\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-207-19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia \u00a0 C-207\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia \u00a0 de la Corte Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, espec\u00edficas, pertinentes y \u00a0 suficientes\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD-Integraci\u00f3n normativa\/INTEGRACION DE UNIDAD \u00a0 NORMATIVA-Car\u00e1cter excepcional\/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reglas \u00a0 jurisprudenciales para la procedencia excepcional\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN \u00a0 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-L\u00edmites \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES GENERAL-Importancia en la \u00a0 contrataci\u00f3n administrativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES GENERAL-Determina las \u00a0 actuaciones de la administraci\u00f3n, sus servidores y contratistas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATACION ESTATAL-Principios que la \u00a0 rigen\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA-Prevalencia \u00a0 del inter\u00e9s general \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN \u00a0 MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES GENERAL-Estricta sujeci\u00f3n del servidor p\u00fablico en materia contractual \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AHORRO PUBLICO-Papel activo del Estado\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y \u00a0 ASEGURADORA-Regulaci\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y \u00a0 ASEGURADORA-Competencia repartida entre Gobierno y Congreso de la Rep\u00fablica\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTIVIDAD FINANCIERA-Inter\u00e9s p\u00fablico\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Definici\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
BUENA FE SIMPLE Y BUENA FE CUALIFICADA-Distinci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Aplicaci\u00f3n \u00a0 dentro de r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n estatal\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPRIAM \u00a0 TURPITUDINEM ALLEGANS-Nadie puede alegar a su favor su propia culpa\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Fundamento \u00a0 constitucional de la penalizaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Causal \u00a0 constitucional de extinci\u00f3n de dominio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PROPIEDAD-En virtud de su \u00a0 funci\u00f3n social le es inherente una funci\u00f3n ecol\u00f3gica\/DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA-L\u00edmites \u00a0 constitucionales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXTINCION DE DOMINIO COMO \u00a0 LIMITANTE A LA PROPIEDAD PRIVADA-Declaratoria por \u00a0 ilicitud del t\u00edtulo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y LA BUENA FE \u00a0 COMO PRINCIPIOS RECTORES DE LOS CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES-Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NULIDAD ABSOLUTA EN MATERIA CONTRACTUAL-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS \u00a0 DEL ESTADO-Origen legal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS DEL ESTADO-Solicitud \u00a0 por cualquier persona interesada\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NULIDAD ABSOLUTA DE ACTO O CONTRATO-Cuando \u00a0 existe objeto il\u00edcito y causa il\u00edcita \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Naturaleza \u00a0 jur\u00eddica\/PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Excepci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEY TRIBUTARIA-No retroactividad\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSTITUCION POLITICA-Retroactividad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN MATERIA \u00a0 CONTRACTUAL-Car\u00e1cter excepcional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION ESTATAL DE LA PROPIEDAD-No \u00a0 cobija a la riqueza que proviene de la actividad delictuosa de las personas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATOS DE ASOCIACION PUBLICO PRIVADA-Caracter\u00edsticas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESTITUCION CONTRACTUAL-Aplicaci\u00f3n del \u00a0 principio de la buena fe \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional consider\u00f3 que, dadas las caracter\u00edsticas propias de los \u00a0 contratos de APP y de concesi\u00f3n de obras de infraestructura vial, en que la \u00a0 mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en \u00a0 particular al ahorro captado del p\u00fablico, las restituciones a que haya lugar en \u00a0 los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se \u00a0 regir\u00e1n bajo la regla general de la protecci\u00f3n de la buena fe, y por lo tanto, \u00a0 deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el \u00a0 proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando est\u00e9 \u00a0 demostrado que el contratista, sus miembros o los terceros aparentes (para lo \u00a0 cual la autoridad competente podr\u00e1 recurrir al levantamiento del velo \u00a0 corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la \u00a0 ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podr\u00e1n ser \u00a0 objeto de reconocimientos a t\u00edtulo de restituciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia.: Expediente D-12877 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad \u00a0 contra el par\u00e1grafo 1 (parcial), del art\u00edculo 20, de la Ley \u00a0 1882 de 2018 \u201cpor la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones \u00a0 orientadas a fortalecer la contrataci\u00f3n p\u00fablica en Colombia, la ley de \u00a0 infraestructura y se dictan otras disposiciones.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Sustanciadora: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecis\u00e9is (16) de mayo de dos mil diecinueve \u00a0 (2019). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus \u00a0 atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites \u00a0 establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano \u00a0 Edgardo Jos\u00e9 Maya Villaz\u00f3n obrando adem\u00e1s en su calidad de Contralor General de \u00a0 la Rep\u00fablica, demand\u00f3 el par\u00e1grafo 1 (parcial), del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 \u00a0 de 2018, \u201cpor la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones \u00a0 orientadas a fortalecer la contrataci\u00f3n p\u00fablica en Colombia, la ley de \u00a0 infraestructura y se dictan otras disposiciones.\u201d La demanda fue radicada \u00a0 con el n\u00famero D-12877. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0NORMA DEMANDADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El texto de la norma demandada, seg\u00fan fue publicado en el Diario Oficial \u00a0 n\u00famero 50.477 de enero 15 de 2018 es el siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 1882 DE 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Enero 15) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se adicionan, \u00a0 modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer\u00a0la Contrataci\u00f3n \u00a0 P\u00fablica\u00a0en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Art\u00edculo 20. Modif\u00edquese el art\u00edculo 32 de\u00a0la Ley\u00a01508 de 2012, el \u00a0 cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 32.\u00a0Terminaci\u00f3n anticipada.\u00a0En los contratos que desarrollen \u00a0 Proyectos de Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada, se incluir\u00e1 una cl\u00e1usula en la cual se \u00a0 establezca la f\u00f3rmula matem\u00e1tica para determinar las eventuales prestaciones \u00a0 rec\u00edprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos \u00a0 anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0.\u00a0En los contratos de \u00a0 Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad \u00a0 judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una \u00a0 autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante \u00a0 ordene su terminaci\u00f3n originada en una causal de nulidad absoluta, en la \u00a0 liquidaci\u00f3n se deber\u00e1 reconocer el valor actualizado de los costos, las \u00a0 inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los \u00a0 intereses, menos la remuneraci\u00f3n y pagos recibidos por el contratista en virtud \u00a0 del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores ser\u00e1n actualizados con \u00a0 el \u00cdndice de Precios al Consumidor (IPC) hist\u00f3rico desde el momento de su \u00a0 ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 reconocimientos a que haya lugar deber\u00e1n cumplir con los siguientes criterios, \u00a0 los cuales ser\u00e1n validados por la interventor\u00eda o por un tercero experto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, \u00a0 para contribuir a satisfacer el inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Est\u00e9n asociados al desarrollo del objeto del \u00a0 contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Correspondan m\u00e1ximo a precios o condiciones del \u00a0 mercado al momento de su causaci\u00f3n de acuerdo con la modalidad contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No correspondan a costos o penalidades, \u00a0 pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en raz\u00f3n a la \u00a0 terminaci\u00f3n anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo \u00a0 que se trate de aquellos asociados a los contratos de cr\u00e9dito, leasing \u00a0 financiero o a la terminaci\u00f3n de los contratos de derivados de cobertura \u00a0 financiera del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 concesionario no podr\u00e1 recibir como remanente, luego del pago de las acreencias, \u00a0 una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos \u00a0 decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado \u00a0 por IPC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista \u00a0 en el marco de la liquidaci\u00f3n se atender\u00e1 as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con los saldos disponibles a favor de la \u00a0 entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio aut\u00f3nomo del \u00a0 respectivo contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si los recursos a los que se refiere \u00a0 el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deber\u00e1 ser consignada por \u00a0 la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se \u00a0 efectuar\u00e1 a m\u00e1s tardar 540 d\u00edas despu\u00e9s de la fecha de liquidaci\u00f3n. Los pagos \u00a0 diferidos de que trata el presente numeral tendr\u00e1n reconocimiento de los \u00a0 intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno nacional. \u00a0 Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0 dispuesto en el presente par\u00e1grafo tambi\u00e9n ser\u00e1 aplicable a la liquidaci\u00f3n de \u00a0 los contratos de concesi\u00f3n de infraestructura de transporte celebrados con \u00a0 anterioridad a la vigencia de\u00a0la Ley\u00a01508 de 2012.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0El demandante acusa las \u00a0 expresiones subrayadas de la disposici\u00f3n al considerar que las nulidades son \u00a0 sanciones previstas en el ordenamiento jur\u00eddico, por las cuales el acto o \u00a0 contrato viciado de una irregularidad que transgrede su deber ser pierde sus \u00a0 efectos jur\u00eddicos. Se\u00f1ala que existen diversas clases de nulidades y explica \u00a0 c\u00f3mo la nulidad absoluta es aquella que se da, entre otras causales, cuando el \u00a0 acto tiene un objeto o causa il\u00edcita, por lo cual el vicio resulta insanable. En \u00a0 consecuencia, la norma que establece que se deben reconocer en la liquidaci\u00f3n el \u00a0 valor de los costos, inversiones y gastos en que incurri\u00f3 el contratista en un \u00a0 contrato viciado de nulidad resultar\u00eda contraria a los art\u00edculos 1, 4, 34 y 58 \u00a0 de la Carta Pol\u00edtica,[1] \u00a0en tanto \u201creconocer derechos de contenido patrimonial de un contrato que \u00a0 contraviene el inter\u00e9s p\u00fablico vulnera la prevalencia del inter\u00e9s general y el \u00a0 respeto al ordenamiento jur\u00eddico consagrado en nuestra constituci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0Argumenta que la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha sido enf\u00e1tica en determinar que el fin \u00a0 principal de la contrataci\u00f3n p\u00fablica est\u00e1 asociado directamente al inter\u00e9s \u00a0 general, pues es uno de los instrumentos de los cuales se vale el Estado para \u00a0 cumplir con sus finalidades por lo que la libertad de configuraci\u00f3n del \u00a0 legislador en la materia no puede consagrar disposiciones normativas que vayan \u00a0 en contrav\u00eda de dicho inter\u00e9s general. Al respecto cita la sentencia C-713 de \u00a0 2009.[2] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0En tal sentido, sostiene que \u00a0 resulta contrario a la Constituci\u00f3n de 1991 que se consagre por parte del \u00a0 legislador el reconocimiento de derechos patrimoniales obtenidos como \u00a0 consecuencia de la ejecuci\u00f3n parcial de un contrato revestido de objeto o causa \u00a0 il\u00edcita que, por lo tanto, desde su creaci\u00f3n vulner\u00f3 el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0 Para el accionante resulta una transgresi\u00f3n al principio de legalidad, a los \u00a0 fines propios del Estado Social de Derecho y a la licitud que caracteriza el \u00a0 derecho a la propiedad privada, \u201cque puedan o deban hacerse reconocimientos \u00a0 adicionales a los contratistas en relaci\u00f3n a lo que han ejecutado, pues ello \u00a0 ser\u00eda premiar su conducta contraria a la ley con posteriores pagos y \u00a0 cancelaciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 \u00a0Considera por lo tanto que \u00a0 las expresiones subrayadas del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018, al no hacer \u00a0 expresa exclusi\u00f3n de situaciones de ilicitud originadas mediante enriquecimiento \u00a0 il\u00edcito, en perjuicio del tesoro p\u00fablico o con grave deterioro de la moral \u00a0 social, resultan abiertamente contrarias a los l\u00edmites que tiene la propiedad y \u00a0 el derecho de dominio consagrados en el art\u00edculo 58 y en el inciso segundo del \u00a0 art\u00edculo 34 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, referente al enriquecimiento il\u00edcito, \u00a0 as\u00ed como al principio de legalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 \u00a0En consecuencia solicita que \u00a0 la norma sea declarada inconstitucional o al menos constitucional modulada, con \u00a0 el fin de se\u00f1alar que cuando la declaratoria de nulidad absoluta o terminaci\u00f3n \u00a0 unilateral del contrato por parte de la entidad estatal sea consecuencia de un \u00a0 objeto o de una causa il\u00edcita, por implicar enriquecimiento il\u00edcito en perjuicio \u00a0 del tesoro p\u00fablico o con grave deterioro de la moral social, no habr\u00e1 lugar a \u00a0 restituci\u00f3n o reconocimiento adicional alguno ni en costos, ni en inversiones, \u00a0 ni en gastos y mucho menos en intereses al contratista, pues ello ser\u00eda permitir \u00a0 un enriquecimiento sin justa causa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s del Auto del 18 de septiembre de \u00a0 2018 se admiti\u00f3 para su estudio la demanda de la referencia, se comunic\u00f3 la \u00a0 misma a la Presidencia de la Rep\u00fablica, al \u00a0 Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, al Ministerio de Transporte, al Departamento Nacional de\u00a0Planeaci\u00f3n, \u00a0 a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y a la Auditor\u00eda General de la \u00a0 Rep\u00fablica; y se\u00a0 invit\u00f3 a participar en el debate \u00a0 a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, \u00a0la Universidad Nacional, la Universidad EAN, la Universidad \u00a0 del Rosario, la Universidad Sergio Arboleda, la Pontificia Universidad \u00a0 Javeriana, la Universidad de Caldas, la Universidad de Nari\u00f1o, la Universidad \u00a0 Aut\u00f3noma de Bucaramanga, y la\u00a0 Universidad Pedag\u00f3gica y Tecnol\u00f3gica de \u00a0 Colombia sede Tunja.[3] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan comunicaci\u00f3n de la \u00a0 Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, se recibieron dentro del t\u00e9rmino \u00a0 los siguientes escritos de intervenci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La apoderada del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, \u00a0 Nury Juliana Morantes Ariza, se pronunci\u00f3 respecto de la presente demanda y \u00a0 solicit\u00f3 a la Corte Constitucional que se declare inhibida para decidir por \u00a0 ineptitud de la demanda o, en subsidio, declarar la exequibilidad de la norma \u00a0 acusada por las razones que se exponen a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que la demanda propuesta no cumpli\u00f3 con el requisito \u00a0 de certeza requerido para suscitar un juicio de constitucionalidad. Adujo que el \u00a0 cargo estaba construido sobre una lectura incompleta de la norma, por cuanto se \u00a0 limitaba al inciso primero del par\u00e1grafo primero del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 \u00a0 de 2018, y no atendi\u00f3 a lo dispuesto en los incisos posteriores o a lo \u00a0 establecido en el par\u00e1grafo segundo del mismo. En su opini\u00f3n, el demandante \u00a0 obvi\u00f3 la lectura del numeral primero del par\u00e1grafo primero, el cual limita los \u00a0 reconocimientos a favor del contratista a aquellos que \u201chayan sido ejecutados \u00a0 total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el inter\u00e9s p\u00fablico\u201d. Por \u00a0 ello, estim\u00f3 que el cargo estaba dirigido contra una proposici\u00f3n que no estaba \u00a0 contenida en la norma acusada y que, en efecto, contradice el texto de la Ley. \u00a0 En su opini\u00f3n, lo anterior era una raz\u00f3n suficiente para que la Corte se declare \u00a0 inhibida para decidir por ineptitud de la demanda.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que la norma demandada: (i) no consiente el pago de \u00a0 valores adicionales a favor del contratista, (ii) dota de certeza el proceso de \u00a0 definici\u00f3n de las restituciones mutuas y (iii) castiga al contratista, \u00a0 reteniendo una porci\u00f3n de la suma a restituir con el objetivo de salvaguardar el \u00a0 cumplimiento efectivo de eventuales reclamaciones o condenas por parte de otras \u00a0 autoridades judiciales. En el mismo sentido, indic\u00f3 que la disposici\u00f3n acusada \u00a0 no viola el inter\u00e9s p\u00fablico sino, por el contrario, desarrolla otros principios \u00a0 constitucionales, tales como el de la seguridad jur\u00eddica y la buena fe. \u00a0 Adicionalmente, resalt\u00f3 que la referida norma es un instrumento a trav\u00e9s del \u00a0 cual el Estado cumple con uno de los fines constitucionales, correspondiente a \u00a0 promover la prosperidad general, y que cumple con dos condiciones que se han \u00a0 establecido por la jurisprudencia constitucional: (i) el de salvaguardar los \u00a0 derechos de los trabajadores, al admitir que las sanciones derivadas de los \u00a0 contratos laborales sean pagadas dentro de las restituciones mutuas; y (ii) el \u00a0 de establecer l\u00edmites que garanticen la razonabilidad y proporcionalidad del \u00a0 proceso de definici\u00f3n de las restituciones mutuas, limitando los criterios para \u00a0 definir qu\u00e9 es susceptible de pago e imponiendo el deber de reservar el valor de \u00a0 la cl\u00e1usula penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, aleg\u00f3 que no es cierto que la norma demandada \u00a0 consolide derechos de propiedad en favor del contratista, obtenidos con actos de \u00a0 corrupci\u00f3n en la celebraci\u00f3n o ejecuci\u00f3n de contratos de APP; a contrario \u00a0 sensu, el art\u00edculo se limita a establecer reglas para la prevenci\u00f3n de un \u00a0 enriquecimiento sin causa por parte del Estado y en perjuicio de terceros de \u00a0 buena fe. Estim\u00f3 que declarar nulo un contrato de APP por causa il\u00edcita y no \u00a0 reconocer compensaci\u00f3n alguna por los costos e inversiones efectuadas por el \u00a0 contratista perjudicar\u00eda a familias, trabajadores, peque\u00f1as y medianas empresas, \u00a0 y a los dem\u00e1s agentes que de una u otra forma participaron en la ejecuci\u00f3n del \u00a0 proyecto. Con respecto a la afirmaci\u00f3n de que se configura un enriquecimiento \u00a0 il\u00edcito por parte del contratista, asever\u00f3 que en estos casos no concurre uno de \u00a0 los presupuestos esenciales para que pueda operar la figura constitucional de la \u00a0 extinci\u00f3n de dominio, el cual corresponde al aumento del patrimonio de un \u00a0 particular en contravenci\u00f3n a la Ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el Ministerio advirti\u00f3 que la norma adolece de \u00a0 una inconsistencia que podr\u00eda dar lugar a una interpretaci\u00f3n inexequible a la \u00a0 luz del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n, ya que podr\u00eda implicar un eventual \u00a0 reconocimiento doble de valores a restituir. La apoderada se\u00f1al\u00f3 que el inciso 1 \u00a0 del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo acusado consagra que los intereses incluidos dentro \u00a0 de las inversiones y gastos ejecutados por el contratista ser\u00e1n incluidos dentro \u00a0 de los valores a reconocer, los cuales a su vez ser\u00e1n actualizados con el IPC. \u00a0 Refiri\u00f3 que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han afirmado que \u00a0 los intereses moratorios y la indexaci\u00f3n son incompatibles, toda vez que la \u00a0 segunda est\u00e1 dirigida a contrarrestar los efectos negativos que le causa la \u00a0 inflaci\u00f3n econ\u00f3mica al valor nominal en el transcurso del tiempo, mientras que \u00a0 los intereses moratorios son resarcitorios y tienen un componente inflacionario. \u00a0 Con base en lo anterior, el reconocimiento simult\u00e1neo de intereses e indexaci\u00f3n \u00a0 constituir\u00eda una doble carga por el mismo concepto. Con fundamento en lo \u00a0 expuesto, solicit\u00f3 que se declare exequible dicho aparte de la norma, en el \u00a0 entendido que los dos reconocimientos no son concurrentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se pronunci\u00f3 respecto de la aplicaci\u00f3n de la norma en el \u00a0 tiempo, expresando que el hecho de que el Legislador haya extendido la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la norma a contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de \u00a0 la Ley 1508 de 2012, no implica que los contratos declarados nulos con \u00a0 anterioridad a la vigencia de la referida normatividad puedan ser liquidado \u00a0 conforme a esta norma. As\u00ed pues, solicit\u00f3 a la Corte que se emitiera un \u00a0 pronunciamiento en el sentido de indicar que el inciso 5 del art\u00edculo 20 de la \u00a0 Ley 1882 de 2018 es exequible, en el entendido que la norma aplica a contratos \u00a0 declarados nulos en sede judicial o administrativa con posterioridad a su \u00a0 expedici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, hizo alusi\u00f3n al impacto macroecon\u00f3mico que podr\u00eda \u00a0 derivarse de la inexistencia de la norma demanda. Se\u00f1al\u00f3 que declararla \u00a0 inexequible podr\u00eda implicar una afectaci\u00f3n de recursos p\u00fablicos por v\u00eda del \u00a0 encarecimiento de los proyectos de infraestructura que se ejecuten a trav\u00e9s de \u00a0 contratos de APP. La incertidumbre sobre la restituci\u00f3n de los recursos \u00a0 invertidos por el contratista, especialmente los obtenidos de terceros, \u00a0 desincentiva la participaci\u00f3n de eventuales financiadores nacionales e \u00a0 internacionales para poder apalancar dichos proyectos, lo cual a su turno podr\u00eda \u00a0 significar un aumento de los costos de la financiaci\u00f3n del proyecto debido a una \u00a0 calificaci\u00f3n m\u00e1s estricta del riesgo por parte de los financiadores. Esas dos \u00a0 contingencias tienen la potencialidad de poner en riesgo la viabilidad de este \u00a0 tipo de contratos y, de esa manera, puede afectar el crecimiento econ\u00f3mico del \u00a0 pa\u00eds. Por ello, solicit\u00f3 que en el evento de encontrar que la norma no se ajusta \u00a0 a la Constituci\u00f3n, \u201cse difieran los efectos temporales de la decisi\u00f3n de \u00a0 inexequibilidad por un t\u00e9rmino de un a\u00f1o a fin de que se pueda adelantar el \u00a0 tr\u00e1mite legislativo necesario para producir una nueva norma que garantice la \u00a0 seguridad jur\u00eddica de este tipo de contratos y proteja la buena fe de los \u00a0 terceros que podr\u00edan verse afectados con una eventual declaratoria de nulidad \u00a0 absoluta de un contrato de APP en sede administrativa o judicial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ministerio de Transporte \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Apoderada del Ministerio de Transporte, \u00a0 Gloria Cecilia Pacheco Ochoa, present\u00f3 dos escritos[4] en los que \u00a0 solicit\u00f3 se declarare la exequibilidad parcial del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 \u00a0 de la Ley 1882 de 2018, de conformidad con las razones de defensa que ser\u00e1n \u00a0 expuestas a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 que el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 \u00a0 de la Ley 1882 de 2018 no vulnera los art\u00edculos 1, 4, 34 y 58 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, por cuanto no se genera un enriquecimiento sin causa por parte de los \u00a0 contratistas que hayan actuado il\u00edcitamente y tampoco atenta contra el inter\u00e9s \u00a0 general, pues contrario sensu, provee un debido proceso. Afirm\u00f3 \u00a0 que la inexequibilidad de la norma perjudicar\u00eda los proyectos de infraestructura \u00a0 vial y la ejecuci\u00f3n de los contratos vigentes, en tanto se podr\u00eda generar un \u00a0 desest\u00edmulo a la participaci\u00f3n privada para el financiamiento de la \u00a0 construcci\u00f3n, operaci\u00f3n y mantenimiento de la infraestructura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3, que desde la perspectiva del debido \u00a0 proceso, el Legislador no puede \u201cinvadir, usurpar o fungir\u201d como operador \u00a0 judicial sin tener en consideraci\u00f3n las condiciones de modo, tiempo y lugar de \u00a0 cada caso al que le sea aplicable la disposici\u00f3n sub examine, por cuanto \u00a0 es necesario establecer si las partes actuaron dolosamente o de buena fe. Por \u00a0 consiguiente, solamente cuando se establezca que existi\u00f3 un contubernio entre la \u00a0 administraci\u00f3n y el contratista, el objeto o causa il\u00edcita declarada \u00a0 judicialmente adquirir\u00eda la naturaleza de sancionatoria; habida cuenta que, no \u00a0 siempre la declaratoria de la nulidad absoluta de un contrato estatal, en \u00a0 modalidad de infraestructura o asociaci\u00f3n p\u00fablico-privada, por las causales \u00a0 antes mencionadas, constituir\u00eda delito o conducta ileg\u00edtima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adujo que tanto el legislador como la norma \u00a0 acotaron medidas encaminadas a la protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico y del Estado, \u00a0 las cuales no fueron tenidas en cuenta por el actor en su demanda. Aquellas \u00a0 consisten en que el pago de inversiones, costos y gastos relativos a la \u00a0 ejecuci\u00f3n del contrato, a pesar de ser reconocidos como factor integrante del \u00a0 balance racional del contrato, no ser\u00e1n objeto de recepci\u00f3n por parte del \u00a0 contratista, en tanto dichos reconocimientos son sometidos a unos criterios de \u00a0 estatizaci\u00f3n o deducci\u00f3n establecidos por la ley; tales como las penalidades a \u00a0 favor del Estado, acreencias de terceros con cr\u00e9dito privilegiado, deducciones \u00a0 de la rentabilidad en calidad de dividendos, as\u00ed como tambi\u00e9n decisiones \u00a0 penales, fiscales y disciplinarias que pueden involucrar medidas que recaen \u00a0 sobre los referidos rubros.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estim\u00f3 que no pueden desconocerse los \u00a0 derechos de terceros de buena fe, vinculados con el contratista o concesionario \u00a0 por haber prestado sus servicios y\/o suministrado bienes requeridos para la \u00a0 ejecuci\u00f3n del contrato terminado anticipadamente. Ello, por cuanto no son los \u00a0 responsables de los hechos que dieron lugar a la declaraci\u00f3n de la nulidad \u00a0 absoluta, por ende, sus derechos y acreencias deben ser protegidos por el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico, en los casos en que la entidad p\u00fablica contratante se \u00a0 haya visto beneficiada. De no ser as\u00ed, se afectar\u00edan: (i) los derechos \u00a0 individuales de los funcionarios y de los contratistas, (ii) los principios de \u00a0 confianza leg\u00edtima y seguridad jur\u00eddica y (iii) las presunciones establecidas y \u00a0 garantizadas en la Constituci\u00f3n y en tratados internacionales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que en el art\u00edculo 13 de la Ley 80 de 1993 se \u00a0 consagr\u00f3 que los contratos estatales se regir\u00e1n por las disposiciones \u00a0 comerciales y civiles, salvo en materia regulada espec\u00edficamente por la referida \u00a0 ley; circunstancia que se da para el caso de la nulidad del contrato, tema que \u00a0 se encuentra previsto de manera expresa por dicha norma especializada, lo cual \u00a0 permite concluir que aqu\u00e9lla debe preferirse sobre las dem\u00e1s normas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el segundo escrito presentado, explic\u00f3 su disenso respecto \u00a0 del reconocimiento de intereses sobre los costos, inversiones y gastos \u00a0 ejecutados por el contratista, en los casos en los que se declara la nulidad \u00a0 absoluta de un contrato estatal, se\u00f1alando que la rentabilidad\u00a0 por \u00a0 intereses establece por fuera del balance del contrato un reconocimiento de \u00a0 productividad rent\u00edstica a la cual no puede haber lugar; pues el Contrato no \u00a0 tiene continuidad ni desarrollo en su ejecuci\u00f3n por el grado de ilicitud que \u00a0 afecta su permanencia en la vida jur\u00eddica y a\u00fan en la vida econ\u00f3mica y, adem\u00e1s, \u00a0 permite unos flujos de progresi\u00f3n de capital en favor del contratista sin causa \u00a0 alguna y a\u00fan con causal con los contenidos de ilicitud declarados, contra\u00a0 \u00a0 los valores de equilibrio que se busca con las restituciones de costos de \u00a0 inversi\u00f3n y perjudicando la intangibilidad que se debe buscar del tesoro \u00a0 p\u00fablico. En su criterio, lo anterior implica la posibilidad de generar un \u00a0 enriquecimiento sin causa y vulnerar\u00eda el art\u00edculo 34 de la Constituci\u00f3n. Por \u00a0 ello solicit\u00f3 la declaratoria de inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cinclusi\u00f3n de \u00a0 los intereses\u201d del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, respecto del inciso 2 del mismo par\u00e1grafo, \u00a0 estim\u00f3 que su retroactividad no cuenta con un criterio razonador de \u00a0 proporcionalidad para extender sus efectos a procesos liquidatarios o procesos \u00a0 judiciales anteriores al a\u00f1o 2012 y mucho menos criterios de necesidad, as\u00ed como \u00a0 tampoco cuenta con unos par\u00e1metros de segregaci\u00f3n del proceso para la \u00a0 conservaci\u00f3n de actuaciones. Por ende, calific\u00f3 al inciso 2 como una disposici\u00f3n \u00a0 inconveniente carente de previsi\u00f3n legal y contraria al art\u00edculo 29 de la \u00a0 Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Clara Mar\u00eda Gonz\u00e1lez Zabala, en calidad de Secretaria \u00a0 Jur\u00eddica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep\u00fablica, \u00a0 present\u00f3 una intervenci\u00f3n solicitando la declaratoria de inexequibilidad de dos \u00a0 apartados de la norma acusada, por inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primero de ellos es el que indica que: \u00a0 \u201c(\u2026) Lo dispuesto en el presente par\u00e1grafo tambi\u00e9n ser\u00e1 aplicable a la \u00a0 liquidaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n de infraestructura de transporte \u00a0 celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.\u201d Respecto \u00a0 de aquel, afirm\u00f3 que vulnera el principio de irretroactividad de la Ley, \u00a0 consagrado en el art\u00edculo 29 superior, en tanto dispone la producci\u00f3n de efectos \u00a0 a situaciones acaecidas con anterioridad a la vigencia de la ley, en materia \u00a0 diferente a la ley penal; lo cual resulta inconstitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo apartado que cit\u00f3 para ser \u00a0 declarado inexequible fue el primer p\u00e1rrafo y el numeral (ii) del par\u00e1grafo 1 \u00a0 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018. Asever\u00f3 que la norma demandada impone la \u00a0 obligaci\u00f3n de reconocer a favor del contratista los intereses moratorios y la \u00a0 indexaci\u00f3n sobre una misma causa, habida cuenta que se\u00f1ala que en el momento de \u00a0 liquidar el contrato declarado nulo se reconocer\u00e1 el valor actualizado \u00a0 (indexaci\u00f3n) sobre los costos, inversiones y gastos, as\u00ed como tambi\u00e9n los \u00a0 intereses que se causen. Por lo anterior, estim\u00f3 que el legislador reconoci\u00f3 la \u00a0 doble finalidad de los intereses moratorios, respecto de su funci\u00f3n de \u00a0 correcci\u00f3n monetaria. Por consiguiente, afirm\u00f3 que la norma desconoce el inciso \u00a0 tercero del art\u00edculo 334 superior, al impon\u00e9rsele a la administraci\u00f3n la \u00a0 obligaci\u00f3n de reconocer intereses moratorios e indexaci\u00f3n, generando un \u00a0 detrimento patrimonial al Estado y un enriquecimiento sin justa causa a favor \u00a0 del contratista; todo ello en contrav\u00eda de la sostenibilidad fiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Agencia Nacional de Infraestructura \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Gerente de Proyecto o Funcional de la Planta del Despacho \u00a0 del Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, Alejandro Guti\u00e9rrez \u00a0 Ram\u00edrez, present\u00f3 intervenci\u00f3n respecto de la demanda de constitucionalidad, \u00a0 indicando que a pesar de que a la Agencia no le fue solicitado su concepto, \u00a0 puede intervenir y emitir su opini\u00f3n frente a la norma accionada. Esta entidad \u00a0 es de la opini\u00f3n que la norma demandada, en principio, se ajusta al ordenamiento \u00a0 constitucional, a excepci\u00f3n de lo relativo a la indexaci\u00f3n sobre los intereses \u00a0 de la deuda y la aplicaci\u00f3n de la norma a contratos celebrados con anterioridad \u00a0 a la Ley 1508 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 que la norma acusada no regula la terminaci\u00f3n \u00a0 anticipada y liquidaci\u00f3n de todos los contratos estatales, sino \u00fanicamente de \u00a0 los contratos de APP de infraestructura los cuales, a la luz del art\u00edculo 2 de \u00a0 la Ley 1508 de 2012,[5] \u00a0corresponden a las concesiones de que trata el numeral 4 del art\u00edculo 32 de la \u00a0 Ley 80 de 1993.[6] \u00a0Tambi\u00e9n resalta que una de las caracter\u00edsticas de este tipo de contratos es que \u00a0 la financiaci\u00f3n del proyecto corren por cuenta del concesionario, en \u00a0 consecuencia, el Estado no paga anticipadamente la labor, ni brinda la \u00a0 financiaci\u00f3n de las labores constructivas; ello genera que el pago de la \u00a0 inversi\u00f3n se efect\u00fae por cuenta del usuario o beneficiario de la obra a largo \u00a0 plazo. Asimismo, se\u00f1al\u00f3 que el particular constructor tampoco cuenta con la \u00a0 totalidad de la fuente econ\u00f3mica para ejecutar el contrato y, por esta raz\u00f3n, \u00a0 est\u00e1 obligado a acudir a sistemas de financiaci\u00f3n tales como la banca, los \u00a0 fondos de pensiones u otros. Dicha acreencia la garantiza con los ingresos \u00a0 provenientes del contrato de concesi\u00f3n, puesto que la remuneraci\u00f3n es la fuente \u00a0 real de recursos que percibe el contratista por la inversi\u00f3n realizada en el \u00a0 proyecto. Finalmente, frente a este tipo de contratos, advierte que el Estado no \u00a0 paga por las labores ejecutadas como en un contrato de obra o de compraventa, en \u00a0 los que la nulidad del negocio puede retrotraer los efectos al estado previo a \u00a0 la celebraci\u00f3n del negocio. A contrario sensu, en la concesi\u00f3n el \u00a0 contratista es el encargado de conseguir todos los recursos econ\u00f3micos para \u00a0 ejecutar la obra y es a trav\u00e9s de aportes estatales y peajes que se repaga la \u00a0 inversi\u00f3n realizada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo expuesto en el p\u00e1rrafo precedente, \u00a0 entr\u00f3 a analizar la norma demandada y asever\u00f3 que los reconocimientos que ella \u00a0 contempla no corresponden al otorgamiento de derechos patrimoniales a favor del \u00a0 contratista, sino a las actividades desarrolladas encaminadas a ejecutar el \u00a0 proyecto de infraestructura y financiadas con recursos prove\u00eddos por el \u00a0 contratista. Aclar\u00f3 que el pago de intereses constituye exclusivamente el pago \u00a0 de intereses de la deuda con bancos y no representan intereses a favor del \u00a0 contratista o utilidades, pues se trata del pago de intereses que se ha generado \u00a0 en la cancelaci\u00f3n de las deudas asumidas para poder ejecutar el objeto del \u00a0 contrato y cuya garant\u00eda es el proyecto mismo. Afirm\u00f3 que la norma acusada no \u00a0 tiene la virtualidad de ser instrumento jur\u00eddico para reconocimientos \u00a0 adicionales, en tanto, \u00e9sta elimina el reconocimiento de utilidad alguna a favor \u00a0 del contratista y establece condiciones tales como que: (i) los costos, \u00a0 inversiones y gastos hayan sido ejecutados; (ii) se haya satisfecho el inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico; y (iii) est\u00e9n asociados exclusivamente al desarrollo del objeto del \u00a0 contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finaliz\u00f3 su intervenci\u00f3n refiri\u00e9ndose a unos apartes que \u00a0 consider\u00f3 deb\u00edan ser revisados. En primer lugar, aleg\u00f3 que la forma en que est\u00e1 \u00a0 contemplada la actualizaci\u00f3n del reconocimiento de intereses de la deuda con el \u00a0 IPC hist\u00f3rico desde el momento de su ocurrencia hasta el mes inmediatamente \u00a0 anterior a la fecha de liquidaci\u00f3n es inconstitucional, en la medida en que su \u00a0 aplicaci\u00f3n generar\u00eda un doble pago por un mismo concepto; habida cuenta que las \u00a0 tasas de inter\u00e9s que reconocen los concesionarios a favor de las instituciones \u00a0 financieras comprenden un componente de correcci\u00f3n monetaria. Por ello, se \u00a0 alert\u00f3 a la Corte en cuanto a que el reconocimiento de intereses y de la \u00a0 indexaci\u00f3n de los mismos es incompatible y, por tanto, la norma debe ser \u00a0 condiciona en su aplicaci\u00f3n constitucional, en el entendido que ambos \u00a0 reconocimientos no son concurrentes. Por \u00faltimo, explic\u00f3 que con miras a \u00a0 proteger la estabilidad del ordenamiento jur\u00eddico y la confianza de quienes \u00a0 celebran acuerdo con el Estado, no deber\u00eda d\u00e1rsele aplicaci\u00f3n retroactiva a las \u00a0 disposiciones legales en el marco de la contrataci\u00f3n estatal, comoquiera que es \u00a0 una medida que constituye un cambio unilateral de las condiciones contractuales \u00a0 previstas inicialmente; circunstancia que podr\u00eda impactar el equilibrio \u00a0 econ\u00f3mico acordado y, por consiguiente, la ejecuci\u00f3n, cumplimiento y consecuci\u00f3n \u00a0 del inter\u00e9s general pretendido con el proyecto contratado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Consejo Gremial Nacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Directora T\u00e9cnica del Consejo Gremial \u00a0 Nacional, Mar\u00eda Catalina Chamorro Ortega, intervino en el presente asunto para \u00a0 solicitar la exequibilidad del par\u00e1grafo primero de la Ley 1882 de 2018, con \u00a0 base en los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00f3 que, con el art\u00edculo 20 de la Ley \u00a0 1882 de 2018, el legislador cre\u00f3 unos criterios necesarios para una adecuada \u00a0 aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993,[7] \u00a0estableciendo las condiciones jur\u00eddicas necesarias para promover la inversi\u00f3n en \u00a0 infraestructura indispensable para la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos del \u00a0 Estado; pues, en aras de proteger el inter\u00e9s general, los fines del Estado y \u00a0 evitar un detrimento fiscal, como principios rectores de la contrataci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica, se proh\u00edbe el reconocimiento autom\u00e1tico de los valores mencionados en \u00a0 dicha norma, sujet\u00e1ndolo a una valoraci\u00f3n objetiva previa por parte de un \u00a0 tercero experto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 que los proyectos de concesi\u00f3n vial \u00a0 se ejecutan con un capital 100% privado y su remuneraci\u00f3n se supedita hasta la \u00a0 entrega de la infraestructura (objeto del contrato), en condiciones y niveles \u00a0 determinados, por tratarse de obras de inter\u00e9s general. Partiendo de lo \u00a0 anterior, el desconocer la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo demandado podr\u00eda acarrear un \u00a0 enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado; habida consideraci\u00f3n que, \u00a0 de conformidad con la Ley 1882 de 2018, con ocasi\u00f3n de las prestaciones \u00a0 rec\u00edprocas a las que se tiene derecho por la terminaci\u00f3n anticipada del \u00a0 contrato, el Estado recibe las obras, bienes y servicios ejecutados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cerr\u00f3 su intervenci\u00f3n aduciendo que de \u00a0 declarar inexequible la norma acusada, se retroceder\u00eda en el control de los \u00a0 riesgos que el desarrollo de proyectos de esa magnitud representa y sin las \u00a0 cuales se podr\u00eda comprometer la consecuci\u00f3n de proyectos de 4G, que a\u00fan no \u00a0 cuentan con cierre financiero y que son necesarios para el bienestar social de \u00a0 quienes habitan en el territorio. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Asociaci\u00f3n Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia \u2013 Asobancaria \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El apoderado judicial de Asobancaria, Andr\u00e9s Fl\u00f3rez Villegas, \u00a0 solicit\u00f3 que se declararan exequibles los apartes del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo \u00a0 20 de la Ley 1882 de 2018, por no resultar contrarios a lo dispuesto en los \u00a0 art\u00edculos 1, 4, 34 y 58 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, con base en los siguientes \u00a0 argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que la nulidad, terminaci\u00f3n y liquidaci\u00f3n del contrato \u00a0 de concesi\u00f3n afecta a las entidades financieras y a todos los acreedores de una \u00a0 concesionaria, tales como empleados y proveedores, quienes pueden calificarse \u00a0 como terceros de buena fe frente a la nulidad absoluta que sea declarada \u00a0 respecto de un contrato de concesi\u00f3n, y que los reconocimientos econ\u00f3micos \u00a0 recibidos como consecuencia de la nulidad, terminaci\u00f3n y liquidaci\u00f3n del \u00a0 contrato deber\u00edan ser destinados a pagar las sumas adeudadas por el \u00a0 concesionario a dichos terceros. Por ende, consider\u00f3 que de acceder a las \u00a0 pretensiones de la demanda se afectar\u00eda a los acreedores de la concesionaria, \u00a0 contrari\u00e1ndose as\u00ed los art\u00edculos 1, 25, 53 y 83 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3, que contrario a lo expuesto por el actor, los pagos \u00a0 por obras ejecutadas de un contrato declarado nulo no tienen como finalidad \u00a0 premiar la conducta contraria a la ley, sino viabilizar la capacidad econ\u00f3mica \u00a0 para pagar las obligaciones que tenga el contratista con terceros de buena fe. \u00a0 Lo anterior permite concluir que el pago de una liquidaci\u00f3n no necesariamente \u00a0 significar\u00eda el enriquecimiento para el concesionario, pues en primer t\u00e9rmino \u00a0 deber\u00e1 responder por sus deudas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, respecto de las normas que regulan la extinci\u00f3n \u00a0 de dominio, estim\u00f3 que no es cierto lo afirmado por el demandante relativo a que \u00a0 dicha figura no puede ser restringida en sus alcances. Por el contrario, al \u00a0 analizar las normas aplicables a la extinci\u00f3n, no se vislumbra alg\u00fan evento en \u00a0 el que se permita afectar derechos de terceros de buena fe; por lo que dicho \u00a0 argumento no puede ser el sustento para la declaratoria de inconstitucionalidad \u00a0 de la norma demandada por el actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho de otro modo, la norma demandada est\u00e1 encaminada a \u00a0 asegurar que el Estado pague por las obras concluidas cuando se presente una \u00a0 nulidad absoluta, pues aqu\u00e9llas ya habr\u00edan enriquecido al Estado y, por ende, \u00a0 ser\u00eda inconstitucional que el Estado se quedara con unas obras ejecutadas, a \u00a0 costa de los empleados, proveedores y financiadores, y que no pagara por ellas. \u00a0 Ello lleva a concluir que si se accede a las pretensiones de la demanda, se \u00a0 estar\u00eda aceptando que el Estado se enriquezca a costa de los particulares, lo \u00a0 cual no deber\u00eda ser viable en el marco de un Estado Social de Derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicion\u00f3 que la disposici\u00f3n acusada no es m\u00e1s que el \u00a0 desarrollo espec\u00edfico del principio contenido en el art\u00edculo 48 de la Ley 80 de \u00a0 1993. Resalt\u00f3 que el demandante no tuvo en cuenta las partes del art\u00edculo 20 de \u00a0 la Ley 1882 de 2018 que no fueron demandadas, las cuales establecen sanciones \u00a0 severas para quienes incurren en actos de corrupci\u00f3n. Por ello, en su opini\u00f3n, el actor se equivoc\u00f3 al afirmar que los apartes \u00a0 demandados buscan favorecer a los corruptos, en lugar de sancionarlos. La \u00a0 sanci\u00f3n contenida en la referida norma implica la separaci\u00f3n de los terceros de \u00a0 buena fe de los responsables de los hechos de corrupci\u00f3n; a los primeros se les \u00a0 protege y a los segundos se les sanciona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asobancaria puso de presente que \u201ca la fecha existen \u00a0 cuantios\u00edsimos recursos que dependen de la liquidaci\u00f3n de los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n, raz\u00f3n que justifica la intervenci\u00f3n\u201d de dicha entidad. Asimismo, \u00a0 aclar\u00f3 que \u201cesta intervenci\u00f3n solamente busca salvaguardar la actividad \u00a0 financiera realizada por los asociados a Asobancaria bajo la ub\u00e9rrima buena fe, \u00a0 quienes se podr\u00edan ver afectados por conductas que les son ajenas, que no \u00a0 estaban dentro del \u00e1mbito de su control y que por dem\u00e1s no est\u00e1n en el deber de \u00a0 soportar, menos cuando en ellas tuvieron participaci\u00f3n agentes del Estado en \u00a0 ejercicio de sus actividades p\u00fablicas, que es algo que no toma en cuenta la \u00a0 demanda (\u2026) adem\u00e1s, busca evitar que se siente un precedente nefasto para la \u00a0 financiaci\u00f3n de proyectos de infraestructura en Colombia: Que los que terminan \u00a0 perdiendo recursos, a pesar de no haber conocido, mucho menos cohonestado los \u00a0 actos de corrupci\u00f3n, sean las entidades financieras y otros terceros de buena fe \u00a0 como los proveedores y empleados (\u2026) busca que se proteja la confianza que es en \u00a0 lo que se cimienta la actividad financiera y con ello permitir que los \u00a0 financiadores provean recursos de cr\u00e9dito al sector de infraestructura\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 C\u00e1mara Colombiana de la Infraestructura \u2013 CCI \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Juan Mart\u00edn Caicedo Ferrer, en calidad de Presidente de la \u00a0 C\u00e1mara Colombiana de la Infraestructura, expuso las razones por las cuales \u00a0 solicit\u00f3 que se declarara exequible el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley \u00a0 1882 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primera medida, estim\u00f3 que el par\u00e1grafo demandado se \u00a0 ajusta a los preceptos legales y constitucionales por no desconocer el Estatuto \u00a0 General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, respecto del \u00a0 reconocimiento y pago de emolumentos a los que hubiere lugar de declararse la \u00a0 nulidad absoluta de un contrato. Contrario a lo que aleg\u00f3 el demandante, aplicar \u00a0 el efecto de la nulidad absoluta establecida en el derecho com\u00fan, consistente en \u00a0 retrotraer las cosas al estado anterior, contravendr\u00eda el art\u00edculo 48 de la Ley \u00a0 80 de 1993, norma especial y posterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que el reconocimiento de los \u00a0 emolumentos previstos en el aparte demandado tiene como finalidad lograr la \u00a0 protecci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico, reconociendo a su vez el inter\u00e9s general, \u00a0 los fines del Estado y los derechos de terceros de buena fe que se encuentran \u00a0 indirectamente vinculados al contrato declarado nulo. Ello ha sido se\u00f1alado por \u00a0 la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se ha establecido que el pago de \u00a0 las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa il\u00edcitos es una \u00a0 forma de proteger el inter\u00e9s general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para concluir, destac\u00f3 los efectos adversos \u00a0 que se podr\u00edan generar en caso de que la norma acusada fuera declarada \u00a0 inexequible, a saber: (i) subsistir\u00eda una inseguridad jur\u00eddica frente al \u00a0 procedimiento, conceptos y efectos derivados de la terminaci\u00f3n anticipada de un \u00a0 contrato, por orden de autoridad judicial o administrativa; (ii) se revivir\u00edan \u00a0 los cuestionamientos respecto de la forma en que debe procederse con la \u00a0 liquidaci\u00f3n del contrato, el recibo de los bienes del mismo, las prestaciones \u00a0 rec\u00edprocas y reconocimientos a favor de las partes contratantes y los derechos \u00a0 adquiridos por terceros de buena fe (trabajadores, financiadores, proveedores, \u00a0 etc.), los cuales tienen derechos derivados del contrato, pese a no ser parte \u00a0 del mismo; y (iii) se generar\u00eda un desincentivo a la participaci\u00f3n privada para \u00a0 financiar la construcci\u00f3n, operaci\u00f3n y mantenimiento de la infraestructura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Academia Colombiana de Jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Gilberto \u00c1lvarez Ram\u00edrez, acad\u00e9mico y tesorero de la Academia \u00a0 Colombiana de Jurisprudencia, procedi\u00f3 a rendir concepto respecto de la presente \u00a0 demanda y solicit\u00f3 que se declarara parcialmente inexequible el par\u00e1grafo 1 del \u00a0 art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por cuanto asever\u00f3 que no le es permitido al \u00a0 legislador, respecto de la normatividad de contrataci\u00f3n estatal, expedir normas \u00a0 relativas al reconocimiento de montos patrimoniales causados en el desarrollo de \u00a0 un contrato declarado nulo de manera absoluta por una autoridad judicial o \u00a0 administrativa o por la entidad contratante; habida cuenta que se ir\u00eda en \u00a0 contrav\u00eda del inter\u00e9s general que debe prevalecer sobre el particular, tal y \u00a0 como lo consagra el art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el cual est\u00e1 \u00a0 encaminado a defender los recursos patrimoniales del Estado en armon\u00eda con lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 34, ejusdem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 que la nulidad absoluta tiene como efecto retrotraer \u00a0 las cosas al estado anterior en el cual estaban antes del momento de celebraci\u00f3n \u00a0 del contrato estatal, es decir, como si el contrato nunca hubiera existido. Ello \u00a0 no puede implicar que haya lugar al reconocimiento de derechos patrimoniales \u00a0 porque no puede generar un justo t\u00edtulo respecto de circunstancias que se \u00a0 originen en una causa u objeto il\u00edcito.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pontificia Universidad Javeriana \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El delegado de la Pontificia \u00a0 Universidad Javeriana y Profesor Titular del Departamento de Derecho P\u00fablico, \u00a0 Gustavo Zafra Roldan, coadyuv\u00f3 la solicitud presentada por el actor de la acci\u00f3n \u00a0 de inconstitucionalidad, para que se declare inexequible parcialmente el \u00a0 par\u00e1grafo 1 del Art\u00edculo 20 de la Ley 1508 de 2012, solicitando a la Corte \u00a0 Constitucional que, en ejercicio de su poder de integraci\u00f3n de la proposici\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica completa, extienda la declaratoria de inexequibilidad a la parte \u00a0 pertinente del primer p\u00e1rrafo del Art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2012, subrogado \u00a0 por el Art\u00edculo 20 demandado, en cuanto a la expresi\u00f3n \u201co en forma \u00a0 unilateral\u201d, \u201ccomoquiera que si la terminaci\u00f3n en forma unilateral se \u00a0 origina en causa u objeto il\u00edcito, no debe reconocerse ning\u00fan dinero del Tesoro \u00a0 P\u00fablico a la persona natural o jur\u00eddica que con dolo o con culpa grave o lata, o \u00a0 sin debida diligencia, pretenda beneficiarse del Tesoro P\u00fablico afectando \u00a0 gravemente la moral social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 que el Estado pude dejar \u00a0 de pagar obligaciones originadas en un contrato que se encuentre viciado de \u00a0 nulidad absoluta por causa u objeto il\u00edcito, que atente contra el tesoro p\u00fablico \u00a0 y la moral social. Se\u00f1al\u00f3 que las anteriores prescripciones \u00a0 \u00e9tico-constitucionales son quebrantadas grosera e inconstitucionalmente por el \u00a0 Art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 y, por ello, pidi\u00f3 a la Corte Constitucional \u00a0 que la providencia que fuera a emitir tuviera efectos ex-tunc, por cuanto \u00a0 una actividad il\u00edcita no puede generar derechos as\u00ed sea transitoriamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su opini\u00f3n, el art\u00edculo acusado adolece \u00a0 de las siguientes inconstitucionalidades: (i) La norma sanea por primera vez \u00a0 \u201cen la historia de Colombia\u201d las nulidades absolutas que se originan como \u00a0 consecuencia de la existencia de una causa u objeto il\u00edcito, ligadas a conductas \u00a0 dolosas o gravemente culposas; (ii) Los pagos de los valores mencionados en la \u00a0 norma demandada son inconstitucionales, \u201cporque lo que est\u00e1n permitiendo es \u00a0 asumir a estas personas culpables por acci\u00f3n u omisi\u00f3n en el il\u00edcito, que \u00a0 sustituyan la competencia de los jueces que es lo establecido en el Art\u00edculo 34 \u00a0 de la Constituci\u00f3n\u201d; (iii) Desvirt\u00faa el car\u00e1cter que le da la Constituci\u00f3n a \u00a0 la contrataci\u00f3n en el art\u00edculo 150 numeral 24 final, al aplicar la normatividad \u00a0 sub examine de manera retroactiva a contratos de concesi\u00f3n de \u00a0 infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la Ley 1508 de 2012; \u00a0 y (iv) El par\u00e1grafo segundo del Art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 sanciona las \u00a0 conductas dolosas y gravemente culposas con una pena pecuniaria del 5% del valor \u00a0 del contrato, multa que calific\u00f3 como irrisoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo expuesto, lleg\u00f3 a \u00a0 varias conclusiones dentro de las cuales es preciso destacar que: (i) No \u00a0 deber\u00edan poderse pagar obligaciones dinerarias derivadas de contratos declarados \u00a0 nulos absolutamente y\/o terminados unilateralmente por causa u objeto il\u00edcito, \u00a0 pues ello afectar\u00eda al tesoro p\u00fablico y se violar\u00eda el Art\u00edculo 34 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, \u201cen el valor y principio \u00e9tico constitucional de los bienes \u00a0 jur\u00eddicos tutelados de la moral social y del patrimonio del Estado\u201d; (ii) La \u00a0 norma tiene como efecto trasladar el pago de compensaciones il\u00edcitas a los \u00a0 particulares, por v\u00eda de tributaci\u00f3n, lo que ser\u00eda contrario al derecho de los \u00a0 ciudadanos contribuyentes a cargas p\u00fablicas justas; (iii) \u201cLas personas \u00a0 jur\u00eddicas o naturales involucradas en actividades il\u00edcitas por dolo, culpa o \u00a0 indebida diligencia, que no puedan probar su buena fe exenta de culpa o que se \u00a0 establezca judicialmente, este tipo de conductas, no tienen un derecho civil con \u00a0 t\u00edtulo jur\u00eddico protegido como lo exige el Art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n\u201d; \u00a0 (iv) As\u00ed como el Estado tiene la facultad de extinguir el dominio de bienes \u00a0 relacionados con la figura del enriquecimiento il\u00edcito en asuntos penales, \u00a0 civiles o comerciales, tambi\u00e9n lo tiene para lograr el pago de los dineros que \u00a0 no han perdido su car\u00e1cter de p\u00fablicos; (v) La Corte Constitucional deber\u00eda \u00a0 conminar al Congreso de la Rep\u00fablica a realizar un estudio m\u00e1s \u201cserio\u201d \u00a0de los proyectos de ley que tramita, en virtud de lo consagrado en el Art\u00edculo \u00a0 150 p\u00e1rrafo final del numeral 25; y (vi) Se debe revisar el procedimiento formal \u00a0 de aprobaci\u00f3n del art\u00edculo demandado, pues en el \u00faltimo debate fue que se \u00a0 incluy\u00f3 dicha norma acusada, configur\u00e1ndose un vicio de procedimiento de \u00a0 formaci\u00f3n del referido art\u00edculo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Universidad de Nari\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Carlos Esteban Cajigas \u00c1lvarez, en calidad de apoderado \u00a0 general de la Universidad de Nari\u00f1o, concurri\u00f3 para presentar escrito de \u00a0 intervenci\u00f3n frente a la demanda de inconstitucionalidad, en el cual expres\u00f3 que \u00a0 consideraba razonable declarar la exequibilidad condicionada del par\u00e1grafo 1 del \u00a0 art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018: \u201cel cual reconoce determinadas \u00a0 prestaciones a favor del contratista cuando el contrato estatal que desarrolla \u00a0 proyectos de infraestructura ha sido declarado con nulidad absoluta por objeto o \u00a0 causa il\u00edcita o cuando la entidad estatal declara su respectiva terminaci\u00f3n con \u00a0 ocasi\u00f3n de una causal de nulidad absoluta, bajo el entendido que dicha norma \u00a0 excluye aquellos contratos declarados nulos por objeto o causa il\u00edcita con pleno \u00a0 conocimiento de la ilicitud, que dichos reconocimientos ya estaban establecidos \u00a0 en el r\u00e9gimen de la Ley 80 de 1993 para los contratos estatales en general y que \u00a0 es basta la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la exclusi\u00f3n \u00a0 de dichas prestaciones cuando existe conocimiento de la ilicitud, siendo dicha \u00a0 interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica con el principio de buena fe constitucional establecido \u00a0 en el art\u00edculo 83 de la norma superior y sus desarrollos en materia civil y \u00a0 p\u00fablica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que existe regulaci\u00f3n particular para los casos en que \u00a0 la nulidad se origina en objeto o causa il\u00edcita y refiri\u00f3 que el Consejo de \u00a0 Estado ha sostenido que el art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993 es una excepci\u00f3n a \u00a0 lo regulado en art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil. Enfatiz\u00f3 que en el r\u00e9gimen de \u00a0 contrataci\u00f3n estatal, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en \u00a0 un contrato nulo por objeto o causa il\u00edcita solo es viable cuando se prueba que \u00a0 la entidad estatal se ha beneficiado y lo sea hasta el monto del beneficio \u00a0 obtenido, con la condici\u00f3n de que el contratista no haya tenido conocimiento \u00a0 sobre el objeto o causa il\u00edcita. Por otro lado, mencion\u00f3 que la Ley 80 de 1993 \u00a0 fundamenta la procedencia de dichos reconocimientos tras la declaraci\u00f3n de \u00a0 nulidad absoluta en contratos estatales con la prohibici\u00f3n constitucional del \u00a0 enriquecimiento sin causa y los principios de equidad y buena fe; sin embargo, \u00a0 se condiciona dicha posibilidad al beneficio de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Universidad de Caldas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los se\u00f1ores Daniela Fernanda V\u00e1squez Garc\u00eda y Santiago \u00a0 Aristizabal Osorio, Estudiantes del Programa de Derecho, Stefan\u00eda Restrepo \u00a0 Naranjo, asistente docente del \u00c1rea de Derecho P\u00fablico del Consultorio Jur\u00eddico, \u00a0 Daniel Restrepo Escobar y Juan Felipe Orozco Ospina, docentes de la Cl\u00ednica \u00a0 Socio-Jur\u00eddica del Inter\u00e9s P\u00fablico de la Universidad de Caldas, emitieron \u00a0 concepto sobre la disposici\u00f3n objeto de control de constitucionalidad y \u00a0 recomendaron declarar la inexequibilidad del art\u00edculo 20 (parcial) de la Ley \u00a0 1882 de 2018 si se interpreta que toda nulidad absoluta es una sanci\u00f3n para el \u00a0 concesionario, esto es, que a sabiendas celebr\u00f3 contrato de APP con objeto o \u00a0 causa il\u00edcita o que se declare la exequibilidad condicionada, si se interpreta \u00a0 que existe alg\u00fan evento en el cual el concesionario no sea responsable por la \u00a0 nulidad absoluta y que dicha nulidad no sea una sanci\u00f3n por su obrar il\u00edcito, \u00a0 para en ese caso modular la interpretaci\u00f3n de la norma demandada, en el sentido \u00a0 de que \u201cno proceder\u00e1 la liquidaci\u00f3n ni ning\u00fan reconocimiento econ\u00f3mico a \u00a0 favor del contratista y a cargo de la administraci\u00f3n cuando el \u00a0 contratista-concesionario haya obrado a sabiendas de la causal de nulidad \u00a0 absoluta o haya propiciado la nulidad como en el caso de la comisi\u00f3n de delitos, \u00a0 actos il\u00edcitos y actos de corrupci\u00f3n\u201d. Lo anterior, con base en lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indicaron que las asociaciones p\u00fablico-privadas sirven como \u00a0 herramienta para desplegar en su m\u00e1xima expresi\u00f3n la libertad de empresa y que \u00a0 este tipo de contrataci\u00f3n est\u00e1 llamada a responder a dos intereses, a saber: el \u00a0 inter\u00e9s p\u00fablico y el privado. Sin embargo, lo que importa en \u00faltimas es la \u00a0 satisfacci\u00f3n de los fines esenciales, de las necesidades e inter\u00e9s general de \u00a0 los asociados, m\u00e1xime cuando el privado ha actuado reprochablemente, lo que hace \u00a0 inconstitucional el reconocimiento de beneficios pecuniarios. De manera que, en \u00a0 el caso en concreto en el cual el legislador pretende extraer las consecuencias \u00a0 intr\u00ednsecas de la declaratoria de nulidad absoluta por objeto y causa il\u00edcita de \u00a0 contratos de APP, tal disposici\u00f3n resulta inconstitucional y, como consecuencia, \u00a0 resulta necesario sustraer tales enunciados del ordenamiento jur\u00eddico o modular \u00a0 sus efectos jur\u00eddicos, para que no haya lugar a interpretaciones que menoscaben \u00a0 las disposiciones constitucionales, \u201cya que el contratista queda igualmente \u00a0 vinculado de manera irreversible al cumplimiento de los fines esenciales de la \u00a0 contrataci\u00f3n p\u00fablica y al imperativo cumplimiento de los principios que rigen la \u00a0 actuaci\u00f3n administrativa, por lo tanto, no puede pretender que teniendo \u00a0 conocimiento de la existencia de vicios que generan la declaraci\u00f3n de nulidad \u00a0 absoluta se consoliden derechos econ\u00f3micos en menoscabo del patrimonio p\u00fablico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para arribar a su recomendaci\u00f3n, se plantearon el siguiente \u00a0 cuestionamiento: \u201c\u00bfLos vicios que generan la nulidad absoluta de los \u00a0 contratos y actos jur\u00eddicos, tales como el objeto y la causa il\u00edcita y que no \u00a0 consolidan justo t\u00edtulo, pueden ser la fuente de consolidaci\u00f3n de derechos \u00a0 econ\u00f3micos, en cabeza de los contratistas de las asociaciones p\u00fablico-privadas?\u201d. \u00a0 Para darle respuesta, propusieron dos posibles interpretaciones, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Interpretaci\u00f3n restrictiva: En el caso en que se considere que la nulidad \u00a0 absoluta siempre es responsabilidad del concesionario, lo que implicar\u00eda que \u00a0 celebr\u00f3 el contrato de APP a sabiendas de la existencia de un objeto o causa \u00a0 il\u00edcita, la declaratoria de nulidad absoluta ser\u00eda una sanci\u00f3n por esa \u00a0 contravenci\u00f3n del orden p\u00fablico y constitucional. En ese caso se deber\u00eda \u00a0 declarar inexequible la norma demandada. Ello, atendiendo el principio de \u00a0 juridicidad y destacando que la demanda persigue fines ulteriores en atenci\u00f3n a \u00a0 la moralidad e inter\u00e9s p\u00fablico y social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0 Modulaci\u00f3n de la \u00a0 norma con base en una interpretaci\u00f3n en especial: En el caso en que se considere \u00a0 que existe alg\u00fan evento en el que el concesionario-contratista no es responsable \u00a0 por la nulidad absoluta, \u00e9sta no ser\u00eda una sanci\u00f3n por su obrar il\u00edcito y, por \u00a0 tanto, se tendr\u00eda que moldar la interpretaci\u00f3n de la norma demandada, como se \u00a0 dijo anteriormente, en el sentido de que no se podr\u00e1 liquidar ning\u00fan \u00a0 reconocimiento econ\u00f3mico a favor del contratista cuando este haya obrado con \u00a0 conocimiento de la causal de nulidad o haya propiciado la nulidad, como en el \u00a0 caso de la comisi\u00f3n de delitos, actos il\u00edcitos y actos de corrupci\u00f3n. Explicaron \u00a0 que esta posici\u00f3n surge de un an\u00e1lisis teleol\u00f3gico del texto normativo \u00a0 demandado, del que se deducen obligaciones para la entidad estatal por \u00a0 beneficiarse del cumplimiento del objeto contractual adelantado por el \u00a0 contratista. En aquellos eventos la nulidad no vulnera el ordenamiento y se \u00a0 podr\u00eda predicar la licitud y justo t\u00edtulo del contratista. \u201cEn este supuesto \u00a0 no se impide el reconocimiento de valores y gastos yuxtapuestos con las \u00a0 obligaciones accesorias inherentes al objeto que origin\u00f3 la asociaci\u00f3n, siempre \u00a0 y cuando sean l\u00edcitas. A esta posici\u00f3n se arriba tras un examen interpretativo \u00a0 de los cargos (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0 Universidad Sergio \u00a0 Arboleda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los se\u00f1ores Rodrigo Gonz\u00e1lez Quintero, Andr\u00e9s Sarmiento Lamus \u00a0 y Marcela Palacio Puerta, intervinieron en nombre de la Escuela Mayor de Derecho \u00a0 de la Universidad y solicitaron la declaratoria de exequibilidad condicionada de \u00a0 la norma acusada, en el entendido de que \u00e9sta no ser\u00e1 aplicable a las nulidades \u00a0 absolutas por causa o por objeto il\u00edcito, fruto de actos de corrupci\u00f3n o \u00a0 punibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifestaron que se encontraban de acuerdo con los argumentos \u00a0 del demandante, pues los consideraron \u201clo suficientemente relevantes para \u00a0 se\u00f1alar que en ciertos casos esta regulaci\u00f3n puede favorecer actos punibles y \u00a0 por lo tanto ser contrarios a la Constituci\u00f3n\u201d. Se\u00f1alaron que, de los \u00a0 elementos expuestos en la demanda, resultaba claro que la constitucionalidad de \u00a0 la norma es cuestionable. No obstante, teniendo en cuenta que la disposici\u00f3n \u00a0 demandada tiene efectos positivos en la mayor\u00eda de los casos y establece reglas \u00a0 claras para la liquidaci\u00f3n de contratos declarados nulos o terminados \u00a0 anticipadamente por nulidad absoluta, aseveraron que aquella deber\u00eda declararse \u00a0 exequible, \u201cen el entendido que no debe aplicarse en los casos en los cuales \u00a0 la nulidad resulta de actividades delictuales o punibles\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n ciudadana de Jorge Hern\u00e1n Beltr\u00e1n Pardo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Jorge Hern\u00e1n Beltr\u00e1n Pardo[8] intervino para exponer las \u00a0 razones por las cuales solicit\u00f3 que se declarara la inexequibilidad del \u00a0 par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cit\u00f3 la sentencia C-555 de 2013 en la que la Corte \u00a0 Constitucional afirm\u00f3 que el correcto desempe\u00f1o de la funci\u00f3n administrativa y \u00a0 de la defensa del patrimonio p\u00fablico deben ser los par\u00e1metros en el juicio de \u00a0 constitucionalidad aplicado a la potestad legislativa, en la producci\u00f3n de \u00a0 normas que rigen temas relacionados con la contrataci\u00f3n p\u00fablica, ya que el \u00a0 desconocimiento de dichos contenidos implicar\u00eda en s\u00ed la declaratoria de \u00a0 inconstitucionalidad de aqu\u00e9llos enunciados o normas.