\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-233-19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia C-233\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud de la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
POLITICA CRIMINAL-Exceso punitivo por \u00a0 legislador\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO PENAL-Criminalizaci\u00f3n de \u00a0 conductas como \u00faltima ratio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la \u00a0 disponibilidad de otros mecanismos jur\u00eddicos para prevenir o combatir una \u00a0 determinada problem\u00e1tica social, econ\u00f3mica, pol\u00edtica o cultural, descarta y \u00a0 desplaza autom\u00e1ticamente la v\u00eda penal, y que, por consiguiente, siempre que el \u00a0 Estado pueda enfrentar cierto fen\u00f3meno o pr\u00e1ctica socialmente nociva mediante \u00a0 otras herramientas extrapenales, tiene vedado el camino criminal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Competencia del Legislador \u00a0 \u00a0<\/p>\n
POLITICA CRIMINAL-Margen de configuraci\u00f3n por \u00a0 legislador y l\u00edmites \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA \u00a0 EN POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO PENAL-Principio de m\u00ednima \u00a0 intervenci\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0 cosas, aunque en raz\u00f3n del principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n del derecho penal \u00a0 las herramientas criminales son admisibles \u00fanicamente cuando no existen otros \u00a0 mecanismos para enfrentar el correspondiente fen\u00f3meno criminal, el deber de \u00a0 proteger los bienes jur\u00eddicos reconocidos en el ordenamiento constitucional \u00a0 obliga a articular este imperativo con la atribuci\u00f3n del Congreso de la \u00a0 Rep\u00fablica para evaluar y para determinar la pertinencia de los instrumentos \u00a0 penales, y con la facultad estatal para hacer uso de los mismos en tres \u00a0 escenarios: cuando se trate de las mayores afectaciones a los bienes jur\u00eddicos \u00a0 de mayor importancia constitucional, cuando se pretenden intervenir fen\u00f3menos de \u00a0 alta complejidad y gran calado que han desbordado la capacidad ordinaria del \u00a0 Estado, y cuando los instrumentos alternativos carecen de las cualificaciones \u00a0 para desplazar la v\u00eda penal, en t\u00e9rminos de accesibilidad, disponibilidad, \u00a0 idoneidad y eficacia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NORMA PENAL-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Fortalecimiento \u00a0 y profundizaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA ELECTORAL EN COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORNADAS ELECTORALES ATIPICAS-Consecuencias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARTIDOS POLITICOS-Financiaci\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CANDIDATOS INHABILITADOS-Elecci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la \u00a0 elecci\u00f3n de candidatos inhabilitados por una condena penal o por una sanci\u00f3n \u00a0 disciplinaria o fiscal comporta una serie de da\u00f1os y lesiones de primer orden al \u00a0 sistema electoral, que se traduce en una erosi\u00f3n del principio democr\u00e1tico y en \u00a0 alteraciones graves en la conformaci\u00f3n y en el funcionamiento de la organizaci\u00f3n \u00a0 pol\u00edtica. Seg\u00fan lo ha venido advirtiendo el Misi\u00f3n de Observaci\u00f3n Electoral \u00a0 (MOE), una de las irregularidades m\u00e1s graves a los que se enfrenta el sistema \u00a0 democr\u00e1tica tiene origen, precisamente, en la postulaci\u00f3n y elecci\u00f3n de \u00a0 candidatos que se encuentran inhabilitados:\u00a0\u201cLas elecciones permitieron \u00a0 identificar m\u00faltiples casos en los que, a pesar de que una persona hab\u00eda sido \u00a0 condenada penalmente y que la sentencia hab\u00eda quedado ejecutoriada, aquella fue \u00a0 avalada, y por ende, particip\u00f3 efectivamente como candidato en la elecci\u00f3n, con \u00a0 todo lo que ello implica en el defraudamiento del electorado y los gastos en que \u00a0 se pudo haber incurrido en caso de que hubiere resultado vencedor\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Requisitos de \u00a0 representatividad democr\u00e1tica\/REGIMEN DISCIPLINARIO DE PARTIDOS Y MOVIMIENTOS \u00a0 POLITICOS-Condiciones de las sanciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE PARTIDOS Y MOVIMIENTOS \u00a0 POLITICOS-L\u00edmites \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO \u00a0 CIVIL-Funciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSEJO NACIONAL ELECTORAL CNE-Competencias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ELECCION ILICITA DE CANDIDATOS-Constitucionalidad de su \u00a0 tipificaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) De este \u00a0 modo, como la precariedad y las limitaciones de los instrumentos alternativos \u00a0 permite al legislador evaluar la viabilidad de las herramientas criminales, el \u00a0 Congreso se encontraba habilitado para crear nuevos mecanismos, de naturaleza \u00a0 penal, en cabeza de los propios candidatos, adem\u00e1s de los que existen en cabeza \u00a0 de los partidos y movimientos pol\u00edticos, de las instancias gubernamentales, y de \u00a0 los organismos judiciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESPONSABILIDAD PENAL OBJETIVA-Proscripci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIPOS PENALES DE RESULTADO-Contenido y alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los tipos \u00a0 penales de resultado, que se perfeccionan con la producci\u00f3n de un efecto que se \u00a0 encuentra separado espacio-temporalmente de la conducta del sujeto activo, se \u00a0 han justificado a partir de la necesidad de apelar a los instrumentos penales \u00a0 \u00fanicamente cuando se materializa la lesi\u00f3n a los bienes jur\u00eddicos protegidos por \u00a0 el ordenamiento jur\u00eddico, lesi\u00f3n que, en ocasiones, no se produce con la sola \u00a0 realizaci\u00f3n de la conducta del sujeto activo, sino con un resultado ulterior \u00a0 provocado por aquel. En efecto, aunque a veces la afectaci\u00f3n de estos bienes se \u00a0 materializa con la sola conducta del agente, tal como ocurre, por ejemplo, con \u00a0 el delito violaci\u00f3n de habitaci\u00f3n ajena respecto del bien jur\u00eddico de la \u00a0 inviolabilidad de domicilio, en otros casos ello sucede cuando se produce un \u00a0 resultado provocado por la conducta del sujeto activo, pero separado de aquella, \u00a0 y para este tipo de hip\u00f3tesis se han dise\u00f1ado los tipos penales de resultado. \u00a0 Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con los delitos de lesiones personales y de \u00a0 homicidio, en los que no basta con la realizaci\u00f3n de un ataque, como puede ser \u00a0 un golpe o un disparo, sino que este se traduzca en el menoscabo de la salud o \u00a0 integridad f\u00edsica de la v\u00edctima, o en su muerte, seg\u00fan el caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CULPABILIDAD-Proscripci\u00f3n de cualquier \u00a0 forma de responsabilidad objetiva\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIPOS PENALES DE RESULTADO-Nexo causal\/TEORIA DE LA \u00a0 IMPUTACION OBJETIVA-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0 cosas, desde el punto de vista causal, se requiere que el agente haya activado \u00a0 la cadena de acontecimientos que dan lugar al efecto previsto en el tipo penal, \u00a0 y que, dentro del curso regular de los mismos, el comportamiento, positivo o \u00a0 negativo, se traduzca en dicho resultado. Y desde el punto de vista de la \u00a0 imputaci\u00f3n, se requiere que el efecto t\u00edpico contemplado en la disposici\u00f3n penal \u00a0 sea atribuible a una acci\u00f3n que genera un peligro no permitido o que sea \u00a0 jur\u00eddicamente desaprobado\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIPO PENAL-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los tipos penales pueden satisfacer a \u00a0 un mismo tiempo el principio de lesividad, pues los delitos se estructuran \u00a0 \u00fanicamente cuando se produce la lesi\u00f3n del bien jur\u00eddico, y el principio de \u00a0 culpabilidad, pues el efecto que se sanciona es el resultado de la conducta \u00a0 antijur\u00eddica del sujeto pasivo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIPICIDAD Y TIPO PENAL-Alcance\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTIJURIDICIDAD EN EL DERECHO PENAL \u00a0 CONSTITUCIONALIZADO-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde el \u00a0 punto de vista de la antijuricidad, la estructura del tipo penal se explica por \u00a0 la necesidad de criminalizar las hip\u00f3tesis en las que los da\u00f1os al sistema \u00a0 electoral tienen mayor entidad, lo cual ocurre, no cuando el candidato se \u00a0 postula ante la Registradur\u00eda, sino cuando este logra sortear los filtros \u00a0 existentes en el sistema jur\u00eddico, y participa en el certamen electoral, y \u00a0 resulta elegido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEY-Tr\u00e1mite legislativo\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CULPABILIDAD EN MATERIA PENAL-Interpretaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ELECCION ILICITA DE CANDIDATOS-Tipo penal de resultado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la \u00a0 Corte, la configuraci\u00f3n del tipo penal es consistente con la estructura de los \u00a0 delitos de resultado, en los que, por definici\u00f3n, su contenido consiste en la \u00a0 producci\u00f3n de un efecto que se encuentra separado, espacial y temporalmente de \u00a0 la conducta del agente, y en la que, con frecuencia, la consumaci\u00f3n del tipo se \u00a0 produce con la mediaci\u00f3n de diferentes causas. Aunque esta circunstancia ha dado \u00a0 lugar a la elaboraci\u00f3n de diferentes teor\u00edas explicativas para determinar cu\u00e1ndo \u00a0 un resultado es atribuible a una persona, lo cierto es que, en la hip\u00f3tesis \u00a0 analizada, el resultado s\u00ed se puede adjudicar al sujeto activo del delito, pues \u00a0 este activa el curso causal de acontecimientos y general el riesgo que da lugar \u00a0 al resultado previsto en el art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INHABILIDADES POR FALTA DISCIPLINARIA-Origen sancionatorio\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO-Alcance y proyecciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala \u00a0 desestima las acusaciones de la demanda sobre la creaci\u00f3n de una nueva modalidad \u00a0 de responsabilidad objetiva en la legislaci\u00f3n penal, ya que, primero, la \u00a0 configuraci\u00f3n del delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidato como un tipo penal de \u00a0 resultado atiende a la necesidad de sancionar los ataques de mayor\u00a0 entidad \u00a0 al sistema electoral; segundo, el efecto previsto en la disposici\u00f3n demandada es \u00a0 atribuible al desconocimiento doloso de las\u00a0 prohibiciones legales, y \u00a0 materializadas mediante la obtenci\u00f3n del aval del partido, la inscripci\u00f3n de la \u00a0 candidatura en la Registradur\u00eda, la realizaci\u00f3n de la campa\u00f1a pol\u00edtica y la \u00a0 participaci\u00f3n en los comicios, a sabiendas de la existencia de una inhabilidad, \u00a0 cuyo conocimiento se presume por tener un origen sancionatorio; y finalmente, el \u00a0 C\u00f3digo Penal \u00fanicamente sanciona la modalidad dolosa, de suerte que s\u00f3lo son \u00a0 penalizadas las personas que teniendo conocimiento de su inhabilidad, \u00a0 deliberadamente participan en los comicios electorales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NORMA JURIDICA-Exequibilidad\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-12960 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos \u00a0 389A de la Ley 599 de 2000, \u201cpor la cual se expide el C\u00f3digo Penal\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: Andrea Valentina Vel\u00e1squez Salcedo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Sustanciador: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., veintinueve (29) \u00a0 de mayo de dos mil diecinueve (2019) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena, \u00a0 en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la siguiente \u00a0 sentencia, con fundamento en las siguientes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0Demanda de \u00a0 inconstitucionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Texto demandado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El d\u00eda 10 de octubre de 2018, la ciudadana Andrea \u00a0 Valentina Vel\u00e1squez Salcedo present\u00f3 demanda de inconstitucionalidad contra el \u00a0 art\u00edculo 389A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el art\u00edculo 5 de la Ley 1864 \u00a0 de 2017, en el que se tipifica el delito de elecci\u00f3n de il\u00edcita de candidatos, \u00a0 para sancionar penalmente a quienes son elegidos para un cargo de elecci\u00f3n \u00a0 popular estando inhabilitados para desempe\u00f1arlo por decisi\u00f3n judicial, \u00a0 disciplinaria o fiscal, con prisi\u00f3n de cuatro a nueve a\u00f1os y multa entre 200 y \u00a0 800 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n