarias, bajo ninguna circunstancia podr\u00e1 otorg\u00e1rseles la calidad de \u00a0 funcionarias p\u00fablicas. Ello, en la pr\u00e1ctica, significa que \u00a0 se excluye expresamente su vinculaci\u00f3n a la funci\u00f3n p\u00fablica, en cualquiera de \u00a0 las modalidades previstas en los art\u00edculos 123 y 125 del Texto Superior[81]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, es claro que la norma bajo \u00a0 examen incluye un precepto con vocaci\u00f3n indefinida en el tiempo, que le impone \u00a0 al Gobierno Nacional la obligaci\u00f3n de mantener un esquema de vinculaci\u00f3n laboral \u00a0 de las madres comunitarias, sujeto a la carga de salvaguardar una retribuci\u00f3n \u00a0 por lo menos equivalente al salario m\u00ednimo legal mensual vigente, y en el que se \u00a0 proh\u00edbe su ingreso al servicio del Estado en calidad de funcionarias p\u00fablicas, \u00a0 lo que indirectamente supone su formalizaci\u00f3n mediante un contrato laboral de \u00a0 car\u00e1cter privado. Esta restricci\u00f3n es la que se \u00a0 cuestiona por la accionante y respecto de la cual se invoca la vulneraci\u00f3n de \u00a0 los art\u00edculos 1\u00b0, 13, 25, 53 y 93 de la Constituci\u00f3n, tal como se desarrollar\u00e1 \u00a0 m\u00e1s adelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.4. Ahora bien, cabe se\u00f1alar que esta \u00a0 atribuci\u00f3n que se otorg\u00f3 al Gobierno Nacional fue desarrollada a trav\u00e9s del \u00a0 Decreto 289 de 2014\u00a0\u201cPor el cual se reglamenta parcialmente el art\u00edculo 36 la \u00a0 Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones\u201d[82]. \u00a0All\u00ed se reglament\u00f3 de forma expresa la vinculaci\u00f3n laboral de las madres \u00a0 comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares \u00a0 Comunitarios de Bienestar mediante contrato de trabajo, con todos \u00a0 los derechos y garant\u00edas consagradas en el C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo[83], dependiendo \u00a0 exclusivamente de dicho empleador la selecci\u00f3n de las personas encargadas de la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio[84]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el decreto reitera que las \u00a0 madres comunitarias no tendr\u00e1n la calidad de funcionarias p\u00fablicas[85], \u00a0 toda vez que sus servicios los prestar\u00e1n directamente a las entidades \u00a0 administradoras del programa,\u00a0\u201clas cuales tienen la condici\u00f3n de \u00fanico \u00a0 empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF\u201d[86]. Dichas entidades \u00a0 deber\u00e1n garantizar el pago de los derechos laborales y de seguridad social \u00a0 mediante la suscripci\u00f3n de p\u00f3lizas, las cuales se har\u00e1n efectivas por dicho \u00a0 instituto en caso de incumplimiento[87]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.5. Precisado el sentido y alcance de la \u00a0 disposici\u00f3n demandada, y visto el rigor normativo del Decreto 289 de 2014, \u00a0 procede la Sala a examinar la aptitud de los cargos formulados. Como primera \u00a0 medida, se advierte que la demandante divide su argumentaci\u00f3n en cuatro cargos, \u00a0 a partir de un ejercicio en el que enfoca la acusaci\u00f3n respecto de las normas \u00a0 constitucionales que, en su opini\u00f3n, son vulneradas. As\u00ed, en primer lugar, se \u00a0 alega el desconocimiento del art\u00edculo 1\u00ba, por vulnerar \u00a0 la disposici\u00f3n acusada la dignidad humana y el m\u00ednimo vital y m\u00f3vil, pues \u00a0 la no aceptaci\u00f3n de las madres comunitarias como empleadas p\u00fablicas \u00a0 \u201crepercute (\u2026) en sus derechos laborales tales como [el] reajuste a su salario, \u00a0 la adquisici\u00f3n de prestaciones sociales, [la] afiliaci\u00f3n al sistema general de \u00a0 seguridad social, [la] estabilidad laboral, [la] asociaci\u00f3n sindical, entre \u00a0 otros derechos que gozan los empleados p\u00fablicos y que[,] en este momento[,] (\u2026) \u00a0 les est\u00e1 vedado o se encuentran en una condici\u00f3n de desventaja\u201d[88]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, se invoca la vulneraci\u00f3n \u00a0 del derecho a la igualdad previsto en el art\u00edculo 13 de la Carta, al \u00a0 considerar que dada la situaci\u00f3n de las mujeres como poblaci\u00f3n hist\u00f3ricamente \u00a0 marginada, el legislador debi\u00f3 \u201cproteger a las madres comunitarias que \u00a0 realizan una labor excelsa en la protecci\u00f3n de [un grupo] vulnerable, [como lo] \u00a0 son los ni\u00f1os\u201d, otorgando los beneficios propios que se derivan de un \u00a0 contrato de trabajo como empleadas p\u00fablicas, \u201ctales como un salario estable, \u00a0 un tiempo de trabajo estable, prestaciones y seguridad social que les permitan \u00a0 no solo brindar esta atenci\u00f3n a los ni\u00f1os (…) sino tambi\u00e9n\u201d[89] amparar y \u00a0 defender a su propia familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, se se\u00f1ala una supuesta \u00a0 infracci\u00f3n del derecho al trabajo en los t\u00e9rminos previstos en los \u00a0 art\u00edculos 25 y 53 del Texto Superior, pues se les impide a las madres \u00a0 comunitarias tener acceso a las garant\u00edas m\u00ednimas que protegen a los \u00a0 trabajadores p\u00fablicos, en virtud de la aplicaci\u00f3n del principio de primac\u00eda de \u00a0 la realidad sobre las formas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en el resumen realizado, se \u00a0 estudiar\u00e1 si los cargos propuestos cumplen con los m\u00ednimos argumentativos del \u00a0 juicio de constitucionalidad en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 2 del Decreto 2067 de \u00a0 1991, y seg\u00fan el desarrollo que sobre el particular ha efectuado este Tribunal \u00a0 desde la Sentencia C-1052 de 2001[91], \u00a0 conforme se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite 6.3.1 de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.5.1. Para la Sala Plena, en lo que \u00a0 respecta a la supuesta vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, como \u00a0 lo ha rese\u00f1ado la jurisprudencia de la Corte, cabe recordar que el citado \u00a0 mandato tiene un triple rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el \u00a0 de principio y el de derecho[92]. \u00a0 En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines o prop\u00f3sitos, cuya \u00a0 realizaci\u00f3n es exigible a todas las autoridades p\u00fablicas y en especial al \u00a0 legislador, en el desarrollo de su labor de concreci\u00f3n de los textos \u00a0 constitucionales. En su rol de principio, se ha considerado que dicha garant\u00eda \u00a0 opera como un mandato de optimizaci\u00f3n que dispone un deber ser espec\u00edfico, que \u00a0 admite su incorporaci\u00f3n en reglas concretas derivadas del \u00a0 ejercicio de la funci\u00f3n legislativa o que habilita su uso como \u00a0 herramienta general en la resoluci\u00f3n de controversias sometidas a la decisi\u00f3n de \u00a0 los jueces. Finalmente, en tanto derecho, se manifiesta en una facultad \u00a0 subjetiva que impone deberes de abstenci\u00f3n \u00a0 \u2013como la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n\u2013, al \u00a0 mismo tiempo que exige obligaciones puntuales de acci\u00f3n, como ocurre con la \u00a0 consagraci\u00f3n de tratos favorables para grupos puestos en situaci\u00f3n de debilidad \u00a0 manifiesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como ha sido resaltado por este Tribunal, la \u00a0 igualdad carece de un contenido material espec\u00edfico, esto significa que \u201ca \u00a0 diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no \u00a0 protege ning\u00fan \u00e1mbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que \u00a0 puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado\u201d[93]. \u00a0 De ah\u00ed surge uno de los principales atributos que la identifica como lo es su \u00a0 car\u00e1cter relacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, vista la igualdad como principio, su contenido \u00a0 puede aplicarse a m\u00faltiples \u00e1mbitos del quehacer humano, y no solo a uno o \u00a0 alguno de ellos. Esta circunstancia, en lo que corresponde a la \u00a0 igualdad de trato, comporta el surgimiento de dos mandatos espec\u00edficos cuyo \u00a0 origen responde al deber ser que le es inherente, esto es, (i) el de dar un mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, \u00a0 siempre que no haya razones suficientes para darles un trato diferente; y \u00a0(ii) el de dar un trato desigual a supuestos de hecho distintos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los antedichos mandatos, conforme al grado \u00a0 de semejanza o de identidad, se pueden precisar en cuatro reglas: (a) la de dar \u00a0 el mismo trato a situaciones de hecho id\u00e9nticas; (b) la de dar un trato \u00a0 diferente a situaciones de hecho que no tienen ning\u00fan elemento en com\u00fan; (c) la \u00a0 de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten \u00a0 similitudes y diferencias, cuando las primeras sean m\u00e1s relevantes que las \u00a0 segundas; y (d) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que \u00a0 presenten similitudes y diferencias, cuando las segundas m\u00e1s relevantes que las \u00a0 primeras[94]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, en atenci\u00f3n a su car\u00e1cter \u00a0 relacional, el an\u00e1lisis que surge de la invocaci\u00f3n del derecho a la igualdad \u00a0 origina un juicio tripartito, ya que involucra el examen del precepto demandado, \u00a0 la revisi\u00f3n del supuesto o r\u00e9gimen jur\u00eddico respecto del cual se alega el trato \u00a0 diferenciado injustificado, y la consideraci\u00f3n del principio de igualdad. Por \u00a0 ello, ante la dificultad de este examen, la Corte suele emplear herramientas \u00a0 metodol\u00f3gicas como el juicio integrado de igualdad[95]. Este se compone de dos etapas de an\u00e1lisis. En la primera, se establece el criterio \u00a0 de comparaci\u00f3n o tertium comparationis, es decir, se precisa si los \u00a0 supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o \u00a0 situaciones de la misma naturaleza. En esta parte, \u00a0 asimismo, se define si en el plano f\u00e1ctico y en el plano jur\u00eddico existe un \u00a0 trato desigual entre iguales o igual entre desiguales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez establecida la diferencia de trato \u00a0 entre situaciones o personas que resulten comparables, se procede, como segunda \u00a0 parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia est\u00e1 constitucionalmente \u00a0 justificada, esto es, si los supuestos objeto de an\u00e1lisis ameritan un trato \u00a0 diferente a partir de los mandatos consagrados en la Constituci\u00f3n. Este examen \u00a0 consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados para sustentar \u00a0 la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal efecto y \u00a0 como metodolog\u00eda se analizan tres aspectos: (i) el fin buscado por la medida, \u00a0 (ii) el medio empleado y (iii) la relaci\u00f3n entre el medio y el fin[96]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, la jurisprudencia ha \u00a0 sostenido que la admisi\u00f3n o viabilidad de un cargo por \u00a0 violaci\u00f3n del citado derecho, no se limita a la simple manifestaci\u00f3n de \u00a0 considerar que las disposiciones objeto de controversia establecen una \u00a0 discriminaci\u00f3n y que, por ello, son contrarias al art\u00edculo 13 Superior[97]. En efecto, \u00a0 para poder establecer \u2013en un marco relacional\u2013 si existe una diferencia de trato \u00a0 carente de justificaci\u00f3n, es preciso que el actor manifieste (i) cu\u00e1les son los \u00a0 sujetos que se comparan y por qu\u00e9 ellos deber\u00edan recibir el mismo trato; (ii) en qu\u00e9 sentido se presenta una diferenciaci\u00f3n y (iii) con base en qu\u00e9 \u00a0 criterios es que ella se produce[98]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La falta de cumplimiento de estas \u00a0 exigencias conduce a un desconocimiento de las cargas de pertinencia, \u00a0especificidad y suficiencia. En cuanto a la carga de pertinencia, \u00a0 porque no se verificar\u00eda el juicio de contradicci\u00f3n normativa entre una norma de \u00a0 rango legal y una de rango constitucional, al limitarse el alcance de la \u00a0 acusaci\u00f3n a una valoraci\u00f3n de conveniencia sobre la distinci\u00f3n de trato \u00a0 consagrada en la ley. En relaci\u00f3n con la carga de especificidad, porque \u00a0 no se exhibir\u00eda cu\u00e1l es el problema de legitimidad constitucional que surge de \u00a0 la norma demandada, como consecuencia de la posibilidad que tiene el legislador \u00a0 de prever consecuencias normativas distintas frente a supuestos de hecho no \u00a0 asimilables. Y, en cuanto a la carga de suficiencia, porque no existir\u00eda \u00a0 el m\u00ednimo razonamiento jur\u00eddico para poner en entredicho la presunci\u00f3n de \u00a0 constitucionalidad que ampara a todas las normas legales, como consecuencia de \u00a0 la aplicaci\u00f3n del principio democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto \u00a0 bajo examen, esta Corporaci\u00f3n encuentra que no cabe realizar un pronunciamiento \u00a0 de fondo respecto del cargo relacionado con la aparente vulneraci\u00f3n del \u00a0 derecho a la igualdad, toda vez que el mismo no satisface los m\u00ednimos \u00a0 argumentativos que se requieren para provocar este juicio, en los t\u00e9rminos \u00a0 expuestos con anterioridad. Ello es as\u00ed, en primer lugar, porque no se \u00a0 identifican en realidad cu\u00e1les son los sujetos que deben compararse, al \u00a0 limitarse la accionante a invocar en general a los empleados \u00a0 p\u00fablicos, sin detallar dentro de ese universo a cu\u00e1les se refiere (los \u00a0 empleados de carrera, los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n, etc.[99]) \u00a0 y por qu\u00e9 ellos estar\u00edan en una situaci\u00f3n equivalente o an\u00e1loga a las madres \u00a0 comunitarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la \u00a0 demandante tan solo reclama el reconocimiento de la calidad de funcionarias \u00a0 p\u00fablicas, con base en (i) la invocaci\u00f3n de un supuesto trato hist\u00f3ricamente \u00a0 discriminatorio y (ii) con la presentaci\u00f3n de un cuadro que refiere a los \u00a0 empleados p\u00fablicos (desde una perspectiva general) frente a una realidad que se \u00a0 expone de las madres comunitarias, que no concuerda con lo que actualmente se \u00a0 prev\u00e9 en el Decreto 289 de 2014 (pues se alega que no cuentan con formalizaci\u00f3n \u00a0 laboral y que se someten al r\u00e9gimen de los independientes para el pago de la \u00a0 seguridad social)[100]. \u00a0 De esta manera, a juicio de la Corte, no se cumple con la primera exigencia del \u00a0 juicio de igualdad, conforme a la cual se impone que el ciudadano precise cu\u00e1les \u00a0 son los sujetos que se comparan y por qu\u00e9 ellos, a partir de la situaci\u00f3n real \u00a0 en la que se encuentran, deber\u00edan recibir el mismo trato, desconociendo, por \u00a0 dicha v\u00eda, como ya se expuso, las cargas de \u00a0especificidad, pertinencia y suficiencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A lo anterior \u00a0 cabe agregar que, en segundo lugar, tampoco es procedente el juicio que se \u00a0 propone, pues, siguiendo lo expuesto, la demanda solo invoca la existencia de un \u00a0 aparente trato discriminatorio, sin plantear en qu\u00e9 consiste y cu\u00e1l es su \u00a0 fundamento, por cuanto m\u00e1s all\u00e1 de se\u00f1alar que se trata de mujeres \u00a0 hist\u00f3ricamente marginadas, no se propone ni se desarrolla argumento alguno que \u00a0 permita constatar dicha realidad. Precisamente, en este punto, el escrito \u00a0 ciudadano se limita a invocar la supuesta falta de un salario estable y la \u00a0 inexistencia de prestaciones laborales y de seguridad social, alegatos que, \u00a0 lejos de constituir el soporte de una distinci\u00f3n de trato que involucre un acto \u00a0 de discriminaci\u00f3n o de segregaci\u00f3n por razones de g\u00e9nero o del oficio que \u00a0 prestan, lo que exterioriza es una aparente vulneraci\u00f3n de los derechos al \u00a0 trabajo, a la dignidad humana y al m\u00ednimo vital, como transgresiones \u00a0 que tambi\u00e9n se formulan en la demanda. De ah\u00ed que, esta \u00a0 acusaci\u00f3n no constituye un cargo aut\u00f3nomo e independiente, sino que reproduce \u00a0 una misma violaci\u00f3n ya formulada, en contrav\u00eda de la carga de suficiencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto y por las razones \u00a0 expuestas, en la medida en que no se cumplen con las cargas de especificidad, \u00a0 pertinencia y suficiencia, la Sala Plena se \u00a0 inhibir\u00e1 de adoptar una decisi\u00f3n de fondo en relaci\u00f3n con la acusaci\u00f3n realizada \u00a0 frente al derecho a la igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.5.2. De igual manera, tampoco cabe \u00a0 realizar pronunciamiento alguno en lo que ata\u00f1e al supuesto desconocimiento del \u00a0bloque de constitucionalidad previsto en el art\u00edculo 93 de la Carta, \u00a0por las razones que a continuaci\u00f3n se exponen: Primero, porque la accionante no \u00a0 realiza ninguna explicaci\u00f3n que permita entender en qu\u00e9 medida se vulneran las \u00a0 disposiciones del Convenio 156 de 1981 de la OIT[101] y de la Resoluci\u00f3n de ese mismo organismo que promueve la igualdad \u00a0 entre hombres y mujeres, la igualdad de remuneraci\u00f3n y la protecci\u00f3n de la \u00a0 maternidad. Precisamente, al verificar el contenido de la demanda, lo \u00fanico que \u00a0 se advierte es una invocaci\u00f3n gen\u00e9rica a dichos textos, sin que se cumpla con la \u00a0 obligaci\u00f3n de realizar una explicaci\u00f3n que sustente la aparente contradicci\u00f3n de \u00a0 sus mandatos, como lo exige el numeral 3 del art\u00edculo 2 del Decreto 2067 de \u00a0 1991, en el que se establece como requisito indispensable en el ejercicio de la \u00a0 acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el cumplimiento del deber ciudadano de \u00a0 exponer las razones por las cuales los textos invocados se estiman vulnerados[102]. Y, segundo, porque \u00a0 los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad en \u00a0 virtud del mencionado art\u00edculo 93 del Texto Superior, requieren \u2013como conditio sine qua non\u2013 haber sido ratificados por el Congreso de la Rep\u00fablica[103], exigencia que no se \u00a0 cumple por ninguno de los instrumentos invocados en la demanda, conforme se \u00a0 constata en el sitio oficial dispuesto para el efecto por la OIT[104]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.5.3. Con excepci\u00f3n de los dos cargos previamente se\u00f1alados, la \u00a0 Corte advierte que las acusaciones referentes al desconocimiento de la dignidad \u00a0 humana, el m\u00ednimo vital y m\u00f3vil y el derecho al trabajo (CP arts. 1, 25 y 53), \u00a0 en virtud del principio pro actione[105], \u00a0 admiten un pronunciamiento de fondo, pues lo que se cuestiona por la accionante \u00a0 es que la prohibici\u00f3n de otorgarle a las madres comunitarias la calidad de \u00a0 funcionarias p\u00fablicas, en los t\u00e9rminos previstos en el art\u00edculo 36 de la Ley \u00a0 1607 de 2012, lo que finalmente origina es la posibilidad de negar el \u00a0 reconocimiento a su favor de las garant\u00edas m\u00ednimas que emanan de la prestaci\u00f3n \u00a0 de un trabajo subordinado que se efect\u00faa en beneficio del Estado, y respecto del \u00a0 cual tendr\u00eda que operar el principio de primac\u00eda de la realidad sobre las \u00a0 formas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como garant\u00edas m\u00ednimas se enuncian la estabilidad laboral, el \u00a0 reajuste del salario, la adquisici\u00f3n de prestaciones sociales, la remuneraci\u00f3n \u00a0 oportuna, la entrega de implementos de trabajo y dem\u00e1s elementos b\u00e1sicos que se \u00a0 se\u00f1alan en el art\u00edculo 53 del Texto Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala Plena, el cargo propuesto satisface las cargas de \u00a0 claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, como se \u00a0 advierte por la mayor\u00eda de los intervinientes[106] \u00a0y el concepto de la Vista Fiscal. Ello es as\u00ed, porque a pesar de la naturalidad \u00a0 con la que se exponen los argumentos, la acusaci\u00f3n realizada permite entender el \u00a0 objeto de la demanda y las razones que la explican, como lo exige la carga de \u00a0claridad. Adem\u00e1s, su alcance se justifica en una proposici\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 real y existente, como se evidenci\u00f3 en el ac\u00e1pite 6.3.3 de esta providencia, al \u00a0 explicar el contenido normativo de la disposici\u00f3n demandada, tal como lo reclama \u00a0 la carga de certeza. Finalmente, la oposici\u00f3n que se plantea surge del \u00a0 empleo de premisas de naturaleza constitucional, que suscitan una duda razonable \u00a0 sobre la exequibilidad de la norma demandada, siguiendo las orientaciones que \u00a0 emanan de las cargas de especificidad, pertinencia y \u00a0suficiencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, la Corte considera \u00a0 que la demanda cumple con los requisitos sustantivos y proceder\u00e1 a adelantar el \u00a0 examen de la misma respecto de los cargos planteados por la presunta violaci\u00f3n \u00a0 de los art\u00edculos 1\u00ba, 25 y 53 del Texto Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4. De la cosa juzgada constitucional y del precepto legal \u00a0 demandado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1. La Agencia de Defensa Jur\u00eddica del Estado y la \u00a0 Academia Colombiana de Jurisprudencia hacen referencia a la posible \u00a0 existencia de una cosa juzgada constitucional en el presente asunto, por lo que \u00a0 la Corte proceder\u00e1 a examinar la procedencia o no de dicha declaratoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.2. Como lo ha manifestado este Tribunal en otras oportunidades, la cosa juzgada constitucional es una instituci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 procesal, que tiene su fundamento en el art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n[107], \u00a0 la cual parte de la base de otorgarle a las decisiones plasmadas en una \u00a0 sentencia de constitucionalidad, el car\u00e1cter de inmutables, vinculantes y \u00a0 definitivas. De ella surge una restricci\u00f3n negativa consistente