[9] Afirm\u00f3 que se est\u00e1 \u00a0 vulnerando no solo el inter\u00e9s general, como fin de la contrataci\u00f3n estatal, sino \u00a0 tambi\u00e9n los principios de la funci\u00f3n administrativa, el correcto desempe\u00f1o de la \u00a0 misma y la protecci\u00f3n al patrimonio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estim\u00f3 que el pago de dineros en contratos que se han visto \u00a0 afectados por tener un objeto o causa il\u00edcita tiene la potencialidad de generar \u00a0 beneficios indebidos a quienes contrataron con el Estado \u201caun como fruto de \u00a0 la comisi\u00f3n de conductas: i) de enriquecimiento il\u00edcito; o que, ii) atenten \u00a0 contra el tesoro p\u00fablico; o que, iii) generan grave deterioro de la moral \u00a0 social, iv) en general, que no cuentan con t\u00edtulo leg\u00edtimo por derivarse de \u00a0 conductas reprochables dolosas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que el principio de moralidad administrativa se ve \u00a0 afectado, puesto que el Estado estar\u00eda premiando econ\u00f3micamente la comisi\u00f3n de \u00a0 conductas ilegales que atentan contra la moral p\u00fablica. En su criterio, el \u00a0 reconocer derechos patrimoniales a los contratistas, en los casos en que se ha \u00a0 declarado la nulidad absoluta judicialmente, contraviene lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 58 y el inciso segundo del art\u00edculo 34 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, asever\u00f3 que se afecta el principio de igualdad \u00a0 porque la norma demandada establece la devoluci\u00f3n de ciertos dineros cuando se \u00a0 liquidan contratos de APP que se hayan declarado nulos absolutamente por parte \u00a0 del juez, aun cuando haya sido por causa u objeto il\u00edcito; a contrario sensu, \u00a0 los dem\u00e1s tipos de contratos estatales no cuentan con este beneficio cuando son \u00a0 declarados nulos por causa u objeto il\u00edcito, debido a que dicha posibilidad se \u00a0 encuentra prohibida por la Ley 80 de 1993. Ello evidencia la existencia de un \u00a0 trato desigual entre los contratos estatales de APP y las dem\u00e1s tipolog\u00edas, lo \u00a0 que acarrea consecuencias jur\u00eddicas distintas en situaciones f\u00e1cticas similares. \u00a0 Por esto, se\u00f1al\u00f3 la necesidad de realizar un test leve de igualdad para poder \u00a0 determinar si la diferencia es o no constitucionalmente justificada. Aleg\u00f3 que, \u00a0 en su opini\u00f3n, la norma demandada no aprueba el referido test porque vulnera el \u00a0 principio de igualdad en el marco de la funci\u00f3n administrativa, establecido en \u00a0 el art\u00edculo 209 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, indic\u00f3 que las consecuencias de la disposici\u00f3n \u00a0 acusada afectan el tesoro p\u00fablico, por realizarse reconocimientos de dineros que \u00a0 corresponden a t\u00edtulos ileg\u00edtimos, lo que a su vez genera una vulneraci\u00f3n de los \u00a0 art\u00edculos 58 y 34 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n ciudadana de Alessia Isabel Abello Galvis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alessia Isabel Abell\u00f3 Galvis[10] intervino para solicitar \u00a0 que se declarara la exequibilidad del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 \u00a0 de 2018, de manera condicionada \u201ca que los recursos objeto de la liquidaci\u00f3n \u00a0 del contrato se destinen a pagar a los terceros de buena fe que hayan prestado \u00a0 dinero o servicios al proyecto respectivo, tales como instituciones financieras \u00a0 colombianas y extranjeras, tenedores de valores emitidos contra los flujos del \u00a0 proyecto, proveedores de bienes y servicios para el proyecto y para el \u00a0 contratista constructor. Para el caso de contratista constructor \u00e9ste deber\u00e1 \u00a0 pagar a los empleados y proveedores. Si el contratista constructor es \u00a0 beneficiario real de los accionistas que cometieron el il\u00edcito, resulta l\u00f3gico \u00a0 que no la suerte sea la misma del accionista en el sentido de no tener derecho a \u00a0 lucrarse del proyecto sino limitar los recursos que reciba a atender los pagos \u00a0 con terceros proveedores del proyecto y de buena fe tales como trabajadores, \u00a0 proveedores de servicios como alimentaci\u00f3n, materiales y dem\u00e1s que se encuentren \u00a0 debidamente justificados en la contabilidad del contratista constructor\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo acusado tuvo su \u00a0 origen en la necesidad de seguridad jur\u00eddica para los casos en que se diera la \u00a0 terminaci\u00f3n anticipada en relaci\u00f3n con los reconocimientos que deb\u00edan hacerse \u00a0 para proteger a aquellos particulares con derechos sobre las actividades e \u00a0 inversiones llevadas a cabo en virtud del contrato, especialmente aquellas \u00a0 generadoras de derechos a favor de terceros de buena fe. Este art\u00edculo se \u00a0 encuentra ligado a la funci\u00f3n social de la propiedad y las garant\u00edas propias del \u00a0 Estado Social de Derecho, en tanto los terceros de buena fe no pueden ser \u00a0 asaltados en el principio fundamental de la buena fe al no haberse hecho parte o \u00a0 participado en los actos que viciaron con nulidad absoluta el negocio jur\u00eddico \u00a0 celebrado. Es por esto que, antes de que los recursos se consideren de \u201cpropiedad\u201d \u00a0 del concesionario y que, por tanto, se entienda que se configura un \u00a0 enriquecimiento sin causa, deben atenderse primero los pagos a trabajadores, \u00a0 proveedores con garant\u00edas o t\u00edtulos leg\u00edtimos y a los prestamistas \u00a0 del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 estar de acuerdo con que no pueden \u00a0 hacerse reconocimientos a quienes hayan realizado actos il\u00edcitos, viciando el \u00a0 negocio de objeto y causa il\u00edcita y, por ende, dichos reconocimientos \u00a0 vulnerar\u00edan el art\u00edculo 34 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en lo relativo a la \u00a0 figura extinci\u00f3n de dominio. No obstante, consider\u00f3 que el demandante desconoci\u00f3 \u00a0 el derecho que tienen los terceros de buena fe exenta de culpa sobre el \u00a0 proyecto, a quienes no se les puede trasladar la condici\u00f3n de sujetos pasivos y \u00a0 las consecuencias propias de la declaraci\u00f3n de nulidad absoluta del contrato. \u00a0 Consider\u00f3 necesario que la Corte Constitucional interviniera para brindar unas \u00a0 gu\u00edas de interpretaci\u00f3n del referido art\u00edculo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1al\u00f3 las consecuencias que en \u00a0 su criterio se derivar\u00edan de la declaratoria de inexequibilidad, a saber: (i) se \u00a0 generar\u00eda una inseguridad jur\u00eddica por la imposibilidad de prever las \u00a0 consecuencias de la terminaci\u00f3n anticipada cuando se produzca la nulidad \u00a0 absoluta del contrato estatal; (ii) se desestimular\u00eda la financiaci\u00f3n de los \u00a0 particulares que act\u00faan en calidad de prestamistas, frente a los proyectos de \u00a0 asociaci\u00f3n p\u00fablico privada, desvirtu\u00e1ndose en tal forma la finalidad misma de la \u00a0 Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios; (iii) se generar\u00eda una \u00a0 desprotecci\u00f3n a los terceros con justo t\u00edtulo, los cuales terminar\u00edan \u00a0 respondiendo por los actos il\u00edcitos que den lugar a los vicios del contrato; \u00a0 (iv) podr\u00eda afectar de forma sustancial el orden econ\u00f3mico y social, habida \u00a0 cuenta que existir\u00eda una imposibilidad de culminar el cierre financiero de los \u00a0 contratos en curso y acaecer\u00eda un desinter\u00e9s de los financiadores, proveedores e \u00a0 incluso posibles trabajadores de involucrarse en proyectos de asociaci\u00f3n p\u00fablico \u00a0 privada; y (v) se dar\u00eda un enriquecimiento sin causa por parte del Estado, \u00a0 respecto de las obras ejecutadas y no pagadas en beneficio del inter\u00e9s p\u00fablico, \u00a0 por no encontrarse justificada la falta de reconocimiento y pago de dichos \u00a0 trabajos a favor del proyecto, lo que a su vez implicar\u00eda un empobrecimiento \u00a0 correlativo del concesionario y de los terceros de buena que hayan realizado \u00a0 inversiones para el proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n ciudadana de Oscar David \u00a0 G\u00f3mez Pineda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Oscar David G\u00f3mez Pineda[11] \u00a0intervino oportunamente dentro del proceso de constitucionalidad, con el \u00a0 objetivo de solicitar que: (i) la Corte Constitucional se declare inhibida para \u00a0 resolver de fondo sobre la demanda o (ii) declare exequible el art\u00edculo 20 de la \u00a0 Ley 1882 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la primera \u00a0 solicitud, expuso que la demanda adolec\u00eda de ineptitud sustantiva por no cumplir \u00a0 con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y \u00a0 suficiencia. Hizo las siguientes precisiones: (i) la acci\u00f3n p\u00fablica no era \u00a0 clara, porque no planteaba una coherencia argumentativa bajo la cual se \u00a0 entendiera en qu\u00e9 sentido consideraba que las disposiciones acusadas eran \u00a0 inconstitucionales y cu\u00e1l era su justificaci\u00f3n; (ii) no se identific\u00f3 con \u00a0 claridad el contenido normativo demandado, pues el actor acus\u00f3 de \u00a0 inconstitucional el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018, cuando \u00a0 \u00e9ste se encontraba modificando al art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2012; (iii) no \u00a0 se indicaron cu\u00e1les ni c\u00f3mo se transgredieron las normas constitucionales por \u00a0 cada uno de los fragmentos resaltados; (iv) la demanda carec\u00eda de certeza por no \u00a0 ser identificable alg\u00fan cargo que estuviera dirigido a cuestionar un contenido \u00a0 legal verificable a partir de la interpretaci\u00f3n de las expresiones acusadas, \u00a0 habida consideraci\u00f3n que el actor otorg\u00f3 a la norma acusada un contenido \u00a0 material diferente al que puede derivarse de su texto, pues aquel fue producto \u00a0 de sus inferencias e interpretaciones injustificadas; (v) el demandante arroj\u00f3 \u00a0 una inferencia de que las normas permiten el enriquecimiento il\u00edcito sin indicar \u00a0 ni siquiera de manera sumaria c\u00f3mo fue que lleg\u00f3 a dicha convicci\u00f3n; (vi) la \u00a0 acci\u00f3n careci\u00f3 de especificidad porque no se formul\u00f3 un cargo concreto de orden \u00a0 constitucional, sino que se bas\u00f3 en argumentos \u201cvagos, indeterminados, \u00a0 indirectos, abstractos y globales\u201d que no se relacionaban directamente con \u00a0 las disposiciones acusadas; (vi) la demanda no era pertinente, ya que los \u00a0 motivos de inconformidad contra las normas acusadas no estaban construidos a \u00a0 partir de razones de \u00edndole constitucional, sino de argumentos que se fundaban \u00a0 en simples consideraciones legales o de conveniencia; (vii) no se plantearon \u00a0 cargos suficientes, pues no se expusieron todos los elementos de juicio \u00a0 necesarios para el estudio de constitucionalidad, que despertaran un m\u00ednimo de \u00a0 duda sobre la inconstitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 que, en su opini\u00f3n, para \u00a0 poder estudiar de fondo la demanda, la Corte se encuentra avocada a formular los \u00a0 cargos de constitucionalidad por el demandante, lo que ser\u00eda contrario a lo \u00a0 establecido en los art\u00edculos 241 y 242 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n ciudadana de Jorge Enrique \u00a0 Robledo, Le\u00f3nidas G\u00f3mez, Jos\u00e9 Roberto Acosta y Jorge G\u00f3mez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los se\u00f1ores, Jorge Enrique Robledo[12], \u00a0 Le\u00f3nidas G\u00f3mez[13], \u00a0 Jos\u00e9 Roberto Acosta y Jorge G\u00f3mez presentaron una intervenci\u00f3n ciudadana en el \u00a0 marco de la presente acci\u00f3n de inconstitucionalidad y solicitaron que se declare \u00a0 la inexequibilidad de la disposici\u00f3n demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alegaron que la norma acusada: (i) \u00a0 desconoce postulados b\u00e1sicos del Estado Social de Derecho y el principio de \u00a0 primac\u00eda de la Constituci\u00f3n y la Ley, puesto que todos los negocios jur\u00eddicos y \u00a0 actuaciones afectados por objeto o causa il\u00edcita no son fuente de derechos \u00a0 reconocidos por el ordenamiento jur\u00eddico; (ii) crea una excepci\u00f3n al principio \u00a0 general del derecho que se\u00f1ala que nadie puede enriquecerse sin justa causa; \u00a0 (iii) modifica todo nuestro sistema legal porque trastoca sin justificaci\u00f3n \u00a0 razonable ni proporcional los efectos de la nulidad absoluta en los contratos \u00a0 estatales; (iv) reconoce derechos patrimoniales a pesar de que los mismos hayan \u00a0 sido obtenidos como consecuencia de un il\u00edcito, sumado al hecho de que los \u00a0 derechos patrimoniales provienen de recursos p\u00fablicos, lo que demuestra que la \u00a0 norma acusada no persigue el cumplimiento de las finalidades p\u00fablicas sino la \u00a0 garant\u00eda de los intereses particulares afectados por sus propias conductas \u00a0 dolosas; (v) pretende generar reconocimientos indebidos con cargo al patrimonio \u00a0 p\u00fablico a partir de t\u00edtulos ileg\u00edtimos, creando un beneficio directo; y (vi) \u00a0 desconoce el principio de consecutividad\u00a0 y de identidad material flexible, \u00a0 pues los apartes demandados no fueron incluidos en el texto original y, por \u00a0 ende, su introducci\u00f3n desconoce la finalidad de la reforma legal que se tramit\u00f3 \u00a0 y resaltaron que la f\u00f3rmula de liquidaci\u00f3n, en casos de terminaci\u00f3n anticipada \u00a0 por declararse la nulidad absoluta de contratos de concesi\u00f3n de infraestructura \u00a0 de transporte, no fue un tema discutido en el primer debate y tampoco guard\u00f3 \u00a0 relaci\u00f3n de conexidad con lo discutido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indicaron que los actos corruptos \u00a0 que dan lugar a las terminaciones anticipadas conducen a eliminar la libre \u00a0 competencia de los concesionarios, lo que significa no obtener el mejor precio \u00a0 del mercado por la concesi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aseveraron que los serios indicios \u00a0 de que la norma genera beneficios econ\u00f3micos directos a unos particulares \u00a0 espec\u00edficos vulnerar\u00edan, entre otras disposiciones, el art\u00edculo 134 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el cual le proh\u00edbe al Congreso de la Rep\u00fablica: \u00a0 \u201cDecretar a favor de personas o entidades donaciones, gratificaciones, auxilios, \u00a0 indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones que no est\u00e9n destinadas a \u00a0 satisfacer cr\u00e9ditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley preexistente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONCEPTO DEL MINISTERIO P\u00daBLICO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El jefe del Ministerio P\u00fablico se pronunci\u00f3 \u00a0 sobre la demanda de la referencia y concluy\u00f3 su escrito solicitando a la Corte \u00a0 Constitucional que declare la inexequibilidad o subsidiariamente la \u00a0 exequibilidad condicionada de la disposici\u00f3n impugnada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, inici\u00f3 haciendo una referencia \u00a0 al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda y, \u00a0 puntualmente, respecto de la certeza requerida se\u00f1al\u00f3 que: \u201cla referencia al \u00a0 \u2018par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018\u2019, aunque imprecisa, no \u00a0 afecta el proceso iniciado ni la competencia de la Corte en el asunto.\u201d Por \u00a0 lo que concluy\u00f3 que est\u00e1n cumplidos los requisitos de la demanda promovida \u00a0 contra el art\u00edculo 20 (parcial) de la Ley 1882 de 2018, que adicion\u00f3 el \u00a0 par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su escrito, la Procuradur\u00eda consider\u00f3 \u00a0 que, para resolver de fondo el asunto planteado, es necesaria la integraci\u00f3n \u00a0 normativa de la totalidad del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de \u00a0 2012. Esto por cuanto, si bien se observa que las expresiones acusadas son \u00a0 comprensibles, no se pueden estudiar independientemente, pues su examen remite \u00a0 inevitablemente al conjunto normativo del cual forman parte; de tal manera que \u00a0 si se declarara la inexequibilidad de los apartes acusados, aquellos no \u00a0 demandados del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2012 perder\u00edan la \u00a0 capacidad de producir efectos. Lo anterior se debe a que dicha proposici\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica versa sobre los reconocimientos debidos en la liquidaci\u00f3n de los \u00a0 contratos de Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada cuando se declara judicialmente su \u00a0 nulidad absoluta, haciendo referencia a los factores, criterios y condiciones de \u00a0 pago a considerar. Por lo tanto, afirmaron que \u201cCuestionar la \u00a0 constitucionalidad de dichos reconocimientos, por la no inclusi\u00f3n de aquellos \u00a0 originados en la ilicitud, afecta la totalidad del referido par\u00e1grafo, ante lo \u00a0 cual ser\u00eda inane fijar los dem\u00e1s aspectos (criterios y condiciones de pago). Por \u00a0 ende, se hace indispensable integrar la proposici\u00f3n jur\u00eddica completa del \u00a0 par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2012, adicionada por el art\u00edculo \u00a0 20 de la Ley 1882 de 2018\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sobre ese punto se\u00f1al\u00f3 que, \u00a0 aunque el par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2012 se refiere a la \u00a0 cl\u00e1usula penal pecuniaria que se deber\u00e1 pagar, se trata de una disposici\u00f3n \u00a0 distinta y aut\u00f3noma por versar sobre aspectos asociados a la aplicaci\u00f3n de la \u00a0 cl\u00e1usula penal pecuniaria, que son independientes de la liquidaci\u00f3n que proceda \u00a0 sobre \u201clas eventuales prestaciones rec\u00edprocas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al cargo por la vulneraci\u00f3n a los \u00a0 art\u00edculos 34 y 58 constitucionales, estim\u00f3 que el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 32 de \u00a0 la Ley 1508 de 2012 (adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018) \u00a0 establece el deber de efectuar reconocimientos en los contratos que desarrollen \u00a0 las APP, lo que conlleva que la entidad estatal contratante pague lo ejecutado \u00a0 por el contratista (costos, inversiones y gastos), con intereses y \u00a0 actualizaci\u00f3n, descontando lo ya recibido,\u00a0 ante la declaraci\u00f3n de nulidad \u00a0 absoluta o de la terminaci\u00f3n por causales asociadas a este tipo de nulidad. La \u00a0 norma no hace ninguna diferenciaci\u00f3n respecto de las causales de nulidad, por lo \u00a0 que estos reconocimientos podr\u00edan ser procedentes en contratos con objeto o \u00a0 causa il\u00edcita (causal establecida en el art\u00edculo 1741 del C\u00f3digo Civil), por \u00a0 ejemplo cuando se celebre \u201ccontra expresa prohibici\u00f3n constitucional o legal \u00a0 o con abuso o desviaci\u00f3n de poder\u201d (numerales 2 y 3 del art\u00edculo 44 de la \u00a0 Ley 80 de 1993), lo que contrar\u00eda el ordenamiento jur\u00eddico y el inter\u00e9s general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo que a la luz de las \u00a0 caracter\u00edsticas de los contratos de APP[15], \u00a0 no se encuentra fundamento para que el Estado deba asumir siempre y de forma \u00a0 general los costos de lo ejecutado por el inversionista, \u201csin la satisfacci\u00f3n \u00a0 del objeto, con independencia del esquema de APP adoptado y aun si el mismo no \u00a0 ha comprometido desembolsos de recursos p\u00fablicos, reconociendo adem\u00e1s intereses \u00a0 conjuntamente con una actualizaci\u00f3n de factores con el IPC\u201d. M\u00e1s a\u00fan cuando, \u00a0 en este modelo contractual, no todo costo, gasto o inversi\u00f3n del contratista \u00a0 implica un compromiso rec\u00edproco respaldado con recursos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, indic\u00f3 que el par\u00e1grafo acusado \u00a0 establece condiciones de pago que podr\u00edan involucrar recursos p\u00fablicos m\u00e1s all\u00e1 \u00a0 de lo comprometido en la APP y ampl\u00eda sin justificaci\u00f3n la aplicaci\u00f3n a los \u00a0 contratos de concesi\u00f3n e infraestructura de transporte celebrados con \u00a0 anterioridad a la vigencia de la ley 2508 de 2012.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La norma demandada instituye el deber \u00a0 estatal de reconocer al contratista lo ejecutado (con intereses y actualizaci\u00f3n \u00a0 al IPC), estableciendo criterios generales para su aplicaci\u00f3n, aun cuando los \u00a0 contratos celebrados carezcan de licitud y contrar\u00eden el orden constitucional y \u00a0 legal; pero, adem\u00e1s, ordena destinar recursos p\u00fablicos para actividades que, de \u00a0 acuerdo con las caracter\u00edsticas de ese modelo contractual, \u201cse encuentran \u00a0 (total o parcialmente) a cargo del inversionista privado, modificando las \u00a0 condiciones inherentes de retribuci\u00f3n y manejo de riesgos\u201d. Sostiene que tal \u00a0 como est\u00e1n establecidas las reglas en la norma impugnada \u201cpuede terminar \u00a0 subsanando, al menos en t\u00e9rminos del deber de la entidad de pagar por los bienes \u00a0 o servicios\u00a0 prove\u00eddos, contratos viciados en la legalidad misma de su \u00a0 objeto, garantizando al contratista pagos e intereses como los que hubieran \u00a0 procedido si el contrato hubiera sido acorde a derecho\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que dentro de los aspectos \u00a0 fundamentales delineados en el tema, se reconoce \u201c[L]a exigencia de licitud \u00a0 para el t\u00edtulo que origina el derecho de propiedad, ya que de no concurrir, \u00a0 \u201cprocede la declaratoria de extinci\u00f3n de dominio por previsi\u00f3n expresa y directa \u00a0 del constituyente\u201d. Al respecto, cita la sentencia C-740 de 2003 y resalta \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cel \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico solo protege los derechos adquiridos de manera licita, es \u00a0 decir, a trav\u00e9s de una cualquiera de las formas de adquirir el dominio y \u00a0 reguladas por la ley civil: la ocupaci\u00f3n, la accesi\u00f3n, la tradici\u00f3n, la sucesi\u00f3n \u00a0 por causa de muerte y la prescripci\u00f3n y siempre que en los actos jur\u00eddicos que \u00a0 los formalizan concurran los presupuestos exigidos por ella. Ese reconocimiento \u00a0 y esa protecci\u00f3n no se extienden a quien adquiere el dominio por medios \u00a0 il\u00edcitos. Quien as\u00ed procede nunca logra consolidar el derecho de propiedad y \u00a0 menos puede pretender para s\u00ed la protecci\u00f3n que suministra el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico. De all\u00ed que el dominio que llegue a ejercer es solo un derecho \u00a0 aparente, portador de un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse, \u00a0 no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en \u00a0 cualquier momento\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 que el problema planteado en la \u00a0 demanda involucra tambi\u00e9n el tener que hacer un an\u00e1lisis respecto de la \u00a0 finalidad y los prop\u00f3sitos de la contrataci\u00f3n estatal, \u00e1mbito en el que los \u00a0 principios constitucionales aplicables obligan a rechazar las medidas que \u00a0 consolidan privilegios injustificados a quienes han suscrito contratos con el \u00a0 Estado, que puedan perjudicar el inter\u00e9s general. En ese mismo sentido, afirm\u00f3 \u00a0 que de los reconocimientos a los que hace referencia la norma acusada se derivan \u00a0 beneficios indebidos a favor de los contratistas, vulnerando la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica. Por ello, asever\u00f3 que el no sancionar una conducta indebida y, por el \u00a0 contrario, entender que el Estado debe efectuar pagos al contratista, asumiendo \u00a0 su calidad como deudor frente a sus obligaciones, teniendo tambi\u00e9n en \u00a0 consideraci\u00f3n que devengar\u00edan las ganancias del negocio, incluyendo indexaci\u00f3n \u00a0 de intereses, y no sus p\u00e9rdidas, ser\u00eda actuar contra la moralidad administrativa \u00a0 y al patrimonio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, afirm\u00f3 que el par\u00e1grafo 1 del \u00a0 art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2018 (adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 1882 \u00a0 de 2018) \u201cvulnera los art\u00edculos 34 y 58 constitucionales, puesto que al \u00a0 establecer el deber de efectuar reconocimientos econ\u00f3micos a los contratistas \u00a0 (\u2026) instaura derechos a partir de t\u00edtulos carentes de licitud, que contrar\u00edan el \u00a0 orden constitucional y legal, y dispone (\u2026) la destinaci\u00f3n de recursos p\u00fablicos \u00a0 en oposici\u00f3n al inter\u00e9s general (para actividades asumidas por el inversionista \u00a0 privado a su cuenta y riesgo y ordenando una doble actualizaci\u00f3n de factores, en \u00a0 perjuicio del tesoro p\u00fablico), lo cual desconoce los l\u00edmites de la propiedad y \u00a0 del derecho de dominio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la aplicaci\u00f3n retroactiva tal y \u00a0 como lo contempla la norma demandada, consider\u00f3 que \u00e9sta atenta contra la \u00a0 vigencia de un orden justo y el respeto a la seguridad jur\u00eddica, porque \u00a0 establece nuevas obligaciones en cabeza del Estado, en condiciones diferentes a \u00a0 las previstas en las leyes anteriores vigentes al momento de la suscripci\u00f3n del \u00a0 contrato, que afectan el patrimonio p\u00fablico; afectaci\u00f3n que carece de sustento \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, refiri\u00f3 que durante el \u00a0 tr\u00e1mite legislativo, en la Plenaria de la C\u00e1mara de Representantes, \u201cse \u00a0 cuestion\u00f3 el fundamento de los reconocimientos, y los terceros a los cuales la \u00a0 disposici\u00f3n propuesta pretend\u00eda proteger\u201d. En aquel tr\u00e1mite hubo varias \u00a0 intervenciones de las cuales se puede evidenciar que en el \u00f3rgano legislativo se \u00a0 advirti\u00f3 las inconsistencias de la disposici\u00f3n acusada, especialmente en \u00a0 relaci\u00f3n con el inter\u00e9s general y la administraci\u00f3n de los recursos del Estado. \u00a0 No obstante lo anterior, se decidi\u00f3 continuar con el tr\u00e1mite por razones \u00a0 procedimentales, para que de esa forma se pudieran consolidar otras iniciativas \u00a0 relevantes para el pa\u00eds. Agreg\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1al\u00f3 que es necesario \u00a0 extender los efectos de la decisi\u00f3n desde la fecha de la promulgaci\u00f3n del texto \u00a0 legal, para asegurar la integridad de la Constituci\u00f3n y, por tanto, solicit\u00f3 a \u00a0 la Corte Constitucional que, en uso de su competencia, fije los efectos \u00a0 temporales de la sentencia. Ello, para evitar que se avalen situaciones \u00a0 irregulares e ileg\u00edtimas ocasionadas por la aplicaci\u00f3n de un precepto \u00a0 inconstitucional declarado inexequible con posterioridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONCEPTOS RECAUDADOS POR LA CORTE EN \u00a0 AUDICIENCIA T\u00c9CNICA ANTE LA SALA PLENA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 30 \u00a0 de abril de 2019 se realiz\u00f3 una audiencia t\u00e9cnica ante la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional[16] \u00a0con el fin de recabar conceptos t\u00e9cnicos que le permitieran al pleno de la \u00a0 corporaci\u00f3n contar con mayores elementos de juicios para tomar su decisi\u00f3n. Para \u00a0 ello se invitaron a seis (6) expertos y a tres (3) altos funcionarios del Estado \u00a0 a fin de que respondieran una serie de preguntas de los Magistrados de la Corte.[17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sesi\u00f3n \u00a0 tuvo un car\u00e1cter extraordinario, motivado por la importancia del asunto. Al \u00a0 respecto, la Magistrada Gloria Ortiz Delgado, presidenta de la Corte \u00a0 Constitucional, seg\u00fan consta en el acta: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[s]e\u00f1al\u00f3 que la Corte, consciente de las implicaciones e importancia pr\u00e1ctica \u00a0 de esta decisi\u00f3n, de las complejidades que se derivan de la aplicaci\u00f3n de la \u00a0 norma acusada, hab\u00eda acordado de manera un\u00e1nime suspender la decisi\u00f3n en este \u00a0 proceso, hasta acopiar conceptos t\u00e9cnicos adicionales a este respecto, mediante \u00a0 la realizaci\u00f3n de esta sesi\u00f3n informal, de orden eminentemente t\u00e9cnico, no \u00a0 reservada, pero privada, debido a los indudables intereses particulares que \u00a0 est\u00e1n en juego. Precis\u00f3 que no se trata propiamente de una diligencia en la que \u00a0 se rindan testimonios o peritajes, sino que es una oportunidad para escuchar los \u00a0 conceptos de expertos sobre la materia bajo examen. \/\/ La presidenta puso de \u00a0 presente que en casi 28 a\u00f1os de existencia de la Corte Constitucional, era la \u00a0 primera vez que se acud\u00eda a este mecanismo que permitir\u00e1 allegar al proceso \u00a0 informaci\u00f3n y mayores elementos de juicio que ilustren el debate en torno de la \u00a0 norma demandada. De igual manera, por tratarse de una sesi\u00f3n informal, es la \u00a0 primera vez que asiste un magistrado auxiliar, el doctor Luis Andr\u00e9s Fajardo, \u00a0 quien pertenece al despacho de la magistrada Cristina Pardo.\u201d\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n, y con fundamento en el Acta de la Sesi\u00f3n T\u00e9cnica del 30 de abril \u00a0 de 2019,[18] \u00a0se resumen las principales conclusiones a las que llegaron los invitados a la \u00a0 audiencia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El doctor \u00a0 MAURICIO FAJARDO inici\u00f3 con un recuento de la normatividad y la jurisprudencia \u00a0 colombiana sobre nulidad absoluta de los contratos, hasta la expedici\u00f3n de la \u00a0 Ley 80 de 1993[19] \u00a0Se\u00f1al\u00f3 que las primeras apreciaciones que surgieron sobre el art\u00edculo 48 de la \u00a0 citada ley, se encaminaron a interpretar que exclu\u00eda la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo \u00a0 1525 del C\u00f3digo Civil, seg\u00fan el cual, si las partes hab\u00edan celebrado el contrato \u00a0 \u201ca sabiendas\u201d de la ilicitud del objeto o causa, no hab\u00eda lugar a repetir \u00a0 lo dado o pagado. Sin embargo, a partir de una sentencia de noviembre de 2004, \u00a0 el Consejo de Estado consider\u00f3 que el inciso segundo del art\u00edculo 48 de la Ley \u00a0 80 de 1993 no hab\u00eda eliminado la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil, \u00a0 sino que deb\u00eda ser interpretado en concordancia con el mismo, de modo que \u00a0 declarada la nulidad absoluta, si las partes hab\u00edan tenido conocimiento de la \u00a0 ilicitud de objeto o causa del contrato estatal, no habr\u00eda lugar a ning\u00fan tipo \u00a0 de reconocimiento. Se entendi\u00f3 que esta consecuencia equival\u00eda a una sanci\u00f3n de \u00a0 car\u00e1cter civil o patrimonial por haber celebrado un contrato estatal a sabiendas \u00a0 de su ilicitud. Si las partes no ten\u00edan conocimiento de esa ilicitud, se \u00a0 aplicaba entonces el inciso segundo del art\u00edculo 48.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo que \u00a0 con la expedici\u00f3n de la Ley 1882 de 2018 se distinguen tres reg\u00edmenes en materia \u00a0 de nulidad absoluta de un contrato: en primer t\u00e9rmino, las reglas del C\u00f3digo \u00a0 Civil que se predican en general de todo contrato afectado por este tipo de \u00a0 nulidad;\u00a0 en segundo lugar, las reglas establecidas para el universo de los \u00a0 contratos estatales en el Decreto 222 de 1983 y despu\u00e9s, por la Ley 80 de 1993; \u00a0 y en tercer lugar, el r\u00e9gimen especial establecido en la Ley 1882 de 2018, \u00a0 concebido exclusivamente para los contratos de\u00a0 Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada, \u00a0 entre los cuales est\u00e1n comprendidos los contratos de concesi\u00f3n de obra de \u00a0 infraestructura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que \u00a0 en materia espec\u00edfica de nulidad absoluta de contratos celebrados por APP, el \u00a0 par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2019,\u00a0 mezcla dos hip\u00f3tesis \u00a0 diferentes en su origen y efectos: de un lado, la nulidad absoluta del contrato \u00a0 que debe ser declarada por el juez del contrato, evento en el cual se plantea \u00a0 una controversia judicial que concluye con una providencia con efectos \u00a0 retroactivos y de otra parte,[20] \u00a0la terminaci\u00f3n unilateral del contrato que se produce por medio de acto de la \u00a0 administraci\u00f3n en ejercicio de sus potestades excepcionales en tres casos: a) la \u00a0 terminaci\u00f3n unilateral propiamente dicha;[21] \u00a0b) declaraci\u00f3n de caducidad administrativa del contrato;[22] y c) la \u00a0 terminaci\u00f3n obligatoria del contrato en el estado en que se encuentre (art. 45, \u00a0 inciso segundo Ley 80 de 1993),\u00a0 ante la ocurrencia de ciertas causales de \u00a0 nulidad absoluta(1, 2 y 4 del art. 44, Ley 80 de 1993)[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su \u00a0 concepto, aunque pareciera existir solo una variaci\u00f3n sutil, la norma demandada \u00a0 demuestra una diferencia bien marcada frente a los otros contratos estatales, \u00a0 que en su liquidaci\u00f3n por causa de nulidad absoluta solo da lugar a las \u00a0 prestaciones sobre lo ejecutado, mientras que en los contratos de la APP, en la \u00a0 misma situaci\u00f3n e independientemente de lo que se haya o no ejecutado, se \u00a0 reconocen los costos, ingresos y gastos ejecutados por el contratista, \u00a0 incluyendo los intereses, menos la remuneraci\u00f3n y pagos recibidos por el \u00a0 contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual, lo que demuestra \u00a0 un tratamiento mucho m\u00e1s favorable.[24] \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Retomando \u00a0 el texto del par\u00e1grafo, se\u00f1al\u00f3 que la jurisprudencia del Consejo de Estado \u00a0 introdujo en la interpretaci\u00f3n del inciso segundo art\u00edculo 48 de la Ley 80 de \u00a0 1993, la distinci\u00f3n entre las nulidades absolutas en las que las partes no \u00a0 sab\u00edan de su existencia, evento en el cual proced\u00eda el reconocimiento y pago de \u00a0 las prestaciones ejecutadas y aquellos casos en que, de existir el elemento \u201ca \u00a0 sabiendas\u201d de esa nulidad, no proced\u00eda ninguna clase de reconocimiento, en \u00a0 virtud del art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil. Pero el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 \u00a0 acusado, a la luz de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de la norma, de acuerdo con \u00a0 el par\u00e1grafo 2 del mismo art\u00edculo, excluye la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1525 del \u00a0 C\u00f3digo Civil.[25] \u00a0Es decir, que la consecuencia es que ya no se aplica la distinci\u00f3n que hac\u00eda el \u00a0 Consejo de Estado y excluye por completo la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1525 del \u00a0 C\u00f3digo Civil, de manera que, sin perjuicio de las sanciones patrimoniales, se \u00a0 hacen los mismos reconocimientos enunciados en el par\u00e1grafo 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su \u00a0 concepto, esta disposici\u00f3n modifica de manera transcendental el r\u00e9gimen \u00a0 contractual colombiano tradicional[26] \u00a0que ha tenido siempre un fundamento claro en la moral, espec\u00edficamente, en la \u00a0 moralidad p\u00fablica en la prevalencia del inter\u00e9s general, y el respeto de un \u00a0 orden econ\u00f3mico y social justo, cuando ordena reconocer pagos, incluso de manera \u00a0 m\u00e1s beneficiosa, por contratos que han sido celebrados con la comisi\u00f3n de \u00a0 delitos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 su \u00a0 intervenci\u00f3n el doctor MAURICIO FAJARDO, se\u00f1alando que resultaba muy dif\u00edcil \u00a0 explicar con coherencia, c\u00f3mo en un ordenamiento jur\u00eddico que sanciona, castiga \u00a0 y persigue los delitos que afecten el patrimonio del Estado e inhabilita de por \u00a0 vida a quienes los hayan cometido para contratar con el Estado, cuando se llega \u00a0 al terreno de la Ley 1882 de 2018 y en concreto del art\u00edculo 20, quienes \u00a0 celebran contratos de APP, afectado de nulidad absoluta por la comisi\u00f3n de \u00a0 delitos, se les exija solamente el pago de la cl\u00e1usula penal pactada o en su \u00a0 defecto del 5% del valor\u00a0 del contrato y despu\u00e9s reciban el pago de los \u00a0 gastos, inversiones y costos ejecutados por el contratista, incluidos los \u00a0 intereses, con el \u00edtem de que todos estos factores deben ser actualizados con el \u00a0 IPC.[27]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n, la magistrada CRISTINA PARDO le concedi\u00f3 el uso de la palabra a la \u00a0 doctora AIDA PATRICIA HERN\u00c1NDEZ SILVA. De manera preliminar, retomando lo que \u00a0 hab\u00eda expuesto el doctor MAURICIO FAJARDO, comenz\u00f3 por precisar que la norma \u00a0 demandada alude indistintamente a terminaci\u00f3n y a nulidad y que esa terminaci\u00f3n \u00a0 es la que se sustenta en la ilicitud del contrato, pero que no muta en una \u00a0 nulidad administrativa.[28] \u00a0Al respecto precis\u00f3 el concepto de restituci\u00f3n mutua, que implica retrotraer las \u00a0 cosas al momento inicial, como si el contrato no se hubiera celebrado; permite \u00a0 recuperar el valor de prestaciones contractuales ejecutadas que hayan \u00a0 beneficiado a la entidad, pero no comprende una indemnizaci\u00f3n de perjuicios \u00a0 derivada de la nulidad del contrato, por cuanto no se est\u00e1 en el escenario de la \u00a0 responsabilidad patrimonial. Tanto es as\u00ed, que posteriormente, en algunos casos, \u00a0 despu\u00e9s de haberse anulado un contrato, el contratista puede acudir a instaurar \u00a0 una acci\u00f3n de reparaci\u00f3n directa por los perjuicios causados a causa de los \u00a0 vicios ocurridos durante la etapa precontractual o de formaci\u00f3n el contrato \u00a0 (falta de planeaci\u00f3n, corrupci\u00f3n, entre otros) que condujeron a dar al traste \u00a0 con el contrato y derivaron en su nulidad.[29] \u00a0Pese a lo anterior, se\u00f1al\u00f3 la lectura que se hace del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 \u00a0 de 2018\u00a0 y afirm\u00f3 que la restituci\u00f3n mutua es un concepto ajeno a la \u00a0 indemnizaci\u00f3n de perjuicios que un contratista haya padecido derivados de la \u00a0 nulidad del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera \u00a0 que el art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil debe entenderse integrado a la norma, como \u00a0 tambi\u00e9n lo ha establecido el Consejo de Estado en numerosas sentencias \u00a0 aplicables a contratos regidos por la Ley 80 de 1993. Observ\u00f3 que, el Consejo de \u00a0 Estado ha considerado desde 1990 que, como el art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil \u00a0 regula la nulidad absoluta de los contratos por causa y objeto il\u00edcito, cuando \u00a0 las partes o el contratista obraron a sabiendas de su ilicitud, hip\u00f3tesis no \u00a0 regulada en el art\u00edculo 48, debe aplicarse en el caso de nulidad absoluta de \u00a0 contratos que se rigen por el estatuto general de contrataci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0 con la pregunta acerca de si son diferentes los conceptos de \u201cprestaciones \u00a0 ejecutadas en desarrollo de un contrato\u201d y \u201cprestaciones cumplidas que le \u00a0 hubieren servido para beneficiar el inter\u00e9s p\u00fablico\u201d a que alude el art\u00edculo \u00a0 48 de la Ley 80 de 1993 y los conceptos de \u201ccostos, inversiones que pueda ser \u00a0 explotable econ\u00f3micamente y que cuente con las caracter\u00edsticas : y gastos \u00a0 ejecutados por el contratista\u201d, enunciados en el art\u00edculo 20, la doctora \u00a0 HERN\u00c1NDEZ SILVA se\u00f1al\u00f3 que en efecto, son conceptos distintos. Los conceptos que \u00a0 contiene el art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993, no son equivalentes a los que \u00a0 est\u00e1n previstos en el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018.[30]\u00a0\u00a0 \u00a0 Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado (expediente 41768) del 16 de \u00a0 julio de 2015, valora las prestaciones contractuales de un contrato que se anula \u00a0 ejecutadas hasta cierto momento y las actualiza a la fecha de la sentencia \u00a0 (transcurren varios a\u00f1os desde la demanda), como concepto de restituci\u00f3n mutua, \u00a0 pero no comprende un inter\u00e9s de financiaci\u00f3n o una penalidad financiera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 \u00a0 que cuando se habla de restituciones mutuas estas se limitan a las prestaciones \u00a0 estrictamente contractuales ejecutadas por el contratista a favor de la entidad \u00a0 y que en virtud de las restituciones mutuas a que da lugar la nulidad absoluta \u00a0 del contrato le son reconocidas en los t\u00e9rminos de la ley interpretada de manera \u00a0 sistem\u00e1tica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo que \u00a0 para determinar el valor del inter\u00e9s p\u00fablico satisfecho de la entidad \u00a0 contratante con las prestaciones ejecutadas por el contratista para la limitar \u00a0 el valor de las prestaciones a reconocer seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 48 de \u00a0 la Ley 80 de 1993, existen dos sentencias que ilustran este aspecto: la 35676 de \u00a0 29 de junio de 2017 y 41768 de 2015. Para tal efecto se hace un balance entre lo \u00a0 invertido (en este caso, para recolecci\u00f3n de basura consistente en material para \u00a0 posterior uso agro industrial) y lo obtenido por el contratista (ganancia que le \u00a0 representa ese material) y el beneficio que tuvo para la entidad (equilibrio de \u00a0 la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mica del contrato). Si de ese an\u00e1lisis se encuentra que el \u00a0 beneficio de lo obtenido por el concesionario compensa lo invertido, no hay \u00a0 lugar a restituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0 respecto, reiter\u00f3 que en este caso debe darse aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 5\u00ba de la \u00a0 Ley 1508 de 2012, por tratarse de un contrato de concesi\u00f3n que tiene una \u00a0 estructura financiera compleja y debe cumplir obligaciones de resultado, que \u00a0 permite determinar cu\u00e1les prestaciones han beneficiado a la entidad, para lo \u00a0 cual debe consultarse en el contrato los derechos del contratista y los de la \u00a0 entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 \u00a0 finalmente que frente a actos de corrupci\u00f3n de las partes contratantes, no cabe \u00a0 aplicar el art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018. De hacerlo, se actuar\u00eda en contra \u00a0 del sistema normativo, al desconocer el art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993 y en \u00a0 particular, el art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil. Con ello, se estar\u00eda retribuyendo \u00a0 a un contratista que obr\u00f3 a sabiendas de la ilicitud del contrato, que se \u00a0 beneficiar\u00eda de su propia culpa o negligencia, con unas restituciones a las que \u00a0 no tiene derecho.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente \u00a0 y por solicitud de la magistrada CRISTINA PARDO los dos expertos se refirieron a \u00a0 la figura del levantamiento del velo corporativo manifestando conjuntamente la \u00a0 compatibilidad de esa medida con la aplicaci\u00f3n de la regla del art\u00edculo 1525 del \u00a0 C\u00f3digo Civil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n, ingresaron el se\u00f1or Contralor General de la Rep\u00fablica, JUAN FELIPE \u00a0 C\u00d3RDOBA LARRARTE; el se\u00f1or Viceministro T\u00e9cnico del Ministerio de Hacienda y \u00a0 Cr\u00e9dito P\u00fablico, LUIS ALBERTO RODR\u00cdGUEZ OSPINO y el se\u00f1or Director de Defensa \u00a0 Jur\u00eddica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jur\u00eddica del estado, C\u00c9SAR \u00a0 AUGUSTO M\u00c9NDEZ.[31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este \u00a0 funcionario se pregunt\u00f3 esencialmente, sobre la proyecci\u00f3n pr\u00e1ctica de la norma, \u00a0 en particular, acerca del n\u00famero de casos en los que actualmente se est\u00e1 \u00a0 aplicando esta norma, el tipo de contratos celebrados bajo la forma de APP, si \u00a0 respecto de algunos ya se ha suscitado una discusi\u00f3n judicial y qu\u00e9 perspectivas \u00a0 tiene la Agencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al se\u00f1or \u00a0 Viceministro T\u00e9cnico,[32] \u00a0se le plantearon inquietudes de orden econ\u00f3mico, acerca de la f\u00f3rmula que se \u00a0 viene aplicando para restituciones mutuas derivadas de casos de nulidad absoluta \u00a0 de contratos de APP. Puntualmente, surgieron dudas en la Sala sobre su \u00a0 razonabilidad frente a la inexistencia de un l\u00edmite de un tope a los \u00a0 reconocimientos y al no establecer una relaci\u00f3n con el valor intr\u00ednseco de la \u00a0 infraestructura que est\u00e1 recibiendo la entidad p\u00fablica o el Estado, con la \u00a0 disponibilidad o la utilidad de esta infraestructura.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, el Viceministro se refiri\u00f3 a problemas econ\u00f3micos de Colombia como \u00a0 la ausencia de equidad y la volatilidad del crecimiento econ\u00f3mico, por \u00a0 considerar que la discusi\u00f3n sobre infraestructura pasa por estos dos temas.[33] Luego, se \u00a0 refiri\u00f3 a las modalidades de financiaci\u00f3n que se utilizan, en contratos de \u00a0 desarrollo de infraestructura por concesi\u00f3n, por varios agentes econ\u00f3micos, \u00a0 cuyas condiciones dependen de los riesgos de la inversi\u00f3n. Al respecto se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que la incertidumbre sobre el futuro y riesgos mayores de la inversi\u00f3n exigen \u00a0 mejores incentivos y una prima de riesgo superior para que participen los \u00a0 inversionistas privados y se dispuso a explicar cu\u00e1les pueden ser esos \u00a0 incentivos y el papel que juegan los intereses en esas inversiones.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la \u00a0 pregunta sobre la f\u00f3rmula establecida en la disposici\u00f3n demandada el \u00a0 Viceministro LUIS ALBERTO RODR\u00cdGUEZ se\u00f1al\u00f3 que es una forma de compensar todos \u00a0 los costos, inversiones y gastos en que incurri\u00f3 el contratista, como un \u00a0 incentivo para financiar por medio de la inversi\u00f3n privada grandes proyectos de \u00a0 infraestructura de suma importancia para el desarrollo econ\u00f3mico del pa\u00eds, que \u00a0 alcanza el valor de 1.0 del PIB. Se\u00f1al\u00f3 que en t\u00e9rminos fiscales estos rubros no \u00a0 se pueden contabilizar porque es una disposici\u00f3n nueva y porque es dif\u00edcil \u00a0 prever esas contingencias, al igual que ocurre con las sentencias, respecto de \u00a0 las cuales se hace apenas un c\u00e1lculo aproximado. Sin embargo, sostuvo que el \u00a0 costo econ\u00f3mico que tiene para el Estado no poder adelantar esos proyectos con \u00a0 inversi\u00f3n privada, exceder\u00eda con creces el valor de las restituciones que se \u00a0 establecen en la norma y que si no existiera, se incrementar\u00eda el riesgo de no \u00a0 participaci\u00f3n en estos contratos de infraestructura del inversionista privado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 desde que existe el marco fiscal de mediano plazo -hace ya quince a\u00f1os- es muy \u00a0 dif\u00edcil predecir eventos futuros como el de la nulidad absoluta por causa u \u00a0 objeto il\u00edcito de un contrato, pero por el tiempo que toman los procesos \u00a0 judiciales es probable que exceder\u00eda el costo fiscal y por tratarse de una \u00a0 decisi\u00f3n de un juez, resulta dif\u00edcil pronosticar un tope del mismo, que \u00a0 t\u00e9cnicamente podr\u00eda ser el valor de la obra. Ser\u00eda m\u00e1s sencillo tener un tope, \u00a0 pero matem\u00e1ticamente es dif\u00edcil predecirlo frente a una sentencia judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n, intervino el Director de Defensa Jur\u00eddica Nacional de la Agencia \u00a0 Nacional de Defensa Jur\u00eddica del Estado, C\u00c9SAR AUGUSTO M\u00c9NDEZ, a quien \u00a0 correspond\u00eda emitir concepto acerca de los impactos jur\u00eddicos que se derivan de \u00a0 la aplicaci\u00f3n de la norma acusada. Para ello, consider\u00f3 que lo primero era \u00a0 delimitar el rango de aplicaci\u00f3n material de la Ley 1882 de 2018 y \u00a0 particularmente, del art\u00edculo 20. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 al \u00a0 respecto que actualmente, el estado colombiano tiene 52 contratos vigentes de \u00a0 proyectos carreteros, 7 contratos vigentes sobre proyectos aeroportuarios, 60 \u00a0 contratos vigentes sobre proyectos portuarios y 3 contratos sobre proyectos \u00a0 f\u00e9rreos. Indic\u00f3 que varios de estos contratos se tasan en billones de pesos. \u00a0 Adicionalmente, se encuentran en etapa de estructuraci\u00f3n 18 contratos de \u00a0 proyectos carreteros, 11 de proyectos portuarios, 9 de proyectos aeroportuarios \u00a0 y 5 de proyectos f\u00e9rreos. Aclar\u00f3 que estos contratos son \u00fanicamente los \u00a0 contratos celebrados o administrados por la Agencia Nacional de Infraestructura, \u00a0 ANI y no incluye contratos de infraestructura celebrados por las entidades \u00a0 descentralizadas territoriales ni contratos de infraestructura distinta a las \u00a0 APP de transporte. En consecuencia, los 122 contratos vigentes y los 43 que se \u00a0 encuentran en proceso de estructuraci\u00f3n se ver\u00e1n cubiertos por los efectos de \u00a0 esta norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que \u00a0 la Agencia tambi\u00e9n ha realizado an\u00e1lisis acerca del distinto impacto que tiene \u00a0 la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993 y la del art\u00edculo 20 de la \u00a0 Ley 1828 de 2018, as\u00ed como, el an\u00e1lisis de los beneficios que trae para el \u00a0 Estado este tipo de contrataci\u00f3n y las ventajas comparativas que tambi\u00e9n trae la \u00a0 nueva norma.[34] \u00a0Concluy\u00f3 que aunque ambas disposiciones comparten el requisito com\u00fan de que las \u00a0 prestaciones ejecutadas hayan satisfecho el inter\u00e9s p\u00fablico, el art\u00edculo 20 \u00a0 establece unos requisitos adicionales: (i) que los costos que se reconozcan \u00a0 est\u00e9n asociados al desarrollo del objeto contractual; (ii) que correspondan \u00a0 m\u00e1ximo a precios o condiciones del mercado, al momento de causaci\u00f3n, acorde con \u00a0 la modalidad del contrato; (iii) no correspondan a costos o penalidades, \u00a0 pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en raz\u00f3n a la \u00a0 terminaci\u00f3n anticipada de las relacionales contractuales no laborales. Por otra \u00a0 parte, respecto del inciso relativo a los costos o penalidades, pactadas o no, \u00a0 que terceros hayan aplicado al contratista en raz\u00f3n de la terminaci\u00f3n del \u00a0 contrato y derivados de cobertura financiera del proyecto, se\u00f1alo que para la \u00a0 Agencia esta regla discriminar\u00eda a los acreedores que no entran en esas dos \u00a0 categor\u00edas, que no sumar\u00e1n en la liquidaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enseguida, \u00a0 enunci\u00f3 los elementos del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 que, para la \u00a0 Agencia, son convenientes y beneficiosos para las partes:\u00a0 a) facilita el \u00a0 proceso de restituciones mutuas al establecer de manera clara los conceptos a \u00a0 tener en cuenta en la liquidaci\u00f3n; b) castiga al concesionario responsable de la \u00a0 conducta que dio lugar a la causal de nulidad con la imposici\u00f3n de la cl\u00e1usula \u00a0 penal pactada en el contrato y de no serlo, equivaldr\u00e1 al 5% del valor del \u00a0 contrato, cl\u00e1usula que se debe descontar de los remanentes a favor del \u00a0 concesionario; c) cuando los remanentes no sean suficientes, la entidad debe \u00a0 hacer efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o \u00a0 jur\u00eddicas responsables; d) congela durante cinco a\u00f1os los remanentes de la \u00a0 liquidaci\u00f3n para atender y garantizar posibles reclamaciones; e) concede al \u00a0 Estado un plazo m\u00e1s amplio para el pago del producto de las restituciones \u00a0 mutuas, frente al plazo de 10 a\u00f1os que establece el CPACA, el cual ser\u00e1 de 5 \u00a0 a\u00f1os o el que acuerden las partes, con una tasa inter\u00e9s moratorio m\u00e1s benigno\u00a0 \u00a0 que el que se aplica en la normatividad colombiana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro \u00a0 lado, el Director de Defensa Jur\u00eddica Nacional de la ANDJE se\u00f1al\u00f3 que la norma \u00a0 contiene elementos que podr\u00edan ser contrarios a la Carta Pol\u00edtica, cual es el de \u00a0 la actualizaci\u00f3n de los intereses con el IPC hist\u00f3rico, ya que la Corte \u00a0 Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han determinado que los intereses \u00a0 ya tienen incorporado un factor de correcci\u00f3n monetaria. Por lo tanto, se \u00a0 estar\u00eda en presencia de un doble pago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0 en cuanto a la retroactividad, en su entender, la norma que la establece es \u00a0 bastante confusa. Esto, por cuanto la norma no especifica si se refiere a los \u00a0 contratos firmados, procesos de contrataci\u00f3n o procedimientos sancionatorios. [35] \u00a0\u00a0A juicio de la Agencia, lo que se debe esclarecer en relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n \u00a0 de la ley en el tiempo, es el hecho que se debe determinar para aplicar la ley: \u00a0 si es la fecha de la celebraci\u00f3n del contrato, la fecha de declaraci\u00f3n de \u00a0 nulidad del contrato o la fecha en que la autoridad administrativa da por \u00a0 terminado el contrato como consecuencia de una nulidad absoluta. [36] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enseguida, \u00a0 intervino el Contralor General de la Rep\u00fablica, JUAN FELIPE C\u00d3RDOBA LARRARTE. En \u00a0 primer t\u00e9rmino, advirti\u00f3 que antes de su llegada a esta entidad, la Contralor\u00eda \u00a0 adopt\u00f3 una postura frente a la norma demandada, la cual comparte.\u00a0 Acto \u00a0 seguido, se refiri\u00f3 a las diferencias entre un contrato de obra p\u00fablica, una \u00a0 concesi\u00f3n bajo el esquema de obra p\u00fablica y la concesi\u00f3n bajo la modalidad de \u00a0 Alianza P\u00fablico Privada.[37] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 al comparar el art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993, con el art\u00edculo 20 de la Ley \u00a0 1882 de 2018, en la nueva norma se introduce un cambio sustancial en el \u00a0 requisito para el reconocimiento de restituciones, pues ya no debe demostrarse \u00a0 ni certificarse que la prestaci\u00f3n ejecutada haya beneficiado a la entidad en la \u00a0 forma que se exig\u00eda en el art\u00edculo 48, ni se hace en proporci\u00f3n al beneficio \u00a0 obtenido por la entidad.\u00a0 Basta afirmar que las prestaciones se hayan \u00a0 ejecutado \u201ctotal o parcialmente, para contribuir a satisfacer el inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico\u201d y est\u00e9n asociadas al desarrollo del objeto del contrato, lo cual \u00a0 configura un gran riesgo para el Estado en su patrimonio p\u00fablico.[38] \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enseguida, \u00a0 el Sr. Contralor se refiri\u00f3 a la jurisprudencia del Consejo de Estado \u00a0 (sentencias del 7 de octubre de 1999, Expediente 12387 y del 25 de noviembre de \u00a0 2004, expediente 25560, 12 de agosto de 2011), sobre protecci\u00f3n a la moralidad \u00a0 p\u00fablica, seg\u00fan la cual, no hay lugar al reconocimiento de restituciones mutuas \u00a0 cuando las circunstancias que dieron lugar a nulidad absoluta del contrato se \u00a0 presentaron a sabiendas del contratista.\u00a0 Se\u00f1al\u00f3 que ve\u00eda con preocupaci\u00f3n, \u00a0 como la Ley 1882 de 2018, a\u00fan ante la ocurrencia de delitos con la celebraci\u00f3n o \u00a0 ejecuci\u00f3n del contrato, solo exige al contratista pagar la cl\u00e1usula penal que se \u00a0 pacte en el contrato y que de no haberse pactado, es del 5% del valor del \u00a0 contrato, los cual favorece la p\u00e9rdida de recursos y es ben\u00e9vola frente a la \u00a0 comisi\u00f3n de conductas dolosas o culposas. No establece el pago de multas y el \u00a0 Estado no puede reconocer gastos no contemplados en la relaci\u00f3n contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0 adem\u00e1s que en la norma, no se pueden reconocer costos o penalidades que el \u00a0 tercero haya aplicado al contratista en raz\u00f3n de la terminaci\u00f3n anticipada de \u00a0 las relaciones contractuales no laborales, pero except\u00faa a costos o penalidades \u00a0 asociados a contratos de cr\u00e9dito, leasing financiero o la terminaci\u00f3n de los \u00a0 contratos derivados de la cobertura financiera del proyecto. Esto rompe un \u00a0 elemento esencial de las APP, como es el de la distribuci\u00f3n de los riesgos que \u00a0 debe asumir el contratista privado, lo cual ser\u00eda terrible para el pa\u00eds. En este \u00a0 caso, la Contralor\u00eda General deber\u00e1 iniciar las acciones encaminadas a recuperar \u00a0 los recursos pagados al contratista por este concepto, mediante procesos de \u00a0 responsabilidad fiscal y posterior cobro, gestiones que pueden tardar hasta diez \u00a0 a\u00f1os y resultar ineficientes, cuando en realidad esos dineros no debieron haber \u00a0 salido de las arcas del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, el Contralor General concluy\u00f3 que la norma atenta abiertamente \u00a0 contra los principios que rigen la funci\u00f3n p\u00fablica, el inter\u00e9s general y la \u00a0 moralidad p\u00fablica, poniendo en riesgo los recursos p\u00fablicos.[39]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n, la magistrada CRISTINA PARDO abri\u00f3 un espacio para las preguntas \u00a0 de los magistrados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 presidenta GLORIA STELLA ORTIZ pregunt\u00f3 al Contralor, si cuando tiene lugar la \u00a0 terminaci\u00f3n de un contrato por causa de nulidad absoluta generada en objeto o \u00a0 causa il\u00edcita, interviene la Contralor\u00eda General para defender el patrimonio \u00a0 p\u00fablico, y en qu\u00e9 forma, bien actuando de oficio o si debe esperar una denuncia.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 Contralor CARLOS FELIPE C\u00d3RDOBA indic\u00f3 que act\u00faa de oficio cuando se declara la \u00a0 nulidad. Sostuvo que no se puede generar para el Estado responsabilidades que no \u00a0 tiene. Aqu\u00ed de lo que se trata es de proteger los recursos p\u00fablicos y por el \u00a0 contrario se estar\u00eda abriendo la puerta a los privados para que vayan por \u00a0 recursos del Estado que antes no deb\u00eda pagar. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 magistrado ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO le pregunt\u00f3 al Contralor General, si de \u00a0 conformidad con los criterios establecidos en el art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de \u00a0 2018, que exige que las obras hayan sido ejecutadas total o parcialmente para \u00a0 contribuir a satisfacer el inter\u00e9s p\u00fablico, \u00bfLas obras ejecutadas parcialmente \u00a0 son suficientes para valorar el inter\u00e9s p\u00fablico que representan? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 Contralor General CARLOS FELIPE C\u00d3RDOBA se\u00f1al\u00f3 que cualquier cosa puede \u00a0 representar el inter\u00e9s p\u00fablico. La sola firma del contrato puede serlo, pues el \u00a0 Estado firma los contratos para favorecer el inter\u00e9s p\u00fablico. Precisamente, como \u00a0 no hay nada tangible, se tendr\u00e1n graves problemas, para el mismo inter\u00e9s y la \u00a0 defensa de los recursos p\u00fablicos. Observ\u00f3 que por la redacci\u00f3n del art\u00edculo 20, \u00a0 hoy no se ve la certeza que hab\u00eda en el art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993, sobre \u00a0 la existencia de un espec\u00edfico beneficio para la entidad estatal, que ten\u00eda que \u00a0 definirse, demostrarse y valorar como base para el reconocimiento de las \u00a0 restituciones y solo hasta el monto que tuviera ese beneficio. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre esta \u00a0 inquietud, el Viceministro LUIS ALBERTO RODR\u00cdGUEZ intervino para hacer una \u00a0 precisi\u00f3n en relaci\u00f3n sobre la forma en que se celebran los contratos de APP. \u00a0 Indic\u00f3 que para conseguir la financiaci\u00f3n de un contrato APP se requiere la \u00a0 previa concesi\u00f3n del Estado el cual le provee una informaci\u00f3n acerca del inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico que representa el proyecto, que tiene una l\u00f3gica econ\u00f3mica y social. Si \u00a0 bien es cierto que esta modalidad de contrataci\u00f3n busca que el Estado asuma \u00a0 menos riesgos, lo cierto es que no deja de ser part\u00edcipe de los riesgos en \u00a0 alguna medida. Se trata de un contrato p\u00fablico-privado y no entre solo privados.\u00a0 \u00a0 Sin embargo, el Contralor CARLOS FELIPE C\u00d3RDOBA se\u00f1al\u00f3 que el Estado no puede \u00a0 responder por las actuaciones il\u00edcitas de los inversionistas privados, ni asumir \u00a0 las consecuencias de ello. Aunque encarezca la inversi\u00f3n, el riesgo no se le \u00a0 puede cargar al Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enseguida, \u00a0 el magistrado ALEJANDRO LINARES pregunt\u00f3 al Viceministro de Hacienda, cu\u00e1l ser\u00eda \u00a0 la alternativa que tendr\u00eda el Estado para realizar los pagos al contratista \u00a0 enunciados en el inciso primero del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 \u00a0 de 2018, una vez que se ha agotado el patrimonio aut\u00f3nomo, si no existieran los \u00a0 cinco a\u00f1os previstos en la norma. \u00bfTendr\u00eda que hacer esos pagos inmediatamente, \u00a0 una vez se termine el contrato y se inicie la liquidaci\u00f3n por la declaraci\u00f3n de \u00a0 nulidad absoluta? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 Viceministro LUIS ALBERTO RODR\u00cdGUEZ se\u00f1al\u00f3 que el plazo de cinco a\u00f1os tiene \u00a0 sentido en t\u00e9rminos financieros; un plazo menor implicar\u00eda una contingencia \u00a0 fiscal de grandes proporciones.[40] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acerca del \u00a0 plazo de cinco a\u00f1os, el magistrado CARLOS BERNAL plante\u00f3 dos inquietudes:\u00a0 \u00a0 de un lado, el impacto que puede tener para el Estado pagar al contratista una \u00a0 serie de costos y gastos en dicho plazo, cuando se trata de proyectos \u00a0 financiados a 20 y 30 a\u00f1os, por lo que le asombra la calma del Viceministro.\u00a0 \u00a0 Desde el punto de vista del privado, podr\u00eda crearse un incentivo perverso para \u00a0 cometer delitos, para incurrir en corrupci\u00f3n, pues se puede plantear el negocio \u00a0 a 20 a\u00f1os, pero cometiendo un il\u00edcito, se anula el contrato y en su liquidaci\u00f3n \u00a0 se pagar\u00eda solo en 5 a\u00f1os los costos, inversiones y gastos de lo ejecutado por \u00a0 el contratista, pese al delito y el concesionario responsable solo tendr\u00eda que \u00a0 pagar la cl\u00e1usula penal. Por otra parte, habida cuenta que en los contratos de \u00a0 las APP la plata viene de los ahorradores y de las personas que se van a \u00a0 pensionar en el futuro, \u00bfQu\u00e9 pasar\u00eda con esos ahorros, de prosperar la presente \u00a0 demanda de inconstitucionalidad y no se devolver\u00edan esos dineros a los \u00a0 inversionistas?\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la \u00a0 primera inquietud, el Viceministro indic\u00f3 que el evaluador financiero de estos \u00a0 proyectos lo debe tener en cuenta al momento de valorar el riesgo. Como el \u00a0 Estado participa en estos contratos, previamente ha aprobado vigencias futuras a \u00a0 trav\u00e9s de Conpes y el Confis atiende esas contingencias. Sobre los fondos, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que lo esencial es la seguridad jur\u00eddica, para lo cual, los Fondos de \u00a0 Pensiones tienen que hacer reservas de toda inversi\u00f3n. El efecto inmediato de la \u00a0 inconstitucionalidad es que el riesgo de la inversi\u00f3n ser\u00e1 mayor, lo que \u00a0 encarecer\u00e1 ese costo financiero y puede disminuir la participaci\u00f3n de los \u00a0 privados en los contratos de infraestructura. Por su parte, el Contralor General \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que hoy solo se recupera el 0.4% de esos recursos y que el problema es el \u00a0 modelo de control fiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 magistrada DIANA FAJARDO pregunt\u00f3 c\u00f3mo se pagaban ese tipo de contingencias y si \u00a0 entraban en turno con las dem\u00e1s sentencias que condenan al Estado. El \u00a0 Viceministro indic\u00f3 que hoy existe una partida de 7 billones para el pago de \u00a0 sentencias y el Director de Defensa Jur\u00eddica Nacional de la ANDJE\u00a0 indic\u00f3 \u00a0 que esos pagos se realizaban con el presupuesto de las entidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro \u00a0 lado, la presidenta GLORIA STELLA ORTIZ pregunt\u00f3 c\u00f3mo entienden el valor que se \u00a0 debe pagar al contratista por costos, inversiones y gastos en la liquidaci\u00f3n de \u00a0 un contrato por causa de nulidad absoluta. \u00a0El Viceministro de Hacienda se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que depend\u00eda de la interpretaci\u00f3n de si son intereses contractuales pactados o \u00a0 moratorios, pues en estos ya est\u00e1 incluida la actualizaci\u00f3n y en los primeros \u00a0 var\u00edan en cada caso.