se transcriben los apartes normativos demandados: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 599 DE 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(julio 24) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial \u00a0 No. 44.097 de 24 de julio del 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se \u00a0 expide el C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cargos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.1. Seg\u00fan la accionante, la norma demandada \u00a0 desconoce los art\u00edculos 1, 2, 3, 28, 29, 40 y 150 de la Carta Pol\u00edtica, porque \u00a0 envuelve un ejercicio desmedido, injustificado e innecesario en el poder \u00a0 represivo del Estado, y restringe el alcance del principio democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2. Desde la perspectiva de las potestades \u00a0 sancionatorias del Estado, el actor argumenta que el tipo penal adolece de \u00a0 tres tipos de deficiencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De una parte, el delito penaliza, no el acto \u00a0 de postulaci\u00f3n como candidato en un proceso electoral, que es lo que \u00a0 eventualmente resultar\u00eda censurable porque implica activar los mecanismos \u00a0 electorales existiendo una prohibici\u00f3n legal para ejercer el cargo p\u00fablico, sino \u00a0 la circunstancia, ajena al infractor, de resultar elegido. Con ello, la \u00a0 disposici\u00f3n legal criminaliza conductas que no son imputables a las personas \u00a0 sancionadas, desconociendo la prohibici\u00f3n de toda forma de responsabilidad \u00a0 objetiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el tipo penal desconoce los \u00a0 principios de ultima ratio y de necesidad, porque sanciona conductas que \u00a0 no lesionan ning\u00fan bien jur\u00eddico, y porque obliga a apelar a los instrumentos \u00a0 criminales existiendo otros mecanismos para evitar que las personas \u00a0 inhabilitadas logren acceder a cargos p\u00fablicos. Si el objetivo del legislador \u00a0 era impedir que estas personas se inscribieran y participaran en procesos \u00a0 electorales, la medida legislativa es totalmente inadecuada, como quiera que el \u00a0 tipo penal no sanciona dicha participaci\u00f3n, sino la circunstancia de ser \u00a0 elegido, con lo cual, no ser\u00eda funcional al objetivo por el cual fue \u00a0 introducido. Y si en gracia de discusi\u00f3n se acepta que la norma demandada tiene \u00a0 por objeto evitar que mediante maniobras fraudulentas las personas lleguen a \u00a0 ocupar cargos p\u00fablicos, por v\u00eda de postularse en procesos electorales a los que \u00a0 no pod\u00edan acceder, para luego obtener un resultado favorable, la medida resulta \u00a0 igualmente inocua, ya que el ordenamiento contiene todas las herramientas para \u00a0 impedir este resultado: \u201cNo resulta pertinente agregar una sanci\u00f3n de \u00a0 car\u00e1cter penal, pues el bien jur\u00eddicamente tutelado cuenta con otras \u00a0 disposiciones y reglas normativas de car\u00e1cter jur\u00eddico que lo protegen, y as\u00ed, \u00a0 las sanciones penales ser\u00edan innecesarias, y una inclusi\u00f3n de las mismas como la \u00a0 de esta norma, representa un quebrantamiento del principio de ultima ratio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el tipo penal desconoce los \u00a0 principios que regularizan y racionalizan el ejercicio del poder punitivo del \u00a0 Estado, al hacer uso de las herramientas criminales existiendo otros \u00a0 dispositivos que s\u00ed tienen la idoneidad para garantizar la protecci\u00f3n de los \u00a0 bienes jur\u00eddicos en cuesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y no s\u00f3lo se hace uso de las herramientas \u00a0 criminales existiendo otros dispositivos menos lesivos de la libertad \u00a0 individual, sino que adem\u00e1s la norma termina por sancionar conductas que no \u00a0 resultan lesivas de ning\u00fan bien jur\u00eddico, pues la sola participaci\u00f3n de la \u00a0 persona inhabilitada en un certamen electoral no implica necesariamente su \u00a0 elecci\u00f3n, y, en cualquier caso, cuando resulta ganador en los comicios, en raz\u00f3n \u00a0 de la inhabilidad no podr\u00eda ocupar el respectivo cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el tipo penal desconoce el \u00a0 principio de non bis in \u00eddem y la prohibici\u00f3n de doble incriminaci\u00f3n, ya \u00a0 que las conductas que dan lugar a la inhabilidad ya cuentan con las respectivas \u00a0 consecuencias a nivel judicial, disciplinario o fiscal, las cuales comprenden la \u00a0 misma inhabilidad, y, en este escenario, carece de toda justificaci\u00f3n imponer \u00a0 una nueva sanci\u00f3n a nivel penal por la misma conducta que previamente ha sido \u00a0 objeto de reproche: \u201csi ya existe una sanci\u00f3n (disciplinaria, fiscal o \u00a0 judicial), que recae sobre el sujeto activo de la conducta punible en cuesti\u00f3n, \u00a0 y sin la cual no se configurar\u00eda la acci\u00f3n delictiva, se comprende que tal \u00a0 sanci\u00f3n resulta innecesaria, incluso advirtiendo que ni la conducta en s\u00ed misma \u00a0 implica una afectaci\u00f3n determinante al bien que jur\u00eddicamente se pretende \u00a0 tutelar, ni la sanci\u00f3n que por obvias razones representa la protecci\u00f3n del \u00a0 mismo\u201d. Es decir, la norma impone nuevos castigos por conductas que ya han \u00a0 sido objeto de reproche y sanci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.3. Desde la perspectiva del principio \u00a0 democr\u00e1tico, el accionante argumenta que cuando una persona inhabilitada \u00a0 para ocupar cargos p\u00fablicos resulta elegida, es posible \u201centrever la \u00a0 legitimaci\u00f3n popular con la que contar\u00eda el hipot\u00e9tico ciudadano, circunstancia \u00a0 esta que antes que lesionar la democracia, fungir\u00eda como un refuerzo para la \u00a0 misma, toda vez que propiciar\u00eda la expresi\u00f3n de la voluntad del constituyente \u00a0 primario, en lo referente a la legitimaci\u00f3n del candidato, a pesar de su \u00a0 conocida imposibilidad para ejercer el cargo\u201d. De este modo, la norma \u00a0 impugnada debilita los mecanismos que fortalecen el sistema democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior resulta particularmente grave en \u00a0 el actual escenario pol\u00edtico, en el que los \u00f3rganos que ejercen el control \u00a0 disciplinario y fiscal, a saber, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y la \u00a0 Contralor\u00eda General de la Naci\u00f3n y las contralor\u00edas departamentales, distritales \u00a0 y municipales, utilizan de manera inadecuada las herramientas disciplinarias y \u00a0 fiscales, e imponen recurrentemente sanciones que\u00a0 llevan aparejada la \u00a0 inhabilidad para ser elegido popularmente. Pese a que posteriormente las \u00a0 decisiones de los \u00f3rganos de control suelen ser revocadas por v\u00eda judicial, al \u00a0 evidenciarse que carecen de soporte probatorio y jur\u00eddico, durante su vigencia \u00a0 logran restringir el ejercicio de los derechos pol\u00edticos, y con ello, cercenar \u00a0 los mecanismos de participaci\u00f3n ciudadana y el principio democr\u00e1tico como tal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, precisamente, el tipo penal no hace sino \u00a0 reforzar y fortalecer estos instrumentos intimidatorios y restrictivos de los \u00a0 derechos de participaci\u00f3n pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.4. En este orden de ideas, la accionante concluye que la \u00a0 medida legislativa no s\u00f3lo no es funcional a los objetivos de evitar de que \u00a0 personas que se encuentran inhabilitadas para ocupar cargos p\u00fablicos se \u00a0 inscriban en los procesos electorales y se posesionen en los mismos, sino que, \u00a0 adem\u00e1s, criminaliza resultados que no son atribuibles al comportamiento del \u00a0 sujeto activo del tipo penal y que no atengan contra ning\u00fan bien jur\u00eddico, \u00a0 impone una doble sanci\u00f3n por una misma irregularidad, y restringe el acceso a la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0 Solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las \u00a0 consideraciones anteriores, el accionante solicita que se declare la \u00a0 inexequibilidad del art\u00edculo 289\u00aa de la Ley 599 de 2000, adicionado por el \u00a0 art\u00edculo 5 de la ley 1864 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite procesal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del d\u00eda 13 de noviembre de 2018, el \u00a0 entonces magistrado sustanciador admiti\u00f3 la demanda, y en consecuencia, orden\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Correr traslado de la misma a la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n por el lapso de 30 d\u00edas, para que rindiera \u00a0 concepto en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 242.5 y 278.5 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fijar en lista la disposici\u00f3n \u00a0 acusada, con el objeto de que fuese impugnada o defendida por cualquier \u00a0 ciudadano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Comunicar de la iniciaci\u00f3n del \u00a0 proceso a la Presidencia de la Rep\u00fablica, al Congreso de la Rep\u00fablica, al \u00a0 Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, a la \u00a0 Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral, a la \u00a0 Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado \u00a0 a la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia y a la Defensor\u00eda \u00a0 del Pueblo, para que se pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda de \u00a0 inconstitucionalidad y suministraran los insumos f\u00e1cticos, conceptuales y \u00a0 normativos que estimen pertinentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Invitar a participar dentro del \u00a0 proceso a las siguientes instancias para que e pronuncien sobre las pretensiones \u00a0 de la demanda y para que suministraran insumos de an\u00e1lisis seg\u00fan sus \u00e1reas de \u00a0 conocimiento y experticia: (i) a las facultades de Derecho de las universidades \u00a0 Externado de Colombia, Militar Nueva Granada, Sergio Arboleda, Santo Tom\u00e1s de \u00a0 Aquino, Cat\u00f3lica, de Ibagu\u00e9, Pontificia Bolivariana de Medell\u00edn, de Antioquia, \u00a0 Libre, de los Andes, Nacional de Colombia, Libre y de Antioquia; (ii) al Consejo \u00a0 Superior de la Pol\u00edtica Criminal; (iii) al Instituto Colombiano de Derecho \u00a0 Procesal, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto de Ciencia \u00a0 Pol\u00edtica Hern\u00e1n Echavarr\u00eda Ol\u00f3zaga, a la Asociaci\u00f3n Colombiana de Derecho \u00a0 Constitucional y Ciencia Pol\u00edtica, y a la Comisi\u00f3n Colombiana de Juristas; (iv) \u00a0 al Centro de Investigaci\u00f3n en Pol\u00edtica Criminal de la Universidad Externado de \u00a0 Colombia; (v) a los colegios de jueces y fiscales de Antioquia, Atl\u00e1ntico, \u00a0 Bogot\u00e1, Bucaramanga, Cali, Cesar, Huila, Magdalena, Nari\u00f1o, Quind\u00edo, San Gil y \u00a0 Tolima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Intervenciones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Intervenciones sobre la \u00a0 viabilidad del escrutinio judicial \u00a0 (Ministerio de Justicia y del Derecho y Universidad Sergio Arboleda[1]) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1. Con respecto a la viabilidad del escrutinio judicial, \u00fanicamente el \u00a0 Ministerio de Justicia y del Derecho y la Universidad Sergio Arboleda realizan \u00a0 un an\u00e1lisis espec\u00edfico, ya que los dem\u00e1s intervinientes se pronunciaron \u00a0 directamente sobre la validez del precepto demandado, sobre la base de que \u00a0 previamente el magistrado sustanciador hab\u00eda admitido a tr\u00e1mite el escrito de \u00a0 acusaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Universidad Sergio Arboleda, \u00a0 la admisi\u00f3n a tr\u00e1mite de las demandas de inconstitucionalidad por parte del \u00a0 magistrado sustanciador supone tan solo un juicio provisional sobre la \u00a0 viabilidad del escrutinio judicial, por lo cual dicha admisi\u00f3n no descarta un \u00a0 an\u00e1lisis ulterior sobre la procedencia del control constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. En este contexto, tanto la Universidad Sergio Arboleda como el \u00a0 Ministerio de Justicia y del Derecho sostuvieron los cargos de la demanda no \u00a0 hab\u00edan proporcionado los elementos estructurales de la controversia \u00a0 constitucional, y que este tribunal no pod\u00eda subsanar oficiosamente las \u00a0 deficiencias de las acusaciones. En particular, se pusieron de presente dos \u00a0 tipos de falencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.3. De una parte, los se\u00f1alamientos se habr\u00edan estructurado a partir de una \u00a0 lectura equivocada e injustificada tanto del delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de \u00a0 candidatos, como del sistema jur\u00eddico en su conjunto. \u00a0A juicio de los \u00a0 intervinientes, los cargos reposan sobre una serie de premisas que resultan \u00a0 inconsistentes con la Carta Pol\u00edtica, la legislaci\u00f3n, y muy especialmente con el \u00a0 precepto demandado. Estas premisas son, entre otras, las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Seg\u00fan la demandante, el delito \u00a0 sanciona el mismo comportamiento, circunstancia o conducta por la cual se impuso \u00a0 previamente la inhabilitaci\u00f3n, de suerte que, a su juicio, con base en un mismo \u00a0 hecho el ordenamiento jur\u00eddico impondr\u00eda dos sanciones: la inhabilidad y el \u00a0 delito. Sin embargo, este entendimiento es inaceptable porque el tipo penal \u00a0 criminaliza una conducta distinta y mucho m\u00e1s grave, a saber, la postulaci\u00f3n a \u00a0 un cargo de elecci\u00f3n popular cuando la persona sabe que no puede hacerlo en \u00a0 raz\u00f3n de una inhabilidad. As\u00ed, \u201cla demanda recae sobre una proposici\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica que la demandante deduce de manera subjetiva\u201d.