en la \u00a0 imposibilidad de que el juez vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto. Esta \u00a0 figura ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporaci\u00f3n \u00a0 en los que se ha destacado su finalidad, sus funciones y consecuencias, as\u00ed como \u00a0 las distintas modalidades que puede presentar[108]. Para \u00a0 efectos de esta providencia, cabe hacer alusi\u00f3n a las distinciones que existen \u00a0 entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material, y la \u00a0 cosa juzgada absoluta respecto de la cosa juzgada relativa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.3. Frente a la primera de las \u00a0 clasificaciones en menci\u00f3n, la jurisprudencia de este \u00a0 Tribunal ha dicho que la cosa juzgada formal tiene ocurrencia cuando existe una decisi\u00f3n previa del juez \u00a0 constitucional en relaci\u00f3n con el mismo texto legal que es llevado \u00a0 posteriormente a su estudio[109]; \u00a0 mientras que, por su parte, la cosa juzgada material se presenta cuando existen dos disposiciones distintas que tienen identidad de \u00a0 contenido normativo y en relaci\u00f3n con una de ellas ya se ha realizado por esta \u00a0 Corporaci\u00f3n previamente un juicio de constitucionalidad[110]. Sobre este punto, en la Sentencia C-310 de 2002[111], se dijo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[La] Corte [ha \u00a0 entendido] que hay lugar a declarar la existencia de la cosa juzgada formal, \u00a0 en aquellos eventos en los que existe un pronunciamiento previo del juez \u00a0 constitucional en relaci\u00f3n con el precepto que es sometido a un nuevo y \u00a0 posterior escrutinio constitucional. As\u00ed mismo, la jurisprudencia ha sido \u00a0 enf\u00e1tica en manifestar que se presenta el fen\u00f3meno de la cosa juzgada \u00a0 material cuando a pesar de haberse demandado una norma formalmente \u00a0 distinta, su materia o contenido normativo resulta ser id\u00e9ntico al de otra u \u00a0 otras disposiciones que ya fueron objeto del juicio de constitucionalidad, sin \u00a0 que el entorno en el cual se apliquen comporte un cambio sustancial en su \u00a0 alcance y significaci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en lo que ata\u00f1e a la segunda \u00a0 clasificaci\u00f3n, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que existe cosa juzgada absoluta, \u00a0 cuando el pronunciamiento que se realiza por este Tribunal no se limita en su \u00a0 alcance, por lo que se entiende que la norma fue examinada en su totalidad y \u00a0 frente a todo el texto constitucional; a diferencia de lo que ocurre con la \u00a0 cosa juzgada relativa, en el que el escrutinio realizado por la Corte se \u00a0 circunscribe dentro de la propia sentencia, ya sea a un determinado cargo o a un \u00a0 preciso problema jur\u00eddico, de forma expl\u00edcita o impl\u00edcita[112]. \u00a0 En todo caso, mientras esta Corporaci\u00f3n no se\u00f1ale que los efectos de una \u00a0 providencia son relativos, como regla que se deriva del art\u00edculo 46 de la Ley \u00a0 270 de 1996[113], \u00a0 se entender\u00e1 que los fallos que ella profiera hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada \u00a0 absoluta[114]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de esta \u00faltima categorizaci\u00f3n, la \u00a0 Corte ha aclarado que, mientras un fallo absoluto precluye por completo la posibilidad de interponer una nueva demanda de \u00a0 inconstitucionalidad con posterioridad a la sentencia, siempre que subsistan las \u00a0 disposiciones constitucionales que sustentaron la decisi\u00f3n[115] y se est\u00e9 ante el mismo contexto f\u00e1ctico y normativo[116]; en el caso en el que \u00a0 este Tribunal adopte un fallo relativo, por oposici\u00f3n a lo expuesto, se admite \u00a0 que, en el futuro, se formulen nuevos cargos de \u00a0 inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen,\u00a0con la \u00fanica \u00a0 condici\u00f3n de que ellos sean distintos a los que ya fueron analizados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, para que exista cosa \u00a0 juzgada frente a una decisi\u00f3n de alcance relativo se impone acreditar, de un lado, si el mandato acusado fue objeto de juzgamiento en una \u00a0 oportunidad anterior y, de otro, si la acusaci\u00f3n formulada en dicha ocasi\u00f3n \u00a0 coincide con la nueva censura sometida al estudio de la Sala Plena[117]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.4. \u00a0En el asunto bajo examen, cabe se\u00f1alar que en el \u00a0 proceso que concluy\u00f3 con la expedici\u00f3n de la Sentencia C-465 de 2014[118], invocada tanto por la Agencia de Defensa Jur\u00eddica del Estado como \u00a0 por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, este Tribunal examin\u00f3 la \u00a0 constitucionalidad del art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, que ahora se impugna \u00a0 parcialmente, procediendo a declarar su exequibilidad con efectos de car\u00e1cter \u00a0 relativo, en la medida en que la decisi\u00f3n se limit\u00f3 a los cargos que fueron \u00a0 analizados en dicha oportunidad. En concreto, en el numeral segundo de la parte \u00a0 resolutiva de la sentencia en cita, se dispuso que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSegundo. \u00a0Declarar EXEQUIBLES por los dem\u00e1s cargos analizados los \u00a0 art\u00edculos 20 -par\u00e1grafos 1\u00ba, 2\u00ba y 3\u00ba-, 24, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36, \u00a0 69, 71, 72, 122, 123, 124, 142, 167 -par\u00e1grafos 3\u00ba y 4\u00ba-, 172, 178, 179, 180, \u00a0 185, 190 y 196 de la Ley 1607 de 2012.\u201d [119] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella oportunidad, al revisar los cargos que fueron objeto de an\u00e1lisis, se \u00a0 advierte que el accionante solicit\u00f3 declarar la inexequibilidad del contenido \u00a0 completo del art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, con ocasi\u00f3n de dos vicios de \u00a0 procedimiento. El primero, por no surtir el primer debate en las comisiones \u00a0 s\u00e9ptimas permanentes de ambas c\u00e1maras, como instancia competente para iniciar el \u00a0 tr\u00e1nsito legislativo de dicho art\u00edculo, por incluir en su regulaci\u00f3n temas \u00a0 relacionados con la seguridad social, el r\u00e9gimen salarial y prestacional de los \u00a0 servidores p\u00fablicos, y los asuntos de la mujer y de la familia. Y, el segundo, \u00a0 por desconocer el principio de unidad de materia, al incluir dentro de una \u00a0 reforma tributaria, contenidos propios del sistema laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para este Tribunal, ninguno de los cargos propuestos estaba llamado a prosperar, \u00a0 al entender que, m\u00e1s all\u00e1 de los efectos que el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de \u00a0 2012 produce en temas laborales y de la seguridad social, la materia \u00a0 tributaria \u00a0es un asunto transversal a dicha disposici\u00f3n, pues a trav\u00e9s de ella \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u2013en ese \u00a0 momento\u2013 \u00a0se dispon\u00eda parte de la destinaci\u00f3n espec\u00edfica de los recursos \u00a0 del CREE, por lo que, a juicio de Corte, su tr\u00e1mite no solo se realiz\u00f3 de forma \u00a0 correcta por las Comisiones Terceras del Congreso, sino que, adem\u00e1s, ello \u00a0 demostraba su relaci\u00f3n sistem\u00e1tica y teleol\u00f3gica con los asuntos nucleares de la \u00a0 ley en menci\u00f3n. Finalmente, esta Corporaci\u00f3n aclar\u00f3 que la norma acusada no regula aspectos del r\u00e9gimen salarial del servidor \u00a0 p\u00fablico, pues de manera expresa se\u00f1ala que las madres comunitarias no son ni \u00a0 ser\u00e1n catalogadas como funcionarias p\u00fablicas[120]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.5. Por consiguiente, en la medida en que la expresi\u00f3n legal \u00a0 acusada fue analizada por la Corte en la citada Sentencia C-465 de 2014[121], pero lo fue\u00a0 \u00a0 como parte del contenido del art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012 y con respecto a \u00a0 dos cargos diferentes a los que ahora se proponen, es claro que en el presente \u00a0 caso no ha operado el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional, circunstancia \u00a0 por la cual puede este alto Tribunal entrar a proferir un nuevo pronunciamiento \u00a0 de fondo sobre la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5. Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.1. Como se advirti\u00f3 con anterioridad, la \u00a0 accionante se\u00f1ala que se vulneran la dignidad humana, el m\u00ednimo vital y m\u00f3vil y \u00a0 el derecho al trabajo (CP arts. 1, 25 y 53), con la prohibici\u00f3n de otorgarle a \u00a0 las madres comunitarias la calidad de funcionarias p\u00fablicas, en los t\u00e9rminos \u00a0 previstos en el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, pues con ello se les niega \u00a0 el reconocimiento a su favor de las garant\u00edas m\u00ednimas que emanan de la \u00a0 prestaci\u00f3n de un trabajo subordinado que se efect\u00faa en beneficio del Estado, y \u00a0 respecto del cual tendr\u00eda que operar el principio de primac\u00eda de la realidad \u00a0 sobre las formas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como garant\u00edas m\u00ednimas que se enuncian en la \u00a0 demanda, como ya se dijo, se invocan la estabilidad laboral, el reajuste del \u00a0 salario, el acceso a prestaciones sociales, la remuneraci\u00f3n oportuna, la entrega \u00a0 de implementos de trabajo y dem\u00e1s elementos b\u00e1sicos que se se\u00f1alan en el \u00a0 art\u00edculo 53 del Texto Superior. En el fondo, se trata de un cargo \u00fanico \u00a0 referente a la afectaci\u00f3n del derecho al trabajo de las madres comunitarias en \u00a0 condiciones dignas y justas, como realidad de la que s\u00ed gozan los empleados \u00a0 p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.2. De esta manera, siguiendo los argumentos expuestos en la \u00a0 demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la \u00a0 Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer si es contrario a los \u00a0 art\u00edculos 1\u00ba, 25 y 53 de la Constituci\u00f3n, que refieren a la dignidad humana y al \u00a0 trabajo en condiciones dignas y justicia, que el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de \u00a0 2012 disponga que, en virtud del proceso de formalizaci\u00f3n laboral de las madres \u00a0 comunitarias, est\u00e9 prohibido otorgarles la calidad de funcionarias p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver este problema jur\u00eddico, la Corte analizar\u00e1 el origen, \u00a0 naturaleza y desarrollo de la vinculaci\u00f3n laboral de las madres comunitarias que \u00a0 prestan sus servicios en los Programas de Hogares Comunitarios de Bienestar; \u00a0 luego de lo cual se detendr\u00e1 en la explicaci\u00f3n de la libertad de configuraci\u00f3n \u00a0 normativa que tiene el legislador para definir las modalidades de protecci\u00f3n del \u00a0 derecho al trabajo. A continuaci\u00f3n, har\u00e1 una breve referencia al principio de \u00a0 primac\u00eda de la realidad sobre las formas y a la distinci\u00f3n que existe entre el \u00a0 servicio p\u00fablico y la funci\u00f3n p\u00fablica. Con sujeci\u00f3n a lo anterior, proceder\u00e1 a \u00a0 examinar la constitucionalidad de la norma demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6. Origen, naturaleza y desarrollo de la vinculaci\u00f3n laboral de las \u00a0 madres comunitarias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En 1986, el Consejo Nacional de Pol\u00edtica Econ\u00f3mica y Social \u2013CONPES\u2013\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 aprob\u00f3 el Proyecto de Hogares Comunitarios de Bienestar, con el prop\u00f3sito de \u00a0 ampliar la cobertura de atenci\u00f3n y promover una mayor participaci\u00f3n de las \u00a0 familias y la comunidad en el cuidado de la poblaci\u00f3n infantil m\u00e1s pobre de las \u00a0 zonas urbanas y rurales del pa\u00eds[122]. \u00a0 En desarrollo de lo anterior, la Ley 89 de 1988[123] estableci\u00f3 la \u00a0 dedicaci\u00f3n exclusiva del aumento de los aportes parafiscales que en ese momento \u00a0 recib\u00eda el ICBF, para permitir el desarrollo y auge del citado programa, que se \u00a0 defini\u00f3 como aqu\u00e9l que a trav\u00e9s de becas del referido instituto, les permit\u00eda a \u00a0 las familias, \u201cen acci\u00f3n mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto \u00a0 contenido de recursos locales, [atender] las necesidades b\u00e1sicas de nutrici\u00f3n, \u00a0 salud, protecci\u00f3n y desarrollo (\u2026) de los ni\u00f1os de los estratos sociales pobres \u00a0 del pa\u00eds\u201d[124]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2019 de 1989[125], \u00a0 reglamentario de la ley en cita, dispuso que \u201c[e]l funcionamiento y \u00a0 desarrollo del Programa de Hogares de Bienestar [ser\u00eda] ejecutado directamente \u00a0 por la comunidad, a trav\u00e9s de Asociaciones de Padres de Familia, las cuales \u00a0 administra[r\u00edan] los recursos asignados por el Gobierno y los aportes \u00a0 provenientes de la comunidad\u201d[126]. \u00a0 Por lo dem\u00e1s, para esa \u00e9poca, se se\u00f1al\u00f3 que\u201c[l]a vinculaci\u00f3n de las madres \u00a0 comunitarias as\u00ed como la de las dem\u00e1s personas y organismos de la comunidad, que \u00a0 particip[aran] en el Programa de \u00b4Hogares de Bienestar\u00b4, mediante su trabajo \u00a0 solidario, constitu[\u00eda] [una] contribuci\u00f3n voluntaria de los miembros de la \u00a0 comunidad al desarrollo [del] programa y por consiguiente, dicha vinculaci\u00f3n no \u00a0 implica[ba] relaci\u00f3n laboral con las asociaciones, (\u2026) ni con las entidades \u00a0 p\u00fablicas que particip[aban] en el mismo\u201d[127]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, el Decreto 1340 de 1995 \u201cPor el cual se dictan disposiciones \u00a0 sobre el desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar\u201d, que derog\u00f3 el referido Decreto 2019 de \u00a0 1989, mantuvo \u2013en esencia\u2013 el mismo esquema normativo, al se\u00f1alar que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 3o. \u00a0El funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de \u00a0 Bienestar, ser\u00e1 ejecutado directamente por la comunidad a trav\u00e9s de Asociaciones \u00a0 de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 4o. La vinculaci\u00f3n de las madres comunitarias, as\u00ed como la de las dem\u00e1s \u00a0 personas y organismos de la comunidad, que participen en el Programa de “Hogares \u00a0 de Bienestar”, mediante su trabajo solidario, constituye contribuci\u00f3n \u00a0 voluntaria, por cuanto la obligaci\u00f3n de asistir y proteger a los ni\u00f1os, \u00a0 corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha \u00a0 vinculaci\u00f3n no implica relaci\u00f3n laboral con las asociaciones u organizaciones \u00a0 comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades p\u00fablicas que en \u00e9l \u00a0 participen\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en la anterior normativa, el ICBF expidi\u00f3 el Acuerdo 21 de \u00a0 1996[128] \u00a0mediante el cual se introdujo el contrato de aporte[129] entre el ICBF y las \u00a0 asociaciones conformadas por los padres de familia de los ni\u00f1os beneficiados con \u00a0 el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, para administrar los recursos \u00a0 asignados por el Gobierno y los provenientes de la comunidad[130]. A lo anterior se \u00a0 agreg\u00f3 que las partidas gubernamentales se destinar\u00edan a financiar la dotaci\u00f3n \u00a0 inicial, la capacitaci\u00f3n, la beca (que inclu\u00eda los recursos asignados a las \u00a0 madres comunitarias), la supervisi\u00f3n y la evaluaci\u00f3n de los hogares \u00a0 comunitarios. De manera espec\u00edfica, se dispuso la competencia de la Junta \u00a0 Directiva del ICBF para fijar, en cada vigencia fiscal, los costos de cada \u00a0 componente de la beca[131]. \u00a0 Y se reiter\u00f3 que era la asociaci\u00f3n de padres la responsable de designar a las \u00a0 madres comunitarias, las cuales participaban del programa mediante una \u00a0 vinculaci\u00f3n de trabajo solidario y de contribuci\u00f3n voluntaria. Expresamente, el \u00a0 art\u00edculo quinto dispon\u00eda que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo \u00a0 quinto. De la organizaci\u00f3n y operaci\u00f3n. (\u2026) c) Los Hogares Comunitarios de \u00a0 Bienestar funcionar\u00e1n bajo el cuidado de una madre comunitaria si es Hogar \u00a0 Comunitario Familiar o varias madres comunitarias si es Hogar Comunitario \u00a0 M\u00faltiple o Empresarial, escogidas por la Asociaci\u00f3n de Padres de Familia o la \u00a0 organizaci\u00f3n comunitaria quienes deben tener el siguiente perfil. hombre o mujer \u00a0 con actitud y aptitud para el trabajo con los ni\u00f1os; mayor de edad y menor de 55 \u00a0 a\u00f1os, de reconocido comportamiento social y moral, con m\u00ednimo cuatro a\u00f1os de \u00a0 educaci\u00f3n b\u00e1sica primaria, posea vivienda adecuada o tenga disposici\u00f3n para \u00a0 atender a los ni\u00f1os en espacio comunitario, acepte su vinculaci\u00f3n al \u00a0 programa como un trabajo solidario y voluntario, est\u00e9 dispuesto a \u00a0 capacitarse para dar una mejor atenci\u00f3n a los beneficiarios, tenga buena salud y \u00a0 cuente con el tiempo necesario para dedicarse a la atenci\u00f3n de los ni\u00f1os.\u201d[132] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad, la Ley 1187 de 2008 \u201cPor la cual se adiciona un par\u00e1grafo 2o al art\u00edculo 2o de la Ley 1023 \u00a0 de 2006 y se dictan otras disposiciones\u201d, previ\u00f3 un incremento en el porcentaje de la beca para las \u00a0 madres comunitarias, a partir del 1\u00ba de enero de dicho a\u00f1o, al establecer que:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 4o. La bonificaci\u00f3n mensual de las madres comunitarias se \u00a0 incrementar\u00e1 al 70% del salario m\u00ednimo legal mensual vigente a partir del 1o de \u00a0 enero de 2008, sin perjuicio de los posteriores incrementos que se realicen.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el a\u00f1o 2012, como ya se explic\u00f3 con anterioridad, se expidi\u00f3 la \u00a0 Ley 1607 \u00a0que cre\u00f3 el \u201cImpuesto sobre la renta para \u00a0 la equidad (CREE)\u201d y fij\u00f3 su destinaci\u00f3n espec\u00edfica para \u201cla financiaci\u00f3n \u00a0 de los programas de inversi\u00f3n social orientada prioritariamente a beneficiar a \u00a0 la poblaci\u00f3n usuaria m\u00e1s necesitada, y que est\u00e9n a cargo del Servicio Nacional \u00a0 de Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)\u201d[133], \u00a0 modificando el mecanismo de financiaci\u00f3n de los programas de Bienestar Familiar \u00a0 del ICBF, al pasar de un r\u00e9gimen de parafiscalidad a un r\u00e9gimen econ\u00f3mico \u00a0 soportado en el impuesto sobre la renta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 36. \u00a0Durante el transcurso del a\u00f1o 2013, se otorgar\u00e1 a las Madres Comunitarias y \u00a0 Sustitutas una beca equivalente a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente. De \u00a0 manera progresiva durante los a\u00f1os 2013, se dise\u00f1ar\u00e1n y adoptar\u00e1n diferentes \u00a0 modalidades de vinculaci\u00f3n, en procura de garantizar a todas las madres \u00a0 comunitarias el salario m\u00ednimo legal mensual vigente, sin que lo anterior \u00a0 implique otorgarles la calidad de funcionarias p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda etapa \u00a0 para el reconocimiento del salario m\u00ednimo para las madres comunitarias se har\u00e1 a \u00a0 partir de la vigencia 2014. Durante ese a\u00f1o, todas las Madres Comunitarias \u00a0 estar\u00e1n formalizadas laboralmente y devengar\u00e1n un salario m\u00ednimo o su \u00a0 equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicaci\u00f3n al Programa. Las madres \u00a0 sustitutas recibir\u00e1n una bonificaci\u00f3n equivalente al salario m\u00ednimo del 2014, \u00a0 proporcional al n\u00famero de d\u00edas activos y nivel de ocupaci\u00f3n del hogar sustituto \u00a0 durante el mes.