\u00a0 Para el Contralor General, el problema es que hoy la \u00a0 determinaci\u00f3n de lo que beneficia al inter\u00e9s p\u00fablico queda al arbitrio del \u00a0 liquidador. El problema es que la ausencia de certeza en la Ley 1882 de lo que \u00a0 es inter\u00e9s p\u00fablico puede llevar a que el Estado termine por pagar prestaciones \u00a0 del privado que no benefician dicho inter\u00e9s.\u00a0 (vgr. una estaci\u00f3n de \u00a0 servicio en una autopista). Afirm\u00f3 que el \u00fanico inter\u00e9s de la Contralor\u00eda es \u00a0 salvaguardar el patrimonio y el inter\u00e9s p\u00fablico. En concepto de la ANDJE, la Ley \u00a0 1882 de 2018 es clara al establecer que ese valor es el de las obras ejecutadas, \u00a0 con el cumplimiento de los requisitos que prev\u00e9 el art\u00edculo 20. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un \u00a0 tercer grupo[41] \u00a0participaron los expertos invitados ANDR\u00c9S ESCOBAR ARANGO, exviceministro de \u00a0 Hacienda y exsubdirector del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n; el economista \u00a0 JUAN RICARDO ORTEGA L\u00d3PEZ, asesor del Banco Interamericano de Desarrollo, BID y \u00a0 exdirector de la DIAN y el economista CLEMENTE DEL VALLE BORRAEZ, expresidente \u00a0 de la Financiera de Desarrollo Nacional.[42] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El experto \u00a0 ORTEGA L\u00d3PEZ se\u00f1al\u00f3 la importancia de los contratos de tipo Project finance \u00a0para el pa\u00eds, al tiempo que reiter\u00f3 la necesidad de seguridad jur\u00eddica y el \u00a0 equilibrio entre la inversi\u00f3n y las utilidades, sin incentivos perversos. \u00a0 Observ\u00f3 que los t\u00e9rminos de la ley pueden generar dudas, pero lo importante es \u00a0 que los que cometan delitos paguen por ellos. Observ\u00f3 que en este esquema de \u00a0 liquidaci\u00f3n, aunque no se entrega una obra terminada, el Estado recibe activos \u00a0 importantes, como los terrenos adquiridos y fragmentos de obra \u00fatiles. Consider\u00f3 \u00a0 que lo ejecutado en la etapa precontractual u de legalizaci\u00f3n con la comisi\u00f3n de \u00a0 conductas il\u00edcitas no debe formar parte de restituciones, puesto que se trata de \u00a0 un contrato il\u00edcito. Advirti\u00f3 que por tratarse de la participaci\u00f3n de muchas \u00a0 partes, debe dise\u00f1arse un esquema muy ordenado de responsabilidad. Por \u00faltimo, \u00a0 expres\u00f3 su preocupaci\u00f3n por la responsabilidad que surge de investigaciones de \u00a0 la Contralor\u00eda, ya que las consecuencias de la ilicitud no deber\u00edan afectar a \u00a0 terceros de buena fe, de modo que las sanciones y penalidades no deber\u00edan ser \u00a0 asumidas por los inversionistas, sino que de ser pertinente tendr\u00eda levantarse \u00a0 el velo corporativo y responder las partes que cometieron los il\u00edcitos.[43] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n, intervino el economista ANDRES ESCOBAR. En la primera parte, hizo \u00a0 unas consideraciones generales sobre la infraestructura en nuestro pa\u00eds. Afirm\u00f3 \u00a0 que Colombia tiene unas necesidades grandes de infraestructura y que en el \u00a0 ranking internacional de competitividad se raja por este aspecto. En 2010 ocup\u00f3 \u00a0 el lugar 69 entre 139 pa\u00edses del ranking. Hoy est\u00e1 en el puesto 60. \u00a0 Espec\u00edficamente, en calidad de v\u00edas ha estado en los puestos 108 de 139 pa\u00edses y \u00a0 hoy est\u00e1 en el puesto 102 de 134, con una leve mejor\u00eda. Colombia ha buscado \u00a0 nuevas formas de financiaci\u00f3n. Resalt\u00f3 que en el nuevo esquema de contrataci\u00f3n \u00a0 de APP, no existe un anticipo, por lo que el contratista debe tener la capacidad \u00a0 de financiar la construcci\u00f3n con recursos propios y de cr\u00e9dito y el Estado entra \u00a0 a aportar recursos cuando ya comienza a operar la infraestructura. La modalidad \u00a0 que se emplea es la de project finance que requieren un apalancamiento y \u00a0 endeudamiento mayor, incluso con dineros del exterior y en apoyo de la banca de \u00a0 desarrollo, pues la capacidad financiera local es insuficiente. Observ\u00f3 que la \u00a0 decisi\u00f3n del Gobierno de no pagar hasta tanto se haya ejecutado la obra de \u00a0 infraestructura en las unidades funcionales pactadas, determina que hay que \u00a0 garantizar al particular que los peajes, el mantenimiento y esos pagos cubran \u00a0 los costos, la inversi\u00f3n y los gastos en que tuvo que incurrir antes de que \u00a0 llegaran los recursos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0 segunda parte, el experto se refiri\u00f3 a la importancia que tiene el art\u00edculo 20 \u00a0 de la Ley 1882 de 2018 para la contrataci\u00f3n de las APP. Indic\u00f3 que mientras el \u00a0 contrato est\u00e9 vigente no hay problema, pues su desarrollo se lleva a cabo de \u00a0 acuerdo con lo pactado. Los problemas surgen cuando se anula el contrato, en \u00a0 relaci\u00f3n con cu\u00e1l es el libreto a seguir en cuanto a las partes y a quienes \u00a0 intervienen en el contrato. Indic\u00f3 que esta preocupaci\u00f3n surge desde el momento \u00a0 en que estudia la posibilidad de invertir en la obra. Se trata de prever como \u00a0 debe realizarse la liquidaci\u00f3n y qu\u00e9 debe asumir cada una de las partes y en \u00a0 particular, el tercero de buena fe. Esto permite que haya claridad sobre lo que \u00a0 ocurre en esta contingencia, de declararse la nulidad absoluta del contrato. \u00a0 Esto determinar\u00e1 si decide intervenir o no en el contrato y de hacerlo, qu\u00e9 \u00a0 ocurrir\u00e1 en caso de que se anule el contrato. De no existir estas previsiones, \u00a0 lo m\u00e1s seguro es que el Estado tendr\u00e1 que ser quien invierta solo en los \u00a0 contratos de infraestructura en unas condiciones muy gravosas. Incluso, la \u00a0 negociaci\u00f3n de inversiones de infraestructura en curso puede afectarse con la \u00a0 desaparici\u00f3n de un libreto que le d\u00e9 claridad a los inversionistas sobre lo que \u00a0 ocurrir\u00e1 en caso de nulidad absoluta del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enseguida, \u00a0 se abri\u00f3 espacio a las preguntas de los magistrados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer \u00a0 lugar, la magistrada DIANA FAJARDO, pregunt\u00f3 si lo relevante para dar confianza \u00a0 a los inversionistas era la existencia de la f\u00f3rmula \u00a0\u00a0que establece este \u00a0 art\u00edculo, o si en realidad es suficiente con que exista una f\u00f3rmula que le d\u00e9 \u00a0 claridad y seguridad al inversionista.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0 respecto, el doctor JUAN RICARDO ORTEGA se\u00f1al\u00f3 que es fundamental que exista un \u00a0 libreto que le permita a los inversionistas evaluar los riesgos y prever que les \u00a0 puede suceder en caso de llegar a declararse la nulidad del contrato. En su \u00a0 concepto, el texto del art\u00edculo 20 no garantiza ese equilibrio, sino que \u00a0 establece un desequilibrio en contra del Estado, como tampoco garantiza que se \u00a0 acabe con la impunidad que tanto da\u00f1o le est\u00e1 haciendo al pa\u00eds.[44]\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El doctor \u00a0 CLEMENTE DEL VALLE reiter\u00f3 que hab\u00eda que tenerse en cuenta que la Ley 1508 de \u00a0 2012 cambi\u00f3 la forma y la rigurosidad como se financian los contratos de \u00a0 infraestructura. Hoy, con el modelo project finance los bancos tienes una \u00a0 responsabilidad mayor que se eval\u00faa previamente por espacio de un a\u00f1o, a\u00f1o y \u00a0 medio antes de decidir participar en la financiaci\u00f3n de un proyecto. De \u00a0 encontrarse que una de las partes que intervendr\u00e1n en el contrato no genera \u00a0 confianza, o tienen una mala referencia, muchos bancos prefieren no financiar \u00a0 este tipo de proyectos. Afirm\u00f3 que eso es lo m\u00e1ximo que pueden hacer los bancos. \u00a0 A su juicio, cuando se presentan situaciones de corrupci\u00f3n, el financiador no \u00a0 debe asumir estas contingencias, puesto que no las puede detectar con \u00a0 anticipaci\u00f3n. El financiador contrata ingenieros independientes que se dedican a \u00a0 hacer seguimiento de la ejecuci\u00f3n el proyecto y no se desembolsan recursos por \u00a0 obras que no cumplan las condiciones \u00f3ptimas. En el modelo actual lo \u00fanico que \u00a0 tienen los bancos, es el art\u00edculo 20 que le da claridad a la forma en que se \u00a0 liquidar\u00e1 el contrato.[45] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El doctor \u00a0 ANDR\u00c9S ESCOBAR dividi\u00f3 su respuesta en tres partes. En primer t\u00e9rmino, consider\u00f3 \u00a0 que si se van a reconocer unos costos y gastos por concepto de lo ejecutado, \u00a0 teniendo en cuenta la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general, la actualizaci\u00f3n con el \u00a0 IPC al momento resulta razonable. En segundo lugar, estim\u00f3 razonable por motivos \u00a0 de restricci\u00f3n fiscal, que cuando los remanentes del patrimonio aut\u00f3nomo no sean \u00a0 suficientes, el Estado tenga un plazo de cinco a\u00f1os para pagar los costos, \u00a0 inversiones y gastos de las prestaciones ejecutadas por el contratista y se \u00a0 reconozca a favor de los terceros de buena fe un inter\u00e9s. En tercer lugar, \u00a0 observ\u00f3 que para algunas los causantes de la nulidad absoluta del contrato no \u00a0 deber\u00edan tener ning\u00fan reconocimiento y pago. Para otros, esto es posible, si \u00a0 pagan una cl\u00e1usula penal del 5% del valor del contrato, que es un valor \u00a0 importante. Sin embargo, expres\u00f3 su inquietud acerca de que el art\u00edculo 20 \u00a0 permita que las partes puedan convenir una cl\u00e1usula penal inferior al 5% del \u00a0 valor del contrato. Si bien esta cl\u00e1usula es suficientemente onerosa, observ\u00f3 \u00a0 que una forma de perseguir la corrupci\u00f3n puede ser la de no reconocer ning\u00fan \u00a0 pago al responsable de la conducta que dio lugar a la nulidad absoluta del \u00a0 contrato por objeto u objeto il\u00edcito, pero sostuvo que esto no debe afectar al \u00a0 tercero de buena fe.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 magistrada DIANA FAJARDO plante\u00f3 su inquietud acerca de los costos que genera \u00a0 esta disposici\u00f3n, en particular respecto de la hip\u00f3tesis de la decisi\u00f3n \u00a0 judicial, que se hace con cargo al rubro de sentencias y conciliaciones sobre lo \u00a0 que existe un retraso enorme que est\u00e1 generando intereses moratorios al Estado. \u00a0 \u00a0Al respecto, el economista ANDR\u00c9S ESCOBAR se\u00f1al\u00f3 que existe un fondo de \u00a0 contingencias que se nutre de diferentes aportes atados a esos proyectos, con lo \u00a0 cual es posible que se puedan hacer esos pagos sin dilaciones. Para ello, se \u00a0 crea un fondo \u00fanico en el que concurran todos esos aportes[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n, la presidenta de la Corte GLORIA ORTIZ pregunt\u00f3 a los tres \u00a0 expertos, en t\u00e9rminos de riesgos para la operaci\u00f3n, en t\u00e9rminos de confianza y \u00a0 afectaci\u00f3n de la privacidad de las empresas, qu\u00e9 impacto tendr\u00eda la posibilidad \u00a0 de levantar el velo cuando hay investigaciones acerca de la firma de los \u00a0 contratos. Los tres expertos coincidieron en la virtud de esa medida cuando est\u00e9 \u00a0 probada la ilicitud, por cuanto facilitar\u00eda tener fuentes adicionales para \u00a0 pagar, tambi\u00e9n permitir\u00eda aclarar qui\u00e9n es tercero de buena fe y quien no lo es, \u00a0 lo cual es fundamental para aplicar de manera transparente el art\u00edculo 20.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enseguida, \u00a0 el magistrado ALEJANDRO LINARES pregunt\u00f3 sobre el par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo, y \u00a0 si con \u00e9l puede darse por cubierta la hip\u00f3tesis de la actuaci\u00f3n de mala fe. El \u00a0 doctor JUAN RICARDO ORTEGA indic\u00f3 que el par\u00e1grafo 1\u00ba es el manual de lo que \u00a0 debe hacerse al liquidar un contrato que es declarado nulo e inserta conceptos \u00a0 que en realidad no deber\u00edan reconocerse.[47] \u00a0Para el doctor CLEMENTE DEL VALLE el primer par\u00e1grafo es una garant\u00eda para los \u00a0 inversionistas, al tener reglas claras acerca de la forma en que se realizar\u00e1 la \u00a0 liquidaci\u00f3n del contrato. En concepto del doctor ANDR\u00c9S ESCOBAR, el par\u00e1grafo 1\u00ba \u00a0 regula la forma en que se liquida el contrato en caso de declararse su nulidad \u00a0 absoluta por cualquier causa, no solo por actos de corrupci\u00f3n. En cuanto al \u00a0 par\u00e1grafo 2\u00ba, se refiere a hip\u00f3tesis en la que hubo conductas dolosas o actos de \u00a0 corrupci\u00f3n para las cuales prev\u00e9 penalidades a cargo del responsable y del \u00a0 tercero que actu\u00f3 de mala fe. En su criterio, la demanda interpuesta por el \u00a0 entonces Contralor General fall\u00f3 al no demandar la integralidad de los dos \u00a0 par\u00e1grafos, pues el par\u00e1grafo 1\u00ba no se exime al corrupto y si tienen lugar \u00a0 conductas dolosas, aplica el par\u00e1grafo 2\u00ba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 magistrada CRISTINA PARDO pregunt\u00f3\u00a0 (i) si esa f\u00f3rmula que establece el \u00a0 par\u00e1grafo 1\u00ba seg\u00fan la cual, deben reconocerse todos los costos, inversiones y \u00a0 gastos, tiene un tope, de manera que no se pague m\u00e1s de aquello que se recibe; y \u00a0 (ii) si en el caso de que la cl\u00e1usula penal que se pacte sea inferior al 5% del \u00a0 valor del contrato, la penalidad puede ser que no se devuelva el responsable lo \u00a0 que los expertos llaman el equity. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 economista JUAN RICARDO ORTEGA indic\u00f3 que hab\u00eda enviado a la Corte documentos \u00a0 que explican c\u00f3mo se eval\u00faan los riesgos de los modelos project finance y \u00a0 c\u00f3mo deben valorarse los proyectos inconclusos. \u00a0El doctor CLEMENTE DEL VALLE \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que el tope de lo que se debe pagar en caso de terminaci\u00f3n anticipada \u00a0 depende de que se cumpla el modelo de ejecuci\u00f3n del contrato, cuyos detalles \u00a0 est\u00e1n especificados en el mismo. Indic\u00f3 que el tope de tales pagos est\u00e1 previsto \u00a0 en el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 20, en cuanto deben corresponder m\u00e1ximo a \u00a0 precios o condiciones del mercado al momento de causaci\u00f3n, seg\u00fan la modalidad \u00a0 contractual. As\u00ed mismo, el concesionario no puede recibir como remanente, luego \u00a0 del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus \u00a0 socios, menos los dividendos decretados, dividendos pagados y \u00a0 descapitalizaciones, actualizado por IPC. [48] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son siempre \u00a0 grandes contratos. De igual manera, el economista ANDR\u00c9S ESCOBAR indic\u00f3 que el \u00a0 tope son los precios del mercado de la obra ejecutada que se entrega. Si la \u00a0 valoraci\u00f3n de la obra est\u00e1 de conformidad con dichos precios y comprobado el \u00a0 beneficio que trae para el inter\u00e9s p\u00fablico, es razonable que se paguen esos \u00a0 valores al contratista. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la \u00a0 cl\u00e1usula sancionatoria del 5% el doctor ESCOBAR ARANGO se\u00f1al\u00f3 que en caso de una \u00a0 conducta dolosa, la cl\u00e1usula penal del 5% es suficientemente onerosa para el \u00a0 concesionario responsable, pero no es justificable que la norma permita pactar \u00a0 una cl\u00e1usula de un valor inferior que puede llegar a ser un porcentaje \u00a0 irrisorio, cuando el equity es mayor, por lo que deber\u00eda pensarse en \u00a0 encontrar una f\u00f3rmula que establezca un castigo proporcional a la conducta \u00a0 dolosa que condujo a la terminaci\u00f3n anticipada del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 magistrada CRISTINA PARDO observ\u00f3 que este es un punto que tiene importancia \u00a0 jur\u00eddica, puesto que el Consejo de Estado ha determinado que no hay lugar a \u00a0 restituciones cuando un contrato termina por conductas dolosas. La norma por lo \u00a0 tanto, es m\u00e1s favorable pues el equity es mayor que la penalidad, y al \u00a0 responsable de la conducta que dio lugar a la nulidad absoluta por causa u \u00a0 objeto il\u00edcito recibe se le restituyen valores superiores.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 magistrado ALEJANDRO LINARES formul\u00f3 dos preguntas m\u00e1s. La primera, concerniente \u00a0 a la devoluci\u00f3n prevista en el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20, de las penalidades \u00a0 pactadas con el sistema financiero o el mercado de valores. Pregunt\u00f3 si ese \u00a0 riesgo debe estar a cargo del Estado y si conocen la historia de esa excepci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 En concepto del doctor JUAN RICARDO ORTEGA esa devoluci\u00f3n es desproporcionada, \u00a0 puesto que no es parte de los riesgos pactados. Observ\u00f3 que son distintas las \u00a0 deudas con bancos o con bonos. A su juicio, no puede ser una carga de la naci\u00f3n \u00a0 y constituye un desprop\u00f3sito incluir esto en las devoluciones al contratista. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El doctor \u00a0 ANDR\u00c9S ESCOBAR se\u00f1al\u00f3 que suscrib\u00eda en su mayor\u00eda la postura del doctor CLEMENTE \u00a0 DEL VALLE en la cual manifest\u00f3 que lo importante en la materia es tener reglas \u00a0 claras al respecto. Llam\u00f3 la atenci\u00f3n acerca de que en los contratos de cr\u00e9dito \u00a0 bancario las condiciones en esta materia son m\u00e1s estandarizadas. En el caso de \u00a0 los contratos derivados esto es m\u00e1s difuso y se presta a que las partes realicen \u00a0 negociaciones acerca de qui\u00e9n debe pagar, al margen de la competencia, por lo \u00a0 que es posible que quien aport\u00f3 el equitiy \u00a0termine recibiendo esos recursos.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0 el magistrado LINARES CANTILLO le pregunt\u00f3 al doctor ORTEGA L\u00d3PEZ acerca de la \u00a0 validez de actualizar los intereses. Al respecto, el experto explic\u00f3 que la \u00a0 raz\u00f3n de ello es para que no haya desequilibrio, por cuanto los pagos realizados \u00a0 sobre intereses, en realidad son costos ejecutados que deben actualizarse. El \u00a0 doctor DEL VALLE indic\u00f3 que hab\u00eda que diferenciar entre intereses pagados y los \u00a0 no pagados, que se siguen cancelando durante la liquidaci\u00f3n. Los ya pagados \u00a0 deben ser ajustados, pero lo que a\u00fan no se han pagado deben someterse al inter\u00e9s \u00a0 estipulado. Por su parte, el doctor ANDRES ESCOBAR precis\u00f3 que cuando se paga \u00a0 una tasa de inter\u00e9s nominal, el componente inflacionario repone el poder \u00a0 adquisitivo del principal. Despu\u00e9s queda el inter\u00e9s puro y duro que si se pag\u00f3 \u00a0 a\u00f1os atr\u00e1s amerita traerlo a pesos de hoy.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII.\u00a0\u00a0 CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente, de \u00a0 conformidad con lo dispuesto en el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 241 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad \u00a0 presentada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aptitud sustancial de la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico \u00a0 y el ciudadano Oscar David G\u00f3mez Pineda solicitaron en sus intervenciones que la \u00a0 Corte Constitucional se declarara inhibida para conocer de la demanda, por \u00a0 ineptitud de la misma, al no cumplirse los requisitos de claridad, certeza, \u00a0 especificidad, pertinencia y suficiencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como bien lo ha reiterado esta Corporaci\u00f3n, \u00a0 la admisi\u00f3n de una demanda de constitucionalidad requiere del lleno de un \u00a0 conjunto de exigencias legales y jurisprudenciales, sin que ello constituya una \u00a0 restricci\u00f3n al ciudadano de su derecho a \u201cparticipar en la defensa de la \u00a0 supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, sino que por el contrario, hace eficaz el di\u00e1logo \u00a0 entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la expedici\u00f3n o \u00a0 aplicaci\u00f3n de las normas demandadas y el juez competente para juzgarlas a la luz \u00a0 del Ordenamiento Superior. El objetivo de tales exigencias en la argumentaci\u00f3n, \u00a0 no es otro que garantizar la autorrestricci\u00f3n judicial y un debate \u00a0 constitucional en el que el demandante y no el juez sea quien defina el \u00e1mbito \u00a0 del control constitucional\u201d[49].\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la jurisprudencia de este \u00a0 tribunal tambi\u00e9n ha precisado que en aplicaci\u00f3n del principio\u00a0pro actione,\u00a0y \u00a0 en consideraci\u00f3n de que la acci\u00f3n de inconstitucionalidad se presenta en el \u00a0 ejercicio ciudadano de un derecho pol\u00edtico, le corresponde a la Corte indagar en \u00a0 qu\u00e9 consiste la pretensi\u00f3n del accionante para as\u00ed evitar en lo posible un fallo \u00a0 inhibitorio. Al respecto, en la sentencia C-1052 de 2001 esta Corte sostuvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla apreciaci\u00f3n \u00a0 del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicaci\u00f3n del \u00a0 principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este \u00a0 procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la \u00a0 que anima la Constituci\u00f3n del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio \u00a0 que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un m\u00e9todo de \u00a0 apreciaci\u00f3n tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que \u00a0 la duda habr\u00e1 de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la \u00a0 demanda y fallando de fondo\u201d.[50] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto bajo examen, esta Corte examin\u00f3 \u00a0 previamente la demanda y consider\u00f3, en el Auto del 18 de septiembre de 2018, que \u00a0 la misma cumpl\u00eda con todos los requisitos normativos y jurisprudenciales \u00a0 exigidos para su admisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto la Corte encuentra que la demanda cumple con los \u00a0 requisitos formales y sustanciales exigidos para su admisibilidad, en \u00a0 particular, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1.\u00a0 La demanda recae \u00a0 sobre una norma cierta, cuyo control de constitucionalidad est\u00e1 bajo la \u00a0 competencia material de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, en su art\u00edculo 241, incisos \u00a0 1, 4 y 10 establece la competencia exclusiva de la Corte Constitucional para \u00a0 realizar el control judicial de constitucionalidad de los actos legislativos, \u00a0 leyes y tratados internacionales.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, la norma demandada est\u00e1 contenida en \u00a0 el par\u00e1grafo del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 por la cual se modifica el \u00a0 art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2012. Se trata de una proposici\u00f3n jur\u00eddica real y \u00a0 existente, y no de una norma deducida por una interpretaci\u00f3n subjetiva del \u00a0 actor, con lo cual se llena el requisito de certeza exigido para la \u00a0 admisibilidad de la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2.\u00a0 La demanda cumple \u00a0 con el requisito de claridad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto su argumentaci\u00f3n es univoca y mantiene un hilo \u00a0 l\u00f3gico argumentativo. Se dirige a debatir la exequibilidad de las expresiones de \u00a0 la disposici\u00f3n se\u00f1alada respecto del reconocimiento del valor actualizado de los \u00a0 costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista cuando se \u00a0 hubiere declarado la nulidad absoluta del contrato, incluyendo los intereses, \u00a0 remuneraciones y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento \u00a0 del objeto contractual. Ello por cuanto considera que el legislador no puede \u00a0 establecer el reconocimiento de una remuneraci\u00f3n de los gastos a quien haya \u00a0 actuado de forma il\u00edcita en detrimento del patrimonio p\u00fablico o incurriendo en \u00a0 corrupci\u00f3n, pues ello atentar\u00eda contra los pilares que rodean la concepci\u00f3n \u00a0 constitucional de la licitud como elemento esencial para la consolidaci\u00f3n de un \u00a0 derecho patrimonial, as\u00ed como la moral social y la protecci\u00f3n del patrimonio \u00a0 p\u00fablico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3.\u00a0 Los cargos \u00a0 presentados son espec\u00edficos y pertinentes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los argumentos presentados por el accionante tienen \u00a0 relaci\u00f3n con (i) que la norma en cuesti\u00f3n ordena al Estado reconocer los costos \u00a0 de las obras adelantadas en un contrato de APP que ha sido declarado con nulidad \u00a0 absoluta, sin importar si la causal fue el objeto o causa il\u00edcita, y con una \u00a0 serie de prerrogativas para el contratista, lo cual ser\u00eda\u00a0 contrario a la \u00a0 Carta Pol\u00edtica, concretamente a los principios de prevalencia del inter\u00e9s \u00a0 general y la licitud como condici\u00f3n para la propiedad, en aquellos casos de \u00a0 contratos anulados por la comisi\u00f3n de delitos, por cuanto los recursos p\u00fablicos \u00a0 no pueden ser usados para sufragar los costos, inversiones y gastos derivados de \u00a0 un acto delictivo, ni se puede reconocer la consolidaci\u00f3n del derecho a la \u00a0 propiedad cuando ella nace en hechos il\u00edcitos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como fundamento de los cargos \u00a0 presenta la interpretaci\u00f3n jurisprudencial que esta Corte ha realizado sobre los \u00a0 art\u00edculos 34 y 58 superiores en las sentencias C-389 de 1994, C-1007 de 2002 y\u00a0 \u00a0 C-740 de 2003, lo que lo lleva a concluir que si bien el legislador tiene \u00a0 libertad de configuraci\u00f3n normativa en materia de contrataci\u00f3n estatal, la misma \u00a0 est\u00e1 limitada por la defensa de los recursos p\u00fablicos frente al reconocimiento \u00a0 de emolumentos patrimoniales que fueron causados con base en la licitud, por lo \u00a0 que la norma deber\u00eda ser declarada inexequible, al menos de forma modulada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.4.\u00a0 La argumentaci\u00f3n \u00a0 es suficiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, la demanda cumple con los requisitos exigidos por la \u00a0 normatividad y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n para su admisibilidad. La \u00a0 demanda recae sobre una norma cierta, cuyo control de constitucionalidad es \u00a0 competencia de esta Corporaci\u00f3n; presenta una argumentaci\u00f3n clara, espec\u00edfica, y \u00a0 pertinente, la cual resulta suficiente para despertar en la Corte una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada; \u00a0 por ello se proceder\u00e1 al examen de constitucionalidad de la norma impugnada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte considera que, del escrito \u00a0 presentado por el demandante es posible concluir que los argumentos presentados \u00a0 en la demanda son suficientes para crear una duda sobre la constitucionalidad de \u00a0 la norma y que existen suficientes elementos de juicio para entrar a estudiar de \u00a0 fondo el asunto sub examine. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PROBLEMA JUR\u00cdDICO Y ESQUEMA DE LA \u00a0 SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demanda presentada contra el par\u00e1grafo 1 \u00a0 (parcial), del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018,\u00a0 \u201cpor la cual se \u00a0 adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la \u00a0 contrataci\u00f3n p\u00fablica en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d se sustenta en tres cargos, a saber: (i) por vulnerar \u00a0 la prevalencia del inter\u00e9s general y el respeto al ordenamiento jur\u00eddico, al \u00a0 reconocer derechos de contenido patrimonial de un contrato que contraviene el \u00a0 inter\u00e9s p\u00fablico; (ii) por transgredir el principio de legalidad, los fines \u00a0 propios del Estado Social de Derecho y la licitud que caracteriza el derecho a \u00a0 la propiedad privada, al existir la posibilidad de que a los contratistas se les \u00a0 puedan hacer reconocimientos adicionales respecto a lo que han ejecutado, puesto \u00a0 que ello ser\u00eda premiar una conducta contraria a la ley con posteriores pagos y \u00a0 cancelaciones; (iii) y por perjudicar el tesoro p\u00fablico, la moral social, los \u00a0 l\u00edmites de la propiedad y el derecho de dominio, consagrados en los art\u00edculos 34 \u00a0 y 58 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, al no hacer expresa exclusi\u00f3n de situaciones \u00a0 de ilicitud originadas mediante enriquecimiento il\u00edcito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En las intervenciones presentadas sobre este \u00a0 asunto, con excepci\u00f3n de aquella del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y \u00a0 la del ciudadano Oscar David G\u00f3mez Pineda, en la que piden a esta Corte \u00a0 declararse inhibida para conocer los cargos de la demanda, los dem\u00e1s escritos \u00a0 solicitan a la Corte asumir de fondo el conocimiento de los cargos. Los escritos \u00a0 se pueden agrupar en cuatro posturas diferentes, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0 El Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito \u00a0 P\u00fablico, el Consejo Gremial Nacional, la Asociaci\u00f3n Bancaria y de Entidades \u00a0 Financieras de Colombia \u2013 Asobancaria, la C\u00e1mara Colombiana de la \u00a0 Infraestructura \u2013 CCI y el ciudadano Oscar David G\u00f3mez Pineda consideran que la \u00a0 norma demandada deber\u00eda ser declarada exequible por varias razones, entre ellas \u00a0 que no se transgreden las disposiciones establecidas en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 y que su declaratoria de inexequibilidad podr\u00eda implicar una afectaci\u00f3n en los \u00a0 recursos p\u00fablicos por el encarecimiento de proyectos de infraestructura, \u00a0 generando a su vez un desest\u00edmulo a la financiaci\u00f3n de los mismos, y podr\u00eda \u00a0 producirse un enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Universidad de Nari\u00f1o, la Universidad de \u00a0 Caldas, la Universidad Sergio Arboleda y la ciudadana Alessa Isabel Abello \u00a0 Galvis manifestaron que se deber\u00eda declarar la exequibilidad condicionada de la \u00a0 norma, bajo el entendido de que aquella excluye los contratos declarados nulos \u00a0 por objeto o causa il\u00edcita con pleno conocimiento de la ilicitud. En el mismo \u00a0 sentido, se\u00f1alaron que debe condicionarse en el entendido de que los recursos \u00a0 objeto de liquidaci\u00f3n deben destinarse a pagarle a los terceros de buena fe que \u00a0 est\u00e9n relacionados con el respectivo proyecto. En su opini\u00f3n, los contratistas \u00a0 no deber\u00edan tener derecho a lucrarse del proyecto y, por ello, deber\u00eda limitarse \u00a0 el acceso a recursos para atender los pagos frente a terceros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Ministerio de Transporte, el Departamento \u00a0 Administrativo de la Presidencia de la Rep\u00fablica, la Agencia Nacional de \u00a0 Infraestructura \u2013 ANI, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Pontificia \u00a0 Universidad Javeriana solicitaron la declaratoria de exequibilidad parcial del \u00a0 art\u00edculo demandado, por considerar inconstitucional ciertos apartes, tales como: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La frase que indica que \u201clo dispuesto en el presente p\u00e1rrafo ser\u00e1 \u00a0 aplicable a la liquidaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n de infraestructura de \u00a0 transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012\u201d, \u00a0 toda vez que vulnera el principio de irretroactividad de la ley, establecido en \u00a0 el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0 El primer p\u00e1rrafo y el numeral 2 del par\u00e1grafo primero del art\u00edculo \u00a0 demandado, habida cuenta que reconoce intereses moratorios e indexaci\u00f3n al mismo \u00a0 tiempo, vulner\u00e1ndose as\u00ed el art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n y gener\u00e1ndose un \u00a0 detrimento patrimonial al Estado, pues ello implica un doble pago por un mismo \u00a0 concepto y el reconocimiento de productividad rent\u00edstica a la cual no puede \u00a0 haber lugar, porque el contrato no tiene continuidad ni desarrollo en su \u00a0 ejecuci\u00f3n por su ilicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se solicit\u00f3 que se extendiera la declaratoria de \u00a0 inexequibilidad a la expresi\u00f3n \u201co en forma unilateral\u201d del primer p\u00e1rrafo \u00a0 del art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2012, subrogado por el art\u00edculo 20 de la Ley \u00a0 1882 de 2018, en ejercicio del poder de integraci\u00f3n de la proposici\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 completa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D.\u00a0 La Universidad de Caldas y los \u00a0 ciudadanos Jorge Hern\u00e1n Beltr\u00e1n Pardo, Jorge Enrique Robledo, Leonidas G\u00f3mez, \u00a0 Jos\u00e9 Roberto Acosta y Jorge G\u00f3mez aseveraron que deber\u00eda declararse inexequible \u00a0 la norma acusada, apoyando los argumentos presentados por el demandante. Por su \u00a0 parte, el Procurador General de la Naci\u00f3n tambi\u00e9n solicit\u00f3 la declaratoria de \u00a0 inexequibilidad y se\u00f1al\u00f3 la importancia de que la Corte Constitucional fije los efectos \u00a0 temporales de la sentencia, para evitar situaciones irregulares e ileg\u00edtimas \u00a0 acaecidas por la aplicaci\u00f3n de un precepto inconstitucional \u00a0 que luego es declarado inexequible[51]. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Integraci\u00f3n normativa y fijaci\u00f3n de \u00a0 las normas objeto de control constitucional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n formul\u00f3 \u00a0 una solicitud para que, en el examen de constitucionalidad, la Corte proceda a \u00a0 la integraci\u00f3n normativa de todo el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 32 de la Ley 1508 \u00a0 de 2012, tal como fue modificado por el art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte \u00a0 Constitucional est\u00e1 habilitada para adelantar la integraci\u00f3n normativa por el \u00a0 inciso 3\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2067 de 1991, que establece: \u201cLa Corte se pronunciar\u00e1 de fondo sobre todas las normas \u00a0 demandadas y podr\u00e1 se\u00f1alar en la sentencia las que, a su juicio, conforman \u00a0 unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.\u201d Por supuesto, dado que el control de \u00a0 constitucionalidad del ordenamiento jur\u00eddico no tiene car\u00e1cter oficioso, la \u00a0 integraci\u00f3n normativa en el examen de una acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad \u00a0 es una facultad excepcional y sus l\u00edmites han sido marcados por la propia \u00a0 jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, a trav\u00e9s de la instituci\u00f3n \u00a0 procesal de la integraci\u00f3n de unidad normativa, la Corte puede realizar el \u00a0 examen de constitucionalidad de disposiciones jur\u00eddicas que no fueron demandadas \u00a0 en casos excepcionales y bajo el estricto apego a los criterios desarrollados en \u00a0 la jurisprudencia constitucional. En la reciente sentencia C-010 de 2018, la \u00a0 Corporaci\u00f3n recapitul\u00f3 las reglas jurisprudenciales en la materia y record\u00f3 \u00a0 adem\u00e1s que la figura solo procede excepcionalmente, bajo estrictos criterios \u00a0 hermen\u00e9uticos y que las causales que habilitan su uso deben ser interpretadas de \u00a0 forma restrictiva,[52] puesto \u00a0 que no corresponde a la Corte realizar un control oficioso de constitucionalidad \u00a0 de las normas del ordenamiento jur\u00eddico del pa\u00eds. En dicha providencia, la Corte \u00a0 reiter\u00f3 las reglas jurisprudenciales establecidas por la sentencia C-539 de 1999[53] sobre la procedencia de la \u00a0 integraci\u00f3n de unidad normativa, seg\u00fan las cuales, esta facultad opera \u00a0 \u00fanicamente cuando: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ci) La demanda versa sobre una \u00a0 disposici\u00f3n jur\u00eddica que de manera independiente no tiene un contenido de\u00f3ntico \u00a0 claro o un\u00edvoco, de tal forma que su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n depende de \u00a0 integrar su contenido con el de otra disposici\u00f3n que no fue objeto de censura \u00a0 constitucional. De no realizarse la integraci\u00f3n de normas, se podr\u00eda incurrir en \u00a0 un fallo inhibitorio;\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) La disposici\u00f3n normativa objeto de \u00a0 control constitucional est\u00e1 reproducida en otras normas del ordenamiento que no \u00a0 fueron demandadas; y, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) No se verifica ninguna de las \u00a0 causales anteriores, sin embargo, la norma demandada se encuentra\u00a0\u201c(\u2026) \u00a0 intr\u00ednsecamente relacionada con otra disposici\u00f3n que, a primera vista, presenta \u00a0 serias dudas de constitucionalidad\u201d. En ese sentido, la \u00a0 procedencia de esta causal est\u00e1 condicionada a la verificaci\u00f3n de dos requisitos \u00a0 adicionales, distintos y concurrentes:\u00a0\u201c(1) que la norma demandada tenga una \u00a0 estrecha relaci\u00f3n con las disposiciones no cuestionadas que formar\u00edan la unidad \u00a0 normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, \u00a0 aparentemente inconstitucionales.\u00a0 A este respecto, la Corporaci\u00f3n ha \u00a0 se\u00f1alado que \u201ces leg\u00edtimo que la Corte entre a estudiar la regulaci\u00f3n global de \u00a0 la cual forma parte la norma demandada, si tal regulaci\u00f3n aparece prima facie de \u00a0 una dudosa constitucionalidad\u201d.[54]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, el Ministerio P\u00fablico solicit\u00f3 la integraci\u00f3n de la unidad normativa del par\u00e1grafo 1\u00ba \u00a0 del art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2015 (adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley \u00a0 1882 de 2018), manifestando para ello que, aunque las \u00a0 expresiones acusadas son comprensibles por s\u00ed solas, no se pueden estudiar \u00a0 independientemente sin remitir al conjunto del par\u00e1grafo del cual hacen parte.\u00a0 \u00a0Se\u00f1al\u00f3 adem\u00e1s que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201csi \u00a0 se declarara la inexequibilidad de los apartes acusados, aquellos no demandados \u00a0 del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2012 perder\u00edan la capacidad de \u00a0 producir efectos. Esto es as\u00ed, en la medida en que la proposici\u00f3n jur\u00eddica versa \u00a0 sobre los reconocimientos debidos en la liquidaci\u00f3n de los contratos de \u00a0 Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada (y de concesi\u00f3n de infraestructura de transporte), \u00a0 cuando declara judicialmente su nulidad absoluta o se ordena su terminaci\u00f3n por \u00a0 alguna causal de nulidad absoluta, haciendo referencia a los factores, \u00a0 criterios, y condiciones de pago a considerar.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el demandante acusa por inconstitucionalidad el \u00a0 par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2012 modificado por el art\u00edculo \u00a0 20 de la Ley 1882 de 2018, y dirige sus cargos puntualmente contra el primer \u00a0 inciso, la parte final del numeral 4, el literal (ii) y el \u00faltimo inciso de la \u00a0 disposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es claro que el primer y \u00faltimo inciso tienen un \u00a0 contenido de\u00f3ntico un\u00edvoco, en cambio las partes demandadas del numeral 4 y del \u00a0 literal (ii) requieren para su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la lectura a la \u00a0 luz del contenido integral del inciso en que se insertan.[55] Los incisos que no fueron se\u00f1alados por el \u00a0 demandante, guardan una relaci\u00f3n necesaria con la parte inicial del par\u00e1grafo \u00a0 acusado, pues regulan caracter\u00edsticas y requisitos que resultan de la aplicaci\u00f3n \u00a0 del primer inciso, de tal forma que de declararse su inexequibilidad, el resto \u00a0 del par\u00e1grafo perder\u00eda sentido. Por otra parte, los argumentos del demandante y \u00a0 de algunos de los intervinientes respecto a la aplicaci\u00f3n del principio de buena \u00a0 fe y la prevalencia del inter\u00e9s general, exigen de un an\u00e1lisis del par\u00e1grafo \u00a0 como un todo, a riesgo de que si no se examina la constitucionalidad de las \u00a0 expresiones que no fueron se\u00f1aladas, las mismas podr\u00edan generar una antinomia \u00a0 normativa por las dudas que originan frente a la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del \u00a0 par\u00e1grafo impugnado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, y m\u00e1s all\u00e1 de lo solicitado por el jefe del \u00a0 Ministerio P\u00fablico, la Corte Constitucional encuentra que el Par\u00e1grafo 2\u00b0 del \u00a0 mismo art\u00edculo, en particular en sus incisos 2, 3 y 4, tiene una relaci\u00f3n \u00a0 inescindible y necesaria con el Par\u00e1grafo 1\u00b0 demandado. Al respecto, la citada \u00a0 norma establece: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 2. \u00a0 El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad \u00a0 o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la \u00a0 declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisi\u00f3n \u00a0 de un delito o una infracci\u00f3n administrativa relacionada con la celebraci\u00f3n o \u00a0 ejecuci\u00f3n del contrato objeto de terminaci\u00f3n o declaratoria de\u00a0 nulidad, \u00a0 seg\u00fan corresponda, deber\u00e1n pagar a la entidad el equivalente a la cl\u00e1usula penal \u00a0 pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma ser\u00e1 el \u00a0 cinco por ciento (5%) del valor del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta suma se descontar\u00e1 de los remanentes de la liquidaci\u00f3n a favor del \u00a0 concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o \u00a0 de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a \u00a0 la causal de nulidad, seg\u00fan corresponda, una vez se haya pagado a los terceros \u00a0 cuya prestaci\u00f3n se haya reconocido de conformidad con el par\u00e1grafo 1\u00b0.\u00a0 \u00a0 De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad har\u00e1 efectivo el \u00a0 saldo de la penalidad contra las personas naturales o jur\u00eddicas responsables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el caso se\u00f1alado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidaci\u00f3n \u00a0 a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal \u00a0 de nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a \u00a0 la causal de nulidad, despu\u00e9s del pago de acreencias a la totalidad de los \u00a0 terceros, quedar\u00e1n como garant\u00eda de pago para atender las posibles reclamaciones \u00a0 por el t\u00e9rmino de cinco (5) a\u00f1os. La forma como quedar\u00e1n a disposici\u00f3n estos \u00a0 recursos ser\u00e1 definida por el Gobierno Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 autoridad judicial o administrativa competente podr\u00e1 decretar como medida \u00a0 preventiva la aplicaci\u00f3n de los incisos anteriores a investigaciones en curso. \u00a0 En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente par\u00e1grafo, \u00a0 descontada de los remanentes de la liquidaci\u00f3n en los t\u00e9rminos del mismo, se \u00a0 mantendr\u00e1 a disposici\u00f3n dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se \u00a0 resuelva de manera definitiva la investigaci\u00f3n. Al momento de decretar la medida \u00a0 preventiva, la autoridad administrativa o judicial deber\u00e1 individualizar las \u00a0 personas afectas a la ilicitud o infracci\u00f3n administrativa, a quienes se les \u00a0 aplicar\u00e1n las sanciones y efectos se\u00f1alados en los incisos anteriores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0 previsto en este art\u00edculo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades \u00a0 fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.\u201d (Subrayado propio) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede ver, el segundo inciso expresamente hace referencia \u00a0 al Par\u00e1grafo 1\u00b0 en lo que se refiere a la f\u00f3rmula que reconoce prestaciones en \u00a0 caso de nulidad absoluta del contrato al \u201cconcesionario responsable de \u00a0 la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del \u00a0 concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad, \u00a0 seg\u00fan corresponda\u201d. Esta conexi\u00f3n con el par\u00e1grafo 1\u00b0 es replicada en los \u00a0 dos incisos siguientes que justamente se encargan de regular la f\u00f3rmula por la \u00a0 cual se descuenta la sanci\u00f3n dispuesta de los \u201cremanente de la liquidaci\u00f3n\u201d \u00a0 a que har\u00eda referencia el primer par\u00e1grafo del mismo art\u00edculo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de que la Corte Constitucional encuentre que los \u00a0 argumentos del demandante resultan procedentes y que se hiciera necesario \u00a0 declarar la inexequiblidad o la exequibilidad condicionada del par\u00e1grafo 1\u00b0 \u00a0 excluyendo sus efectos respecto de quien haya actuado con mala fe, los incisos \u00a0 2, 3 y 4 del par\u00e1grafo 2\u00b0 contendr\u00edan una norma contraria a lo dispuesto, \u00a0 generando una antinomia que es necesario evitar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, y pese a que se trata de una \u00a0 competencia restringida y excepcional, considera esta Corte que, dadas las \u00a0 caracter\u00edsticas de la norma a examinar, para llevar a cabo el examen de \u00a0 constitucionalidad resulta indispensable integrar la proposici\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 completa del par\u00e1grafo 1\u00b0 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018, as\u00ed como los \u00a0 incisos 2, 3 y 4 del par\u00e1grafo 2\u00b0 del mismo art\u00edculo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vista la demanda, los escritos de \u00a0 intervenci\u00f3n, el concepto enviado por el jefe del Ministerio P\u00fablico y los \u00a0 elementos recaudados en la audiencia t\u00e9cnica, corresponde a la Corte \u00a0 Constitucional establecer si el Legislador desconoci\u00f3 el marco jur\u00eddico que \u00a0 garantiza el Estado social del derecho y la prevalencia del inter\u00e9s general \u00a0 (art. 1, CP), el principio de la buena fe (art. 83, CP), el respeto por la \u00a0 licitud como fundamento del derecho de propiedad (arts. 34 y 58 C.P.), el \u00a0 acatamiento de los principios de la funci\u00f3n p\u00fablica, como los de la moralidad, \u00a0 el servicio de los intereses generales (art. 209, CP) y el bienestar general \u00a0 (art. 366 CP), al haber promulgado la disposici\u00f3n sub examine la cual \u00a0 determina que, en caso de declararse la nulidad absoluta de un contrato de APP \u00a0 por cualquier causa incluidos el objeto o causa il\u00edcita: (i) el contratista, con \u00a0 independencia de la buena o mala fe con que actu\u00f3, tendr\u00e1 derecho a que se le \u00a0 reconozca el valor actualizado de los costos, inversiones y gastos ejecutados \u00a0 para la realizaci\u00f3n del objeto contractual, en un t\u00e9rmino no mayor a 5 a\u00f1os; \u00a0 (ii) que el Estado deber\u00e1 responder por las sanciones financieras aplicadas al \u00a0 contratista por el pago anticipado de los cr\u00e9ditos; y que (iii) dicha norma \u00a0 aplica a la liquidaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n de infraestructura de \u00a0 transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012, \u00a0 d\u00e1ndosele efectos retroactivos a la misma; y (iv) establece que la sanci\u00f3n \u00a0 pecuniaria por la actuaci\u00f3n dolosa que genera la causa u objeto il\u00edcito causal \u00a0 de la nulidad, ser\u00e1 descontada de los remanentes de las restituciones que se \u00a0 deber\u00e1n reconocer al contratista pese a haber actuado de tal forma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Esquema de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico, la Corte \u00a0 Constitucional examinar\u00e1 en su sentencia los siguientes asuntos: (i) la \u00a0 prevalencia del inter\u00e9s general como l\u00edmite del margen de configuraci\u00f3n del \u00a0 legislador en materia de contrataci\u00f3n estatal; (ii) los efectos de la nulidad \u00a0 del contrato en Colombia a la luz del principio de buena fe; (iii) el principio \u00a0 constitucional de la buena fe como pilar de las relaciones contractuales \u00a0 p\u00fablicas y privadas; (iv) los efectos de la nulidad del contrato en el derecho \u00a0 administrativo colombiano; (v) la irretroactividad de la ley como regla general. \u00a0 En seguida la Corte se adentrar\u00e1 en el (vi) an\u00e1lisis de constitucionalidad del \u00a0 par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2012, adicionado por el art\u00edculo \u00a0 20 de la Ley 1882 de 2018, y luego de recapitular algunos antecedentes \u00a0 legislativos de la disposici\u00f3n acusada que resultan relevantes para su examen, \u00a0 se pronunciar\u00e1 sobre la exequibilidad de las distintas expresiones impugnadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA PREVALENCIA DEL INTER\u00c9S GENERAL COMO \u00a0 L\u00cdMITE DEL MARGEN DE CONFIGURACI\u00d3N DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE CONTRATACI\u00d3N \u00a0 ESTATAL\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dada la \u00a0 importancia del contrato administrativo para el desarrollo de la actividad \u00a0 estatal y su vinculaci\u00f3n con el cumplimiento de los fines del Estado Social de \u00a0 Derecho, la facultad de su regulaci\u00f3n est\u00e1 limitada por los mandatos de la \u00a0 Constituci\u00f3n, como corresponde necesariamente bajo el principio de supremac\u00eda de \u00a0 la norma fundamental. De esta forma \u201ccuando las reglas establecidas por el \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica no se ajustan a los contenidos constitucionales y a la \u00a0 finalidad de los mismos, debe el Tribunal Constitucional ejercer la guarda de la \u00a0 Carta tal como se lo manda el art\u00edculo 241 de la misma Norma de Normas.\u201d[56] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, \u00a0 el legislador no puede regular el contrato estatal sin tener en cuenta en dicha \u00a0 tarea el inter\u00e9s general. Esta vinculaci\u00f3n del legislador ha sido afirmada \u00a0 puntualmente en jurisprudencia de esta Sala: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u00a0El inter\u00e9s p\u00fablico impl\u00edcito en la contrataci\u00f3n estatal, afecta\u00a0de tal \u00a0 manera\u00a0este instituto jur\u00eddico, que determina la especial posici\u00f3n de las partes \u00a0 contratantes y la relaci\u00f3n entre ellas. Esta relaci\u00f3n no se desenvuelve dentro \u00a0 de los mismos par\u00e1metros de igualdad en que lo hace la contrataci\u00f3n entre \u00a0 particulares, sino que implica la preminencia de la posici\u00f3n estatal. La \u00a0 autorizaci\u00f3n de cl\u00e1usulas exorbitantes, como la de caducidad o las de \u00a0 terminaci\u00f3n o modificaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n unilaterales por parte de la \u00a0 Administraci\u00f3n, son un claro ejemplo de esta situaci\u00f3n. La ley dota a la \u00a0 Administraci\u00f3n de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas \u00a0 contractuales privadas, que est\u00e1n presentes para asegurar el cumplimiento de los \u00a0 fines estatales y del inter\u00e9s general.\u201d[57] \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, la \u00a0 noci\u00f3n de inter\u00e9s p\u00fablico alcanza la concreci\u00f3n suficiente en aquellos bienes \u00a0 jur\u00eddicos de los cuales es titular el conglomerado social, como sucede con la \u00a0 protecci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico en el ejercicio de la funci\u00f3n contractual. Es \u00a0 en esa especificidad, suministrada por el tipo de bien jur\u00eddico referido, que el \u00a0 juez constitucional adelanta el correspondiente juicio de constitucionalidad \u00a0 frente a las normas que afectan o desarrollan los contenidos del inter\u00e9s \u00a0 general. As\u00ed sucede claramente con las leyes que regulan la contrataci\u00f3n \u00a0 estatal.\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. El \u00a0 inter\u00e9s general como l\u00edmite de la regulaci\u00f3n de la contrataci\u00f3n estatal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte \u00a0 Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre las finalidades \u00a0 de la contrataci\u00f3n estatal y ha desarrollado una jurisprudencia uniforme en \u00a0 torno a la protecci\u00f3n del inter\u00e9s general como uno de sus principios \u00a0 axiol\u00f3gicos. Con fundamento en los art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0 y 209 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n ha indicado que todas las \u00a0 actuaciones estatales \u2013incluida la contrataci\u00f3n\u2013 deben obedecer las finalidades \u00a0 del Estado Social de Derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo \u00a0 1\u00b0 consagra a Colombia como un Estado social de Derecho fundado, entre otros \u00a0 principios, en la prevalencia del inter\u00e9s general. El art\u00edculo 2\u00b0 establece que \u00a0 es fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos \u00a0 y deberes. Por su parte, el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n indica que la \u00a0 funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio del inter\u00e9s general y se desarrolla con \u00a0 fundamento en \u201clos principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, \u00a0 celeridad, imparcialidad y publicidad\u201d. Con base en estas disposiciones, la \u00a0 Corte Constitucional ha ligado la actividad contractual al cumplimiento de los \u00a0 fines del Estado Social de Derecho. Al respecto, la sentencia C-499 de 1992 \u00a0 se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara el \u00a0 cumplimiento de los fines del Estado es necesario el aprovisionamiento de bienes \u00a0 y servicios por parte de los \u00f3rganos p\u00fablicos mediante la contrataci\u00f3n. Luego, \u00a0 el objeto de los contratos no es otro que la adquisici\u00f3n de bienes y servicios \u00a0 tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, arm\u00f3nica y eficaz. Es \u00a0 por ello que el estudio y la comprensi\u00f3n de la contrataci\u00f3n estatal debe \u00a0 inscribirse en los principios\u00a0axiol\u00f3gicos del Estado Social de Derecho que \u00a0 irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la Constituci\u00f3n\u201d[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta \u00a0 forma, en el marco del Estado Social de Derecho la funci\u00f3n p\u00fablica est\u00e1 al \u00a0 servicio del inter\u00e9s general y puesto que una de las formas de desarrollar la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica es la contrataci\u00f3n estatal, es dable concluir que dicha \u00a0 contrataci\u00f3n se encuentra tambi\u00e9n al servicio del inter\u00e9s general. Esto implica \u00a0 que la regulaci\u00f3n de la contrataci\u00f3n estatal, en tanto potestad del legislador, \u00a0 no es una facultad ilimitada, sino que est\u00e1 sometida a los postulados de la \u00a0 Carta y, en particular a la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella \u00a0 decisi\u00f3n, la Sala Plena tambi\u00e9n se refiri\u00f3 al contenido del art\u00edculo 3\u00b0 de la \u00a0 Ley 80 de 1993, el cual prescribe que la contrataci\u00f3n estatal persigue \u201cel \u00a0 cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios p\u00fablicos y la efectividad de los derechos e intereses de los \u00a0 administrados que colaboran con ellos en la consecuci\u00f3n de dichos fines\u201d. \u00a0 Adem\u00e1s, hizo referencia a las consideraciones que permearon el proceso \u00a0 legislativo que culmin\u00f3 con la expedici\u00f3n de la referida Ley, donde el Gobierno \u00a0 Nacional expuso ante el Congreso las siguientes motivaciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico o de las necesidades colectivas. La celebraci\u00f3n de un contrato en la que \u00a0 interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la \u00a0 relaci\u00f3n con el inter\u00e9s p\u00fablico es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la \u00a0 relaci\u00f3n es apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebraci\u00f3n del acto \u00a0 jur\u00eddico por parte del Estado implica la presencia del inter\u00e9s p\u00fablico. Por \u00a0 ello, no existe raz\u00f3n para no predicar de todos los contratos celebrados por el \u00a0 Estado los mismos principios y postulados\u201d[61] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la \u00a0 sentencia C-400 de 1999, la Corte Constitucional aval\u00f3 el fundamento de la Ley \u00a0 80 de 1993 (Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica) y \u00a0 reafirm\u00f3 que el respeto por el Estado Social de Derecho y la prevalencia del \u00a0 inter\u00e9s general constituyen los principios axiol\u00f3gicos de la contrataci\u00f3n \u00a0 estatal. Esto se refleja por ejemplo, en la escogencia objetiva de la mejor \u00a0 oferta presentada por los particulares, previamente calificados por su seriedad \u00a0 y cumplimiento, la cual busca asegurar la prevalencia del inter\u00e9s general en la \u00a0 contrataci\u00f3n. Para la Corte, \u201cla teleolog\u00eda [de la normatividad \u00a0 contractual] (\u2026) no es otra que la de asegurar la prevalencia del \u00a0 inter\u00e9s general, valor fundante del Estado colombiano al tenor del primer \u00a0 art\u00edculo de nuestra Carta Fundamental\u201d[62]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo \u00a0 esta l\u00ednea de argumentaci\u00f3n, la Sala Plena en las sentencias C-088 de 2000 y \u00a0 C-128 de 2003 enfatiz\u00f3 que la contrataci\u00f3n estatal debe desarrollarse de acuerdo \u00a0 con los principios que orientan el Estado Social de Derecho. Puntualmente, en la \u00a0 decisi\u00f3n del 2003, esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que la primac\u00eda del inter\u00e9s general reconocida en la Constituci\u00f3n desde \u00a0 el pre\u00e1mbulo y el art\u00edculo 1\u00b0, constituye el eje de toda actuaci\u00f3n estatal y, \u00a0 particularmente, en materia contractual \u201cdicho inter\u00e9s determina las \u00a0 actuaciones de la Administraci\u00f3n, de los servidores que la representan y de los \u00a0 contratistas\u201d[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 finalidades de la actividad contractual del Estado fueron ampliamente \u00a0 desarrolladas en la sentencia C-932 de 2007, en que esta Corte se pronunci\u00f3 \u00a0 nuevamente sobre la constitucionalidad de la Ley 80 de 1993.[64] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella \u00a0 oportunidad, se record\u00f3 que el contrato es una de las formas de actuaci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica de mayor utilizaci\u00f3n, pues es el instrumento del que se vale el Estado \u00a0 para relacionarse con los particulares con el fin de cumplir las complejas \u00a0 tareas a su cargo. Garantizar los derechos de los ciudadanos y prestar los \u00a0 servicios p\u00fablicos requiere de la colaboraci\u00f3n de los particulares para el \u00a0 efectivo desarrollo de la actividad estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esa v\u00eda, \u00a0 habida cuenta de que el contrato estatal es una herramienta necesaria para el \u00a0 cumplimiento de los deberes estatales que surgen por el modelo de Estado Social \u00a0 de Derecho, uno de los elementos centrales que configura las finalidades del \u00a0 contrato p\u00fablico es la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general.\u00a0 \u00a0As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 la \u00a0 Corporaci\u00f3n en la\u00a0 sentencia\u00a0 C- 932 de 2007: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(\u2026) el contrato p\u00fablico es uno de aquellos instrumentos jur\u00eddicos de los que \u00a0 se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes \u00a0 p\u00fablicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboraci\u00f3n de los \u00a0 particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administraci\u00f3n, las \u00a0 tareas acordadas. (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 simple descripci\u00f3n, entonces, de la contrataci\u00f3n p\u00fablica muestra que est\u00e1 \u00a0 directamente asociada al cumplimiento del inter\u00e9s general, lo cual, incluso, \u00a0 sirvi\u00f3 de fundamento a la dogm\u00e1tica del contrato p\u00fablico para concluir que este \u00a0 tipo de contrataci\u00f3n es distinta y aut\u00f3noma respecto de los acuerdos y \u00a0 obligaciones comunes entre particulares (\u2026)\u201d[65]\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto \u00a0 el legislador, en desarrollo de su potestad legislativa en materia de \u00a0 contrataci\u00f3n estatal, debe tener en cuenta que el inter\u00e9s general, no solo es un \u00a0 objetivo principal de dicha materia, sino un par\u00e1metro para establecer la \u00a0 constitucionalidad de las normas que la regulen. Esta vinculaci\u00f3n del legislador \u00a0 ha sido afirmada puntualmente en jurisprudencia de esta Sala, se ha dicho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(\u2026)\u00a0La Corte ha hecho \u00e9nfasis en que ese principio de inter\u00e9s general gu\u00eda y \u00a0 explica la manera como el legislador est\u00e1 llamado a regular el r\u00e9gimen de \u00a0 contrataci\u00f3n administrativa. En particular la Corporaci\u00f3n ha recalcado que la \u00a0 teleolog\u00eda propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de \u00a0 la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos \u00a0 antecedentes personales sean garant\u00eda de seriedad y cumplimiento, no es otra que \u00a0 la de asegurar la primac\u00eda de dicho inter\u00e9s. (\u2026)\u201d[66] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, a trav\u00e9s de un ejercicio comparativo \u00a0 entre el contrato p\u00fablico y el contrato privado, la Corte defini\u00f3 con claridad \u00a0 que, a diferencia de la relaci\u00f3n entre particulares, cuando se trata de \u00a0 contrataci\u00f3n estatal el inter\u00e9s general debe siempre prevalecer. En ese orden de \u00a0 ideas, la defensa de este principio constituye la finalidad primordial de la \u00a0 actividad contractual del Estado, en tanto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201csolo es v\u00e1lido y admisible jur\u00eddicamente el procedimiento \u00a0 precontractual, el contrato y los actos de ejecuci\u00f3n del mismo que se inspiran o \u00a0 tienen como prop\u00f3sito el cumplimiento o la satisfacci\u00f3n de las necesidades de la \u00a0 colectividad. Desde esta perspectiva, el concepto de inter\u00e9s p\u00fablico \u00a0 se consolida como el sustento m\u00e1s importante y la justificaci\u00f3n de la \u00a0 contrataci\u00f3n administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de \u00a0 voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores \u00a0 que lo dise\u00f1aron\u201d[67] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta postura \u00a0 fue de nuevo reiterada por la Corte Constitucional en las sentencias C-555 de \u00a0 2013, C-499 de 2015 y C-126 de 2016. Estas decisiones recogieron lo dicho por la \u00a0 Sala Plena en el a\u00f1o 2007 y reiteraron su contenido, unas veces textualmente y \u00a0 otras utilizando el parafraseo. Lo que ha dicho esta Corporaci\u00f3n sobre las \u00a0 finalidades de la contrataci\u00f3n p\u00fablica se resume en entender que el contrato es \u00a0 un instrumento utilizado por la administraci\u00f3n para cumplir las finalidades del \u00a0 Estado Social de Derecho, hacer efectivos los derechos de las personas y prestar \u00a0 los servicios p\u00fablicos. Dentro estas finalidades, la protecci\u00f3n del inter\u00e9s \u00a0 general es un principio axiol\u00f3gico que gu\u00eda y determina la validez de todas las \u00a0 actuaciones de la administraci\u00f3n relacionadas con la actividad contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, \u00a0 la prevalencia del inter\u00e9s general en la contrataci\u00f3n estatal implica que su \u00a0 defensa \u201ces una finalidad primordial (\u2026) y, adem\u00e1s, un elemento relevante \u00a0 para su fundamento y estructura. Por ello, toda entidad estatal debe cumplir con \u00a0 dicho principio y garantizar que los contratistas tambi\u00e9n los cumplan, tanto en \u00a0 planeaci\u00f3n como en la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato estatal\u201d[68]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. La \u00a0 defensa del patrimonio p\u00fablico como par\u00e1metro de control constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 jurisprudencia de este Tribunal ha considerado como l\u00edmite de la potestad \u00a0 legislativa en materia de regulaci\u00f3n contractual p\u00fablica, la defensa del \u00a0 patrimonio p\u00fablico. La Corte ha entendido que entre los par\u00e1metros a atender en \u00a0 el juzgamiento de medidas que rigen la contrataci\u00f3n p\u00fablica debe incluirse el \u00a0 mencionado criterio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, \u00a0 como ya lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n,[69] \u00a0el constituyente de 1991 consagr\u00f3 por diversas v\u00edas la importancia de \u00a0 la\u00a0protecci\u00f3n del patrimonio estatal en la Carta Pol\u00edtica. As\u00ed por ejemplo, el \u00a0 art\u00edculo 88 se\u00f1ala al legislador el deber de establecer las acciones de rigor \u00a0 encaminadas a velar por la protecci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico; el art\u00edculo 267 \u00a0 atribuy\u00f3 a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica la vigilancia de la gesti\u00f3n \u00a0 fiscal de la administraci\u00f3n y de los particulares que manejen fondos o bienes de \u00a0 la Naci\u00f3n; anexo a ello asign\u00f3 al Contralor General de la Rep\u00fablica, en el \u00a0 numeral 6 del art\u00edculo 268, el deber de promover las investigaciones penales o \u00a0 disciplinarias contra quienes causen da\u00f1o patrimonial al Estado; y el art\u00edculo \u00a0 277, en su numeral 7, estableci\u00f3 como funci\u00f3n del Ministerio P\u00fablico la \u00a0 intervenci\u00f3n en los procesos judiciales y administrativos cuando sea necesaria \u00a0 la defensa del patrimonio p\u00fablico.