[2] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Igualmente, en la demanda se afirma \u00a0 que el tipo de penal desconoce la voluntad del constituyente primario por \u00a0 impedir que el voto ciudadano tenga un reconocimiento jur\u00eddico, cuando en \u00a0 realidad existe una diferencia sustantiva entre la voluntad del constituyente \u00a0 primario y la voluntad de democr\u00e1tica de los ciudadanos expresada en las urnas, \u00a0 que la accionante asimil\u00f3 de manera injustificada para alegar el desconocimiento \u00a0 del principio democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Asimismo, la actora argument\u00f3 que \u00a0 el voto de la ciudadan\u00eda constituye un componente esencial de los procesos \u00a0 electorales y que, por consiguiente, permitir el voto respecto de candidatos que \u00a0 se encuentran inhabilitados permitir\u00eda entrever la legitimaci\u00f3n popular con la \u00a0 que cuenta el ciudadano que ha sido inhabilitado; nuevamente, las acusaciones \u00a0 parten del falso supuesto de que el apoyo en las urnas a un ciudadano es una \u00a0 forma leg\u00edtima de sustraerlo del r\u00e9gimen jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.4. De igual modo, los intervinientes afirman que las acusaciones por la \u00a0 presunta vulneraci\u00f3n de los derechos de participaci\u00f3n pol\u00edtica y al debido \u00a0 proceso se habr\u00edan amparado en apreciaciones subjetivas y no justificadas sobre \u00a0 la necesidad y pertinencia de la medida punitiva, y no en una confrontaci\u00f3n \u00a0 objetiva entre esta y el ordenamiento superior. As\u00ed, aunque formalmente la \u00a0 demandante sostiene que el art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal infringe los art\u00edculos \u00a0 1, 2, 3, 28, 29, 40 y 150 de la Carta Pol\u00edtica, en realidad, ninguna de las \u00a0 razones que aporta se orientan a demostrar la incompatibilidad entre el precepto \u00a0 legal y la normativa constitucional, y, por el contrario, \u201cla sustentaci\u00f3n de \u00a0 los cargos se circunscribe al despliegue de un discurso conformado por \u00a0 apreciaciones subjetivas que no alcanzan a concretarse en un argumento claro, \u00a0 concreto y suficientemente persuasivo y convincente que aportes elementos \u00a0 relevantes para permitir una confrontaci\u00f3n del texto con los postulados \u00a0 constitucionales\u201d.[3] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.5. A partir del razonamiento anterior, el Ministerio de Justicia y la \u00a0 Universidad Sergio Arboleda concluyen que la demanda de inconstitucionalidad no \u00a0 re\u00fane las condiciones b\u00e1sicas para un pronunciamiento de fondo, no s\u00f3lo porque \u00a0 no se precisaron las razones de la incompatibilidad entre la medida legislativa \u00a0 demandada y el ordenamiento superior, sino porque, adem\u00e1s, los cargos se \u00a0 sustentaron en consideraciones que carecen de todo soporte constitucional, as\u00ed \u00a0 como en una lectura manifiestamente inadecuada del tipo penal que se pretend\u00eda \u00a0 controvertir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Intervenciones sobre sobre \u00a0 la constitucionalidad del delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos (Universidad Santo Tom\u00e1s[4], Centro de Investigaci\u00f3n en Pol\u00edtica Criminal de la \u00a0 Universidad Externado de Colombia[5], Universidad Sergio Arboleda[6], Defensor\u00eda del Pueblo, Colegio de Jueces y Fiscales \u00a0 de Cali, Consejo de Estado, Academia Colombiana de Jurisprudencia) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La controversia constitucional sobre la \u00a0 validez de la medida legislativa se estructur\u00f3 en funci\u00f3n de tres tem\u00e1ticas: (i) \u00a0 por un lado, se debati\u00f3 sobre la presunta transgresi\u00f3n del principio del non \u00a0 bis in \u00eddem, que a juicio de la accionante se produjo al criminalizar una \u00a0 conducta frente a la cual el ordenamiento jur\u00eddico ya hab\u00eda contemplado una \u00a0 inhabilidad, por lo que, en \u00faltimas, la misma circunstancia dar\u00eda lugar a la \u00a0 imposici\u00f3n sucesiva de diferentes sanciones; (ii) asimismo, se debati\u00f3 sobre el \u00a0 presunto desbordamiento en las facultades punitivas del Estado, que seg\u00fan \u00a0 la demandante se produjo por tipificar un delito que no sanciona el \u00a0 comportamiento da\u00f1oso de una persona sino resultados ajenos a este, como su \u00a0 elecci\u00f3n en las urnas, as\u00ed como por haber utilizado las herramientas criminales \u00a0 existiendo otros mecanismos y dispositivos que cumplen el mismo prop\u00f3sito, pero \u00a0 que son menos lesivos de la dignidad y de la libertad individual; (iii) \u00a0 finalmente, se debati\u00f3 sobre el presunto desconocimiento del principio \u00a0 democr\u00e1tico, que seg\u00fan la actora se produjo al crear un nuevo delito que \u00a0 desconoce la voluntad general del pueblo expresada en las urnas mediante la \u00a0 elecci\u00f3n de un candidato, y que desconoce la necesidad de contar con una \u00a0 decisi\u00f3n judicial para suspender el ejercicio de los derechos pol\u00edticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se reconstruyen estos tres \u00a0 debates, a partir de los insumos aportados por el Consejo de Estado, la Academia \u00a0 Colombiana de Jurisprudencia, el Colegio de Jueces y Fiscales de Cali, la \u00a0 Universidad Santo Tom\u00e1s, el Centro de Investigaci\u00f3n en Pol\u00edtica Criminal de la \u00a0 Universidad Externado de Colombia, la Universidad Sergio Arboleda y la \u00a0 Defensor\u00eda del Pueblo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El debate sobre la transgresi\u00f3n del principio de non \u00a0 bis in \u00eddem \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Seg\u00fan se explic\u00f3 en los ac\u00e1pites \u00a0 precedentes, la accionante estima que la tipificaci\u00f3n del delito de elecci\u00f3n \u00a0 il\u00edcita de candidatos lesiona el principio de non bis in \u00eddem, en tanto \u00a0 implica sancionar nuevamente a una persona por un mismo comportamiento que ya \u00a0 fue objeto de una inhabilitaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Ninguno de los intervinientes \u00a0 estim\u00f3 procedente la acusaci\u00f3n. Por el contrario, el Consejo de Estado, la \u00a0 Academia Colombiana de Jurisprudencia, el Colegio de Jueces y Fiscales de Cali y \u00a0 la Defensor\u00eda del Pueblo sostuvieron que, contrariamente a lo que se\u00f1ala la \u00a0 demandante, el delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos no sanciona la \u00a0 circunstancia, el hecho o la conducta que da lugar a la inhabilidad, sino la \u00a0 decisi\u00f3n consciente y deliberada de una persona de postularse, de llevar a cabo \u00a0 una campa\u00f1a pol\u00edtica, de someterse a escrutinio y de resultar elegido, estando \u00a0 inhabilitada, por lo que la acusaci\u00f3n por el presunto desconocimiento del \u00a0 principio de non bis in \u00eddem resulta infundada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su juicio, existe una diferencia sustantiva entre la \u00a0 circunstancia que da lugar a la inhabilidad para el ejercicio de cargos \u00a0 p\u00fablicos, como puede ser la de cometer un delito o una infracci\u00f3n disciplinaria, \u00a0 y la postulaci\u00f3n a un cargo de elecci\u00f3n popular existiendo una inhabilidad. Y \u00a0 como el tipo penal contenido en el art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal lo que \u00a0 sanciona es esto \u00faltimo, mal puede alegarse el desconocimiento del principio de \u00a0non bis in \u00eddem, como erradamente lo plantea la actora: \u201cClaramente \u00a0 puede apreciarse que no hay identidad ni de objeto de ni de causa, entre la \u00a0 circunstancia que dio lugar a la decisi\u00f3n judicial que dio lugar a la \u00a0 inhabilidad, y la que justifica la imposici\u00f3n de una condena de car\u00e1cter penal \u00a0 que est\u00e1 prevista\u00a0 en la norma cuya exequibilidad se pretende, por lo que \u00a0 resulta incorrecto predicar que se est\u00e1 desconociendo el principio de non bis in \u00a0 \u00eddem, esto es, que por un mismo hecho se est\u00e1 juzgado dos veces a la misma \u00a0 persona (\u2026) resulta evidente que la demanda de inconstitucionalidad parte de una \u00a0 comprensi\u00f3n incorrecta de la conducta que es tipificada mediante el art\u00edculo \u00a0 389\u00aa del C\u00f3digo Penal\u201d[7]; \u201cla ley pena tipifica la acci\u00f3n de quien est\u00e1 \u00a0 inhabilitado, lo sabe, y sin embargo, con posterioridad, ofende el bien jur\u00eddico \u00a0 de la libre participaci\u00f3n democr\u00e1tica. El derecho penal, aqu\u00ed, no castiga por lo \u00a0 mismo que la persona ha hecho y que ha llevado a las consecuencias judiciales, \u00a0 fiscales o disciplinarias conocidas. No. En esta sede, la del art\u00edculo 389A del \u00a0 C\u00f3digo Penal, se conmina punitivamente a quien es elegido indebidamente. Son, \u00a0 entonces, dos conductas diversas.\u201d[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En definitiva, entonces, no es cierto que la norma \u00a0 demandada desconozca el principio de non bis in \u00eddem, ya que no sanciona \u00a0 a la persona por la circunstancia que da lugar a la inhabilidad, sino porque \u00a0 sabiendo que la tiene, adelanta dolosamente todo el proceso electoral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Pero incluso asumiendo que la \u00a0 medida legislativa impone una sanci\u00f3n por el mismo hecho que da lugar a la \u00a0 inhabilidad, \u00e9sta sola circunstancia no envuelve la transgresi\u00f3n del principio \u00a0 de non bis in \u00eddem, pues este mismo tribunal ha reconocido que en funci\u00f3n \u00a0 de la autonom\u00eda entre el derecho disciplinario y el derecho penal, es posible \u00a0 imponer medidas de ambos tipos frente a un mismo comportamiento[9], y que cuando dentro del mismo derecho penal se \u00a0 sanciona una misma conducta a trav\u00e9s de dos o m\u00e1s tipos penales, se deben \u00a0 aplicar los dispositivos propios del concurso aparente de delitos, cuando haya \u00a0 lugar a ello[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El debate sobre el ejercicio abusivo de las potestades \u00a0 sancionatorias del Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Seg\u00fan se indic\u00f3 en los ac\u00e1pites \u00a0 precedentes, para la accionante la tipificaci\u00f3n del delito de elecci\u00f3n il\u00edcita \u00a0 de candidatos supone un ejercicio abusivo de las potestades punitivas del \u00a0 Estado, en la medida en que, primero, se sancion\u00f3 un hecho que es ajeno al \u00a0 comportamiento del sujeto activo porque el hecho punible se consuma cuando una \u00a0 persona inhabilitada resulta elegida y no cuando se postula, y en la medida en \u00a0 que se apel\u00f3 al instrumento criminal existiendo en el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 otros dispositivos para impedir la elecci\u00f3n de candidatos que han sido \u00a0 inhabilitados previamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Frente a este planteamiento, la \u00a0 Universidad Santo Tomas, el Centro de Investigaci\u00f3n en Pol\u00edtica Criminal de la \u00a0 Universidad Externado de Colombia, la Universidad Sergio Arboleda y la \u00a0 Defensor\u00eda del Pueblo estiman que, efectivamente, el legislador criminaliz\u00f3 \u00a0 comportamientos que pod\u00edan ser enfrentados mediante otros dispositivos ya \u00a0 existentes en el ordenamiento jur\u00eddico, y que resultan menos lesivos de la \u00a0 libertad individual y de la dignidad humana, y que, por tanto, hizo un uso \u00a0 ileg\u00edtimo de esta herramienta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, los intervinientes \u00a0 argumentan que existe un amplio repertorio de medidas que hacen innecesario el \u00a0 delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos. Dentro de tales herramientas, se \u00a0 encuentran, por ejemplo, el sistema de controles en cabeza del Consejo Nacional \u00a0 Electoral, entidad que tiene la potestad para revocar la inscripci\u00f3n de \u00a0 candidatos inhabilitados, y que tambi\u00e9n tiene vedada la posibilidad de declarar \u00a0 la elecci\u00f3n de tales candidatos. Asimismo, el art\u00edculo 122 de la Carta Pol\u00edtica \u00a0 proh\u00edbe inscribir como candidatos de elecci\u00f3n popular a las personas que hayan \u00a0 sido condenadas en cualquier tiempo por la comisi\u00f3n de delitos que afecten el \u00a0 patrimonio p\u00fablico, o por la pertenencia, promoci\u00f3n o financiaci\u00f3n de grupos \u00a0 armados ilegales, delitos de lesa humanidad o narcotr\u00e1fico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, como el sistema jur\u00eddico \u00a0 colombiano contempla diferentes filtros que impiden la inscripci\u00f3n y la elecci\u00f3n \u00a0 de candidatos de elecci\u00f3n popular que han sido inhabilitados, no es \u00a0 constitucionalmente admisible la intervenci\u00f3n del Estado a trav\u00e9s de medidas \u00a0 punitivas como la contemplada en el precepto demandado: \u201cLa sanci\u00f3n penal del \u00a0 art\u00edculo 389A de la Ley 599 de 2000 resulta ser innecesaria y desproporcionada \u00a0 frente al fin que se busca, el cual es impedir el acceso a cargos p\u00fablicos de \u00a0 elecci\u00f3n popular de aquellos que se encuentren inmersos en una inhabilidad por \u00a0 decisi\u00f3n judicial, desconociendo, a su vez, el principio de \u00faltima ratio, por \u00a0 cuanto existen en el ordenamiento jur\u00eddico medidas destinadas a alcanzar este \u00a0 fin, y que resultan ser menos lesivas\u201d.