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la citada ley, como se mencion\u00f3 con anterioridad, \u00a0 fue que se expidi\u00f3 el Decreto 289 de 2014. All\u00ed se reglament\u00f3 \u00a0 expresamente la vinculaci\u00f3n laboral de las madres comunitarias con las entidades \u00a0 encargadas de la administraci\u00f3n del Programa de Hogares Comunitarios de \u00a0 Bienestar mediante \u00a0contrato de trabajo, con todos los derechos y garant\u00edas \u00a0 consagradas en el C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo, dependiendo exclusivamente de \u00a0 dicho empleador la selecci\u00f3n de las personas encargadas de la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio[134]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el decreto igualmente consagra que las madres \u00a0 comunitarias no tendr\u00e1n la calidad de funcionarias p\u00fablicas[135], como lo \u00a0 orden\u00f3 la ley, toda vez que sus servicios los prestar\u00e1n directamente a las \u00a0 entidades administradoras del programa,\u00a0\u201clas cuales tienen la condici\u00f3n de \u00a0 \u00fanico empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF\u201d[136]. \u00a0 Dichas entidades deber\u00e1n garantizar el pago de los derechos laborales y de \u00a0 seguridad social mediante la suscripci\u00f3n de p\u00f3lizas, las cuales se har\u00e1n \u00a0 efectivas por dicho instituto en caso de incumplimiento[137]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sumado a lo anterior, cabe agregar que, a lo largo de estos a\u00f1os, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha sostenido que la vinculaci\u00f3n de las madres \u00a0 comunitarias con los Hogares Comunitarios de Bienestar es de naturaleza \u00a0 contractual, antes regido bajo las normas civiles, y hoy, en virtud de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, por el C\u00f3digo \u00a0 Sustantivo del Trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en una primera etapa, las \u00a0 Sentencias T-269 de 1995, SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 \u00a0 de 2000, T-1117 de 2000, \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, \u00a0 T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, aludieron a las particularidades \u00a0 del v\u00ednculo entre las madres comunitarias y el Programa de Hogares Comunitarios \u00a0 de Bienestar, se\u00f1alando que se trataba de una relaci\u00f3n contractual regida por el \u00a0 derecho civil. Espec\u00edficamente, en la \u00faltima de las providencias en cita se dijo \u00a0 que: \u201c[La] doctrina de esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 precisado que el v\u00ednculo existente entre las madres comunitarias y la asociaci\u00f3n \u00a0 de padres de familia de los hogares comunitarios de bienestar no es de \u00a0 naturaleza laboral sino contractual de origen civil y ante ello no concurren los \u00a0 presupuestos requeridos para afirmar la vulneraci\u00f3n [del derecho al trabajo]\u201d[138]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, las Sentencias T-628 de 2012 y T-478 de 2013 se \u00a0 refirieron a la existencia de un r\u00e9gimen jur\u00eddico intermedio entre el trabajo \u00a0 subordinado y la relaci\u00f3n independiente[139]. \u00a0 No obstante, recientemente y con sujeci\u00f3n a los cambios descritos en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico, las Sentencias T-130 de 2015, T-508 de 2015 y SU-079 de \u00a0 2018 reconocieron que el v\u00ednculo que se forma entre las madres comunitarias y el \u00a0 Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar es de car\u00e1cter laboral, \u00a0 sujeto al cumplimiento de todos los derechos y garant\u00edas previstas en el C\u00f3digo \u00a0 Sustantivo del Trabajo. En todo caso, cabe aclarar que en este interregno se \u00a0 expidi\u00f3 la Sentencia T-480 de 2016, que declar\u00f3 la existencia de un contrato \u00a0 realidad entre 106 madres comunitarias y el ICBF, siendo en este punto anulada \u00a0 mediante el Auto 186 del 17 de abril de 2017, por desconocer la jurisprudencia \u00a0 en vigor, conforme a la cual, seg\u00fan se expuso, se entend\u00eda que el r\u00e9gimen legal \u00a0 vigente no reconoc\u00eda la existencia de un contrato de trabajo, ni de una relaci\u00f3n \u00a0 legal y reglamentaria, entre las madres comunitarias y el citado instituto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para finalizar, en uno de los \u00faltimos fallos sobre esta materia, esto \u00a0 es, en la Sentencia SU-079 de 2018, al reiterar los precedentes recientes sobre \u00a0 el r\u00e9gimen de vinculaci\u00f3n de las madres comunitarias, la Corte expuso que: \u201c(\u2026) \u00a0 con la expedici\u00f3n del Decreto\u00a0289 (\u2026) \u00a0fueron vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo con las entidades \u00a0 administradoras del Programa, quien es su \u00fanico empleador, contando desde \u00a0 entonces con\u00a0todos los derechos y garant\u00edas (\u2026) de una relaci\u00f3n laboral.\u201d[140] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, tanto la legislaci\u00f3n como la jurisprudencia reiterada de la \u00a0 Corte han descartado expresamente, desde sus or\u00edgenes hasta el r\u00e9gimen actual, \u00a0 que exista una relaci\u00f3n laboral de car\u00e1cter p\u00fablico entre las madres \u00a0 comunitarias y el ICBF, en la medida en que el Programa de Hogares Comunitarios \u00a0 de Bienestar siempre se ha fundado, m\u00e1s all\u00e1 de prestar un servicio, en una \u00a0 labor solidaria de car\u00e1cter social. Sin embargo, tal situaci\u00f3n no impidi\u00f3 que el \u00a0 legislador les haya otorgado beneficios sociales y prestacionales como \u00a0 reconocimiento a su importante labor, de manera progresiva y durante el tiempo \u00a0 en que todav\u00eda no se hab\u00eda formalizado el vinculo laboral de dichas madres con \u00a0 las entidades administradores del programa[141], \u00a0 proceso que finaliz\u00f3 con la expedici\u00f3n del Decreto 289 de 2014, sustentado en el \u00a0 art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, en el que se dispuso que la relaci\u00f3n entre \u00a0 ellos se sujetar\u00eda de forma obligatoria a la suscripci\u00f3n de un contrato de \u00a0 trabajo de car\u00e1cter particular, en los t\u00e9rminos dispuestos en el C\u00f3digo \u00a0 Sustantivo del Trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7. La libertad de configuraci\u00f3n del legislador en la definici\u00f3n de \u00a0 las modalidades de protecci\u00f3n del derecho al trabajo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin lugar a dudas, la relaci\u00f3n laboral \u00a0 \u2013tanto con los particulares como con el Estado\u2013 es la modalidad de trabajo con mayor protecci\u00f3n constitucional, la \u00a0 cual se explica por el tr\u00e1nsito de un Estado gendarme, caracterizado por el \u00a0 sometimiento a obligaciones de abstenci\u00f3n, por el respeto a la autonom\u00eda de la \u00a0 voluntad entre los particulares y por la protecci\u00f3n de la igualdad formal; a un \u00a0 Estado Social de Derecho, identificado por su capacidad de promoci\u00f3n, \u00a0 intervenci\u00f3n y control a las actividades que se desarrollan en la sociedad y a \u00a0 la b\u00fasqueda de la realizaci\u00f3n de la igualdad material entre los asociados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 se funda precisamente en la \u00a0 existencia de un Estado Social de Derecho, en el que el trabajo se revela como \u00a0 valor fundante, principio rector del ordenamiento jur\u00eddico, derecho fundamental \u00a0 y deber social, en virtud del pre\u00e1mbulo y de los art\u00edculos 1\u00ba, 25 y 53 del Texto \u00a0 Superior. La concurrencia de estos elementos limita el \u00e1mbito de libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa del legislador en la materia, por un lado, por cuanto le \u00a0 impone la obligaci\u00f3n de garantizar unas condiciones laborales m\u00ednimas, como se \u00a0 enuncia justamente en el citado art\u00edculo 53 de la Carta[142]; y, por el otro, \u00a0 porque lo somete al deber de intervenci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en el \u00a0 contrato de trabajo, tanto en el \u00e1mbito administrativo como judicial, a fin de \u00a0 evitar los abusos de poder y garantizar la efectividad de una relaci\u00f3n que se \u00a0 debe ejecutar bajo condiciones de justicia y dignidad (CP art. 25)[143]. Sobre el particular, \u00a0 en la Sentencia C-171 de 2012[144], \u00a0esta Corporaci\u00f3n sostuvo lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho al \u00a0 trabajo como valor fundamente del Estado Social de Derecho en la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica de 1991, se encuentra consagrado en el Pre\u00e1mbulo y el art\u00edculo 1\u00ba \u00a0 Superior, e igualmente se encuentra estipulado como principio rector del \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico y derecho fundamental por los art\u00edculos 25 y 53 de la \u00a0 Carta, los cuales determinan que el trabajo es un derecho y un deber social, de \u00a0 car\u00e1cter fundamental, progresivo, que es esencial al Estado Social de Derecho, y \u00a0 que en su calidad de tal limita el \u00e1mbito de libertad configurativa del \u00a0 legislador en la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la \u00a0 jurisprudencia de esta Corte ha protegido en innumerables oportunidades el \u00a0 derecho al trabajo en sus distintas modalidades, reiterando la amplia garant\u00eda y \u00a0 el reconocimiento que le ofrece el marco de la Carta Pol\u00edtica de 1991. En este \u00a0 sentido, ha reconocido que (i) este derecho implica no solo la defensa de los \u00a0 trabajadores dependientes sino de los independientes; (ii) que es un mecanismo \u00a0 no solo para asegurar el m\u00ednimo vital, la calidad de vida digna de los \u00a0 trabajadores, sino que constituye un requisito esencial para la concreci\u00f3n de la \u00a0 libertad, la autonom\u00eda personal y el libre desarrollo de la personalidad; (iii) \u00a0 que se dirige a proteger tanto los derechos m\u00ednimos e irrenunciables de los \u00a0 trabajadores particulares \u2013arts. 53 y 54 C.P.\u2013, los \u00a0 trabajadores al servicio del Estado \u2013arts. 122 a 125 C.P.\u2013, como tambi\u00e9n a la \u00a0 empresa y al empresario \u2013art.333\u2013; (iv) que la Constituci\u00f3n protege todas las \u00a0 modalidades de empleo l\u00edcito; y (v) que la regulaci\u00f3n de las distintas \u00a0 modalidades de trabajo y la forma de hacerlos efectivos le corresponde al \u00a0 legislador, quien goza de un amplio margen para ello, dentro del marco y \u00a0 par\u00e1metros fijados por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, de manera que en todo caso debe \u00a0 respetar las garant\u00edas m\u00ednimas y los derechos irrenunciables de los \u00a0 trabajadores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al proteger las \u00a0 distintas modalidades de trabajo la jurisprudencia constitucional le ha \u00a0 reconocido una mayor protecci\u00f3n constitucional de car\u00e1cter general al empleo \u00a0 derivado del v\u00ednculo laboral tanto con los particulares como con el Estado, \u00a0 protecci\u00f3n que se evidencia en numerosas disposiciones superiores, como los \u00a0 art\u00edculos 25, 26, 39, 40 num.7, 48 y 49, 53 y 54, 55 y 56, 60, 64, los art\u00edculos \u00a0 122 y 125, y los art\u00edculos 215, 334 y 336 de la Carta Pol\u00edtica, protecci\u00f3n que \u00a0 genera un menor margen de libertad configurativa para el legislador, en cuanto \u00a0 debe respetar condiciones laborales m\u00ednimas, as\u00ed como la garant\u00eda de unas \u00a0 condiciones m\u00ednimas del contrato de trabajo con el fin de evitar los posibles \u00a0 abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y de la justicia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como se advierte de la sentencia \u00a0 previamente transcrita, as\u00ed como el legislador tiene un menor margen de potestad \u00a0 de configuraci\u00f3n, respecto de otras materias, con ocasi\u00f3n de los limites que se \u00a0 imponen para proteger el derecho al trabajo, no es menos cierto que tambi\u00e9n goza \u00a0 de un criterio amplio de evaluaci\u00f3n para adoptar aut\u00f3nomamente las distintas \u00a0 modalidades, formas o v\u00ednculos a trav\u00e9s de los cuales se canaliza la citada \u00a0 garant\u00eda, con la carga de respetar las garant\u00edas m\u00ednimas y los derechos ciertos \u00a0 e indiscutibles de los trabajadores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, este Tribunal ha admitido que no toda relaci\u00f3n de \u00a0 trabajo debe ser tratada por la ley en forma igual, ya que la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica habilit\u00f3 al legislador para configurar diferentes tipos de vinculaci\u00f3n \u00a0 que respondan a las necesidades de cada sector, a los servicios que se prestan, \u00a0 al desarrollo de la libre iniciativa privada, a la intervenci\u00f3n del Estado en la \u00a0 econom\u00eda o a las actividades que implican el desenvolvimiento de una funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica, con sujeci\u00f3n al respeto de las garant\u00edas m\u00ednimas que prev\u00e9 el Texto \u00a0 Superior, en especial, en lo que refiere a la salvaguarda del derecho a la \u00a0 seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, en la Sentencia C-614 de 2009[145], la Corte concluy\u00f3 \u00a0 que: \u201c[L]a protecci\u00f3n de las distintas modalidades del trabajo que la \u00a0 Constituci\u00f3n consagra muestra que el legislador tiene dos campos distintos de \u00a0 regulaci\u00f3n. De un lado, es claro que la ley no est\u00e1 obligada a regular formas \u00a0 precisas o \u00fanicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de \u00a0 las fuentes de trabajo, el legislador tiene un amplio margen de libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa. Y, de otro lado, desde el punto de vista de protecci\u00f3n \u00a0 del derecho subjetivo al trabajo, la ley est\u00e1 limitada por las reglas previstas \u00a0 directamente en la Constituci\u00f3n porque existen garant\u00edas m\u00ednimas de especial \u00a0 protecci\u00f3n a la relaci\u00f3n laboral.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8. Del principio de primac\u00eda de la realidad sobre las formas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al consagrar los principios m\u00ednimos fundamentales de las relaciones \u00a0 de trabajo, el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n dispone que uno de ellos concierne \u00a0 a la \u201cprimac\u00eda de la realidad sobre las formalidades establecidas por los \u00a0 sujetos de las relaciones laborales\u201d. Este principio indica que al momento \u00a0 de determinar la naturaleza del v\u00ednculo que relaciona a una persona que presta \u00a0 sus servicios con aquella que se beneficia de ellos, \u00a0 debe dar prioridad a la verdad que se deriva de la labor emp\u00edrica que se \u00a0 desempe\u00f1a, cuando a trav\u00e9s de ella se exterioriza una relaci\u00f3n laboral, m\u00e1s que \u00a0 a la nominaci\u00f3n que las partes le pretendan dar al contrato que las une. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, por encima de las formalidades, impera la realidad \u00a0 objetiva y emp\u00edrica que consolida una relaci\u00f3n, sin importar la modalidad \u00a0 contractual adoptada y la denominaci\u00f3n empleada para el contrato. En la \u00a0 pr\u00e1ctica, este principio busca privilegiar el reconocimiento por parte de los \u00a0 jueces de los hechos vinculados sustantivamente con un contrato de naturaleza \u00a0 laboral, impidiendo que a trav\u00e9s de actos formales se oculte o disfrute una \u00a0 relaci\u00f3n de trabajo, con el \u00fanico prop\u00f3sito de evadir las obligaciones que se \u00a0 derivan de esta categor\u00eda de negocio jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, en la Sentencia C-665 de 1998[146], este Tribunal \u00a0 manifest\u00f3 que: \u201c[c]onforme lo establece el art\u00edculo 53 de la Carta (\u2026), el \u00a0 principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas \u00a0 por los sujetos de la relaci\u00f3n laboral, implica un reconocimiento a la \u00a0 desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, as\u00ed como a la necesidad \u00a0 de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o \u00a0 desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Consejo de Estado ha dicho que \u201cel verdadero sentido \u00a0 del principio de primac\u00eda de la realidad (\u2026) implica que se reconozca con \u00a0 certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una \u00a0 actividad laboral\u201d[147], siempre que por parte \u00a0 del interesado se acredite, de forma incontrovertible, los elementos que \u00a0 identifican dicha relaci\u00f3n, esto es, la prestaci\u00f3n de una actividad personal, el \u00a0 reconocimiento de un salario o retribuci\u00f3n por dicho servicio, y la continuada \u00a0 subordinaci\u00f3n o dependencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La naturaleza jur\u00eddica de este principio se identifica entonces a \u00a0 partir de dos finalidades que le son propias, por una parte, se convierte en un \u00a0 mecanismo de preservaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico laboral, pues impide que \u00a0 derechos de orden p\u00fablico y de naturaleza cierta e indiscutible sean \u00a0 desconocidos por las partes a trav\u00e9s de actos simulados que pretenden ocultar la \u00a0 realidad de una relaci\u00f3n de trabajo; y por la otra, impide el fraude a las \u00a0 garant\u00edas m\u00ednimas de los trabajadores, a trav\u00e9s de convenios que buscan \u00a0 prescindir de la existencia de las normas protectoras y de tutela que brinda el \u00a0 derecho laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, el principio de primac\u00eda de la realidad sobre las \u00a0 formas tiene una aplicaci\u00f3n de naturaleza concreta, subjetiva y \u00a0especifica frente a los casos en los que se oculta la presencia de una \u00a0 relaci\u00f3n laboral. Ello implica, por un lado, que le corresponde al interesado en \u00a0 desentra\u00f1ar la naturaleza real del v\u00ednculo, probar y acreditar los elementos \u00a0 esenciales que lo identifican; y por el otro, que \u2013a partir de dicha exigencia probatoria\u2013 no cabe su uso de manera general o universal frente a categor\u00edas \u00a0 jur\u00eddicas abstractas definidas por el legislador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo ha sostenido el Consejo de Estado, al se\u00f1alar que \u201c[p]ara \u00a0 efectos de demostrar la relaci\u00f3n laboral entre las partes, se requiere que la \u00a0 parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que \u00a0 su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya \u00a0 recibido una remuneraci\u00f3n o pago y, adem\u00e1s, debe probar que en la relaci\u00f3n con \u00a0 el empleador exista subordinaci\u00f3n o dependencia, situaci\u00f3n entendida como \u00a0 aquella facultad para exigir al servidor p\u00fablico el cumplimiento de \u00f3rdenes en \u00a0 cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle \u00a0 reglamentos, la cual debe \u00a0 mantenerse por todo el tiempo de duraci\u00f3n del v\u00ednculo.\u201d[148] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Corte ha expresado que, en cada caso \u201cque los \u00a0 jueces competentes encuentren que se desnaturaliz\u00f3 la relaci\u00f3n (\u2026) de trabajo \u00a0 [deben proceder] a declarar la existencia del verdadero contrato celebrado, sin \u00a0 que sea relevante el nombre acordado, y ordenar\u00e1n ajustar los derechos \u00a0 econ\u00f3micos a lo que corresponda en justicia y derecho.\u201d[149] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el principio de primac\u00eda de la realidad se aplica en \u00a0 los casos donde se aprecie una disconformidad entre la pr\u00e1ctica (hechos) y el \u00a0 contrato (formalidad) suscrito. No obstante, su reconocimiento no opera de forma \u00a0 general o universal frente a las distintas categor\u00edas jur\u00eddicas de naturaleza \u00a0 contractual definidas por el legislador, toda vez que su operancia depende de \u00a0 cada caso concreto, en donde se debe acreditar por el interesado que se \u00a0 presentan los tres elementos esenciales que identifican la relaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9. Distinci\u00f3n entre servicio p\u00fablico y funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.1. Tanto el Constituyente como el legislador han consagrado que \u00a0 los servicios p\u00fablicos no constituyen, en principio, un ejercicio de la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica. En efecto, la Constituci\u00f3n regul\u00f3 lo relacionado con los servicios \u00a0 p\u00fablicos en el t\u00edtulo XII que refiere al r\u00e9gimen econ\u00f3mico y la hacienda \u00a0 p\u00fablica, mientras que lo relativo a la funci\u00f3n p\u00fablica se encuentra en el \u00a0 cap\u00edtulo II del t\u00edtulo V, denominado de la \u201corganizaci\u00f3n del Estado\u201d. Lo \u00a0 anterior, desde en una perspectiva eminentemente formal, permite afirmar que la \u00a0 Carta entiende a ambos fen\u00f3menos como materias diferentes y, por ello, dispuso \u00a0 que deb\u00edan ser reguladas en apartes distintos del Texto Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, la separaci\u00f3n entre ambos conceptos se advierte con \u00a0 claridad en los art\u00edculos 122 y 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que constituyen \u00a0 el soporte normativo del r\u00e9gimen de la funci\u00f3n p\u00fablica y de la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios p\u00fablicos. De forma puntual, las normas en cita disponen que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 122. No habr\u00e1 empleo p\u00fablico que no tenga funciones \u00a0 detalladas en ley o reglamento y para proveer los de car\u00e1cter remunerado se \u00a0 requiere que est\u00e9n contemplados en la respectiva planta y previstos sus \u00a0 emolumentos en el presupuesto correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ning\u00fan servidor p\u00fablico entrar\u00e1 a ejercer su cargo sin prestar \u00a0 juramento de cumplir y defender la Constituci\u00f3n y desempe\u00f1ar los deberes que le \u00a0 incumben. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de tomar posesi\u00f3n del cargo, al retirarse del mismo o cuando \u00a0 autoridad competente se lo solicite deber\u00e1 declarar, bajo juramento, el monto de \u00a0 sus bienes y rentas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha declaraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 ser utilizada para los fines y \u00a0 prop\u00f3sitos de la aplicaci\u00f3n de las normas del servidor p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<Inciso modificado por el art\u00edculo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009. \u00a0 El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las dem\u00e1s sanciones que \u00a0 establezca la ley, no podr\u00e1n ser inscritos como candidatos a cargos de elecci\u00f3n \u00a0 popular, ni elegidos, ni designados como servidores p\u00fablicos, ni celebrar \u00a0 personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan \u00a0 sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisi\u00f3n de delitos que afecten el \u00a0 patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados \u00a0 con la pertenencia, promoci\u00f3n o financiaci\u00f3n de grupos armados ilegales, delitos \u00a0 de lesa humanidad o por narcotr\u00e1fico en Colombia o en el exterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores p\u00fablicos, con su \u00a0 conducta dolosa o gravemente culposa, as\u00ed calificada por sentencia ejecutoriada, \u00a0 a que el Estado sea condenado a una reparaci\u00f3n patrimonial, salvo que asuma con \u00a0 cargo a su patrimonio el valor del da\u00f1o. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los servicios p\u00fablicos estar\u00e1n sometidos al r\u00e9gimen jur\u00eddico que fije \u00a0 la ley, podr\u00e1n ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por \u00a0 comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr\u00e1 \u00a0 la regulaci\u00f3n, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de \u00a0 soberan\u00eda o de inter\u00e9s social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayor\u00eda \u00a0 de los miembros de una y otra c\u00e1mara, por iniciativa del Gobierno decide \u00a0 reservarse determinadas actividades estrat\u00e9gicas o servicios p\u00fablicos, deber\u00e1 \u00a0 indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden \u00a0 privadas del ejercicio de una actividad l\u00edcita.