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 jurisprudencia de esta Corte ha tenido oportunidad de referirse al patrimonio \u00a0 p\u00fablico y ha calificado la defensa del mismo como un inter\u00e9s general,[70] cuando al estudiar la \u00a0 constitucionalidad de un enunciado legal que relevaba de prestar cauci\u00f3n a los \u00a0 contralores constituidos en parte civil dentro de los procesos penales, por \u00a0 delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica, estim\u00f3 que tal mandato no se debe \u00a0 entender como un privilegio injustificado, sino que lo reglado se ajustaba a la \u00a0 Carta, entre otras razones, porque se trataba del ejercicio de una funci\u00f3n en \u00a0 defensa del haber patrimonial estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese mismo \u00a0 sentido, en la sentencia C-088 de 2000, la Corte Constitucional declar\u00f3 la \u00a0 constitucionalidad de un mandato legal que establec\u00eda la responsabilidad \u00a0 solidaria entre el representante legal de las entidades y los contratistas en \u00a0 los casos de sobrecostos y otro tipo de irregularidades en materia de \u00a0 contrataci\u00f3n p\u00fablica. Precis\u00f3 la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) armoniza con el principio de solidaridad (art. 1\u00ba. C.P.) pues\u00a0protege la \u00a0 integridad del patrimonio p\u00fablico al consagrar un instrumento\u00a0que propende por \u00a0 (sic) la recuperaci\u00f3n de los\u00a0dineros del presupuesto p\u00fablico que terminan en los \u00a0 bolsillos de los servidores p\u00fablicos o de los particulares (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u00a0Ha dado, pues, el Legislador, vigencia al principio de protecci\u00f3n de los \u00a0 recursos presupuestales de la Naci\u00f3n;\u00a0 ha cumplido con el deber de velar \u00a0 por la intangibilidad de los recursos p\u00fablicos; ha propendido por(sic) la \u00a0 estricta observancia de la moralidad administrativa\u00a0y ha dado pleno cumplimiento \u00a0 al mandato contemplado en el art\u00edculo 133 de la Carta Pol\u00edtica pues, \u00a0 ciertamente,\u00a0la justicia y el bien com\u00fan\u00a0 requieren de herramientas que \u00a0 aseguren una mayor eficacia en la defensa del inter\u00e9s colectivo representado en \u00a0 los recursos del patrimonio p\u00fablico\u201d[71]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual \u00a0 sentido se pronunci\u00f3 esta Corporaci\u00f3n cuando declar\u00f3 la constitucionalidad de un \u00a0 enunciado legal que estipulaba la inadmisibilidad de la perenci\u00f3n en los \u00a0 procesos contenciosos en los cuales fuese parte la Naci\u00f3n, la Corporaci\u00f3n lo \u00a0 hallaba ajustado al texto constitucional dado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la finalidad de la norma acusada, en cuanto propende por \u00a0 (sic) una buena defensa del inter\u00e9s general ante la jurisdicci\u00f3n contencioso \u00a0 administrativa, muestra una visi\u00f3n limitada de su contenido, pues el inter\u00e9s \u00a0 real que subyace en la medida adoptada por el legislador al expedir el art\u00edculo \u00a0 148 del C.C.A., prohibiendo la perenci\u00f3n para las entidades p\u00fablicas, es\u00a0la \u00a0 defensa del patrimonio de las entidades estatales\u00a0que act\u00faan como demandantes, \u00a0 aspecto sobre el cual la Corte ya ha establecido que cuando el establecimiento \u00a0 de un privilegio p\u00fablico se funda en la defensa del bien colectivo concretado en \u00a0 la protecci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico, la finalidad de dicho privilegio es \u00a0 considerada constitucionalmente leg\u00edtima(\u2026)\u201d.[72] \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 conclusi\u00f3n, es claro para esta Sala que la protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico y la \u00a0 defensa del patrimonio p\u00fablico, son par\u00e1metros de control constitucional que \u00a0 esta Corporaci\u00f3n ha utilizado en el juicio de constitucionalidad que se haga \u00a0 sobre las normas resultantes del ejercicio de la potestad legislativa en materia \u00a0 de contrataci\u00f3n p\u00fablica. Es evidente para esta Corte, que bajo la \u00e9gida de la \u00a0 Carta Pol\u00edtica de 1991 no es admisible que la regulaci\u00f3n del contrato \u00a0 administrativo pueda atentar contra el inter\u00e9s p\u00fablico para dar prevalencia a la \u00a0 satisfacci\u00f3n de intereses particulares. En ese caso, no puede obrar la Corte de \u00a0 otra forma distinta a la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad de las \u00a0 disposiciones contrarias a la Constituci\u00f3n.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. El ahorro p\u00fablico y su trascendencia \u00a0 en el inter\u00e9s p\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo establece el art\u00edculo \u00a0 335 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u00a0\u201clas actividades financieras, burs\u00e1til (\u2026) y \u00a0 cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los \u00a0 recursos de captaci\u00f3n (\u2026) son de inter\u00e9s p\u00fablico y solo pueden ser ejercidas \u00a0 previa autorizaci\u00f3n del Estado (\u2026)\u201d. Dado el impacto de estas funciones en \u00a0 el bienestar social, y su trascendencia p\u00fablica, se trata de actividades que \u00a0 pueden ser limitadas por el Estado, en ejercicio de sus facultades de \u00a0 intervenci\u00f3n en la econom\u00eda, concretamente \u201cpara remediar las fallas del \u00a0 mercado y promover el desarrollo con equidad\u201d.[73] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal importancia le da la Carta \u00a0 Pol\u00edtica a la actividad financiera y a su regulaci\u00f3n que el ordinal d) del \u00a0 numeral 19 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en armon\u00eda con el \u00a0 numeral 25 del art\u00edculo 189 y con el 335 de la misma Carta, establecen las \u00a0 reglas para la intervenci\u00f3n estatal en las actividades financiera, burs\u00e1til y \u00a0 aseguradora o en cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e \u00a0 inversi\u00f3n de recursos captados del p\u00fablico. En las se\u00f1aladas disposiciones el \u00a0 constituyente dispuso un reparto de competencias entre el Congreso y el \u00a0 Presidente de la Rep\u00fablica, seg\u00fan el cual, aquel, por la v\u00eda de las leyes marco, \u00a0 se\u00f1ala las pautas y criterios legislativos a los cuales debe sujetarse la \u00a0 actividad presidencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n se ha \u00a0 pronunciado en diversas oportunidades sobre la importancia de la materia, \u00a0 se\u00f1alando la necesidad de que el Estado intervenga y vigile el desarrollo de \u00a0 esta funci\u00f3n. As\u00ed esta Corte ha sostenido que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u00a0la actividad financiera es de \u00a0 inter\u00e9s general, pues en ella est\u00e1 comprometida la ecuaci\u00f3n ahorro – inversi\u00f3n \u00a0 que juega papel fundamental en el desarrollo econ\u00f3mico de los pueblos. Es por \u00a0 ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediaci\u00f3n de \u00a0 recursos, o la simple captaci\u00f3n del ahorro de manos del p\u00fablico, debe quedar \u00a0 sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo \u201csocial de derecho\u201d, \u00a0 en donde corresponde al Estado conducir la din\u00e1mica colectiva hacia el \u00a0 desarrollo econ\u00f3mico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios \u00a0 fundamentales de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica, no resulta indiferente la manera en \u00a0 que el ahorro p\u00fablico es captado, administrado e invertido (\u2026)\u201d [74] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puntualmente, en la sentencia \u00a0 C-940 de 2003, la Corte Constitucional explic\u00f3 la raz\u00f3n del inter\u00e9s y \u00a0 preocupaci\u00f3n estales por la estabilidad macroecon\u00f3mica y, por los derechos \u00a0 individuales de los asociados, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u00a0la orientaci\u00f3n del ahorro p\u00fablico hacia determinado prop\u00f3sito com\u00fan \u00a0 se halla justificada como mecanismo de intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda \u00a0 (C.P. art. 334), para lograr la distribuci\u00f3n equitativa de las oportunidades y \u00a0 los beneficios del desarrollo. Adem\u00e1s, la actividad propiamente financiera tiene \u00a0 repercusi\u00f3n en la soberan\u00eda monetaria del Estado, pues es sabido que el papel \u00a0 que el sistema financiero cumple dentro de la econom\u00eda implica la emisi\u00f3n \u00a0 secundaria de moneda, mediante la creaci\u00f3n de medios de pago distintos de los \u00a0 creados por la v\u00eda de la emisi\u00f3n, por lo cual su adecuada regulaci\u00f3n, vigilancia \u00a0 y control compromete importantes intereses generales (\u2026)\u201d[75]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso de los contratos \u00a0 de APP, dado que el modelo de contrato exige la participaci\u00f3n del sector \u00a0 financiero a fin de hacer viable el traslado de los costos a una amortizaci\u00f3n en \u00a0 el tiempo que permitan su recuperaci\u00f3n con la explotaci\u00f3n de la obra, el \u00a0 Gobierno Nacional, previendo la participaci\u00f3n de los beneficios para el inter\u00e9s \u00a0 general, dispuso en el Decreto 1467 de 2012 Por el cual se reglamenta la Ley \u00a0 1508 de 2012, la participaci\u00f3n de fondos de pensiones en los fondos de \u00a0 capital privado que presenten propuestas. As\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 3. Oferentes en proyectos de \u00a0 Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada. Pueden presentar propuestas para ejecutar proyectos \u00a0 de Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada con las entidades estatales competentes, las \u00a0 personas naturales y jur\u00eddicas. Par\u00e1grafo: Las personas jur\u00eddicas podr\u00e1n \u00a0 presentar propuestas respaldadas en compromisos de inversi\u00f3n irrevocables de \u00a0 Fondos de Capital Privado. Los Fondos de Capital Privado a los que se refiere \u00a0 el inciso anterior deber\u00e1n contar entre sus inversionistas con Fondos de \u00a0 Pensiones. En el caso de Fondos extranjeros de Capital Privado deber\u00e1n \u00a0 cumplir los requisitos de admisibilidad de inversiones establecidos por la \u00a0 Superintendencia Financiera para los Fondos de Pensiones.\u201d (Subrayado fuera del \u00a0 original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, es claro para esta Corporaci\u00f3n \u00a0 que la protecci\u00f3n del ahorro, y en especial el ahorro pensional, es una cuesti\u00f3n \u00a0 que, seg\u00fan las normas de la Carta Pol\u00edtica, est\u00e1 ligado al inter\u00e9s p\u00fablico y \u00a0 exige del Estado las acciones de vigilancia, control y protecci\u00f3n destinadas a \u00a0 evitar impactos negativos sobre el bienestar social y los derechos de los \u00a0 asociados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El principio constitucional de la buena fe \u00a0 como pilar de las relaciones contractuales p\u00fablicas y privadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, para la jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n la buena fe es uno de los principios que afectan a todas las \u00e1reas \u00a0 del derecho p\u00fablico y privado, y tiene la facultad de generar \u00f3rbitas de \u00a0 protecci\u00f3n frente a los efectos de quienes act\u00faan de acuerdo a sus postulados. \u00a0 Se trata de un verdadero postulado constitucional que irradia las relaciones \u00a0 jur\u00eddicas entre particulares, a tal punto que por ello la ley parte de la \u00a0 presunci\u00f3n de su existencia en las relaciones que entre ellos se desarrollen. El \u00a0 principio de buena fe tiene en consecuencia una funci\u00f3n integradora del \u00a0 ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos \u00a0 y el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 materia civil, la Corte Constitucional ha explicado que la buena fe tiene una \u00a0 doble connotaci\u00f3n, lo que permite establecer las diferencias entre la buena fe \u00a0 simple y cualificada: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“La \u00a0 buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la \u00a0 que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones…Esta buena fe \u00a0 se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico, estos solo consisten en cierta protecci\u00f3n que se otorga a quien as\u00ed \u00a0 obra. La buena fe creadora o buena fe cualificada. \u2018Tal m\u00e1xima indica que si \u00a0 alguien en la adquisici\u00f3n de un derecho o de una situaci\u00f3n comete un error o \u00a0 equivocaci\u00f3n, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situaci\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situaci\u00f3n no existen \u00a0 por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al \u00a0 exponer el concepto de la buena f\u00e9 simple, tal derecho no resultar\u00e1 adquirido. \u00a0 Pero si el error o equivocaci\u00f3n es de tal naturaleza que cualquier persona \u00a0 prudente y diligente tambi\u00e9n lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o \u00a0 situaci\u00f3n aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no \u00a0 existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o \u00a0 buena fe exenta de toda culpa\u2019.”[76] \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n del \u00a0 principio de la buena fe en el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n p\u00fablica, la Corte \u00a0 Constitucional en sentencia T-209 de 2006 reiter\u00f3 su car\u00e1cter como pilar \u00a0 fundante de la validez de los actos y su significado como el compromiso de la \u00a0 lealtad y fidelidad en el comportamiento mutuo entre las partes. Sostuvo la \u00a0 Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0 el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio \u00a0 general de derecho a trav\u00e9s del cual se adopta el valor \u00e9tico \u00a0 y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en \u00a0 el art\u00edculo 83 de la Carta Pol\u00edtica y, por su intermedio, se le impone a los \u00a0 particulares y a las autoridades p\u00fablicas el deber moral y jur\u00eddico de ce\u00f1ir sus \u00a0 actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, \u00a0 estableci\u00e9ndola como presunci\u00f3n en todas las gestiones que \u2018aquellos adelanten \u00a0 ante estas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0 circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento \u00a0 constitucional, es de gran trascendencia en el \u00e1rea del derecho p\u00fablico. De un \u00a0 lado, por cuanto permite su aplicaci\u00f3n directa y no subsidiaria en el espectro \u00a0 de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a \u00a0 establecer l\u00edmites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio \u00a0 arbitrario de las competencias p\u00fablicas, y a humanizar las relaciones que surgen \u00a0 entre la Administraci\u00f3n y los administrados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la \u00a0 buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputaci\u00f3n dentro de la \u00a0 teor\u00eda de la equivalencia de los contratos estatales (\u2026)\u201d.[77] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, para la Corte \u00a0 Constitucional en la contrataci\u00f3n estatal el principio de buena fe\u00a0constituye el \u00a0 valor \u00e9tico y social a trav\u00e9s del cual se sostiene la confianza y obliga a las \u00a0 partes a actuar con lealtad y honestidad en todas las etapas de su relaci\u00f3n \u00a0 contractual.[78] \u00a0Este principio comporta, lato sensu, el deber para las partes de actuar \u00a0 de tal forma que se procure mantener la equivalencia econ\u00f3mica del contrato y \u00a0 evitar que puedan resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes. \u00a0 Finalmente, uno de los efectos jur\u00eddicos de la buena fe en \u00a0 materia contractual, es la aplicaci\u00f3n de la regla seg\u00fan la cual todo \u00a0 comportamiento contrario a la misma, en cuanto il\u00edcito, trae impl\u00edcita la \u00a0 obligaci\u00f3n de pagar perjuicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El principio de buena fe y la regla seg\u00fan la cual\u00a0\u201cNo se escucha a \u00a0 quien alega su propia falta\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una de las manifestaciones del \u00a0 principio constitucional de buena fe es la prohibici\u00f3n del abuso de los derechos \u00a0 propios y en particular la regla por la cual, no se puede sacar provecho de la \u00a0 propia falta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en la sentencia \u00a0 T-122 de 2017, la Corte resumi\u00f3 su jurisprudencia en la materia y manifest\u00f3 que \u00a0 ha mantenido una l\u00ednea jurisprudencial pac\u00edfica y constante respecto del \u00a0 aforismo \u201cNemo auditur propriam turpitudinem \u00a0 allegans\u201d, por el cual el juez no \u00a0 puede amparar situaciones donde la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del \u00a0 actor se deriva de una actuaci\u00f3n negligente, dolosa o de mala fe.[79] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, \u00a0 este principio exige impedir el acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro \u00a0 del ordenamiento jur\u00eddico. Por lo que, en protecci\u00f3n del principio de buena fe y \u00a0 la confianza leg\u00edtima, la persona est\u00e1,\u00a0prima facie,\u00a0en \u00a0 la imposibilidad jur\u00eddica de obtener beneficios originados de su actuar culposo. \u00a0 Para la Corte Constitucional: \u201cnadie puede presentarse a la justicia para \u00a0 pedir la protecci\u00f3n de los derechos bajo la conciencia de que su comportamiento \u00a0 no est\u00e1 conforme al derecho y los fines que persigue la misma norma\u201d[80]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien no se \u00a0 trata de un principio expresamente contenido en la Carta Pol\u00edtica, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha considerado que se trata de una regla general del derecho[81] por la cual \u201cno se escucha a quien alega su \u00a0 propia culpa\u201d. Seg\u00fan ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n, dicha regla \u00a0 guarda compatibilidad con los postulados previstos en la Constituci\u00f3n de 1991, \u00a0 en particular, con el\u00a0\u201cdeber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los \u00a0 propios\u201d consagrado en el art\u00edculo 95 de la Carta Pol\u00edtica, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor una parte, porque la Norma \u00a0 Superior define con claridad que la actuaci\u00f3n de un individuo no puede servir \u00a0 para da\u00f1ar, de forma injusta e ileg\u00edtima, los derechos que el Estado ha otorgado \u00a0 a favor de todos los habitantes del territorio nacional. Es decir, en s\u00ed mismo \u00a0 los derechos tienen un l\u00edmite sustancial, seg\u00fan el cual, para la primac\u00eda de un \u00a0 orden justo se requiere el ejercicio simult\u00e1neo de los derechos propios y \u00a0 ajenos. Y, por otra parte, en raz\u00f3n a que la Carta Pol\u00edtica establece la \u00a0 obligaci\u00f3n de ejercer los derechos constitucionales y legales en consonancia con \u00a0 el esp\u00edritu, fin y sentido que le son propios. As\u00ed, las personas tienen el deber \u00a0 de actuar de forma justa, lo que significa que no pueden desvirtuar el objetivo \u00a0 que persigue la norma, llev\u00e1ndola a resultados incompatibles con el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico vigente. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma perspectiva, la Corte \u00a0 considera que esta regla se ci\u00f1e al principio de buena fe, luego de que el \u00a0 art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n de 1991 presupone que en todas las gestiones que \u00a0 adelanten los particulares y las autoridades p\u00fablicas, debe incorporarse, como \u00a0 presupuesto \u00e9tico de las relaciones sociales con trascendencia jur\u00eddica, la \u00a0 confianza de que el comportamiento de todos los sujetos del derecho se cimienta \u00a0 sobre la honestidad, rectitud y credibilidad de su conducta\u201d. [82] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concretamente, en la sentencia T-213 de 2008 \u00a0 la Corte Constitucional consider\u00f3 que una forma en que la legislaci\u00f3n implementa \u00a0 este principio es, justamente, la figura consagrada en el art\u00edculo 1525 del \u00a0 C\u00f3digo Civil, por la cual, no se reconocen restituciones en un contrato nulo a \u00a0 quien actu\u00f3 a sabiendas del objeto o causa il\u00edcita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, de antiguo se ha aceptado, adem\u00e1s como una regla que constituye la \u00a0 ant\u00edtesis de la bona fides, la prohibici\u00f3n de pretender aprovecharse del propio \u00a0 error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta \u00a0 afectado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem \u00a0 allegans, ha tenido incluso, una incorporaci\u00f3n expresa en nuestro ordenamiento \u00a0 sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la \u201cimprocedencia por \u00a0 aprovechamiento en culpa y en dolo propio\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 este \u00faltimo, suele incluirse como ejemplos t\u00edpicos, el de la persona que celebra \u00a0 un contrato il\u00edcito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia \u00a0 luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aun as\u00ed, \u00a0 pretende suceder al causante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protecci\u00f3n si \u00a0 ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, los Tribunales deben negar toda s\u00faplica cuya fuente es la incuria, el dolo \u00a0 o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la m\u00e1xima nemo auditur suam \u00a0 turpitudniem allegans, pues ello, seg\u00fan advierten los autores es contrario \u00a0 al orden jur\u00eddico y al principio que proh\u00edbe abusar de los propios derechos \u00a0 (Art. 95 C.N.)\u201d[83] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye la Corte que el conocimiento de las \u00a0 partes sobre la ilicitud del contrato anulado, es un criterio relevante a tener \u00a0 en cuenta para la evaluaci\u00f3n de los posibles reconocimientos de restituciones a \u00a0 que haya lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La licitud de los actos como \u00a0 condici\u00f3n para el reconocimiento del derecho de propiedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed como el principio de buena fe y el \u00a0 l\u00edmite al abuso de los propios derechos excluyen la posibilidad de reconocer \u00a0 protecci\u00f3n a quien alega su propia falta, tampoco resulta acorde con el modelo \u00a0 de Estado Social de Derecho reconocer y proteger derechos a partir de un acto \u00a0 il\u00edcito. Una de las \u00e1reas que es afectada por el referido principio es el \u00a0 enriquecimiento il\u00edcito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2\u00ba de la Carta Pol\u00edtica \u00a0 establece que es un fin del Estado asegurar la vigencia de un orden justo; \u00a0 adem\u00e1s, el art\u00edculo 4\u00ba establece que es deber de los nacionales y de los \u00a0 extranjeros en Colombia acatar la Constituci\u00f3n y las leyes, con lo cual es \u00a0 evidente que el respeto por la legalidad es un elemento indispensable para la \u00a0 configuraci\u00f3n de los derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fruto de esta obligaci\u00f3n, el art\u00edculo 34 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que en Colombia est\u00e1n prohibidas las penas \u00a0 de destierro, prisi\u00f3n perpetua y confiscaci\u00f3n y adicionalmente autoriza que, por \u00a0 medio de sentencia judicial, se declare la extinci\u00f3n de dominio sobre bienes \u00a0 adquiridos a trav\u00e9s de: i) enriquecimiento il\u00edcito, i) en perjuicio del tesoro \u00a0 p\u00fablico, o iii) grave deterioro a la moral social. Sobre su fundamento \u00a0 hist\u00f3rico, esta Corte ha dicho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Es \u00a0 un mecanismo que busca enfrentar la grave proliferaci\u00f3n de conductas il\u00edcitas de \u00a0 muy diverso origen -en particular, el narcotr\u00e1fico- y formas de delincuencia \u00a0 organizada a lo que se suma, el alto grado de corrupci\u00f3n que para el momento en \u00a0 que se convoc\u00f3 la Asamblea Nacional Constituyente, se hab\u00eda apoderado de la \u00a0 sociedad colombiana”.[84] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el enriquecimiento il\u00edcito \u00a0 es una proscripci\u00f3n de car\u00e1cter constitucional, que ha inspirado la regulaci\u00f3n \u00a0 civil, administrativa y penal. En lo penal, la Corte Constitucional ha \u00a0 reconocido su rango constitucional: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“El \u00a0 delito de enriquecimiento il\u00edcito es pues, as\u00ed, un delito que tiene autonom\u00eda de \u00a0 rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede, por tanto, \u00a0 entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos indeterminados. \u00a0 Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere ex\u00f3tico el que una \u00a0 Constituci\u00f3n se ocupe espec\u00edficamente de un determinado delito, como lo hace en \u00a0 este caso la de Colombia con el enriquecimiento il\u00edcito. Pero no debe olvidarse \u00a0 que las constituciones -y en general cualquier norma-, deben amoldarse a las \u00a0 exigencias que plantean las realidades sociales, pol\u00edticas, econ\u00f3micas o \u00a0 culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las circunstancias \u00a0 cambiantes de los tiempos”.[85] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El enriquecimiento il\u00edcito est\u00e1 proscrito \u00a0 directamente por la constituci\u00f3n pol\u00edtica y se instituye la extinci\u00f3n de dominio \u00a0 para tales efectos, as\u00ed como cuando exista perjuicio del tesoro p\u00fablico o grave \u00a0 deterioro de la moral social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, \u00a0y con fundamento en el \u00a0 art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional ha definido la \u00a0 propiedad privada como un derecho subjetivo al que le son inherentes unas \u00a0 funciones sociales y ecol\u00f3gicas, dirigidas a asegurar el cumplimiento de varios \u00a0 deberes constitucionales, entre los cuales, se destacan la protecci\u00f3n del medio \u00a0 ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos y la promoci\u00f3n de la justicia, \u00a0 la equidad y el inter\u00e9s general como manifestaciones fundamentales del Estado \u00a0 Social de Derecho y en lo referente a sus l\u00edmites, ha establecido que se \u00a0 encuentran en la utilidad p\u00fablica o el inter\u00e9s social, de los cuales deriva la \u00a0 expropiaci\u00f3n; as\u00ed como tambi\u00e9n constituyen l\u00edmites a la propiedad la extinci\u00f3n \u00a0 de dominio y la confiscaci\u00f3n.[86] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo referente a la extinci\u00f3n de dominio, \u00a0 esta Corte ha sostenido que las causales de procedencia radican esencialmente en \u00a0 la exigencia de la ilicitud para el t\u00edtulo que origina el derecho de propiedad. \u00a0 La acci\u00f3n de extinci\u00f3n de dominio tiene una naturaleza constitucional, es decir, \u00a0 “… no se trata de una pena a imponer con ocasi\u00f3n de una declaratoria de \u00a0 responsabilidad penal sino de acci\u00f3n constitucional p\u00fablica, jurisdiccional, \u00a0 aut\u00f3noma, directa y expresamente regulada por el constituyente, relacionada con \u00a0 el r\u00e9gimen constitucional del derecho de propiedad y en virtud de la cual se \u00a0 extingue el dominio sobre los bienes adquiridos de manera il\u00edcita”.[87] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, a\u00fan en estos casos el \u00a0 principio de buena fe impera, en particular cuando se trata de proteger la \u00a0 confianza leg\u00edtima de los terceros que acudieron con buena fe exenta de culpa y \u00a0 que pueden ver afectados sus derechos.[88] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los efectos de la nulidad del contrato en \u00a0 el derecho administrativo colombiano \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico de la \u00a0 presente sentencia resulta necesario hacer un recuento de la figura de nulidad \u00a0 absoluta de los contratos estatales a la luz del principio de buena fe como \u00a0 principio general del derecho y postulado constitucional que irradia todo el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De antemano es necesario indicar que en \u00a0 materia civil, la nulidad tiene como efecto retrotraer las cosas a su estado \u00a0 anterior, por lo que se hace necesario hacer las restituciones mutuas, de forma \u00a0 que no se configure un enriquecimiento sin justa causa para ninguna de las \u00a0 partes. Sin embargo, cuando la nulidad se haya dado por objeto o causa il\u00edcita, \u00a0 el C\u00f3digo Civil establece una excepci\u00f3n a la restituci\u00f3n si el contrato fue \u00a0 realizado \u201ca sabiendas\u201d de dicha ilicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo ha explicado la Corte Suprema de \u00a0 Justicia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la restricci\u00f3n dispuesta en aquel (art. 1525) al no permitir que pueda \u00a0 repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilegales, es de un \u00a0 gran contenido \u00e9tico, fundado en el principio cl\u00e1sico que impide sacar provecho \u00a0 o repetici\u00f3n de su propia torpeza o dolo. El orden jur\u00eddico impide ir en \u00a0 contrav\u00eda de la regla moral de las obligaciones que desde los romanos ense\u00f1a que \u00a0 la justicia se niega a dar protecci\u00f3n cuando quien la requiere no llega hasta \u00a0 ella con las manos limpias (nemo creditur turpitudinem suam allegans). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 ah\u00ed que\u00a0si una persona de manera consciente interviene o participa, directa o \u00a0 indirectamente,\u00a0en\u00a0la formaci\u00f3n de\u00a0un acto\u00a0con objeto o causa il\u00edcitos,\u00a0debe \u00a0 neg\u00e1rsele protecci\u00f3n, o cuando menos las prestaciones que ejecut\u00f3 o dio en tal \u00a0 cometido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero desde luego que restricci\u00f3n de ese linaje no se aplica de manera \u00a0 mec\u00e1nica,\u00a0puesto\u00a0que el precepto 1525 requiere una especie de atribuci\u00f3n \u00a0 participativa\u00a0en el acto o contrato afectado por objeto o causa il\u00edcitos,\u00a0al \u00a0 agregar que\u00a0sea \u00aba sabiendas\u00bb, vale decir, de modo cierto, con pleno o \u00a0 inequ\u00edvoco conocimiento\u00a0de los contratantes, porque tuvo ocasi\u00f3n de precisarlo \u00a0 esta Corte, tal expresi\u00f3n, entendida en su sentido natural y obvio (art. 28 del \u00a0 C.C.),\u00a0que debe ser el de la lengua espa\u00f1ola, significa \u00abde modo cierto, a \u00a0 ciencia cierta\u00bb, y que, por consiguiente, \u00abse requiere un conocimiento \u00a0 objetivo o un conocimiento-realidad frente a determinado hecho\u00bb.\u201d[89] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia de derecho administrativo \u00a0 colombiano, los art\u00edculos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 establecen las causales \u00a0 de nulidad absoluta del r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed como las personas \u00a0 facultadas para alegarlas, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son \u00a0 absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho com\u00fan y adem\u00e1s cuando: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1o. \u00a0 Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad \u00a0 previstas en la Constituci\u00f3n y la ley; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2o. \u00a0 Se celebren contra expresa prohibici\u00f3n constitucional o legal; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3o. \u00a0 Se celebren con abuso o desviaci\u00f3n de poder; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4o. \u00a0 Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5o. \u00a0 Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el \u00a0 art\u00edculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con \u00a0 violaci\u00f3n de la reciprocidad de que trata esta ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podr\u00e1 ser alegada por \u00a0 las partes, por el agente del ministerio p\u00fablico, por cualquier persona o \u00a0 declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del art\u00edculo anterior, el \u00a0 jefe o representante legal de la entidad respectiva deber\u00e1 dar por terminado el \u00a0 contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar\u00e1 su \u00a0 liquidaci\u00f3n en el estado en que se encuentre.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la naturaleza de dichas causales, el \u00a0 Consejo de Estado las ha sustentado en la protecci\u00f3n del orden jur\u00eddico, y ha \u00a0 manifestado que: \u201cLas nulidades absolutas son sanciones que prev\u00e9 la ley para \u00a0 aquellos negocios jur\u00eddicos que contravienen, entre otros, el orden p\u00fablico y \u00a0 las normas imperativas. (…) Significa lo anterior que las nulidades absolutas \u00a0 protegen intereses generales y es por esta raz\u00f3n que no pueden sanearse por \u00a0 ratificaci\u00f3n de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las \u00a0 puede decretar oficiosamente”.[90] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Los efectos de la nulidad del \u00a0 contrato en materia de restituciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el derecho civil, el art\u00edculo 1525 del \u00a0 C\u00f3digo establece que no podr\u00e1 repetirse lo que se haya dado o pagado por un \u00a0 objeto o causa il\u00edcita “a sabiendas”, y por su parte, en el r\u00e9gimen de la \u00a0 contrataci\u00f3n estatal el art\u00edculo 48 de la ley 80 de 1993 establece que la \u00a0 declaraci\u00f3n de nulidad no impedir\u00e1 el reconocimiento y pago de las prestaciones \u00a0 ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, haciendo especial \u00e9nfasis que en \u00a0 los casos de nulidad por objeto o causa il\u00edcita solo ser\u00e1 procedente cuando se \u00a0 pruebe un beneficio para la entidad contratante. Sobre este punto, el Consejo de \u00a0 Estado ha afirmado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“La \u00a0 nulidad absoluta de un contrato, adem\u00e1s de hacerlo desaparecer de la vida \u00a0 jur\u00eddica desde el mismo momento de su celebraci\u00f3n, tambi\u00e9n genera otros efectos, \u00a0 consistentes en el reconocimiento y pago de las prestaciones que hubieren sido \u00a0 ejecutadas hasta el momento en que se ordene la declaratoria judicial de \u00a0 nulidad. (…) “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa \u00a0 juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se \u00a0 hallar\u00edan si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo \u00a0 prevenido sobre el objeto o causa il\u00edcita”[91] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n \u00a0 estatal el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato \u00a0 nulo por objeto o causa il\u00edcita, solo son viables cuando se pruebe que la \u00a0 entidad estatal se ha beneficiado y lo ser\u00e1 hasta el monto del beneficio \u00a0 obtenido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Justamente, el sentido de las restituciones \u00a0 mutuas como efecto de la nulidad de un contrato estatal es retribuir los \u00a0 beneficios recibidos por la ejecuci\u00f3n del contrato. Al respecto, sobre el \u00a0 art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993 ha se\u00f1alado el Consejo de Estado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEl inciso segundo introduce una regla especial para aplicarla espec\u00edficamente \u00a0 a los eventos en que la nulidad depende del objeto o de la causa il\u00edcitos, \u00a0 causales de nulidad que, en el derecho privado, en ciertos casos, impiden \u00a0 repetir lo dado o pagado. De otro lado, el mismo inciso segundo se\u00f1ala que se \u00a0 deben reconocer las prestaciones ejecutadas si \u201c…la entidad estatal se ha \u00a0 beneficiado…\u201d de ellas. (\u2026) Finalmente, el derecho a recibir el reconocimiento \u00a0 y pago exige que, en el proceso, se encuentre demostrado que la parte que debe \u00a0 asumirlo se ha beneficiado con la prestaci\u00f3n.\u00a0 Seg\u00fan esta regla, es \u00a0 perfectamente posible que las actividades desplegadas por quien reclama el pago \u00a0 no hayan beneficiado a la otra parte del negocio.\u201d[92] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, respecto de lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil, el Consejo de Estado se ha pronunciado en \u00a0 diversos sentidos. As\u00ed por un lado el Consejo de Estado ha considerado que la \u00a0 Ley 80 de 1993 no puede entenderse en el sentido de convalidar la ilicitud y \u00a0 derivar de ella derechos a proteger. Al respecto en decisi\u00f3n del a\u00f1o 2004 el \u00a0 Consejo de Estado sostuvo que la norma de derecho administrativo no pod\u00eda \u00a0 interpretarse de forma descontextualizada sin tomar en consideraci\u00f3n el derecho \u00a0 com\u00fan en materia contractual, y que si de lo que se trata es de proteger la \u00a0 licitud de los actos y la buena fe, no ser\u00eda posible reconocer restituciones a \u00a0 quienes han actuado en contra de ella.[93] \u00a0En lo que corresponde a la inoperancia de las restituciones para las partes que \u00a0 actuaron \u201ca sabiendas\u201d de la ilicitud del acto sostuvo el alto tribunal: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“La \u00a0 especialidad de la norma de la ley 80 no radica, entonces en impedir las \u00a0 sanciones que se derivan por violaci\u00f3n del orden jur\u00eddico a sabiendas y as\u00ed \u00a0 evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha \u00a0 indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no \u00a0 se pretenda violar el ordenamiento jur\u00eddico. En otras palabras, esta disposici\u00f3n \u00a0 se aplicar\u00eda \u00fanicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con \u00a0 objeto o causa il\u00edcitos a sabiendas\u201d[94] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra postura del Consejo de Estado es la que \u00a0 concentra la restituci\u00f3n en la posibilidad de que se hayan consolidado \u00a0 beneficios para las partes, por lo que en respeto por la equidad y para evitar \u00a0 un enriquecimiento sin justa causa, habr\u00eda que proceder a las restituciones. \u00a0 As\u00ed, en el a\u00f1o 2007 el Consejo de Estado manifest\u00f3 que: \u201cDe otra parte, la \u00a0 regla dispuesta en el inciso segundo del art\u00edculo 48 pareciera hacer abstracci\u00f3n \u00a0 de lo que ocurre en el derecho civil, del conocimiento que tengan las partes \u00a0 respecto de la causal de anulaci\u00f3n, puesto que siempre subsistir\u00e1 el derecho a \u00a0 recibir el pago por las prestaciones ejecutadas a condici\u00f3n de que hayan \u00a0 beneficiado a la otra parte del contrato.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia del Consejo de Estado \u00a0 sostiene que el fundamento de la procedencia de dichos reconocimientos tras la \u00a0 declaraci\u00f3n de nulidad absoluta por causa u objeto il\u00edcitos en el contrato \u00a0 estatal (condicionado al beneficio de la entidad), tiene como l\u00edmite la \u00a0 prohibici\u00f3n constitucional del enriquecimiento sin causa y los principios de \u00a0 equidad y buena fe. Al respecto, reiterando su jurisprudencia en la materia, \u00a0 recientemente sostuvo el tribunal: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“por regla general en el r\u00e9gimen del \u00a0 Derecho privado la declaratoria de nulidad da lugar a las restituciones mutuas, \u00a0 aunque, a diferencia de lo establecido por el art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993, \u00a0 como regla de excepci\u00f3n, el art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil, dispone que no es \u00a0 posible repetir lo que se ha dado o pagado en raz\u00f3n de un objeto o causa \u00a0 il\u00edcitas, a sabiendas; prohibici\u00f3n que no se extiende a los eventos en que el \u00a0 juez decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00a0 debe reiterarse que en materia de contrataci\u00f3n del Estado, para que haya lugar \u00a0 al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por \u00a0 objeto o causa il\u00edcita es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan \u00a0 servido para satisfacer el inter\u00e9s p\u00fablico pues solo en esta medida se puede \u00a0 entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prev\u00e9 el citado \u00a0 art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final.”[95] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n ha sido sostenida en diversas \u00a0 ocasiones, enfatizando siempre la relevancia del inter\u00e9s p\u00fablico como criterio \u00a0 para que operen las restituciones.\u00a0 Al respecto, en sentencia de \u00a0 2014 el alto tribunal se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u201cEn ese orden de ideas, la regla contenida en el art\u00edculo 48 de la Ley 80 \u00a0 constituye una regla especial y diferente frente a aquellos que en punto a los \u00a0 efectos de la declaratoria de nulidad establecen los art\u00edculos 1746 y 1525 del \u00a0 C\u00f3digo Civil, por virtud de los cuales la declaraci\u00f3n de nulidad tiene entre las \u00a0 partes un efecto retroactivo, en la medida en que da lugar a la retroacci\u00f3n de \u00a0 los efectos producidos por el acto o contrato antes de su exclusi\u00f3n del mundo \u00a0 jur\u00eddico por parte del juez, salvo en el caso en el cual la causa de la \u00a0 anulaci\u00f3n la hubiere constituido la ilicitud del objeto o de la causa con el \u00a0 conocimiento de las partes.\u00a0 (\u2026) El contenido de las dos precitadas \u00a0 disposiciones es aquel cuya aplicaci\u00f3n a la contrataci\u00f3n estatal inhibe el \u00a0 art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993, en cuanto tiene que ver con el rubro que de \u00a0 las restituciones mutuas aborda este \u00faltimo precepto, cuales son \u201clas \u00a0 prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria\u201d de nulidad del \u00a0 contrato;\u201d[96] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la explicaci\u00f3n m\u00e1s amplia de la \u00a0 posici\u00f3n del Consejo de Estado sobre el asunto es la que est\u00e1 consignada en la \u00a0 sentencia del 13 de junio de 2013, en la cual se declar\u00f3 la nulidad absoluta de \u00a0 un contrato estatal por violaci\u00f3n del deber de planeaci\u00f3n. En esta decisi\u00f3n, el \u00a0 Consejo de Estado estableci\u00f3 una posici\u00f3n intermedia, en la cual reconoce las \u00a0 dificultades de una regla general en la materia y la necesidad de que el juez, \u00a0 frente al caso concreto, tome la decisi\u00f3n que resulte m\u00e1s adecuada para \u00a0 responder a los principios que gu\u00edan la contrataci\u00f3n administrativa. Al \u00a0 respecto, el alto tribunal se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3.1 \u00a0La nulidad \u00a0 absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente \u00a0 demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes.[97] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si est\u00e1 plenamente demostrada \u00a0 y en el proceso est\u00e1n presentes todas las partes que celebraron el contrato \u00a0 nulo, es reiterada por el art\u00edculo 87 del C. C. A. en la nueva redacci\u00f3n que le \u00a0 dio el art\u00edculo 32 de la Ley 446 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 inciso segundo del art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre \u00a0 contratos de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea o de ejecuci\u00f3n sucesiva, ordena el \u00a0 reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por \u00a0 objeto o causa il\u00edcitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya \u00a0 obtenido[98], \u00a0 constituy\u00e9ndose este mandato en una excepci\u00f3n al r\u00e9gimen com\u00fan previsto en el \u00a0 art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil que dispone que no se puede repetir lo que se ha \u00a0 dado o pagado en raz\u00f3n de ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas \u00a0 de un contrato nulo por objeto o causa il\u00edcitos es indispensable que las \u00a0 prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el inter\u00e9s p\u00fablico pues \u00a0 solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0 lo prev\u00e9 el citado art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993 al disponer que \u201c\u2026 Se \u00a0 entender\u00e1 que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones \u00a0 cumplidas le hubieren servido para satisfacer un inter\u00e9s p\u00fablico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, si el inter\u00e9s p\u00fablico no se ha satisfecho en alguna medida, no habr\u00e1 \u00a0 lugar a ning\u00fan reconocimiento o pago y ello ocurrir\u00eda, por ejemplo, cuando en un \u00a0 contrato que es nulo por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada \u00a0 no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que el inter\u00e9s p\u00fablico \u00a0 se haya satisfecho en esa misma medida en virtud de que el servicio p\u00fablico \u00a0 finalmente se prest\u00f3 en alguna proporci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, cuando en la contrataci\u00f3n estatal resulta aplicable en toda su dimensi\u00f3n \u00a0 lo dispuesto en el art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil, es decir que \u201cno podr\u00e1 \u00a0 repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa il\u00edcita a \u00a0 sabiendas\u201d, esta prohibici\u00f3n no se extiende a los eventos en que el juez \u00a0 decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0 nos atenemos a los antecedentes hist\u00f3ricos y a la raz\u00f3n de ser del precepto, la \u00a0 conclusi\u00f3n no puede ser otra.[99] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0 es que lo que se est\u00e1 afirmando es que de la expresi\u00f3n utilizada (\u201crepetirse\u201d), \u00a0se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando alguna de \u00a0 las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sab\u00eda o deb\u00eda \u00a0 conocer el vicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 efecto, el antecedente romano se encuentra en la condictio ob turpem vel \u00a0 injustam causam que se elabor\u00f3 en relaci\u00f3n con los contratos formales, \u00a0 negocios estos en los que por ser abstractos la ilicitud de la causa no los \u00a0 viciaba, para que el deudor, dependiendo de si la obligaci\u00f3n hab\u00eda sido \u00a0 ejecutada o no, solicitara la nulidad o repitiera lo dado o pagado, si en ellos \u00a0 se presentaban circunstancias de inmoralidad o ilicitud frente al acreedor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero si las circunstancias de inmoralidad o ilicitud tambi\u00e9n pod\u00edan predicarse \u00a0 del deudor se prohibi\u00f3 la posibilidad de repetir para que finalmente ninguno \u00a0 pudiera prevalerse de una inmoralidad o ilicitud que le eran predicables, \u00a0 prohibici\u00f3n esta que se condens\u00f3 en el aforismo in pari causa turpitudinem \u00a0 cessat repetitio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 leyes de partida contemplaron este evento al se\u00f1alar que: \u201csabidor seyendo \u00a0 alg\u00fan home de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisi\u00f3n era torpe, et que \u00a0 habie derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese \u00a0 despu\u00e9s la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non \u00a0 serie el otro tenudo de gela tornar\u201d[100] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 estas razones es que la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil supone que \u00a0 el juzgador en cada caso haga un an\u00e1lisis para determinar si al no ordenar la \u00a0 restituci\u00f3n se desconoce, de un lado, la raz\u00f3n de ser de la regla jur\u00eddica \u00a0 contenida en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat\u00a0 repetitio\u201d \u00a0 y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la pr\u00e1ctica todos los \u00a0 efectos como si fuera valido.\u201d[101] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, es dado concluir que para el Consejo de \u00a0 Estado la restituci\u00f3n a cargo de las partes en un contrato estatal declarado con \u00a0 nulidad absoluta requiere no solo de la verificaci\u00f3n de los beneficios \u00a0 obtenidos, sino que tambi\u00e9n depende del an\u00e1lisis de la conducta y conocimiento \u00a0 de las partes en el momento de contratar y de otros factores que entran en juego \u00a0 para que la decisi\u00f3n resulte compatible con los principios que rigen la materia \u00a0 de la contrataci\u00f3n administrativa, incluyendo, por supuesto, los principios de \u00a0 buena fe y equidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta postura anal\u00edtica del caso a caso, \u00a0 resulta incluso concordante con el derecho internacional y comparado en materia \u00a0 contractual respecto del conocimiento que las partes tuvieren sobre sobre la \u00a0 licitud de los actos a la hora de celebrar un contrato, que ha sido expresamente \u00a0 considerada como un criterio relevante a la hora de determinar la razonabilidad \u00a0 de las restituciones frente a un contrato declarado nulo por objeto o causa \u00a0 il\u00edcita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo reflejan los principios de Unidroit, \u00a0 que en su versi\u00f3n 2016 y luego de un exhaustivo y riguroso examen del derecho \u00a0 comparado en la materia, decidi\u00f3 adentrarse a codificar las reglas sobre los \u00a0 efectos del contrato il\u00edcito. Al respecto, se consider\u00f3 que las restituciones \u00a0 proceden cuando resultan razonables, y que dicha razonabilidad debe ser \u00a0 calificada entre otras, por el conocimiento que las partes ten\u00edan de la \u00a0 contravenci\u00f3n a la norma imperativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, los citados principios establecen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 3.3.2 (Restituci\u00f3n) (1) En el caso de haberse cumplido un contrato que \u00a0 viola una norma de car\u00e1cter imperativo seg\u00fan el Art\u00edculo 3.3.1, podr\u00e1 proceder \u00a0 la restituci\u00f3n siempre que dicha restituci\u00f3n sea razonable atendiendo a las \u00a0 circunstancias. (2) Para determinar lo que es razonable, se tendr\u00e1n en cuenta \u00a0 los criterios a los que se refiere el Art\u00edculo 3.3.1. (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 3.3.1 (Contratos que violan normas de car\u00e1cter imperativo) (\u2026) (2) Si \u00a0 la norma de car\u00e1cter imperativo no establece expresamente los efectos que su \u00a0 violaci\u00f3n produce en el contrato, las partes podr\u00e1n ejercitar aquellos remedios \u00a0 de naturaleza contractual que sean razonables atendiendo a las circunstancias. \u00a0 (3) Al determinar lo que es razonable, se tendr\u00e1n en cuenta, entre otros, los \u00a0 siguientes criterios: (\u2026) (e) si la violaci\u00f3n era conocida o debi\u00f3 haber sido \u00a0 conocida por una o ambas partes;\u201d[102]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La irretroactividad de la ley como regla \u00a0 general \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-763 de 2002[103] la Corte \u00a0 Constitucional se adentr\u00f3 en el an\u00e1lisis de las reglas relativas a los efectos \u00a0 de las normas en el tiempo. En dicha decisi\u00f3n, esta Corte record\u00f3 su \u00a0 jurisprudencia[104] \u00a0en la que ha se\u00f1alado que las normas superiores \u00a0 relativas a los efectos del tr\u00e1nsito de legislaci\u00f3n se encuentran concentradas \u00a0 b\u00e1sicamente en los art\u00edculos 58 y 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0El primero de \u00a0 ellos garantiza \u201c(…)\u00a0la propiedad privada y los dem\u00e1s derechos adquiridos \u00a0 con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni \u00a0 vulnerados por leyes posteriores.\u201d\u00a0\u00a0Y el segundo, relativo al debido \u00a0 proceso, dispone que \u201c(…) nadie podr\u00e1 ser juzgado sino conforme a leyes \u00a0 preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con \u00a0 observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…).\u00a0\u00a0Pero \u00a0 se\u00f1ala una excepci\u00f3n: \u201c(…) en materia penal, la ley permisiva o favorable, \u00a0 aun cuando sea posterior, se aplicar\u00e1 de preferencia a la restrictiva o \u00a0 desfavorable.\u201d\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, los art\u00edculos 338 y 363 de \u00a0 la Carta Pol\u00edtica, rechazan la retroactividad de la ley en materia tributaria.\u00a0 \u00a0 El primero de ellos se\u00f1ala: \u201cLas leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen \u00a0 contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante \u00a0 un per\u00edodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del per\u00edodo que \u00a0 comience despu\u00e9s de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o \u00a0 acuerdo.\u201d Y el segundo expresamente establece que \u201clas leyes tributarias \u00a0 no se aplicar\u00e1n con retroactividad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la aplicaci\u00f3n retroactiva de \u00a0 la ley resulta extra\u00f1a al ordenamiento constitucional, que dispone en general \u00a0 que ella solo entra a regir a partir de su puesta en vigencia, cobijando en \u00a0 adelante y por entero los fen\u00f3menos que se subsuman en sus supuestos jur\u00eddicos, \u00a0 en particular los contratos, en los que se entienden incorporadas las leyes \u00a0 vigentes al momento de su celebraci\u00f3n.\u00a0 Esto implica tambi\u00e9n que las \u00a0 situaciones jur\u00eddicas consolidadas bajo el imperio de una ley se tornan \u00a0 intangibles frente a los cambios legales posteriores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, en las fronteras temporales de las \u00a0 leyes pueden presentarse situaciones jur\u00eddicas en curso o inconclusas, casos en \u00a0 los cuales entrar\u00eda a regir la nueva norma. Al respecto en la sentencia C-619 de \u00a0 2001 esta Corte sostuvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o \u00a0 consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jur\u00eddico \u00a0 bajo la ley antigua, pero la ley nueva se\u00f1ala nuevas condiciones para el \u00a0 reconocimiento de sus efectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 f\u00f3rmula general que emana del art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n para solucionar los \u00a0 anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella \u00a0 garantiza que se respeten los derechos leg\u00edtimamente adquiridos bajo la ley \u00a0 anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No \u00a0 obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado art\u00edculo, autoriza \u00a0 expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de \u00a0 aquellas que comprometen el inter\u00e9s p\u00fablico o social. Ahora bien, cuando se \u00a0 trata de situaciones jur\u00eddicas en curso, que no han generado situaciones \u00a0 consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva \u00a0 ley, \u00e9sta entra a regular dicha situaci\u00f3n en el estado en que est\u00e9, sin \u00a0 perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua\u201d.[105] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso de los efectos jur\u00eddicos de la \u00a0 nulidad, muy relevante resulta para el presente examen lo dispuesto por esta \u00a0 Corporaci\u00f3n en la sentencia C-555 de 2013, en que se revisaba la modificaci\u00f3n de \u00a0 la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n en los contratos de concesi\u00f3n para telecomunicaciones. \u00a0 En dicha oportunidad la Corte vio necesario pronunciarse sobre los efectos de la \u00a0 norma, pues consider\u00f3 que una interpretaci\u00f3n que pretendiera darle efectos \u00a0 retroactivos podr\u00eda ser contraria a la Carta Pol\u00edtica, por cuanto, si bien el \u00a0 legislador tiene la suficiente potestad para regular dicha cl\u00e1usula, esta \u00a0 facultad est\u00e1 limitada por la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico, y el efecto \u00a0 retroactivo de la misma no respond\u00eda a tal principio. Al respecto se\u00f1al\u00f3 la \u00a0 Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo \u00a0 se ignora que el legislador puede modificar las condiciones del contrato, \u00a0 incluida la propia cl\u00e1usula de reversi\u00f3n, pero siempre y cuando ello apunte a la \u00a0 satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico, a cuya protecci\u00f3n el Estado no puede \u00a0 renunciar, lo que no ocurrir\u00eda en esta oportunidad, si se dejara vigente el \u00a0 entendimiento cuestionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se trata de preservar el equilibrio contractual, el cual no se ver\u00eda \u00a0 afectado al conservar \u00edntegras las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n inicialmente pactadas \u00a0 porque, como se ha explicado, aquellos contratistas tuvieron la oportunidad de \u00a0 hacer los c\u00e1lculos amortizatorios para recuperar la inversi\u00f3n de los bienes y \u00a0 elementos necesarios para el cumplimiento del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diferente es la situaci\u00f3n de quienes suscribieron contratos con posterioridad a \u00a0 las leyes cuestionadas, porque lo hicieron con la confianza del ordenamiento \u00a0 existente y obran a su favor la buena fe y la seguridad jur\u00eddica. Estos \u00a0 contratistas no estaban en la obligaci\u00f3n de calcular la amortizaci\u00f3n de los \u00a0 bienes dispuestos para el servicio, ya que por mandato legal la reversi\u00f3n solo \u00a0 operaba respecto de las frecuencias del espectro electromagn\u00e9tico. Por el \u00a0 contrario, quienes previamente tuvieron oportunidad de hacer tales c\u00e1lculos, y \u00a0 recuperar la inversi\u00f3n durante la ejecuci\u00f3n del contrato, deben regirse por las \u00a0 condiciones contractuales inicialmente pactadas.\u201d[106] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo estos supuestos, la Corte finalmente decidi\u00f3: \u00a0 \u201c[d]eclarar la EXEQUIBILIDAD del art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 422 de 1998 y del inciso \u00a0 cuarto del art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el \u00a0 entendido que en los contratos de concesi\u00f3n suscritos antes de la entrada en \u00a0 vigencia de estas normas se deber\u00e1 respetar el contenido de las cl\u00e1usulas de \u00a0 reversi\u00f3n en ellos acordadas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por lo tanto evidente para esta Sala que \u00a0 la retroactividad de las normas en materia contractual es una excepci\u00f3n a la \u00a0 regla general, y que, si bien es una cuesti\u00f3n que hace parte de la libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa del legislador, en lo que ata\u00f1e a la contrataci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica, est\u00e1 sometida a los l\u00edmites propios del inter\u00e9s general, que como ya se \u00a0 ha expuesto, constituyen el objetivo y gu\u00eda de toda la normatividad en la \u00a0 materia. En consecuencia, una norma que pretenda aplicarse de forma retroactiva \u00a0 a los contratos celebrados por el Estado debe tener una justificaci\u00f3n basada en \u00a0 el inter\u00e9s p\u00fablico y acorde con los postulados constitucionales que se \u00a0 relacionan con esta actividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0An\u00e1lisis de constitucionalidad de los \u00a0 par\u00e1grafos 1\u00ba y 2\u00b0 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 \u00a0 adicion\u00f3 al art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de 2012 dos nuevos par\u00e1grafos relativos a \u00a0 los efectos de la nulidad absoluta declarada en los contratos de APP. En el \u00a0 par\u00e1grafo 1\u00ba ahora demandado, se establecen las obligaciones a cargo del Estado \u00a0 consistentes en las condiciones para el pago de lo ejecutado en cumplimiento del \u00a0 objeto contractual. En el par\u00e1grafo 2\u00ba se indican el monto y forma de pago de \u00a0 las sanciones a que habr\u00eda lugar para el concesionario que por su actitud dolosa \u00a0 dio lugar a la causal de nulidad absoluta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Algunos intervinientes sostuvieron que la \u00a0 demanda contra el par\u00e1grafo 1\u00ba se fundamenta en consideraciones \u00a0 descontextualizadas que no tuvieron en cuenta lo dispuesto en el par\u00e1grafo 2\u00ba, \u00a0 bajo el supuesto de que los cargos por violaci\u00f3n del inter\u00e9s general y\u00a0 \u00a0 protecci\u00f3n de los efectos de la ilicitud pierden sustento al encontrarse una \u00a0 disposici\u00f3n expresa para regular la cuesti\u00f3n (el mencionado par\u00e1grafo 2\u00ba). [107] \u00a0En \u00a0 efecto, la Corte encontr\u00f3 que existe una relaci\u00f3n entre el par\u00e1grafo 1\u00b0 y los \u00a0 incisos 2, 3 y 4 del par\u00e1grafo 2\u00b0, por lo que se hizo necesario integrar la \u00a0 norma para su estudio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la sanci\u00f3n que se imponga al \u00a0 concesionario que actu\u00f3 dolosamente no extingue la obligaci\u00f3n de pagar lo \u00a0 ejecutado en desarrollo del contrato, que seg\u00fan el par\u00e1grafo 1\u00ba se dar\u00eda en \u00a0 todas las hip\u00f3tesis de nulidad absoluta. Por el contrario, en los incisos \u00a0 integrados del par\u00e1grafo 2\u00b0 se establece que la sanci\u00f3n se descontar\u00e1 de los \u00a0 remanentes que luego del pago de las deudas debiesen pagarse al contratista o a \u00a0 sus socios en estos casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al inciso primero del par\u00e1grafo \u00a0 2|, el mismo establece la sanci\u00f3n y sostiene que corresponde a la cl\u00e1usula penal \u00a0 prevista o, en su defecto, al 5% del valor del contrato, pero no hace referencia \u00a0 a que el monto de la sanci\u00f3n deba descontarse del pago debido al contratista \u00a0 seg\u00fan las reglas del par\u00e1grafo 1\u00b0, por lo que el inciso no sufre ninguna \u00a0 afectaci\u00f3n como consecuencia de lo que se establezca frente a la exequibilidad \u00a0 del par\u00e1grafo 1\u00b0. Por lo tanto, se trata de dos normas aut\u00f3nomas que regulan \u00a0 aspectos distintos y no necesariamente concordantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Antecedentes legislativos del \u00a0 art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Algunos de los intervinientes en el \u00a0 presente asunto hicieron referencia a las dificultades que habr\u00eda tenido la \u00a0 aprobaci\u00f3n de la disposici\u00f3n demandada en el Senado de la Rep\u00fablica. Si bien la \u00a0 Corte Constitucional no pretende adelantar un examen sobre la constitucionalidad \u00a0 del tr\u00e1mite adelantado para la expedici\u00f3n de la norma, encuentra que recapitular \u00a0 las razones y dificultades que tuvo el legislador para aprobar la norma en \u00a0 cuesti\u00f3n resulta ilustrativo de los problemas jur\u00eddicos que pueden rodear a la \u00a0 disposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su importancia para el asunto, se \u00a0 transcriben a continuaci\u00f3n apartes del Acta de Plenaria 45 del 13 de \u00a0 Diciembre de 2017, del Senado de la Rep\u00fablica, en que se discuti\u00f3 el informe de \u00a0 conciliaci\u00f3n sobre la futura Ley 1882 de 2018, [108] \u00a0y se manifestaron las desavenencias de los senadores de diferentes bancadas con \u00a0 la disposici\u00f3n analizada, especialmente respecto de la cuesti\u00f3n del \u00a0 reconocimiento de intereses moratorios, la salvedad para el cubrimiento de las \u00a0 sanciones financieras y la retroactividad de la norma, entre otros: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 la venia de\u00a0la Presidencia\u00a0y del orador, interpela el honorable Senador \u00a0 Antonio Jos\u00e9 Navarro Wolff: \\ Gracias Presidente. Bueno, la conciliaci\u00f3n ha ido \u00a0 mejorando un texto que ten\u00eda muchos problemas, muchas dificultades, en mi \u00a0 opini\u00f3n muchas cosas inadecuadas. \\ Pero s\u00ed quisiera que me explicaran un tema \u00a0 que todav\u00eda, en mi opini\u00f3n, merece una declaraci\u00f3n. \\ Entonces, en el art\u00edculo \u00a0 20 se modifica el 32 de\u00a0la Ley\u00a01508 de 2012, en el par\u00e1grafo y en el numeral 4 \u00a0 del par\u00e1grafo dice, hablando de los reconocimiento a que haya lugar dice, que no \u00a0 correspondan a costos o penalidades pactadas o no que terceros hayan aplicado al \u00a0 contratista en raz\u00f3n de la terminaci\u00f3n anticipadas de la relaciones \u00a0 contractuales no laborales salvo, salvo y esa salvedad es la que quiero que me \u00a0 expliquen, que se trata de aquellos asociados a contratos de cr\u00e9dito, leasing \u00a0 financiero o a la terminaci\u00f3n de los contratos derivados de coberturas \u00a0 financieras del proyecto. \\ Qu\u00e9 es lo que yo interpreto, no se reconocen el \u00a0 pago de penalidades salvo las del sector financiero, por qu\u00e9 esa salvedad al \u00a0 sector financiero. Por qu\u00e9 cuando son costos o penalidades que terceros hayan \u00a0 aplicado al contratista no se reconoce el pago, pero se hace la salvedad con \u00a0 costos o penalidades sea aplicado el sector financiero. Esa salvedad no la veo \u00a0 clara y por eso quisiera que me explicaran con precisi\u00f3n de qu\u00e9 se trata esa \u00a0 salvedad en ese art\u00edculo de la conciliaci\u00f3n. Gracias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 la venia de\u00a0la Presidencia\u00a0y del orador, interpela el honorable Senador Jorge \u00a0 Enrique Robledo Castillo: \\ Muchas gracias se\u00f1or Presidente. No, \u00a0 para expresar el desacuerdo total del Polo Democr\u00e1tico Alternativo con esos \u00a0 art\u00edculos mencionados aqu\u00ed. \\ Yo quiero recordarle a\u00a0la Plenaria\u00a0del Senado \u00a0 que, esto ha sido una exigencia del se\u00f1or Contralor General de\u00a0la Rep\u00fablica, o \u00a0 sea, este es un proyecto o en esos art\u00edculos, por lo menos, que est\u00e1 \u00a0 perfectamente mal planteando porque es un proyecto que apunta es a transferir el \u00a0 riesgo financiero de los bancos, en el caso de clientes corruptos, transferirle \u00a0 ese riesgo a\u00a0la Naci\u00f3n. Esto\u00a0es inaudito y por lo que acabamos de o\u00edr aqu\u00ed eso \u00a0 no se ha modificado, y ese el almendr\u00f3n de este asunto. \\ Adem\u00e1s, es un \u00a0 proyecto dise\u00f1ado favorecer a los banqueros del negocio de Odebrecht. Banqueros \u00a0 que adem\u00e1s son socios en este esc\u00e1ndalo de la corrupci\u00f3n. Yo le hago una \u00a0 pregunta a los colegas del Senado, hasta d\u00f3nde vamos a llegar en este pa\u00eds con \u00a0 este capitalismo de amigotes en el cual le transfieren a\u00a0la Naci\u00f3n\u00a0los riesgos \u00a0 que deber\u00edan ser los riesgos de los negocios privados eso por completo \u00a0 inaceptable. \\ Miren ustedes lo que dijo el Contralor oportunamente que ese \u00a0 proyecto de ley no se deber\u00eda aprobar o esos art\u00edculos, se refiere a ellos \u00a0 particularmente, pero si eso hunde el proyecto entero, pues, que se hunda el \u00a0 proyecto entero. Que en caso de que se aprobaran y no se resolviera ese problema \u00a0 en la conciliaci\u00f3n y no se est\u00e1 resolviendo que, entonces, el Presidente de\u00a0la \u00a0 Rep\u00fablica\u00a0deb\u00eda objetar la ley. Miren ustedes la gravedad de lo que estamos \u00a0 hablando ese es el Contralor el que est\u00e1 pidiendo eso, no es la oposici\u00f3n al \u00a0 gobierno, es el Contralor y ha advertido el Contralor que, si ese desprop\u00f3sito \u00a0 sigue vigente \u00e9l demandar\u00eda, demandar\u00eda esta ley ante\u00a0la Corte Constitucional. \u00a0 \\ Porque, quiero repetirle a los colombianos y a los colegas de qu\u00e9 se trata, \u00a0 se trata de que, en el caso de actos corruptos de contratistas del estado, el \u00a0 estado sea el que corra el riesgo del cr\u00e9dito a esos contratistas corruptos, de \u00a0 eso es de lo que estamos hablando, con retroactividad, adem\u00e1s, al caso de \u00a0 Odebrecht. Y todos sabemos que el caso de Odebrecht. \\ \u00a0 \u00bfCu\u00e1l\u00a0es el l\u00edo\u00a0del caso de\u00a0Odebrecht? Un contratista \u00a0 ultra corrupto, demostrado hasta la saciedad, los se\u00f1ores de Odebrecht, el \u00a0 gerente de una de las empresas socias de Odebrecht, que es parte del grupo Aval, \u00a0 est\u00e1 en la c\u00e1rcel por corrupto tambi\u00e9n por haber participado en los sobornos de \u00a0 Odebrecht, seg\u00fan las investigaciones. Eso, por supuesto, afecta los negocios del \u00a0 grupo Aval que le prest\u00f3 plata a esa entidad corrupta que est\u00e1 empapelada como \u00a0 todos sabemos y ahora el riesgo financiero de ese negocio se lo van a transferir \u00a0 al Estado, se lo van a transferir al Estado, con retroactividad, como ha \u00a0 explicado, pero hacia adelante. \\ Entonces, aqu\u00ed est\u00e1 apareciendo un \u00a0 capitalismo de amiguetes, lo llaman en Espa\u00f1a, o pareciendo no desarroll\u00e1ndose, \u00a0 un capitalismo de amigotes que consiste, en que aqu\u00ed los mensos, las gentes \u00a0 comunes y corriente, si un negocio le sale mal pierden plata, pero que cuando se \u00a0 trata de ciertos negocios de ciertos encopetados el riesgo lo asume el Estado. \u00a0 \\ Entonces, lo explic\u00f3 muy bien el doctor Jos\u00e9 Roberto Acosta. Aqu\u00ed pueden \u00a0 aparecer contratistas que se metan a un negocio de concesi\u00f3n, se endeuden con el \u00a0 sector financiero con el prop\u00f3sito de robar al Estado, despu\u00e9s pagan tres o \u00a0 cuatros, cinco a\u00f1os de c\u00e1rcel y se le \u201cembolsillaron\u201d una suma fabulosa; que \u00a0 entre otras cosas, es lo que estamos viendo con el caso del Viceministro del \u00a0 Transporte, el se\u00f1or Gracia, que cae en sobornos por varios miles de millones de \u00a0 d\u00f3lares y termina resolviendo ese asunto, pues, con una pena de menor cuant\u00eda \u00a0 que casi equiparable a las que les ponen a los delincuentes de ruana. \\ No, el \u00a0 Polo Democr\u00e1tico Alternativo no acepta ese proyecto y exige que por lo menos se \u00a0 detenga, se detenga esta votaci\u00f3n que se va ser hasta que tengamos un concepto \u00a0 preciso, otro concepto m\u00e1s del Contralor General de\u00a0la Rep\u00fablica\u00a0que nos diga \u00a0 c\u00f3mo es que se est\u00e1n moviendo las aguas en este proyecto. \\ Pero, esto votado a \u00a0 la carrera, un proyecto que, adem\u00e1s, es ilegal o esos art\u00edculos porque no hizo \u00a0 los cuatro tr\u00e1nsitos, las cuatro aprobaciones que necesitaba, Senador Jimmy \u00a0 Chamorro, este fue un proyecto, ese art\u00edculo es un mico en el cuarto debate, \u00a0 todo el mundo sabe que ese es un orangut\u00e1n que no debe tramitarse porque, \u00a0 tambi\u00e9n por ese lado, el tr\u00e1mite es ilegal. Entonces, nosotros, el Polo \u00a0 anunciamos nuestro voto en contra de ese proyecto. Muchas gracias se\u00f1or \u00a0 Presidente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 la venia de\u00a0la Presidencia\u00a0y del orador, interpela la honorable Senadora \u00a0 Mar\u00eda del Rosario Guerra de\u00a0la Espriella: \\ Presidente, con relaci\u00f3n a esta \u00a0 conciliaci\u00f3n tengo dos preocupaciones. En el art\u00edculo que hace referencia el \u00a0 Senador Robledo, que es el art\u00edculo 20, uno se hubiera esperado que cuando la \u00a0 terminaci\u00f3n o la liquidaci\u00f3n del contrato sea por hechos de corrupci\u00f3n no puede \u00a0 haber ning\u00fan tipo de compensaci\u00f3n al que est\u00e1 en la alianza p\u00fablica privada o al \u00a0 que es parte de la concesi\u00f3n, porque en ese sentido no estar\u00edamos castigando si \u00a0 no por el contrario premiando una conducta inaceptable y que tiene hoy a la \u00a0 contrataci\u00f3n p\u00fablica cuestionada precisamente por esos hechos. \\ Por eso, si \u00a0 pedir\u00eda que se mire por qu\u00e9 pr\u00e1cticamente qued\u00f3 como estaba antes y no se \u00a0 incluy\u00f3 ninguna precisi\u00f3n para evitar que se caiga en pr\u00e1cticas inaceptables de \u00a0 corrupci\u00f3n y luego, como lo ha pasado con el caso del R\u00edo Magdalena o de\u00a0la \u00a0 Ruta\u00a0del Sol, el Estado colombiano termina asumiendo el costo, cuando los \u00a0 responsables son precisamente los privados.