[11] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y aunque la Universidad Sergio Arboleda \u00a0 pone de presente el alcance limitado de estas herramientas, en cuanto el Consejo \u00a0 Nacional Electoral no cuenta con una base de datos \u00fanica para identificar con \u00a0 precisi\u00f3n personas que se encuentran inhabilitadas para inscribirse como \u00a0 candidatos a cargos de elecci\u00f3n popular, especialmente en aquellos escenarios en \u00a0 los que la medida proviene de decisiones judiciales que no se encuentran \u00a0 centralizadas, a su juicio esta dificultad no se subsana creando un nuevo tipo \u00a0 penal, sino implementando mecanismos para la actualizaci\u00f3n permanente de esta \u00a0 base de datos y para la centralizaci\u00f3n de la informaci\u00f3n, que permiten al \u00a0 Consejo Nacional Electoral cumplir adecuadamente su rol institucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el Centro de Investigaci\u00f3n \u00a0 en Pol\u00edtica Criminal de la Universidad Externado de Colombia argumenta que los \u00a0 efectos disuasivos que pueda tener la criminalizaci\u00f3n de una conducta carecen de \u00a0 sustento emp\u00edrico o cient\u00edfico, seg\u00fan lo habr\u00eda afirmado la propia Comisi\u00f3n \u00a0 Asesora de Pol\u00edtica Criminal al tramitarse el proyecto de ley que dio lugar al \u00a0 art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal. En tal sentido, se destaca que existen m\u00faltiples \u00a0 investigaciones que demostrar\u00edan que la tipificaci\u00f3n de delitos no tiene el \u00a0 efecto preventivo que usualmente se asume, y que, por tanto, \u201cresulta \u00a0 fundamental preguntarse cu\u00e1ntas personas se encuentran investigadas por esta \u00a0 conducta ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, cu\u00e1ntas personas han sido \u00a0 imputadas por esta conducta penal, cu\u00e1ntas resoluciones de acusaci\u00f3n han \u00a0 existido desde que se tipific\u00f3 la conducta y cu\u00e1ntas personas han sido \u00a0 condenadas. Asimismo, resulta esencial indagar el impacto de la criminalizaci\u00f3n \u00a0 de este delito frente a la protecci\u00f3n del bien jur\u00eddico \u2018mecanismos de \u00a0 participaci\u00f3n democr\u00e1tica\u2019 desde el marco de la prevenci\u00f3n, como pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica\u201d. As\u00ed pues, el interviniente estima que no existen elementos de \u00a0 juicio que permitan concluir que la amenaza de c\u00e1rcel disuade a las personas de \u00a0 incurrir en la conducta t\u00edpica. \u00a0 [12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Incluso, una medida como la contemplada en \u00a0 el art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal no hace sino profundizar la crisis carcelaria \u00a0 que se puso en evidencia cuando la Corte Constitucional declar\u00f3 el estado de \u00a0 cosas inconstitucional en las sentencias T-153 de 1998[13], T-338 de 2013[14] y T-762 de 2015[15], y que se reafirm\u00f3 recientemente en la audiencia \u00a0 p\u00fablica realizada en octubre del a\u00f1o 2018. En este acto, diferentes \u00a0 instituciones como la Defensor\u00eda del Pueblo, la Procuradur\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n, el Ministerio de Justicia y la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 evidenciaron el elevando hacinamiento en las c\u00e1rceles, la violaci\u00f3n sistem\u00e1tica \u00a0 y continua de los derechos de las personas privadas de la libertad, y las \u00a0 limitaciones del Estado para garantizar la reintegraci\u00f3n de estas a la sociedad. \u00a0 En un escenario como este, resulta todo un desprop\u00f3sito robustecer las \u00a0 herramientas punitivas, existiendo otros instrumentos para preservar el sistema \u00a0 democr\u00e1tico.[16] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0De hecho, durante el tr\u00e1mite legislativo que dio lugar \u00a0 a la Ley 1864 de 2017, diferentes instancias t\u00e9cnicas alertaron al \u00a0 Congreso sobre la amenaza que representaba la tipificaci\u00f3n del delito de \u00a0 elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos, en t\u00e9rminos de eficacia, necesidad y \u00a0 proporcionalidad de la pol\u00edtica criminal. Aunque el \u00f3rgano legislativo deb\u00eda \u00a0 hacer frente a estas advertencias, dando cuenta de la necesidad de criminalizar \u00a0 este fen\u00f3meno pese a la existencia de otras herramientas id\u00f3neas y eficaces, y \u00a0 menos lesivas de la dignidad y de la libertad humana, en lugar de ello el \u00a0 Congreso hizo caso omiso \u201cy la norma fue aprobada sin que se presentara mayor \u00a0 atenci\u00f3n a los problemas derivados de la efectividad del mecanismo, la \u00a0 proporcionalidad de las sanciones y el principio de uso del derecho penal como \u00a0 herramienta de control de m\u00ednima intervenci\u00f3n (\u2026) por lo cual el legislador no \u00a0 fue respetuoso del principio de \u00faltima ratio\u201d.[17] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, la Universidad Sergio \u00a0 Arboleda y la Defensor\u00eda del Pueblo destacaron que el delito de elecci\u00f3n il\u00edcita \u00a0 de candidato no se encontraba en el C\u00f3digo Penal correspondiente a la Ley 599 de \u00a0 2000, sino que fue incorporado posteriormente en la Ley 1864 de 2017, y que, \u00a0 adem\u00e1s, en el proyecto de ley respectivo no fue contemplado este tipo penal, \u00a0 sino posteriormente, durante los debates en la C\u00e1mara de Representantes, cuando \u00a0 se puso de presente la necesidad de atribuir responsabilidad penal \u201cal \u00a0 candidato que se posesione a sabiendas que se encontraba en una causal de \u00a0 inhabilidad\u201d[18]. Lo \u00a0 anterior, ante la evidencia de que cada vez con mayor frecuencia se inscriben \u00a0 como candidatos de elecci\u00f3n popular personas que han sido inhabilitadas, y de \u00a0 que, por ejemplo, en el a\u00f1o 2015 se inscribieron m\u00e1s de 750 personas que se \u00a0 encontraban en esta situaci\u00f3n[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a lo anterior, el Congreso habr\u00eda hecho caso omiso \u00a0 de las advertencias planteadas por el Consejo Superior de Pol\u00edtica Criminal, \u00a0 criminalizando la elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos sin desvirtuar los \u00a0 planteamientos de dicha entidad. A juicio de la Defensor\u00eda del Pueblo lo \u00a0 anterior demuestra el desconocimiento del principio de proporcionalidad y del \u00a0 principio de ultima ratio que debe orientar la configuraci\u00f3n de la \u00a0 pol\u00edtica criminal del Estado, en tanto no se logr\u00f3 dar cuenta de la necesidad, \u00a0 de la idoneidad y de la eficacia de una medida legislativa que, por afectar \u00a0 directamente la libertad individual, deb\u00eda ser sopesada y evaluada \u00a0 escrupulosamente por el legislador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, durante el tr\u00e1mite parlamentario se habr\u00edan \u00a0 puesto en evidencia las dificultades en la estructuraci\u00f3n del tipo penal, sin \u00a0 que hayan sido solventadas definitivamente. En efecto, en la f\u00f3rmula original el \u00a0 tipo penal se perfeccionaba con el acto de inscripci\u00f3n o con el acto de posesi\u00f3n \u00a0 del candidato inhabilitado, sin hacer distinci\u00f3n sobre el tipo de inhabilidad. \u00a0 Sin embargo, esta redacci\u00f3n fue modificada cuando en el informe de ponencia para \u00a0 el segundo debate en la C\u00e1mara de Representantes se sostuvo que la amplitud del \u00a0 tipo penal podr\u00eda \u201cdesincentivar la inscripci\u00f3n de candidatos a cargos de \u00a0 elecci\u00f3n popular, y por consiguiente, constituir una vulneraci\u00f3n al derecho \u00a0 pol\u00edtico de los ciudadanos de ser elegidos\u201d[21]. En este \u00a0 orden de ideas, se propuso estructurar el tipo penal en funci\u00f3n del acto de \u00a0 posesi\u00f3n y no de la sola inscripci\u00f3n, y circunscribirlo a las inhabilidades \u00a0 originadas en la potestad sancionatoria del Estado, en el entendido de que la \u00a0 posesi\u00f3n abarca la inscripci\u00f3n previa, y en el entendido de que en las \u00a0 inhabilidades objetivas de tipo sancionatorio, el candidato siempre conoce de la \u00a0 prohibici\u00f3n que tiene para inscribirse como candidato.[22] Finalmente, \u00a0 en un tercer momento se puso de presente la necesidad de penalizar la elecci\u00f3n y \u00a0 no la posesi\u00f3n, bajo el argumento de que en este \u00faltimo evento no se estar\u00eda \u00a0 protegiendo el mecanismo democr\u00e1tico; en \u00a0tal sentido, se sostuvo que no se \u00a0 cumplir\u00eda el prop\u00f3sito de la ley de blindar el sistema electoral cuando se \u00a0 supedita el delito a que la persona sea elegida y adem\u00e1s se posesione, y que, \u00a0 por consiguiente, el tipo penal debe configurarse cuando la persona es elegida \u00a0 para un cargo de elecci\u00f3n popular estando inhabilitada para ejercerlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, el an\u00e1lisis del proceso de aprobaci\u00f3n \u00a0 legislativa pondr\u00eda de presente las dificultades insalvables del tipo penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En contraste con esta postura, el \u00a0 Consejo de Estado, el Colegio de Jueces y Fiscales de Cali y la Academia \u00a0 Colombiana de Jurisprudencia sostuvieron que la acusaci\u00f3n de la demandante se \u00a0 ampara en una interpretaci\u00f3n asistem\u00e1tica del ordenamiento jur\u00eddico, y en una \u00a0 lectura inadecuada del tipo penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De una parte, aunque el verbo rector del \u00a0 tipo de penal es el \u201cser elegido\u201d para un cargo de elecci\u00f3n popular, lo anterior \u00a0 no significa que las personas sean sancionadas por una circunstancia ajena a su \u00a0 propia conducta. Por el contrario, es el entramado de comportamientos dolosos de \u00a0 su parte los que dan lugar a la configuraci\u00f3n del hecho punible, y que implican \u00a0 una serie enga\u00f1os y fraude a la organizaci\u00f3n electoral y a los sufragantes que \u00a0 desconocen la existencia de la inhabilidad: la acci\u00f3n consciente y deliberada de \u00a0 vincularse a un partido, grupo o movimiento pol\u00edtico, la de obtener el aval \u00a0 correspondiente, la de solicitar la inscripci\u00f3n ante la Registradur\u00eda Nacional \u00a0 del Estado Civil, la realizaci\u00f3n de una compa\u00f1a electoral, y la obtenci\u00f3n del \u00a0 certificado o acto administrativo que da cuenta de su elecci\u00f3n[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Incluso, en muchas ocasiones lo anterior \u00a0 tiene como trasfondo el inter\u00e9s del candidato y del partido, movimiento o grupo \u00a0 al que pertenece, de obtener votos adicionales en favor de la colectividad, \u00a0 independientemente de que el cargo pueda ser ocupado por el candidato \u00a0 inhabilitado, para capitalizarlo en t\u00e9rminos de financiaci\u00f3n estatal, de la \u00a0 consecuci\u00f3n del umbral electoral, de la obtenci\u00f3n de curules adicionales o de \u00a0 una cifra repartidora favorable. Desde esta perspectiva, tiene pleno sentido que \u00a0 cuando de manera inescrupulosa se utiliza indebidamente el sistema electoral, se \u00a0 sancione este comportamiento, incluso en el escenario penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, los intervinientes aludidos \u00a0 sostienen que tampoco tiene asidero la tesis de la accionante, en el sentido de \u00a0 que el legislador hizo un uso indebido y abusivo de las herramientas criminales \u00a0 por existir otro tipo de mecanismos para evitar el fraude al sistema electoral, \u00a0 ya que, precisamente, el delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidato apunta a todas \u00a0 aquellas hip\u00f3tesis en las que la persona ha logrado sortear las dem\u00e1s medidas \u00a0 contempladas en el ordenamiento jur\u00eddico para evitar la elecci\u00f3n de personas que \u00a0 se encuentran inhabilitadas, y logra su elecci\u00f3n mediante el sufragio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, los intervinientes \u00a0 coinciden en que, efectivamente, el