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior se ratifica en el art\u00edculo 150, numeral 23, de la Carta, \u00a0 en el que se establece que el Congreso debe \u201cexpedir las leyes que regir\u00e1n el \u00a0 ejercicio de las funciones p\u00fablicas y la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos\u201d, \u00a0 lo cual evidencia, sin duda alguna, que se trata de dos actividades diferentes, \u00a0 al margen de que ambas deban ser regulas por el legislador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En l\u00ednea con lo anterior, se encuentra el art\u00edculo 3 de la Ley 489 de \u00a0 1998, en el que se dispone lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 3. Principios de la funci\u00f3n administrativa.\u00a0La \u00a0 funci\u00f3n administrativa se desarrollar\u00e1 conforme a los principios \u00a0 constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, \u00a0 moralidad, celeridad, econom\u00eda, imparcialidad, eficacia, eficiencia, \u00a0 participaci\u00f3n, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios \u00a0 anteriores se aplicar\u00e1n, igualmente, en la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos, en \u00a0 cuanto fueren compatibles con su naturaleza y r\u00e9gimen. (\u2026)\u201d[150]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese como la disposici\u00f3n en menci\u00f3n alude a los principios que \u00a0 rigen a la funci\u00f3n administrativa, como especie de la funci\u00f3n p\u00fablica, se\u00f1alando \u00a0 que ellos se aplican a la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, con la condici\u00f3n \u00a0 de que sean compatibles con su naturaleza y r\u00e9gimen, lo que implica que \u00a0 esta \u00faltima figura no es asimilable a la primera y que, en cada caso concreto, \u00a0 se deber\u00e1 entrar a determinar si los citados principios le son o no aplicables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, y seg\u00fan lo expuesto, se puede concluir que la \u00a0 Constituci\u00f3n y el legislador han definido que la prestaci\u00f3n de los servicios \u00a0 p\u00fablicos no conlleva, en principio, el ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica. Esta \u00a0 distinci\u00f3n se soporta no solo en la separaci\u00f3n formal que sobre su r\u00e9gimen se \u00a0 realiza en los textos ya se\u00f1alados, sino tambi\u00e9n en el hecho de que la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos se modific\u00f3 con la Carta de 1991, con un \u00a0 esquema de liberalizaci\u00f3n, en el que su ejecuci\u00f3n puede quedar a cargo del \u00a0 Estado, de comunidades organizadas o de particulares, en condiciones de \u00a0 competencia y con la aplicaci\u00f3n de un r\u00e9gimen de igualdad, en los t\u00e9rminos en \u00a0 que se defina por el legislador. As\u00ed lo ha se\u00f1alado el Consejo de Estado al \u00a0 explicar que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl modelo constitucional econ\u00f3mico de la Carta Pol\u00edtica de 1991 est\u00e1 \u00a0 fundado en la superaci\u00f3n de la noci\u00f3n francesa de servicio p\u00fablico, conforme a \u00a0 la cual \u00e9ste era asimilable a una funci\u00f3n p\u00fablica, para avanzar hacia una \u00a0 concepci\u00f3n econ\u00f3mica seg\u00fan la cual su prestaci\u00f3n est\u00e1 sometida a las leyes de un \u00a0 mercado fuertemente intervenido; as\u00ed se deduce del art\u00edculo 365 constitucional \u00a0 cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestaci\u00f3n eficiente de los \u00a0 servicios p\u00fablicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o \u00a0 indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. N\u00f3tese que la \u00a0 norma es clara en se\u00f1alar que el Estado debe asegurar la prestaci\u00f3n (no prestar \u00a0 forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes (p\u00fablicos, \u00a0 privados o mixtos) en su prestaci\u00f3n\u201d[151]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el hecho que la Constituci\u00f3n \u00a0 se\u00f1ale que los servicios p\u00fablicos son inherentes a las finalidades sociales del \u00a0 Estado (CP art. 365) no es raz\u00f3n suficiente para considerar que envuelven una \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica, pues tal alusi\u00f3n lo que significa es que, por v\u00eda de la \u00a0 intervenci\u00f3n o de la regulaci\u00f3n, se debe asegurar su prestaci\u00f3n eficiente, \u00a0 general y de acceso para todas las personas. En tal sentido, se pronunci\u00f3 la \u00a0 Corte en la Sentencia C-037 de 2003[152], \u00a0 al afirmar que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte ha \u00a0 se\u00f1alado que los servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del \u00a0 Estado y es deber de \u00e9ste asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los \u00a0 habitantes del territorio nacional; ello comporta que si bien los particulares \u00a0 concurren a dicha prestaci\u00f3n, sea parcial o totalmente, como expresi\u00f3n de la \u00a0 libertad econ\u00f3mica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de \u00a0 modo que se aseguren tanto los fines fijados por el Constituyente para los \u00a0 servicios p\u00fablicos en general (art 365 C.P.), como los que \u00e9ste haya definido \u00a0 para determinados servicios (seguridad social, salud, por ejemplo), por lo que \u00a0 puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean \u00a0 ellas [las] relativas por ejemplo a la aplicaci\u00f3n de \u2018instrumentos de \u00a0 intervenci\u00f3n con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del \u00a0 mercado\u2019, o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan \u00a0 resultar necesarias para \u2018el logro de sus fines competenciales\u2019 y \u2018el respeto de \u00a0 los principios que rigen la funci\u00f3n administrativa, fijando en todo caso l\u00edmites \u00a0 a dicha intervenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Las \u00a0 anteriores referencias permiten se\u00f1alar que no resulta entonces asimilable en la \u00a0 Constituci\u00f3n el concepto de funci\u00f3n p\u00fablica con el de servicio p\u00fablico. \/\/ El \u00a0 servicio p\u00fablico se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. \u00a0 La funci\u00f3n p\u00fablica se manifiesta, a trav\u00e9s de otros mecanismos que requieren de \u00a0 las potestades p\u00fablicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad \u00a0 inherente del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe recordarse \u00a0 as\u00ed mismo que como se desprende del art\u00edculo 365 superior, la actividad de \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos no es \u00fanicamente del Estado, y que bien \u00a0 puede \u00e9ste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la \u00a0 regulaci\u00f3n, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla \u00a0 directamente y con exclusividad (arts. 189.22, 365, 370).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello no sucede \u00a0 en cambio en el caso de las funciones p\u00fablicas, que corresponde ejercer a los \u00a0 servidores p\u00fablicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su \u00a0 ejercicio a particulares (art. 123.2), y en los t\u00e9rminos ya expresados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe precisar \u00a0 que este entendimiento dado por la Constituci\u00f3n a la noci\u00f3n de servicio p\u00fablico \u00a0 corresponde a la evoluci\u00f3n que dicha noci\u00f3n ha tenido en la doctrina y que ya no \u00a0 corresponde a la noci\u00f3n cl\u00e1sica de servicio p\u00fablico que implicaba la asimilaci\u00f3n \u00a0 del servicio p\u00fablico con la funci\u00f3n p\u00fablica y con el derecho p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, ha reservado para el Estado las funciones de regulaci\u00f3n, control y \u00a0 vigilancia de los servicios p\u00fablicos, \u2013que en s\u00ed \u00a0 mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones p\u00fablicas\u2013, mientras que la prestaci\u00f3n de los mismos, en la medida en que no \u00a0 implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada \u00a0 por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art. 365 C.P.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No sobra \u00a0 precisar, que conforme al aparte final del art\u00edculo 365 superior, cuando el \u00a0 Estado se reserva para si la prestaci\u00f3n exclusiva de un servicio p\u00fablico, previa \u00a0 la indemnizaci\u00f3n de las personas\u00a0 que en virtud de la ley que as\u00ed lo \u00a0 determine queden privadas del ejercicio de una actividad leg\u00edtima, el particular \u00a0 que eventualmente\u00a0 llegue a prestar ese servicio por decisi\u00f3n del mismo \u00a0 Estado, por el solo hecho de dicha prestaci\u00f3n, o de la sola celebraci\u00f3n de un \u00a0 contrato de concesi\u00f3n para el efecto, tampoco ejercer\u00e1 una funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 Solamente en caso [de] que la prestaci\u00f3n haga necesario el ejercicio por parte \u00a0 de ese particular de potestades inherentes al Estado, como, por ejemplo, \u00a0 se\u00f1alamiento de conductas, ejercicio de coerci\u00f3n, expedici\u00f3n de actos \u00a0 unilaterales, podr\u00e1 considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas \u00a0 potestades una funci\u00f3n p\u00fablica.\u201d[153] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se advierte de la sentencia en cita, si \u00a0 bien el servicio p\u00fablico implica la existencia de una actividad que, \u00a0 prestada en forma regular y continua, entra\u00f1a un inter\u00e9s p\u00fablico o social, en el \u00a0 que su prestaci\u00f3n puede quedar a cargo de entidades p\u00fablicas, comunidades \u00a0 organizadas o particulares, lo que habilita que est\u00e9 sometida a la regulaci\u00f3n, \u00a0 control y vigilancia del Estado, esta \u00faltima circunstancia no la convierte en \u00a0 una funci\u00f3n p\u00fablica, pues ella se manifiesta esencialmente a trav\u00e9s de \u00a0 mecanismos que envuelven y requieren el ejercicio de potestades p\u00fablicas, lo que \u00a0 significa, en general, el desenvolvimiento de la autoridad o ius imperium \u00a0 que le es inherente al Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.2. Ahora bien, como lo ha admitido la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, la funci\u00f3n p\u00fablica tambi\u00e9n describe la \u00a0 relaci\u00f3n que se establece entre el Estado y las personas que le prestan sus \u00a0 servicios y que, por tal consideraci\u00f3n, adquieren la condici\u00f3n de funcionarios \u00a0 p\u00fablicos o, como lo dispone la Carta de 1991, de servidores p\u00fablicos (CP arts. \u00a0 123 y 125). Sobre el particular, en la Sentencia C-681 de 2003[154], este Tribunal \u00a0 manifest\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica es la reglamentaci\u00f3n que se hace de la manera como debe desenvolverse la \u00a0 relaci\u00f3n laboral entre el empleado y el Estado en todos los elementos que \u00a0 necesariamente enmarcan la situaci\u00f3n de cada una de las partes, precisando las \u00a0 condiciones de ingreso, permanencia y retiro del servicio, los deberes y \u00a0 derechos de unos y otros as\u00ed como las responsabilidades, sistemas de control, \u00a0 r\u00e9gimen disciplinario y prestacional y dem\u00e1s aspectos que se desprenden de la \u00a0 naturaleza de esa relaci\u00f3n o que por definici\u00f3n legal hacen parte de ella.\u201d[155] \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La evoluci\u00f3n en el tipo de v\u00ednculo que se \u00a0 genera con el Estado fue descrita en el mismo fallo en menci\u00f3n, al sostener que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas \u00a0 personas naturales que ejercen la funci\u00f3n p\u00fablica establecen una relaci\u00f3n \u00a0 laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios p\u00fablicos. Desde \u00a0 el punto de vista general, la definici\u00f3n es simple. Sin embargo, existen \u00a0 diversas formas de relaci\u00f3n y por consiguiente diferentes categor\u00edas de \u00a0 funcionarios p\u00fablicos. La clasificaci\u00f3n tradicional comprende los empleados \u00a0 p\u00fablicos y los trabajadores oficiales. Esta clasificaci\u00f3n se remonta a la ley 4a \u00a0 de 1913 la cual siguiendo el criterio finalista defini\u00f3 a los empleados p\u00fablicos \u00a0 como los que tienen funciones administrativas y los trabajadores oficiales \u00a0 aqu\u00e9llos que realizan las obras p\u00fablicas y actividades industriales y \u00a0 comerciales del Estado. El Decreto 3135 de 1968 sigui\u00f3 el criterio organicista \u00a0 para definir los empleados p\u00fablicos, quienes est\u00e1n vinculados a los Ministerios, \u00a0 departamentos administrativos y dem\u00e1s entidades que ejercen la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los empleados \u00a0 p\u00fablicos a su vez fueron clasificados por la misma Ley 4a de 1913 entre \u00a0 magistrados que son los que ejercen jurisdicci\u00f3n o autoridad, los simples \u00a0 funcionarios p\u00fablicos que cumplen funciones en calidad de empleados sin \u00a0 autoridad o jurisdicci\u00f3n y los meros oficiales p\u00fablicos que ejercen funciones \u00a0 que cualquiera puede desempe\u00f1ar a\u00fan sin tener la calidad de empleado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El tema \u00a0 problem\u00e1tico era la consideraci\u00f3n de los miembros del Congreso quienes no se \u00a0 ajustaban a las definiciones convencionales porque escapan a los criterios \u00a0 utilizados para la clasificaci\u00f3n tradicional. Justamente la Ley 41 de 1892 le \u00a0 dio un car\u00e1cter particular a los miembros del Congreso cuando afirm\u00f3 en el \u00a0 art\u00edculo 1\u00b0 que \u2018la representaci\u00f3n nacional que ejercen los senadores y \u00a0 representantes no es un empleo sino un derecho\u2019 que se rige por las \u00a0 disposiciones especiales que a \u00e9l expresamente se refieren y que no se extingue \u00a0 sino por la muerte, la p\u00e9rdida de los derechos pol\u00edticos o la renuncia expresa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La progresiva \u00a0 comprensi\u00f3n de la unidad del Estado a trav\u00e9s de la interrelaci\u00f3n de los tres \u00a0 poderes p\u00fablicos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial ha permitido \u00a0 establecer la categor\u00eda com\u00fan de servidores p\u00fablicos para incorporar en ella a \u00a0 todas las personas que ejercen la funci\u00f3n p\u00fablica. As\u00ed, el art\u00edculo 123 \u00a0 de la Carta Pol\u00edtica vigente establece: \u2018Son servidores p\u00fablicos los miembros \u00a0 de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus \u00a0 entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. \/\/ Los servidores \u00a0 p\u00fablicos est\u00e1n al servicio del Estado y de la comunidad; ejercer\u00e1n sus funciones \u00a0 en la forma prevista por la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento. \/\/ La ley \u00a0 determinar\u00e1 el r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en \u00a0 funciones p\u00fablicas y regular\u00e1 su ejercicio.\u2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta disposici\u00f3n \u00a0 es la pauta para el tratamiento y la regulaci\u00f3n de la naturaleza de la relaci\u00f3n \u00a0 laboral de los servidores del Estado, para la fijaci\u00f3n del r\u00e9gimen salarial y \u00a0 prestacional, el r\u00e9gimen disciplinario y de control de la gesti\u00f3n p\u00fablica de \u00a0 acuerdo con los postulados generales de la Constituci\u00f3n (\u2026)\u201d[156]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para el ingreso a la funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica, m\u00e1s all\u00e1 de si el empleo es o no de carrera[157], este Tribunal ha \u00a0 dicho que se debe cumplir, por lo menos, con los siguientes requisitos[158], a saber: (i) el \u00a0 Estado debe disponer de un cargo a proveer; (ii) la persona tiene que ser \u00a0 nombrada y entrar en posesi\u00f3n del mismo; (iii) en virtud del r\u00e9gimen legal o \u00a0 reglamentario el empleo debe estar vacante en la planta de personal; y (iv) se \u00a0 tiene contar con la respectiva disponibilidad presupuestal, con el fin de asumir \u00a0 los costos que demanda la relaci\u00f3n laboral[159]; \u00a0 con la \u00fanica excepci\u00f3n de los funcionarios de hecho[160]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el concepto de funci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica admite su asimilaci\u00f3n, en ciertos casos, con el desenvolvimiento de \u00a0 potestades p\u00fablicas, y en otros, con el ingreso de manera formal a un cargo \u00a0 creado por el Estado, de acuerdo con los requisitos previstos en la Constituci\u00f3n \u00a0 y la ley, a trav\u00e9s de una vinculaci\u00f3n legal o reglamentaria, con el fin de \u00a0 atender y satisfacer los intereses generales de la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.10. Examen de constitucionalidad de la norma demandada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.10.1. Como se advirti\u00f3 previamente, la \u00a0 accionante se\u00f1ala que se vulneran la dignidad humana, el m\u00ednimo vital y m\u00f3vil y \u00a0 el derecho al trabajo (CP arts. 1, 25 y 53), con la prohibici\u00f3n de otorgarle a \u00a0 las madres comunitarias la calidad de funcionarias p\u00fablicas, en los t\u00e9rminos \u00a0 previstos en el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, pues con ello se les niega \u00a0 el reconocimiento a su favor de las garant\u00edas m\u00ednimas que emanan de la \u00a0 prestaci\u00f3n de un trabajo subordinado que se efect\u00faa en beneficio del Estado, y \u00a0 respecto del cual tendr\u00eda que operar el principio de primac\u00eda de la realidad \u00a0 sobre las formas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como garant\u00edas m\u00ednimas que se enuncian en la demanda, como ya se \u00a0 dijo, se invocan la estabilidad laboral, el reajuste del salario, el acceso a \u00a0 prestaciones sociales, la remuneraci\u00f3n oportuna, la entrega de implementos de \u00a0 trabajo y dem\u00e1s elementos b\u00e1sicos que se se\u00f1alan en el art\u00edculo 53 del Texto \u00a0 Superior. En el fondo, se trata de un cargo \u00fanico referente a la afectaci\u00f3n del \u00a0 derecho al trabajo de las madres comunitarias en condiciones dignas y justas, como realidad de la que s\u00ed gozan \u00a0los empleados p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.10.2. Todos los \u00a0 intervinientes que se pronunciaron sobre el fondo de la controversia[161], solicitan a la Corte declarar la exequibilidad de la disposici\u00f3n \u00a0 demandada, esto es, de la expresi\u00f3n: \u201csin que lo anterior implique otorgarles \u00a0 la calidad de funcionarias p\u00fablicas\u201d, al considerar que el legislador est\u00e1 \u00a0 habilitado para otorgar a las madres comunitarias un tratamiento legal distinto \u00a0 a la relaci\u00f3n legal y reglamentaria que se forja con los servidores p\u00fablicos, \u00a0 siempre que se les garanticen, en igual medida, sus derechos laborales. Ello en \u00a0 respuesta al tipo de actividades sociales y de formaci\u00f3n que llevan a cabo con \u00a0 los ni\u00f1os dentro sus comunidades, las cuales son, en esencia, distintas a las funciones que se cumplen por los empleados que \u00a0 prestan sus servicios al ICBF. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, un grupo de intervinientes \u00a0 afirma que[162]: (i) tanto la legislaci\u00f3n como la jurisprudencia constitucional han \u00a0 descartado, de manera expresa, constante y un\u00edvoca, la existencia de una \u00a0 relaci\u00f3n laboral entre las madres comunitarias y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; (ii) decisi\u00f3n que se \u00a0 sustenta en que el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios \u00a0 de Bienestar es ejecutado directamente por asociaciones de padres de familia que \u00a0 suscriben contratos de aporte con el ICBF, por lo que dicha entidad se \u00a0 compromete tan solo al giro de los recursos para la marcha id\u00f3nea de un programa \u00a0 de bienestar familiar, cuya ejecuci\u00f3n le corresponde de forma exclusiva a las \u00a0 asociaciones, quienes con los ingresos p\u00fablicos que perciben y los aportes de la \u00a0 comunidad, siempre han tenido a su cargo el reconocimiento de la labor que \u00a0 cumplen las madres comunitarias, m\u00e1s all\u00e1 de que su papel inicialmente se previ\u00f3 \u00a0 con un contenido solidario sujeto a las reglas del derecho civil. No obstante, \u00a0 en la actualidad, (iii) el r\u00e9gimen de vinculaci\u00f3n de las madres comunitarias con \u00a0 las entidades administradoras del programa es mediante contrato laboral de \u00a0 car\u00e1cter particular, en los t\u00e9rminos del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, con \u00a0 plena garant\u00eda de todos los derechos laborales, \u00a0 prestacionales y de seguridad social, tal y como ocurre con los funcionarios \u00a0 p\u00fablicos. En este sentido, a su juicio, \u201c(\u2026) el r\u00e9gimen laboral aplicable a \u00a0 las madres comunitarias garantiza por completo sus derechos fundamentales y \u00a0 laborales desapareciendo con ello el supuesto de hecho sobre el cual se fundan \u00a0 los cargos propuestos por la demandante\u201d[163]. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Procurador General de la \u00a0 Naci\u00f3n se\u00f1ala que le asiste raz\u00f3n a la demandante y solicita declarar \u00a0 inexequible el aparte demandado, al estimar que el no otorgamiento de la calidad \u00a0 de funcionarias p\u00fablicas a las madres comunitarias contrar\u00eda sus derechos \u00a0 fundamentales a la dignidad humana, al trabajo y al m\u00ednimo vital. En su \u00a0 criterio, al interpretar de forma sistem\u00e1tica las reglas contenidas en el \u00a0 art\u00edculo 122 del Texto Superior (relativas al empleo p\u00fablico) en concordancia \u00a0 con los fines y prop\u00f3sitos del Estado, y de acuerdo con las categor\u00edas de \u00a0 servidores p\u00fablicos establecidas en el art\u00edculo 123 de la Carta, es posible \u00a0 concluir que el ICBF estableci\u00f3 un contrato laboral realidad con las madres \u00a0 comunitarias, convirti\u00e9ndolas en trabajadoras del Estado, de acuerdo con los \u00a0 par\u00e1metros establecidos en la Sentencia T-480 de 2016[164]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.10.3. Para empezar, tal como se explic\u00f3 en \u00a0 las consideraciones generales de esta providencia, el legislador goza de un criterio amplio de evaluaci\u00f3n para adoptar aut\u00f3nomamente las \u00a0 distintas modalidades, sistemas o formas a trav\u00e9s de los cuales se canaliza el \u00a0 derecho al trabajo, con la carga de respetar las garant\u00edas m\u00ednimas y los \u00a0 derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores. Por tal raz\u00f3n, este \u00a0 Tribunal ha admitido que no toda relaci\u00f3n de trabajo debe ser tratada por la ley \u00a0 en forma igual, ya que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica habilit\u00f3 al legislador para \u00a0 configurar diferentes tipos de v\u00ednculos que respondan a las necesidades de cada \u00a0 sector, a los servicios que se prestan, al desarrollo de la libre iniciativa \u00a0 privada, a la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda o a las actividades que \u00a0 implican el desenvolvimiento de una funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de dicho principio b\u00e1sico de \u00a0 autonom\u00eda legislativa se expidi\u00f3 el precepto demandado, en el que, con ocasi\u00f3n \u00a0 del proceso de formalizaci\u00f3n de los servicios que se prestan por las madres \u00a0 comunitarias, tr\u00e1mite que se ven\u00eda surtiendo desde la adopci\u00f3n de medidas de \u00a0 protecci\u00f3n en el campo de la seguridad social[165], se decidi\u00f3 autorizar \u00a0 al Gobierno para implementar pol\u00edticas de car\u00e1cter progresivo dirigidas a \u00a0 garantizar su vinculaci\u00f3n laboral a partir del a\u00f1o 2014, con la carga de fijar \u00a0 un ingreso por lo menos equivalente al salario m\u00ednimo legal mensual vigente[166] y con la prohibici\u00f3n \u00a0 de otorgarles la calidad de funcionarias p\u00fablicas[167]. Lo que en la pr\u00e1ctica \u00a0 significa que se excluye expresamente su vinculaci\u00f3n en calidad de servidoras \u00a0 p\u00fablicas, en cualquiera de las modalidades previstas en los art\u00edculos 123 y 125 \u00a0 del Texto Superior[168] \u00a0y que, adem\u00e1s, ello supone indirectamente que su formalizaci\u00f3n laboral tendr\u00eda \u00a0 que realizarse a trav\u00e9s de un contrato de car\u00e1cter privado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, tal decisi\u00f3n del legislador se \u00a0 concret\u00f3 con la expedici\u00f3n del Decreto 289 de 2014\u00a0\u201cPor el cual se reglamenta \u00a0 parcialmente el art\u00edculo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones\u201d[169], \u00a0en donde de forma expresa se se\u00f1ala que la vinculaci\u00f3n laboral de las madres \u00a0 comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares \u00a0 Comunitarios de Bienestar se debe efectuar a trav\u00e9s de un contrato de \u00a0 trabajo, con todos los derechos y garant\u00edas consagradas en el C\u00f3digo \u00a0 Sustantivo de Trabajo[170]. \u00a0 Por lo dem\u00e1s, como ya se ha dicho varias veces, en el decreto se reitera que las \u00a0 madres comunitarias no tendr\u00e1n la calidad de funcionarias p\u00fablicas[171], ya que sus servicios \u00a0 los prestar\u00e1n directamente a las entidades administradoras del programa,\u00a0\u201clas \u00a0 cuales tienen la condici\u00f3n de \u00fanico empleador, sin que se pueda predicar \u00a0 solidaridad patronal con el ICBF\u201d[172]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto implica que el legislador, en ejercicio \u00a0 de su libertad de configuraci\u00f3n, orden\u00f3 al ejecutivo formalizar \u00a0 laboralmente \u00a0a las madres comunitarias, descartando al efecto una vinculaci\u00f3n directa, legal \u00a0 y reglamentaria de estas con el Estado, pero habilit\u00e1ndolo para regularizar su \u00a0 situaci\u00f3n a trav\u00e9s de un contrato laboral de car\u00e1cter privado, siguiendo para el \u00a0 efecto lo previsto en el C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo, dentro del marco y \u00a0 par\u00e1metros fijados por el Texto Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, a diferencia de lo se\u00f1alado \u00a0 por la accionante y la Vista Fiscal, para quienes las madres comunitarias no \u00a0 cuentan con una modalidad de protecci\u00f3n de su empleo avalada por la \u00a0 Constituci\u00f3n, este Tribunal considera que la celebraci\u00f3n de un contrato de \u00a0 trabajo, en los t\u00e9rminos del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, es una medida de \u00a0 amparo v\u00e1lida, id\u00f3nea y suficiente frente a los derechos laborales que se \u00a0 invocan como desconocidos, la cual se estableci\u00f3, justamente, como ya se expuso, \u00a0 a ra\u00edz de lo dispuesto en el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, en la actualidad, las madres \u00a0 comunitarias son destinatarias de todos los derechos, beneficios y garant\u00edas \u00a0 consagradas en la Constituci\u00f3n y los convenios internacionales de trabajo para \u00a0 cualquier empleado del sector privado, sin ninguna distinci\u00f3n. Todos estos \u00a0 derechos, beneficios y garant\u00edas implican que a ellas se les reconozca el pago \u00a0 de un salario m\u00ednimo, el auxilio de transporte, las prestaciones sociales \u00a0 (cesant\u00edas, prima de servicios, etc.), la existencia de jornadas laborales no \u00a0 superiores al t\u00e9rmino establecido por la ley, los descansos remunerados \u00a0 (vacaciones y dominicales) y su afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social \u00a0 Integral (salud, pensi\u00f3n, auxilio funerario, riesgos laborales, etc.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pretender que la \u00fanica forma de acceso a un \u00a0 trabajo digno, justo y en las condiciones m\u00ednimas que exige la Constituci\u00f3n, \u00a0 debe ser a trav\u00e9s de una vinculaci\u00f3n directa con el Estado, mediante una \u00a0 relaci\u00f3n de naturaleza legal y reglamentaria, descartar\u00eda la existencia de \u00a0 cualquier otro empleador diferente y de una modalidad de empleo distinta, \u00a0 limitando con ello el principio b\u00e1sico de autonom\u00eda legislativa que autoriza al \u00a0 Congreso para evaluar las diversas alternativas, sistemas y formas que permiten \u00a0 canalizar el derecho al trabajo, para escoger dentro de ellas la que responde en \u00a0 mejor medida al asunto objeto de regulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, la Corte entiende \u00a0 que la norma demandada se ajusta a la Carta, porque precisamente es un \u00a0 desarrollo de la libertad de configuraci\u00f3n del legislador en la definici\u00f3n de \u00a0 las modalidades de protecci\u00f3n del derecho al trabajo, en donde cabe tanto la \u00a0 opci\u00f3n del r\u00e9gimen laboral del sector p\u00fablico como del sector privado, pues \u00a0 ambas respetan las garant\u00edas m\u00ednimas y los derechos ciertos e indiscutibles de \u00a0 los trabajadores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, a juicio de la Sala Plena, \u00a0 cabe aclarar que, si bien la f\u00f3rmula adoptada no tiene reparo constitucional, el \u00a0 margen de configuraci\u00f3n en esta materia por parte del legislador le permite en \u00a0 el futuro, si as\u00ed lo estima pertinente, adoptar una decisi\u00f3n en sentido \u00a0 contrario, por virtud de la cual se les otorgue a las madres comunitarias la \u00a0 condici\u00f3n de funcionarias p\u00fablicas, teniendo en cuenta los requisitos dispuestos \u00a0 por este Tribunal en la Sentencia C-110 de 2019[173], en especial, en lo \u00a0 que corresponde al cumplimiento del requisito de iniciativa exclusiva del \u00a0 Gobierno Nacional (CP art. 150.7)[174]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.10.4. Por lo dem\u00e1s, respecto de los \u00a0 argumentos expuestos por el Procurador General de la Naci\u00f3n para coadyuvar la \u00a0 demanda en busca de la declaratoria de inexequibilidad de la disposici\u00f3n \u00a0 acusada, conforme a los cuales (a) de no otorgarles la calidad de funcionarias \u00a0 p\u00fablicas se desconocer\u00eda el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n, que garantiza la \u00a0 primac\u00eda de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de la \u00a0 relaci\u00f3n laboral, al negar la existencia del v\u00ednculo real que existe entre ellas \u00a0 y el Estado (a trav\u00e9s del ICBF); aunado a que (b) se entender\u00eda que son \u00a0 servidoras p\u00fablicas porque est\u00e1n comprendidas dentro de la expresi\u00f3n \u00a0 \u201ctrabajadoras de una entidad descentralizada por servicios del Estado\u201d, ya \u00a0 que ejecutan una labor en favor de la comunidad, como lo dispone el art\u00edculo 123 \u00a0 del Texto Superior[175]; \u00a0 la Corte considera que no est\u00e1n llamados a prosperar, por las razones que a \u00a0 continuaci\u00f3n se exponen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) En primer lugar, el concepto de la Vista \u00a0 Fiscal se apoya \u00edntegramente en la Sentencia T-480 de 2016[176], como se deriva de la \u00a0 afirmaci\u00f3n realizada al inicio del examen de los tres elementos constitutivos de \u00a0 la relaci\u00f3n laboral, al sostener que, \u201caun cuando la decisi\u00f3n judicial \u00a0 rese\u00f1ada \u00fanicamente surte efectos respecto de las ciento seis personas que \u00a0 acudieron a la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de sus derechos (\u2026), las \u00a0 consideraciones \u00a0sobre las existencia de un contrato realidad son aplicables a la totalidad \u00a0de las madres comunitarias\u201d[177]; \u00a0 desconociendo con ello, que en ese exacto y preciso punto, se declar\u00f3 su nulidad \u00a0 mediante el Auto 186 del 17 de abril de 2017[178], por apartarse de la \u00a0 jurisprudencia en vigor, conforme a la cual, seg\u00fan se expuso con anterioridad, \u00a0 se entend\u00eda que el r\u00e9gimen legal vigente no reconoc\u00eda la existencia de un \u00a0 contrato de trabajo, ni de una relaci\u00f3n legal y reglamentaria, entre las madres \u00a0 comunitarias y el ICBF. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En segundo lugar, siguiendo las \u00a0 consideraciones expuestas en el ac\u00e1pite 6.8 de esta providencia, si bien es \u00a0 claro que el principio de primac\u00eda de la realidad sobre las formas se aplica, \u00a0 tanto frente a los particulares como al Estado, en aquellos casos en los cuales \u00a0 se encubren relaciones laborales con otro tipo de v\u00ednculo, lo cierto es que la \u00a0 valoraci\u00f3n sobre dicha disconformidad entre los hechos y la formalidad, no \u00a0 aplica de forma general y abstracta frente a las distintas categor\u00edas jur\u00eddicas \u00a0 de naturaleza contractual o legal previstas en el ordenamiento jur\u00eddico, pues su \u00a0 operancia depende de cada caso concreto, en donde se debe acreditar por el \u00a0 interesado que se presentan los tres elementos que identifican, precisamente, a \u00a0 una relaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el argumento propuesto por \u00a0 la Vista Fiscal no es de recibo, ya la aparente demostraci\u00f3n de la calidad de \u00a0 empleadas p\u00fablicas de las madres comunitarias a la luz de los art\u00edculos 122 y \u00a0 123 Superiores no es propia del control abstracto, ni desvirt\u00faa la presunci\u00f3n de \u00a0 constitucionalidad que ampara la norma demandada. Adem\u00e1s, en caso de proceder en \u00a0 el sentido requerido por el Ministerio P\u00fablico, se desconocer\u00edan los principios \u00a0 que rigen la funci\u00f3n p\u00fablica, en la medida en que ninguna persona puede adquirir \u00a0 la calidad de servidor p\u00fablico sin que, como se aclar\u00f3 en el ac\u00e1pite 6.9.2 de \u00a0 esta sentencia, (a) medie un nombramiento y se formalice la posesi\u00f3n en el \u00a0 cargo; (b) exista un determinado r\u00e9gimen legal y reglamentario, y una vacante en \u00a0 la planta de personal; y (c) se cuente con la respectiva disponibilidad \u00a0 presupuestal; con la \u00fanica excepci\u00f3n de los funcionarios de hecho[179]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, cabe aclarar que, si bien \u00a0 no es procedente el examen general que se propone, enfocado en el principio de \u00a0 primac\u00eda de realidad sobre las formas, ello no excluye que, en eventos \u00a0 particulares y concretos, en los que se pueda demostrar que se configur\u00f3 un \u00a0 v\u00ednculo o nexo con el Estado, ello sea declarado por las autoridades judiciales \u00a0 respectivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) En tercer lugar, la actividad que \u00a0 desarrollan las madres comunitarias con ocasi\u00f3n del contrato de trabajo que \u00a0 suscriben con las entidades operadoras del Programa de Hogares Comunitarios de \u00a0 Bienestar, se deriva de la contrataci\u00f3n que realizan previamente estas entidades \u00a0 con el ICFB, mediante el contrato de aporte, con el fin de que se cumpla una \u00a0 labor de salvaguarda y protecci\u00f3n respecto de los ni\u00f1os, actividad que se \u00a0 incluye dentro del concepto de Bienestar Familiar, el cual se define en la ley \u00a0 \u201ccomo un servicio p\u00fablico a cargo del Estado\u201d[180], \u00a0 que se prestar\u00e1 a trav\u00e9s del Sistema Nacional de Bienestar Familiar o \u00a0 \u201cpor los organismos oficiales y particulares legalmente \u00a0 autorizados\u201d[181]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al tratarse de un servicio p\u00fablico no cabe \u00a0 su asimilaci\u00f3n con el concepto de funci\u00f3n p\u00fablica, pues no solo formalmente la \u00a0 Constituci\u00f3n los distingue y los somete a un r\u00e9gimen jur\u00eddico distinto, como se \u00a0 explic\u00f3 en el ac\u00e1pite 6.9.1 de esta sentencia, sino que, materialmente, cuando \u00a0 se trata de un servicio p\u00fablico, como ocurre con los servicios de Bienestar \u00a0 Familiar, el propio Texto Superior permite su prestaci\u00f3n directa por \u00a0 particulares (CP art. 365), sin que por ello se entienda que las personas que \u00a0 concurren a su ejecuci\u00f3n adquieren la condici\u00f3n de funcionarios p\u00fablicos o se \u00a0 les otorga autoridad alguna para ejercer potestades p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho de que efectivamente las madres \u00a0 comunitarias est\u00e9n al servicio de la comunidad no trasmuta el servicio p\u00fablico \u00a0 que prestan a una funci\u00f3n p\u00fablica, pues para ello, como se advirti\u00f3 en la \u00a0 Sentencia C-037 de 2003[182], \u00a0 se requiere que se otorguen potestades p\u00fablicas, lo que significa, en general, \u00a0 la capacidad de obrar como autoridad a trav\u00e9s del desenvolvimiento del ius \u00a0 imperium del Estado; o que, como previamente se explic\u00f3, se ingrese de \u00a0 manera formal a un cargo creado por el Estado, de acuerdo con los requisitos \u00a0 previstos en la Constituci\u00f3n y la ley, a trav\u00e9s de una vinculaci\u00f3n legal o \u00a0 reglamentaria, para la atenci\u00f3n y satisfacci\u00f3n de los intereses generales de la \u00a0 comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Por \u00faltimo, el concepto del Procurador \u00a0 omite referir a la condici\u00f3n actual de las madres comunitarias, cuya vinculaci\u00f3n \u00a0 laboral mediante contrato de trabajo con las entidades operadoras del Programa \u00a0 de Hogares Comunitarios de Bienestar, excluye que no tengan las garant\u00edas \u00a0 propias de un trabajador, como lo sugiere al afirmar que se vulneran sus \u00a0 derechos a la dignidad, al m\u00ednimo vital y al trabajo. Por lo dem\u00e1s, el r\u00e9gimen \u00a0 vigente no impide que las discusiones que puedan existir sobre hip\u00f3tesis \u00a0 particulares de subordinaci\u00f3n ocurridas con anterioridad al esquema adoptado en \u00a0 el a\u00f1o 2014, incluso, si se alega frente al ICBF, sean resueltas por las v\u00edas \u00a0 ordinarias, pues al tratarse de un asunto litigioso, como ya se dijo, es claro \u00a0 que su formulaci\u00f3n desborda el alcance del control abstracto de \u00a0 constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.10.5. Por consiguiente, y con fundamento en \u00a0 las razones expuestas, la Corte concluye que la expresi\u00f3n \u201csin que lo \u00a0 anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias p\u00fablicas\u201d contenida \u00a0 en el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, no contradice los art\u00edculos 1\u00ba, 25 y \u00a0 53 del Texto Superior \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.11. S\u00edntesis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, la Corte se pronunci\u00f3 sobre una demanda \u00a0 interpuesta contra la expresi\u00f3n \u201csin que lo anterior implique otorgarles la \u00a0 calidad de funcionarias p\u00fablicas\u201d contenida en el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 \u00a0 de 2012, por virtud de la cual el legislador prohibi\u00f3 reconocer dicha condici\u00f3n \u00a0 a las madres comunitarias, con ocasi\u00f3n del proceso de formalizaci\u00f3n laboral que \u00a0 se dispone en el precepto en cita. Una vez examinada la aptitud de los cargos, \u00a0 se advirti\u00f3 que respecto de las acusaciones formuladas por la presunta \u00a0 infracci\u00f3n del derecho a la igualdad y al bloque de constitucionalidad no se \u00a0 cumplieron con las cargas m\u00ednimas dispuestas en el numeral 3 del art\u00edculo 2 del \u00a0 Decreto 2067 de 1991, en especial, en lo que refiere a la satisfacci\u00f3n de los \u00a0 requisitos de especificidad, pertinencia y suficiencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el cargo que motiv\u00f3 un pronunciamiento de fondo, se \u00a0 concret\u00f3 en la aparente vulneraci\u00f3n de la dignidad humana, el m\u00ednimo vital y \u00a0 m\u00f3vil y el derecho al trabajo previstos en los art\u00edculos 1, 25 y 53 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, pues con la prohibici\u00f3n de otorgarle a las madres comunitarias la \u00a0 calidad de funcionarias p\u00fablicas, en palabras de la demandante, se niega a su \u00a0 favor el reconocimiento de las garant\u00edas m\u00ednimas que emanan de la prestaci\u00f3n de \u00a0 un trabajo subordinado que se efect\u00faa en beneficio del Estado, y frente al cual \u00a0 tendr\u00eda que operar el principio de primac\u00eda de la realidad sobre las formas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, respecto de esta acusaci\u00f3n, no se est\u00e1 en presencia de \u00a0 una cosa juzgada constitucional, ya que el examen que se efectu\u00f3 sobre la misma \u00a0 norma en la Sentencia C-465 de 2014 tuvo un alcance relativo a los cargos \u00a0 examinados, los cuales difieren del que ahora se propone. En esencia, en dicha \u00a0 oportunidad, se invoc\u00f3 la infracci\u00f3n del principio de unidad de materia y el \u00a0 desconocimiento del tr\u00e1mite en primer debate por parte de la comisi\u00f3n \u00a0 constitucional competente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de examinar el contenido de la norma acusada, este Tribunal \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que su expedici\u00f3n se sustenta en el principio b\u00e1sico de autonom\u00eda \u00a0 legislativa, el cual le permite al Congreso de Rep\u00fablica decidir aut\u00f3nomamente \u00a0 sobre las distintas modalidades, sistemas o formas a trav\u00e9s de las cuales se \u00a0 canaliza el derecho al trabajo, con la carga de respetar, como ocurre en este \u00a0 caso, las garant\u00edas m\u00ednimas y los derechos ciertos e indiscutibles de los \u00a0 trabajadores. En efecto, el propio art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, al \u00a0 prohibir de forma expresa su vinculaci\u00f3n como funcionarias p\u00fablicas, \u00a0 indirectamente dispuso su formalizaci\u00f3n laboral a trav\u00e9s de un contrato de \u00a0 car\u00e1cter privado, como se concret\u00f3 con la expedici\u00f3n del Decreto 289 de 2014, \u00a0 estableciendo a favor de las madres comunitarias todos los beneficios, derechos \u00a0 y garant\u00edas previstos en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que el principio de \u00a0 primac\u00eda de la realidad sobre las formas no aplica de manera general y abstracta \u00a0 frente a las distintas categor\u00edas jur\u00eddicas de naturaleza contractual o legal \u00a0 previstas en el ordenamiento jur\u00eddico, pues su operancia depende de cada caso \u00a0 concreto, en donde se debe acreditar por el interesado que se presentan los tres \u00a0 elementos que identifican, precisamente, a una relaci\u00f3n laboral. Para este \u00a0 Tribunal, la prueba sobre la prestaci\u00f3n de una actividad personal, sujeta a \u00a0 remuneraci\u00f3n y sometida a la continua subordinaci\u00f3n, son asuntos que escapan a \u00a0 la \u00f3rbita del control de las leyes mediante el juicio abstracto de \u00a0 constitucionalidad, pues su finalidad es confrontar la disposici\u00f3n demandada \u00a0 para determinar si aquella se adec\u00faa o no a los preceptos del Texto Superior, y \u00a0 no resolver controversias particulares que tienen un contenido claramente \u00a0 litigioso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se aclar\u00f3 que la actividad que se presta por las entidades \u00a0 operadoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, y respecto de la \u00a0 cual se contrata a las madres comunitarias, corresponde a un servicio p\u00fablico, \u00a0 que no se asimila al concepto de funci\u00f3n p\u00fablica, no solo porque formalmente la \u00a0 Constituci\u00f3n los distingue y los somete a un r\u00e9gimen jur\u00eddico distinto, sino \u00a0 tambi\u00e9n, porque, materialmente, cuando se trata del primero, el propio Texto \u00a0 Superior permite su prestaci\u00f3n directa por particulares (CP art. 365), sin que \u00a0 por ello se entienda que las personas que concurren a su ejecuci\u00f3n adquieren la \u00a0 condici\u00f3n de funcionarios p\u00fablicos o se les otorga autoridad alguna para ejercer \u00a0 potestades p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala resalt\u00f3 que el margen de configuraci\u00f3n en esta \u00a0 materia por parte del legislador le permite en el futuro, si as\u00ed lo estima \u00a0 pertinente, adoptar una decisi\u00f3n en sentido contrario, por virtud de la cual se \u00a0 les otorgue a las madres comunitarias la condici\u00f3n de funcionarias p\u00fablicas, \u00a0 teniendo en cuenta los requisitos dispuestos por la Corte en la Sentencia C-110 \u00a0 de 2019. Por lo dem\u00e1s, se insisti\u00f3 en que esta decisi\u00f3n tampoco excluye que en \u00a0 aquellos casos particulares y concretos en los que se pueda demostrar que se \u00a0 configur\u00f3 un v\u00ednculo laboral con el Estado, ello sea declarado por las \u00a0 autoridades judiciales respectivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, y con fundamento en las razones expuestas, la Corte \u00a0 concluy\u00f3 que la expresi\u00f3n \u201csin que lo anterior implique otorgarles la calidad \u00a0 de funcionarias p\u00fablicas\u201d contenida en el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de \u00a0 2012, no contradice los art\u00edculos 1\u00ba, 25 y 53 del Texto Superior \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo \u00a0 expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, \u00a0 administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201csin que lo anterior \u00a0 implique otorgarles la calidad de funcionarias p\u00fablicas\u201d contenida en el \u00a0 art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, respecto de los \u00a0 cargos relacionados con la vulneraci\u00f3n de los art\u00edculos 1\u00ba, 25 y 53 de la \u00a0 Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y \u00a0 arch\u00edvese el expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA\u00a0ORT\u00cdZ\u00a0DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con impedimento aceptado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Convenio sobre la igualdad de oportunidades \u00a0 y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades \u00a0 familiares, el cual no ha sido ratificado por Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folio 2 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] M.P. Alberto Rojas R\u00edos. En Auto 186 del 17 de abril de 2017, se \u00a0 declar\u00f3 la nulidad parcial de la Sentencia T-480 de 2016 y, en su lugar, se \u00a0 adoptaron una serie de decisiones tendientes a reconocer y pagar a favor de las \u00a0 madres comunitarias los aportes pensionales faltantes al sistema de seguridad \u00a0 social, con el prop\u00f3sito de acceder a la pensi\u00f3n de vejez, de conformidad con \u00a0 los t\u00e9rminos de la legislaci\u00f3n aplicable. Estas \u00f3rdenes, a su vez, fueran \u00a0 declaradas nulas a trav\u00e9s del Auto 217 de 2018, por falta de notificaci\u00f3n del \u00a0 Consorcio Colombia Mayor 2013 y del Ministerio del Trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Particularmente en cuanto se\u00f1ala que \u201cEl Estado promover\u00e1 las condiciones para que la igualdad sea real y \u00a0 efectiva y adoptar\u00e1 medidas en favor de grupos discriminados o marginados\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Folio 4 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u201cPor la cual se \u00a0 expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, \u00a0 gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Folio 5 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u201cEl trabajo es un derecho y una \u00a0 obligaci\u00f3n social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protecci\u00f3n \u00a0 del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y \u00a0 justas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Espec\u00edficamente los fundamentos 40 a 44. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Convenio sobre la igualdad de oportunidades \u00a0 y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades \u00a0 familiares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Folio 17 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Se trata de un \u00fanico documento elaborado en \u00a0 conjunto por las citadas autoridades. Folios 39 y siguientes del cuaderno \u00a0 principal.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Para este prop\u00f3sito citan el documento CONPES de 1986 que \u00a0 aprueba el Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y la Generaci\u00f3n de Empleo, \u00a0 la Ley 89 de 1988, el Decreto 1340 de 1995 y el Acuerdo 21 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Al respecto, se alude, principalmente, a la Ley 7 de 1979 y \u00a0 al Decreto Reglamentario 2388 de 1979. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] En concreto, en cuanto a la inexistencia de un contrato \u00a0 laboral entre las madres comunitarias y el ICBF, se alude a la reciente \u00a0 Sentencia SU-079 de 2018 y al Auto 186 de 2017, corregido a trav\u00e9s del Auto 217 \u00a0 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Folio 45 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Folio 47 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Folios 48 y 49 del cuaderno principal. \u00a0 \u00c9nfasis por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Folio 49 del cuaderno principal. Las sentencias que aparecen \u00a0 rese\u00f1adas son las siguientes: SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, \u00a0 T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000,\u00a0 T-1674 de \u00a0 2000, T-158 de 2001, T-1029 de 2001, T-268 de 2012 y T-508 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] M.P. Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Folios 52 y 53 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Folio 54 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u201cPor el cual se reglamenta parcialmente \u00a0 el art\u00edculo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Folio 55 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Este cuadro es una r\u00e9plica del elaborado \u00a0 por los intervinientes, el cual, por razones pr\u00e1cticas, excluye tan solo las \u00a0 referencias puntuales a todas las normas de derecho p\u00fablico y del C\u00f3digo \u00a0 Sustantivo del Trabajo que se invocan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Folio 60 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Folio 64 del cuaderno principal. Agregan que \u201c[p]ara la vigencia 2018, \u00a0 los costos asociados a los servicios prestados por las madres comunitarias \u00a0 tradicionales ascienden a $716.649 millones. Si se aprobara su vinculaci\u00f3n \u00a0 directa al ICBF, como lo pretende la accionante, estos costos ascender\u00edan \u00a0 aproximadamente a $922.381 millones, es decir $205.731 millones adicionales de \u00a0 gasto recurrente no contemplado en el presupuesto de la entidad ni en el Marco \u00a0 Fiscal de Mediano Plazo o el Marco de Gasto de Mediano Plazo de los sectores \u00a0 involucrados\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] La norma en cita dispone que: \u201cArt\u00edculo \u00a0 92. Control a gastos de personal. Durante los pr\u00f3ximos cinco (5) a\u00f1os, \u00a0 contados a partir de la vigencia de la presente ley, el crecimiento anual de los \u00a0 gastos de personal de las Entidades P\u00fablicas Nacionales no podr\u00e1 superar en \u00a0 promedio el noventa por ciento (90%) de la meta de inflaci\u00f3n esperada para cada \u00a0 a\u00f1o, seg\u00fan las proyecciones del Banco de la Rep\u00fablica. A partir del sexto a\u00f1o, \u00a0 estos gastos no podr\u00e1n crecer en t\u00e9rminos reales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Folio 69 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Folio 69 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Folio 70 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Folio 75 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Folio 74 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Folio 123 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Folios 123 y 124 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] M.P. Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Folio 124 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] \u201cArt\u00edculo 116. Madres Comunitarias, Famis y \u00a0 Sustitutas. Las Madres Comunitarias, Famis y Sustitutas que ostentaban esta \u00a0 condici\u00f3n entre el 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y no tuvieron \u00a0 acceso al Fondo de Solidaridad Pensional, durante este periodo podr\u00e1n \u00a0 beneficiarse del pago del valor actuarial de las cotizaciones para el citado \u00a0 periodo, conforme lo establece el art\u00edculo 166 de la Ley 1450 de 2011.\u201d \u201cArt\u00edculo \u00a0 117. Afiliaci\u00f3n de madres sustitutas al r\u00e9gimen contributivo del sistema \u00a0 general de seguridad social en salud. Las madres sustitutas, que forman \u00a0 parte de la Modalidad Hogares Sustitutos del Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0 Familiar, se afiliar\u00e1n, con su grupo familiar, al R\u00e9gimen Contributivo del \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud y se har\u00e1n acreedoras de todas las \u00a0 prestaciones asistenciales y econ\u00f3micas derivadas del sistema de salud. \/\/ Las \u00a0 madres sustitutas cotizar\u00e1n mensualmente como aporte al Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud, en calidad de trabajadores independientes, un valor \u00a0 equivalente al cuatro por ciento (4%) de la suma que reciben mensualmente por \u00a0 concepto de beca del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Dicho aporte se \u00a0 recaudar\u00e1 a trav\u00e9s de la Planilla Integrada de Liquidaci\u00f3n de Aportes (PILA). \/\/ \u00a0 Par\u00e1grafo 1o. La base de cotizaci\u00f3n para la liquidaci\u00f3n de aportes con \u00a0 destino a la seguridad social en salud por parte de las madres sustitutas, as\u00ed \u00a0 como las prestaciones econ\u00f3micas, se har\u00e1 teniendo en cuenta la beca que \u00a0 efectivamente reciban por concepto de bonificaci\u00f3n de conformidad con lo \u00a0 dispuesto en la ley. \/\/ Par\u00e1grafo 2o. El Sistema General de Seguridad \u00a0 Social en Salud reconocer\u00e1 a las Empresas Administradoras de Planes de Beneficio \u00a0 (EAPB) escogidas por las beneficiarias, los valores correspondientes a las \u00a0 Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n del R\u00e9gimen Contributivo, transfiriendo los \u00a0 recursos necesarios de la subcuenta de solidaridad a la subcuenta de \u00a0 compensaci\u00f3n en los valores correspondientes a las Unidades de Pago por \u00a0 Capitaci\u00f3n subsidiada. \/\/ Par\u00e1grafo 3o. La diferencia que resulte entre \u00a0 las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC), subsidiadas, no cubierta con los \u00a0 aportes de las Madres a que hace referencia el par\u00e1grafo 1o del presente \u00a0 art\u00edculo, y con las transferencias previstas por el mismo, ser\u00e1 satisfecha con \u00a0 el porcentaje que sea necesario, de los rendimientos producidos por el Fondo de \u00a0 Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA).\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] \u201cArt\u00edculo 112. Garant\u00eda de acceso de las madres \u00a0 comunitarias al fondo de solidaridad pensional-subcuenta de solidaridad. \u00a0Con el fin de garantizar el acceso de las madres comunitarias que al momento de \u00a0 la expedici\u00f3n de esta norma conserven tal calidad, al subsidio al aporte de la \u00a0 Subcuenta de Solidaridad de que trata la Ley 797 de 2003, por una \u00fanica vez y \u00a0 dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las madres \u00a0 comunitarias que se encuentren afiliadas al R\u00e9gimen de Ahorro Individual podr\u00e1n \u00a0 trasladarse al R\u00e9gimen de Prima Media. \/\/ Para estos efectos, no son aplicables \u00a0 los plazos de que trata el literal e) del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993, \u00a0 modificado por el art\u00edculo 2o de la Ley 797 de 2003. El Instituto Colombiano de \u00a0 Bienestar Familiar (ICBF), o quien haga sus veces, deber\u00e1 acreditar la calidad \u00a0 de las Madres Comunitarias, con el fin de que puedan realizar el traslado de \u00a0 R\u00e9gimen de que trata este art\u00edculo. \/\/ Par\u00e1grafo 1o. Las Madres \u00a0 Comunitarias que se vinculen al programa de hogares comunitarios con \u00a0 posterioridad a la vigencia de esta ley y que se encuentren afiliadas en \u00a0 pensiones al R\u00e9gimen de Ahorro Individual podr\u00e1n trasladarse al R\u00e9gimen de Prima \u00a0 Media con Prestaci\u00f3n Definida sin que le sean aplicables los t\u00e9rminos m\u00ednimos de \u00a0 traslado de que trata el literal e) del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993, \u00a0 modificado por el art\u00edculo 2o de la Ley 797 de 2003, con el fin de que sean \u00a0 beneficiarias del Programa de Subsidio al Aporte. Para los efectos de este \u00a0 art\u00edculo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deber\u00e1 acreditar \u00a0 la calidad de las Madres Comunitarias, con el fin de que puedan realizar el \u00a0 traslado de R\u00e9gimen. \/\/ Par\u00e1grafo 2o. Las Asociaciones de Padres o en su \u00a0 defecto las Direcciones Territoriales del ICBF deber\u00e1n adelantar una campa\u00f1a \u00a0 dirigida a las madres comunitarias, para informarles sobre la posibilidad de \u00a0 traslado de que trata el presente art\u00edculo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] \u201cArt\u00edculo 3o. Calidad de las madres comunitarias. \u00a0 <Art\u00edculo compilado en el art\u00edculo 2.2.1.6.5.3 del Decreto \u00danico Reglamentario \u00a0 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el art\u00edculo 3.1.1 del \u00a0 mismo Decreto 1072 de 2015> De conformidad con el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de \u00a0 2012, las Madres Comunitarias no tendr\u00e1n la calidad de servidoras p\u00fablicas. Sus \u00a0 servicios se prestar\u00e1n a las entidades administradoras del Programa de Hogares \u00a0 Comunitarios, las cuales tienen la condici\u00f3n de \u00fanico empleador, sin que se \u00a0 pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Folio 38 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Las normas constitucionales en cita \u00a0 disponen que: \u201cArt\u00edculo 122. No habr\u00e1 empleo p\u00fablico que no tenga \u00a0 funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de car\u00e1cter \u00a0 remunerado se requiere que est\u00e9n contemplados en la respectiva planta y \u00a0 previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. \/\/ Ning\u00fan servidor \u00a0 p\u00fablico entrar\u00e1 a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender \u00a0 la Constituci\u00f3n y desempe\u00f1ar los deberes que le incumben. \/\/ Antes de tomar \u00a0 posesi\u00f3n del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo \u00a0 solicite deber\u00e1 declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. \/\/ \u00a0 Dicha declaraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 ser utilizada para los fines y prop\u00f3sitos de la \u00a0 aplicaci\u00f3n de las normas del servidor p\u00fablico. \/\/ Sin perjuicio de las dem\u00e1s \u00a0 sanciones que establezca la ley, no podr\u00e1n ser inscritos como candidatos a \u00a0 cargos de elecci\u00f3n popular, ni elegidos, ni designados como servidores p\u00fablicos, \u00a0 ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, \u00a0 quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisi\u00f3n de delitos \u00a0 que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos \u00a0 relacionados con la pertenencia, promoci\u00f3n o financiaci\u00f3n de grupos armados \u00a0 ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotr\u00e1fico en Colombia o en el \u00a0 exterior. \/\/ Tampoco quien haya dado lugar, como servidores p\u00fablicos, con su \u00a0 conducta dolosa o gravemente culposa, as\u00ed calificada por sentencia ejecutoriada, \u00a0 a que el Estado sea condenado a una reparaci\u00f3n patrimonial, salvo que asuma con \u00a0 cargo a su patrimonio el valor del da\u00f1o. (\u2026)\u201d \u201cArt\u00edculo 123. Son \u00a0 servidores p\u00fablicos los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y \u00a0 trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y \u00a0 por servicios. \/\/ Los servidores p\u00fablicos est\u00e1n al servicio del Estado y de la \u00a0 comunidad; ejercer\u00e1n sus funciones en la forma prevista por la Constituci\u00f3n, la \u00a0 ley y el reglamento. \/\/ La ley determinar\u00e1 el r\u00e9gimen aplicable a los \u00a0 particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas y regular\u00e1 su \u00a0 ejercicio.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Siguiendo la Sentencia T-480 de 2016 \u00a0 se\u00f1alan las siguientes normas: el documento CONPES de 1986 que aprueba el \u00a0 Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y la Generaci\u00f3n de Empleo, el Decreto \u00a0 289 de 2014, el Decreto 1072 de 2015 y el proyecto de ley 277 de 2016, C\u00e1mara, \u00a0 127 de 2017 Senado, \u201cpor medio de la cual se establecen lineamientos para el \u00a0 trabajo desarrollado por las personas que prestan sus servicios en los Programas \u00a0 de Atenci\u00f3n Integral a la Primera Infancia y Protecci\u00f3n Integral de la Ni\u00f1ez y \u00a0 Adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), sus derechos \u00a0 laborales, se establecen garant\u00edas en materia de seguridad alimentaria y se \u00a0 dictan otras disposiciones.\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Folios 107 y 108 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Al considerar que se configuraron los tres elementos esenciales del \u00a0 contrato de trabajo, a saber: (i) actividad \u00a0 personal del trabajador, (ii) \u00a0 salario como retribuci\u00f3n del servicio y (iii) continuada subordinaci\u00f3n o dependencia del trabajador con \u00a0 respecto al empleador.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Folio 112 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Sentencia T-480 de 2016, M.P. Alberto Rojas \u00a0 R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Folio 115 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Decreto 2067 de 1991, arts. 2 y 6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] En la Sentencia C-104 de 2016, M.P. Luis \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez, se manifest\u00f3 que: \u201cel control de \u00a0 constitucionalidad de las leyes es una funci\u00f3n jurisdiccional que se activa, por \u00a0 regla general, a trav\u00e9s del ejercicio del derecho de acci\u00f3n de los ciudadanos, \u00a0 para lo cual se exige la presentaci\u00f3n de una demanda de inconstitucionalidad, \u00a0 sin perjuicio de los casos en los que la propia Constituci\u00f3n impone controles \u00a0 autom\u00e1ticos, como ocurre con las leyes aprobatorias de tratados internacionales \u00a0 o las leyes estatutarias.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Intervenciones de la Agencia Nacional de \u00a0 Defensa Jur\u00eddica del Estado y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997, \u00a0 C-509 de 1996 y C-236 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Decreto 2067 de 1991, art. 6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Sobre el particular, la Corte ha dicho que: \u00a0 \u201c[Si] bien el momento procesal ideal para pronunciarse sobre la inexistencia de \u00a0 cargos de inconstitucionalidad es la etapa en la que se decide sobre la \u00a0 admisibilidad de la demanda, por resultar m\u00e1s acorde con la garant\u00eda de la \u00a0 expectativa que tienen los ciudadanos de recibir un pronunciamiento de fondo \u00a0 sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas por ellos, esta \u00a0 decisi\u00f3n tambi\u00e9n puede adoptarse al momento de proferir un fallo, pues es en \u00a0 esta etapa procesal en la que la Corte analiza con mayor detenimiento y \u00a0 profundidad las acusaciones presentadas por los ciudadanos en las demandas de \u00a0 inconstitucionalidad\u201d. Sentencia C-874 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el \u00a0 mismo sentido se pueden consultar las Sentencias C-954 de 2007, C-623 de 2008, \u00a0 C-894 de 2009, C-055 de 2013 y C-281 de 2013. En esta \u00faltima expresamente se \u00a0 expuso que: \u201cAun cuando en principio, es en el auto admisorio donde se define si \u00a0 la demanda cumple o no con los requisitos m\u00ednimos de procedibilidad, ese primer \u00a0 an\u00e1lisis responde a una valoraci\u00f3n apenas sumaria de la acci\u00f3n, llevada a cabo \u00a0 \u00fanicamente por cuenta del magistrado ponente, raz\u00f3n por la cual, la misma no \u00a0 compromete ni define la competencia del pleno de la Corte, que es en quien \u00a0 reside la funci\u00f3n constitucional de decidir de fondo sobre las demandas de \u00a0 inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes y los \u00a0 decretos con fuerza de ley (CP art. 241-4-5).\u201d M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] \u00a0M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Para mayor claridad se transcribe \u00a0 nuevamente el precepto legal demandado, subrayando el aparte objeto de \u00a0 cuestionamiento: \u201cArt\u00edculo \u00a0 36. Durante el transcurso del a\u00f1o 2013, se otorgar\u00e1 a las Madres \u00a0 Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario m\u00ednimo legal mensual \u00a0 vigente. De manera progresiva durante los a\u00f1os 2013, se dise\u00f1ar\u00e1n y adoptar\u00e1n \u00a0 diferentes modalidades de vinculaci\u00f3n, en procura de garantizar a todas las \u00a0 madres comunitarias el salario m\u00ednimo legal mensual vigente, sin que lo \u00a0 anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias p\u00fablicas. \/\/ La \u00a0 segunda etapa para el reconocimiento del salario m\u00ednimo para las madres \u00a0 comunitarias se har\u00e1 a partir de la vigencia 2014. Durante ese a\u00f1o, todas las \u00a0 Madres Comunitarias estar\u00e1n formalizadas laboralmente y devengar\u00e1n un salario \u00a0 m\u00ednimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicaci\u00f3n al Programa. Las \u00a0 madres sustitutas recibir\u00e1n una bonificaci\u00f3n equivalente al salario m\u00ednimo del \u00a0 2014, proporcional al n\u00famero de d\u00edas activos y nivel de ocupaci\u00f3n del hogar \u00a0 sustituto durante el mes.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] El CREE fue derogado a trav\u00e9s del art\u00edculo \u00a0 376 de la Ley 1819 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Gaceta del Congreso No. 666 de 2012, \u00a0 correspondiente al Proyecto de Ley No. 166 de 2012 \u00a0 C\u00e1mara \u201cpor la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] En particular, los mandatos espec\u00edficos que \u00a0 ya debieron ser ejecutados son los siguientes: \u201cArt\u00edculo 36. \u00a0 Durante el transcurso del a\u00f1o 2013, se otorgar\u00e1 a las Madres Comunitarias y \u00a0 Sustitutas una beca equivalente a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente. (\u2026) \u00a0 \/\/ La segunda etapa para el reconocimiento del salario m\u00ednimo para las madres \u00a0 comunitarias se har\u00e1 a partir de la vigencia 2014. Durante ese a\u00f1o, todas \u00a0 las Madres Comunitarias estar\u00e1n formalizadas laboralmente y devengar\u00e1n un \u00a0 salario m\u00ednimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicaci\u00f3n al \u00a0 Programa. Las madres sustitutas recibir\u00e1n una bonificaci\u00f3n equivalente al \u00a0 salario m\u00ednimo del 2014, proporcional al n\u00famero de d\u00edas activos y nivel de \u00a0 ocupaci\u00f3n del hogar sustituto durante el mes.