(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 la venia de\u00a0la Presidencia\u00a0y del orador, interpela el honorable Senador \u00a0 \u00c1lvaro Uribe V\u00e9lez: \\ S\u00ed se\u00f1or Presidente. Yo, lo primero que quiero decir es que, \u00a0 la corrupci\u00f3n no tiene por qu\u00e9 afectar a la comunidad. Uno de los problemas que \u00a0 uno ve hoy con la par\u00e1lisis de esos contratos de\u00a0la Ruta\u00a0del Sol es una gran \u00a0 afectaci\u00f3n al pa\u00eds, al presupuesto y a las comunidades del vecindario. Toda esa \u00a0 comunidad del Magdalena medio volqueteros, subcontratistas, est\u00e1n en una \u00a0 quiebra. Nosotros encontramos lo siguiente:\u00a0la Ley\u00a080 permite que cuando termine \u00a0 un contrato anticipadamente o haya una nulidad absoluta, al retrotraer el estado \u00a0 de cosas al punto anterior al contrato se pague la obra ejecutada. Yo me \u00a0 pregunto \u00bfy eso no le puede aplicar a los contratos de asociaci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 privada?, yo creer\u00eda que s\u00ed, porque ah\u00ed est\u00e1n los mismos actores el Estado y el \u00a0 particular. \\ Qu\u00e9 es lo nuevo que, traen aqu\u00ed, que se dice que, habr\u00e1 que \u00a0 descontar del pago de la obra ejecutada multas, sobre costos financieros, \u00a0 etc\u00e9tera, y lo excepcional cuando venga a terceros del sector financiero. Yo \u00a0 dir\u00eda que, si una persona es contratista de una obra p\u00fablica, a esa obra p\u00fablica \u00a0 le declararon la nulidad al contrato, pero le tienen que pagar la obra \u00a0 ejecutada. El contratista con lo que recibe por el pago de la obra ejecutada \u00a0 tendr\u00e1 que arreglar con el banco que lo financi\u00f3, pero no hay que poner al \u00a0 Estado a pagar m\u00e1s en raz\u00f3n de que hubo una multa financiera o algo por el \u00a0 estilo. \\ Por eso, mis compa\u00f1eros del Centro Democr\u00e1tico han manifestado su \u00a0 oposici\u00f3n a que se vote este art\u00edculo como est\u00e1 porque aparecer\u00eda un privilegio \u00a0 injusto en favor de terceros que entren a financiar. Si un tercero entr\u00f3 a \u00a0 financiar y al contratista hay que pagarle la obra ejecutada que de ah\u00ed le pague \u00a0 a su financiador, pero sin privilegios. Ser\u00eda esto honorable Senador Hern\u00e1n \u00a0 ponente y se\u00f1or Presidente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 la venia de\u00a0la Presidencia\u00a0y del orador, interpela la honorable Senadora \u00a0 Sof\u00eda Gaviria Correa: \\ Gracias Presidente. No, Luis Fernando Velasco no est\u00e1, pero \u00e9l \u00a0 ya hab\u00eda se\u00f1alado el problema con este proyecto y varias veces hemos le\u00eddo \u00a0 art\u00edculos de Jos\u00e9 Roberto Acosta que aqu\u00ed ha citado el Senador Robledo, tambi\u00e9n. \u00a0 \\ El resumen de este proyecto es as\u00ed: socialicemos los riesgos y privaticemos \u00a0 los beneficios. Los bancos, en este proyecto se le est\u00e1 entregando todo el \u00a0 riesgo a\u00a0la Naci\u00f3n\u00a0para que se asuma en esas contrataciones, pero lo beneficios \u00a0 si son de los bancos. El Partido Liberal no puede apoyar este proyecto. \\ \u00a0 Desafortunadamente, faltan muchos senadores Liberales, pero desde Luis Fernando \u00a0 Velasco, el doctor Guillermo Santos, Sof\u00eda Gaviria, rechazamos como viene en la \u00a0 conciliaci\u00f3n. Gracias Presidente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 la venia de\u00a0la Presidencia\u00a0y del orador, interpela la honorable Senadora \u00a0 Claudia Nayibe\u00a0L\u00f3pez Hern\u00e1ndez: \\ \u00a0 Gracias Presidente. No voy a ahondar en detalles porque s\u00e9 que ya el Senador \u00a0 Navarro intervino en esta misma posici\u00f3n, pero\u00a0la Alianza Verde\u00a0no puede apoyar \u00a0 esta conciliaci\u00f3n incluyendo el art\u00edculo 21, Senador Andrade. Es realmente un \u00a0 desprop\u00f3sito que nosotros pretendamos que con recursos p\u00fablicos se cubra \u00a0 completamente el costo y riesgo financiero que asumi\u00f3 el contratista, incluso el \u00a0 riesgo financiero de aquellos grupos o bancos que estuvieron asociados a la \u00a0 causal de nulidad que, en \u00faltimas est\u00e1n cubriendo aqu\u00ed tambi\u00e9n, no se hace \u00a0 ninguna distinci\u00f3n, simplemente se dice que, en caso de que el banco o grupo \u00a0 financiero haya estado involucrado en la causa de nulidad le cobraremos una \u00a0 multa del 5% que se va a quedar unos a\u00f1os pendientes de pagarle a un tercero o \u00a0 alg\u00fan l\u00edo jur\u00eddico que exista; eso es inadmisible que con recursos p\u00fablicos \u00a0 tengamos que cumplir todo el riesgo financiero, incluso, de aquel grupo que fue \u00a0 parte de la causal de nulidad o bien porque no ejecut\u00f3 o bien por corrupci\u00f3n. \\ \u00a0 Entonces, lo digo con toda claridad para un ejemplo que el pa\u00eds debe tener en \u00a0 mente. Entonces, con recursos p\u00fablicos le \u00bfvamos a cubrir el riesgo financiero, \u00a0 las sanciones eventuales que haya habido al grupo Aval socio de Odebrecht?, eso \u00a0 es absurdo, es completamente absurdo Senador Andrade. \\ Y yo lamento mucho que, \u00a0 pese a todas las discusiones p\u00fablicas y en esta plenaria que se han dado al \u00a0 respecto, ustedes insistan en traer una conciliaci\u00f3n que incluye semejante \u00a0 desprop\u00f3sito. Quitaron uno de los art\u00edculos, pues, porque el otro era todav\u00eda \u00a0 peor, no solamente el que quitaron, que era en la ley anterior el 20, no \u00a0 solamente les est\u00e1bamos cubriendo con recursos p\u00fablicos el total del riesgo \u00a0 financiero, las sanciones eventuales, incluso a los que causaron la nulidad, \u00a0 sino que, adem\u00e1s, de\u00a0\u00f1apa les \u00edbamos a decir que si siguieran con el contrato \u00a0 sin licitaci\u00f3n. O sea, el grupo Aval se vuelve a quedar con, -para dar un \u00a0 ejemplo que tiene la gente reciente en la mente-, se vuelve a quedar con las \u00a0 obras de\u00a0la Ruta\u00a0del Sol, sin licitaci\u00f3n, como premio a haber comprado ese \u00a0 contrato con corrupci\u00f3n, que fue la causa de la nulidad. Ese lo quitaron, pues, \u00a0 ya eso ya era absurdo, pues, era a\u00fan m\u00e1s absurdo, pero sigue estando el 21 con \u00a0 estas salvedades que, f\u00edjense que no es un tema aqu\u00ed ideol\u00f3gico de ninguna \u00a0 discusi\u00f3n. \\ Yo, celebro que tengamos esta coincidencia con el Centro \u00a0 Democr\u00e1tico, es que realmente no tiene sentido cubrir con recursos p\u00fablicos de \u00a0 los colombianos a los bancos, aun cuando han sido parte de la causal de nulidad \u00a0 y cubrirle todo el riesgo, los costos, las sanciones, etc\u00e9tera, no tiene mucho \u00a0 sentido. \\ Nosotros, si se retira el art\u00edculo 21 podr\u00edamos considera la \u00a0 votaci\u00f3n de esta conciliaci\u00f3n, de lo contrario es imposible apoyarla. Muchas \u00a0 gracias se\u00f1or Presidente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 la venia de\u00a0la Presidencia\u00a0y del orador, interpela el honorable Senador \u00a0 Luis\u00a0\u00c9velis\u00a0Andrade Casama: \\ Muchas gracias se\u00f1or Presidente. \u00a0 Tambi\u00e9n de manera muy breve, de acuerdo a los an\u00e1lisis y a los argumentos \u00a0 escuchados tenemos que decir que no respaldamos este proyecto. Nos parece como \u00a0 dicen algunos de manera escueta es \u00bfla ley del embudo? de alguna manera es \u00a0 favorecer lo que aqu\u00ed se debe combatir, precisamente en una ley que es, la \u00a0 corrupci\u00f3n. Muchas gracias se\u00f1or Presidente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dadas las desavenencias manifestadas por \u00a0 diversos senadores con el art\u00edculo 20 del proyecto, el Senador Hern\u00e1n Andrade, \u00a0 ponente del proyecto, solicit\u00f3 a la Presidencia del Senado que se aplazara la \u00a0 votaci\u00f3n mientras se conformaba una comisi\u00f3n de trabajo que se reuniera con el \u00a0 Ministro de Transporte a fin de buscar la forma de solucionar los problemas \u00a0 identificados en el art\u00edculo sin afectar todo el proyecto de ley. Luego de un \u00a0 intenso debate al respecto, en el que se expusieron las m\u00faltiples herramientas \u00a0 del proyecto de ley para la lucha contra la corrupci\u00f3n en la contrataci\u00f3n \u00a0 p\u00fablica, y despu\u00e9s de escuchar al Ministro de Transporte, la solicitud fue \u00a0 aceptada por la Presidencia del Senado y se conform\u00f3 as\u00ed una subcomisi\u00f3n con \u00a0 voceros de diferentes partidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el resultado del trabajo realizado \u00a0 por la subcomisi\u00f3n accidental creada para analizar el informe de conciliaci\u00f3n \u00a0 del entonces proyecto de ley, en el Acta de Plenaria 46 del 14 de diciembre de \u00a0 2017, qued\u00f3 consignado el informe realizado y la votaci\u00f3n que dio lugar a la \u00a0 aprobaci\u00f3n de la conciliaci\u00f3n, bajo compromisos por parte del Gobierno Nacional \u00a0 de reglamentar los l\u00edmites m\u00e1ximos de los reconocimientos a que haya lugar, en \u00a0 particular la eliminaci\u00f3n de reconocimiento de intereses de mora, y presentar un \u00a0 proyecto de ley para eliminar la salvedad a favor de las multas financieras y \u00a0 del efecto retroactivo de la norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto en la Gaceta del Congreso 365 \u00a0 se consign\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon la venia de la Presidencia y del orador, interpela el se\u00f1or Ministro de \u00a0 Transporte, Doctor Germ\u00e1n Cardona Guti\u00e9rrez: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 (\u2026) Muchas gracias se\u00f1or presidente, quiero nuevamente saludar a todos\u00a0\u00a0 \u00a0 los se\u00f1ores senadores, a la mesa directiva, a los funcionarios que me acompa\u00f1an \u00a0 y ratificar lo que se habl\u00f3 ayer en la reuni\u00f3n de la subcomisi\u00f3n que se cre\u00f3 por \u00a0 parte de esta corporaci\u00f3n para analizar este Proyecto de ley n\u00famero 84, como se \u00a0 los manifest\u00e9 el d\u00eda anterior el Gobierno y en particular el Ministerio de \u00a0 Transporte y quien les est\u00e1 hablando, coincidimos plenamente en lo que ustedes \u00a0 han solicitado, todas las bancadas como lo mencion\u00f3 tambi\u00e9n el Senador Andrade, \u00a0 y en consecuencia me permito dar lectura a esta proposici\u00f3n. \\ Dice as\u00ed: doctor \u00a0 Efra\u00edn Cepeda Presidente del Senado de la Rep\u00fablica, ciudad. \\ El asunto: \u00a0 informe de la Subcomisi\u00f3n Accidental para la aclaraci\u00f3n del informe de \u00a0 conciliaci\u00f3n del Proyecto de ley n\u00famero 84 de 2016 Senado, 285 de 2017 C\u00e1mara, \u201cpor \u00a0 la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas\u00a0 a \u00a0 fortalecer la contrataci\u00f3n p\u00fablica en Colombia, la Ley de Infraestructura y se \u00a0 dictan otras disposiciones\u201d. \\ Como consecuencia a las diversas opiniones \u00a0 que expusieron los honorables senadores en la plenaria del 13 de diciembre de \u00a0 2017 sobre el art\u00edculo 20 del informe de conciliaci\u00f3n del proyecto de ley \u00a0 mencionado en el asunto, la Mesa Directiva del Honorable Senado de la Rep\u00fablica, \u00a0 cre\u00f3 una subcomisi\u00f3n con el fin de los honorables senadores: Germ\u00e1n Var\u00f3n, \u00a0 Susana\u00a0 Correa, Paloma Valencia, Hern\u00e1n Andrade, Luis Emilio Sierra, Manuel \u00a0 Enr\u00edquez, Claudia L\u00f3pez, S\u00e9nen Ni\u00f1o y Luis Fernando Velasco. Se reuni\u00f3 el 13 de \u00a0 diciembre a las 6:00 p. m. en donde se discutieron las observaciones presentadas \u00a0 y llegaron a los siguientes acuerdos; primero, por medio de reglamentaci\u00f3n se \u00a0 precisar\u00e1n algunos aspectos del art\u00edculo 20 del proyecto de ley para garant\u00eda de \u00a0 los senadores y que de esta forma puedan recomendar la aprobaci\u00f3n del informe de \u00a0 conciliaci\u00f3n a la Plenaria del Senado. Estos puntos son: \\ La reglamentaci\u00f3n \u00a0 contemplar\u00e1 un tope m\u00e1ximo que puede ser reconocido como costo o penalidad y que \u00a0 no puede exceder los referentes del mercado, la reglamentaci\u00f3n establecer\u00e1 un \u00a0 l\u00edmite m\u00e1ximo a los reconocimientos a que haya lugar, los cuales en ning\u00fan caso \u00a0 podr\u00e1n superar el valor del contrato estatal anulado. Clarificar en la \u00a0 reglamentaci\u00f3n que los reconocimientos a los que haya lugar como consecuencia de \u00a0 1a nulidad absoluta del contrato estatal o su terminaci\u00f3n anticipada originada \u00a0 en una causal de nulidad absoluta, no habr\u00e1 lugar al reconocimiento de \u00a0 intereses de mora, ya que estos no cumplen con el criterio de satisfacer el \u00a0 inter\u00e9s p\u00fablico. \\ Segundo y esta es muy importante: el Gobierno nacional \u00a0 presentar\u00e1 un proyecto de ley en el cual se modifique este art\u00edculo, en el \u00a0 sentido de eliminar la salvedad a favor de las penalidades financieras, \u00a0 por terminaci\u00f3n anticipada que estipula el numeral 4 del mismo par\u00e1grafo. \u00a0 Adicionalmente, se eliminar\u00e1 el \u00faltimo inciso del par\u00e1grafo 1\u00ba, el cual \u00a0 corresponde a la aplicaci\u00f3n retroactiva de la norma \u00a0a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de Ley 1508 de 2012, \u00a0 dejando as\u00ed, que a estos contratos se les siga aplicando la norma contenida en \u00a0 el art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993.\u201d [109] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el informe presentado, se llev\u00f3 a \u00a0 cabo un intenso debate, del cual resalta la manifestaci\u00f3n del Senador Jorge \u00a0 Enrique Robledo Castillo quien solicit\u00f3 la palabra para \u201cPrecisar que el Polo \u00a0 Democr\u00e1tico alternativo no hizo parte de la comisi\u00f3n, nosotros no actuamos en la \u00a0 comisi\u00f3n, ni este Senador, ni el Senador Sen\u00e9n Ni\u00f1o, luego lo acordado no nos \u00a0 compromete de ninguna manera y anunciamos desde ya nuestro voto en contra a la \u00a0 conciliaci\u00f3n (\u2026)\u201d[110] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, dados los compromisos del \u00a0 gobierno, el informe de conciliaci\u00f3n fue sometido a votaci\u00f3n y aprobado con 59 \u00a0 votos contra 4 en el Senado de la Rep\u00fablica, seg\u00fan consta en el acta.[111] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Examen de constitucionalidad del \u00a0 primer inciso del par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El texto del inciso a examinar, es el \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 1\u00b0.\u00a0En \u00a0 los contratos de Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada suscritos o que se suscriban, cuando \u00a0 una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o \u00a0 cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal \u00a0 contratante ordene su terminaci\u00f3n originada en una causal de nulidad absoluta, \u00a0 en la liquidaci\u00f3n se deber\u00e1 reconocer el valor actualizado de los costos, las \u00a0 inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los \u00a0 intereses, menos la remuneraci\u00f3n y pagos recibidos por el contratista en virtud \u00a0 del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores ser\u00e1n actualizados con \u00a0 el \u00cdndice de Precios al Consumidor (IPC) hist\u00f3rico desde el momento de su \u00a0 ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidaci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El inciso fue demandado en su integralidad \u00a0 por el accionante y de los cargos presentados as\u00ed como de la jurisprudencia \u00a0 antes reiterada se desprenden dos cuestiones a examinar: en primer lugar, si la \u00a0 norma por la cual se deben reconocer los costos, inversiones y pagos ejecutados \u00a0 por el contratista en la liquidaci\u00f3n de un contrato declarado con nulidad \u00a0 absoluta es acorde con los principios de buena fe, licitud de la propiedad y \u00a0 protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico que se desprenden de los art\u00edculos 1 y 58 de la \u00a0 Carta Pol\u00edtica; y, en segundo lugar, si la actualizaci\u00f3n y pago de intereses a \u00a0 los que hace referencia la disposici\u00f3n se ajustan a los postulados \u00a0 constitucionales antes se\u00f1alados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.1.\u00a0 El pago de lo ejecutado en un contrato estatal de APP declarado \u00a0 nulo absoluto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la norma impugnada fue \u00a0 incluida[112] \u00a0en la ponencia para segundo debate del proyecto en la C\u00e1mara de Representantes \u00a0 por una observaci\u00f3n del Ministerio de Transporte.[113] Dicha \u00a0 norma, incluida en el primer inciso del par\u00e1grafo impugnado establece una regla \u00a0 general por la cual, frente a la declaratoria de nulidad de un contrato estatal \u00a0 de APP, en la liquidaci\u00f3n del contrato \u201cse deber\u00e1 \u00a0 reconocer el valor actualizado de los costos las inversiones y los gastos, \u00a0 ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneraci\u00f3n y \u00a0 pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto \u00a0 contractual.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se pudo concluir en los considerandos \u00a0 de esta sentencia, en realidad la disposici\u00f3n demandada reproduce una norma que \u00a0 regula una materia similar a la contenida en el art\u00edculo 48 de la Ley 80 de \u00a0 1993, que en su segundo inciso establece el reconocimiento de las prestaciones \u00a0 ejecutadas en un contrato nulo por objeto y causa il\u00edcita en tanto satisfagan el \u00a0 inter\u00e9s p\u00fablico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD.\u00a0 (\u2026)\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Habr\u00e1 lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato \u00a0 nulo por objeto o causa il\u00edcita, cuando se probare que la entidad estatal se ha \u00a0 beneficiado y \u00fanicamente hasta el monto del beneficio que \u00e9sta hubiere obtenido. \u00a0 Se entender\u00e1 que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones \u00a0 cumplidas le hubieren servido para satisfacer un inter\u00e9s p\u00fablico.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el asunto, es necesario se\u00f1alar que \u00a0 la regla general en materia de efectos de la nulidad absoluta del contrato en \u00a0 materia civil est\u00e1 contenida en el art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil y establece \u00a0 que el reconocimiento de las restituciones mutuas depende del conocimiento que \u00a0 las partes (o una de ellas) tuvieren sobre la ilicitud del acto: \u201cno podr\u00e1 \u00a0 repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa il\u00edcita a sabiendas\u201d. \u00a0 La exigencia de la buena fe contractual, y en particular, la regla por la cual \u00a0 no es posible sacar provecho de la propia falta, se traducen en el derecho com\u00fan \u00a0 en la regla por la cual quedan por fuera de las restituciones resultantes de la \u00a0 nulidad del contrato, aquellos elementos o pagos que se dieron \u201ca sabiendas\u201d \u00a0 de la ilicitud del contrato, porque en tal caso, no existe una buena fe \u00a0 contractual por proteger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 1525 C\u00f3digo Civil \u00a0 codifica la prohibici\u00f3n de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la \u00a0 culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado, principio \u201cnemo \u00a0 auditur propriam turpitudinem allegans\u201d. Este principio ha sido considerado \u00a0 por esta Corte como una regla aceptada desde la antig\u00fcedad, que sintetiza el \u00a0 principio de la\u00a0bona fides, y que se traduce en que los tribunales deben \u00a0 negar toda s\u00faplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha \u00a0 incurrido, pues ello es contrario al orden jur\u00eddico y al principio que proh\u00edbe \u00a0 abusar de los propios derechos con fundamento en el art\u00edculo 95 de la Carta \u00a0 Pol\u00edtica.[114] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993 \u00a0 establece una regla diferente, en la que el criterio principal para determinar \u00a0 las restituciones en caso de nulidad absoluta es la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico. Sin embargo, dicha norma ha sido entendida y aplicada por la \u00a0 jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa en Colombia como una regla que debe \u00a0 compatibilizarse con las reglas especiales del C\u00f3digo Civil en la materia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la jurisprudencia del Consejo de \u00a0 Estado se ha concentrado en explicar de forma m\u00e1s detallada el margen de \u00a0 apreciaci\u00f3n que el juez debe tener a la hora de decidir las restituciones a que \u00a0 pueda haber lugar en el caso de un contrato estatal viciado de nulidad absoluta, \u00a0 y en particular, respecto de aquellos casos en que el conocimiento previo de las \u00a0 partes pueda resultar comprometido. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n bajo examen est\u00e1 planteada de \u00a0 forma general. El encabezado de la disposici\u00f3n se\u00f1ala: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0 los contratos de Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada suscritos o que se suscriban, cuando \u00a0 una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o \u00a0 cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal \u00a0 contratante ordene su terminaci\u00f3n originada en una causal de nulidad absoluta, \u00a0 en la liquidaci\u00f3n se deber\u00e1 reconocer el valor actualizado de (\u2026)\u201d[115] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dos cuestiones surgen del inciso revisado. \u00a0 En primer lugar, y tal como lo manifestaron algunos de los expertos invitados a \u00a0 la sesi\u00f3n t\u00e9cnica, la disposici\u00f3n se propone regular dos hip\u00f3tesis diferentes, \u00a0 que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido claramente en su \u00a0 origen y efectos: de un lado, la nulidad absoluta del contrato que debe \u00a0 ser declarada por el juez (o el tribunal arbitral) del contrato, por \u00a0 determinadas causales, evento en el cual se plantea una controversia judicial o \u00a0 arbitral que concluye con una providencia que tiene efectos retroactivos y en \u00a0 las cuales, seg\u00fan las circunstancias del caso, pueden hacerse reconocimientos \u00a0 de restituciones mutuas; y de otra parte, la terminaci\u00f3n unilateral del \u00a0 contrato que se produce por medio de acto de la administraci\u00f3n en ejercicio \u00a0 de sus potestades excepcionales y de forma obligatoria (art\u00edculo 45, inciso segundo Ley 80 de 1993),\u00a0 ante la ocurrencia \u00a0 de ciertas causales de nulidad absoluta (1, 2 y 4 del art\u00edculo 44, Ley 80 de \u00a0 1993), evento en el cual la entidad deber\u00e1 proceder a realizar la liquidaci\u00f3n \u00a0 del contrato.[116] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se trata de dos hip\u00f3tesis \u00a0 distintas que adem\u00e1s no pueden ser concurrentes por una cuesti\u00f3n de t\u00e9cnica \u00a0 jur\u00eddica puesto que la terminaci\u00f3n unilateral y liquidaci\u00f3n de un contrato \u00a0 estatal tiene como un requisito sine qua non que el contrato exista y no \u00a0 haya cesado, y de ninguna forma proceder\u00eda frente a un contrato que ha sido \u00a0 judicial o arbitralmente declarado nulo, por la simple raz\u00f3n de que no se puede \u00a0 terminar lo que no existe. Adem\u00e1s, la declaratoria judicial de nulidad del \u00a0 contrato es procedente tanto frente a los contratos de ejecuci\u00f3n inmediata como \u00a0 aquellos de tracto sucesivo, y en ambos casos tiene el mismo efecto de eliminar \u00a0 de la vida jur\u00eddica al contrato y proceder \u00fanicamente al reconocimiento de las \u00a0 restituciones a que haya lugar. \u00a0Asi lo ha manifestado en su pac\u00edfica y \u00a0 reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado, quien en una reciente sentencia \u00a0 en que tuvo la oportunidad de referirse al asunto sostuvo:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c57.1.2. Entonces no es cierto que una vez declarada judicialmente la nulidad \u00a0 absoluta de un contrato, tenga que proferir el representante legal de la entidad \u00a0 un acto administrativo declarando su terminaci\u00f3n unilateral y ordenando su \u00a0 liquidaci\u00f3n, puesto que \u2013por sustracci\u00f3n de materia- no se puede terminar lo que \u00a0 ya no existe, por haber sido expulsado del \u00e1mbito jur\u00eddico mediante una \u00a0 sentencia judicial. En consecuencia, no falt\u00f3 el tribunal de arbitramento a \u00a0 su deber de fallar en derecho respecto de este aspecto por desconocimiento de la \u00a0 normatividad aplicable, como lo adujo la recurrente respecto de los art\u00edculos \u00a0 45, 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, puesto que ninguna de ellas atribuye tal \u00a0 obligaci\u00f3n a cargo de la administraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57.1.3. En cuanto a la liquidaci\u00f3n, espec\u00edficamente el art\u00edculo 60 de la Ley 80, \u00a0 establece que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecuci\u00f3n o \u00a0 cumplimiento se prolongue en el tiempo y los dem\u00e1s que lo requieran, ser\u00e1n \u00a0 objeto de liquidaci\u00f3n, operaci\u00f3n que, trat\u00e1ndose de un corte de cuentas para \u00a0 definir el resultado final de la ejecuci\u00f3n del contrato y establecer qui\u00e9n debe \u00a0 a qui\u00e9n y cu\u00e1nto, presupone necesariamente la existencia del negocio jur\u00eddico, \u00a0 la cual no se puede predicar respecto de un contrato que el juez ha declarado \u00a0 absolutamente nulo.\u201d[117] \u00a0(negrillas propias) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De aceptarse lo contrario se atentar\u00eda \u00a0 gravemente contra el inter\u00e9s general, la moralidad p\u00fablica y el patrimonio \u00a0 p\u00fablico, pues se permitir\u00eda que el contratista reciba las sumas que se \u00a0 reconozcan en el proceso de nulidad a t\u00edtulo de restituciones y adicionalmente a \u00a0 ello las sumas que la entidad administrativa ordene por concepto de liquidaci\u00f3n \u00a0 del contrato, lo cual resulta abiertamente contrario a derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho esto y a la luz del derecho vigente, \u00a0 la Corte Constitucional encuentra que la norma no genera una confusi\u00f3n que haga \u00a0 necesario un condicionamiento. Si bien es evidente que en caso de que sea el \u00a0 juez del contrato quien declare la nulidad del mismo, no opera de ninguna forma \u00a0 una liquidaci\u00f3n adicional, puesto que no se puede terminar y liquidar lo que en \u00a0 realidad nunca ha existido jur\u00eddicamente, del texto de la disposici\u00f3n resulta \u00a0 suficientemente claro que la intenci\u00f3n del legislador es regular la liquidaci\u00f3n \u00a0 administrativa que surge de la terminaci\u00f3n unilateral del contrato por nulidad \u00a0 absoluta, e igualmente la declaratoria judicial o arbitral del contrato por \u00a0 nulidad absoluta de forma que para estos \u00faltimos casos, le corresponde al juez \u00a0 del contrato realizar los reconocimientos por restituciones a que haya lugar \u00a0 teniendo en consideraci\u00f3n lo dispuesto en los par\u00e1grafos 1 y 2 del art\u00edculo 20 \u00a0 de la Ley 1882 de 2018. Es esa la \u00fanica forma posible en que el derecho \u00a0 colombiano permite leer la disposici\u00f3n analizada, sin que, de ninguna manera \u00a0 pueda darse por entendido que luego de la declaraci\u00f3n de nulidad por parte del \u00a0 juez, procede una liquidaci\u00f3n del contrato por parte de una autoridad \u00a0 administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, nada indica la disposici\u00f3n \u00a0 sobre la regla com\u00fan, aplicable a todo contrato civil, comercial o \u00a0 administrativo, referida al conocimiento de las partes sobre la ilicitud del \u00a0 acto, por lo que, siguiendo la jurisprudencia en la materia, se entender\u00eda que \u00a0 la misma no resulta aplicable de forma imperativa, aunque es un elemento a tomar \u00a0 en consideraci\u00f3n por el juez en la soluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, permitir que un contratista que \u00a0 act\u00faa dolosamente, o con conocimiento de la ilicitud que da lugar a la nulidad \u00a0 de un contrato, reciba restituciones por los costos, gastos e inversiones que \u00a0 ejecut\u00f3 en dicho contrato, significa permitir que saque provecho de su actuaci\u00f3n \u00a0 il\u00edcita, y darle a dicha ilicitud, que afecta el patrimonio p\u00fablico y el inter\u00e9s \u00a0 general, la capacidad de crear efectos jur\u00eddicos en materia de consolidaci\u00f3n del \u00a0 derecho de propiedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este \u00faltimo aspecto, algunos de los \u00a0 intervinientes en el presente examen alegaron que dejar de pagar los costos, \u00a0 inversiones y gastos en que se haya incurrido para la ejecuci\u00f3n de las obras \u00a0 efectivamente adelantadas luego de la nulidad absoluta ser\u00eda desconocer el \u00a0 respeto por los derechos patrimoniales del contratista. Sobre este punto es \u00a0 menester recordar, que esta Corte ha sostenido en su jurisprudencia que la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos de propiedad est\u00e1 condicionada a la licitud de los \u00a0 actos en que se funde. En otras palabras, se protegen los derechos adquiridos de \u00a0 manera l\u00edcita, en cambio, esa protecci\u00f3n no se extiende a quien adquiere dominio \u00a0 por medios il\u00edcitos, pues \u201cquien as\u00ed procede nunca logra consolidar el \u00a0 derecho de propiedad y menos puede pretender para s\u00ed la protecci\u00f3n que \u00a0 suministra el ordenamiento jur\u00eddico. De all\u00ed que el dominio que llegue ejercer \u00a0 es solo un derecho aparente, portador de un vicio originario que lo torna \u00a0 incapaz de consolidarse, no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado \u00a0 a desvirtuarlo en cualquier momento.\u201d[119] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto ha indicado la Corte que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0 efecto, no tendr\u00eda ning\u00fan sentido la concepci\u00f3n del Estado como social de \u00a0 derecho y , en consecuencia, como Estado de Justicia; ni la inclusi\u00f3n del valor \u00a0 superior justicia en el Pre\u00e1mbulo de la Carta, ni la realizaci\u00f3n de un orden \u00a0 social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulaci\u00f3n de la \u00a0 libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por \u00a0 una parte, que se adquieran derechos mediante t\u00edtulos ileg\u00edtimos y, por otra, \u00a0 que esos derechos il\u00edcitamente adquiridos fueran protegidos por la Constituci\u00f3n \u00a0 misma. Por el contrario, la concepci\u00f3n del Estado, sus valores superiores, los \u00a0 principios, su r\u00e9gimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, \u00a0 una concepci\u00f3n diferente: los derechos solo se pueden adquirir a trav\u00e9s de \u00a0 mecanismos compatibles con el ordenamiento jur\u00eddico y solo a estos se extiende \u00a0 la protecci\u00f3n que aquel brinda.\u201d[120] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, al revisar la jurisprudencia \u00a0 del Consejo de Estado en la materia, la Corte Constitucional pudo verificar que \u00a0 no se trata de una posici\u00f3n absolutamente irrestricta que desconozca las \u00a0 diferentes variables que pueden entrar en juego en la declaraci\u00f3n de nulidad o \u00a0 en la liquidaci\u00f3n de un contrato estatal, sino que b\u00e1sicamente, es una regla que \u00a0 refleja la conjunci\u00f3n de distintos principios de raigambre constitucional que \u00a0 entran en juego y que deben ser aplicados de forma ponderada y razonable. Al \u00a0 respecto el Alto Tribunal se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la prohibici\u00f3n del art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil lo que persigue es evitar \u00a0 que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en raz\u00f3n de \u00a0 un objeto o de una causa il\u00edcitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento \u00a0 de la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la \u00a0 decreta oficiosamente, m\u00e1xime si, de no ordenar la restituci\u00f3n, en la pr\u00e1ctica \u00a0 el negocio terminar\u00eda produciendo todos los efectos como si fuese v\u00e1lido. Por \u00a0 estas razones es que la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil supone que \u00a0 el juzgador en cada caso haga un an\u00e1lisis para determinar si al no ordenar la \u00a0 restituci\u00f3n se desconoce, de un lado, la raz\u00f3n de ser de la regla jur\u00eddica \u00a0 contenida en el aforismo \u201cin pari causa turpitudinem cessat repetitio\u201d y, \u00a0 de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la pr\u00e1ctica todos los \u00a0 efectos como si fuera v\u00e1lido.\u201d [121] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, ante todo, los reconocimientos en un \u00a0 contrato estatal declarado absolutamente nulo por objeto o causa il\u00edcita en que \u00a0 se establezca que el concesionario, o sus socios o integrantes tuvieron \u00a0 conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad del contrato requiere del \u00a0 an\u00e1lisis de diferentes variables que, a la luz del sustento f\u00e1ctico concreto, \u00a0 deben condicionar las posibles restituciones a que haya lugar. La gravedad de la \u00a0 ilicitud, en particular si se trata de un hecho punible y si el mismo constituye \u00a0 un acto de corrupci\u00f3n, el respeto por el principio de buena fe, as\u00ed como las \u00a0 relaciones que existan entre la parte contratista y aquellos que intervienen \u00a0 como terceros en el contrato, son cuestiones que deben ser analizadas en cada \u00a0 caso, cuando est\u00e9 demostrado que el contratista ten\u00eda conocimiento de la \u00a0 ilicitud en el momento en que se celebr\u00f3 el contrato de APP. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, es necesario tener en cuenta \u00a0 que los contratos de APP (como una especie de los contratos del tipo de proyecto \u00a0 financiado (Project Finance) para construcci\u00f3n de infraestructura) tienen \u00a0 unas caracter\u00edsticas espec\u00edficas que generan que el ahorro captado del p\u00fablico \u00a0 pueda ser el principal afectado por las decisiones respecto de restituciones en \u00a0 los casos de nulidad absoluta. En efecto, parte importante del dise\u00f1o de estas \u00a0 asociaciones est\u00e1 en el apalancamiento financiero de los proyectos y en el \u00a0 traslado de riesgos y beneficios a particulares. Eso implica que el capital con \u00a0 que se cubren los gastos e inversiones del proyecto est\u00e1 apalancado \u00a0 principalmente en el sector financiero,[122] de tal forma que el \u00a0 capital en riesgo de los contratistas resulta significativamente menor que el \u00a0 capital en riesgo del sector financiero. Adem\u00e1s, la normatividad al respecto \u00a0 establece que los fondos de capital privado que participen deben incluir entre \u00a0 sus inversionistas a fondos de pensiones,[123] \u00a0de tal manera que la decisi\u00f3n sobre las restituciones en contratos de APP \u00a0 declarados con nulidad absoluta tiene repercusiones en una parte sensible del \u00a0 ahorro captado del p\u00fablico que, para el caso de los fondos de pensiones, tiene \u00a0 una especial trascendencia para el inter\u00e9s general, por su relaci\u00f3n con el \u00a0 derecho a la seguridad social. Este punto debe ser observado con mucho \u00a0 detenimiento en cada caso para que no sean los terceros de buena fe y \u00a0 especialmente el ahorro pensional, quienes terminen siendo afectados por la \u00a0 conducta il\u00edcita de los contratistas y la consecuente declaratoria de nulidad \u00a0 absoluta del contrato de APP. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esta Corte, una regla general y \u00a0 absoluta que excluya la discrecionalidad del \u00f3rgano jurisdiccional o \u00a0 administrativo para evaluar las caracter\u00edsticas de cada caso, en cuanto al \u00a0 conocimiento y la actuaci\u00f3n de buena o mala fe de las partes o de supuestos \u00a0 terceros sobre la ilicitud del acto, as\u00ed como sobre las posibles afectaciones a \u00a0 terceros de buena fe, al inter\u00e9s p\u00fablico y a otros principios constitucionales, \u00a0 a fin de determinar la viabilidad de las restituciones que surjan de un contrato \u00a0 de APP declarado nulo absoluto por objeto y causa il\u00edcita, ser\u00eda contraria a la \u00a0 Carta Pol\u00edtica por cuanto resulta irrazonable y desproporcionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, los \u00a0 principios constitucionales de moral p\u00fablica, buena fe y prevalencia del inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico, que se desprenden de los art\u00edculos 1, 4, 34, 58 y 83 de la Carta \u00a0 Pol\u00edtica impiden obtener provecho de las actuaciones il\u00edcitas y de mala fe, y \u00a0 por otro lado la regla general aplicable a todos los contratistas, tanto en la \u00a0 legislaci\u00f3n civil, comercial como administrativa, implica que, en caso de actuar \u00a0 a sabiendas de la ilicitud que genera la nulidad absoluta de un contrato, no se \u00a0 puede ser beneficiario de restituciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, para la Corte Constitucional dadas las caracter\u00edsticas \u00a0 propias de los contratos de APP y de concesi\u00f3n de obras de infraestructura vial, \u00a0 en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y \u00a0 en particular al ahorro captado del p\u00fablico, las restituciones a que haya lugar \u00a0 en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se \u00a0 regir\u00e1n bajo la regla general de la protecci\u00f3n de la buena fe, y por lo tanto, \u00a0 deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el \u00a0 proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando est\u00e9 \u00a0 demostrado que el contratista, as\u00ed como sus miembros y socios, o terceros \u00a0 aparentes (para lo cual la autoridad competente podr\u00e1 recurrir al levantamiento \u00a0 del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento \u00a0 de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podr\u00e1n \u00a0 ser objeto de reconocimientos a t\u00edtulo de restituciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la norma establece que se \u00a0 deber\u00e1 reconocer el valor de los costos, las inversiones y los gastos \u00a0 en que se incurri\u00f3 para la ejecuci\u00f3n del contrato declarado nulo absoluto. Al \u00a0 respecto es menester se\u00f1alar que el monto de los reconocimientos a realizar a \u00a0 t\u00edtulo de restituciones tiene, en concordancia con la protecci\u00f3n del inter\u00e9s \u00a0 general y del patrimonio p\u00fablico, una relaci\u00f3n directa con el grado de \u00a0 satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico que las obras entregadas generan al Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se pudo revisar a lo largo de la \u00a0 jurisprudencia constitucional, la interpretaci\u00f3n de los art\u00edculos 1 y 58 \u00a0 respecto de la prevalencia del inter\u00e9s p\u00fablico y la protecci\u00f3n del inter\u00e9s \u00a0 general redunda en la necesidad de proteger los recursos y administrarlos de \u00a0 forma justa y equitativa. En su jurisprudencia, el Consejo de Estado, al \u00a0 interpretar el art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993,[124] claramente \u00a0 ha establecido que el grado de satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico es el \u00fanico \u00a0 criterio para valorar el monto de las restituciones a cargo del Estado, y a la \u00a0 luz de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, dicha regla resulta ajustada a la \u00a0 Carta Pol\u00edtica por cuanto, como se explic\u00f3 en la fundamentaci\u00f3n de esta \u00a0 sentencia, el contrato administrativo es una herramienta para la satisfacci\u00f3n \u00a0 del inter\u00e9s p\u00fablico, y solo en esa medida tiene legitimidad. Bajo esa misma \u00a0 premisa, el pago de obras adelantadas en un contrato estatal solo se justifica \u00a0 en cuanto las mismas contribuyen a satisfacer el inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala observa que el primer \u00a0 inciso del par\u00e1grafo 1\u00b0 demandado se refiere a la restituci\u00f3n de los costos, \u00a0 gastos o inversiones en que pudo incurrir o tuvo que hacer el contratista para \u00a0 el desarrollo del objeto de un contrato cuya terminaci\u00f3n se ordena en raz\u00f3n de \u00a0 una nulidad por objeto o causa il\u00edcita, pero que la norma no atiende en forma \u00a0 alguna a la procedencia de los recursos con los que se financiaron los mismos, \u00a0 ni a la buena o mala fe de quienes los aportaron. Al respecto, debe repararse en \u00a0 que los costos, gastos o inversiones en los contratos de APP se realizan con \u00a0 cargo al patrimonio aut\u00f3nomo que se constituye para ello (art\u00edculo 24 de la Ley \u00a0 1508 de 2012)[125] y que integra todos los recursos con que se ejecutar\u00e1 el proyecto, \u00a0 incluyendo los recursos propios del contratista y recursos provenientes de \u00a0 endeudamiento, ya sea con terceros propiamente dichos, o con aquellos otros que \u00a0 son formalmente terceros pero que por estar jur\u00eddicamente relacionados con el \u00a0 contratista, para estos efectos se consideran la misma persona jur\u00eddica, y que \u00a0 son aquellos que hace referencia el art\u00edculo 2.1.2.1.10 del Decreto 2555 de \u00a0 2010, por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector \u00a0 financiero, asegurador y de valores y se expiden otras disposiciones.[126] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en todo empr\u00e9stito nacional o \u00a0 internacional para la financiaci\u00f3n de proyectos se establece un tope de \u00a0 endeudamiento relacionado con el monto del capital propio que aporte al proyecto \u00a0 la parte contratista (o sus terceros relacionados, a que se refiere el art\u00edculo \u00a0 2.1.2.1.10 del decreto 2555 de 2010). As\u00ed, en la financiaci\u00f3n de proyectos hay \u00a0 una proporci\u00f3n de recursos propios del contratista o de sus terceros \u00a0 relacionados, y otra proporci\u00f3n de recursos provenientes de terceros propiamente \u00a0 dichos, que pueden ser recursos suministrados por entidades financieras, \u00a0 provenientes de captaci\u00f3n de ahorro del p\u00fablico (ahorro p\u00fablico, en el lenguaje \u00a0 de la Corte). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hecha esta distinci\u00f3n, la Corte reitera que \u00a0 la regla constitucional implica que las restituciones a que haya lugar dependen \u00a0 del conocimiento de la ilicitud o de la buena o mala fe con que haya actuado \u00a0 cada uno de ellos. Para estos efectos, la autoridad judicial que declare la \u00a0 nulidad o la autoridad administrativa que liquida el contrato podr\u00e1 ordenar el \u00a0 levantamiento del velo corporativo, si a ello hubiere lugar, de conformidad con \u00a0 lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Ley 190 de 1995[127] y seg\u00fan \u00a0 lo dispuesto en el art\u00edculo 23 de la Ley 1508 de 2012,[128] a fin de establecer el grado de relaci\u00f3n de los terceros con el \u00a0 contratista y el conocimiento que pudo tener sobre la ilicitud y con base en \u00a0 ello, si actu\u00f3 o no con buena fe exenta de culpa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los \u00a0 recursos financieros provenientes de endeudamiento del contratista con terceros \u00a0 propiamente dichos, especialmente con fondos de capital privado en que \u00a0 participen recursos de las Administradoras de Fondos de Pensiones, por provenir \u00a0 de ahorradores que son propiamente terceros de buena fe exenta de culpa, deben \u00a0 formar parte de las restituciones a que haya lugar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, el \u00a0 reconocimiento de las restituciones a que haya lugar no es un simple pago al \u00a0 contratista, sino que la autoridad competente de la declaratoria de nulidad del \u00a0 contrato debe dirigir los recursos para garantizar el pago de las obligaciones \u00a0 con los acreedores de buena fe, incluyendo la protecci\u00f3n del ahorro captado del \u00a0 p\u00fablico. Solo si luego de pagar todas las deudas del proyecto frente a los \u00a0 acreedores de buena fe quedan recursos disponibles, procede la apropiaci\u00f3n de \u00a0 las mismas a t\u00edtulo de restituci\u00f3n del capital invertido por el contratista o \u00a0 socio que haga parte de la persona contratista, que haya actuado sin dolo, mala \u00a0 fe o conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Corte Constitucional \u00a0 considera que el primer inciso del par\u00e1grafo 1\u00ba demandado debe ser declarado \u00a0 exequible de forma condicionada, \u00a0en el entendido de que los \u00a0 reconocimientos a t\u00edtulo de restituciones estar\u00e1n dirigidos al pago del pasivo \u00a0 externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podr\u00e1n \u00a0 reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la \u00a0 parte contratista, en los casos en que no est\u00e9 probado que actu\u00f3 mediante una \u00a0 conducta dolosa en la comisi\u00f3n de un delito o de una infracci\u00f3n administrativa, \u00a0 dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa il\u00edcitos, o que \u00a0 particip\u00f3 en la celebraci\u00f3n del contrato a sabiendas de tal ilicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.2.\u00a0 El pago de intereses y correcci\u00f3n monetaria sobre el capital \u00a0 invertido por el contratista en obras del contrato declarado nulo absoluto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primer inciso del par\u00e1grafo demandado \u00a0 establece unas condiciones a los reconocimientos de los pagos a realizar, que \u00a0 incluyen intereses sobre los costos, inversiones y gastos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concretamente, la norma impugnada se\u00f1ala \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 los contratos de Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada suscritos o que se suscriban, cuando \u00a0 una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o \u00a0 cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal \u00a0 contratante ordene su terminaci\u00f3n originada en una causal de nulidad absoluta, \u00a0 en la liquidaci\u00f3n se deber\u00e1 reconocer el valor actualizado de los costos \u00a0 las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los \u00a0 intereses, menos la remuneraci\u00f3n y pagos recibidos por el contratista en \u00a0 virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores ser\u00e1n \u00a0 actualizados con el \u00edndice de precios al consumidor (IPC) hist\u00f3rico desde el \u00a0 momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la \u00a0 liquidaci\u00f3n.[129] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es necesario verificar si el \u00a0 par\u00e1grafo demandado admite diversas interpretaciones posibles y de ser as\u00ed, si \u00a0 es necesario restringir la interpretaci\u00f3n a una sola de ellas a trav\u00e9s de un \u00a0 condicionamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre la actualizaci\u00f3n de los valores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el par\u00e1grafo hace \u00a0 inicialmente referencia a la indexaci\u00f3n de los gastos, costos e inversiones \u00a0 realizadas por el contratista. Luego del punto seguido, la disposici\u00f3n establece \u00a0 una f\u00f3rmula para la actualizaci\u00f3n a realizar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Algunos intervinientes sostienen que existe \u00a0 una repetici\u00f3n de la actualizaci\u00f3n en la disposici\u00f3n y que ello implica una \u00a0 doble indexaci\u00f3n lo cual resultar\u00eda abiertamente contrario a la equidad \u00a0 contractual y redundar\u00eda contra el inter\u00e9s general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, al leer detenidamente el \u00a0 inciso, es evidente que la intenci\u00f3n del Legislador no es la de establecer una \u00a0 doble indexaci\u00f3n, sino la de explicar, en una regla secundaria, la forma y el \u00a0 alcance de la actualizaci\u00f3n ordenada.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en cuanto al an\u00e1lisis de la \u00a0 \u00faltima parte del inciso, considera esta Corte que la indexaci\u00f3n o actualizaci\u00f3n \u00a0 monetaria es una f\u00f3rmula equitativa que resulta compatible cuando de retrotraer \u00a0 las cosas al estado en que se encontraban al momento de realizar los costos, \u00a0 gastos e inversiones se trata. Al respecto, sobre el concepto de indexaci\u00f3n la \u00a0 Corte Suprema de Justicia, en el marco de la recisi\u00f3n de un contrato civil, (por \u00a0 lesi\u00f3n enorme) ha explicado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0 correcci\u00f3n monetaria -o indexaci\u00f3n- es una remuneraci\u00f3n equitativa y razonable \u00a0 para contrarrestar la p\u00e9rdida de poder adquisitivo del dinero por la inflaci\u00f3n, \u00a0 es decir, una retribuci\u00f3n para que la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica tenga un valor igual \u00a0 -o similar- al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del \u00a0 respectivo negocio, que fue cuando se pag\u00f3 el precio pactado, o debi\u00f3 pagarse el \u00a0 justo.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 eso debe atenderse, conforme a la doctrina de esta Corte para entronizar la \u00a0 correcci\u00f3n pecuniaria como una forma de justicia en las obligaciones que lo \u00a0 admiten, que cumplir estas sin ese mecanismo, impondr\u00eda al acreedor la recepci\u00f3n \u00a0 de un dinero envilecido por la merma de su valor real o poder de compra, pues \u00a0 para que reine la equidad en el verdadero valor de esas cargas o restauraciones \u00a0 pecuniarias, es menester que la tra\u00edda a valor presente de ellas cobije todo el \u00a0 tiempo en que estuvieron sujetas a la depreciaci\u00f3n por causa de la inflaci\u00f3n.\u201d[130]\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resulta, por lo tanto, perfectamente \u00a0 compatible con los principios de equidad y buena fe contractual, que se realice \u00a0 la indexaci\u00f3n o correcci\u00f3n monetaria tanto del valor de los costos, inversiones \u00a0 y gastos en que incurri\u00f3 el contratista como de las remuneraciones y pagos que \u00a0 le dio la entidad p\u00fablica para la ejecuci\u00f3n de un contrato del cual resultan \u00a0 obras que contribuyen a satisfacer el inter\u00e9s p\u00fablico. De esta forma es posible \u00a0 establecer, luego de determinada la contribuci\u00f3n al inter\u00e9s p\u00fablico de las obras \u00a0 y ejecuciones del contrato, y la buena fe de contratistas y terceros, los montos \u00a0 de las restituciones a reconocer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra forma, si en la valoraci\u00f3n de las \u00a0 obras ejecutadas se consideraran las sumas gastadas e invertidas (menos los \u00a0 pagos realizados) sin considerar su depreciaci\u00f3n, se generar\u00eda una inequidad por \u00a0 la p\u00e9rdida de poder adquisitivo de la moneda. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre el pago de intereses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el inciso primero del \u00a0 par\u00e1grafo demandado dispone que dentro de las restituciones se deben incluir los \u00a0 intereses, as\u00ed: \u201cen la liquidaci\u00f3n se deber\u00e1 reconocer el valor \u00a0 actualizado de los costos las inversiones y los gastos, ejecutados por el \u00a0 contratista, incluyendo los intereses\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto caben dos interpretaciones \u00a0 posibles: la primera, seg\u00fan la cual el legislador estableci\u00f3 que el Estado debe \u00a0 pagar intereses al contratista por el dinero gastado e invertido en la ejecuci\u00f3n \u00a0 de la obra. Al respecto, el Ministerio de Transporte se\u00f1al\u00f3 en su intervenci\u00f3n \u00a0 que: \u201cNo comparte (\u2026) el reconocimiento de intereses sobre los costos, \u00a0 inversiones y gastos ejecutados por el contratista en los eventos de \u00a0 declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal o de su nulidad originada \u00a0 en causal de nulidad absoluta, por cuanto no existe t\u00e9rmino de equilibrio entre \u00a0 el proceso restitutorio propio de la bilateralidad del contrato Estatal y \u00a0 consecuencia de su balance dentro del mismo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los intereses son un concepto rent\u00edstico, \u00a0 que pretende generar una ganancia al inversionista y en donde el efecto no es \u00a0 recuperar la suma gastada, sino obtener un beneficio sobre el capital invertido. \u00a0 El pago de intereses sobre los gastos, implicar\u00eda el reconocimiento de las \u00a0 rentas producidas por un contrato pese a haber sido declarado nulo absoluto, lo \u00a0 que, especialmente en casos de nulidad por objeto y causa il\u00edcita, terminar\u00eda \u00a0 d\u00e1ndole continuidad de reproducci\u00f3n de renta a un acto il\u00edcito e incluso \u00a0 punible. Adem\u00e1s, los intereses moratorios han sido entendidos como una forma de \u00a0 indemnizaci\u00f3n de perjuicios y, en el caso de una decisi\u00f3n judicial o arbitral de \u00a0 nulidad absoluta, lo que procede es \u00fanicamente el reconocimiento de \u00a0 restituciones mutuas, siendo incompatible el pago de perjuicios.[131] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero no encuentra la Corte raz\u00f3n a la \u00a0 interpretaci\u00f3n que hace el Ministerio de Transporte, pues de la redacci\u00f3n del \u00a0 inciso no es posible desprender una lectura semejante. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La lectura que se puede hacer sobre la \u00a0 expresi\u00f3n es que los intereses a que hace referencia son aquellos que se han \u00a0 pagado o aquellos que se han causado y no pagado frente a los terceros por los \u00a0 dineros prestados para la conformaci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo del proyecto, \u00a0 hasta la fecha en que se declare la nulidad del contrato o se termine el \u00a0 contrato por dicha causa.[132] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por supuesto, no puede entenderse que dentro \u00a0 del concepto de intereses que incluye la expresi\u00f3n analizada se encuentran \u00a0 aquellos que todav\u00eda no se hayan pagado o causado cuando se declare la nulidad \u00a0 del contrato, puesto que el inciso se refiere a los gastos, \u201ccostos e \u00a0 inversiones, incluyendo los intereses, que hayan sido ejecutados por \u00a0 el contratista\u201d. Dentro del c\u00e1lculo de las tasas de inter\u00e9s nominal que \u00a0 pactan las entidades financieras con los contratistas, la devaluaci\u00f3n es una de \u00a0 las variables consideradas, como tambi\u00e9n lo son el riesgo, el plazo, los costos \u00a0 administrativos (o costo financiero estricto), entre otros, justamente a fin de \u00a0 mantener un margen de rendimiento financiero en el pr\u00e9stamo.[133] En consecuencia, al \u00a0 tenor literal de la expresi\u00f3n analizada, el\u00a0 monto de los intereses \u00a0 pactados, pagados y\/o debidos al sector financiero en el momento en que se \u00a0 liquide o declare la nulidad del contrato hacen parte de los costos financieros \u00a0 que pueden ser objeto indexaci\u00f3n monetaria del capital adeudado, sin que ello \u00a0 resulte contrario a la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el t\u00e9rmino establecido por \u00a0 el legislador para la tasaci\u00f3n de la actualizaci\u00f3n monetaria, esto es: \u00a0\u201cdesde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la \u00a0 fecha de la liquidaci\u00f3n\u201d resulta v\u00e1lido igualmente para el \u00a0 c\u00e1lculo de los intereses causados, por cuanto constituye un criterio que \u00a0 resguarda la equidad contractual y garantiza, en todo caso la protecci\u00f3n a los \u00a0 terceros de buena fe. Por supuesto, pese a la falta de rigor t\u00e9cnico de la \u00a0 expresi\u00f3n liquidaci\u00f3n, la misma solo puede ser entendida en el \u00a0 marco sistem\u00e1tico del par\u00e1grafo en que se inserta. Por lo tanto, es claro que la \u00a0 expresi\u00f3n no se entiende \u00fanicamente como la liquidaci\u00f3n propiamente dicha que es \u00a0 la que realiza la entidad administrativa al terminar el contrato por encontrar \u00a0 una nulidad absoluta, sino que la misma se refiere tambi\u00e9n a la decisi\u00f3n del \u00a0 juez del contrato que declara la nulidad absoluta del mismo y ordena el pago de \u00a0 las restituciones a que haya lugar frente a quienes hayan actuado de buena fe, \u00a0 puesto que as\u00ed lo determin\u00f3 el legislador desde el primer inciso del par\u00e1grafo 1 \u00a0 del art\u00edculo 20 de la ley 1882 de 2018.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Atendiendo a los criterios antes descritos, la Corte \u00a0 Constitucional encuentra que el inciso primero del par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 20 \u00a0 de la Ley 1882 de 2018 se ajusta a lo dispuesto por los art\u00edculos 1, 4, 58 y 83, \u00a0 bajo el entendido de que los reconocimientos a t\u00edtulo de restituciones estar\u00e1n \u00a0 dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con \u00a0 el remanente, se podr\u00e1n reconocer restituciones a favor del contratista, o el \u00a0 integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no est\u00e9 probado \u00a0 que actu\u00f3 mediante una conducta dolosa en la comisi\u00f3n de un delito o de una \u00a0 infracci\u00f3n administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o \u00a0 causa il\u00edcitos, o que particip\u00f3 en la celebraci\u00f3n del contrato a sabiendas de \u00a0 tal ilicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Examen de constitucionalidad del \u00a0 segundo inciso del par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo inciso del par\u00e1grafo 1\u00b0 se \u00a0 complementa con cuatro numerales y su texto es el siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 reconocimientos a que haya lugar deber\u00e1n cumplir con los siguientes criterios, \u00a0 los cuales ser\u00e1n validados por la interventor\u00eda o por un tercero experto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el \u00a0 inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Est\u00e9n asociados al desarrollo del objeto del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Correspondan m\u00e1ximo a precios o condiciones del mercado al momento de su \u00a0 causaci\u00f3n de acuerdo con la modalidad contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan \u00a0 aplicado al contratista en raz\u00f3n a la terminaci\u00f3n anticipada de las relaciones \u00a0 contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los \u00a0 contratos de cr\u00e9dito, leasing financiero o a la terminaci\u00f3n de los contratos de \u00a0 derivados de cobertura financiera del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La regla general dispuesta en el \u00a0 condicionamiento que se realizar\u00e1 sobre el inciso primero, es que los \u00a0 reconocimientos est\u00e1n condicionados por la buena f\u00e9 de los contratistas o \u00a0 acreedores y es en ese sentido en que, sistem\u00e1ticamente tiene sentido la lectura \u00a0 de este segundo inciso, ante lo cual no es necesario realizar ning\u00fan \u00a0 condicionamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La norma por la cual es un experto \u00a0 independiente o la interventor\u00eda quienes deber\u00e1n validar el cumplimiento de los \u00a0 requisitos para que haya lugar a las restituciones no genera en esta Corte \u00a0 ning\u00fan cuestionamiento de constitucionalidad, como tampoco sobre los numerales 2 \u00a0 y 3, que no fueron impugnados y que establecen condiciones razonables para el \u00a0 reconocimiento de las restituciones de que trata el par\u00e1grafo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, al considerar la relaci\u00f3n \u00a0 que tiene el primer inciso del par\u00e1grafo demandado con el numeral 1 del mismo, \u00a0 la Corte ve necesario examinar la exequibilidad de este \u00faltimo en tanto es una \u00a0 condici\u00f3n de la regla analizada que \u00a0\u00a0en cualquier caso ser\u00e1 directamente \u00a0 afectada por la decisi\u00f3n que esta Corporaci\u00f3n tomar\u00e1 respecto del primer inciso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la expresi\u00f3n integrada en el examen de \u00a0 constitucionalidad establece el primero de los criterios para determinar los \u00a0 reconocimientos a realizar, pues determina que deben reconocerse las obras que: \u00a0 \u201c1. Hayan sido ejecutadas total o parcialmente para contribuir a satisfacer \u00a0 el inter\u00e9s p\u00fablico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto es fundamental rese\u00f1ar que, tal \u00a0 como se pudo verificar en la parte de los fundamentos jur\u00eddicos, la Corte \u00a0 Constitucional ha remarcado la inescindible relaci\u00f3n entre la contrataci\u00f3n \u00a0 estatal, el inter\u00e9s p\u00fablico y la protecci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico, de tal forma \u00a0 que el legislador los tiene como l\u00edmites a su facultad normativa en materia de \u00a0 contrataci\u00f3n administrativa. Por su parte, el Consejo de Estado tiene una \u00a0 pac\u00edfica jurisprudencia al interpretar las normas de contrataci\u00f3n estatal en la \u00a0 que ha se\u00f1alado que los reconocimientos a que haya lugar en casos de nulidad \u00a0 absoluta, son los que corresponden a la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte Constitucional es claro que la \u00a0 normatividad vigente y la interpretaci\u00f3n que el Consejo de Estado le ha dado a \u00a0 la materia es acorde a la Carta Pol\u00edtica pues condiciona el reconocimiento de \u00a0 pagos a cargo del Estado en caso de nulidades absolutas del contrato, a que \u00a0 exista satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico. En ese sentido, tomando en \u00a0 consideraci\u00f3n la complejidad de la valoraci\u00f3n de las ejecuciones en este tipo de \u00a0 contratos, as\u00ed como la importancia de la protecci\u00f3n del ahorro p\u00fablico \u00a0 comprometido en el financiamiento de estos proyectos, la f\u00f3rmula por la cual se \u00a0 calculan las restituciones a partir de los costos, gastos e inversiones \u00a0 ejecutados total o parcialmente para satisfacer el inter\u00e9s p\u00fablico, relacionados \u00a0 con el objeto del contrato y que correspondan como m\u00e1ximo a precios de mercado, \u00a0 resulta razonable y adecuada desde la perspectiva constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas, la Corte \u00a0 Constitucional considera que, frente a los cargos analizados en esta decisi\u00f3n, \u00a0 el segundo inciso y los numerales 1, 2 y 3 del par\u00e1grafo 1\u00b0 de la Ley 1882 de \u00a0 2018 no presentan ning\u00fan problema de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Examen de constitucionalidad del \u00a0 numeral 4 del par\u00e1grafo 1\u00ba de la Ley 1508 de 2012. El reconocimiento de \u00a0 restituciones por el pago de las sanciones y cl\u00e1usulas penales pactadas o no con \u00a0 el sector financiero \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n demandada se\u00f1ala los \u00a0 criterios que deben cumplir los reconocimientos por los costos, inversiones y \u00a0 gastos incurridos en la ejecuci\u00f3n de las obras o actividades del contrato \u00a0 declarado con nulidad absoluta, y en el numeral 4 establece una regla general de \u00a0 exclusi\u00f3n frente a penalidades pactadas con terceros, a lo cual hace una \u00a0 salvedad frente a la cobertura financiera, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos reconocimientos a que \u00a0 haya lugar deber\u00e1n cumplir con los siguientes criterios, los cuales ser\u00e1n \u00a0 validados por la interventor\u00eda o por un tercero experto: (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan \u00a0 aplicado al contratista en raz\u00f3n a la terminaci\u00f3n anticipada de las relaciones \u00a0 contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los \u00a0 contratos de cr\u00e9dito, leasing financiero o a la terminaci\u00f3n de los contratos de \u00a0 (SIC) derivados de cobertura financiera del proyecto.