ordenamiento jur\u00eddico contempla un amplio \u00a0 repertorio de medidas orientadas a evitar que personas que han sido \u00a0 inhabilitadas logren su elecci\u00f3n mediante el sufragio. Dentro de estos \u00a0 dispositivos, se encuentran, por ejemplo, el deber de la Registradur\u00eda Nacional \u00a0 del Estado Civil de verificar el cumplimiento de los requisitos formales para la \u00a0 inscripci\u00f3n de candidatos y el de remitir la relaci\u00f3n de los mismos a la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica \u00a0 para que certifiquen sobre la ausencia de inhabilidades[24], el deber de las organizaciones pol\u00edticas de verificar \u00a0 condiciones y requisitos de los candidatos a cargos de elecci\u00f3n popular y de que \u00a0 no se encuentren incursos en una causal de inhabilidad o incompatibilidad, so \u00a0 pena de que sus directivos incurran en faltas sancionables[25], la potestad del Consejo Nacional Electoral para no \u00a0 declarar elegidos o para revocar las inscripciones de candidatos inhabilitados[26], la facultad de los jueces de la jurisdicci\u00f3n de lo \u00a0 contencioso administrativo para anular las elecciones contrarias al r\u00e9gimen de \u00a0 inhabilidades e incompatibilidades, y la incorporaci\u00f3n como causal de p\u00e9rdida de \u00a0 investidura, del desconocimiento del referido r\u00e9gimen[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante ello, el tipo penal demandado \u00a0 apunta a un repertorio muy claro y limitado de casos en los que las personas \u00a0 logran sortear todos los filtros anteriores, llegando a postularse como \u00a0 candidatos, a realizar campa\u00f1as pol\u00edticas y a hacerse elegir, con todos los \u00a0 beneficios econ\u00f3micos y pol\u00edticos que ello conlleva, tanto para el candidato \u00a0 como para el partido o colectividad a la que pertenece. Es decir, el delito \u00a0 criminaliza las hip\u00f3tesis m\u00e1s extremas que atentan m\u00e1s gravemente contra el \u00a0 sistema electoral y el sistema democr\u00e1tico, cuando se han desafiado todas las \u00a0 prohibiciones y mecanismos del ordenamiento: \u201cel tipo penal (\u2026) s\u00f3lo pretende \u00a0 la sanci\u00f3n de aquellos candidatos que resultaron elegidos a pesar de contar con \u00a0 decisiones judiciales, penales, disciplinarias o fiscales que los inhabilitan \u00a0 para tal efecto, no porque permita y\/o avale que los mismos se hayan inscrito y \u00a0 participado en la campa\u00f1a pol\u00edtica, sino porque pretende sancionar la conducta \u00a0 que mayores consecuencias negativas genera para la participaci\u00f3n democr\u00e1tica, \u00a0 esto es, que se materialice la elecci\u00f3n de una persona que no estaba habilitada \u00a0 para tal efecto en virtud de una decisi\u00f3n que se presume legal y fue \u00a0 abiertamente desconocida, en primera medida, por el sujeto pasivo de la misma, \u00a0 que desde el inicio debi\u00f3 abstenerse de participar en los comicios, pero \u00a0 persisti\u00f3 en su actitud hasta el momento mismo de la elecci\u00f3n, de all\u00ed que, \u00a0 contrario a lo que \u00edndice el libelo introductorio, s\u00ed resulta posible predicar \u00a0 respecto del candidato un actuar doloso y\/o culposo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, lo anterior se habr\u00eda puesto de \u00a0 presente durante el tr\u00e1mite legislativo, cuando se hizo \u00e9nfasis en la necesidad \u00a0 de fortalecer los procesos democr\u00e1ticos y el sistema electoral, amenazados por \u00a0 \u201cpersonas inescrupulosas que cada certamen electoral refinan sus t\u00e1cticas \u00a0 criminales para interferir en las diferentes elecciones y atentar contra los \u00a0 mecanismos de participaci\u00f3n democr\u00e1tica (\u2026) por lo cual se hace necesario (\u2026) \u00a0 castigar con severidad a quienes atengan contra la democracia colombiana\u201d[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El debate sobre el desconocimiento del principio \u00a0 democr\u00e1tico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Finalmente, la tercera \u00a0 controversia versa sobre el desconocimiento del principio democr\u00e1tico, que a \u00a0 juicio de la accionante fue quebrantado por haberse criminalizado un instrumento \u00a0 que permite visibilizar las preferencias del electorado como constituyente \u00a0 primario, priv\u00e1ndolo de la posibilidad de expresar su favoritismo por un \u00a0 candidato que, a pesar de haber sido inhabilitado, cuenta con pleno respaldo \u00a0 popular y con legitimidad democr\u00e1tica. A su juicio, este instrumento punitivo \u00a0 resulta particularmente peligroso en el actual contexto pol\u00edtico, en el que \u00a0 instancias como la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y la Contralor\u00eda General de \u00a0 la Rep\u00fablica sancionan disciplinaria y fiscalmente a las personas que han \u00a0 ocupado cargos p\u00fablicos como instrumento de intimidaci\u00f3n pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Por el contrario, el Consejo de \u00a0 Estado y la Academia Colombiana de Jurisprudencia desestimaron la acusaci\u00f3n de \u00a0 la accionante, sobre la base de que a la misma subyace el supuesto, a todas \u00a0 luces inaceptable, de que mediante el sufragio es posible invalidar las \u00a0 exigencias legales para el ejercicio de los cargos p\u00fablicos, exigencias que no \u00a0 s\u00f3lo se estructuran en funci\u00f3n del inter\u00e9s general y que responden a la \u00a0 necesidad de garantizar la idoneidad, probidad y moralidad de quienes acceden a \u00a0 la funci\u00f3n p\u00fablica, sino que, adem\u00e1s, al estar consignadas en la ley, son \u00a0 tambi\u00e9n el resultado de procesos democr\u00e1ticos y participativos. En este orden de \u00a0 ideas, en la medida en que el respaldo del electorado a una persona inh\u00e1bil no \u00a0 sanea tal inhabilidad, mal puede argumentarse que el legislador tiene vedada la \u00a0 posibilidad de sancionar penalmente a quien teni\u00e9ndola se presenta a los \u00a0 comicios electorales y resulta elegido. Adicionalmente, como la conducta \u00a0 descrita en el tipo penal envuelve da\u00f1os concretos graves al sistema electoral, \u00a0 la sanci\u00f3n contemplada en la norma demandada es cuando menos proporcional al \u00a0 da\u00f1o social provocado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Concepto de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0Mediante concepto radicado el d\u00eda \u00a0 28 de enero de 2019, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n solicita a este \u00a0 tribunal declararse inhibida para pronunciarse sobre los cargos formulados en el \u00a0 marco de este proceso, por ineptitud sustantiva de la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del Ministerio P\u00fablico, las \u00a0 acusaciones de la accionante adolecen de dos deficiencias que no pueden ser \u00a0 subsanada por este tribunal, pues, por un lado, los se\u00f1alamientos se \u00a0 estructuraron en funci\u00f3n de un contenido normativo que no guarda correspondencia \u00a0 con el que se desprende del art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal, y, adem\u00e1s, las \u00a0 acusaciones parten de una confusi\u00f3n sobre la naturaleza y el alcance del r\u00e9gimen \u00a0 de inhabilidades y de los mecanismos de control y vigilancia que ya contempla el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico para enfrentar el fen\u00f3meno que se pretende atacar mediante \u00a0 la disposici\u00f3n impugnada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0As\u00ed, el cargo por la presunta \u00a0 infracci\u00f3n del principio de non bis \u00eddem asimila equivocadamente los \u00a0 hechos que dan lugar a la imposici\u00f3n de la inhabilidad con los hechos que \u00a0 configuran el tipo penal de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidato, pues, en estricto \u00a0 sentido, la inhabilidad es un presupuesto para imputar el delito, y se configura \u00a0 por una \u201csanci\u00f3n disciplinaria por violaci\u00f3n de un deber funcional, de la \u00a0 imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n fiscal por un da\u00f1o causado al patrimonio p\u00fablico, o de \u00a0 la existencia, por ejemplo, de una sentencia dictada en un proceso de acci\u00f3n de \u00a0 repetici\u00f3n. Estos hechos son diferentes a la comisi\u00f3n de un delito que, en todo \u00a0 caso, busca preservar que el elector no resulte enga\u00f1ado\u201d. De este modo, la \u00a0 acusaci\u00f3n del actor parte del falso supuesto de que el hecho que estructura la \u00a0 inhabilidad es el mismo que se criminaliza en el tipo penal demandado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Por su parte, con respecto a la \u00a0 acusaci\u00f3n por la violaci\u00f3n del derecho al debido proceso por sancionar el hecho \u00a0 de ser elegido y no la postulaci\u00f3n propiamente dicha, el accionante desconoce la \u00a0 estructura y el alcance del tipo penal. Primero, por cuanto aunque la conducta \u00a0 delictiva se consuma cuando el candidato inhabilitado es elegido a un cargo de \u00a0 elecci\u00f3n popular, lo cierto es que tal elecci\u00f3n supone necesariamente la \u00a0 postulaci\u00f3n previa. Adicionalmente, el actor no tuvo en cuenta que el tipo penal \u00a0 admite la modalidad de tentativa, por cuanto no es un delito de resultado \u00a0 instant\u00e1neo, es un delito doloso que no admite la modalidad culposa, la \u00a0 inscripci\u00f3n en listas es un acto id\u00f3neo e inequ\u00edvoco para obtener el resultado \u00a0 contemplado en el tipo penal, y la no elecci\u00f3n del candidato inscrito es un \u00a0 hecho que escapa a su control. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la acusaci\u00f3n seg\u00fan la cual el tipo penal \u00a0 sanciona un hecho ajeno al comportamiento del sujeto activo del delito, se \u00a0 ampara en un entendimiento inadecuado del precepto demandado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Finalmente, el se\u00f1alamiento por la \u00a0 inocuidad de la medida legislativa tambi\u00e9n parte de una confusi\u00f3n sobre su \u00a0 naturaleza y alcance, al asimilar los fines de la inhabilidad con los fines del \u00a0 tipo penal demandado, concluyendo erradamente que el delito de elecci\u00f3n il\u00edcita \u00a0 de candidatos es superfluo e innecesario. Sin embargo, \u201clas inhabilidades \u00a0 tienen como prop\u00f3sito preservar los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad \u00a0 e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses \u00a0 personales a los generales de la comunidad (\u2026) y la finalidad de la sanci\u00f3n \u00a0 penal va dirigida a preservar el principio democr\u00e1tico y a proteger la libertad \u00a0 del elector\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0As\u00ed las cosas, la Vista Fiscal \u00a0 concluye que al no haberse suministrado los elementos estructurales del juicio \u00a0 de constitucionalidad, este tribunal carece de los insumos para evaluar la \u00a0 validez de las disposiciones legales demandadas, y que por tanto, debe \u00a0 declararse inhibida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este tribunal es competente para resolver la \u00a0 controversia planteada, en la medida en que corresponde a una acci\u00f3n de \u00a0 inconstitucionalidad contra una prescripci\u00f3n legal, asunto que en virtud del \u00a0 art\u00edculo 241.4 de la Carta Pol\u00edtica, debe ser resuelto por esta corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Asuntos a resolver \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, \u00a0 corresponde a la Corte resolver las siguientes cuestiones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, como quiera que el Ministerio P\u00fablico \u00a0 y algunos de los intervinientes consideran que la demanda de \u00a0 inconstitucionalidad no proporcionaba los insumos necesarios para la \u00a0 estructuraci\u00f3n de la controversia judicial, se debe evaluar la viabilidad del \u00a0 escrutinio y el alcance del pronunciamiento, teniendo en cuenta los repartos \u00a0 expresados en el tr\u00e1mite de este proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Viabilidad y alcance del escrutinio judicial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0 Seg\u00fan se explic\u00f3 en los ac\u00e1pites precedentes, en el \u00a0 auto admisorio el magistrado sustanciador efectu\u00f3 una calificaci\u00f3n provisional \u00a0 de las acusaciones de la demanda de inconstitucionalidad, concluyendo que, \u00a0 prima facie, estas pod\u00edan ser evaluadas en el escenario del control \u00a0 abstracto de constitucionalidad. No obstante, durante el tr\u00e1mite judicial tanto \u00a0 la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n como algunos de los intervinientes \u00a0 manifestaron que los se\u00f1alamientos formulados por la demandante ten\u00edan unas \u00a0 deficiencias insalvables que imped\u00edan estructurar y resolver el debate \u00a0 planteado, y que, por consiguiente, este tribunal deb\u00eda inhibirse de \u00a0 pronunciarse sobre la constitucionalidad del delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de \u00a0 candidatos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte evaluar\u00e1 \u00a0 los cuestionamientos a la aptitud de la demanda, para establecer