\u201d \u00c9nfasis por fuera del texto \u00a0 original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Art\u00edculos compilados en el Decreto \u00danico Reglamentario 1072 de \u00a0 2015, \u201cpor medio del \u00a0 cual se expide el Decreto \u00danico Reglamentario del Sector Trabajo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] El art\u00edculo 2 del Decreto en cita dispone \u00a0 que: \u201cArt\u00edculo 2. Modalidad de vinculaci\u00f3n. <Art\u00edculo compilado en el \u00a0 art\u00edculo 2.2.1.6.5.2 del Decreto \u00danico Reglamentario 1072 de 2015> Las \u00a0 Madres Comunitarias ser\u00e1n vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo \u00a0 suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios \u00a0 de Bienestar y contar\u00e1n con todos los derechos y garant\u00edas consagradas en el \u00a0 C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las \u00a0 normas que regulan el Sistema de Protecci\u00f3n Social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] El art\u00edculo 7, en el par\u00e1grafo \u00fanico, \u00a0 establece que: \u201cArt\u00edculo 7. Calidad del servicio. <Art\u00edculo compilado en \u00a0 el art\u00edculo 2.2.1.6.5.7 del Decreto \u00danico Reglamentario 1072 de 2015> \u00a0(\u2026) Par\u00e1grafo. Para los fines indicados en el presente art\u00edculo, la \u00a0 selecci\u00f3n de las Madres Comunitarias estar\u00e1 a cargo de su respectivo empleador.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] El art\u00edculo 3 del Decreto 289 de 2014 \u00a0 se\u00f1ala que: \u201cArt\u00edculo 3. Calidad de las Madres Comunitarias. <Art\u00edculo \u00a0 compilado en el art\u00edculo 2.2.1.6.5.3 del Decreto \u00danico Reglamentario 1072 de \u00a0 2015> De conformidad con el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, las \u00a0 Madres Comunitarias no tendr\u00e1n la calidad de servidoras p\u00fablicas. Sus servicios \u00a0 se prestar\u00e1n a las entidades administradoras del Programa de Hogares \u00a0 Comunitarios, las cuales tienen la condici\u00f3n de \u00fanico empleador, sin que se \u00a0 pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Decreto 289 de 2014, art. 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Art\u00edculo 5. Garant\u00eda y control sobre \u00a0 el cumplimiento de las obligaciones laborales y de protecci\u00f3n social por parte \u00a0 de los empleadores. <Art\u00edculo compilado en el art\u00edculo 2.2.1.6.5.5 del Decreto \u00a0 \u00danico Reglamentario 1072 de 2015> \u00a0Las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar \u00a0 constituir\u00e1n las garant\u00edas requeridas para el cumplimiento de las acreencias \u00a0 laborales a favor de las madres comunitarias, las cuales deber\u00e1n mantener su \u00a0 vigencia en los t\u00e9rminos legales, de conformidad con lo establecido en el \u00a0 Decreto 2923 de 1994. \/\/ Par\u00e1grafo. En caso que las entidades \u00a0 administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar incumplan con \u00a0 sus obligaciones laborales o de seguridad social respecto de las Madres \u00a0 Comunitarias, el ICBF podr\u00e1 dar por finalizado el respectivo contrato de aporte \u00a0 y hacer efectivas las p\u00f3lizas, para garantizar las prestaciones laborales de las \u00a0 Madres Comunitarias.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] Folio 4 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] Convenio sobre la igualdad de oportunidades \u00a0 y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades \u00a0 familiares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] Sentencias T-406 de 1992, T-881 de 2002, \u00a0 C-818 de 2010 y C-250 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Sentencia C-818 de 2010, M.P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto. Esta providencia ha sido reiterada en varias \u00a0 oportunidades, como se destaca en las Sentencias C-250 de 2012 y C-743 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] Sentencias\u00a0C-862 de 2008, C-818 de 2010, \u00a0 C-250 de 2012, C-015 de 2014, C-239 de 2014, C-240 de 2014, C-811 de 2014 y \u00a0 C-329 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro \u00a0 Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] Cabe aclarar que la jurisprudencia ha \u00a0 desarrollado este juicio a partir de tres niveles de intensidad: estricto, \u00a0 intermedio y leve. Para determinar cu\u00e1l es el grado de intensidad adecuado en el \u00a0 examen de un asunto sometido a revisi\u00f3n, este Tribunal ha fijado una \u00a0 regla y varios criterios. Como se advirti\u00f3 en la Sentencia \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0C-104 de 2016, \u00a0 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, la regla consiste en \u00a0 reconocer que al momento de ejercer el control de constitucionalidad se debe \u00a0 aplicar un test leve, que es el ordinario. Este se limita a establecer la \u00a0 legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este \u00faltimo adecuado para lograr \u00a0 el primero, valga decir, verificar si dichos fin y medio no est\u00e1n \u00a0 constitucionalmente prohibidos y si el segundo es id\u00f3neo o adecuado para \u00a0 conseguir el primero. Este test ha sido aplicado en casos en que se estudian \u00a0 materias econ\u00f3micas, tributarias o de pol\u00edtica internacional, o en aquellos en \u00a0 que est\u00e1 de por medio una competencia espec\u00edfica definida en cabeza de un \u00f3rgano \u00a0 constitucional, o cuando, a partir del contexto normativo del precepto \u00a0 demandado, no se aprecia prima facie una amenaza frente al derecho \u00a0 sometido a controversia. La aplicaci\u00f3n de un test estricto, como la m\u00e1s \u00a0 significativa excepci\u00f3n a la regla, tiene aplicaci\u00f3n cuando est\u00e1 de por medio el \u00a0 uso de un criterio sospechoso, a los cuales alude el art\u00edculo 13 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, o cuando la medida recae en personas que est\u00e1n en condiciones de \u00a0 debilidad manifiesta, o que pertenecen a grupos marginados o discriminados. \u00a0 Tambi\u00e9n se ha utilizado cuando la diferenciaci\u00f3n afecta de manera grave, \u00a0 prima facie, el goce de un derecho fundamental. Este test ha sido \u00a0 categorizado como el m\u00e1s exigente, ya que busca establecer si el fin es \u00a0 leg\u00edtimo, importante e imperioso y si el medio es leg\u00edtimo, adecuado, conducente \u00a0 y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este \u00a0 test incluye un cuarto aspecto de an\u00e1lisis, referente a si los beneficios de \u00a0 adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros \u00a0 principios y valores constitucionales. Entre los \u00a0 extremos del test leve y del test estricto, se ha identificado el test \u00a0 intermedio, que se aplica por este Tribunal cuando se puede afectar el goce \u00a0 de un derecho no fundamental, cuando existe un indicio de arbitrariedad que \u00a0 puede afectar la libre competencia econ\u00f3mica o en \u00a0 aquellos casos en que la medida podr\u00eda resultar potencialmente discriminatoria en relaci\u00f3n \u00a0 con alguno de los sujetos comparados, lo que incluye el uso de las acciones \u00a0 afirmativas. Este test examina que el fin sea leg\u00edtimo e importante, porque \u00a0 promueve intereses p\u00fablicos valorados por la Constituci\u00f3n o por la magnitud del \u00a0 problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y \u00a0 efectivamente conducente para alcanzar dicho fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] Sentencia C-715 de 2006, M.P. \u00c1lvaro Tafur \u00a0 Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] As\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia C-022 de \u00a0 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, se expuso que: \u201cSe debe se\u00f1alar con claridad los \u00a0 grupos involucrados, el trato introducido por las normas demandadas que genera \u00a0 la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad y qu\u00e9 justifica dar un tratamiento \u00a0 distinto al contenido en las normas acusadas, toda vez que la realizaci\u00f3n de la \u00a0 igualdad no le impone al legislador la obligaci\u00f3n de otorgar a todos los sujetos \u00a0 el mismo tratamiento jur\u00eddico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones \u00a0 f\u00e1cticas similares ni gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales \u00a0 e institucionales\u201d. Este precedente ha sido reiterado recientemente en \u00a0 las Sentencias C-104 y 179 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] CP. arts. 123 y 125. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] Como se expuso en el ac\u00e1pite de \u00a0 antecedentes, la accionante realiza un cuadro comparativo entre las madres \u00a0 comunitarias y los empleados p\u00fablicos, en el que afirma que, por un lado, las \u00a0 primeras, pese a cumplir con determinadas funciones y satisfacer necesidades de \u00a0 educaci\u00f3n y cuidado de los menores de edad, (i) no cuentan a\u00fan con la \u00a0 formalizaci\u00f3n de su trabajo, (ii) no se les reconoce la condici\u00f3n de servidoras \u00a0 en materia de remuneraci\u00f3n y (iii) se sujetan al r\u00e9gimen de los independientes \u00a0 para el pago de la seguridad social; mientras que, por el otro lado, los \u00a0 segundos, cumpliendo igualmente con responsabilidades a su cargo, s\u00ed son (a) \u00a0 funcionarios al servicio del Estado, (b) cuentan con garant\u00edas de estabilidad y \u00a0 (c) tienen beneficios salariales y prestacionales, como se deriva de la Ley 909 \u00a0 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] Convenio sobre la igualdad de oportunidades \u00a0 y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades \u00a0 familiares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] \u201cArt\u00edculo 2. Las demandas en las \u00a0 acciones p\u00fablicas de inconstitucionalidad se presentar\u00e1n por escrito, en \u00a0 duplicado, y contendr\u00e1n: (\u2026) 3. Las razones por las cuales dicho textos \u00a0 se estiman violados. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] \u201cArt\u00edculo 93. Los tratados y \u00a0 convenios internacionales ratificados por el Congreso, que \u00a0 reconocen derechos humanos y que proh\u00edben su limitaci\u00f3n en los estados de \u00a0 excepci\u00f3n, prevalecen en el orden interno\u201d. \u00c9nfasis \u00a0 por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] \u00a0 https:\/\/www.ilo.org\/dyn\/normlex\/es\/f?p=1000:11210:0::NO:11210:P11210_COUNTRY_ID:102595 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] \u201c[C]on base en el principio pro actione \u00a0(\u2026) el examen de los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no \u00a0 debe ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y (\u2026) debe preferirse \u00a0 una decisi\u00f3n de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la \u00a0 efectividad de los derechos de participaci\u00f3n ciudadana y de acceso al recurso \u00a0 judicial efectivo ante la Corte. Este principio tiene en cuenta que la acci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad es de car\u00e1cter p\u00fablico, es decir abierta a todos los \u00a0 ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condici\u00f3n de abogado; en tal \u00a0 medida, \u2018el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no \u00a0 puede convertirse en un m\u00e9todo de apreciaci\u00f3n tan estricto que haga nugatorio el \u00a0 derecho reconocido al actor y que la duda habr\u00e1 de interpretarse a favor del \u00a0 demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo\u2019 (\u2026)\u201d. \u00a0 Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] Intervenciones del Instituto Colombiano de \u00a0 Bienestar Familiar, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, el Departamento \u00a0 Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, el Departamento Administrativo de la \u00a0 Presidencia de la Rep\u00fablica, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del \u00a0 ciudadano Ramiro Cubillos Velandia C\u00e1rdenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] Dispone la norma en cita: \u201cLos fallos que la Corte dicte en \u00a0 ejercicio del control jurisdiccional hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada \u00a0 constitucional. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] Sobre la materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias \u00a0 C-774 de 2001, C-310 de 2002, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-1122 de 2004, \u00a0 C-469 de 2008, C-600 de 2010, C-283 de 2011, C-254A de 2012 y\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 C-1017 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] Sentencia C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] Sentencia C-427 de 1996, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] En la Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo \u00a0 Escobar Gil, la Corte distingui\u00f3 la cosa juzgada relativa expl\u00edcita de la cosa \u00a0 juzgada relativa impl\u00edcita, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c[Es] [e]xpl\u00edcita, cuando \u2018la disposici\u00f3n es declarada exequible \u00a0 pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del \u00a0 actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma puede \u00a0 ser nuevamente reexaminada en el futuro\u2019, es decir, es la propia Corte quien en \u00a0 la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de la cosa juzgada. [Por el contrario, es] [i]mpl\u00edcita (\u2026) cuando la Corte restringe en la parte \u00a0 motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no se \u00a0 indique dicha limitaci\u00f3n, \u2018en \u00a0 tal evento, no existe en realidad una contradicci\u00f3n entre la parte resolutiva y \u00a0 la argumentaci\u00f3n sino una cosa juzgada relativa impl\u00edcita, pues la Corte declara \u00a0 exequible la norma, pero bajo el entendido que s\u00f3lo se ha analizado determinados \u00a0 cargos\u2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] La norma en cita dispone que: \u201cArt\u00edculo \u00a0 46. Control integral y cosa juzgada constitucional. En desarrollo del \u00a0 art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional deber\u00e1 \u00a0 confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los \u00a0 preceptos de la Constituci\u00f3n\u201d. En id\u00e9nticos t\u00e9rminos, el art\u00edculo 22 del \u00a0 Decreto 2067 de 1991 establece que: \u201cLa Corte Constitucional deber\u00e1 \u00a0 confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los \u00a0 preceptos de la Constituci\u00f3n, especialmente los del t\u00edtulo II (\u2026) \/\/ La Corte \u00a0 Constitucional podr\u00e1 fundar una declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad en la \u00a0 violaci\u00f3n de cualquiera norma constitucional, as\u00ed \u00e9sta no hubiere sido invocada \u00a0 en el curso del proceso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] En este punto, es preciso resaltar lo \u00a0 dispuesto en la parte final del art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual: \u00a0\u201cNinguna autoridad podr\u00e1 reproducir el contenido material del acto jur\u00eddico \u00a0 declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta \u00a0 las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontaci\u00f3n entre la norma \u00a0 ordinaria y la Constituci\u00f3n\u201d. \u00c9nfasis por fuera del texto original.\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] Como en reiteradas \u00a0 ocasiones lo ha se\u00f1alado este Tribunal, en virtud de la \u00a0 teor\u00eda de la constituci\u00f3n viviente, el juez \u00a0 constitucional tiene la obligaci\u00f3n de tener cuenta los cambios que se presentan \u00a0 en la sociedad, pues puede ocurrir que un nuevo an\u00e1lisis sobre normas que en un \u00a0 tiempo fueron consideradas exequibles, a la luz de una nueva realidad, ya no lo sean. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] As\u00ed se destac\u00f3 en la Sentencia C-112 de \u00a0 2017, M.P. Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] \u00a0M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] \u00c9nfasis por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] Textualmente se dijo que: \u201c(\u2026) es \u00a0 importante, precisar que contrario a lo expuesto en la demanda, el art\u00edculo 36 \u00a0 de la Ley 1607 de 2012, no regula temas de r\u00e9gimen salarial del servidor \u00a0 p\u00fablico, el cual corresponde a las comisiones s\u00e9ptimas del congreso, pues la \u00a0 disposici\u00f3n acusada se\u00f1ala de manera expresa que las madres comunitarias no son \u00a0 ni ser\u00e1n catalogadas como servidoras p\u00fablicas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] \u00a0M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] Un antecedente relevante fueron los Centros Comunitarios para la Infancia -CCI-, creados entre los a\u00f1os 1979 y \u00a0 1981, los cuales fueron coordinados por el ICBF y atribu\u00edan cierta \u00a0 responsabilidad en el cuidado de los menores a los padres y vecinos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] \u201cPor la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de \u00a0 Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] Ley 89 de 1988, \u00a0 art. 1, par\u00e1grafo 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125] \u201cPor el cual se reglamenta el par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo primero \u00a0 de la Ley n\u00famero 89 del 29 de diciembre de 1988\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] Decreto 2019 de 1989, art\u00edculo 2o. Decreto derogado por el art\u00edculo 5 del Decreto 1340 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[127] Decreto 2019 de 1989, art\u00edculo 4o. Decreto derogado por el art\u00edculo 5 del Decreto 1340 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[128] \u201cPor el cual se dictan lineamientos y procedimientos t\u00e9cnicos y \u00a0 administrativos para la organizaci\u00f3n y funcionamiento del Programa Hogares \u00a0 Comunitarios de Bienestar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129] Seg\u00fan lo \u00a0 establecido en el art\u00edculo 127 del Decreto 2388 de 1979, por la naturaleza del \u00a0 servicio de Bienestar Familiar, el ICBF puede celebrar contratos de aporte, en \u00a0 virtud de los cuales provee a una instituci\u00f3n de utilidad p\u00fablica o social, los bienes y recursos indispensables para la prestaci\u00f3n total o \u00a0 parcial de uno de los servicios a su cargo. El desarrollo de esta actividad se debe cumplir bajo la responsabilidad \u00a0de la instituci\u00f3n contratante, observando los \u00a0 lineamientos que establezca para tal fin el ICBF. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[130] \u201cAcuerdo 21 \u00a0 de 1996, art\u00edculo segundo. El funcionamiento. El funcionamiento \u00a0 y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar ser\u00e1 ejecutado por \u00a0 las familias de los ni\u00f1os beneficiarios del Programa, que se constituir\u00e1n en \u00a0 Asociaciones de Padres u otra forma de organizaci\u00f3n Comunitaria y quienes una \u00a0 vez tramitada su personer\u00eda jur\u00eddica ante el IBCF, celebrar\u00e1n contratos de \u00a0 aporte para administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional y los \u00a0 aportes provenientes de la comunidad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131] \u201cAcuerdo 21 \u00a0 de 1996, art\u00edculo cuarto. De la \u00a0 financiaci\u00f3n. El Programa Hogares \u00a0 Comunitarios de Bienestar se ejecutar\u00e1 con los siguientes recursos: \/\/ Los recursos que asigne el Gobierno \u00a0 Nacional al programa a trav\u00e9s del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. \/\/ Los recursos que asignen las entidades \u00a0 territoriales para el desarrollo del Programa. \u00a0\/\/ Las cuotas de participaci\u00f3n de los padres de familia \u00a0 y el trabajo solidario de la comunidad. \u00a0\/\/ Los aportes de las personas naturales y jur\u00eddicas p\u00fablicas y privadas y los Organismos \u00a0 Internacionales. \/\/ Los \u00a0 dem\u00e1s que la comunidad destine al mismo. \/\/ Los recursos que asigne el Gobierno Nacional se destinar\u00e1n para \u00a0 financiar la dotaci\u00f3n inicial, la capacitaci\u00f3n, la beca, la supervisi\u00f3n y la \u00a0 evaluaci\u00f3n. \/\/ Por beca \u00a0 se entiende los recursos, que se asignen a las familias para atender a los ni\u00f1os \u00a0 y por lo tanto se destinar\u00e1n a la madre comunitaria, reposici\u00f3n de dotaci\u00f3n, aseo y combustible, \u00a0 raciones, material did\u00e1ctico duradero y de consumo para hacer actividades con \u00a0 los ni\u00f1os y apoyo para servicios p\u00fablicos. Para la ejecuci\u00f3n de estos recursos \u00a0 las asociaciones de padres o las Organizaciones Comunitarias deber\u00e1n observar \u00a0 estrictamente los lineamientos del ICBF. \/\/ Par\u00e1grafo. Ser\u00e1 competencia de la Junta \u00a0 Directiva, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal del ICBF fijar en cada \u00a0 vigencia fiscal los costos de cada componente de la beca.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132] \u00c9nfasis por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[133] Ley 1607 de 2012, art\u00edculo 24. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[134] El art\u00edculo 2 del Decreto en cita dispone \u00a0 que: \u201cArt\u00edculo 2. Modalidad de vinculaci\u00f3n. <Art\u00edculo compilado en el \u00a0 art\u00edculo 2.2.1.6.5.2 del Decreto \u00danico Reglamentario 1072 de 2015> Las \u00a0 Madres Comunitarias ser\u00e1n vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo \u00a0 suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios \u00a0 de Bienestar y contar\u00e1n con todos los derechos y garant\u00edas consagradas en el \u00a0 C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las \u00a0 normas que regulan el Sistema de Protecci\u00f3n Social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[135] El art\u00edculo 3 del Decreto 289 de 2014 \u00a0 se\u00f1ala que: \u201cArt\u00edculo 3. Calidad de las Madres Comunitarias. <Art\u00edculo \u00a0 compilado en el art\u00edculo 2.2.1.6.5.3 del Decreto \u00danico Reglamentario 1072 de \u00a0 2015> De conformidad con el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, las \u00a0 Madres Comunitarias no tendr\u00e1n la calidad de servidoras p\u00fablicas. Sus servicios \u00a0 se prestar\u00e1n a las entidades administradoras del Programa de Hogares \u00a0 Comunitarios, las cuales tienen la condici\u00f3n de \u00fanico empleador, sin que se \u00a0 pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[136] Decreto 289 de 2014, art. 