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la acusaci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad se plantea porque la disposici\u00f3n acusada pone a cargo del \u00a0 Estado la asunci\u00f3n de todos los riesgos financieros del contrato, pues adem\u00e1s de \u00a0 reconocer el valor de las obras adelantadas que satisfagan el inter\u00e9s p\u00fablico, \u00a0 deber\u00eda reconocer el valor actualizado de las penalidades acordadas con el \u00a0 sector financiero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta disposici\u00f3n implica por lo tanto que \u00a0 el Estado debe responder por las multas, cl\u00e1usulas penales, intereses moratorios \u00a0 y otras penalidades que el contratista haya pactado \u201co no\u201d con el sector \u00a0 financiero, en raz\u00f3n de la terminaci\u00f3n anticipada del contrato, sin que el \u00a0 Estado haya intervenido en la negociaci\u00f3n de dichas cl\u00e1usulas, y sin importar si \u00a0 el contratista hubiese o no contribuido con su actuar a la causal que dio lugar \u00a0 a la nulidad del contrato y a las consecuencias que de ello se derivan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como se verifica de las Actas 45 y 46 \u00a0 de 2018[135] \u00a0de las sesiones plenarias del Senado de la Rep\u00fablica para el estudio del informe \u00a0 de conciliaci\u00f3n sobre el proyecto de ley, varios partidos pol\u00edticos y senadores \u00a0 se manifestaron en contra de la disposici\u00f3n por considerar que constitu\u00eda una \u00a0 inequidad en contra del patrimonio p\u00fablico al pasar todos los riesgos \u00a0 financieros del contrato en cabeza del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ya se ha indicado, en materia de \u00a0 derecho administrativo, la regla general relativa a los efectos de la nulidad \u00a0 del contrato estatal establece la obligaci\u00f3n de reconocer el valor de las obras \u00a0 que satisfagan el inter\u00e9s p\u00fablico. En otras palabras, es la satisfacci\u00f3n del \u00a0 inter\u00e9s p\u00fablico lo que justifica el pago de las obras adelantadas, y es la \u00a0 medida para establecer el pago a realizar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el pago de las multas financieras, \u00a0 los intereses moratorios y otras sanciones que se apliquen al contratista como \u00a0 efecto de la nulidad del contrato no satisfacen en ning\u00fan grado al inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico, de forma que no podr\u00eda alegarse que el Estado est\u00e1 recibiendo un \u00a0 enriquecimiento sin justa causa a cargo del patrimonio del contratista por no \u00a0 pagar las sanciones financieras que este \u00faltimo haya pactado. En cambio, imputar \u00a0 al Estado el pago de dichas sanciones financieras, pese a que no recibe ninguna \u00a0 contraprestaci\u00f3n que redunde en beneficio p\u00fablico, ser\u00eda atentar contra el \u00a0 patrimonio p\u00fablico y por antonomasia contra el inter\u00e9s general (CP arts. 1\u00ba, \u00a0 58). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, se debe se\u00f1alar que dentro \u00a0 de los principios axiales de la contrataci\u00f3n administrativa irrigados por la \u00a0 Constituci\u00f3n, est\u00e1n los principios de buena fe, reciprocidad de las obligaciones \u00a0 e igualdad. Por supuesto, el alcance del principio de buena fe en materia \u00a0 contractual, reconocido como un principio constitucional, implica que el Estado \u00a0 debe cubrir todos los perjuicios que haya ocasionado al contratista en una \u00a0 relaci\u00f3n contractual, e incluso de ajustar las compensaciones y el precio cuando \u00a0 las circunstancias del contrato var\u00eden de forma que no se vea afectado el \u00a0 patrimonio del contratista.[136] \u00a0Sin embargo, una norma que determina una regla absoluta de responsabilidad a \u00a0 cargo del Estado por las sanciones financieras que el contratista haya pactado y \u00a0 que se impongan al mismo como efecto de la nulidad absoluta de un contrato de \u00a0 APP resulta claramente inequitativa y contraria al principio de buena fe, en \u00a0 tanto desconoce que la imputaci\u00f3n de esos costos al Estado solo puede provenir \u00a0 del hecho y en la medida en que sea el Estado quien dio lugar al incumplimiento \u00a0 por el cual se aplican dichas sanciones, con la evidente exclusi\u00f3n de la \u00a0 responsabilidad del Estado en aquellas situaciones en que el contratista haya \u00a0 causado o contribuido con su actuar a generar la nulidad del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resultar\u00eda contrario a la lealtad y \u00a0 honestidad que se debe observar obligatoriamente por las partes de un contrato, \u00a0 ejecutar cl\u00e1usulas penales o sanciones moratorias pactadas con el sector \u00a0 financiero a sabiendas de que el contrato se encuentra viciado de nulidad \u00a0 absoluta, y luego pretender que sea el Estado quien debe pagar dichos costos, \u00a0 sin asumir ninguna responsabilidad por lo sucedido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, un objetivo fundamental de \u00a0 los contratos de APP es justamente la distribuci\u00f3n de riesgos del contrato, de \u00a0 tal manera que la equidad y reciprocidad en las prestaciones, implica justamente \u00a0 que las ganancias que podr\u00eda recibir el contratista se equilibran con los \u00a0 riesgos financieros que debe asumir, de forma que, trasladar todo el riesgo \u00a0 financiero al Estado para los casos de nulidad absoluta, desechando la \u00a0 relevancia del origen de la nulidad, se torna absolutamente inequitativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como lo se\u00f1ala el Ministerio P\u00fablico \u00a0 en su concepto, \u201cresulta contrario a la moralidad administrativa y al \u00a0 patrimonio p\u00fablico que, en lugar de sancionar una conducta indebida, la norma \u00a0 exija que el Estado efect\u00fae reconocimientos al contratista asumiendo \u00a0 indirectamente la condici\u00f3n de deudor de las obligaciones del particular, cuando \u00a0 este \u00faltimo devengar\u00eda las ganancias del negocio (con indexaci\u00f3n de intereses) y \u00a0 no sus p\u00e9rdidas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, para la Sala Plena de la Corporaci\u00f3n, \u00a0 disponer que sea el Estado quien debe pagar las multas y sanciones financieras \u00a0 adquiridas por el contratista en un contrato declarado nulo absoluto es una \u00a0 violaci\u00f3n de los principios de igualdad y buena fe, que redundar\u00eda finalmente en \u00a0 un atentado contra el inter\u00e9s general para dar protecci\u00f3n a los intereses \u00a0 particulares de los contratistas. Esta disposici\u00f3n resulta a\u00fan m\u00e1s adversa a la \u00a0 Carta Pol\u00edtica en aquellos casos en que la nulidad provenga de un objeto o causa \u00a0 il\u00edcita que fue conocida por el contratista, por sus asociados, o por las \u00a0 entidades financieras con quienes se pactaron las cl\u00e1usulas sancionatorias, ya \u00a0 sea que dicho conocimiento fuera previo al momento en que se pactaron las \u00a0 cl\u00e1usulas del cr\u00e9dito, o aun cuando siendo posterior no fue denunciado a las \u00a0 autoridades ni les impidi\u00f3 continuar con la ejecuci\u00f3n contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por supuesto esto no significa que el \u00a0 contratista no deba responder por sus obligaciones ante el sector financiero, \u00a0 pero no puede aludirse a la buena fe de las entidades financieras como \u00a0 justificaci\u00f3n suficiente para imputar a cargo del Estado todas las deudas que \u00a0 por sanciones moratorias se impongan al contratista, liberando a este \u00faltimo de \u00a0 toda obligaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, en cuanto al posible alegato de que \u00a0 la norma est\u00e1 destinada a proteger la buena fe de las entidades financieras que \u00a0 ser\u00edan beneficiarias de las cl\u00e1usulas penales, es necesario recordar que esta Corte ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que el principio de la buena \u00a0 fe no\u00a0equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la \u00a0 eficaz protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico y de los derechos colectivos a la \u00a0 moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio p\u00fablico, pues, como \u00a0 tambi\u00e9n lo ha puesto de presente, la protecci\u00f3n del inter\u00e9s general y del bien \u00a0 com\u00fan, que son tambi\u00e9n postulados fundamentales en el Estado Social de \u00a0 Derecho,\u00a0imponen al mencionado principio l\u00edmites y condicionamientos que son \u00a0 constitucionalmente v\u00e1lidos.[137] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la secci\u00f3n t\u00e9cnica realizada por la Sala \u00a0 Plena, frente a las preguntas realizadas por los magistrados a prop\u00f3sito de este \u00a0 punto, los expertos coincidieron en considerar que lo que genera confianza a los \u00a0 inversionistas y en particular al sector financiero es contar con unas reglas \u00a0 claras del contrato, una carta de navegaci\u00f3n que les permita calcular claramente \u00a0 los riesgos, de forma que la f\u00f3rmula determinada en esta cl\u00e1usula no resulta \u00a0 esencial para dar confianza al sector financiero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n del ahorro captado del \u00a0 p\u00fablico, que ha sido un leitmotiv de esta decisi\u00f3n, se garantiza con el \u00a0 pago del capital y de los intereses corrientes causados frente a los cr\u00e9ditos \u00a0 adquiridos con entidades financieras que actuaron como terceros de buena fe, sin \u00a0 ning\u00fan conocimiento de la ilicitud del contrato. El pago de intereses moratorios \u00a0 o cl\u00e1usulas penales a cargo del Estado resulta en cambio injustificado y \u00a0 desproporcionado frente a la protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico, por lo que desborda \u00a0 las finalidades que esta Corte persigue en esta decisi\u00f3n frente a la protecci\u00f3n \u00a0 del ahorro captado del p\u00fablico y especialmente del ahorro pensional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n la Corte Constitucional \u00a0 declarar\u00e1 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n salvo que se trate de \u00a0 aquellos asociados a los contratos de cr\u00e9dito, leasing financiero o a la \u00a0 terminaci\u00f3n de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto contenida en el numeral 4, del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 32 de la \u00a0 Ley 1508 de 2012, adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018, por \u00a0 cuanto dichos costos o penalidades no tienen relaci\u00f3n con el inter\u00e9s p\u00fablico y \u00a0 con la prevalencia del inter\u00e9s general (Art. 1 CP) y por cuanto no responden a \u00a0 los principios de buena fe y equidad contractual, sino que avalar\u00edan el \u00a0 ejercicio abusivo de los derechos del contratista (Art. 95 CP). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Examen de constitucionalidad del \u00a0 inciso tercero y en particular del \u00a0literal (ii) del par\u00e1grafo 1\u00ba de la Ley 1882 \u00a0 de 2018. El t\u00e9rmino limitado para el pago de las restituciones y la prevalencia \u00a0 del inter\u00e9s p\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La norma demandada establece como f\u00f3rmula \u00a0 de pago las siguientes reglas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0 Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y \u00a0 subcuentas del patrimonio aut\u00f3nomo del respectivo contrato.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la \u00a0 suma restante deber\u00e1 ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) \u00a0 pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuar\u00e1 a m\u00e1s tardar 540 d\u00edas \u00a0 despu\u00e9s de la fecha de liquidaci\u00f3n. Los pagos diferidos de que trata el presente \u00a0 numeral tendr\u00e1n reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para \u00a0 tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las \u00a0 partes acuerden un plazo de pago menor.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al encabezado del inciso \u00a0 tercero, la Sala Plena considera indispensable recordar que la norma analizada \u00a0 no regula \u00fanicamente la hip\u00f3tesis de la liquidaci\u00f3n administrativa del contrato, \u00a0 sino tambi\u00e9n los efectos de la declaratoria judicial o arbitral de nulidad del \u00a0 contrato. En ese sentido es claro que las reglas a que se refiere el inciso \u00a0 analizado son igualmente aplicables a la decisi\u00f3n que sobre restituciones haya \u00a0 de tomar el juez o arbitro que declare la nulidad del contrato cuando no exista \u00a0 una liquidaci\u00f3n administrativa del contrato que haya sido dictada previamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, respecto del reconocimiento \u00a0 sobre restituciones mutuas en casos de nulidad absoluta de contratos de APP, la \u00a0 Corte recuerda que est\u00e1n condicionados por el inter\u00e9s p\u00fablico, la gravedad de la \u00a0 ilicitud, el respeto por la buena fe y el conocimiento que los contratistas o \u00a0 los terceros hayan tenido sobre la causal de nulidad. En ese sentido, la \u00a0 expresi\u00f3n \u201c[e]l reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad \u00a0 estatal al contratista en el marco de la liquidaci\u00f3n se atender\u00e1 as\u00ed: (\u2026)\u201d \u00a0 se lee sistem\u00e1ticamente bajo los condicionamientos que sobre las restituciones \u00a0 se hace en esta decisi\u00f3n respecto del primer inciso del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo \u00a0 20 de la Ley 1882 de 2018, sin que sea necesario establecer ning\u00fan \u00a0 condicionamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El literal (i) no ofrece ninguna duda \u00a0 respecto de su constitucionalidad ni fue objeto de alegato alguno por parte del \u00a0 demandante o los intervinientes del presente proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al literal (ii), el mismo fue \u00a0 demandado por el accionante por considerar que el limitado plazo establecido \u00a0 para el pago de las restituciones no ten\u00eda relaci\u00f3n con las f\u00f3rmulas pactadas en \u00a0 el contrato y atenta contra el patrimonio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el an\u00e1lisis constitucional del \u00a0 literal (ii) del par\u00e1grafo, es necesario recordar que los contratos de APP est\u00e1n \u00a0 dise\u00f1ados justamente para que el Estado pueda concentrar sus recursos en otras \u00a0 tareas mientras se adelantan obras de infraestructura con patrimonio privado, \u00a0 comprometiendo su explotaci\u00f3n a futuro para el pago de las mismas. As\u00ed, al \u00a0 analizar la Ley 1508 de 2012, la Corte Constitucional resumi\u00f3 las \u00a0 caracter\u00edsticas de los contratos APP de la siguiente forma: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0 resumen, la ley 1508 fue promovida para introducir las APP como nueva modalidad \u00a0 contractual, en vista de los beneficios que seg\u00fan la experiencia comparada \u00a0 reportan en t\u00e9rminos de eficiencia, eficacia, innovaci\u00f3n, ahorro de recursos \u00a0 p\u00fablicos y ampliaci\u00f3n y mejoramiento de la infraestructura p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 APP se caracterizan por:\u00a0(i)\u00a0tener una larga duraci\u00f3n;\u00a0(ii)\u00a0definir \u00a0 sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsi\u00f3n de actividades \u00a0 como el dise\u00f1o, construcci\u00f3n y mantenimiento de la infraestructura p\u00fablica sobre \u00a0 la que verse el contrato y\/o los servicios asociados;\u00a0(iii)\u00a0contar con \u00a0 financiaci\u00f3n privada o p\u00fablico-privada;\u00a0(iv)\u00a0establecer como forma de \u00a0 remuneraci\u00f3n el otorgamiento del derecho a la explotaci\u00f3n de la infraestructura \u00a0 o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos \u00a0 p\u00fablicos;\u00a0(v)\u00a0condicionar la remuneraci\u00f3n a niveles de calidad;\u00a0(vi)\u00a0trasladar \u00a0 parte importante de los riesgos al contratista \u2013por ejemplo, los asociados al \u00a0 dise\u00f1o, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- \u00a0 seg\u00fan su capacidad y experiencia; y\u00a0(vii)\u00a0distribuir las tareas entre las \u00a0 partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.\u201d[138] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, una de las principales \u00a0 caracter\u00edsticas de estos contratos es, justamente, que la remuneraci\u00f3n de la \u00a0 obra de infraestructura, o al menos la mayor parte de ella, consiste en el \u00a0 derecho a la explotaci\u00f3n (concesi\u00f3n) por plazos que pueden llegar a ser de hasta \u00a0 30 a\u00f1os o m\u00e1s en casos excepcionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos contratos permiten, a trav\u00e9s de la \u00a0 transferencia de riesgos entre las partes, desarrollar grandes obras de \u00a0 infraestructura y de servicios p\u00fablicos, sin que sea necesario para ello una \u00a0 erogaci\u00f3n presupuestal del patrimonio p\u00fablico, porque la remuneraci\u00f3n de la obra \u00a0 proviene de la concesi\u00f3n de la misma para su explotaci\u00f3n. La disposici\u00f3n acusada \u00a0 ordena al Estado a pagar en un plazo determinado de cinco anualidades la suma \u00a0 que faltare luego de descontar los pagos que ya se hubieren realizado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el an\u00e1lisis del asunto, la Corte \u00a0 Constitucional decidi\u00f3 convocar a una audiencia con expertos y respecto de esta \u00a0 cuesti\u00f3n, pregunt\u00f3 a un grupo de economistas y a funcionarios de las entidades \u00a0 p\u00fablicas relacionadas con la cuesti\u00f3n, y a partir de sus conceptos pudo concluir \u00a0 que la f\u00f3rmula de pago en cinco pagos anuales resulta razonable, en particular \u00a0 porque se constituye en una f\u00f3rmula general que difiere el pago en un plazo que \u00a0 permite al Estado realizar las apropiaciones presupuestales necesarias y evita \u00a0 de esta forma la causaci\u00f3n de intereses moratorios que hagan excesivamente \u00a0 onerosas las obligaciones a cargo del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, y teniendo en cuenta que \u00a0 dichos pagos solo ser\u00edan procedentes frente a quienes hayan actuado con buena \u00a0 fe, la disposici\u00f3n, entendida como norma especial aplicable exclusivamente a \u00a0 este tipo de contratos y dirigida a proteger el patrimonio p\u00fablico y al mismo \u00a0 tiempo el patrimonio de quienes han actuado de buena fe, la orden dada en la \u00a0 norma resulta acorde con la Carta Pol\u00edtica, puesto que, contrario a lo que \u00a0 sostiene el demandante, la disposici\u00f3n permite proteger el patrimonio p\u00fablico y \u00a0 responde equitativamente ante quienes hayan actuado l\u00edcitamente y con buena fe. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la Corte Constitucional \u00a0 considera que, frente a los cargos examinados, el tercer inciso y los literales \u00a0 (i) e (ii) del par\u00e1grafo 1\u00b0 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 resultan acordes con \u00a0 la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n demandada, establece en su \u00a0 \u00faltimo inciso una regla de aplicaci\u00f3n retroactiva al siguiente tenor: \u201cLo \u00a0 dispuesto en el presente par\u00e1grafo tambi\u00e9n ser\u00e1 aplicable a la liquidaci\u00f3n de \u00a0 los contratos de concesi\u00f3n de infraestructura de transporte celebrados \u00a0 anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante, el Ministerio P\u00fablico y el \u00a0 Ministerio de Transporte, entre otros, acusan la expresi\u00f3n se\u00f1alada por \u00a0 considerar que atenta contra la seguridad jur\u00eddica en materia contractual y, \u00a0 contra la protecci\u00f3n de los derechos adquiridos en vigencia de normas \u00a0 anteriores. Otros intervinientes acusan adem\u00e1s la norma por considerar que \u00a0 generar\u00eda un privilegio injustificado respecto de los contratistas a quienes se \u00a0 les aplicar\u00eda una normatividad m\u00e1s favorable de forma retroactiva en detrimento \u00a0 de otros contratistas del Estado que ser\u00edan tratados con el r\u00e9gimen com\u00fan de \u00a0 contrataci\u00f3n p\u00fablica, esto por cuanto la regla general en materia contractual \u00a0 sostiene que \u201cen todo contrato se entender\u00e1n incorporadas las leyes \u00a0 vigentes al tiempo de su celebraci\u00f3n.\u201d[139] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, tal como se revis\u00f3 en los \u00a0 considerandos de esta decisi\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que la regla \u00a0 general en materia de efectos de las leyes en el tiempo es que las normas \u00a0 proyectan sus efectos hacia el futuro, y solo excepcionalmente se pueden aplicar \u00a0 para el pasado, bien sea para el caso de la retroactividad en materia penal de \u00a0 la norma m\u00e1s favorable, o bien cuando se trate de situaciones jur\u00eddicas no \u00a0 consolidadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo examen, la cuesti\u00f3n que se \u00a0 regula el par\u00e1grafo 1 adicionado, y a la que se pretende dar efectos \u00a0 retroactivos, es la f\u00f3rmula de restituciones en casos de nulidad absoluta de \u00a0 contratos de APP y de los contratos de concesi\u00f3n para construcci\u00f3n de \u00a0 infraestructura para el transporte. La norma dispone los mecanismos y \u00a0 medidas para calcular y efectuar la liquidaci\u00f3n de contratos estatales \u00a0 declarados judicialmente nulos o terminados unilateralmente por afectaci\u00f3n de \u00a0 vicio de nulidad absoluta. Dicha f\u00f3rmula, tal como estaba inicialmente descrita \u00a0 en la norma, establece que se deber\u00e1 hacer reconocimientos a la parte \u00a0 contratista (o concesionaria) sin consideraci\u00f3n alguna respecto de la buena o \u00a0 mala fe, o el conocimiento sobre la ilicitud con que hubiese actuado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, por el cual se hac\u00eda retroactiva una f\u00f3rmula \u00a0 que reconocimientos sobre restituciones inmune a las reglas de la buena f\u00e9 y la \u00a0 protecci\u00f3n del inter\u00e9s general, la retroactividad requerir\u00eda de una \u00a0 justificaci\u00f3n suficiente por parte del legislador, pero por el contrario, la \u00a0 disposici\u00f3n fue objeto de varias objeciones se\u00f1aladas en el tr\u00e1mite legislativo \u00a0 ante el Senado que, como llev\u00f3 a un compromiso por parte del Gobierno Nacional \u00a0 de derogar dicha f\u00f3rmula y fue esa la condici\u00f3n a partir de la cual la Plenaria \u00a0 del Senado acept\u00f3 aprobar el proyecto conciliado. Lo que consta en el acta, es \u00a0 que el Ministerio de Transporte se comprometi\u00f3 con la subcomisi\u00f3n del Senado a \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el Gobierno nacional presentar\u00e1 un proyecto de ley en el cual se modifique \u00a0 este art\u00edculo, en el sentido de eliminar la salvedad a favor de las penalidades \u00a0 financieras, por terminaci\u00f3n anticipada que estipula el numeral 4 del mismo \u00a0 par\u00e1grafo. Adicionalmente, se eliminar\u00e1 el \u00faltimo inciso del par\u00e1grafo 1\u00ba, el \u00a0 cual corresponde a la aplicaci\u00f3n retroactiva de la norma a los contratos \u00a0 celebrados con anterioridad a la vigencia de Ley 1508 de 2012, dejando as\u00ed, que \u00a0 a estos contratos se les siga aplicando la norma contenida en el art\u00edculo 48 de \u00a0 la Ley 80 de 1993.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, como se pudo verificar en los considerandos de \u00a0 esta decisi\u00f3n, la contrataci\u00f3n estatal, por los intereses y principios que \u00a0 envuelve, es una materia que debe contar con reglas claras, objetivas, precisas \u00a0 y estables que cumplan su objetivo de brindar transparencia a la regulaci\u00f3n que \u00a0 rodea la situaci\u00f3n jur\u00eddica del contrato, y en particular, en trat\u00e1ndose de \u00a0 contratos de APP y construcci\u00f3n de infraestructura para el transporte con alto \u00a0 apalancamiento financiero, es necesario que los financiadores e inversionistas \u00a0 cuenten con reglas claras que les permitan medir el riesgo de su inversi\u00f3n, de \u00a0 forma que se incentive su participaci\u00f3n y se puedan llevar a cabo proyectos de \u00a0 vital importancia para el desarrollo del pa\u00eds.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, las concesiones para la construcci\u00f3n de \u00a0 infraestructura de transporte, al igual que los contratos de Asociaci\u00f3n P\u00fabico \u00a0 Privada, permiten que se puedan adelantar grandes proyectos de infraestructura \u00a0 que no podr\u00edan ser costeados sin un alto apalancamiento financiero obtenido por \u00a0 concesionarios con capacidad t\u00e9cnica suficiente para conseguir el respaldo \u00a0 necesario. Pero la viabilidad de este tipo de contratos radica, principalmente, \u00a0 en la confianza del sector financiero, que es, justamente, quien asume los \u00a0 mayores riesgos al poner la mayor parte del capital con que se ejecuta el \u00a0 proyecto. Por lo tanto, la confianza de los inversionistas que se traduce en la \u00a0 seguridad jur\u00eddica del contrato es la clave para hacer viables los m\u00e1s grandes y \u00a0 costosos proyectos de infraestructura que requiere el pa\u00eds para su desarrollo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las concesiones de segunda, tercera y cuarta generaci\u00f3n para \u00a0 la construcci\u00f3n de infraestructura p\u00fablica guardan caracter\u00edsticas similares en \u00a0 cuanto son proyectos altamente apalancados por el sector financiero, de forma \u00a0 que resulta razonable que una norma que pretenda regular a los contratos de APP \u00a0 tambi\u00e9n regule a las concesiones que se firmaron con anterioridad a la Ley 1508 \u00a0 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, habida cuenta de que el numeral 4 de la norma \u00a0 impugnada ser\u00e1 declarado inexequible y en especial, que el inciso primero del \u00a0 par\u00e1grafo 1\u00b0 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 ser\u00e1 condicionado a que los \u00a0 reconocimientos a realizar quedan sujetos a la actuaci\u00f3n de buena fe del \u00a0 contratista o sus integrantes, la Corte encuentra que el efecto de la \u00a0 retroactividad del par\u00e1grafo as\u00ed condicionado no resulta contrario a los \u00a0 principios constitucionales de buena fe y prevalencia del inter\u00e9s p\u00fablico, sino \u00a0 que contribuye justamente a desarrollarlos. Esto por cuanto, la f\u00f3rmula y \u00a0 condicionamientos establecidos en la disposici\u00f3n para efectos del pago de las \u00a0 restituciones a que haya lugar, constituye una regla clara y concreta, que \u00a0 genera seguridad jur\u00eddica a las partes y especialmente a los inversionistas, y \u00a0 que protege en todo momento las actuaciones apegadas a la legalidad, al \u00a0 principio de buena fe y al inter\u00e9s general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Corte Constitucional considera que la \u00a0 expresi\u00f3n atacada no irrumpe con los postulados del art\u00edculo 58 de la Carta \u00a0 Pol\u00edtica, y por lo tanto ser\u00e1 declarada exequible por los cargos analizados en \u00a0 la presente decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Examen de constitucionalidad sobre los incisos 2, 3 y 4 del \u00a0 par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 20 de la ley 1882 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Corte Constitucional encontr\u00f3 necesario \u00a0 integrar al examen los incisos 2, 3 y 4 del par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo, por \u00a0 cuanto en dichos par\u00e1grafos se reitera la regla que ser\u00e1 excluida v\u00eda \u00a0 condicionamiento del par\u00e1grafo 1\u00b0 del mismo art\u00edculo, y que consiste en que al \u00a0 contratista o sus integrantes que hayan actuado con conocimiento de la ilicitud \u00a0 que dio lugar a la nulidad del contrato, pese a dicha conducta, ser\u00e1n objeto de \u00a0 reconocimientos a t\u00edtulo de restituciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el texto del par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 1882 de \u00a0 2018 es el siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 2. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la \u00a0 causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal \u00a0 de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta \u00a0 dolosa en la comisi\u00f3n de un delito o una infracci\u00f3n administrativa relacionada \u00a0 con la celebraci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del contrato objeto de terminaci\u00f3n o declaratoria \u00a0 de nulidad, seg\u00fan corresponda, deber\u00e1n pagar a la entidad el equivalente a la \u00a0 cl\u00e1usula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha \u00a0 suma ser\u00e1 el cinco por ciento (5%) del valor del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta suma se descontar\u00e1 de los remanentes de la liquidaci\u00f3n a favor del \u00a0 concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o \u00a0 de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a \u00a0 la causal de nulidad, seg\u00fan corresponda, una vez se haya pagado a los terceros \u00a0 cuya prestaci\u00f3n se haya reconocido de conformidad con el par\u00e1grafo 1\u00b0. De no ser \u00a0 suficientes los remanentes para el pago, la entidad har\u00e1 efectivo el saldo de la \u00a0 penalidad contra las personas naturales o jur\u00eddicas responsables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso se\u00f1alado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidaci\u00f3n a \u00a0 favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de \u00a0 nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la \u00a0 causal de nulidad, despu\u00e9s del pago de acreencias a la totalidad de los \u00a0 terceros, quedar\u00e1n como garant\u00eda de pago para atender las posibles reclamaciones \u00a0 por el t\u00e9rmino de cinco (5) a\u00f1os. La forma como quedar\u00e1n a disposici\u00f3n estos \u00a0 recursos ser\u00e1 definida por el Gobierno Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 autoridad judicial o administrativa competente podr\u00e1 decretar como medida \u00a0 preventiva la aplicaci\u00f3n de los incisos anteriores a investigaciones en curso. \u00a0 En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente par\u00e1grafo, descontada \u00a0 de los remanentes de la liquidaci\u00f3n en los t\u00e9rminos del mismo, se mantendr\u00e1 a \u00a0 disposici\u00f3n dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de \u00a0 manera definitiva la investigaci\u00f3n. Al momento de decretar la medida preventiva, \u00a0 la autoridad administrativa o judicial deber\u00e1 individualizar las personas \u00a0 afectas a la ilicitud o infracci\u00f3n administrativa, a quienes se les aplicar\u00e1n \u00a0 las sanciones y efectos se\u00f1alados en los incisos anteriores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0 previsto en este art\u00edculo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades \u00a0 fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al primer y \u00faltimo inciso, la Corte Constitucional \u00a0 no encontr\u00f3 que existiera una conexidad necesaria con el par\u00e1grafo 1\u00b0 demandado, \u00a0 por cuanto dichas disposiciones encierran un contenido normativo aut\u00f3nomo e \u00a0 independiente de lo establecido en el par\u00e1grafo anterior, de forma tal que no \u00a0 existe una justificaci\u00f3n para hacer la excepci\u00f3n que implica integrarlos en la \u00a0 unidad normativa que se analiza en este proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, los incisos 2, 3 y 4 del par\u00e1grafo 2\u00b0 parten \u00a0 del supuesto seg\u00fan el cual en los casos en que el contratista hubiese actuado de \u00a0 forma dolosa en la comisi\u00f3n del il\u00edcito que da lugar a la nulidad del contrato, \u00a0 deb\u00eda ser objeto de restituciones, de las cuales se descontar\u00eda la cl\u00e1usula \u00a0 penal prevista o la sanci\u00f3n del 5% del valor del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en el segundo inciso se establece justamente la f\u00f3rmula \u00a0 para el cobro de la sanci\u00f3n, y para ello se indica que: \u201cEsta suma se \u00a0 descontar\u00e1 de los remanentes de la liquidaci\u00f3n a favor del concesionario \u00a0 responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los \u00a0 integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la \u00a0 causal de nulidad (\u2026)\u201d. En cuanto al inciso tercero se trata de una \u00a0 id\u00e9ntica cuesti\u00f3n, por cuanto la disposici\u00f3n regula exclusivamente \u201clos \u00a0 remanentes de la liquidaci\u00f3n a favor del concesionario responsable de la \u00a0 conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de, integrante o integrantes del \u00a0 concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, (\u2026)\u201d. Finalmente, \u00a0 en el cuarto inciso, la disposici\u00f3n reitera expresamente la regla usando una \u00a0 redacci\u00f3n similar: \u201c(\u2026) En este supuesto, la penalidad mencionada en el \u00a0 presente par\u00e1grafo, descontada de los remanentes de la liquidaci\u00f3n en los \u00a0 t\u00e9rminos del mismo, se mantendr\u00e1 a disposici\u00f3n dicha autoridad \u00a0 administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la \u00a0 investigaci\u00f3n (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte Constitucional, la f\u00f3rmula prevista en los \u00a0 incisos explicados padece dos graves problemas, un vicio de inconstitucionalidad \u00a0 y un problema de coherencia y sistematicidad con el resto de la disposici\u00f3n. En \u00a0 efecto, existe un vicio de inconstitucionalidad por cuanto reitera la regla por \u00a0 la cual quien act\u00faa dolosamente o a sabiendas de la ilicitud que da lugar a la \u00a0 nulidad puede ser objeto de restituciones, lo cual atenta contra la obligaci\u00f3n \u00a0 de actuar de acuerdo al principio de buena fe (art\u00edculo 83 superior), contra la \u00a0 protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico (art\u00edculo 1 superior) y de la legalidad de los \u00a0 actos como condici\u00f3n para la consolidaci\u00f3n de la propiedad (art\u00edculos\u00a0 4, \u00a0 58 y 64), tal como fue ampliamente explicado en el an\u00e1lisis del primer inciso \u00a0 del par\u00e1grafo 1\u00b0 de la misma norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero adem\u00e1s de la inconstitucionalidad, la disposici\u00f3n \u00a0 resulta incoherente frente a los dispuesto por esta Corte en cuanto al \u00a0 condicionamiento al par\u00e1grafo 1\u00b0 del mismo art\u00edculo. En consecuencia, y como \u00a0 efecto sobreviniente del condicionamiento que har\u00e1 esta sentencia, los incisos \u00a0 2, 3 y 4 del par\u00e1grafo 2\u00b0, que establecen la f\u00f3rmula para cobrar la sanci\u00f3n a \u00a0 que se refiere el primer inciso del mismo par\u00e1grafo, no solamente resultan \u00a0 inaplicables por s\u00ed mismos, sino que su existencia conllevar\u00eda la \u00a0 inaplicabilidad de todo el par\u00e1grafo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el primer inciso del par\u00e1grafo 2\u00b0 el legislador \u00a0 decidi\u00f3 fijar una sanci\u00f3n pecuniaria a quien act\u00fae dolosamente causando la \u00a0 nulidad absoluta a un contrato de APP. En los incisos subsiguientes, el \u00a0 legislador estableci\u00f3 la f\u00f3rmula para el cobro de dicha sanci\u00f3n, pero al hacerlo \u00a0 estableci\u00f3 como condici\u00f3n un supuesto que surg\u00eda del par\u00e1grafo 1\u00b0 que, a su vez, \u00a0 ser\u00e1 declarado contrario a la Carta Pol\u00edtica y que en consecuencia no podr\u00e1 \u00a0 hacerse efectivo. En efecto, en los incisos estudiados, la f\u00f3rmula establece que \u00a0 el monto de la sanci\u00f3n ser\u00e1 descontado de los reconocimientos a t\u00edtulo de \u00a0 restituciones que se haga a los contratistas que actuaron dolosamente o de mala \u00a0 fe, pero la interpretaci\u00f3n hecha por esta decisi\u00f3n, es que quienes actuaron de \u00a0 esa forma, no ser\u00e1n objeto de restituciones. \u00a0En consecuencia, puesto que no \u00a0 habr\u00e1n pagos al contratista de mala fe, no ser\u00e1 posible descontar de dicho pago \u00a0 la sanci\u00f3n pecuniaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en vista de que la f\u00f3rmula prevista en los \u00a0 incisos 2, 3 y 4 es inaplicable, si la Corte deja vigentes dichos incisos, el \u00a0 inciso primero, que plasma la voluntad del legislador de sancionar \u00a0 pecuniariamente la actuaci\u00f3n dolosa o de mala fe, quedar\u00e1 ligado a ellos y \u00a0 consecuentemente resultar\u00e1 tambi\u00e9n inaplicable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, y teniendo adem\u00e1s en cuenta que la redacci\u00f3n \u00a0 de los incisos no permite una interpretaci\u00f3n que se adecue a la Carta Pol\u00edtica, \u00a0 ni le corresponde a la Corte Constitucional establecer la f\u00f3rmula concreta que \u00a0 reemplace aquella dispuesta por dichas disposiciones para el cobro de la sanci\u00f3n \u00a0 pecuniaria, se declarar\u00e1 \u00a0la inexequibilidad de los incisos 2, 3 y 4 del \u00a0 par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 porque se encontr\u00f3 que \u00a0 resultaban contrarios a los art\u00edculos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Pol\u00edtica y \u00a0 generaban una contradicci\u00f3n con el condicionamiento que se hace en la sentencia \u00a0 al primer inciso del Par\u00e1grafo 1\u00b0 a fin de adecuarlo a la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Corte Constitucional recalca que frente a \u00a0 la nulidad absoluta de un contrato de APP o de concesi\u00f3n para construcci\u00f3n de \u00a0 infraestructura desencadenada por la comisi\u00f3n de un delito por parte de los \u00a0 contratistas, el Estado tiene la potestad para adelantar todas las acciones \u00a0 fiscales, penales y disciplinarias a que haya lugar, no solo frente al \u00a0 contratista y sus miembros, sino frente a cualquier persona o entidad \u00a0 responsable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0S\u00edntesis de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al examinar la demanda contra algunas expresiones del par\u00e1grafo 1\u00b0 \u00a0 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018, la Corte Constitucional lleg\u00f3 a las \u00a0 siguientes conclusiones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante acusa distintas expresiones de la disposici\u00f3n por \u00a0 considerar que\u00a0 la norma que establece que en caso de nulidad absoluta de \u00a0 un contrato estatal se deben reconocer el valor de los costos, inversiones y \u00a0 gastos en que incurri\u00f3 el contratista pese a tratarse de un contrato viciado de \u00a0 nulidad absoluta resultante de una causa u objeto il\u00edcito, resulta contraria a \u00a0 los art\u00edculos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Pol\u00edtica, en tanto \u201creconocer \u00a0 derechos de contenido patrimonial de un contrato que contraviene el inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico vulnera la prevalencia del inter\u00e9s general y el respeto al ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico consagrado en nuestra constituci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte inici\u00f3 su examen verificando que la disposici\u00f3n est\u00e1 \u00a0 dirigida a regular dos hip\u00f3tesis diferentes: la declaraci\u00f3n de nulidad por parte \u00a0 del juez del contrato, en cuyo caso se procede a realizar los reconocimientos \u00a0 por restituciones; y la liquidaci\u00f3n como fruto de la terminaci\u00f3n unilateral del \u00a0 contrato como consecuencia de una nulidad absoluta. La Corte encontr\u00f3 que, pese \u00a0 a la falta de precisi\u00f3n por utilizar repetidamente la expresi\u00f3n \u201cliquidaci\u00f3n\u201d \u00a0 sin distinguir entre una y otra hip\u00f3tesis, la norma no da lugar a equ\u00edvocos, \u00a0 pues claramente y desde su primer inciso, el legislador expresamente incluye la \u00a0 declaraci\u00f3n judicial de nulidad, sin que se haga necesario realizar ning\u00fan \u00a0 condicionamiento. Por lo tanto, es evidente que las disposiciones analizadas \u00a0 regulan el reconocimiento de restituciones que acompa\u00f1an la declaraci\u00f3n judicial \u00a0 o arbitral de nulidad absoluta del contrato y, as\u00ed mismo, la liquidaci\u00f3n por \u00a0 terminaci\u00f3n unilateral del contrato decretada por la autoridad administrativa \u00a0 competente para ello, sin que de ninguna forma se desprenda del texto de las \u00a0 disposiciones que luego de la declaratoria de nulidad del contrato pueda \u00a0 proceder la terminaci\u00f3n y\/o liquidaci\u00f3n administrativa del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte Constitucional, los principios constitucionales de \u00a0 moral p\u00fablica, buena fe y prevalencia del inter\u00e9s p\u00fablico, que se desprenden de \u00a0 los art\u00edculos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Pol\u00edtica impiden obtener provecho de las \u00a0 actuaciones il\u00edcitas y de mala fe, y por otro lado, la regla general aplicable a \u00a0 todos los contratistas, tanto en la legislaci\u00f3n civil, comercial como \u00a0 administrativa, implica que, en caso de actuar a sabiendas de la ilicitud que \u00a0 genera la nulidad absoluta de un contrato, no se puede ser beneficiario de \u00a0 restituciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Corte Constitucional consider\u00f3 que, dadas las \u00a0 caracter\u00edsticas propias de los contratos de APP y de concesi\u00f3n de obras de \u00a0 infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a \u00a0 terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del p\u00fablico, las \u00a0 restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad \u00a0 absoluta de uno de estos contratos se regir\u00e1n bajo la regla general de la \u00a0 protecci\u00f3n de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a \u00a0 satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de \u00a0 buena fe. A contrario sensu, cuando est\u00e9 demostrado que el contratista, sus \u00a0 miembros o los terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podr\u00e1 \u00a0 recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de \u00a0 mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta \u00a0 del contrato, ellos no podr\u00e1n ser objeto de reconocimientos a t\u00edtulo de \u00a0 restituciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional encontr\u00f3 que no era necesario realizar \u00a0 condicionamientos respecto de las expresiones \u201cel valor actualizado\u201d o \u201clos \u00a0 intereses\u201d incluidas en el inciso primero de la disposici\u00f3n demandada, por \u00a0 cuanto de una lectura sistem\u00e1tica y comprensiva del texto, resulta claro que la \u00a0 norma no establece una doble indexaci\u00f3n del capital de los costos, gastos e \u00a0 inversiones ejecutados por el contratista, ni se trata de pagar intereses por \u00a0 los gastos ejecutados, sino \u00fanicamente de reconocer el valor presente de todos \u00a0 los gastos, costos e inversiones, incluyendo en ellos los intereses que se hayan \u00a0 pagado o se hayan causado y no pagado hasta el momento de la declaratoria de \u00a0 nulidad del contrato o de su liquidaci\u00f3n, seg\u00fan corresponda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del segundo inciso del par\u00e1grafo 1\u00b0 y los numerales que lo \u00a0 siguen, la Corte Constitucional encontr\u00f3 que los requisitos all\u00ed establecidos \u00a0 est\u00e1n dirigidos a garantizar que el reconocimiento de restituciones sobre los \u00a0 costos, gastos e inversiones de las ejecuciones contractuales responda al \u00a0 criterio de satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico. Sin embargo, puntualmente respecto \u00a0 del numeral 4 del par\u00e1grafo demandado, la Corte Constitucional consider\u00f3 que la \u00a0 expresi\u00f3n que establec\u00eda el pago de cl\u00e1usulas penales o sanciones por la \u00a0 terminaci\u00f3n anticipada del contrato, que el contratista haya pactado o no con el \u00a0 sector financiero, no tiene ninguna justificaci\u00f3n en el inter\u00e9s p\u00fablico y por lo \u00a0 tanto deb\u00eda ser declarada inexequible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al tercer inciso, la \u00a0 Corte encontr\u00f3 que bajo la lectura sistem\u00e1tica de la norma que protege el \u00a0 principio de buena fe y licitud de las actuaciones el texto se ajusta a la \u00a0 constituci\u00f3n y sus reglas son aplicables tanto a la \u00a0 liquidaci\u00f3n administrativa del contrato como a la decisi\u00f3n que sobre \u00a0 restituciones haya de tomar el juez o arbitro que declare la nulidad absoluta \u00a0 del contrato, siempre que no exista una liquidaci\u00f3n administrativa que haya sido \u00a0 dictada previamente. La Corte encontr\u00f3 que el literal (i) se ajusta a la Carta, \u00a0 y frente al literal (ii) que establece un plazo de cinco pagos anuales para el \u00a0 pago de las restituciones, la Corte encontr\u00f3 que dicha f\u00f3rmula resulta razonable \u00a0 teniendo en cuenta las caracter\u00edsticas especiales de financiaci\u00f3n de este tipo \u00a0 de proyectos, y que se constituye como una norma especial que no contrar\u00eda la \u00a0 Carta Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional decidi\u00f3 \u00a0 declarar exequible el \u00faltimo inciso del par\u00e1grafo demandado, por el cual el \u00a0 Par\u00e1grafo 1\u00b0 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 tendr\u00e1 efectos retroactivos. \u00a0 La Corte encontr\u00f3 que, luego del condicionamiento que la Corporaci\u00f3n hace en la \u00a0 decisi\u00f3n respecto de la exequibilidad del primer inciso,\u00a0 por el cual \u00a0 quienes hayan actuado de forma dolosa o con conocimiento de la ilicitud que da \u00a0 lugar a la nulidad no ser\u00e1n objeto de restituciones, la retroactividad de la \u00a0 norma se adecua a la Constituci\u00f3n, y la intenci\u00f3n del legislador de proteger a \u00a0 los terceros de buena fe que financian mayoritariamente los proyectos de \u00a0 concesiones de infraestructura y APP resulta ser una justificaci\u00f3n suficiente, a \u00a0 la luz de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Corte \u00a0 Constitucional encontr\u00f3 necesario integrar al examen los incisos 2, 3 y 4 del \u00a0 par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo y encontr\u00f3 que dichos incisos parten del supuesto \u00a0 seg\u00fan el cual en los casos en que el contratista hubiese actuado de forma dolosa \u00a0 en la comisi\u00f3n del il\u00edcito que da lugar a la nulidad del contrato, deb\u00eda ser \u00a0 objeto de restituciones, de las cuales se descontar\u00eda la cl\u00e1usula penal prevista \u00a0 o la sanci\u00f3n del 5% del valor del contrato. La Corte Constitucional decidi\u00f3 \u00a0 declarar la inexequibilidad de los incisos 2, 3 y 4 del par\u00e1grafo 2\u00b0 porque \u00a0 encontr\u00f3 que resultaban contrarios a los art\u00edculos 1, 4, 34 y 58 de la Carta \u00a0 Pol\u00edtica y generaban una contradicci\u00f3n con el condicionamiento que se hace en la \u00a0 sentencia al primer inciso del Par\u00e1grafo 1\u00b0 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de \u00a0 2018 a fin de adecuarlo a la Constituci\u00f3n. Adicionalmente, consider\u00f3 la Corte \u00a0 que, frente a la nulidad de un contrato de APP desencadenada por la actuaci\u00f3n \u00a0 dolosa en la comisi\u00f3n de un delito por parte de los contratistas, el Estado \u00a0 tiene la potestad para adelantar todas las acciones fiscales, penales y \u00a0 disciplinarias a que haya lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando \u00a0 justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por \u00a0 los cargos analizados en la presente sentencia, el par\u00e1grafo 1\u00ba del \u00a0 art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018, salvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El inciso primero, que se declara EXEQUIBLE, en el entendido \u00a0 de que los reconocimientos a t\u00edtulo de restituciones \u00a0 estar\u00e1n dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena \u00a0 fe. Con el remanente, se podr\u00e1n reconocer restituciones a favor del contratista, \u00a0 o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no est\u00e9 \u00a0 probado que actu\u00f3 mediante una conducta dolosa en la comisi\u00f3n de un delito o de \u00a0 una infracci\u00f3n administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto \u00a0 o causa il\u00edcitos, o que particip\u00f3 en la celebraci\u00f3n del contrato a sabiendas de \u00a0 tal ilicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b)\u00a0\u00a0\u00a0 La expresi\u00f3n \u201csalvo que se trate \u00a0 de aquellos asociados a los contratos de cr\u00e9dito, leasing financiero o a la \u00a0 terminaci\u00f3n de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto\u201d contenida en el numeral 4 del inciso \u00a0 segundo, que se declara INEXEQUIBLE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- \u00a0Declarar INEXEQUIBLES los incisos segundo, \u00a0 tercero y cuarto de del par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, \u00a0 comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ \u00a0 DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidenta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento \u00a0 parcial de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0 GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de \u00a0 voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES \u00a0 CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de \u00a0 voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 \u00a0 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO \u00a0 SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES \u00a0 CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento \u00a0 parcial de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESTITUCION CONTRACTUAL-Condicionamiento carece de fundamento \u00a0 constitucional (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERPRETACION SISTEMATICA RESPECTO DE NORMA ACUSADA-Procedencia (Salvamento \u00a0 parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente D-12877 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ponente: Cristina Pardo Schlesinger \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a las decisiones adoptadas por la Sala Plena de \u00a0 la Corte Constitucional el 16 de mayo de 2019 en este asunto, presento \u00a0 Salvamento Parcial de Voto, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las restituciones \u2013literal \u00a0 a) del resolutivo primero\u2013, el condicionamiento que impuso la Sala a la \u00a0 exequibilidad del inciso primero del par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 \u00a0 de 2018 carec\u00eda de fundamento constitucional. A pesar de que la Sala invoc\u00f3 los \u00a0 art\u00edculos 1, 4, 34 y 58 de la Constituci\u00f3n como fundamento de esta decisi\u00f3n, en \u00a0 realidad confront\u00f3 el contenido material de la disposici\u00f3n demandada con lo \u00a0 previsto por el art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil, y con el alcance que a este le \u00a0 ha otorgado la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de liquidaci\u00f3n de \u00a0 contratos de obra p\u00fablica. Por lo tanto, lo que hizo la Sala fue otorgar valor \u00a0 constitucional a una norma legal para, de este modo, suplir la ausencia de un \u00a0 par\u00e1metro de control constitucional concreto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esas mismas razones me impiden \u00a0 suscribir la declaratoria de inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y \u00a0 cuarto del par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 \u2013resolutivo \u00a0 segundo\u2013, pues tal decisi\u00f3n se fund\u00f3 en el condicionamiento impuesto al \u00a0 inciso primero del par\u00e1grafo 1\u00b0. A esto se suman las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La Sala \u00a0 encontr\u00f3 necesario integrar al examen de constitucionalidad los incisos segundo, \u00a0 tercero y cuarto del par\u00e1grafo 2\u00ba, aduciendo una contradicci\u00f3n con lo dispuesto \u00a0 en el inciso primero del par\u00e1grafo 1\u00b0. Lo cierto es que estos incisos del \u00a0 par\u00e1grafo 2\u00b0 no generaban ninguna contradicci\u00f3n con el primer inciso del \u00a0 par\u00e1grafo 1\u00b0 porque regulaban aspectos distintos. De all\u00ed que, como se dijo, \u00a0 esta integraci\u00f3n surgi\u00f3 del condicionamiento que se har\u00eda al inciso primero del \u00a0 p\u00e1rrafo 1\u00b0 y no del hecho de existir una verdadera unidad normativa, exigencia \u00a0 jurisprudencial para no incurrir en un control de constitucionalidad oficioso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Pese a esta integraci\u00f3n \u00a0 normativa, la Sala no efectu\u00f3 un control constitucional material y concreto \u00a0 respecto de cada uno de los contenidos normativos de estos incisos, exigencia \u00a0 insoslayable del control constitucional y del deber de motivar las decisiones \u00a0 judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica \u00a0 de los contenidos normativos de estos dos par\u00e1grafos habr\u00eda sido suficiente para \u00a0 lograr la coherencia que se pretendi\u00f3 alcanzar con la declaratoria de \u00a0 inexequibilidad de los mencionados incisos del par\u00e1grafo 2\u00b0. Esta hubiese sido \u00a0 una alternativa m\u00e1s id\u00f3nea y menos gravosa para garantizar el principio de \u00a0 conservaci\u00f3n del derecho, la libertad de configuraci\u00f3n del legislador y la \u00a0 seguridad jur\u00eddica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO \u00a0 CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0 GUERRERO P\u00c9REZ Y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA \u00a0 C-207\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reglas \u00a0 jurisprudenciales para la procedencia excepcional\u00a0(Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Competencia \u00a0 general del legislador (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES GENERAL-Prevalencia (Salvamento \u00a0 de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESTITUCION CONTRACTUAL-Condicionamiento \u00a0 carece de fundamento constitucional (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LA BUENA FE E INTERES GENERAL-Protecci\u00f3n derechos colectivos a la moralidad administrativa e \u00a0 integridad del patrimonio p\u00fablico (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Rigurosidad \u00a0 (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-12877 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad \u00a0 contra el par\u00e1grafo 1\u00b0 (parcial) del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 \u201cpor \u00a0 la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer \u00a0 la Contrataci\u00f3n P\u00fablica en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cristina Pardo Schlesinger \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia C-207 de \u00a0 2019, la mayor\u00eda de la Sala Plena declar\u00f3 la exequibilidad del par\u00e1grafo primero \u00a0 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018, con excepci\u00f3n (i) del condicionamiento \u00a0 que se introdujo al inciso primero[140], y (ii) la \u00a0 inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201csalvo \u00a0 que se trate de aquellos asociados a los contratos de cr\u00e9dito, leasing \u00a0 financiero o a la terminaci\u00f3n de los contratos de derivados de cobertura \u00a0 financiera del proyecto\u201d\u00a0contenida en el numeral 4 del inciso segundo. Asimismo, decidi\u00f3 declarar la \u00a0 inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y cuarto del par\u00e1grafo 2\u00b0 del \u00a0 mismo art\u00edculo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto, \u00a0 nos permitimos conjuntamente salvar el voto en relaci\u00f3n con la sentencia de la \u00a0 referencia, postura que se explicar\u00e1 frente a cada uno de los asuntos que se \u00a0 plantean en este documento, siguiendo para el efecto la misma estructura \u00a0 tem\u00e1tica planteada en el citado fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre la aptitud de los cargos formulados en la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al respecto, en la Sentencia C-207 de 2019, la Sala Plena \u00a0 consider\u00f3 que la demanda recae sobre una proposici\u00f3n jur\u00eddica real y existente, \u00a0 y no sobre una norma deducida por la interpretaci\u00f3n subjetiva del actor. A \u00a0 rengl\u00f3n seguido, la decisi\u00f3n de la mayor\u00eda alude a los cargos formulados por el \u00a0 demandante, concluyendo que exist\u00edan argumentos suficientes para crear una duda \u00a0 sobre la constitucionalidad de la norma, por lo cual decidi\u00f3 estudiar de fondo \u00a0 el asunto sometido a su consideraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Para los suscritos \u00a0 magistrados, en este punto cabe formular un salvamento de voto, pues la demanda \u00a0 no cumpli\u00f3 con los requisitos de certeza y suficiencia, por lo que la Sala Plena \u00a0 debi\u00f3 declararse inhibida para pronunciarse de fondo, por las siguientes \u00a0 razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) En primer lugar, la referencia que se hace al cumplimiento de \u00a0 las cargas en general y, en particular, a las de certeza y suficiencia, se hace \u00a0 sin demostrar, con el rigor y el detalle necesarios, si se cumplen o no con los \u00a0 requisitos se\u00f1alados para adelantar un examen de fondo. En efecto, por una \u00a0 parte, simplemente se manifiesta que se est\u00e1 en presencia de una proposici\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica real y existente, y por la otra, que los argumentos presentados son \u00a0 suficientes. Pero, en ning\u00fan momento, se contrasta el alcance de dichas \u00a0 exigencias frente a lo manifestado por el actor, en los t\u00e9rminos indicados por \u00a0 la jurisprudencia constitucional. Es decir, sin comprobaci\u00f3n alguna, se toman \u00a0 sus alegaciones como ciertas, reales y aptas para dar inicio a un juicio de \u00a0 fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En segundo lugar, la \u00a0 apreciaci\u00f3n sobre la infracci\u00f3n al inter\u00e9s general y al patrimonio p\u00fablico que \u00a0 expuso el actor, no cuenta con un respaldo objetivo y concreto que la sustente en los textos del precepto \u00a0 legal acusado, conforme lo dispone la carga de certeza. Al respecto, se advierte \u00a0 que los apartes cuestionados refieren a la liquidaci\u00f3n de un contrato de \u00a0 asociaci\u00f3n p\u00fablico privada cuando se declara su terminaci\u00f3n o nulidad absoluta, \u00a0 sin que en ellos se consagre alg\u00fan derecho originado por la contravenci\u00f3n a los \u00a0 postulados por \u00e9l invocados o que, en su concreci\u00f3n legal, se excluya la \u00a0 aplicaci\u00f3n de la figura del enriquecimiento il\u00edcito, en\u00a0 perjuicio del \u00a0 tesoro p\u00fablico o con grave deterioro de la moral social, como herramienta a la \u00a0 que apela para dar contenido a las cl\u00e1usulas que se invocan como vulneradas. En \u00a0 realidad, el reparo se aproxima en su concepci\u00f3n general a lo previsto en el \u00a0 par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018, en el que expresamente se \u00a0 alude a la terminaci\u00f3n o nulidad por la existencia de una conducta dolosa en la \u00a0 comisi\u00f3n de un delito o una infracci\u00f3n administrativa, disposici\u00f3n que no \u00a0fue objeto de demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) En tercer lugar, cabe se\u00f1alar que la lectura de la norma \u00a0 realizada por el actor no responde a la l\u00f3gica y estructura de los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n en general y de los contratos de asociaci\u00f3n p\u00fablico privada en \u00a0 particular, ya que omite tener en cuenta que el concesionario act\u00faa como un \u00a0 colaborador de la administraci\u00f3n, y que, es a partir de dicho rol, como deben \u00a0 examinarse los efectos que provienen de la declaratoria de nulidad del contrato. \u00a0 En particular, a juicio del actor, no es posible que de un contrato declarado \u00a0 nulo por causa u objeto il\u00edcito puedan surgir \u201cderechos\u201d, hip\u00f3tesis que, adem\u00e1s \u00a0 de no estar incluida en la norma demandada en contravenci\u00f3n a la carga de \u00a0 certeza, pues ella se refiere al reconocimiento de prestaciones que el \u00a0 concesionario haya ejecutado, no realiza una lectura integral del marco jur\u00eddico \u00a0 aplicable a la materia, ni siquiera al supuesto sobre el cual operan las APP, \u00a0 como lo exige la carga de suficiencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Finalmente, refuerza el se\u00f1alamiento de la procedencia de una \u00a0 decisi\u00f3n inhibitoria en este caso, la circunstancia de que la mayor\u00eda de la Sala \u00a0 Plena por entrar al fondo del asunto, altamente influenciada por casos \u00a0 particulares que son de conocimiento p\u00fablico, termin\u00f3 analizando la demanda a la \u00a0 luz de lo dispuesto en los art\u00edculos 83, 95, 209 y 366 de la Constituci\u00f3n, entre \u00a0 otros cargos que no fueron propuestos en la demanda, cuando, por regla general, \u00a0 la Corte ha sostenido que su examen se circunscribe a las acusaciones \u00a0 debidamente planteadas, en aras de garantizar el debido proceso de las \u00a0 autoridades que participaron en la expedici\u00f3n de la norma, as\u00ed como de quienes \u00a0 concurren al juicio abstracto y del Ministerio P\u00fablico, cuyo concepto se \u00a0 articula sobre la base de los cargos formulados[141]. En l\u00ednea con lo anterior, las consideraciones \u00a0 que se esbozan en la providencia, lejos de referirse a los argumentos del actor, \u00a0 se basan en la exposici\u00f3n de quienes intervinieron en la audiencia o sesi\u00f3n \u00a0 t\u00e9cnica celebrada dentro del proceso, supuesto que no constituye el soporte de \u00a0 la competencia para realizar un juicio abstracto de constitucionalidad. Por lo \u00a0 dem\u00e1s, el hecho de que la ponencia hubiera terminando analizando los efectos de \u00a0 la nulidad de un contrato estatal, tema de rango legal y propio del juez del \u00a0 contrato, es un importante indicador, junto con los dem\u00e1s que han sido \u00a0 expuestos, de que la demanda que se present\u00f3 ante la Corte no resultaba apta \u00a0 para su estudio de fondo y que, en consecuencia, para no asumir un control \u00a0 oficioso de lo dispuesto en el art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018, lo procedente \u00a0 era inhibirse de proferir una decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre la integraci\u00f3n normativa y fijaci\u00f3n de las normas objeto de \u00a0 control de constitucionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La decisi\u00f3n adoptada por la mayor\u00eda de la Sala Plena, conllev\u00f3 a \u00a0 una integraci\u00f3n total de lo previsto en el par\u00e1grafo primero, as\u00ed como de lo \u00a0 dispuesto en los incisos 2, 3 y 4 del par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 20 de la \u00a0 Ley 1882 de 2018. Como ha sido ampliamente reiterado en la jurisprudencia \u00a0 constitucional, la integraci\u00f3n de la unidad normativa, adem\u00e1s de ser \u00a0 excepcional, dado el car\u00e1cter rogado que tiene el juicio de constitucionalidad, \u00a0 s\u00f3lo es procedente cuando se configura alguno de los supuestos que autorizan a \u00a0 la Corte para ampliar el objeto de dicho juicio, esto es, (i) cuando un \u00a0 ciudadano demanda una disposici\u00f3n que, individualmente, no tiene un contenido \u00a0 de\u00f3ntico claro o un\u00edvoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta \u00a0 absolutamente \u00a0imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposici\u00f3n \u00a0 que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales el precepto legal \u00a0 cuestionado se encuentra reproducido en otras normas del ordenamiento que no \u00a0 fueron demandadas, con el prop\u00f3sito de evitar que un fallo de inexequibilidad \u00a0 resulte inocuo; o (iii) cuando la norma demandada se encuentra intr\u00ednsecamente \u00a0 relacionada con otra disposici\u00f3n que, a primera vista, presenta serias dudas de \u00a0 constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En este caso, para los suscritos magistrados, es claro que la integraci\u00f3n de la unidad normativa no se sustent\u00f3 en la expresa \u00a0 configuraci\u00f3n de los supuestos establecidos por la jurisprudencia, \u00a0 particularmente en lo que ata\u00f1e a los incisos 2, 3 y 4 del par\u00e1grafo segundo del \u00a0 art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018, sino que ella surgi\u00f3 convenientemente del \u00a0 condicionamiento impuesto en el resolutivo primero (a) de la sentencia, decisi\u00f3n \u00a0 por la cual tambi\u00e9n expresamos nuestro salvamento de voto, puesto que no \u00a0 compartimos el proceder aceptado por esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, lejos de \u00a0 tratarse de una actuaci\u00f3n respaldada en las causales que permiten ampliar el \u00a0 pronunciamiento de la Corte a disposiciones que no fueron inicialmente \u00a0 demandadas, lo que ocurri\u00f3 fue que, sin que se haya invocado un claro respaldo \u00a0 legal o jurisprudencial, se decidi\u00f3 