tanto la \u00a0 viabilidad como el alcance del pronunciamiento judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0 En esencia, el Ministerio P\u00fablico y los intervinientes \u00a0 pusieron de presente dos tipos de deficiencias, relacionadas con el \u00a0 entendimiento manifiestamente inadecuado de la norma impugnada y del sistema \u00a0 jur\u00eddico en general, y con la inexistencia de razones plausibles que acrediten \u00a0 la oposici\u00f3n normativa entre el precepto legal demandado y el ordenamiento \u00a0 superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como la Procuradur\u00eda, el Ministerio de Justicia \u00a0 y del Derecho y la Universidad Sergio Arboleda argumentan que las acusaciones \u00a0 parten del supuesto, errado y no justificado, de que el delito de elecci\u00f3n \u00a0 il\u00edcita de candidato sanciona el mismo comportamiento, circunstancia o conducta \u00a0 que da lugar a la inhabilidad, y que una y otra normatividad apuntan a los \u00a0 mismos fines y objetivos; a partir de esta premisa, la accionante concluy\u00f3 que \u00a0 el tipo penal desconoce el principio de non bis in \u00eddem y la regla que \u00a0 permite apelar a los instrumentos penales \u00fanicamente como mecanismo de ultima \u00a0 ratio. Igualmente, el cargo por la violaci\u00f3n del principio democr\u00e1tico se \u00a0 habr\u00eda sustentado en el falso supuesto de que el tipo penal desconoce la \u00a0 voluntad del constituyente primario, cuando en realidad la voluntad general \u00a0 expresada en las urnas no es equivalente a aquella otra, y cuando el delito de \u00a0 elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos no regula los efectos electorales de los \u00a0 candidatos inhabilitados que resultan elegidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, los intervinientes afirman que los \u00a0 planteamientos de la demanda no ponen en evidencia la incompatibilidad entre el \u00a0 tipo penal y la preceptiva constitucional, pues \u00fanicamente se expresan \u00a0 argumentos difusos sobre la importancia de conocer el respaldo con el que \u00a0 cuentan los candidatos, incluso si han sido inhabilitados, sobre el abuso de los \u00a0 \u00f3rganos de control en el ejercicio de su rol sancionatorio, y sobre la \u00a0 existencia de otros dispositivos para evitar que las personas inhabilitadas \u00a0 participen en los procesos electorales, tesis estas que claramente no dan cuenta \u00a0 de la oposici\u00f3n entre la legislaci\u00f3n penal y la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0 La Sala comparte parcialmente los planteamientos del \u00a0 Ministerio P\u00fablico y de los intervinientes sobre la ineptitud de la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, las acusaciones por el presunto \u00a0 desconocimiento de los art\u00edculos 1, 2 y 3 de la Carta Pol\u00edtica no explican el \u00a0 sentido de la oposici\u00f3n normativa, pues no s\u00f3lo no se indicaron los contenidos \u00a0 de tales preceptos que habr\u00edan sido desconocidos con la tipificaci\u00f3n del delito \u00a0 de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos, sino que adem\u00e1s tampoco se aportaron las \u00a0 razones que dar\u00edan cuenta de la inconstitucionalidad de la medida legislativa, \u00a0 m\u00e1s all\u00e1 de afectaciones indirectas, difusas y consecuenciales a la vulneraci\u00f3n \u00a0 del derecho al debido proceso por la utilizaci\u00f3n abusiva de las herramientas del \u00a0 Estado en materia criminal, y al desconocimiento de los derechos de \u00a0 participaci\u00f3n pol\u00edtica. De este modo, propiamente hablando no existen cargos por \u00a0 la vulneraci\u00f3n de estos mandatos constitucionales, sino una remisi\u00f3n a la \u00a0 acusaci\u00f3n por la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 28, 29, 40 y 150 de la Carta \u00a0 Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo propio ocurre con los planteamientos por \u00a0 la presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo 40 superior, ya que no s\u00f3lo parten de \u00a0 asimilar equivocadamente la voluntad popular expresada en las urnas con la \u00a0 voluntad del constituyente primario, sino que adem\u00e1s, la sola aseveraci\u00f3n de que \u00a0 resulta positivo en una democracia conocer el respaldo con el que cuentan los \u00a0 candidatos inhabilitados no da cuenta de la incompatibilidad del delito de \u00a0 elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos con los derechos de participaci\u00f3n pol\u00edtica, \u00a0 m\u00e1xime cuando es en raz\u00f3n de la inhabilidad que se proh\u00edbe ejercer cargos \u00a0 p\u00fablicos, y no en raz\u00f3n del tipo penal. Asimismo, la acusaci\u00f3n por el \u00a0 desconocimiento del principio de non bis in \u00eddem, consagrado en el \u00a0 art\u00edculo 29 de la Carta Pol\u00edtica como componente del derecho al debido proceso, \u00a0 tampoco puede ser evaluada en este escenario, en tanto se sustenta en la falsa \u00a0 premisa de que el tipo penal demandado y las normas que fijan las inhabilidades \u00a0 sancionan las mismas conductas y atienden al mismo fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, subsisten dos elementos de las \u00a0 acusaciones relacionadas con el abuso en las facultades punitivas del Estado: \u00a0 primero, porque el ordenamiento contempla una serie de dispositivos para evitar \u00a0 que quienes han sido inhabilitados por decisi\u00f3n judicial, disciplinaria o fiscal \u00a0 se postulen y participen en comicios electorales, y segundo, porque sancionar a \u00a0 las personas, no por postularse sino por resultar elegidos, implica ejerce la \u00a0 funci\u00f3n punitiva en relaci\u00f3n con comportamientos ajenos y resultados no \u00a0 atribuibles a los propios individuos; en el primer caso se podr\u00eda configurar un \u00a0 desconocimiento del derecho penal como ultima ratio, y, en el segundo, un \u00a0 quebrantamiento de la proscripci\u00f3n de toda forma de responsabilidad objetiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0\u00a0\u00a0 En este orden de ideas, la Corte se inhibir\u00e1 de \u00a0 pronunciarse sobre la validez del precepto demandado a la luz de los art\u00edculos \u00a0 1, 2, 3 y 40, y con respecto a los art\u00edculos 28, 29 y 150 de la Carta Pol\u00edtica, \u00a0 se abstendr\u00e1 de valorar el cargo por el desconocimiento del principio de non \u00a0 bis in \u00eddem, pero evaluar\u00e1 las acusaciones por el presunto abuso de los \u00a0 instrumentos del Estado en materia punitiva para atacar fen\u00f3menos que pueden ser \u00a0 enfrentados mediante otros mecanismos, y por sancionar a las personas por hechos \u00a0 ajenos a su conducta y voluntad, esto es, por el desconocimiento del derecho \u00a0 penal como ultima ratio y de la proscripci\u00f3n de toda forma de \u00a0 responsabilidad objetiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Planteamiento del problema \u00a0 jur\u00eddico y metodolog\u00eda de resoluci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0 Seg\u00fan se explic\u00f3, la demandante sostiene que la \u00a0 tipificaci\u00f3n del delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos constituye un abuso en \u00a0 el ejercicio de las potestades punitivas del Estado, en la medida en que, \u00a0 primero, criminaliza conductas que pueden ser prevenidas mediante otros \u00a0 dispositivos ya previstos en el ordenamiento jur\u00eddico, y segundo, sanciona a las \u00a0 personas por un resultado que no les es atribuible, ya que el delito se \u00a0 estructura, no en funci\u00f3n del acto de postulaci\u00f3n, que depende exclusivamente \u00a0 del sujeto activo, sino de un hecho que est\u00e1 por fuera de su control, como es el \u00a0 hecho de ser elegido por la ciudadan\u00eda. A su juicio, esto conlleva al \u00a0 desconocimiento del car\u00e1cter de ultima ratio del derecho penal, as\u00ed como \u00a0 a la violaci\u00f3n de la proscripci\u00f3n de toda forma de responsabilidad objetiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0 Frente al primero de estos cuestionamientos, la \u00a0 Universidad Santo Tom\u00e1s, el Centro de Investigaci\u00f3n en Pol\u00edtica Criminal de la \u00a0 Universidad Externado de Colombia, la Universidad Sergio Arboleda y la \u00a0 Defensor\u00eda del Pueblo consideran que, efectivamente, el legislador abus\u00f3 del \u00a0 poder punitivo del Estado, ya que, en general, los efectos preventivos de la \u00a0 criminalizaci\u00f3n son estrechos y limitados, de modo que la tipificaci\u00f3n de nuevos \u00a0 delitos no hace sino profundizar la crisis carcelaria. Ante este panorama, el \u00a0 legislador ten\u00eda el deber de verificar la idoneidad, la eficacia y la \u00a0 proporcionalidad de la medida punitiva antes de hacer uso de estos instrumentos; \u00a0 sin embargo, este deber no fue satisfecho, ya que durante el tr\u00e1mite \u00a0 parlamentario el Congreso ignor\u00f3 las cr\u00edticas y cuestionamientos que se \u00a0 formularon al tipo penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, el Consejo de Estado, el Colegio de \u00a0 Jueces y Fiscales de Cali y la Academia Colombiana de Jurisprudencia consideran \u00a0 que las acusaciones son infundadas, ya que el tipo penal opera precisamente \u00a0 cuando las herramientas ordinarias del Estado para evitar la utilizaci\u00f3n \u00a0 irregular del sistema electoral han fracasado, y los candidatos han logrado \u00a0 sortear las verificaciones de la Registradur\u00eda, las certificaciones sobre \u00a0 ausencia de inhabilidades que remiten la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y la \u00a0 Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, los controles internos de los partidos, y \u00a0 las potestades jurisdiccionales para anular elecciones y declarar la p\u00e9rdida de \u00a0 investidura. De este modo, el tipo penal apunta \u00fanicamente a las hip\u00f3tesis m\u00e1s \u00a0 graves y extremas de afectaci\u00f3n al sistema electoral, en las que personas \u00a0 inhabilitadas por decisi\u00f3n judicial, disciplinaria o fiscal logran postularse, \u00a0 llevar a cabo la campa\u00f1a pol\u00edtica, y ser elegidos, con todos los beneficios \u00a0 econ\u00f3micos y pol\u00edticos que ello conlleva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, corresponde a este tribunal \u00a0 determinar si el delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos desconoce el principio \u00a0 de m\u00ednima intervenci\u00f3n del derecho penal y su utilizaci\u00f3n como instrumento de \u00a0 ultima ratio, en tanto el sistema jur\u00eddico contemplar\u00eda otros dispositivos \u00a0 para la prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n de ese mismo fen\u00f3meno. Con este prop\u00f3sito, la Corte \u00a0 identificar\u00e1 los criterios para determinar la viabilidad de los instrumentos \u00a0 punitivos en aquellos escenarios en los que el sistema jur\u00eddico contempla otros \u00a0 dispositivos para enfrentar el fen\u00f3meno que se pretende combatir, para luego, \u00a0 con base en estas directrices, evaluar el art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal a la \u00a0 luz de estas directrices. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0 Frente al segundo de estos cuestionamientos, la \u00a0 Universidad Sergio Arboleda y la Defensor\u00eda del Pueblo destacaron que durante el \u00a0 tr\u00e1mite de aprobaci\u00f3n de la Ley 1864 de 2017, inicialmente el tipo penal se \u00a0 configur\u00f3 de tal modo que su consumaci\u00f3n se produc\u00eda, no con la elecci\u00f3n del \u00a0 candidato inhabilitado, sino con su postulaci\u00f3n o en su defecto con su posesi\u00f3n \u00a0 en el cargo, pero que posteriormente se estructur\u00f3 en funci\u00f3n de un resultado no \u00a0 atribuible al sujeto pasivo, como es su elecci\u00f3n por parte de los sufragantes. \u00a0 Sin embargo, los referidos intervinientes no indicaron espec\u00edficamente si bajo \u00a0 la configuraci\u00f3n actual la responsabilidad penal se hace depender de un \u00a0 resultado que escapa al control del sujeto activo, y si esta circunstancia \u00a0 desconoce la prohibici\u00f3n constitucional de toda forma de responsabilidad \u00a0 objetiva, y. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado, el Colegio de Fiscales y Jueces \u00a0 de Cali y la Academia Colombiana de Jurisprudencia concluyeron que la acusaci\u00f3n \u00a0 es infundada. A su juicio, el resultado en funci\u00f3n del cual se estructura el \u00a0 tipo penal supone un conjunto de actuaciones por parte del sujeto activo que \u00a0 comprenden, por ejemplo, la vinculaci\u00f3n a un partido, movimiento y grupo \u00a0 pol\u00edtico, la inscripci\u00f3n de la candidatura, la participaci\u00f3n y la realizaci\u00f3n de \u00a0 una campa\u00f1a pol\u00edtica, y finalmente la obtenci\u00f3n del certificado o acto \u00a0 administrativo que da cuenta de la elecci\u00f3n. De esta suerte, es el entramado de \u00a0 comportamientos dolosos y fraudulentos de parte del candidato inhabilitado el \u00a0 que da lugar a la sanci\u00f3n penal, y no un resultado que le es totalmente extra\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, corresponde a este tribunal determinar \u00a0 si la circunstancia de que el tipo penal de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidato se \u00a0 estructure en funci\u00f3n de la elecci\u00f3n del sujeto activo, y no en funci\u00f3n de su \u00a0 inscripci\u00f3n como candidato, infringe la prohibici\u00f3n de proscripci\u00f3n de toda \u00a0 forma de responsabilidad objetiva. Con este prop\u00f3sito, la Sala identificar\u00e1 los \u00a0 criterios para evaluar la validez de los tipos penales de resultado a la luz de \u00a0 la prohibici\u00f3n de responsabilidad objetiva, para luego establecer si el art\u00edculo \u00a0 389A del C\u00f3digo Penal infringe el citado mandato constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.