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[137] Art\u00edculo 5. Garant\u00eda y control sobre \u00a0 el cumplimiento de las obligaciones laborales y de protecci\u00f3n social por parte \u00a0 de los empleadores. <Art\u00edculo compilado en el art\u00edculo 2.2.1.6.5.5 del Decreto \u00a0 \u00danico Reglamentario 1072 de 2015> \u00a0Las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar \u00a0 constituir\u00e1n las garant\u00edas requeridas para el cumplimiento de las acreencias \u00a0 laborales a favor de las madres comunitarias, las cuales deber\u00e1n mantener su \u00a0 vigencia en los t\u00e9rminos legales, de conformidad con lo establecido en el \u00a0 Decreto 2923 de 1994. \/\/ Par\u00e1grafo. En caso que las entidades \u00a0 administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar incumplan con \u00a0 sus obligaciones laborales o de seguridad social respecto de las Madres \u00a0 Comunitarias, el ICBF podr\u00e1 dar por finalizado el respectivo contrato de aporte \u00a0 y hacer efectivas las p\u00f3lizas, para garantizar las prestaciones laborales de las \u00a0 Madres Comunitarias.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[138] Sentencia T-1029 de 2001, M.P. Jaime \u00a0 C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[139] Puntualmente, se dijo que: \u201c[El] an\u00e1lisis \u00a0 del r\u00e9gimen jur\u00eddico actual de las madres comunitarias revela, de un lado, \u00a0 caracter\u00edsticas propias del trabajo subordinado tales como la limitaci\u00f3n de la \u00a0 jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro, divergencias importantes con \u00a0 los trabajadores independientes en lo que toca con la seguridad social pues no \u00a0 est\u00e1n obligadas a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de \u00a0 pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, lo cual obedece a la \u00a0 l\u00f3gica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el Estado, \u00a0 la familia y la sociedad en la asistencia y protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as. De \u00a0 modo tal que, hoy en d\u00eda, las madres comunitarias tienen un r\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0 intermedio entre el trabajo subordinado e independiente. \/\/ [No obstante, con la \u00a0 expedici\u00f3n del art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, se] encuentra que el r\u00e9gimen \u00a0 jur\u00eddico de las madres comunitarias actualmente se encuentra en un per\u00edodo de \u00a0 transici\u00f3n, ya que en el a\u00f1o 2014 debe pasar de ser un r\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0 especial, a una relaci\u00f3n laboral por la que devengar\u00e1n un salario m\u00ednimo legal \u00a0 vigente. Finalmente, debe destacarse que durante este a\u00f1o 2013, la beca o \u00a0 bonificaci\u00f3n que reciben las madres comunitarias debe ser equivalente a un \u00a0 salario m\u00ednimo legal mensual vigente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[140] M.P. Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas. Cursiva y \u00a0 negrilla por fuera del texto original. Cabe se\u00f1alar que, con posterioridad, se \u00a0 profiri\u00f3 la Sentencia C-110 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo, en el que \u00a0 la Corte se pronunci\u00f3 sobre las objeciones a una norma incluida en un proyecto \u00a0 de ley que creaba un v\u00ednculo contractual directo entre las madres comunitarias y \u00a0 el ICBF. En tal ocasi\u00f3n, el reproche constitucional se enfoc\u00f3 en el \u00a0 desconocimiento de la iniciativa exclusiva del Gobierno Nacional para promover \u00a0 iniciativas dirigidas a impactar en la estructura de la administraci\u00f3n nacional \u00a0 (CP art. 150.7), lo cual incluye la definici\u00f3n del r\u00e9gimen laboral para la \u00a0 inserci\u00f3n de nuevo personal. Esta Corporaci\u00f3n aval\u00f3 las objeciones, al concluir \u00a0 que: \u201c(\u2026) la habilitaci\u00f3n general para que una entidad del orden nacional \u00a0 establezca v\u00ednculos laborales y permanentes con las madres comunitarias y FAMI \u00a0 constituye una modificaci\u00f3n sustancial de la estructura de la administraci\u00f3n \u00a0 nacional por varias razones. En primer lugar (i) tendr\u00eda un impacto \u00a0 significativo en la gesti\u00f3n, organizaci\u00f3n y administraci\u00f3n del ICBF; (ii) \u00a0 atribuye al ICBF, de hecho, una nueva funci\u00f3n bajo su responsabilidad directa \u00a0 que no tiene capacidad de atender; (iii) se trata de una reforma del r\u00e9gimen \u00a0 jur\u00eddico vigente en materia de vinculaci\u00f3n de las madres comunitarias y \u00a0 sustitutas en los programas promovidos por el ICBF. Igualmente, en segundo \u00a0 lugar, (iv) constituye un r\u00e9gimen contractual que, adem\u00e1s de ser permanente, \u00a0 implicar\u00eda un impacto trascendental en la configuraci\u00f3n y desarrollo de los \u00a0 diferentes programas a cargo de esa entidad. La vinculaci\u00f3n laboral de las \u00a0 madres comunitarias y las madres FAMI (v) incidir\u00eda significativamente en la \u00a0 estructura de la administraci\u00f3n nacional teniendo en cuenta que, seg\u00fan \u00a0 informaci\u00f3n aportada por el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, las \u00a0 primeras se acercan a un n\u00famero de 44.563 al paso que las segundas corresponden \u00a0 a 9.632. Constituye entonces, de implementarse, (vi) una transformaci\u00f3n que se \u00a0 refleja en la parte est\u00e1tica de la administraci\u00f3n nacional a trav\u00e9s de la \u00a0 modificaci\u00f3n del r\u00e9gimen laboral del ICBF mediante la inserci\u00f3n de nuevo \u00a0 personal. (\u2026) El proyecto de ley no fue presentado por el Gobierno Nacional. En \u00a0 adici\u00f3n a ello, no existi\u00f3 aval gubernamental en la intervenci\u00f3n de la Ministra \u00a0 de Trabajo ante la Comisi\u00f3n S\u00e9ptima de la C\u00e1mara de Representantes. (\u2026) [De ah\u00ed \u00a0 que lo que corresponde es] [d]eclarar\u00a0FUNDADA\u00a0la objeci\u00f3n formulada por \u00a0 el Gobierno Nacional contra el art\u00edculo 4\u00ba parcial del proyecto de ley bajo \u00a0 examen. En consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n \u00a0 en forma directa con el ICBF (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[141] Con anterioridad a la formalizaci\u00f3n laboral que se dispuso a trav\u00e9s \u00a0 de las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de \u00a0 Bienestar, el legislador previ\u00f3 los siguientes mecanismos de protecci\u00f3n a la \u00a0 seguridad social integral de las madres comunitarias y sus grupos familiares: \u00a0 (i) En materia de salud, la Ley 509 de 1999 vincul\u00f3 a las madres \u00a0 comunitarias al r\u00e9gimen subsidiado establecido por la Ley 100 de 1993, situaci\u00f3n \u00a0 que posteriormente fue modificada por la Ley 1023 de 2006 que dispuso su \u00a0 afiliaci\u00f3n, junto con la del grupo familiar, al r\u00e9gimen contributivo. (ii) En \u00a0 materia de pensiones y protecci\u00f3n a la vejez se estableci\u00f3: (a) la \u00a0 afiliaci\u00f3n al Sistema General de Pensiones a trav\u00e9s del Programa de Subsidio al \u00a0 Aporte en Pensi\u00f3n del Fondo de Solidaridad Pensional creado por la Ley 100 de \u00a0 1993, con unas reglas espec\u00edficas consagradas en la Ley 509 de 1999. Es preciso \u00a0 se\u00f1alar que, a trav\u00e9s de la Ley 1450 de 2011, en el art\u00edculo 166, el legislador \u00a0 dispuso que las madres comunitarias \u201cque ostentaron esta condici\u00f3n entre el \u00a0 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y no tuvieron acceso al Fondo de \u00a0 Solidaridad Pensional durante este per\u00edodo, podr\u00e1n beneficiarse del pago del \u00a0 valor actuarial de las cotizaciones para el citado periodo\u201d, pudiendo \u00a0 completar las semanas requeridas para acceder a la pensi\u00f3n. De igual manera, el \u00a0 Congreso previ\u00f3: (b) la vinculaci\u00f3n al servicio complementario de Beneficios \u00a0 Econ\u00f3micos Peri\u00f3dicos (BEPS) previsto en la Ley 1753 de 2015 y (c) el Subsidio \u00a0 de Solidaridad Pensional de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de \u00a0 Solidaridad Pensional establecido en el art\u00edculo 164 de la Ley 1450 de 2011. \u00a0 (iii) En materia de riesgos laborales, se les reconoci\u00f3 un incremento \u00a0 como trabajadoras independientes para que, en forma voluntaria, se afiliaran a \u00a0 dicho sistema, de acuerdo con el art\u00edculo 166 de la Ley 1450 de 2011. En la \u00a0 pr\u00e1ctica y por regla general, estos mecanismos hoy se entienden superados, al \u00a0 estar ahora cubiertas las madres comunitarias por un contrato de trabajo, en \u00a0 donde el empleador deber\u00e1 cotizar al Sistema Integral de Seguridad Social, \u00a0 brindado todas las coberturas y prestaciones de los reg\u00edmenes contributivos en \u00a0 materia de salud, pensiones, riesgos laborales, sistema de subsidio familiar y \u00a0 mecanismo de protecci\u00f3n al cesante, como lo disponen la Ley 1607 de 2012 y el \u00a0 Decreto 289 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[142] \u201cArt\u00edculo 53. El Congreso \u00a0 expedir\u00e1 el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr\u00e1 en cuenta por lo \u00a0 menos los siguientes principios m\u00ednimos fundamentales: \/\/ Igualdad de \u00a0 oportunidades para los trabajadores; remuneraci\u00f3n m\u00ednima vital y m\u00f3vil; \u00a0 proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; \u00a0 irrenunciabilidad a los beneficios m\u00ednimos establecidos en normas laborales; \u00a0 facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; \u00a0 situaci\u00f3n m\u00e1s favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci\u00f3n e \u00a0 interpretaci\u00f3n de las fuentes formales del derecho; primac\u00eda de la realidad \u00a0 sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; \u00a0 garant\u00eda a la seguridad social, la capacitaci\u00f3n, el adiestramiento y el descanso \u00a0 necesario; protecci\u00f3n especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor \u00a0 de edad. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[143] \u201cArt\u00edculo 25. El trabajo es un \u00a0 derecho y una obligaci\u00f3n social y goza, en todas sus modalidades, de la especial \u00a0 protecci\u00f3n del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones \u00a0 dignas y justas\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[144] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[145] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[146] M.P. Hernando Herrera Vergara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[147] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n A, C.P: Gustavo Eduardo G\u00f3mez \u00a0 Aranguren, Sentencia del 4 de marzo de 2010, radicaci\u00f3n \u00a0 85001-23-31-000-2003-00015-01 (1413-08). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[148] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B, C.P: C\u00e9sar Palomino Cortes, \u00a0 Sentencia del 16 de marzo de 2017, radicaci\u00f3n 81001-23-33-000-2013-00072-01 \u00a0 (3419-14). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[149] Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[150] \u00c9nfasis por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[151] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n \u00a0 Tercera, C.P: Enrique Gill Botero, Sentencia 19 de \u00a0 noviembre de 2008, radicaci\u00f3n \u00a011001-03-26-000-2007-00029-00 (33964). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[152] M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[153] \u00c9nfasis por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[154] M.P. Ligia Galvis Ortiz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[155] \u00c9nfasis por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[156] \u00c9nfasis por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[157] En este punto, cabe recordar que el \u00a0 art\u00edculo 125 del Texto Superior, es claro en se\u00f1alar que el ingreso a los \u00a0 empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado se cumple, por regla general, a \u00a0 trav\u00e9s del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. Expresamente, la norma en cita dispone \u00a0 que: \u201cLos empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera. Se \u00a0 except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de \u00a0 trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley. \/\/ Los funcionarios, \u00a0 cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci\u00f3n o la \u00a0 ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico. \/\/ El ingreso a los cargos de carrera \u00a0 y el ascenso en los mismos, se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y \u00a0 condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los \u00a0 aspirantes. \/\/ El retiro se har\u00e1: por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el \u00a0 desempe\u00f1o del empleo; por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s \u00a0 causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley. \/\/ En ning\u00fan caso la filiaci\u00f3n \u00a0 pol\u00edtica de los ciudadanos podr\u00e1 determinar su nombramiento para un empleo de \u00a0 carrera, su ascenso o remoci\u00f3n. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[158] V\u00e9ase, por ejemplo, las Sentencias T-903 de \u00a0 2010 y C-084 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[159] Estos requisitos se infieren de lo previsto \u00a0 en el art\u00edculo 122 de la Carta, conforme al cual: \u201cNo habr\u00e1 empleo p\u00fablico \u00a0 que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de \u00a0 car\u00e1cter remunerado se requiere que est\u00e9n contemplados en la respectiva planta y \u00a0 previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. \/\/ Ning\u00fan servidor \u00a0 p\u00fablico entrar\u00e1 a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender \u00a0 la Constituci\u00f3n y desempe\u00f1ar los deberes que le incumben. \/\/ Antes de tomar \u00a0 posesi\u00f3n del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo \u00a0 solicite deber\u00e1 declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. \/\/ \u00a0 Dicha declaraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 ser utilizada para los fines y prop\u00f3sitos de la \u00a0 aplicaci\u00f3n de las normas del servidor p\u00fablico. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[160] Sobre esta figura el Consejo de Estado ha \u00a0 se\u00f1alado que: \u201c(\u2026) puede suceder que dentro de la funci\u00f3n p\u00fablica exista el \u00a0 denominado funcionario de hecho, que identifica a la persona que, habitualmente, \u00a0 sin t\u00edtulo o con t\u00edtulo irregular, ejerce funciones p\u00fablicas como si fuese un \u00a0 verdadero funcionario. \/\/ La anterior situaci\u00f3n puede originarse, como en el \u00a0 presente asunto, cuando mediaba t\u00edtulo que la habilitara para el ejercicio de la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica pero, por causas anteriores o supervivientes resulta inv\u00e1lido o \u00a0 deja de surtir efectos; o puede ocurrir en hip\u00f3tesis muy variadas, designaci\u00f3n \u00a0 de una persona que no reun\u00eda las condiciones legales exigidas, por lo cual m\u00e1s \u00a0 tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designaci\u00f3n se inhabilita \u00a0 para el ejercicio del cargo y que, no obstante, contin\u00faa ejerci\u00e9ndolo, o que \u00a0 permanece en funciones luego de vencido el t\u00e9rmino de su mandato, entre otras. \u00a0 \/\/ En consecuencia los requisitos esenciales para que se configure el \u00a0 funcionario de hecho en los per\u00edodos de normalidad institucional son, que exista \u00a0 de jure el cargo, que la funci\u00f3n ejercida irregularmente, se haga en la \u00a0 misma forma y apariencia como la hubiera desempe\u00f1ado una persona designada \u00a0 regularmente.\u201d Consejo de Estado, Sala de lo \u00a0 Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B, CP: Bertha Lucia \u00a0 Ram\u00edrez de P\u00e1ez, 9 de junio de 2011, radicaci\u00f3n n\u00famero: \u00a0 85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457-08). \u00c9nfasis por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[161] Intervenciones del ICBF, el Ministerio de \u00a0 Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n \u00a0 P\u00fablica, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep\u00fablica, la \u00a0 Agencia Nacional de Defensa Jur\u00eddica del Estado, la Academia Colombiana de \u00a0 Jurisprudencia y el ciudadano Ramiro Cubillos Velandia C\u00e1rdenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[163] Folio 55 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[164] M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[165] En la nota a pie 141 de esta providencia se \u00a0 destac\u00f3 la evoluci\u00f3n en las protecciones dadas antes de la Ley 1607 de 2012, en \u00a0 las materias de salud, pensiones y riesgos laborales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[166] En los apartes pertinentes, el art\u00edculo 36 \u00a0 de la Ley 1607 de 2012 dispone que: \u201c(\u2026) De manera progresiva durante los \u00a0 a\u00f1os 2013, se dise\u00f1ar\u00e1n y adoptar\u00e1n diferentes modalidades de vinculaci\u00f3n, en \u00a0 procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario m\u00ednimo legal \u00a0 mensual vigente (\u2026) \/\/ Durante ese a\u00f1o [se refiere la norma al 2014], todas las \u00a0 madres comunitarias estar\u00e1n formalizadas laboralmente y devengar\u00e1n un salario \u00a0 m\u00ednimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicaci\u00f3n al programa. \u00a0 (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[167] Expresamente, en el inciso primero del \u00a0 citado art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012 se se\u00f1ala lo siguiente: \u201c(\u2026) se \u00a0 dise\u00f1ar\u00e1n y adoptar\u00e1n diferentes modalidades de vinculaci\u00f3n (\u2026) sin que lo \u00a0 anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias p\u00fablicas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[168] Las normas en menci\u00f3n, en el aparte \u00a0 pertinente, dispone que: \u201cArt\u00edculo 123. Son servidores p\u00fablicos los \u00a0 miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado \u00a0 y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. \/\/ Los \u00a0 servidores p\u00fablicos est\u00e1n al servicio del Estado y de la comunidad; ejercer\u00e1n \u00a0 sus funciones en la forma prevista por la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento. \u00a0 (\u2026)\u201d \u201cArt\u00edculo 125. Los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son \u00a0 de carrera. Se except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y \u00a0 remoci\u00f3n, los de los trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley. \u00a0 (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[169] Art\u00edculos compilados en el Decreto \u00danico Reglamentario 1072 de \u00a0 2015, \u201cpor medio del \u00a0 cual se expide el Decreto \u00danico Reglamentario del Sector Trabajo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[170] El art\u00edculo 2 del Decreto en cita dispone \u00a0 que: \u201cArt\u00edculo 2. Modalidad de vinculaci\u00f3n. <Art\u00edculo compilado en el \u00a0 art\u00edculo 2.2.1.6.5.2 del Decreto \u00danico Reglamentario 1072 de 2015> Las \u00a0 Madres Comunitarias ser\u00e1n vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo \u00a0 suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios \u00a0 de Bienestar y contar\u00e1n con todos los derechos y garant\u00edas consagradas en el \u00a0 C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las \u00a0 normas que regulan el Sistema de Protecci\u00f3n Social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[171] El art\u00edculo 3 del Decreto 289 de 2014 \u00a0 se\u00f1ala que: \u201cArt\u00edculo 3. Calidad de las Madres Comunitarias. <Art\u00edculo \u00a0 compilado en el art\u00edculo 2.2.1.6.5.3 del Decreto \u00danico Reglamentario 1072 de \u00a0 2015> De conformidad con el art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de 2012, las \u00a0 Madres Comunitarias no tendr\u00e1n la calidad de servidoras p\u00fablicas. Sus servicios \u00a0 se prestar\u00e1n a las entidades administradoras del Programa de Hogares \u00a0 Comunitarios, las cuales tienen la condici\u00f3n de \u00fanico empleador, sin que se \u00a0 pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[172] Decreto 289 de 2014, art. 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[173] M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[174] Lo anterior, seg\u00fan se advirti\u00f3 en la nota a \u00a0 pie No. 140 de este proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[175] La norma en cita dispone que: \u201cArt\u00edculo \u00a0 123. Son servidores p\u00fablicos los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los \u00a0 empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas \u00a0 territorialmente y por servicios. \/\/ Los servidores p\u00fablicos est\u00e1n al servicio \u00a0 del Estado y de la comunidad; ejercer\u00e1n sus funciones en la forma prevista por \u00a0 la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[176] M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[177] Folio 112 del cuaderno principal. \u00c9nfasis \u00a0 por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[178] M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[179] V\u00e9ase, al respecto, la nota a pie No. 160 \u00a0 de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[180] Ley 7 de 1979, art. 12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[181] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00c9nfasis por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[182] M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis.<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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