adelantar un juicio sobre la base de un \u00a0 condicionamiento previamente proyectado por la mayor\u00eda de la Sala, ampliando, sin un debate \u00a0 particular sobre la materia, las hip\u00f3tesis excepcionales de control oficioso de \u00a0 este Tribunal[142]. \u00a0 Por lo dem\u00e1s, a partir de la lectura del par\u00e1grafo 1\u00b0 y el par\u00e1grafo 2\u00b0 del \u00a0 art\u00edculo 20, como ya se mencion\u00f3, se observa con claridad que los dos contemplan \u00a0 supuestos jur\u00eddicos diferentes y, por ende, no presentaban contradicci\u00f3n alguna; \u00a0 el primero regula el reconocimiento general de las prestaciones ejecutadas por \u00a0 el concesionario en virtud de una APP y el segundo, por su parte, sobre la base de la terminaci\u00f3n o nulidad de un v\u00ednculo \u00a0 por la existencia de una conducta dolosa en la comisi\u00f3n de un delito o una \u00a0 infracci\u00f3n administrativa, prev\u00e9 el pago de una cl\u00e1usula \u00a0 penal pecuniaria, como dice la norma, sin perjuicio de las responsabilidades \u00a0 fiscales, penales o disciplinarias a que hubiere lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre la prevalencia del inter\u00e9s general como l\u00edmite del margen de \u00a0 configuraci\u00f3n del legislador en materia de contrataci\u00f3n estatal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En desarrollo del par\u00e1metro de control, la mayor\u00eda de la Sala \u00a0 Plena se\u00f1al\u00f3 lo siguiente (i) \u201cel legislador, en desarrollo de su potestad \u00a0 legislativa en materia de contrataci\u00f3n estatal, debe tener en cuenta que el \u00a0 inter\u00e9s general, no solo es un objetivo principal de dicha materia, sino un \u00a0 par\u00e1metro para establecer la constitucionalidad de las normas que la regulen\u201d; \u00a0 (ii) la defensa del patrimonio p\u00fablico corresponde a un asunto de inter\u00e9s \u00a0 general; y (iii) el ahorro p\u00fablico, en especial el ahorro pensional, y su \u00a0 trascendencia como inter\u00e9s p\u00fablico, constituyen l\u00edmites a la potestad de \u00a0 configuraci\u00f3n del legislador en materia de contrataci\u00f3n estatal. Lo anterior, en \u00a0 opini\u00f3n de los suscritos magistrados, aun cuando, desde una perspectiva general, \u00a0 no admite reproche alguno, al tratarse de soportes v\u00e1lidos que pueden delimitar \u00a0 el marco de actuaci\u00f3n del legislador, nos permitimos salvar el voto, en la \u00a0 consideraci\u00f3n de que su comprobaci\u00f3n no puede realizarse desde un examen \u00a0 soportado en una comparaci\u00f3n netamente legal con otros reg\u00edmenes preexistentes \u00a0 (como ocurre con los contratistas que se regulan por la legislaci\u00f3n civil, \u00a0 comercial o administrativa), tal como se realiz\u00f3 en la sentencia que nos \u00a0 apartamos, sin tener en cuenta que el legislador dispone de una amplia potestad \u00a0 de configuraci\u00f3n para delinear la manera como un mecanismo puede operar en un \u00a0 esquema determinado de contrataci\u00f3n (como sucede con los contratos de asociaci\u00f3n \u00a0 p\u00fablico privada suscritos en materia de infraestructura), en aras de satisfacer \u00a0 un inter\u00e9s p\u00fablico o de realizar el mandato de inter\u00e9s general, como se deriva \u00a0 no s\u00f3lo de la cl\u00e1usula general prevista en el numeral 1 del art\u00edculo 150 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, sino tambi\u00e9n del \u00faltimo inciso de esa misma norma, en la que se \u00a0 autoriza al Congreso para expedir el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la \u00a0 Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Precisamente, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado \u00a0 que la Constituci\u00f3n estableci\u00f3 a cargo del legislador la competencia para \u00a0 expedir normas relacionadas con la contrataci\u00f3n estatal. De suerte que, en el \u00a0 marco de dicha atribuci\u00f3n, podr\u00e1 optar por diferentes modelos de contrataci\u00f3n, \u00a0 de acuerdo con la identificaci\u00f3n de la problem\u00e1tica, finalidades y necesidades \u00a0 que impacten en su creaci\u00f3n, salvo en aquellos casos en los que existe un \u00a0 par\u00e1metro constitucional que impone un determinado procedimiento administrativo, \u00a0 y bajo la condici\u00f3n de que el mecanismo que se adopte responda a los principios \u00a0 que rigen la funci\u00f3n administrativa (art. 209 Superior). De esta manera, \u00a0 teniendo presente que la norma demandada conten\u00eda una refinaci\u00f3n de un mecanismo \u00a0 ya previsto en el art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993[143], el cual tiene como prop\u00f3sito impulsar \u00a0 la ejecuci\u00f3n de proyectos de inter\u00e9s general, que comprometen ingentes \u00a0 cantidades de recursos a trav\u00e9s de una serie de contratos coligados[144], en nuestra opini\u00f3n, no era \u00a0 irrazonable ni desproporcionado que se dispusiera reconocer todos aquellos \u00a0 valores que efectivamente se hubiesen invertido en desarrollo del objeto del \u00a0 contrato y con el prop\u00f3sito de contribuir a satisfacer el inter\u00e9s p\u00fablico, \u00a0 excluyendo la remuneraci\u00f3n y los pagos recibidos por el contratista en virtud \u00a0 del cumplimiento del objeto contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. La amplia potestad de configuraci\u00f3n del legislador en esta \u00a0 materia ha sido acogida, entre otras, en la Sentencia C-300 de 2012, en la que \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que (i) los contratos de concesi\u00f3n son instrumentos a trav\u00e9s de los \u00a0 cuales el Estado promueve el concurso de la inversi\u00f3n privada para el \u00a0 cumplimiento de sus fines, y permiten la realizaci\u00f3n de importantes obras de \u00a0 infraestructura con el apoyo de los recursos y conocimientos de los privados; al \u00a0 mismo tiempo que se mencion\u00f3 que (ii) los principios de racionalidad de la \u00a0 intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda, celeridad y econom\u00eda, deben guiar la \u00a0 contrataci\u00f3n estatal, de modo que cualquier limitaci\u00f3n desproporcionada, debe \u00a0 traer como consecuencia la inconstitucionalidad de la respectiva medida. En el \u00a0 mismo sentido, en la Sentencia C-499 de 2015, se reiter\u00f3 que el legislador tiene \u00a0 amplias competencias para regular el contrato estatal, en general, como un medio \u00a0 y un instrumento para la consecuci\u00f3n de los objetivos del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. En estos t\u00e9rminos, en el caso objeto de examen, la intervenci\u00f3n \u00a0 de la Corte no s\u00f3lo no era necesaria, dado que la norma acusada no afectaba ni \u00a0 el patrimonio p\u00fablico ni la moralidad administrativa, pues all\u00ed se consagraba un \u00a0 mecanismo particular para realizar dichos principios, acorde con el tipo de \u00a0 contrato al cual se dirig\u00eda, caracterizado por el compromiso de amplias sumas de \u00a0 dinero y de complejas estructuras organizativas, sino que, adem\u00e1s, interfiri\u00f3 en \u00a0 el ejercicio de la potestad de configuraci\u00f3n, al asumir como v\u00e1lido un \u00fanico \u00a0 esquema de respuesta legal a la ocurrencia de una nulidad absoluta por causa y \u00a0 objeto il\u00edcito, cuando lo que la Constituci\u00f3n garantiza es la libertad para \u00a0 adoptar mecanismos distintos, sobre la base de los l\u00edmites ya expuestos, ninguno \u00a0 de los cuales fue vulnerado en el sub-judice. La intervenci\u00f3n de la \u00a0 Corte, en nuestro criterio, debi\u00f3 ser deferente con la decisi\u00f3n adoptada por el \u00a0 legislador, toda vez que a este Tribunal le compete juzgar la constitucionalidad \u00a0 y no la continuidad legal de un r\u00e9gimen predispuesto para resolver un problema \u00a0 determinado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre los efectos de la nulidad del contrato en derecho \u00a0 administrativo colombiano, y el examen de constitucionalidad del primer inciso \u00a0 del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Con relaci\u00f3n a la \u00a0 decisi\u00f3n de declarar la exequibilidad del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley \u00a0 1882 de 2018, en el entendido de que \u201clos reconocimientos a t\u00edtulos de \u00a0 restituciones estar\u00e1n dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con \u00a0 terceros de buena fe. Con el remanente, se podr\u00e1n reconocer restituciones a \u00a0 favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los \u00a0 casos en que no est\u00e9 probado que actu\u00f3 mediante una conducta dolosa en la \u00a0 comisi\u00f3n de un delito o de una infracci\u00f3n administrativa, dando lugar a la \u00a0 nulidad del contrato por objeto o causa il\u00edcitos, o que particip\u00f3 en la \u00a0 celebraci\u00f3n del contrato a sabiendas de tal ilicitud\u201d, los suscritos \u00a0 magistrados nos permitimos salvar el voto, al advertir que el condicionamiento \u00a0 se enfrenta a objeciones muy serias, desde el punto de vista constitucional, que \u00a0 han debido ser consideradas por la mayor\u00eda. En general, en nuestro criterio, la \u00a0 decisi\u00f3n que fue adoptada (i) carece de fundamento constitucional; (ii) invade \u00a0 seriamente las competencias del juez del contrato y de las entidades estatales; \u00a0 y (iii) omite considerar las consecuencias f\u00e1cticas y jur\u00eddicas que pueden \u00a0 seguirse de la determinaci\u00f3n acogida, as\u00ed como de su relevancia hacia el futuro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se proceder\u00e1 \u00a0 a explicar las razones por las cuales ocurre lo anterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. En primer lugar, el \u00a0 condicionamiento adoptado carece de fundamento constitucional. De esta forma, la \u00a0 sentencia, a pesar de se\u00f1alar a lo largo de su fundamentaci\u00f3n los art\u00edculos 1, \u00a0 4, 34, 58, 83, 95, 209 y 366 de la Constituci\u00f3n, en realidad termin\u00f3 \u00a0 confrontando el contenido de la disposici\u00f3n acusada con los art\u00edculos 1525 y \u00a0 1741 del C\u00f3digo Civil, esto es, les otorg\u00f3 valor constitucional a normas \u00a0 de car\u00e1cter legal, sin competencia para ello. As\u00ed, los razonamientos del \u00a0 fallo son fundamentalmente legales y se soportan en interpretaciones \u00a0 jurisprudenciales, no siempre bien comprendidas en la decisi\u00f3n de la mayor\u00eda, \u00a0 principalmente de la jurisprudencia del Consejo de Estado que, adem\u00e1s de no ser \u00a0 uniforme, se caracteriza, por lo general, por haber sido expedida en vigencia \u00a0 del Decreto-Ley 222 de 1983; sin advertir que no existe una jurisprudencia \u00a0 espec\u00edfica y uniforme en contratos de tracto sucesivo y, menos a\u00fan, que no se \u00a0 han proferido precedentes respecto de contratos de asociaci\u00f3n p\u00fablico privada, \u00a0 para los cuales la mayor parte de la jurisprudencia es arbitral. Dichas \u00a0 reflexiones de este Tribunal, de resorte privatista, sobre los art\u00edculos 1525 \u00a0 as\u00ed como las referencias al art\u00edculo 1741 del C\u00f3digo Civil y 48 de la Ley 80 de \u00a0 1993, se evidencian en la larga explicaci\u00f3n sobre el par\u00e1metro de control \u00a0 (fundamento jur\u00eddico n\u00famero 5 de la sentencia), y se hace tangible cuando se \u00a0 desciende al examen de constitucionalidad de las normas demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el v\u00ednculo que \u00a0 se pretende construir entre los citados preceptos legales y las normas \u00a0 constitucionales se funda en una simple concordancia de fines, pues nunca se \u00a0 explica el por qu\u00e9 para definir un asunto constitucional se quiere recurrir a un \u00a0 soporte legal, y peor a\u00fan, por qu\u00e9 sus mandatos hacen parte de un \u00a0 condicionamiento cuya expedici\u00f3n debe, en su lugar, reflejar lo que dispone la \u00a0 Constituci\u00f3n. Ello se evidencia, principalmente, con la incorporaci\u00f3n de la \u00a0 expresi\u00f3n \u201ca sabiendas\u201d, propia del art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. En segundo lugar, luego \u00a0 de extensas disquisiciones que consideramos propias del juez del contrato, el \u00a0 fallo se remonta a los antecedentes legislativos, advirtiendo que no pretende \u00a0 hacer un examen sobre la constitucionalidad del tr\u00e1mite adelantado, pero, sin \u00a0 propon\u00e9rselo, lo que hizo fue un an\u00e1lisis de conveniencia y oportunidad ajeno a \u00a0 todo pronunciamiento judicial y, por consiguiente, al que compete a la Corte \u00a0 como guardiana de la integridad de la Constituci\u00f3n. Un estudio sobre la norma \u00a0 requer\u00eda, por lo menos, referir a la explicaci\u00f3n t\u00e9cnica que la soportaba como \u00a0 parte de un r\u00e9gimen especial, necesario para que el Estado pudiese adelantar \u00a0 proyectos que demandan una alta inversi\u00f3n privada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. En tercer lugar, la \u00a0 decisi\u00f3n adoptada por la mayor\u00eda invade seriamente las competencias del juez del \u00a0 contrato y de las entidades estatales. Lo anterior, por cuanto, a trav\u00e9s de \u00a0 referencias legales y jurisprudenciales, busc\u00f3 determinar los efectos de la \u00a0 nulidad en derecho administrativo, dando aplicaci\u00f3n a lo dispuesto en el \u00a0 art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil. En este sentido, surge la duda sobre las razones \u00a0 que llevaron a la decisi\u00f3n de la mayor\u00eda a realizar un an\u00e1lisis del derecho \u00a0 vigente, a partir de valoraciones, a nuestro juicio, impropias del control \u00a0 constitucional y que, en \u00faltimas, llevaron a la determinaci\u00f3n de avocar una \u00a0 controversia que es, y debe ser, ajena al \u00e1mbito de este Tribunal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la autoridad \u00a0 judicial, estimamos que, con la decisi\u00f3n adoptada en esta ocasi\u00f3n, se puede \u00a0 terminar limitando las competencias del juez natural del contrato pues, aunque \u00a0 el juez de lo contencioso administrativo cuenta con la facultad de decretar de \u00a0 oficio la nulidad absoluta del contrato estatal, aun si se trata de nulidades \u00a0 por objeto y causa il\u00edcita, existen en el condicionamiento elementos de car\u00e1cter \u00a0 penal cuyo conocimiento no es propio de su competencia. En efecto, al referir al \u00a0 remanente, la decisi\u00f3n de la que nos apartamos establece que: \u201c(\u2026) se podr\u00e1n \u00a0 reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la \u00a0 parte contratista, en los casos en que no est\u00e9 probado que actu\u00f3 mediante una \u00a0 conducta dolosa en la comisi\u00f3n de un delito o de una infracci\u00f3n administrativa \u00a0 (\u2026)\u201d. En nuestro criterio, con el proceder de la mayor\u00eda se modific\u00f3 el \u00a0 esquema que rige el actuar del juez del contrato y la forma c\u00f3mo debe desempe\u00f1ar \u00a0 sus competencia, pues una vez declarada la nulidad absoluta, \u00e9ste debe proceder \u00a0 a remitir copia de los documentos pertinentes a las autoridades penales para \u00a0 efectos de que \u00e9stas investiguen, si es del caso, las conductas constitutivas de \u00a0 delitos en que hayan incurrido tanto los funcionarios, el concesionario, como \u00a0 las dem\u00e1s personas que hayan intervenido en el contrato. De igual forma, en \u00a0 nuestra opini\u00f3n, es importante resaltar que la declaratoria de nulidad absoluta \u00a0 tampoco impide que se adelanten las dem\u00e1s acciones de responsabilidad a que \u00a0 hubiera lugar, por raz\u00f3n de la conducta de quienes participaron en la \u00a0 configuraci\u00f3n de la causal de nulidad (v.gr. fiscal o disciplinaria). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el \u00a0 condicionamiento adoptado en la sentencia tambi\u00e9n tiene implicaciones de cara a \u00a0 las competencias legales que el ordenamiento jur\u00eddico ha asignado a las \u00a0 entidades estatales, toda vez que la mala fe y el dolo no se presumen y deben \u00a0 ser objeto de declaraci\u00f3n judicial. De esta manera, el debilitamiento de esta \u00a0 competencia, podr\u00eda crear eventuales contingencias en materia de \u00a0 responsabilidad, toda vez que dichas entidades responden por las omisiones \u00a0 antijur\u00eddicas que les sean imputables y que causen perjuicios a sus \u00a0 contratistas\/concesionarios. En tal contexto, la entidad estatal se ver\u00eda \u00a0 avocada a esperar la sentencia condenatoria del juez penal mediante la cual se \u00a0 juzgue la ilicitud de la conducta para proceder con los respectivos pagos, \u00a0 paralizando potencialmente aquellos correspondientes a terceros de buena fe y \u00a0 contrariando los principios de la funci\u00f3n administrativa, en particular los de \u00a0 eficacia, eficiencia y celeridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde una perspectiva \u00a0 pr\u00e1ctica, en sus considerandos como en el resuelve, el fallo asume como propias \u00a0 materias ajenas a la labor de definici\u00f3n del juez constitucional, cuyo efecto \u00a0 podr\u00eda limitar discusiones que corresponden al juez del contrato, como, por \u00a0 ejemplo, definir la fuente de las obligaciones, esto es, si corresponde o no a \u00a0 un enriquecimiento sin justa causa que tendr\u00eda el Estado con el empobrecimiento \u00a0 correlativo del concesionario, al beneficiarse de las obras construidas sin \u00a0 pagar por las mismas o favorecerse de prestaciones cumplidas en fase \u00a0 pre-operativa y de construcci\u00f3n; si las restituciones se fundamentan en lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil, norma que no regula de forma \u00a0 espec\u00edfica el dolo derivado de actos de corrupci\u00f3n respecto de un contrato que \u00a0 persigue un fin leg\u00edtimo y, en \u00faltimas, definir cu\u00e1l es el r\u00e9gimen legal \u00a0 aplicable para los contratos de asociaci\u00f3n p\u00fablica privada en casos de nulidad \u00a0 absoluta del contrato por objeto y causa il\u00edcita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. En cuarto lugar, la \u00a0 Sentencia C-207 de 2019 omite considerar las consecuencias f\u00e1cticas y jur\u00eddicas \u00a0 que se siguen de la determinaci\u00f3n adoptada, as\u00ed como la relevancia de tales \u00a0 consecuencias. As\u00ed, por ejemplo, el fallo suscita cuestionamientos que no fueron \u00a0 abordados, ni resueltos, sobre qui\u00e9nes se entienden como terceros de buena fe, \u00a0 terceros aparentes o el procedimiento a seguir para efectos de levantar el velo \u00a0 corporativo. Adicionalmente, la decisi\u00f3n de la cual nos apartamos subsumi\u00f3 en \u00a0 una misma categor\u00eda jur\u00eddica dos situaciones que la norma prev\u00e9. Por un lado, la \u00a0 declaraci\u00f3n judicial de nulidad absoluta del contrato y sus efectos y, \u00a0 por otro lado, la terminaci\u00f3n unilateral del contrato, obligatoria para la \u00a0 entidad estatal y procedente solamente en los casos contemplados en los \u00a0 numerales 1\u00ba, 2\u00ba y 4\u00ba del art\u00edculo 44 de la Ley 80 de 1993, actuaci\u00f3n que no \u00a0 equivale, ni implica, la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, la cual \u00a0 tiene reserva judicial. Lo anterior es relevante, entre otras, pues la sentencia \u00a0 parece dar a la terminaci\u00f3n unilateral del contrato los mismos efectos de la \u00a0 nulidad, cuando su objeto es la finalizaci\u00f3n anticipada del v\u00ednculo, en aras de \u00a0 preservar el orden jur\u00eddico y proteger el inter\u00e9s p\u00fablico, evitando que el \u00a0 contrato siga produciendo obligaciones. En este sentido, la terminaci\u00f3n \u00a0 unilateral por la entidad estatal no podr\u00eda tener los efectos del art\u00edculo 48 de \u00a0 la Ley 80 de 1993 y menos a\u00fan los del art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo Civil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para finalizar este ac\u00e1pite, \u00a0 cabe se\u00f1alar que el condicionamiento confunde tres instituciones jur\u00eddicas que, \u00a0 si bien pueden ser asimilables, t\u00e9cnicamente son diferentes, en cuanto a su \u00a0 definici\u00f3n, condiciones, prueba y efectos, como lo son, (i) la noci\u00f3n de \u00a0 terceros de buena fe; (ii) las conductas dolosas en la comisi\u00f3n de un delito o \u00a0 de una infracci\u00f3n administrativa; y (iii) las actuaciones a sabiendas. \u00a0 Esto evidencia que la decisi\u00f3n adoptada por la mayor\u00eda invade esferas propias \u00a0 del legislador y del juez natural del contrato, y conlleva a est\u00e1ndares \u00a0 probatorios que podr\u00edan no estar al alcance de dicho juez, ni de la entidad \u00a0 estatal, quienes deber\u00e1n definir su competencia para juzgar la ilicitud de la \u00a0 conducta, aspecto que resulta complejo a la luz de la salvaguarda del principio \u00a0 de legalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre la inexequibilidad de la \u00a0 expresi\u00f3n contenida en el numeral 4 del inciso segundo del par\u00e1grafo 1\u00b0 del \u00a0 art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. La inexequibilidad de la \u00a0 expresi\u00f3n \u201csalvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de \u00a0 cr\u00e9ditos, leasing financiero o la terminaci\u00f3n de contratos de derivados de \u00a0 cobertura financiera del proyecto\u201d, en opini\u00f3n de los magistrados que ac\u00e1 \u00a0 salvamos el voto, omite tener en cuenta que la Ley 1508 de 2012 es, en esencia, \u00a0 una ley de incentivos y que dicha determinaci\u00f3n podr\u00eda generar el indeseado \u00a0 efecto de encarecer los costos asociados a esta clase de proyectos. Asimismo, el \u00a0 art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n faculta al legislador para intervenir en la \u00a0 econom\u00eda, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los \u00a0 habitantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. De otra parte, no es \u00a0 clara la tensi\u00f3n constitucional y, en consecuencia, las razones de \u00a0 inexequibilidad de la expresi\u00f3n contenida en el numeral 4 del inciso segundo del \u00a0 mencionado par\u00e1grafo, considerando que quienes suscriben los contratos \u00a0 contenidos en dicha expresi\u00f3n, pueden ser efectivamente terceros de buena fe. \u00a0 Asimismo, no existe en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica un par\u00e1metro o mandato expreso \u00a0 que conlleve a restringir la facultad de distribuci\u00f3n de riesgos en la ejecuci\u00f3n \u00a0 de un contrato, cuando se trata de un aspecto que es esencialmente negocial y \u00a0 propio de la autonom\u00eda de la voluntad. En efecto, la entidad estatal puede \u00a0 asumir riesgos sobre la base de las din\u00e1micas de mercado y del negocio mismo \u00a0 (por ejemplo: fuerzas mayores, cambios tributarios, reubicaci\u00f3n de estaciones de \u00a0 peaje, entre otros). Por lo dem\u00e1s, la terminaci\u00f3n anticipada de una financiaci\u00f3n \u00a0 a largo plazo, a\u00fan si el deudor es p\u00fablico, tiene unos costos por deshacer el \u00a0 negocio financiero que, en todo caso, deben ser asumidos por el ente p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. As\u00ed pues, la norma no \u00a0 afectaba el patrimonio p\u00fablico, ni la moralidad administrativa, lo que adem\u00e1s \u00a0 debe definirse en cada caso concreto. Por el contrario, la decisi\u00f3n de \u00a0 inexequibilidad interfiere con un mecanismo desarrollado por el legislador como \u00a0 parte de una pol\u00edtica p\u00fablica de creaci\u00f3n de incentivos a la inversi\u00f3n privada \u00a0 en proyectos para la provisi\u00f3n de bienes p\u00fablicos y de sus servicios \u00a0 relacionados, que coadyuvan en el no menos importante y leg\u00edtimo inter\u00e9s de \u00a0 conservar una banca y sector financiero estable. Esto bajo el entendido de que \u00a0 se trata de costos usuales de una financiaci\u00f3n, que permiten, en \u00faltimas, un \u00a0 esquema de inversi\u00f3n privada de largo plazo a menores costos. En la pr\u00e1ctica, no \u00a0 incluir dichos valores en la f\u00f3rmula matem\u00e1tica, podr\u00eda conllevar al \u00a0 encarecimiento del proyecto para los usuarios, desprotegiendo justamente lo que \u00a0 la decisi\u00f3n buscaba amparar, esto es, el inter\u00e9s general, el patrimonio p\u00fablico \u00a0 y el ahorro p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre la inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y cuarto \u00a0 del par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. La decisi\u00f3n de inexequibilidad de los incisos segundo, tercero \u00a0 y cuarto del par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018, adoptada por \u00a0 la mayor\u00eda, no estuvo acompa\u00f1ada del rigor que exigen las decisiones judiciales \u00a0 y en particular, el juicio de constitucionalidad, entre otras razones, porque la \u00a0 integraci\u00f3n normativa surgi\u00f3, sin m\u00e1s, del condicionamiento realizado en el \u00a0 inciso primero. En tal sentido, la decisi\u00f3n de inexequibilidad carece de \u00a0 suficiente motivaci\u00f3n, y demuestra, en la pr\u00e1ctica, la incongruencia de la \u00a0 determinaci\u00f3n adoptada, al excluir una norma legal del ordenamiento jur\u00eddico, \u00a0 sin mayores consideraciones de naturaleza constitucional. En efecto, no son \u00a0 claras las razones que justifican la vulneraci\u00f3n del principio de la buena fe \u00a0 (art. 83 de la Carta), el inter\u00e9s general (art. 1 superior), la licitud de la \u00a0 propiedad privada (arts. 4, 58 y 64 superiores), el patrimonio p\u00fablico y la \u00a0 moralidad administrativa (art. 209 superior). Por el contrario, en nuestra \u00a0 opini\u00f3n, (i) la garant\u00eda de pago de 5 a\u00f1os de los remanentes de la liquidaci\u00f3n a \u00a0 favor del concesionario; (ii) las posibilidades de ir directamente contra las \u00a0 personas naturales y jur\u00eddicas responsables por el saldo de la cl\u00e1usula penal; y \u00a0 (iii) la facultad de decretar medidas preventivas, individualizando a las \u00a0 personas responsables de la ilicitud, constitu\u00edan instrumentos que fueron \u00a0 creados por el legislador, precisamente, para proteger el patrimonio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. En nuestro criterio, en este punto tambi\u00e9n salvamos el voto, \u00a0 pues la Sala Plena confundi\u00f3 el reconocimiento y pago de \u00a0 las prestaciones ejecutadas como consecuencia de la nulidad con la imposici\u00f3n de \u00a0 una sanci\u00f3n legal. Ambos obedecen a fen\u00f3menos diferentes, el primero busca el \u00a0 reconocimiento de inversiones no amortizadas, mientras el segundo pretende \u00a0 establecer una tasaci\u00f3n anticipada de perjuicios por mandato legal y no en \u00a0 virtud del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. Por lo dem\u00e1s, con la \u00a0 decisi\u00f3n adoptada no queda claro c\u00f3mo se aplica la cl\u00e1usula penal, esto es, c\u00f3mo \u00a0 se descuenta la misma. Dicho de otro modo, si ello se hace de los \u00a0 reconocimientos a los terceros de buena fe (categor\u00eda no definida en la \u00a0 sentencia) o si el concesionario debe pagar esos recursos en otro momento y con \u00a0 otra fuente de recursos, generando un nuevo riesgo para esta clase de negocios. \u00a0 Ante este escenario, lo que se impon\u00eda a la Corte no s\u00f3lo era proteger el \u00a0 principio de conservaci\u00f3n del derecho y la libertad de configuraci\u00f3n del \u00a0 legislador, sino tambi\u00e9n salvaguardar la seguridad jur\u00eddica, sin desconocer que \u00a0 la imposici\u00f3n de la cl\u00e1usula penal de la que trata el segundo inciso de la \u00a0 disposici\u00f3n demandada, operaba sin perjuicio de las responsabilidades penales, \u00a0 fiscales y disciplinarias a que hubiere lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. En s\u00edntesis, era de esperarse por parte del juez constitucional \u00a0 una mayor deferencia con las competencias del legislador, dado que la finalidad \u00a0 del \u00f3rgano democr\u00e1tico era dar certeza a los terceros (externos e internos) \u00a0 sobre la f\u00f3rmula para proceder a la terminaci\u00f3n anticipada de contratos de \u00a0 asociaci\u00f3n p\u00fablico privada en casos de nulidad absoluta por objeto o causa \u00a0 il\u00edcita. No hay herramientas contractuales perfectas, ni infalibles, como \u00a0 tampoco soluciones \u00fanicas para sancionar hechos de corrupci\u00f3n en contrataci\u00f3n \u00a0 estatal, m\u00e1xime cuando deben ser aplicables a un contrato que tiene por objeto \u00a0 la satisfacci\u00f3n de un inter\u00e9s general. Asimismo, con esta decisi\u00f3n queda la duda \u00a0 de si en realidad la Corte se enfrent\u00f3 a un problema abstracto de \u00a0 constitucionalidad, o si, por el contrario, intent\u00f3 resolver por dicha v\u00eda una \u00a0 controversia contractual a\u00fan vigente y de impacto en la opini\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos, \u00a0 con el debido respeto por la decisi\u00f3n mayoritaria, dejamos expuesto nuestro \u00a0 desacuerdo con la Sentencia C-207 de 2019, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0Expediente D-12877, cuaderno 1, folio 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0En la sentencia C-713 de 2009 (MP Mar\u00eda Victoria Calle Correa), la Corte \u00a0 Constitucional, para resolver la demanda contra el inciso 2 del \u00a0 numeral 1 del art\u00edculo 2 de la Ley 1150 de 2007 que establec\u00eda ciertas reglas \u00a0 para la contrataci\u00f3n estatal por medio de licitaci\u00f3n, record\u00f3 la finalidad de la \u00a0 contrataci\u00f3n p\u00fablica con las siguientes palabras: \u201c4. Finalidad de la \u00a0 contrataci\u00f3n estatal en el Estado Social de Derecho y la Ley 1150 de 2007. \\ \u00a0 Para la jurisprudencia constitucional la actividad contractual en el Estado \u00a0 social de derecho es una modalidad de gesti\u00f3n p\u00fablica, regida por los principios \u00a0 de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, econom\u00eda, imparcialidad y \u00a0 publicidad previstos en los art\u00edculos 209 y 123 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica como \u00a0 par\u00e1metros espec\u00edficos del cumplimiento de la funci\u00f3n administrativa y\u00a0\u201cen \u00a0 general, constituyen n\u00facleo axiol\u00f3gico inherente a la filosof\u00eda del Estado \u00a0 social de Derecho.\u201d \\ El fin de la contrataci\u00f3n p\u00fablica en el Estado Social \u00a0 de Derecho est\u00e1 directamente asociado al cumplimiento del inter\u00e9s general, \u00a0 puesto que el contrato p\u00fablico es uno de aquellos\u00a0\u201cinstrumentos jur\u00eddicos de \u00a0 los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los \u00a0 deberes p\u00fablicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboraci\u00f3n de los \u00a0 particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administraci\u00f3n, las \u00a0 tareas acordadas. De hecho, la contrataci\u00f3n del Estado es una de las formas de \u00a0 actuaci\u00f3n p\u00fablica de mayor utilizaci\u00f3n, pues muchos sostienen que el contrato \u00a0 estatal surge con la propia consolidaci\u00f3n del Estado moderno, pues cuando \u00e9ste \u00a0 asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la \u00a0 defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la \u00a0 complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervenci\u00f3n y la \u00a0 experiencia que aportan los particulares\u201d.\\ El inter\u00e9s general, adem\u00e1s de \u00a0 guiar y explicar la manera como el legislador est\u00e1 llamado a regular el r\u00e9gimen \u00a0 de contrataci\u00f3n administrativa, determina las actuaciones de la Administraci\u00f3n, \u00a0 de los servidores que la representan y de los contratistas.\\ Dentro de esta \u00a0 concepci\u00f3n, el contratista, adem\u00e1s de estar vinculado al cumplimiento de las \u00a0 obligaciones generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento de los \u00a0 fines del Estado, puesto que concreta el\u00a0 inter\u00e9s general que representa la \u00a0 continuidad y eficiencia en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, \u00a0 colaboraci\u00f3n que no le impide la leg\u00edtima obtenci\u00f3n de utilidades, as\u00ed como el \u00a0 cumplimiento de la funci\u00f3n social que se requiere para la realizaci\u00f3n de dichos \u00a0 fines. \\ En este orden de ideas, la defensa del principio del inter\u00e9s general \u00a0 no solo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de \u00a0 la contrataci\u00f3n administrativa, y en esa medida todas las actividades que se \u00a0 desarrollan en torno a la contrataci\u00f3n p\u00fablica son preponderantemente regladas, \u00a0 quedando muy poco espacio para la discrecionalidad. De ah\u00ed, que el objetivo \u00a0 central del Estatuto de Contrataci\u00f3n, Ley 80 de 1993, haya sido precisamente\u00a0\u201cdisponer \u00a0 las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales\u201d;\u00a0y \u00a0 el de la ley que lo reforma, Ley 1150 de 2007,\u00a0\u201cintroducir medidas para la \u00a0 eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones \u00a0 generales sobre la contrataci\u00f3n con recursos p\u00fablicos.\u201d\u00a0La exposici\u00f3n de \u00a0 motivos del proyecto de ley de origen gubernamental que dio paso a la Ley 1150 \u00a0 de 2007 se\u00f1ala claramente su intenci\u00f3n de realizar ajustes a la ley 80 de 1993, \u00a0 con el objeto de introducir medidas para mejorar la eficiencia y transparencia \u00a0 en la gesti\u00f3n contractual y contrarrestar la corrupci\u00f3n. \\ Dada la evoluci\u00f3n en \u00a0 materia de contrataci\u00f3n p\u00fablica y de las condiciones bajo las cuales los \u00a0 particulares contratan con el Estado, ya no se est\u00e1 ante reglas que buscan \u00a0 morigerar el poder exorbitante del Estado, sino ante reglas que pretenden \u00a0 satisfacer los principios que orientan la funci\u00f3n administrativa, previstos en \u00a0 el art\u00edculo 209 de la Carta (igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, \u00a0 imparcialidad y publicidad), y que imponen a las entidades estatales asegurar el \u00a0 cumplimiento de tales principios en los contratos que celebran.\\ La reforma, \u00a0 seg\u00fan se anot\u00f3, tuvo como prop\u00f3sito general entender la contrataci\u00f3n p\u00fablica\u00a0\u201ccomo \u00a0 un instrumento dentro de la pol\u00edtica de desarrollo del pa\u00eds\u201d\u00a0que responda a \u00a0 una realidad econ\u00f3mica din\u00e1mica y cambiante para lo cual la mirada al derecho \u00a0 comparado y a las experiencias espec\u00edficas de distintos organismos \u00a0 internacionales, como el Banco Mundial, fue fundamental principalmente en la \u00a0 intenci\u00f3n de adecuar los procesos de selecci\u00f3n a la naturaleza del objeto a \u00a0 contratar.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0El d\u00eda 10 de mayo de 2019, de forma extempor\u00e1nea, con \u00a0 posterioridad a la presentaci\u00f3n del proyecto de sentencia y al inicio de su \u00a0 examen en la Sala Plena de la Corporaci\u00f3n, se recibi\u00f3 una intervenci\u00f3n firmada \u00a0 por los ciudadanos Luis Carlos N\u00fa\u00f1ez, \u00c1lvaro Manotas Art\u00faz, Mario Arturo Dib de \u00a0 Castro y Mar\u00eda Isabela Mu\u00f1oz M\u00e9ndez, con argumentos a favor de la exequibilidad \u00a0 de la norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0Las intervenciones fueron presentada mediante oficios del 9 y \u00a0 10 de octubre de 2018,\u00a0 la segunda de ellas con el objetivo de adicionar a \u00a0 la primera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Ley 1508 de 2012 \u201cART\u00cdCULO 2o. CONCESIONES.\u00a0Las concesiones de que trata el numeral 4 del art\u00edculo\u00a032\u00a0de la Ley \u00a0 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociaci\u00f3n \u00a0 P\u00fablico Privadas. \\ Las concesiones vigentes al momento de la promulgaci\u00f3n de \u00a0 la presente ley se seguir\u00e1n rigiendo por las normas vigentes al momento de su \u00a0 celebraci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Ley 80 de 1993 \u201cART\u00cdCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES.\u00a0Son \u00a0 contratos estatales todos los actos jur\u00eddicos generadores de obligaciones que \u00a0 celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el \u00a0 derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la \u00a0 autonom\u00eda de la voluntad, as\u00ed como los que, a t\u00edtulo enunciativo, se definen a \u00a0 continuaci\u00f3n: (\u2026)4o. Contrato de Concesi\u00f3n.\u00a0 Son contratos de concesi\u00f3n los que celebran las entidades \u00a0 estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la \u00a0 prestaci\u00f3n, operaci\u00f3n, explotaci\u00f3n, organizaci\u00f3n o gesti\u00f3n, total o parcial, de \u00a0 un servicio p\u00fablico, o la construcci\u00f3n, explotaci\u00f3n o conservaci\u00f3n total o \u00a0 parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso p\u00fablico, as\u00ed como todas \u00a0 aquellas actividades necesarias para la adecuada prestaci\u00f3n o funcionamiento de \u00a0 la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y \u00a0 control de la entidad concedente, a cambio de una remuneraci\u00f3n que puede \u00a0 consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizaci\u00f3n, o en la participaci\u00f3n que \u00a0 se le otorgue en la explotaci\u00f3n del bien, o en una suma peri\u00f3dica, \u00fanica o \u00a0 porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestaci\u00f3n que \u00a0 las partes acuerden.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0Ley 80 de 1993, \u201cART\u00cdCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaraci\u00f3n de nulidad de un contrato de ejecuci\u00f3n sucesiva no \u00a0 impedir\u00e1 el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el \u00a0 momento de la declaratoria.\\ Habr\u00e1 lugar al reconocimiento y pago de las \u00a0 prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa il\u00edcita, cuando se \u00a0 probare que la entidad estatal se ha beneficiado y \u00fanicamente hasta el monto del \u00a0 beneficio que \u00e9sta hubiere obtenido. Se entender\u00e1 que la entidad estatal se ha \u00a0 beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para \u00a0 satisfacer un inter\u00e9s p\u00fablico.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0Integrante de la firma Beltr\u00e1n Pardo Abogados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0Corte Constitucional, C-555 de 2013, (MP Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0En el escrito mencion\u00f3 su calidad de socia de la firma \u00a0 de abogados Posse Herrera Ruiz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0Integrante de la firma de abogados G\u00f3mez Pineda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0Actual Senador de la Rep\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0Actual Senador de la Rep\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0Expediente D-12877, cuaderno 2, folio 322. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0Una vez presentado el proyecto de fallo y luego de su an\u00e1lisis y debate en la \u00a0 Sala Plena del d\u00eda 3 de abril de 2019, la Corporaci\u00f3n encontr\u00f3 necesario recabar \u00a0 conceptos t\u00e9cnicos de expertos sobre algunos aspectos puntuales que rodean el \u00a0 problema jur\u00eddico del asunto examinado, con el fin de contar con los elementos \u00a0 suficientes para proceder a tomar la decisi\u00f3n correspondiente. Por autos del 11 \u00a0 y del 26 de abril de 2019, la magistrada sustanciadora convoc\u00f3 a funcionarios y \u00a0 expertos sobre los asuntos respectos de los cuales se pretend\u00eda recabar m\u00e1s \u00a0 elementos de juicio, se\u00f1alando en lo siguiente: \u201cQue dado el avance del proceso \u00a0 y la eventual necesidad de la Sala Plena de ampliar la informaci\u00f3n al respecto \u00a0 y, en virtud del principio de econom\u00eda procesal, se decidi\u00f3 convocar a una \u00a0 audiencia t\u00e9cnica, de car\u00e1cter privado, a una serie de expertos que, para que a \u00a0 t\u00edtulo ad honorem expongan su concepto y respondan a una serie de preguntas ante \u00a0 la Sala Plena de la Corte Constitucional. (..) Que para dar cumplimiento a lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 13 del Decreto 2067 de 1991,\u00a0 las intervenciones y \u00a0 respuestas de los invitados a las preguntas que formule la Sala Plena ser\u00e1n \u00a0 transcritas por la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional y har\u00e1n parte \u00a0 del expediente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0Al respecto, el auto del 26 de abril de 2019 en \u00a0 el proceso de la referencia dispuso: \u201c7. Que dados los aspectos a tratar, la audiencia se \u00a0 estructurar\u00e1 en tres (3) paneles consecutivos, para cada uno de los cuales se \u00a0 invitar\u00e1 a destacados expertos, de la siguiente forma: \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
HORA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TEMA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INVITADOS \u00a0\u00a0<\/p>\n
8:00 -9:15 am \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consecuencias jur\u00eddicas de la aplicaci\u00f3n de la norma \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0demandada frente a la legislaci\u00f3n y la jurisprudencia vigentes. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO FAJARDO G\u00d3MEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Abogado) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Arbitro nacional del Centro de Arbitraje \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y Conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresidente del Consejo de Estado.\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
AIDA PATRICIA HERN\u00c1NDEZ SILVA (Abogada) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conjuez de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Arbitro de la C\u00e1mara de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Comercio de Bogot\u00e1. Docente investigadora de la Universidad Externado de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exmagistrada auxiliar del Consejo de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Estado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
9:30 \u2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11:00 am \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impactos econ\u00f3micos, fiscales y jur\u00eddicos que puede \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0implicar la norma impugnada para el Estado colombiano. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS FELIPE C\u00d3RDOBA LARRARTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sr. Contralor General de la Rep\u00fablica. \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS ALBERTO RODR\u00cdGUEZ OSPINO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sr. Viceministro T\u00e9cnico del Ministerio de Hacienda y \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cr\u00e9dito P\u00fablico. \u00a0\u00a0<\/p>\n
CESAR AUGUSTO MENDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sr. Director de Defensa Jur\u00eddica Nacional, de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Agencia Nacional de Defensa Jur\u00eddica del Estado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
11: 15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
am \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12:45 pm \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aspectos relativos a la estructuraci\u00f3n financiera de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0los proyectos de concesi\u00f3n de infraestructura vial y de APP. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANDR\u00c9S ESCOBAR ARANGO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Economista) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ex viceministro de Hacienda \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y Cr\u00e9dito P\u00fablico, fue subdirector del DNP. \u00a0\u00a0<\/p>\n
JUAN RICARDO ORTEGA L\u00d3PEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Economista) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asesor del Banco \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Interamericano de Desarrollo -BID; ex director de la DIAN. \u00a0\u00a0<\/p>\n
(Economista) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresidente de la \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Financiera de Desarrollo Nacional. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0SESI\u00d3N T\u00c9CNICA, EXPEDIENTE D-12877, Norma acusada: Ley 1882 de 2018 (art. 20, \u00a0 par\u00e1grafo 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ley mediante la cual se adicionan, modifican y dictan \u00a0 disposiciones orientadas a fortalecer la contrataci\u00f3n p\u00fablica en Colombia, la \u00a0 ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. Magistrada \u00a0 sustanciadora: Cristina Pardo Schlesinger\/\/ En el recinto de la Sala Plena de la \u00a0 Corte Constitucional, en la ciudad de Bogot\u00e1 D.C., el martes (30) de abril de \u00a0 dos mil diecinueve (2019), se llev\u00f3 a cabo entre las 8:15 a.m. y la 1:05 p.m., \u00a0 la sesi\u00f3n t\u00e9cnica convocada mediante auto del once (11) de abril del a\u00f1o en \u00a0 curso en el proceso D-12877, con fundamento en el art\u00edculo 13 del Decreto 2067 \u00a0 de 1991 y los art\u00edculos 1\u00ba, 165 y 230 del C\u00f3digo General del Proceso,\u00a0 para \u00a0 recabar conceptos de expertos\u00a0 sobre algunos aspectos puntuales que rodean \u00a0 el problema jur\u00eddico que se plantea en este proceso.\/\/ A esta sesi\u00f3n asistieron \u00a0 los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, presidenta de la Corporaci\u00f3n, \u00a0 Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, \u00a0 Alejandro Linares Cantillo, Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz \u00a0 Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas \u00a0 R\u00edos. As\u00ed mismo, asisti\u00f3 a esta sesi\u00f3n, el doctor Luis Andr\u00e9s Fajardo Arturo, \u00a0 magistrado auxiliar del despacho de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. \/\/ \u00a0 De acuerdo con lo dispuesto en autos del once (11) y veintis\u00e9is (26) de abril de \u00a0 dos mil diecinueve (2019), la sesi\u00f3n se dividi\u00f3 en tres paneles en torno de los \u00a0 siguientes temas: (i) consecuencias jur\u00eddicas de la aplicaci\u00f3n de la norma \u00a0 demandada frente a la legislaci\u00f3n y jurisprudencia vigentes; (i) impactos \u00a0 econ\u00f3micos, fiscales y jur\u00eddicos que puede implicar la norma impugnada para el \u00a0 Estado colombiano y (iii) aspectos relativos a la estructuraci\u00f3n financiera de \u00a0 los proyectos de concesi\u00f3n de la infraestructura vial y de Asociaciones P\u00fablico \u00a0 Privadas (APP). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La instalaci\u00f3n de la sesi\u00f3n estuvo a cargo de la \u00a0 presidenta GLORIA STELLA ORTIZ, quien agradeci\u00f3 la presencia de los dos expertos \u00a0 invitados para emitir su concepto en el primer panel, doctores MAURICIO FAJARDO \u00a0 G\u00d3MEZ, \u00e1rbitro nacional del Centro de Conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio de \u00a0 Bogot\u00e1 y expresidente del Consejo de Estado y AIDA PATRICIA HERN\u00c1NDEZ SILVA, \u00a0 conjuez de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, Docente e investigadora de \u00a0 la Universidad del Externado de Colombia y exmagistrada auxiliar del Consejo de \u00a0 Estado, que con su conocimiento t\u00e9cnico, su solvencia y objetividad, aportar\u00e1n \u00a0 elementos de suma utilidad para el debate y decisi\u00f3n a adoptar. (\u2026) La \u00a0 magistrada PARDO SCHLESINGER indic\u00f3 que en cada panel, por espacio de una hora, \u00a0 los expertos har\u00e1n una presentaci\u00f3n de su concepto, en primer t\u00e9rmino, sobre las \u00a0 consecuencias jur\u00eddicas que se derivan de la aplicaci\u00f3n de la norma demandada, \u00a0 luego de lo cual, se abrir\u00e1 un espacio para que los magistrados puedan hacer \u00a0 preguntas, si as\u00ed lo consideran. De manera previa, se entreg\u00f3 copia del auto que \u00a0 convoc\u00f3 esta sesi\u00f3n y de una lista de las preguntas que se plantearon en la Sala \u00a0 Plena cuando se decidi\u00f3 realizar esta sesi\u00f3n, las cuales orientan a los expertos \u00a0 sobre las inquietudes que existen sobre la materia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0Explic\u00f3 en su orden: (i) la aplicaci\u00f3n del \u00a0 r\u00e9gimen del C\u00f3digo Civil (art. 1741 y ss.), cuyo efecto al declararse la nulidad \u00a0 absoluta, es de las restituciones mutuas al retrotraer la situaci\u00f3n al estado \u00a0 anterior al contrato, como si nunca hubiera existido, lo cual se aplica tambi\u00e9n \u00a0 en derecho comercial; (ii) a partir del Decreto 222 de 1983 (art. 287), \u00a0 declarada la nulidad absoluta del contrato estatal, procede su liquidaci\u00f3n, una \u00a0 vez ejecutoriada la providencia judicial que as\u00ed lo declara; (iii) seg\u00fan lo \u00a0 regulado por la Ley 80 de 1993 (art. 48), la declaraci\u00f3n de nulidad de un \u00a0 contrato de ejecuci\u00f3n sucesiva no impedir\u00e1 el reconocimiento y pago de las \u00a0 prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Se pas\u00f3 entonces de \u00a0 las restituciones al reconocimiento de estas prestaciones. Adem\u00e1s, en virtud del \u00a0 inciso segundo del art\u00edculo 48, habr\u00e1 lugar al reconocimiento y pago de las \u00a0 prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa il\u00edcita, cuando se \u00a0 probare que la entidad estatal se ha beneficiado y \u00fanicamente hasta el monto del \u00a0 beneficio que \u00e9sta hubiere obtenido.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0Observ\u00f3 que la nulidad absoluta puede darse aun cuando haya \u00a0 terminado el contrato y siempre que no haya caducado la respectiva acci\u00f3n \u00a0 judicial. En el caso de la terminaci\u00f3n unilateral es requisito que el contrato \u00a0 no haya cesado, pues no se puede finalizar algo que ya no existe. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] \u00a0Se refiri\u00f3 al respecto a las circunstancias previstas en el \u00a0 art\u00edculo 17 de la Ley 80 de 1993, evento que no implica ninguna sanci\u00f3n y que da \u00a0 lugar al pago de las prestaciones que se reconocen en el propio acto \u00a0 administrativo de terminaci\u00f3n. Advirti\u00f3 que, si bien el origen de la terminaci\u00f3n \u00a0 obligatoria del contrato es una nulidad absoluta, no configura propiamente una \u00a0 nulidad, puesto que sus efectos no se retrotraen al estado anterior sino que el \u00a0 contrato termina a partir de ese momento y hacia el futuro.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0Explic\u00f3 que tiene lugar ante el incumplimiento del contratista \u00a0 que afecte de manera grave y directa la ejecuci\u00f3n del contrato, la cual s\u00ed tiene \u00a0 un car\u00e1cter sancionatorio que genera inhabilidades y una serie de sanciones \u00a0 econ\u00f3micas; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0Se\u00f1al\u00f3 que en ese caso el Estado debe darlo por terminado, a \u00a0 partir de ese momento, sin efectos retroactivos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0Puso como ejemplo un caso concreto, en que el Consejo de Estado en 2015 con \u00a0 ponencia del magistrado Hern\u00e1n Andrade, cuando se declar\u00f3 nulo un contrato de \u00a0 recaudo tributario y no se acredit\u00f3 la existencia del elemento \u201ca sabiendas\u201d, se \u00a0 dio aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 48 de la Ley 80 de 1993, de suerte que solo se \u00a0 reconoci\u00f3 el pago del porcentaje de lo recaudado efectivamente, es decir la \u00a0 prestaci\u00f3n ejecutada. Si se tiene que pagar los costos, inversiones y gastos \u00a0 ejecutados (incluidos los intereses por cr\u00e9ditos), es bien distinto en t\u00e9rminos \u00a0 del resultado pues va m\u00e1s all\u00e1 de reconocer y pagar lo ejecutado en virtud del \u00a0 contrato y hasta donde se benefici\u00f3 la administraci\u00f3n.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0Explic\u00f3 que dicha norma prev\u00e9 que \u201cEl concesionario \u00a0 responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los \u00a0 integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la \u00a0 declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisi\u00f3n \u00a0 de un delito o una infracci\u00f3n administrativa relacionada con la celebraci\u00f3n o \u00a0 ejecuci\u00f3n del contrato objeto de terminaci\u00f3n o declaratoria de nulidad\u201d, al \u00a0 momento de liquidar el contrato no pierden el reconocimiento de los costos, \u00a0 inversiones y gastos y dem\u00e1s emolumentos enunciados en el par\u00e1grafo 1, sino que \u00a0 solamente deben pagar la cl\u00e1usula penal convenida y de no existir, esta ser\u00e1 del \u00a0 5% del valor del contrato. El texto del par\u00e1grafo lo corrobora as\u00ed al se\u00f1alar \u00a0 que esta suma deber\u00e1 descontarse de los remanentes de la liquidaci\u00f3n a favor del \u00a0 concesionario o de los integrantes de la concesi\u00f3n, seg\u00fan el caso, responsables \u00a0 de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26]En \u00a0 primer t\u00e9rmino, se refiri\u00f3 a la consagraci\u00f3n en el Pre\u00e1mbulo de la Carta, como \u00a0 fundamento de su expedici\u00f3n, del fortalecimiento de la justicia y la garant\u00eda de \u00a0 un orden econ\u00f3mico y social justo. As\u00ed mismo, de acuerdo con el art\u00edculo 1\u00ba, \u00a0 nuestro Estado est\u00e1 fundado en el respeto a la dignidad humana y en la \u00a0 prevalencia del inter\u00e9s general. Seg\u00fan esto, pregunt\u00f3 si \u00bfgarantiza un orden \u00a0 econ\u00f3mica y social justo, el respeto a la dignidad humada y la prevalencia del \u00a0 inter\u00e9s general, autorizar que se reconozcan pagos, incluso de manera m\u00e1s \u00a0 beneficiosa, por contratos que han sido celebrados con la comisi\u00f3n de delitos? \u00a0 En su concepto, esta disposici\u00f3n modifica de manera transcendental el r\u00e9gimen \u00a0 contractual colombiano tradicional que ha tenido siempre un fundamento claro en \u00a0 la moral, espec\u00edficamente, en la moralidad p\u00fablica. En ese mismo sentido, el \u00a0 art\u00edculo 34 de la Constituci\u00f3n estableci\u00f3 la extinci\u00f3n del dominio sobre los \u00a0 viene adquiridos con grave deterioro de la moral social y el art\u00edculo 58 \u00a0 superior consagra la garant\u00eda de la propiedad privada y de los dem\u00e1s derechos \u00a0 adquiridos, con arreglo a las leyes civiles y no aquellos que se adquieren en \u00a0 contra de las leyes o la comisi\u00f3n de delitos. Del mismo modo, el art\u00edculo 88 de \u00a0 la Carta elev\u00f3 a la categor\u00eda de derecho colectivo susceptible de ser protegido \u00a0 mediante las acciones populares, la moral administrativa. En el art\u00edculo 95, se \u00a0 impone a todos los ciudadanos, el deber de respetar los derechos ajenos y no \u00a0 abusar de los propios y el art\u00edculo 209, consagra dentro de los principios de la \u00a0 funci\u00f3n administrativa, la moralidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, hizo menci\u00f3n del art\u00edculo 122 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, que en su inciso quinto establece entre otras inhabilidades, la \u00a0 prohibici\u00f3n vitalicia de celebrar contratos con el Estado para quienes hayan \u00a0 sido condenados en cualquier tiempo, por la comisi\u00f3n de delitos que afecten el \u00a0 patrimonio del Estado, prohibici\u00f3n que fue introducida por el Acto Legislativo 1 \u00a0 de 2004 y se mantuvo en la reforma posterior realizada a este art\u00edculo mediante \u00a0 el Acto Legislativo 1 de 2009. Afirm\u00f3 que esta es una regla clara y tajante, a \u00a0 la cual deben agregarse como desarrollo de ese art\u00edculo,varias inhabilidades \u00a0 para contratar con el Estado que se recogen b\u00e1sicamente, a partir del literal j) \u00a0 del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 80 de 1993, de las personas naturales que hayan sido \u00a0 declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos contra la \u00a0 Administraci\u00f3n P\u00fablica, inhabilidad que se hace\u00a0 extensiva a las sociedades\u00a0 \u00a0 de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, \u00a0 representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a \u00a0 sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] \u00a0Observ\u00f3 que con ello no solo se desbalancean por completo los riesgos como parte \u00a0 esencial de un contrato de APP, sino que con todas estas garant\u00edas, en su \u00a0 entender, con todo respeto pero con claridad, se crea un incentivo, casi una \u00a0 incitaci\u00f3n a delinquir, pues se celebrar\u00eda el contrato a pesar de la ilicitud, \u00a0 se conseguir\u00eda la financiaci\u00f3n y adem\u00e1s de que se le reconocer\u00eda todos los \u00a0 costos, inversiones, gastos e intereses indexados y solo tendr\u00edan que pagar a \u00a0 t\u00edtulo de cl\u00e1usula penal en los t\u00e9rminos del par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 20, que se \u00a0 puede incluir en la financiaci\u00f3n. En su concepto, el par\u00e1grafo del art\u00edculo 20 \u00a0 de la Ley 1882 de 2018 produjo unos cambios muy significativos e importantes, \u00a0 pero con los aspectos indicados que a su modo de ver, generan preocupaci\u00f3n y \u00a0 dificultades en su aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica y explicaci\u00f3n en los salones de clase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] \u00a0As\u00ed lo ha determinado el Consejo de Estado al se\u00f1alar que es una terminaci\u00f3n con \u00a0 todos los efectos de una terminaci\u00f3n anticipada distinta de la nulidad que tiene \u00a0 unos efectos particulares, tales como los de retrotraer todo al momento de \u00a0 celebraci\u00f3n del contrato, como si nunca se hubiera celebrado. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que la nulidad de los contratos puede tener \u00a0 lugar en uno de tres escenarios: (i) el primero, es la nulidad absoluta simple \u00a0 del contrato que no se motiva en objeto o causa il\u00edcita, lo cual conduce al \u00a0 reconocimiento sin l\u00edmite de prestaciones rec\u00edprocas entre las partes, seg\u00fan lo \u00a0 acordado; (ii) el segundo, cuando se declara la nulidad absoluta del contrato \u00a0 por objeto o causa il\u00edcita, evento en el cual\u00a0 opera el art\u00edculo 48 de la \u00a0 Ley 80 de 1993, lo cual implica que solo procede reconocer al contratista, a \u00a0 t\u00edtulo de prestaci\u00f3n mutua, lo que haya ejecutado y beneficiado a la entidad, en \u00a0 cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un inter\u00e9s \u00a0 p\u00fablico; (iii) el tercero, cuando la nulidad absoluta del contrato se haya \u00a0 producido por un vicio en su celebraci\u00f3n por causa u objeto il\u00edcito, a \u00a0 sabiendas, evento en el cual debe darse aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 1525 del C\u00f3digo \u00a0 Civil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u00a0A este respecto, mencion\u00f3 una sentencia del Consejo de Estado del 22 de junio de \u00a0 2017, en la cual se analiz\u00f3 un evento de reparaci\u00f3n directa que se sustent\u00f3 en \u00a0 la nulidad de un contrato, como el camino para que el contratista pueda obtener \u00a0 la indemnizaci\u00f3n de perjuicios causados por la nulidad absoluta del contrato. \u00a0 Sin embargo, no se puede pretender incluir en la bolsa de las reparaciones \u00a0 mutuas, el reconocimiento de indemnizaciones por perjuicios causados que deben \u00a0 reclamarse a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de reparaci\u00f3n directa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0Al respecto, indic\u00f3 que cuando se est\u00e1 en presencia de un contrato de concesi\u00f3n \u00a0 o de los contratos regulados en la ley de las APP, el Estado puede encargarle al \u00a0 particular la inversi\u00f3n de recursos, la adecuaci\u00f3n de una infraestructura para \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio o la explotaci\u00f3n de una obra. Precis\u00f3 que de acuerdo \u00a0 con la Ley 1508 de 2012 (art. 5\u00ba) los pagos que se deben hacer al contratista \u00a0 est\u00e1n condicionados a que se entregue una unidad funcional, esto es, a la \u00a0 disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y \u00a0 est\u00e1ndares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del \u00a0 proyecto, en beneficio del inter\u00e9s p\u00fablico. La ley que regula los contratos de \u00a0 concesi\u00f3n no se refiere al pago de elementos materiales empleados, maquinaria, \u00a0 gastos laborales y costos financieros, lo cual diferencia el contrato de \u00a0 concesi\u00f3n del contrato de obra p\u00fablica. En consecuencia, cuando la norma alude a \u00a0 prestaci\u00f3n ejecutada hay que aplicar el art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 1508 de 2012, \u00a0 seg\u00fan el cual, dicha prestaci\u00f3n comprende la disponibilidad de la \u00a0 infraestructura, el cumplimiento de los niveles de servicio y los est\u00e1ndares de \u00a0 calidad de las unidades funcionales o etapas del proyecto, cuyo valor es el que \u00a0 se paga al contratista. No obstante, aclar\u00f3 que la Ley 1508 no desglosa todos \u00a0 los componentes de la unidad funcional ni tampoco prev\u00e9 que al contratista se le \u00a0 vaya pagando gradualmente el concreto, el dise\u00f1o, etc. Por lo expuesto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u00a0La presidenta GLORIA STELLA ORTIZ agradeci\u00f3 la presencia de los funcionarios \u00a0 invitados y reiter\u00f3 que esta es la primera vez que se realiza en la Sala Plena \u00a0 una sesi\u00f3n de car\u00e1cter t\u00e9cnico para o\u00edr las opiniones y conceptos objetivos e \u00a0 imparciales de expertos t\u00e9cnicos sobre la disposici\u00f3n demandada, que aporten \u00a0 elementos de juicio en el asunto que est\u00e1 en conocimiento de la Corte. \u00a0 Enseguida, le cedi\u00f3 la palabra a la magistrada CRISTINA PARDO, quien act\u00faa como \u00a0 sustanciadora en este proceso. La magistrada PARDO SCHELINGER describi\u00f3 el \u00a0 objeto de este m\u00f3dulo que se refiere a los impactos econ\u00f3micos, fiscales y \u00a0 jur\u00eddicos que puede implicar la aplicaci\u00f3n del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la \u00a0 Ley 1882 de 2018, para lo cual se cit\u00f3 al Contralor General de la Rep\u00fablica, el \u00a0 Viceministro T\u00e9cnico de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y al Director Nacional de \u00a0 Defensa Jur\u00eddica Nacional de la ANDJE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0Mientras llegaba a la Corte el se\u00f1or Contralor General, la magistrada PARDO \u00a0 SCHLESINGER le concedi\u00f3 el uso de la palabra al se\u00f1or Viceministro T\u00e9cnico, \u00a0 indicando que este m\u00f3dulo se extender\u00eda por espacio de una hora, en la cual cada \u00a0 interviniente har\u00e1 una presentaci\u00f3n global sobre estos t\u00f3picos y luego se \u00a0 dispondr\u00e1 de un espacio para preguntas de los magistrados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u00a0Sobre el primer aspecto, sostuvo que la ampliaci\u00f3n y mejora en la \u00a0 infraestructura de bienes p\u00fablicos impacta en la disminuci\u00f3n de la equidad, al \u00a0 mejorar la interconexi\u00f3n entre los territorios, mejora en la circulaci\u00f3n de la \u00a0 poblaci\u00f3n y salida de productos, sobre todo, de las regiones m\u00e1s alejadas donde \u00a0 habitan las personas con m\u00e1s escasos recursos, como tambi\u00e9n lo se\u00f1al\u00f3 el BID en \u00a0 el \u00faltimo informe macroecon\u00f3mico. Acerca del impacto de la infraestructura en el \u00a0 crecimiento econ\u00f3mico de Latinoam\u00e9rica, hizo menci\u00f3n de cifras contenidas en un \u00a0 informe de Fedesarrollo de hace dos a\u00f1os, que indican un impacto de la \u00a0 infraestructura entre el 0.2% a 0.6% del PIB anual y para los m\u00e1s pesimistas, la \u00a0 incidencia de la infraestructura es de 0.2 % del PIB, que es una cifra \u00a0 importante, si se tiene en cuenta que una ley como la actual de financiamiento \u00a0 proyecta una crecimiento econ\u00f3mico del 0.5 a 1.0% del PIB. De otro lado, resalt\u00f3 \u00a0 como, a partir de la Constituci\u00f3n de 1991, la inversi\u00f3n privada creci\u00f3 en gran \u00a0 proporci\u00f3n frente a la inversi\u00f3n p\u00fablica y con la expedici\u00f3n de leyes \u00a0 especiales, hubo un cambio en infraestructura, se construye en gran medida (2.0 \u00a0 del PIB) con inversi\u00f3n privada, a trav\u00e9s de diversas modalidades financieras, \u00a0 que habr\u00edan requerido el establecimiento o incremento de impuestos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0De un lado, el inciso segundo del numeral ii) prev\u00e9 que lo \u00a0 dispuesto en el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018 tambi\u00e9n ser\u00e1 \u00a0 aplicable a la liquidaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n de infraestructura de \u00a0 transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012. La \u00a0 confusi\u00f3n surge frente al art\u00edculo 21 de la misma Ley 1882, el cual establece \u00a0 que \u201cEsta ley rige partir de su promulgaci\u00f3n, (sic) los procesos y \u00a0 procedimientos que se encuentren en curso se surtir\u00e1n de acuerdo con las normas \u00a0 con las cuales se iniciaron\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Precis\u00f3 finalmente, que \u00a0 la ANDJE no intervino en este proceso de constitucionalidad. Ha estado actuando \u00a0 en algunos arbitramentos que se vienen adelantando, entre los cuales le preocupa \u00a0 a la Agencia un proceso en el que el contratista pretende que se aplique a la \u00a0 liquidaci\u00f3n del contrato el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 20 de la Ley 1882 de 2018, \u00a0 a pesar de que la nulidad del contrato fue declarada mucho antes de que entrara \u00a0 en vigencia la Ley 1508 de 2012. En cuanto al arbitraje de la Ruta del Sol el \u00a0 cual se encuentra en la etapa probatoria, consider\u00f3 que lo que se decida en este \u00a0 proceso tendr\u00e1 incidencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u00a0Observ\u00f3 que en el contrato de obra p\u00fablica, seg\u00fan lo regulado por las Leyes 80 \u00a0 de 1993 y 1150 de 2007, el Estado paga al contratista anticipos \u00a0 independientemente del cumplimiento de las obras; permite adiciones al contrato \u00a0 en distintos porcentajes; pagos de avance seg\u00fan lo ejecutado, de acuerdo con lo \u00a0 establecido en el contrato; no prev\u00e9 una eficiente asignaci\u00f3n del riesgo, que lo \u00a0 asume el Estado y la financiaci\u00f3n del proyecto est\u00e1 a cargo del Estado, seg\u00fan \u00a0 los t\u00e9rminos de la licitaci\u00f3n, ya que no est\u00e1 prevista la participaci\u00f3n de \u00a0 instituciones financieras. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En las concesiones, se mantienen las reglas de las \u00a0 leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 en lo que se refiere al pago de anticipo, \u00a0 adiciones en porcentajes del 50% y 60%, seg\u00fan el plazo;, se paga por obra \u00a0 concluida; tampoco se hace una eficiente asignaci\u00f3n del riesgo, ni se hace \u00a0 diferencia entre quien invierte y quien construye; no se establece cu\u00e1l es la \u00a0 modalidad de financiaci\u00f3n que debe utilizarse, si solo a trav\u00e9s de inversi\u00f3n \u00a0 p\u00fablica o en asocio de inversionistas privados, ni los esquemas prev\u00e9n un dise\u00f1o \u00a0 con inversionistas institucionales y financieros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la concesi\u00f3n mediante Alianzas P\u00fablico \u00a0 Privadas, reguladas por la Ley 1508 de 2012, observ\u00f3 que no se prev\u00e9n anticipos, \u00a0 los pagos se hacen de acuerdo con el cumplimiento del servicio; se limitan las \u00a0 adiciones al 20% del valor del contrato;\u00a0 se paga por los servicios que \u00a0 preste la infraestructura seg\u00fan su capex y su opex; el Estado no asume todos los \u00a0 riesgos y exige justificar la modalidad de la contrataci\u00f3n, acreditar capacidad \u00a0 legal, financiera y experiencia de los inversionistas institucionales y \u00a0 financieros. Seg\u00fan la informaci\u00f3n de la ANI, la inversi\u00f3n contemplada en 2012 en \u00a0 contratos de APP de 4G fue de 47 billones, con un plazo de ejecuci\u00f3n de 8 a\u00f1os \u00a0 (antes 25 y m\u00e1s a\u00f1os). El Gobierno ha apropiado vigencias futuras por 60 \u00a0 billones y para las contingencias, 70 billones. En diciembre de 2018, se hab\u00edan \u00a0 firmado contratos por 78.8 billones y se apropiaron vigencias futuras a precios \u00a0 de 2012 por 44 billones, lo que pone de manifiesto la importancia de hablar hoy \u00a0 de este tema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u00a0Indic\u00f3 al respecto que todo contrato estatal en su origen se encamina a \u00a0 satisfacer un inter\u00e9s p\u00fablico y a desarrollar un objeto. Por el contrario, el \u00a0 art\u00edculo 48 exige para el reconocimiento de esas restituciones mutuas, no solo \u00a0 que exista un beneficio para la entidad estatal, en cuanto hubiere servido para \u00a0 satisfacer un inter\u00e9s p\u00fablico, sino que se pruebe el beneficio y se demuestre en \u00a0 que consiste el mismo, lo que le da certeza al valor de las restituciones, a lo \u00a0 que se agrega que estas solo pueden cubrir el monto del beneficio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] \u00a0Finaliz\u00f3 su intervenci\u00f3n afirmando que la Contralor\u00eda ve con gran preocupaci\u00f3n \u00a0 las consecuencias que tiene la aplicaci\u00f3n de esta norma para los intereses del \u00a0 Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] \u00a0Actualmente, el valor de la contingencia por sentencias \u00a0 asciende de 1 a 8 billones, pero siempre se calcula por lo bajo, por lo que es \u00a0 probable que sea mucho mayor y como es frecuente que el Estado no puede \u00a0 cubrirlas en un solo per\u00edodo fiscal, se genera inter\u00e9s moratorio que encarecen \u00a0 esos pagos. Un pago inmediato ser\u00eda demasiado gravoso.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] \u00a0La presidenta GLORIA STELLA ORTIZ salud\u00f3 a los tres expertos que intervendr\u00e1n en \u00a0 este m\u00f3dulo y agradeci\u00f3 su participaci\u00f3n en esta sesi\u00f3n informal que no \u00a0 constituye una diligencia judicial en la que se tomen testimonios, sino que se \u00a0 trata de que la Corte pueda llenarse de argumentos y elementos de juicio para la \u00a0 decisi\u00f3n a tomar. Habida cuenta que la norma demandada suscita muchos intereses \u00a0 particulares, se decidi\u00f3 hacer una sesi\u00f3n informal, t\u00e9cnica, en la que \u00a0 participaran expertos en la materia sin intereses concretos. Sabiendo las \u00a0 m\u00faltiples ocupaciones que tienen, la Corte valora su participaci\u00f3n y agradece el \u00a0 poder contar con su experiencia y conocimiento en el tema de este proceso. De \u00a0 igual manera, la magistrada CRISTINA PARDO agradeci\u00f3 la valiosa participaci\u00f3n de \u00a0 los tres expertos invitados a esta sesi\u00f3n t\u00e9cnica. Explic\u00f3 cu\u00e1l hab\u00eda sido la \u00a0 forma en que se desarrollaron los m\u00f3dulos anteriores, dando la palabra a cada \u00a0 uno de los invitados por un breve espacio, para que expongan lo que a bien \u00a0 consideren, para luego absolver las preguntas que formulen los magistrados.\u00a0 \u00a0 Indic\u00f3 que la inquietud principal que se plante\u00f3 en la Sala Plena durante el \u00a0 debate en torno de la ponencia presentada, vers\u00f3 sobre la f\u00f3rmula establecida en \u00a0 la norma acusada para reconocer como restituciones mutuas cuando media una \u00a0 nulidad absoluta del contrato, incluso por objeto o causa il\u00edcita, el pago de \u00a0 los costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista, sin tener \u00a0 relaci\u00f3n alguna con el activo, el valor intr\u00ednseco de lo que recibe el Estado, y \u00a0 sin tope alguno. La inquietud es si esa f\u00f3rmula es un criterio econ\u00f3micamente \u00a0 razonable o si deber\u00edan valorarse tambi\u00e9n aspectos como el valor intr\u00ednseco de \u00a0 la obra ejecutada, si el tramo que se entrega es funcional y si es de calidad. \u00a0 En primer lugar, concedi\u00f3 el uso de la palabra al doctor JUAN RICARDO ORTEGA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] \u00a0Los expertos JUAN RICARDO ORTEGA y CLEMENTE DEL VALLE intervinieron en esta \u00a0 sesi\u00f3n t\u00e9cnica por medio de videoconferencia, toda vez que se encontraban fuera \u00a0 del pa\u00eds. El economista ANDR\u00c9S ESCOBAR estuvo presente en el recinto de la Sala \u00a0 Plena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u00a0Colombia por su incapacidad de cobrar impuestos y su nivel de endeudamiento \u00a0 elevado no va a poder financiar proyectos de infraestructura, si no utiliza un \u00a0 esquema de contrataci\u00f3n project finance. En este esquema, el sector financiero \u00a0 que invierte en estos proyectos debe tener la certeza de que se cumplan las \u00a0 obligaciones de las partes, exista un equilibrio entre la inversi\u00f3n y las \u00a0 utilidades, sin incentivos perversos.\u00a0 Si bien es cierto que hasta ahora \u00a0 los t\u00e9rminos de la ley pueden generar dudas, lo importante es que los que \u00a0 cometan delitos paguen por ellos. Es cierto que hay una l\u00ednea delgada entre lo \u00a0 que se debe reconocer y lo que no. Observ\u00f3 que en este esquema de liquidaci\u00f3n, \u00a0 aunque no se entrega una obra terminada, el Estado recibe activos importantes, \u00a0 como los terrenos adquiridos y fragmentos de obra \u00fatiles. Consider\u00f3 que lo \u00a0 ejecutado en la etapa precontractual u de legalizaci\u00f3n con la comisi\u00f3n de \u00a0 conductas il\u00edcitas no debe formar parte de restituciones, puesto que se trata de \u00a0 un contrato il\u00edcito. Advirti\u00f3 que por tratarse de la participaci\u00f3n de muchas \u00a0 partes, debe dise\u00f1arse un esquema muy ordenado de responsabilidad. Por \u00faltimo, \u00a0 expres\u00f3 su preocupaci\u00f3n por la responsabilidad que surge de investigaciones de \u00a0 la Contralor\u00eda, ya que las consecuencias de la ilicitud no deber\u00edan afectar a \u00a0 terceros de buena fe, de modo que las sanciones y penalidades no deber\u00edan ser \u00a0 asumidas por los inversionistas, sino que de ser pertinente tendr\u00eda levantarse \u00a0 el velo corporativo y responder las partes que cometieron los il\u00edcitos.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] \u00a0As\u00ed mismo, consider\u00f3 que es necesario que se garantice que el activo resarcir\u00e1 \u00a0 el riesgo financiero, a la vez que el riesgo financiero debe tener coherencia \u00a0 con la evaluaci\u00f3n del proyecto en su totalidad. Indic\u00f3 que, seg\u00fan el modelo \u00a0 financiero, deb\u00edan calcularse todos los costos a\u00f1o por a\u00f1o y las unidades de \u00a0 obra a ejecutar hito por hito. En su concepto, aunque la contingencia de actos \u00a0 de corrupci\u00f3n no puede convertirse en un riesgo financiero porque no habr\u00eda \u00a0 inversi\u00f3n de los bancos y se incrementar\u00eda enormemente el costo de los proyectos \u00a0 de infraestructura, pero si una responsabilidad. Los bancos deben tener un papel \u00a0 m\u00e1s activo y existente, ya que tienen la capacidad para evaluar las condiciones \u00a0 del modelo financiero a utilizar para invertir en este tipo de proyectos. Se\u00f1al\u00f3 \u00a0 que en los contratos de obra existe un \u00edtem que se denomina costo dotado de la \u00a0 m\u00e1xima transparencia sobre la idoneidad y de las partes y terceros que \u00a0 intervienen.\u00a0 As\u00ed, el equilibrio entre los costos y el grado de \u00a0 responsabilidad de los participantes se garantiza con la existencia de un \u00a0 libreto prestablecido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] \u00a0Observ\u00f3 que eso no fue lo que ocurri\u00f3 en la concesi\u00f3n de Ruta del Sol, pues los \u00a0 bancos desembolsaron todos los recursos sin que la construcci\u00f3n del proyecto \u00a0 hubiera llegado ni siquiera al 50% de ejecuci\u00f3n. El modelo actual regido por la \u00a0 Ley 1508 de 2012 y complementado por la Ley 1882 de 2018 es un marco jur\u00eddico \u00a0 diferente en el que los bancos son responsables al asumir los costos de un \u00a0 proyecto, responden por la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n de un proyecto, pero no \u00a0 pueden serlo de las consecuencias de actos de corrupci\u00f3n que no puede prever. De \u00a0 tener que responder por algo que se desconoce al momento de estructurar la \u00a0 inversi\u00f3n, que no puede prever, no gestionar, los inversionistas preferir\u00e1n \u00a0 salirse de esas concesiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0En primer lugar, reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y \u00a0 los gastos ejecutados por el contratista, que incluye los intereses. De este \u00a0 valor, debe descontarse la remuneraci\u00f3n y pagos recibidos por el contratista \u00a0 derivados del cumplimiento del objeto contractual. Explic\u00f3 que los criterios \u00a0 previstos en la norma para hacer esos reconocimientos permiten separar los \u00a0 conceptos de los pagos que deben reconocerse, los cuales permiten hacer \u00a0 comparables factores distintos que se suman, de modo que, por ejemplo, en el \u00a0 caso de los intereses no se genere anatocismo.\u00a0 Aunque hay cosas de las que \u00a0 se deben pagar que son comparables, hay otras que no son razonables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] \u00a0De otra parte, observ\u00f3 que la cl\u00e1usula penal es muy onerosa por los valores tan \u00a0 grandes de estos contratos y es una suma que se descuenta de los pagos a favor \u00a0 del concesionario responsable que dio lugar a la causal de nulidad o de los \u00a0 integrantes del concesionario responsables de esa conducta, una vez se haya \u00a0 pagado a los terceros de buena fe. De no alcanzar, la entidad har\u00e1 efectivo el \u00a0 saldo de la penalidad contra las personas naturales o jur\u00eddicas responsables. \u00a0 Depende de que se cumpla el modelo de ejecuci\u00f3n. Los detalles m\u00e1s especificados \u00a0 en los contratos. El tope est\u00e1 en el mismo par\u00e1grafo 1\u00ba. El tope est\u00e1 en el \u00a0 inciso segundo del numeral 4 del par\u00e1grafo 1\u00ba. 5% es un valor muy grande, muy \u00a0 oneroso para la cl\u00e1usula penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49]\u00a0 Corte Constitucional, sentencia \u00a0 C-914 de 2010 (MP Juan Carlos Henao P\u00e9rez), reiterado en la sentencia C-752 de \u00a0 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Corte Constitucional, sentencia C-1052 de \u00a0 2001 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] \u00a0En el escrito de intervenci\u00f3n, la Pontificia Universidad Javeriana solicit\u00f3 a la \u00a0 Corte Constitucional darle efectos ex-tunc a la providencia que fuera a \u00a0 emitirse, toda vez que una actividad il\u00edcita no puede generar derechos ni \u00a0 siquiera de manera transitoriamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Al respecto record\u00f3 la \u00a0 Corte: \u201cEsta Corporaci\u00f3n en sentencia C-539 de 1999, expres\u00f3 que \u00a0 excepcionalmente puede conocer la constitucionalidad de leyes ordinarias que no \u00a0 son objeto de control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se \u00a0 hubiese presentado demanda. En estos eventos procede la integraci\u00f3n de la unidad \u00a0 normativa. \\ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en relaci\u00f3n con el car\u00e1cter excepcional y \u00a0 la interpretaci\u00f3n restringida de estas causales, la Corte en sentencia C-595 de \u00a0 2010, manifest\u00f3 que la integraci\u00f3n de la unidad normativa est\u00e1 restringida a las \u00a0 estrictas situaciones que la jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n ha decantado y \u00a0 constituye un recurso procesal para impedir un fallo inhibitorio. \\ En \u00a0 sentencia C-814 de 2014, esta Corporaci\u00f3n expres\u00f3 que la excepcionalidad de la \u00a0 integraci\u00f3n de unidad normativa se debe a que: i) implica un control oficioso \u00a0 del ordenamiento jur\u00eddico; y, ii) restringe el car\u00e1cter participativo de las \u00a0 acciones de inconstitucionalidad, pues los intervinientes en el proceso no \u00a0 tienen la oportunidad de pronunciarse sobre los preceptos que conforman la \u00a0 unidad y no fueron demandados inicialmente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-539 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] \u00a0Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] \u00a0Para mejor comprensi\u00f3n, se transcribe a continuaci\u00f3n la norma con el subrayado \u00a0 de las expresiones impugnadas por el demandante: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 20. Modif\u00edquese el Art\u00edculo 32 de la Ley 1508 \u00a0 de 2012, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 32. Terminaci\u00f3n anticipada. En los contratos \u00a0 que desarrollen Proyectos de Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada, se incluir\u00e1 una \u00a0 cl\u00e1usula en la cual se establece la f\u00f3rmula matem\u00e1tica para determinar las \u00a0 eventuales prestaciones rec\u00edprocas entre las partes a las que haya lugar para \u00a0 efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1. En los contratos de Asociaci\u00f3n P\u00fablico \u00a0 Privada suscritos o que SE suscriban, cuando una autoridad judicial declare la \u00a0 nulidad absoluta del contrate estatal, o cuando una autoridad administrativa o \u00a0 judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminaci\u00f3n \u00a0 originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidaci\u00f3n se deber\u00e1 \u00a0 reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, \u00a0 ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneraci\u00f3n y \u00a0 pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto \u00a0 contractual. Estos factores ser\u00e1n actualizados con el \u00edndice de precios al \u00a0 consumidor (IPC) hist\u00f3rico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes \u00a0 inmediatamente anterior a la fecha de la liquidaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los reconocimientos a que haya lugar deber\u00e1n cumplir \u00a0 con los siguientes criterios, los cuales ser\u00e1n validados por la interventor\u00eda o \u00a0 por un tercero experto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para \u00a0 contribuir a satisfacer e inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Est\u00e9n asociados al desarrollo del objeto del \u00a0 contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Correspondan m\u00e1ximo a precios o condiciones del \u00a0 mercado al momento de su causaci\u00f3n de acuerdo con la modalidad contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o \u00a0 no, que terceros hayan aplicado al contratista en raz\u00f3n a la terminaci\u00f3n \u00a0 anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate \u00a0 de aquellos asociados a los contratos de cr\u00e9dito, leasing financiero o a la \u00a0 terminaci\u00f3n de los contratos de derivados de cobertura financiera del provecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El concesionario no podr\u00e1 recibir como remanente, luego \u00a0 del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus \u00a0 socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y \u00a0 descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento de los valores que deba hacer la \u00a0 entidad estatal al contratista en el marco de la liquidaci\u00f3n se atender\u00e1 as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad \u00a0 contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio aut\u00f3nomo del respectivo \u00a0 contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral \u00a0 (i) no fueren suficientes, la suma restante deber\u00e1 ser consignada por la entidad \u00a0 estatal hasta en cinco (5) pagos anual s iguales, cuyo primer pago se efectuar\u00e1 \u00a0 a m\u00e1s tardar 540 d\u00edas despu\u00e9s de I fecha de liquidaci\u00f3n. Los pagos diferidos de \u00a0 que trata el presente numeral tendr\u00e1n reconocimiento de los intereses conforme \u00a0 al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin \u00a0 perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo dispuesto en el presente par\u00e1grafo tambi\u00e9n ser\u00e1 \u00a0 aplicable a la liquidaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n de infraestructura de \u00a0 transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza \u00a0 Martelo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-400 de 1999 (MP \u00a0 Vladimiro Naranjo Mesa).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C- \u00a0 128 de 2003 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), En dicha oportunidad sostuvo la Corte: \u00a0 \u201c(\u2026)\u00a0ese principio de inter\u00e9s general gu\u00eda y explica la manera como el \u00a0 legislador est\u00e1 llamado a regular el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n administrativa. En \u00a0 particular la Corporaci\u00f3n ha recalcado que \u00a0la teleolog\u00eda propia de toda la \u00a0 normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada \u00a0 por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean \u00a0 garant\u00eda de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la primac\u00eda \u00a0 de dicho inter\u00e9s.(\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-713 de 2009 (MP Mar\u00eda \u00a0 Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-449 de 1992, (MP Alejando Mart\u00ednez Caballero). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] \u00a0Exposici\u00f3n de motivos de la Ley 80 de 1993. Jorge Bendeck Olivella. Gaceta del \u00a0 Congreso, N\u00b0 75, del 23 de septiembre de 1992. Citado por la Corte \u00a0 Constitucional en la sentencia C-400 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-128 de 2003 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis). En \u00a0 aquella ocasi\u00f3n, la Corte tambi\u00e9n precis\u00f3 que \u201cla actuaci\u00f3n de los servidores \u00a0 p\u00fablicos llamados a intervenir en el proceso contractual en cualquiera de sus \u00a0 fases (precontractual, de celebraci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y\u00a0 terminaci\u00f3n) se \u00a0 encuentra sometida al respeto del inter\u00e9s general, y que toda actuaci\u00f3n de \u00a0 dichos servidores que se desv\u00ede del cumplimiento de los fines estatales \u00a0 establecidos de manera general\u00a0 en la Constituci\u00f3n (\u2026) constituye una \u00a0 actuaci\u00f3n indebida que evidencia el abandono por ese servidor de sus \u00a0 obligaciones y deberes como servidor p\u00fablico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] \u00a0Mediante auto del 11 de mayo de 2007, el magistrado ponente resolvi\u00f3, de una \u00a0 parte, rechazar la demanda en cuanto a la violaci\u00f3n del derecho a la igualdad \u00a0 contenido en el art\u00edculo 29, inciso 3\u00ba, de la Ley 80 de 1993, por cuanto existe \u00a0 cosa juzgada constitucional por la sentencia C-400 de 1999 y, de otra parte, \u00a0 admitir la demanda de la referencia en lo dem\u00e1s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] \u00a0A ese respecto, Corte Constitucional, sentencia C- 932 \u00a0 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66]Corte \u00a0 constitucional, sentencia C- 128 de 2003 (MP \u00c1lvaro Tafur \u00a0 Galvis). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-932 de 2007 (MP Marco \u00a0 Gerardo Monroy Cabra). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-499 de 2015 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2013 (MP Eduardo Mendoza Martelo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-469 de 1995 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez \u00a0 Galindo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-088 de 2000 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2002 (MP \u00c1lvaro Tafur \u00a0 Galvis). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C -197 de 2012 (MP \u00a0 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-793 de 2014 (MP \u00a0 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), cita a las sentencias C- 1107 de 2001 (MP \u00a0 Jaime Araujo Renter\u00eda) y \u00a0 1062 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75]Corte Constitucional, sentencia C-940 de 2003 (MP Marco \u00a0 Gerardo Monroy Cabra), reiterada en la sentencia C-793 de 2014 (MP Gabriel \u00a0 Eduardo Mendoza Martelo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-1002 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] \u00a0Corte Constitucional, sentencia T-209 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] \u00a0Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia\u00a0 de la secci\u00f3n tercera de 3 \u00a0 de diciembre de 2007 expediente 24715 sostuvo que la buena fe en materia de \u00a0 contrataci\u00f3n estatal \u201cse traduce en la obligaci\u00f3n de rectitud y honradez \u00a0 rec\u00edproca que deben observar las partes en la celebraci\u00f3n, interpretaci\u00f3n y \u00a0 ejecuci\u00f3n de negocios jur\u00eddicos, esto es el cumplimiento de los deberes de \u00a0 fidelidad, lealtad y correcci\u00f3n tanto en los actos, tratos o conversaciones\u00a0 \u00a0 preliminares enderezados a preparar la producci\u00f3n o formaci\u00f3n del contrato,\u00a0 \u00a0 como durante el transcurso y terminaci\u00f3n del v\u00ednculo jur\u00eddico contractual\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] \u00a0AL respecto, la sentencia T-122 de 2017 (MP Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez) \u00a0 realiz\u00f3 la siguiente compilaci\u00f3n de la jurisprudencia constitucional en la \u00a0 materia: \u201cEn efecto, esta Corte en su sentencia C-083 de 1993 analiz\u00f3 la \u00a0 compatibilidad de los criterios auxiliares de justicia fijados en el art\u00edculo 8 \u00a0 de la Ley 153 de 1887 y los postulados previstos en el art\u00edculo 230 de la \u00a0 Constituci\u00f3n de 1991. A partir de ese examen, este Tribunal consider\u00f3 que el \u00a0 aforismo nemo propriam turpitudinem allegans potest, constituye una regla \u00a0 general que hace parte del sistema de fuentes del derecho, en tanto proviene de \u00a0 la analog\u00eda iuris. A juicio de la Corte, no hay duda de que quien alega su \u00a0 propia culpa falta a la buena fe, fin amparado por la Carta Pol\u00edtica.\u00a0 M\u00e1s \u00a0 tarde, en la sentencia SU-624 de 1999, al analizar el caso de una persona que a \u00a0 trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela buscaba mantener a su hijo en el colegio sin pagar \u00a0 lo debido, estando en condiciones para hacerlo, la Corte afirm\u00f3 que constituye \u00a0 un deber constitucional el no abusar del derecho propio, por lo que no existe \u00a0 justificaci\u00f3n frente al dolo indirecto y malicioso del sujeto que, a sabiendas \u00a0 de su inconducta, pretende validar su incumplimiento.\u00a0 Luego, en la \u00a0 sentencia C-670 de 2004, en la que se declar\u00f3 exequible el inciso 4 del art\u00edculo \u00a0 12 de la Ley 820 de 2003, por medio del cual se proh\u00edbe a los arrendatarios en \u00a0 el proceso de restituci\u00f3n de inmueble alegar su indebida notificaci\u00f3n, la Corte \u00a0 tambi\u00e9n consider\u00f3 que la medida legislativa adem\u00e1s de perseguir un fin \u00a0 constitucionalmente leg\u00edtimo, cual es, imprimir mayor celeridad a los procesos \u00a0 judiciales, se soporta en el principio nemo propriam turpitudinem allegans \u00a0 potest, ya que las partes no pueden invocar en su beneficio su propia culpa, \u00a0 como se evidencia con la falta de diligencia para informar oportunamente el \u00a0 cambio de direcci\u00f3n se\u00f1alada en su momento en el texto del contrato de \u00a0 arrendamiento. En la sentencia T-213 de 2008, la Corte nuevamente analiz\u00f3 la \u00a0 regla de derecho, frente al caso en el que el apoderado judicial presenta la \u00a0 tutela por la decisi\u00f3n desfavorable del recurso de apelaci\u00f3n en el tr\u00e1mite \u00a0 ordinario, al no haber presentado a tiempo las expresas facultades del mandante. \u00a0 Respecto de la aplicaci\u00f3n de esta regla, la Corporaci\u00f3n expuso que los jueces \u00a0 est\u00e1n en el deber de negar las suplicas cuya fuente es la incuria, el dolo o la \u00a0 mala fe, de acuerdo con esta regla general del derecho.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] \u00a0Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008 (MP \u00a0 Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995 (MP \u00a0 Carlos Gaviria D\u00edaz).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] \u00a0Corte Constitucional, sentencia T-122 de 2017 (MP Luis \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez).\u00a0\u00a0 En dicho extracto se citan las sentencia de la Corte Constitucional T-630 de 1997, C-258 de 2013, \u00a0 C-1194 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] \u00a0Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008 (MP Jaime \u00a0 Araujo Renter\u00eda) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-958 \u00a0 de 2014 (MP Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] \u00a0Corte Constitucional, sentencia c-133 de 2009 (MP Jaime \u00a0 Araujo Renter\u00eda). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] \u00a0Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] \u00a0Al respecto ha sostenido esta Corte: “En conclusi\u00f3n, aunque un bien haya sido \u00a0 adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente de una \u00a0 actividad il\u00edcita, el tercero adquirente del mismo debe ser protegido si \u00a0 demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendr\u00e1 que \u00a0 soportar las consecuencias de la extinci\u00f3n de dominio”. sentencia C-1007 de \u00a0 2002. (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). “Entonces, en el caso de los bienes \u00a0 adquiridos por enajenaci\u00f3n o permuta, es de vital importancia determinar si el \u00a0 tercero adquirente obr\u00f3 o no dolosamente o con culpa grave, pues de ser as\u00ed es \u00a0 viable la extinci\u00f3n de dominio. En caso contrario, es decir, si el tercero a \u00a0 quien se le traspas\u00f3 un bien adquirido directa o indirectamente de una actividad \u00a0 il\u00edcita es de buena fe debe proteg\u00e9rsele su derecho, bajo determinadas \u00a0 circunstancias, y no ser\u00eda viable la extinci\u00f3n de dominio”. C-743 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] \u00a0Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. \u00a0 Radicaci\u00f3n n\u00b0 76001 -31 -03-009-2000-00659-01. 28 de agosto de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] \u00a0Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. \u00a0 Secci\u00f3n tercera. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 24 de abril \u00a0 de dos mil trece (2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] \u00a0Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, Expediente No. 26939 de 27 de marzo de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] \u00a0CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, \u00a0 marzo veintid\u00f3s (22) de dos mil siete (2007) Radicaci\u00f3n n\u00famero: \u00a0 25000-23-26-000-1998-02814-01(26939). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] \u00a0El Consejo de Estado. Secci\u00f3n tercera. Magistrado Ponente: Germ\u00e1n Rodr\u00edguez, \u00a0 veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004) sostuvo: “Considera la \u00a0 Sala que en la interpretaci\u00f3n normativa de la ley 80 le corresponde lograr el \u00a0 mejor entendimiento y armonizaci\u00f3n de sus preceptos con las normas propias del \u00a0 derecho privado y con el ordenamiento jur\u00eddico en general. La funci\u00f3n del juez \u00a0 en supuestos como \u00e9ste, donde se encuentran disposiciones que permiten lecturas \u00a0 equ\u00edvocas o contradictorias frente al sistema jur\u00eddico, es integrar el \u00a0 dispositivo legal a dicho sistema jur\u00eddico. Lo cierto es que el art\u00edculo 48 de \u00a0 la ley 80 no se puede concebir, porque no lo es, como una norma aislada, \u00a0 susceptible de interpretarse sin relacionarla con los preceptos que regulan la \u00a0 materia en el C\u00f3digo Civil y con las normas aludidas de derecho p\u00fablico”. A su \u00a0 vez respecto de la protecci\u00f3n de terceros con buena fe, se\u00f1al\u00f3 el tribunal: \u201cEs \u00a0 perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un \u00a0 acto contrario al ordenamiento jur\u00eddico, se le niegue toda acci\u00f3n y derecho, \u00a0 porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tiene como soporte \u00a0 la ilicitud. Sin embargo, como la sanci\u00f3n es grave en cuanto impide la \u00a0 restituci\u00f3n de lo entregado en raz\u00f3n del contrato nulo, el legislador solo \u00a0 reprime al contratante que act\u00faa ‘a sabiendas’ de la ilicitud”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] \u00a0Consejo de Estado Secci\u00f3n Tercera, Radicaci\u00f3n No. 25560 de 24 de noviembre de \u00a0 2004, CP. Dr. Germ\u00e1n Rodr\u00edguez Villamizar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] \u00a0Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, \u00a0 Subsecci\u00f3n C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, quince (15) de \u00a0 diciembre de dos mil diecisiete (2017), Rad. No.: 76001-23-33-000-2013-00169-01 \u00a0 (50.045). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] \u00a0Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, \u00a0 Subsecci\u00f3n A, Consejero Ponente: Hern\u00e1n Andrade Rinc\u00f3n, veintisiete (27) de \u00a0 marzo de dos mil catorce (2014), Radicaci\u00f3n n\u00famero: \u00a0 25000-23-26-000-1998-02814-01(26939). \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] \u00a0Art\u00edculo 45 de la Ley 80 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] La disposici\u00f3n expresa: \u201cHabr\u00e1 lugar al \u00a0 reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por \u00a0 objeto o causa il\u00edcita, cuando se probare que la entidad estatal se ha \u00a0 beneficiado y \u00fanicamente hasta el monto del beneficio que \u00e9sta hubiere obtenido. \u00a0 Se entender\u00e1 que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones \u00a0 cumplidas le hubieren servido para satisfacer un inter\u00e9s p\u00fablico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] \u00a0Sobre el origen y desarrollo de esta prohibici\u00f3n puede leerse el excelente \u00a0 art\u00edculo de F. Navia Arroyo. Reflexiones sobre la m\u00e1xima nemo auditur, en \u00a0Homenaje a Fernando Hinestrosa. Liber Amicorum, t. II, Bogot\u00e1 Universidad \u00a0 Externado de Colombia, 1993, del cual se han tomado parte de las consideraciones \u00a0 sobre este aspecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] \u00a0Cita: Partida V, Titulo XIV, Ley XLIX. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] \u00a0Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, \u00a0 Subsecci\u00f3n C, consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, trece (13) de \u00a0 junio de dos mil trece (2013). Radicaci\u00f3n n\u00famero: \u00a0 66001-23-31-000-1998-00685-01(26637). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] \u00a0Instituto Internacional para la Unificaci\u00f3n del Derecho Privado \u2013 Unidroit. \u00a0 Principios versi\u00f3n 2016, consultados el 18\/12\/2018 de la p\u00e1gina: \u00a0 https:\/\/www.unidroit.org\/unidroit-principles-2016\/unidroit-principles-2016-overview\/spanish-black-letter \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-763 \u00a0 de 2002 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2001 (MP \u00a0 Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2001 (MP \u00a0 Marco Gerardo Monroy Cabra), citada en la sentencia C-763 de \u00a0 2002 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2013 (MP Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] \u00a0Ley 1882 de 2018, Art\u00edculo 20 \u201cModif\u00edquese el Art\u00edculo 32 de la Ley 1508 de \u00a0 2012, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: (\u2026) \\ Par\u00e1grafo 2. El concesionario responsable de \u00a0 la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo que \u00a0 hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la \u00a0 existencia de una conducta dolosa en la comisi\u00f3n de un delito o una infracci\u00f3n \u00a0 administrativa relacionada con la celebraci\u00f3n en ejecuci\u00f3n del contrato objeto \u00a0 de terminaci\u00f3n o declaratoria de nulidad, seg\u00fan corresponda, deber\u00e1n pagar a la \u00a0 entidad el equivalente a la cl\u00e1usula penal pecuniaria pactada, o en caso de que \u00a0 no se haya convenido, dicha suma ser\u00e1 el cinco por ciento (5%) del valor del \u00a0 contrato. Esta suma se descontar\u00e1 de los remanentes de la liquidaci\u00f3n a favor \u00a0 del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de \u00a0 nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que \u00a0 dio lugar a la causal de nulidad, seg\u00fan corresponda, una vez se haya pagado a \u00a0 los terceros cuya prestaci\u00f3n se haya reconocido de conformidad con el par\u00e1grafo \u00a0 10 \u2022 De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad har\u00e1 efectivo \u00a0 el saldo de la penalidad contra las personas naturales o jur\u00eddicas responsables. \u00a0 Para el caso se\u00f1alado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidaci\u00f3n a \u00a0 favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de \u00a0 nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la \u00a0 causal de nulidad, despu\u00e9s del pago de acreencias a la totalidad de los \u00a0 terceros, quedar\u00e1n como garant\u00eda de pago para atender las posibles reclamaciones \u00a0 por el t\u00e9rmino de cinco (5) a\u00f1os. La forma como quedar\u00e1n a disposici\u00f3n estos \u00a0 recursos ser\u00e1 definida por el Gobierno Nacional. La autoridad judicial o \u00a0 administrativa competente podr\u00e1 decretar como medida preventiva la aplicaci\u00f3n de \u00a0 los incisos anteriores a investigaciones en curso. En este supuesto, la \u00a0 penalidad mencionada en el presente par\u00e1grafo, descontada de los remanentes de \u00a0 la liquidaci\u00f3n en los t\u00e9rminos del mismo, se mantendr\u00e1 a disposici\u00f3n de dicha \u00a0 autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la \u00a0 investigaci\u00f3n. Al momento de decretar la medida preventiva, la autoridad \u00a0 administrativa o judicial deber\u00e1 individualizar las personas afectas a la \u00a0 ilicitud o infracci\u00f3n administrativa, a quienes se les aplicar\u00e1n las sanciones y \u00a0 efectos se\u00f1alados en los incisos anteriores. Lo previsto en este art\u00edculo se \u00a0 entiende sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o \u00a0 penales a que haya lugar.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] \u00a0Gaceta del Congreso 349 del 1 de junio de 2018 del Senado Votaci\u00f3n de proyectos de ley o de acto \u00a0 legislativo * * *Con \u00a0 Informe de Conciliaci\u00f3n, Proyecto de ley n\u00famero 84 de 2016 Senado, 285 de \u00a0 2017 C\u00e1mara,\u00a0por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones \u00a0 orientadas a fortalecer la contrataci\u00f3n p\u00fablica en Colombia, la ley de \u00a0 infraestructura y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] \u00a0Acta 46 de la sesi\u00f3n ordinaria del 14 de diciembre de 2017 del Senado de la \u00a0 Rep\u00fablica. Gaceta del Congreso 365 de junio 2018.\u00a0 Subrayado fuera del \u00a0 original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] \u00a0Ibidem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] \u00a0Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] \u00a0Seg\u00fan consta en el\u00a0 Informe de Ponencia Segundo Debate Proyecto de Ley 285 \u00a0 de 2017 C\u00e1mara 84 de 2016 contenido en la Gaceta del Congreso 975 del 25 de \u00a0 octubre de 2017, el \u201cEl d\u00eda 17 de mayo de 2017 se surti\u00f3 el \u00a0 debate en\u00a0la Plenaria\u00a0de Senado, aprobando el proyecto bajo estudio, de \u00a0 conformidad con la ponencia presentada realiz\u00e1ndose dos modificaciones:\u00a0Se \u00a0 incluy\u00f3 un art\u00edculo nuevo referido a los mecanismos de participaci\u00f3n de la \u00a0 contrataci\u00f3n p\u00fablica, y cuyo objetivo es estimular la participaci\u00f3n y la \u00a0 pluralidad de oferentes en los procesos de selecci\u00f3n de contratistas con \u00a0 recursos p\u00fablicos, y cuya cuant\u00eda no supere la menor de la entidad. \u00a0\u00a0De igual \u00a0 forma, se elimin\u00f3 en su totalidad el art\u00edculo 17 del texto propuesto.\u201d En dicha \u00a0 gaceta se deja la siguiente \u201cCONSTANCIA El Senador Hern\u00e1n Andrade dej\u00f3 \u00a0 constancia de una proposici\u00f3n para modificar al art\u00edculo 32 de\u00a0la Ley\u00a01508 de \u00a0 2012 para viabilizar las obras de los proyectos en caso de caducidad o \u00a0 terminaci\u00f3n del contrato.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] \u00a0Seg\u00fan consta en la Gaceta 478 de junio de 2017, en el informe de Ponencia para primer debate en\u00a0la \u00a0 Comisi\u00f3n Primera\u00a0de\u00a0la C\u00e1mara\u00a0de Representantes del\u00a0Proyecto de ley n\u00famero 285 \u00a0 de 2017 C\u00e1mara, 84 de 2016 Senado,\u00a0por la cual se adicionan, modifican y \u00a0 dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contrataci\u00f3n p\u00fablica en \u00a0 Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1or Presidente Honorable Comisi\u00f3n \u00a0 Primera, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento del encargo \u00a0 encomendado por\u00a0la Mesa Directiva\u00a0de\u00a0la Comisi\u00f3n Primera\u00a0de\u00a0la C\u00e1mara\u00a0de \u00a0 Representantes a trav\u00e9s de Oficio n\u00famero CPCP. 3.1 1213- 2017 de 7 de junio de \u00a0 2017, y de acuerdo con los art\u00edculos 150 y 156 de\u00a0la Ley\u00a05\u00aa de 1992, procedo a \u00a0 rendir ponencia para primer debate en C\u00e1mara, al\u00a0Proyecto de ley n\u00famero 285 de \u00a0 2017 C\u00e1mara, 84 de 2017 Senado,\u00a0por la cual se adicionan, modifican y dictan \u00a0 disposiciones orientadas a fortalecer la contrataci\u00f3n p\u00fablica en Colombia, la \u00a0 ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. OBJETIVO DEL PROYECTO \\ El presente proyecto de ley encuentra su fundamento en la creaci\u00f3n \u00a0 de pliegos de condiciones tipo que ser\u00e1n aplicados para todos los contratos de \u00a0 obra p\u00fablica que se celebren a nivel nacional, la iniciativa busca: Modificar \u00a0 aspectos precisos de las normas de contrataci\u00f3n, con el fin de suscitar la sana \u00a0 competencia e igualdad de oportunidades de los part\u00edcipes en los procesos \u00a0 contractuales. Se pretende implantar medidas para el fortalecimiento, la \u00a0 eficiencia y la transparencia en la gesti\u00f3n contractual que permitan aprovechar \u00a0 las grandes inversiones que en temas de infraestructura se est\u00e1n realizando en \u00a0 el pa\u00eds. \\ Se parte de la base, que la normatividad actual necesita ajustes \u00a0 imprescindibles que confieran herramientas al aparato estatal en la lucha contra \u00a0 la corrupci\u00f3n, se busca fortalecer las empresas del sector, prescindir medidas \u00a0 de responsabilidad de los interventores que atentan contra el principio de \u00a0 igualdad, lograr organizaci\u00f3n en el tema de contrataci\u00f3n y aprovechar el \u00a0 correcto desarrollo de los nuevos proyectos de infraestructura de transporte.\\ \u00a0 Se procura aumentar el n\u00famero de proponentes en los procesos de selecci\u00f3n, a la \u00a0 vez que se intenta disminuir la concentraci\u00f3n de la contrataci\u00f3n en contadas \u00a0 empresas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. OBSERVACIONES ALLEGADAS AL \u00a0 PONENTE \\ Culminado el tr\u00e1mite en el Senado de\u00a0la \u00a0 Rep\u00fablica, el proyecto se remiti\u00f3 ante\u00a0la Secretar\u00eda General\u00a0de\u00a0la C\u00e1mara\u00a0de \u00a0 Representantes el d\u00eda 24 de mayo de la presente anualidad de conformidad con los \u00a0 art\u00edculos 142 y 143 de\u00a0la Ley\u00a05\u00aa de 1992 y 150 de\u00a0la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0El \u00a0 d\u00eda 7 de junio de 2017 se nombr\u00f3 al suscrito como ponente. \\ Ahora bien, por la \u00a0 relaci\u00f3n del articulado con diferentes entidades, se escucharon las opiniones de \u00a0 diferentes sectores, entre ellos el Ministerio de Minas, el Inv\u00edas,\u00a0la Agencia \u00a0 Nacional\u00a0de Infraestructura,\u00a0la Procuradur\u00eda General\u00a0de\u00a0la Naci\u00f3n; y se han \u00a0 recibido observaciones al proyecto por parte del Ministerio de Transporte,\u00a0la \u00a0 C\u00e1mara Colombiana\u00a0de\u00a0la Infraestructura\u00a0y\u00a0la Sociedad Colombiana\u00a0de Ingenieros: \u00a0 \\ \u00a0\u201cObservaciones del Ministerio de Transporte: \u00a0 \u25cb\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Que se incluya en el art\u00edculo 19 que de manera excepcional, de acuerdo con \u00a0 los requisitos establecidos en el art\u00edculo 13 de la presente ley, s\u00ed procede la \u00a0 indemnizaci\u00f3n o compensaci\u00f3n por mejoras realizadas en las fajas o zonas de \u00a0 reserva. \u25cb \u00a0\u00a0Modificaci\u00f3n al art\u00edculo 21 del texto aprobado en Senado. \u00a0 Sustituci\u00f3n del uso de las v\u00edas f\u00e9rreas para la construcci\u00f3n de sistemas de \u00a0 transporte. Incluye que aplicar\u00e1 si no se encuentran activas o forman parte de \u00a0 un proyecto de reactivaci\u00f3n. Art\u00edculo 22. Sustituci\u00f3n del uso de las v\u00edas \u00a0 f\u00e9rreas para la construcci\u00f3n de sistemas de transporte masivo. Las v\u00edas f\u00e9rreas \u00a0 municipales podr\u00e1n ser usadas total o parcialmente para la construcci\u00f3n de \u00a0 infraestructura p\u00fablica previa entrega de la totalidad del corredor f\u00e9rreo a \u00a0 entidad territorial por parte de la naci\u00f3n,\u00a0siempre y cuando estos no se \u00a0 encuentren activos o formen parte de un proyecto de reactivaci\u00f3n. \u25cb Art\u00edculo \u00a0 nuevo que incluye un par\u00e1grafo en el art\u00edculo 32 de\u00a0la Ley\u00a01508 de 2012, para \u00a0 determinar unas reglas claras para la terminaci\u00f3n anticipada de contratos y la \u00a0 determinaci\u00f3n de prestaciones mutuas a ser reconocidas.\u00a0 \\ De las \u00a0 anteriores observaciones realizadas, se acoger\u00e1n las dos \u00faltimas; no se comparte \u00a0 la primera en raz\u00f3n a que abre la puerta para que se deban compensar mejoras \u00a0 realizadas en las fajas o zonas de reserva de las v\u00edas, se considera \u00a0 inconveniente introducir dicha modificaci\u00f3n que conllevar\u00eda a incentivar la \u00a0 ocupaci\u00f3n ilegal de predios en estas zonas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] \u00a0Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda). \u201cLa aplicaci\u00f3n de la regla\u00a0nemo\u00a0auditur propriam \u00a0 turpitudinem allegans\u00a0frente a la administraci\u00f3n de justicia. La Corte Constitucional ha mantenido una orientaci\u00f3n jurisprudencial, \u00a0 respecto de la figura que se analiza en diversas providencias, lo cual se \u00a0 justifica en la prohibici\u00f3n general de abusar del derecho propio como forma de \u00a0 acceder a ventajas indebidas o incluso INMERECIDAS dentro del ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico. Adem\u00e1s, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a \u00a0 su favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acci\u00f3n de \u00a0 tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha generado el \u00a0 mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o diligencia \u00a0 exigible en un proceso judicial. \\ Es que los derechos deben ejercerse de \u00a0 conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero ese ejercicio, a \u00a0 m\u00e1s de que lleva impl\u00edcita una garant\u00eda en cabeza de su titular, al mismo tiempo \u00a0 comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia \u00a0 debida para el recto ejercicio de aqu\u00e9l. \\ As\u00ed, de antiguo se ha aceptado, \u00a0 adem\u00e1s como una regla que constituye la ant\u00edtesis de la\u00a0bona fides,\u00a0la \u00a0 prohibici\u00f3n de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de \u00a0 quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. \\ Dicha regla, \u00a0 materializada en el aforismo\u00a0nemo auditur proprian turpitudinem allegans,\u00a0ha \u00a0 tenido incluso, una incorporaci\u00f3n expresa en nuestro ordenamiento sustantivo \u00a0 civil de acuerdo con el postulado general de la \u201cimprocedencia por \u00a0 aprovechamiento en culpa y en dolo propio\u201d \\ De este \u00faltimo, suele incluirse \u00a0 como ejemplos t\u00edpicos, el de la persona que celebra un contrato il\u00edcito a \u00a0 sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia luego de haberse \u00a0 declarado la indignidad o el desheredamiento y, aun as\u00ed, pretende suceder al \u00a0 causante. \\ Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir \u00a0 protecci\u00f3n si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha \u00a0 cometido. \\ As\u00ed, los Tribunales deben negar toda s\u00faplica cuya fuente es \u00a0 la\u00a0incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la m\u00e1xima\u00a0nemo \u00a0 auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, seg\u00fan advierten los autores \u00a0 es contrario al orden jur\u00eddico y al principio que proh\u00edbe abusar de los propios \u00a0 derechos (Art. 95 C.N.)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] \u00a0Al respecto se refirieron los expertos Mauricio Fajardo G\u00f3mez y \u00a0 Aida Patricia Hern\u00e1ndez Silva en la sesi\u00f3n t\u00e9cnica de la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional realizada el d\u00eda 30 de abril de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] \u00a0Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion \u00a0 Tercera – Subsecci\u00f3n B, Consejero ponente:\u00a0 Danilo Rojas Betancourth, \u00a0 Bogot\u00e1 D.C, veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Referencia: \u00a0 Expediente 59836; Radicaci\u00f3n:1100103260002017 00113 00 Convocante: Grupo \u00a0 Empresarial V\u00edas Bogot\u00e1 S.A.S; Convocado:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Empresa de Transporte del Tercer Milenio \u00a0 Transmilenio S.A. ; Naturaleza: Recurso de anulaci\u00f3n de laudo arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] \u00a0C\u00f3digo Civil Colombiano, Art\u00edculo 1525 Acci\u00f3n de repetici\u00f3n por objeto o causa il\u00edcita. No podr\u00e1 repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa \u00a0 il\u00edcita a sabiendas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] \u00a0Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] \u00a0Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera \u2013 Subsecci\u00f3n C, sentencia de 3 de junio de \u00a0 2015, (MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa).\u00a0 Exp. 37.566. En esta decisi\u00f3n, \u00a0 el Consejo de Estado explic\u00f3 ampliamente el margen de apreciaci\u00f3n que el juez \u00a0 debe tener a la hora de decidir las restituciones a que pueda haber lugar en el \u00a0 caso de un contrato estatal viciado de nulidad absoluta, y en particular, \u00a0 respecto de aquellos casos en que el conocimiento previo de las partes pueda \u00a0 resultar comprometido. As\u00ed: \u201cY es que lo que se est\u00e1 afirmando es que de la \u00a0 expresi\u00f3n utilizada (\u201crepetirse\u201d), se desprende que la imposibilidad se \u00a0 configura siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado \u00a0 la nulidad absoluta y sab\u00eda o deb\u00eda conocer el vicio. En efecto, el antecedente \u00a0 romano se encuentra en la condictio ob turpem vel injustam causam que se \u00a0 elabor\u00f3 en relaci\u00f3n con los contratos formales, negocios estos en los que por \u00a0 ser abstractos la ilicitud de la causa no los viciaba, para que el deudor, \u00a0 dependiendo de si la obligaci\u00f3n hab\u00eda sido ejecutada o no, solicitara la nulidad \u00a0 o repitiera lo dado o pagado, si en ellos se presentaban circunstancias de \u00a0 inmoralidad o ilicitud frente al acreedor. Pero si las circunstancias de \u00a0 inmoralidad o ilicitud tambi\u00e9n pod\u00edan predicarse del deudor se prohibi\u00f3 la \u00a0 posibilidad de repetir para que finalmente ninguno pudiera prevalerse de una \u00a0 inmoralidad o ilicitud que le eran predicables, prohibici\u00f3n esta que se condens\u00f3 \u00a0 en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio. Las leyes de \u00a0 partida contemplaron este evento al se\u00f1alar que \u201csabidor seyendo alg\u00fan home \u00a0 de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisi\u00f3n era torpe, et que habie \u00a0 derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese despu\u00e9s \u00a0 la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non serie el \u00a0 otro tenudo de gela tornar\u201d. \u00a0La sentencia contin\u00faa con el extracto citado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] \u00a0Seg\u00fan indica Asobancaria en su intervenci\u00f3n: \u201c(…) debe tenerse en cuenta que \u00a0 los proyectos de infraestructura en Colombia y en el mundo siempre est\u00e1n \u00a0 fuertemente apalancados. Esto significa que siempre es much\u00edsimo m\u00e1s grande la \u00a0 deuda que se contrae con el sector financiero que el equity o los aportes de \u00a0 capitalizaci\u00f3n que ponen los socios del concesionario para desarrollar el \u00a0 proyecto. De hecho, suele ser el caso que por cada peso que ponen los socios de \u00a0 una concesi\u00f3n existen 5 pesos de deuda de la concesi\u00f3n misma, lo que denota el \u00a0 apalancamiento antes descrito. Esto, pues se trata siempre de proyectos de gran \u00a0 tama\u00f1o donde no es posible realizarlos \u00fanicamente a partir de aportes de capital \u00a0 de los socios de una sociedad concesionaria. Luego, cuando se termina un \u00a0 contrato de concesi\u00f3n abruptamente, es cierto que los socios de una concesi\u00f3n \u00a0 pueden perder sus recursos de equity pero no es menos cierto que quienes \u00a0 tienen m\u00e1s en juego son las entidades financieras y los dem\u00e1s acreedores de la \u00a0 concesi\u00f3n, Como se dijo, los recursos de deuda corrientemente representan 5 \u00a0 veces los aportes de los socios a la sociedad concesionaria\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] \u00a0Decreto 1467 de 2012 Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012. \u00a0 \u201cArt\u00edculo 3. Oferentes en proyectos de Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada. Pueden \u00a0 presentar propuestas para ejecutar proyectos de Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada con \u00a0 las entidades estatales competentes, las personas naturales y jur\u00eddicas. \u00a0 Par\u00e1grafo: Las personas jur\u00eddicas podr\u00e1n presentar propuestas respaldadas en \u00a0 compromisos de inversi\u00f3n irrevocables de Fondos de Capital Privado. Los \u00a0 Fondos de Capital Privado a los que se refiere el inciso anterior deber\u00e1n contar \u00a0 entre sus inversionistas con Fondos de Pensiones. En el caso de Fondos \u00a0 extranjeros de Capital Privado deber\u00e1n cumplir los requisitos de admisibilidad \u00a0 de inversiones establecidos por la Superintendencia Financiera para los Fondos \u00a0 de Pensiones.\u201d (Subrayado fuera del original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] \u00a0Ley 80 de 1993, \u201cART\u00cdCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD.\u00a0 La declaraci\u00f3n de nulidad de un contrato de ejecuci\u00f3n sucesiva \u00a0 no impedir\u00e1 el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el \u00a0 momento de la declaratoria. \\ Habr\u00e1 lugar al reconocimiento y pago de las \u00a0 prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa il\u00edcita, cuando se \u00a0 probare que la entidad estatal se ha beneficiado y \u00fanicamente hasta el monto del \u00a0 beneficio que \u00e9sta hubiere obtenido. Se entender\u00e1 que la entidad estatal se ha \u00a0 beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para \u00a0 satisfacer un inter\u00e9s p\u00fablico.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125] \u00a0Ley 1508 de 2012, \u201cART\u00cdCULO 24. PATRIMONIO \u00a0 AUT\u00d3NOMO.\u00a0Los recursos p\u00fablicos y todos los recursos que \u00a0 se manejen en el proyecto deber\u00e1n ser administrados a trav\u00e9s de un patrimonio \u00a0 aut\u00f3nomo constituido por el contratista, integrado por todos los activos y \u00a0 pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto. La entidad estatal tendr\u00e1 la \u00a0 potestad de exigir la informaci\u00f3n que estime necesaria, la cual le deber\u00e1 ser \u00a0 entregada directamente a la solicitante por el administrador del patrimonio \u00a0 aut\u00f3nomo, en los plazos y t\u00e9rminos que se establezca en el contrato. Los \u00a0 rendimientos de recursos privados en el patrimonio aut\u00f3nomo pertenecen al \u00a0 proyecto.\\ PAR\u00c1GRAFO.\u00a0Constituido el patrimonio aut\u00f3nomo, dentro de los tres \u00a0 (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes, la fiduciaria deber\u00e1 reportar a la Unidad de \u00a0 Informaci\u00f3n y An\u00e1lisis Financiero \u201cUIAF\u201d el nombre del fideicomitente, del \u00a0 beneficiario, el valor de los recursos administrados a trav\u00e9s del patrimonio \u00a0 aut\u00f3nomo constituido por el contratista y la dem\u00e1s informaci\u00f3n que esta Unidad \u00a0 requiera.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] \u00a0Art\u00edculo 2.1.2.1.10 (Art\u00edculo 10 del Decreto 2360 de 1993) Operaciones que se \u00a0 entienden realizadas con una misma persona jur\u00eddica. Para los efectos de los \u00a0 t\u00edtulos 2 y 3 del presente Libro se entender\u00e1n efectuadas con una misma persona \u00a0 jur\u00eddica, adem\u00e1s de las operaciones realizadas con \u00e9sta, las siguientes: 1. Las \u00a0 celebradas con las personas jur\u00eddicas en las cuales tenga m\u00e1s del cincuenta por \u00a0 ciento (50%) del capital o de los derechos de voto, o el derecho de nombrar m\u00e1s \u00a0 de la mitad de los miembros del \u00f3rgano de administraci\u00f3n. 2. Las celebradas con \u00a0 personas jur\u00eddicas en las cuales sea accionista o asociado y la mayor\u00eda de los \u00a0 miembros de los \u00f3rganos de administraci\u00f3n o control hayan sido designados por el \u00a0 ejercicio de su derecho de voto, salvo que otra persona tenga respecto de ella \u00a0 los derechos o atribuciones a que se refiere el numeral anterior. 3. Las \u00a0 celebradas con personas jur\u00eddicas de las cuales sea accionista o asociado, \u00a0 cuando por convenio con los dem\u00e1s accionistas de la sociedad controle m\u00e1s del \u00a0 cincuenta por ciento (50%) de los derechos de voto de la correspondiente \u00a0 entidad. 4. Las celebradas con personas jur\u00eddicas en las cuales, aquella o \u00a0 quienes la controlen, tengan una participaci\u00f3n en el capital igual o superior al \u00a0 veinte por ciento (20%), siempre y cuando la entidad accionista como aqu\u00e9lla de \u00a0 la cual es socia o asociada se encuentren colocadas bajo una direcci\u00f3n \u00fanica o \u00a0 sus \u00f3rganos de administraci\u00f3n, de direcci\u00f3n o de control est\u00e9n compuestos o se \u00a0 encuentren mayoritariamente controlados por las mismas personas. Par\u00e1grafo 1. \u00a0 Para la aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en este art\u00edculo se tendr\u00e1n en cuenta, adem\u00e1s \u00a0 de los derechos de voto o de nombramiento de la persona jur\u00eddica, los mismos \u00a0 derechos de una filial o subsidiaria suya y los de cualquier otra persona que \u00a0 obre en su nombre o de sus filiales o subsidiarias. Par\u00e1grafo 2. Para estos \u00a0 mismos efectos no se considerar\u00e1n los derechos de voto o nombramiento que se \u00a0 deriven de acciones o derechos de voto pose\u00eddos por cuenta de terceros o en \u00a0 garant\u00eda, siempre que en este \u00faltimo caso los derechos de voto se ejerzan en \u00a0 inter\u00e9s de quien ofrece la garant\u00eda. Par\u00e1grafo 3. En todo caso, el \u00a0 establecimiento de cr\u00e9dito deber\u00e1 acumular las obligaciones de personas \u00a0 jur\u00eddicas que representen un riesgo com\u00fan o singular cuando, por tener \u00a0 accionistas o asociados comunes, administradores comunes, garant\u00edas cruzadas o \u00a0 una interdependencia comercial directa que no puede sustituirse a corto plazo, \u00a0 en el evento en que se presentara una grave situaci\u00f3n financiera para una de \u00a0 ellas se afectar\u00eda sustancialmente la condici\u00f3n financiera de la otra u otras, o \u00a0 cuando el mismo factor que pudiera determinar una dif\u00edcil situaci\u00f3n para una de \u00a0 ellas tambi\u00e9n afectar\u00eda en un grado semejante a las dem\u00e1s. Par\u00e1grafo 4. \u00a0 (Adicionado por el art\u00edculo 4 del Decreto 2653 de 1993) Las personas jur\u00eddicas \u00a0 de derecho p\u00fablico y las entidades descentralizadas del sector p\u00fablico en sus \u00a0 diferentes \u00f3rdenes no ser\u00e1n sujetos de la aplicaci\u00f3n de lo previsto en el \u00a0 presente art\u00edculo. (Negrillas y subrayas fuera del original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[127] \u00a0Art\u00edculo 44\u00ba.-\u00a0Las autoridades judiciales podr\u00e1n \u00a0 levantar el velo corporativo de las personas jur\u00eddicas cuando fuere necesario \u00a0 determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por \u00e9sta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[128] \u00a0Ley 1508 de 2012, \u201cART\u00cdCULO 23. IDENTIFICACI\u00d3N DEL BENEFICIARIO REAL DEL \u00a0 CONTRATO Y DEL ORIGEN DE LOS RECURSOS. Los proponentes que participen en \u00a0 procesos de precalificaci\u00f3n a los que se refiere el art\u00edculo 10 de la presente \u00a0 ley y en general, en procesos de selecci\u00f3n para el desarrollo de esquemas de \u00a0 Asociaci\u00f3n P\u00fablico Privada, deber\u00e1n presentar declaraci\u00f3n juramentada en la que \u00a0 identifiquen plenamente a las personas naturales o jur\u00eddicas que a t\u00edtulo \u00a0 personal o directo sean beneficiarias en caso de resultar adjudicatarios del \u00a0 futuro contrato, as\u00ed como el origen de sus recursos. Lo anterior con el fin de \u00a0 prevenir actividades u operaciones de lavado de activos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129] \u00a0Resaltado fuera del original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[130]Corte \u00a0 Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 18 de julio de 2017, (MP Aroldo \u00a0 Wilson Quiroz Monsalvo) sentencia SC10291-2017, Radicaci\u00f3n N.\u00b0 \u00a0 73001-31-03-001-2008-00374-0.1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131] \u00a0As\u00ed lo se\u00f1alaron los expertos Mauricio Fajardo y Aida Hern\u00e1ndez \u00a0 en la Sesi\u00f3n T\u00e9cnica realizada por la Corte Constitucional sobre el presente \u00a0 asunto. Al respecto ver Sentencia del Consejo de Estado SCA, SIII -B, 20 de \u00a0 marzo de 2018, Exp. 59836, (MP Danilo Rojas Betancourth). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132] \u00a0Sobre el punto, los economistas Juan Ricardo Ortega, Andr\u00e9s \u00a0 Escobar y Clemente del Valle coincidieron en establecer que en t\u00e9rminos \u00a0 econ\u00f3micos todos los gastos pasados deben actualizarse a momento presente para \u00a0 determinar su valor real. Lo mismo sucede con los intereses que ya se pagaron, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[133] \u00a0Al respecto, por ejemplo, en los reportes del emisor del Banco de la Rep\u00fablica \u00a0 se indica: \u201cII. Interpretaciones de la curva de rendimientos A. Expectativas de \u00a0 inflaci\u00f3n Las expectativas de inflaci\u00f3n son una variable no observable, por lo \u00a0 cual se busca estimarlas a partir de otras variables observables como la \u00a0 estructura a plazo de las tasas de inter\u00e9s, debido a que las tasas de inter\u00e9s \u00a0 nominales incorporan, entre otros posibles elementos, una prima que representa \u00a0 el pron\u00f3stico del mercado sobre la inflaci\u00f3n futura.\u201d Consultado en: \u00a0 https:\/\/publicaciones.banrepcultural.org\/index.php\/emisor\/article\/view\/7746\/8126 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[134] \u00a0Al respecto ver Gaceta del Congreso 365 del martes 5 de junio de 2018, p\u00e1gina \u00a0 23. Citada en el numeral 7.1 de esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[135] \u00a0Ver numeral 7.1 de la presente decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[136] \u00a0Al respecto ha sostenido esta Corporaci\u00f3n que: \u201cLas \u00a0 exigencias \u00e9ticas\u00a0 que se extraen del principio de la bona fides, coloca \u00a0 a\u00a0los contratantes en el plano de observar con car\u00e1cter obligatorio los \u00a0 criterios de lealtad y honestidad, en el prop\u00f3sito de garantizar la \u00f3ptima \u00a0 ejecuci\u00f3n del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones \u00a0 de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y seg\u00fan la naturaleza del \u00a0 contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al \u00a0 contratista una compensaci\u00f3n econ\u00f3mica para asegurarle la integridad del \u00a0 patrimonio en caso de sufrir un da\u00f1o antijur\u00eddico.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[137] Corte Constitucional, sentencia C-088 de 2000 (Fabio \u00a0 Mor\u00f3n D\u00edaz). En dicha decisi\u00f3n, refiri\u00e9ndose a la demanda contra el art\u00edculo 40 \u00a0 de la Ley 472 de 1998, que se refer\u00eda a la obligaci\u00f3n de responder con el \u00a0 patrimonio de los funcionarios p\u00fablicos y contratistas que hubiesen participado \u00a0 en un contrato estatal en que se hubiere pagado m\u00e1s de lo debido, la Sala Plena \u00a0 manifest\u00f3: \u201cEsta Corte ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que, el principio de la buena \u00a0 fe no\u00a0equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la \u00a0 eficaz protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico y de los derechos colectivos a la \u00a0 moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio p\u00fablico, pues, como \u00a0 tambi\u00e9n lo ha puesto de presente, la protecci\u00f3n del inter\u00e9s general y del bien \u00a0 com\u00fan, que son tambi\u00e9n postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho,\u00a0 \u00a0 imponen al mencionado principio l\u00edmites y condicionamientos que son \u00a0 constitucionalmente v\u00e1lidos.\\ En efecto, desde su sentencia T-460 de 1992,\u00a0 \u00a0 de la que fue ponente el H. M.\u00a0 Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, la Corte \u00a0 puso de presente que,\u00a0 so pretexto de la vigencia de este principio, no \u00a0 puede hacerse nugatorio el deber de sancionar\u00a0 los actos contrarios a la \u00a0 Constituci\u00f3n y a la Ley. \\ Dijo entonces la Corporaci\u00f3n: \u201c(…) el mencionado \u00a0 principio tambi\u00e9n tiene sus l\u00edmites y condicionamientos, derivados de otro \u00a0 postulado fundamental como es el de la prevalencia del inter\u00e9s com\u00fan.\u00a0 En \u00a0 modo alguno puede pensarse que el principio de la buena fe se levante como \u00a0 barrera infranqueable que impida a las autoridades el cumplimiento de su \u00a0 funci\u00f3n, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir \u00a0 los requisitos en ella indicados para determinados fines, sin que tal actitud se \u00a0 oponga a la preceptiva constitucional.\u00a0 En nuestro Estado de Derecho, las \u00a0 leyes gozan de aptitud constitucional para\u00a0imponer a la administraci\u00f3n o a los \u00a0 jueces la obligaci\u00f3n de verificar lo manifestado por los particulares y \u00a0 para\u00a0establecer procedimientos con arreglo a los cuales pueda desvirtuarse en \u00a0 casos concretos la presunci\u00f3n de la buena fe, de tal manera que si as\u00ed ocurre, \u00a0 con sujeci\u00f3n a sus preceptos, se haga responder al particular implicado, tanto \u00a0 desde el punto de vista del proceso o actuaci\u00f3n de que se trata, como en el \u00a0 campo penal, si fuere del caso.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[138] \u00a0Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2014 (MP Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[139] \u00a0Ley 153 de 1887, art\u00edculo 38. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[140] \u00a0En particular, en la parte resolutiva se dispone que: \u201cEl inciso primero, que \u00a0 se declara EXEQUIBLE, en el entendido de que los reconocimientos a t\u00edtulo de \u00a0 restituci\u00f3n estar\u00e1n dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con \u00a0 terceros de buena fe. Con el remanente, se podr\u00e1n reconocer restituciones a \u00a0 favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los \u00a0 casos en que no est\u00e9 probado que actu\u00f3 mediante una conducta dolosa en la \u00a0 comisi\u00f3n de un delito o de una infracci\u00f3n administrativa, dando lugar a la \u00a0 nulidad del contrato por objeto o causa il\u00edcitos, o que particip\u00f3 en la \u00a0 celebraci\u00f3n del contrato a sabiendas de tal ilicitud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[141] \u00a0Las normas que fueron invocadas como vulneradas fueron los art\u00edculos 1, 4, 34 y \u00a0 58 del Texto Superior, en tanto, a juicio del actor, \u201creconocer derechos de \u00a0 contenido patrimonial de un contrato que contraviene el inter\u00e9s p\u00fablico vulnera \u00a0 la prevalencia del inter\u00e9s general y el respeto al ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 consagrado en nuestra Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[143] \u00a0\u201cArt\u00edculo 48. De los efectos de la nulidad. La declaraci\u00f3n de nulidad de \u00a0 un contrato de ejecuci\u00f3n sucesiva no impedir\u00e1 el reconocimiento y pago de las \u00a0 prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. \/\/ Habr\u00e1 lugar al \u00a0 reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por \u00a0 objeto o causa il\u00edcita, cuando se probare que la entidad estatal se ha \u00a0 beneficiado y \u00fanicamente hasta el monto del beneficio que \u00e9sta hubiere obtenido. \u00a0 Se entender\u00e1 que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones \u00a0 cumplidas le hubieren servido para satisfacer un inter\u00e9s p\u00fablico.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[144] \u00a0Ver CNUDMI, Gu\u00eda Legislativa sobre proyectos de infraestructura con \u00a0 financiaci\u00f3n privada, preparada por la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas para \u00a0 el Derecho Mercantil Internacional, P\u00e1g.211 a 230.<\/p>\n
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