\u00a0\u00a0\u00a0 As\u00ed planteada la controversia constitucional, a \u00a0 continuaci\u00f3n se proceder\u00e1 de la siguiente manera: primero, con el prop\u00f3sito de \u00a0 establecer si la tipificaci\u00f3n del delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidato \u00a0 desconoce el principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n y el car\u00e1cter subsidiario y de \u00a0 \u00faltima ratio del derecho penal, la Corte identificar\u00e1 las directrices para \u00a0 evaluar el desconocimiento de este principio en aquellos escenarios en los que \u00a0 la conducta que se pretende sancionar puede ser intervenida a trav\u00e9s de otros \u00a0 dispositivos jur\u00eddicos extra penales, para luego evaluar los cargos planteados \u00a0 en la demanda de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y segundo, con el objeto de establecer si \u00a0 la estructuraci\u00f3n del delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos en funci\u00f3n de la \u00a0 circunstancia de haber sido elegido, y no en funci\u00f3n del acto de postulaci\u00f3n \u00a0 como candidato desconoce la prescripci\u00f3n de toda forma de responsabilidad \u00a0 objetiva, se identificar\u00e1n los criterios para evaluar el desconocimiento de este \u00a0 principio en los delitos de resultado, por oposici\u00f3n a los delitos de mera \u00a0 conducta, para luego analizar los cargos planteados en la demanda de \u00a0 inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de este doble an\u00e1lisis, se \u00a0 establecer\u00e1 si el art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal, infringe los art\u00edculos 28, 29 \u00a0 y 150 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El cargo por la presunta \u00a0 vulneraci\u00f3n del principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n del derecho penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1. Tal como se expres\u00f3 anteriormente, la demandante y algunos de los \u00a0 intervinientes consideran que el legislador no pod\u00eda hacer uso de las \u00a0 herramientas punitivas del Estado para sancionar a las personas que estando \u00a0 inhabilitadas por decisi\u00f3n judicial, disciplinaria o fiscal llegan a ser \u00a0 elegidas en cargos de elecci\u00f3n popular, como quiera que el ordenamiento \u00a0 contempla otros mecanismos para evitar este tipo de pr\u00e1cticas, entre ellos, el \u00a0 deber asignado a los partidos y movimientos pol\u00edticos de verificar que los \u00a0 candidatos avalados no se encuentren inhabilitados, las sanciones a los \u00a0 directivos de tales agrupaciones en caso de infringir este deber, las potestades \u00a0 de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil para no inscribir candidatos que \u00a0 no cumplen los requisitos de ley, las facultades del Consejo Nacional Electoral \u00a0 para revocar las inscripciones y para no declarar elegidos a estos ciudadanos, y \u00a0 las facultades de las instancias jurisdiccionales para anular las elecciones \u00a0 contrarias al r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades. A su juicio, como \u00a0 el derecho penal es un mecanismo de \u00faltima ratio, y como en este caso el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico cuenta un repertorio muy amplio de dispositivos para \u00a0 evitar las pr\u00e1cticas que ahora pretenden sancionar mediante el art\u00edculo 389A del \u00a0 C\u00f3digo Penal, resulta claro que el Estado se desbord\u00f3 en el ejercicio de sus \u00a0 potestades punitivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior hace necesario identificar los criterios \u00a0 para determinar la legitimidad de los instrumentos en materia punitiva, en \u00a0 aquellos escenarios en los que el Estado podr\u00eda contar con otros dispositivos \u00a0 para enfrentar el fen\u00f3meno que se pretende penalizar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2. El punto de partida es el reconocimiento del car\u00e1cter subsidiario y de \u00a0 ultima ratio del derecho penal. En la medida en que los dispositivos penales \u00a0 son altamente invasivos por comprometer directamente la libertad individual, su \u00a0 utilizaci\u00f3n debe ser excepcional, de modo que, en principio, s\u00f3lo es \u00a0 constitucionalmente admisible recurrir a esta v\u00eda cuando las dem\u00e1s herramientas \u00a0 jur\u00eddicas de intervenci\u00f3n social han fracasado. As\u00ed, la criminalizaci\u00f3n \u00a0 constituye \u201cla \u00faltima de las decisiones posibles en el espectro de sanciones \u00a0 que el Estado est\u00e1 capacidad jur\u00eddica de imponer, y entiende que la decisi\u00f3n de \u00a0 sancionar con una pena, que implica en su m\u00e1xima drasticidad la p\u00e9rdida de la \u00a0 libertad, es el recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un \u00a0 comportamiento que afecta los intereses sociales\u201d[29] y \u201cs\u00f3lo \u00a0 debe acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades \u00a0 individuales, cuando no exista otro medio de protecci\u00f3n de los bienes jur\u00eddicos \u00a0 que resulte menos invasivo (\u2026) la criminalizaci\u00f3n de una conducta solo puede \u00a0 operar como ultima ratio\u201d[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3. Lo anterior podr\u00eda sugerir que la disponibilidad de otros mecanismos \u00a0 jur\u00eddicos para prevenir o combatir una determinada problem\u00e1tica social, \u00a0 econ\u00f3mica, pol\u00edtica o cultural, descarta y desplaza autom\u00e1ticamente la v\u00eda \u00a0 penal, y que, por consiguiente, siempre que el Estado pueda enfrentar cierto \u00a0 fen\u00f3meno o pr\u00e1ctica socialmente nociva mediante otras herramientas extrapenales, \u00a0 tiene vedado el camino criminal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la regla anterior debe \u00a0 articularse con los dem\u00e1s principios que irradian el sistema penal y el \u00a0 ordenamiento constitucional en general, pues la Carta Pol\u00edtica no s\u00f3lo ordena al \u00a0 Estado respetar, proteger y garantizar la libertad individual a trav\u00e9s del \u00a0 principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n, sino tambi\u00e9n asegurar la vigencia efectiva de \u00a0 los bienes jur\u00eddicos reconocidos en el texto constitucional, particularmente los \u00a0 asociados a los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, este tribunal ha \u00a0 reconocido, primero, que como el constituyente asign\u00f3 al \u00f3rgano legislativo la \u00a0 atribuci\u00f3n para definir la pol\u00edtica criminal del Estado, el Congreso cuenta con \u00a0 un amplio margen de valoraci\u00f3n y de configuraci\u00f3n para evaluar las variables de \u00a0 las que depende la procedencia de los instrumentos de naturaleza penal y para \u00a0 fijar y delinear el esquema de protecci\u00f3n a los bienes jur\u00eddicos, y segundo, que \u00a0 existen al menos tres escenarios en los que la existencia de medidas y \u00a0 dispositivos jur\u00eddicos alternativos no desplaza la v\u00eda punitiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.4. \u00a0Con respecto a la primera de estas reglas, de tipo org\u00e1nico y \u00a0 competencial, la Corte ha entendido que el Congreso de la Rep\u00fablica es el \u00f3rgano \u00a0 llamado a evaluar las variables de las que depende la viabilidad de las v\u00edas \u00a0 penales, incluso en contextos de pluralidad de instrumentos jur\u00eddicos, de modo \u00a0 que \u00fanicamente cuando las conclusiones del \u00f3rgano legislativo son manifiesta y \u00a0 palmariamente insostenibles, es posible cuestionar sus decisiones en materia \u00a0 criminal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, tanto en escenarios \u00a0 de reducci\u00f3n punitiva y de descriminalizaci\u00f3n, como en escenarios de \u00a0 tipificaci\u00f3n de nuevas conductas y de agravaciones punitivas, el punto de \u00a0 partida para la valoraci\u00f3n de las opciones legislativas ha sido el \u00a0 reconocimiento del amplio margen de valoraci\u00f3n y de configuraci\u00f3n con el que \u00a0 cuenta el Congreso para establecer la procedencia de la v\u00eda penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, sobre esta base, la Corte ha avalado \u00a0 la decisi\u00f3n del \u00f3rgano parlamentario de despenalizar la bigamia y el matrimonio \u00a0 ilegal[31], de no criminalizar la obstrucci\u00f3n del derecho de \u00a0 vistas al padre que carece de la custodia del hijo[32] o los actos de discriminaci\u00f3n y de hostigamiento \u00a0 cuando la conducta t\u00edpica se despliega en raz\u00f3n de la discapacidad de la v\u00edctima[33], de permitir la aplicaci\u00f3n del principio de \u00a0 oportunidad cuando la conducta t\u00edpica haya sido objeto de reproche y sanci\u00f3n \u00a0 disciplinaria[34], o la de fijar una pena reducida para los delitos de \u00a0 muerte y abandono de hijo fruto de acceso carnal violento o abusivo, o de \u00a0 inseminaci\u00f3n artificial o transferencia de \u00f3vulo fecundado no consentido[35]. En todos estos casos la base decisional es que el \u00a0 Congreso es el \u00f3rgano llamado a evaluar la pertinencia de los instrumentos \u00a0 jur\u00eddicos disponibles, y a determinar si las herramientas criminales pueden ser \u00a0 sustituidas por otro tipo de pol\u00edticas, o si las medidas alternativas son \u00a0 suficientes para desplazar la v\u00eda penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, las decisiones del legislador de \u00a0 incrementar las penas o de penalizar nuevas conductas, incluso en escenarios en \u00a0 los que el Estado cuenta con otros mecanismos para enfrentar el fen\u00f3meno \u00a0 criminal, han estado revestidas de una presunci\u00f3n legal de validez, en raz\u00f3n, \u00a0 precisamente, de la potestad que el constituyente otorg\u00f3 al \u00f3rgano legislativo \u00a0 para definir la pol\u00edtica criminal. Bajo esta premisa, la Corte ha declarado la \u00a0 constitucionalidad de normas que criminalizan conductas, pr\u00e1cticas y fen\u00f3menos \u00a0 que pueden ser prevenidos, combatidos o sancionados mediante otros mecanismos, \u00a0 tal como ha acontecido, por ejemplo, con los delitos de hostigamiento[36], incesto[37], injuria y calumnia[38], violencia intrafamiliar[39], contrabando, favorecimiento de contrabando y lavado \u00a0 de activos[40], inducci\u00f3n a la prostituci\u00f3n[41] e inasistencia alimentaria[42], entre muchos otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00danicamente en eventos excepcionales en los \u00a0 que las conclusiones del legislador sobre la pertinencia de los instrumentos \u00a0 criminales envuelven errores manifiestos e indiscutibles que ponen en entredicho \u00a0 el principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n del derecho penal, o que, a la inversa, \u00a0 dejan sin protecci\u00f3n los bienes jur\u00eddicos esenciales del ordenamiento \u00a0 constitucional, ha procedido la intervenci\u00f3n judicial. Dos casos paradigm\u00e1ticos \u00a0 de ello son las sentencias C-897 de 2005[43] y C-575 de 2009[44], en las que se declar\u00f3 la inexequibilidad de las \u00a0 disposiciones que criminalizaron la negativa de los asistentes a las audiencias \u00a0 en instancias jurisdiccionales a cumplir las \u00f3rdenes impartidas por los jueces, \u00a0 y el ultraje a emblemas o s\u00edmbolos patrios. La l\u00ednea argumentativa de este \u00a0 tribunal se ha orientado a demostrar que la sanci\u00f3n penal establecida por el \u00a0 legislador resultaba manifiestamente incongruente con el tipo de comportamiento \u00a0 que se pretend\u00eda reprimir, y que, por el contrario, medidas alternativas de \u00a0 orden policivo o de orden correccional en cabeza de los jueces, claramente \u00a0 gozaban de la idoneidad y de la eficacia de las que en este contexto carec\u00eda la \u00a0 v\u00eda penal. As\u00ed, con respecto al primero de estos delitos, la Corte sostuvo que \u00a0 resultaba ilusorio e ingenuo pretender el cumplimiento de \u00f3rdenes accesorias y \u00a0 de segundo nivel impartidas por los jueces en el marco de una audiencia mediante \u00a0 una sentencia penal condenatoria, mientras que, por el contrario, medidas que se \u00a0 pueden adoptar de manera inmediata por el propio juez dentro de la misma \u00a0 audiencia, como las amonestaciones, el desalojo, la restricci\u00f3n del uso de la \u00a0 palabra, el arresto y multas de hasta 100 salarios m\u00ednimos, tienen mayor \u00a0 eficacia. Una l\u00ednea argumentativa semejante se sigui\u00f3 con respecto al delito de \u00a0 ultraje a emblemas o s\u00edmbolos patrios, bajo la premisa de que al tratarse de \u00a0 conductas que no comprometen directamente la existencia o la seguridad del \u00a0 Estado sino de comportamientos simb\u00f3licos y puntuales mediante los cuales se \u00a0 expresan diferentes tipos de inconformidad pol\u00edtica, la amenaza de un proceso \u00a0 penal carece de efectos disuasivos, mientas que medidas de tipo policivo, \u00a0 antecedidas de procedimientos \u00e1giles y sin mayores ritualidades, que adem\u00e1s \u00a0 conllevan un reproche social, pueden atender satisfactoriamente este tipo de \u00a0 pr\u00e1cticas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.5. \u00a0Adem\u00e1s de esta regla de orden competencial y org\u00e1nico, la Corte ha \u00a0 fijado algunas directrices de tipo material o sustantivo para determinar la \u00a0 procedencia de la v\u00eda punitiva. En particular, este tribunal ha admitido que, al \u00a0 menos en tres escenarios, resulta constitucionalmente admisible la coexistencia \u00a0 de instrumentos penales y extrapenales, sobre la base de que el Estado debe \u00a0 articular el principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n del derecho penal con su deber de \u00a0 asegurar los dem\u00e1s bienes jur\u00eddicos reconocidos en el ordenamiento jur\u00eddico, \u00a0 especialmente los asociados a los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el Estado cuenta \u00a0 con mayores potestades punitivas cuando se trata de las afrentas y los ataques \u00a0 m\u00e1s graves a los bienes jur\u00eddicos m\u00e1s importantes dentro del sistema jur\u00eddico, \u00a0 cuando se pretende afrontar de fen\u00f3menos y problem\u00e1ticas sociales, econ\u00f3micas, \u00a0 pol\u00edticas y culturales de alta complejidad que desbordan la capacidad ordinaria \u00a0 y razonable de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica, y cuando se advierte la precariedad de \u00a0 los instrumentos jur\u00eddicos alternativos extra penales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta suerte, el an\u00e1lisis constitucional de los \u00a0 principios de residualidad, subsidiariedad y de ultima ratio no se centra \u00a0 \u00fanicamente en establecer la existencia de mecanismos jur\u00eddicos alternativos de \u00a0 intervenci\u00f3n, sino que involucra diferentes variables relacionadas con las \u00a0 cualificaciones de las dem\u00e1s herramientas jur\u00eddicas en t\u00e9rminos de su \u00a0 accesibilidad, disponibilidad, idoneidad y eficacia, con el bien jur\u00eddico \u00a0 comprometido y su nivel de afectaci\u00f3n, y con la gravedad y complejidad del \u00a0 fen\u00f3meno o problem\u00e1tica social de base. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio que subyace a la regla anterior es que la \u00a0 extensi\u00f3n de las potestades punitivas del Estado es directamente proporcional a \u00a0 la importancia del bien jur\u00eddico cuya protecci\u00f3n se persigue, as\u00ed como al nivel \u00a0 de afectaci\u00f3n de la conducta que se pretende sancionar. As\u00ed, entre mayor sea la \u00a0 importancia del bien jur\u00eddico, y entre mayor sea la gravedad del comportamiento \u00a0 da\u00f1oso, son mayores las potestades criminalizadoras, hasta el punto de que, \u00a0 frente a los los comportamientos m\u00e1s nocivos desde la perspectiva \u00a0 constitucional, el Estado se encuentra obligado a optar por la v\u00eda penal: \u00a0 \u201cDeterminadas conductas, que afectan a bienes jur\u00eddicos especialmente valiosos, \u00a0 deben ser criminalizadas, como ocurre, por ejemplo, con las infracciones al \u00a0 derecho internacional humanitario, que se concretan en delitos como el \u00a0 genocidio, la tortura, el reclutamiento de menores, las ejecuciones \u00a0 extrajudiciales o las desapariciones forzadas. Otras conductas, que afectan \u00a0 bienes jur\u00eddicos considerados como menos valiosos o de menor significaciones, no \u00a0 deben ser criminalizadas, como puede ocurrir, por ejemplo, con la \u2018prisi\u00f3n por \u00a0 deudas\u2019. Entre estos extremos hipot\u00e9ticos, puede haber conductas que afectan \u00a0 bienes valiosos respecto de los cuales la Constituci\u00f3n y los tratados que hacen \u00a0 parte del bloque de constitucionalidad no prevean ni el deber ni la prohibici\u00f3n \u00a0 de criminalizarlas. Respecto de estas conductas el legislador cuenta con un \u00a0 amplio margen de configuraci\u00f3n para determinar los bienes jur\u00eddicos susceptibles \u00a0 de protecci\u00f3n penal, las conductas que deben ser objeto de sanci\u00f3n y las \u00a0 modalidades y la cuant\u00eda de la pena\u201d.[45] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, los ataques \u00a0 capitales a los bienes jur\u00eddicos m\u00e1s valiosos dentro del Estado Social de \u00a0 Derecho obedecen a una l\u00f3gica diferente a la de la subsidariedad estricta, de \u00a0 suerte que independientemente de la existencia de otros mecanismos extrapenales \u00a0 y del an\u00e1lisis sobre su pertinencia, idoneidad y eficacia, el Estado no s\u00f3lo se \u00a0 encuentra habilitado, si no tambi\u00e9n obligado, a la penalizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto ha sido especialmente claro en el caso de los \u00a0 delitos que comprometen la honra y el buen nombre de las personas o la \u00a0 prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n. En estos eventos, la Corte ha sostenido que la \u00a0 entidad del ataque justifica la intervenci\u00f3n penal, incluso si esta tiene un \u00a0 impacto escaso en los fen\u00f3menos sociales, pol\u00edticos, econ\u00f3micos o culturales de \u00a0 base, e incluso si las otras herramientas est\u00e1n dotadas de un mayor nivel de \u00a0 idoneidad y eficacia. As\u00ed pues, en escenarios cr\u00edticos como este, esta \u00a0 corporaci\u00f3n ha admitido lo que se denominan \u201cesquemas de protecci\u00f3n multinivel\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-442 de 2001[46], por ejemplo, este tribunal descart\u00f3 las acusaciones \u00a0 formuladas en contra de los delitos de injuria y de calumnia contemplados en la \u00a0 legislaci\u00f3n penal, cuestionados en su momento por existir otros mecanismos \u00a0 id\u00f3neos y eficaces de protecci\u00f3n a la honra y el buen nombre, que resultaban \u00a0 menos lesivos de la libertad individual, como el derecho de rectificaci\u00f3n, la \u00a0 responsabilidad civil extracontractual, la imposici\u00f3n de multas, e incluso la \u00a0 acci\u00f3n de tutela. La Corte sostuvo que como las conductas contempladas en estos \u00a0 tipos penales lesionaban directa y gravemente la honra y el buen nombre de las \u00a0 personas, y que como estos bienes jur\u00eddicos eran especialmente valiosos dentro \u00a0 de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica, la v\u00eda punitiva era constitucionalmente admisible \u00a0 independientemente de cualquier consideraci\u00f3n sobre la existencia de mecanismos \u00a0 extrapenales y sobre su idoneidad y eficacia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el marco del fen\u00f3meno discriminatorio, la Corte ha \u00a0 arribado a una conclusi\u00f3n semejante, sobre la base de que el principio de \u00a0 igualdad y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n son dos aspiraciones y anhelos \u00a0 universales y de primer orden que habilitan al Estado para criminalizar las \u00a0 afectaciones m\u00e1s graves y lesivas de este principio, independientemente de que, \u00a0 asimismo, se deba enfrentar el fen\u00f3meno discriminatorio desde todos los frentes \u00a0 y aristas posibles, e independientemente de que dentro de este esquema de \u00a0 protecci\u00f3n multinivel, la v\u00eda penal tenga un impacto limitado y restringido. \u00a0 Sobre esta base, en la sentencia C-091 de 2017[47], este tribunal declar\u00f3 la exequibilidad del delito \u00a0 hostigamiento contemplado en el C\u00f3digo Penal, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cLa \u00a0 importancia del principio de no discriminaci\u00f3n es tan alta para un estado \u00a0 democr\u00e1tico, constitucional y social de derecho, que (\u2026) por ello, en el \u00e1mbito de las medidas \u00a0 contra la discriminaci\u00f3n [este tribunal] mantiene una posici\u00f3n deferente o de \u00a0 respeto amplio por las opciones legislativas por \u00a0 el lugar cardinal que ocupa este principio dentro del orden jur\u00eddico colombiano. \u00a0 De un lado, se trata de un principio fundante del orden pol\u00edtico (\u2026) De otro \u00a0 lado, posee una relaci\u00f3n inextricable con la dignidad humana, fuente y fin de \u00a0 los derechos fundamentales (\u2026) Y si \u00a0 el buen nombre y la honra tienen, en criterio de esta Sala, una protecci\u00f3n \u00a0 multinivel, ello es mucho m\u00e1s cierto en el caso de la igualdad y la prohibici\u00f3n \u00a0 de discriminaci\u00f3n. Como la erradicaci\u00f3n de este fen\u00f3meno es un anhelo universal \u00a0 (o al menos un prop\u00f3sito sobre el que existe un nivel de consenso m\u00e1s amplio \u00a0 posible en el \u00e1mbito del derecho internacional de los derechos humanos), \u00a0 entonces no cabe duda de que debe existir (\u2026) una protecci\u00f3n multinivel de ese \u00a0 derecho (\u2026) esa protecci\u00f3n, enfatiza la Sala, debe comprender medidas de diverso \u00a0 tipo, pero no excluye las de naturaleza penal (\u2026) Por ello, si bien el Congreso \u00a0 de la Rep\u00fablica y los dem\u00e1s \u00f3rganos del poder p\u00fablico no pueden cifrar en las \u00a0 normas penales la lucha contra la discriminaci\u00f3n, tampoco es viable afirmar que \u00a0 esas sean innecesarias para combatir las representaciones m\u00e1s graves. El tipo \u00a0 penal estudiado se dirige precisamente contra tales conductas, especialmente \u00a0 graves y lesivas de la dignidad humana (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.5.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En segundo lugar, desde la \u00a0 perspectiva de los fen\u00f3menos criminales de base, este tribunal ha \u00a0 considerado que las problem\u00e1ticas de alta complejidad y de gran calado que se \u00a0 han convertido en pr\u00e1cticas reiteradas e incontenibles, que desbordan y desaf\u00edan \u00a0 la capacidad ordinaria del Estado, lo habilitan para crear esquemas complejos de \u00a0 intervenci\u00f3n que pueden involucrar, seg\u00fan el caso, las herramientas punitivas. \u00a0 En estas hip\u00f3tesis, por tanto, la disponibilidad o existencia de otros \u00a0 instrumentos para enfrentar y combatir problemas estructurales y end\u00e9micos \u00a0 arraigados social y culturalmente que han tomado ventaja, no descarta \u00a0 autom\u00e1ticamente la v\u00eda penal, como sugerir\u00eda un entendimiento estricto del \u00a0 principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior explica los patrones \u00a0 decisionales de este tribunal en este frente, pues, precisamente, en distintos \u00a0 escenarios la Corte ha declarado la exequibilidad de las disposiciones \u00a0 criminalizadoras que atienden a problem\u00e1ticas sociales, econ\u00f3micas, pol\u00edticas o \u00a0 culturales de este tipo, y en funci\u00f3n de la consideraci\u00f3n anterior se ha \u00a0 declarado su constitucionalidad, mientras que frente a conductas y \u00a0 comportamientos puntuales y epis\u00f3dicos que no tienen ese arraigo en la \u00a0 comunidad, este tribunal se ha mostrado m\u00e1s estricto a la hora de evaluar la \u00a0 validez de las normas penales a la luz del principio de ultima ratio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, esta corporaci\u00f3n ha \u00a0 descartado las acusaciones en contra de las normas que han criminalizado las \u00a0 manifestaciones del fen\u00f3meno discriminatorio[48], la violencia intrafamiliar[49], el contrabando y el lavado de activos[50] o la inducci\u00f3n a la prostituci\u00f3n[51], sobre la base de que se trata de problem\u00e1ticas de \u00a0 gran calado que justifican medidas de mayor drasticidad, mientras que frente a \u00a0 disposiciones que penalizan comportamientos socialmente nocivos pero que no \u00a0 revisten para el Estado mayor nivel de dificultad para combatirlos, se ha \u00a0 llegado a declarar su inexequibilidad, como en el caso del delito ultraje a \u00a0 emblemas o s\u00edmbolos patrios[52], o del delito de negativa a cumplir \u00f3rdenes judiciales \u00a0 en el marco de las audiencias penales[53]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso del delito de contrabando, por \u00a0 ejemplo, en la sentencia C-203 de 2016[54] la Corte sostuvo que si bien este fen\u00f3meno pod\u00eda y \u00a0 deb\u00eda combatirse con otro tipo de herramientas policivas, pecuniarias y \u00a0 contables, la circunstancia de que se tratara de una problem\u00e1tica global que \u00a0 actualmente desborda la capacidad institucional del Estado, y que estuviera \u00a0 vinculada a fen\u00f3menos incontrolables como la falta de oportunidades por el \u00a0 desempleo y la informalidad, la cultura de la tolerancia frente a la ilegalidad, \u00a0 los intereses patrimoniales de las organizaciones delictivas, y la cultura del \u00a0 \u201clucro f\u00e1cil\u201d, habilitaba al Estado para acudir a las v\u00edas penales. Con esta \u00a0 misma aproximaci\u00f3n, en la sentencia C-636 de 2009[55] se declar\u00f3 la exequibilidad de la disposici\u00f3n legal \u00a0 que criminaliz\u00f3 la inducci\u00f3n a la prostituci\u00f3n, cuestionada por sancionar \u00a0 comportamientos que se encuentran mediados por la voluntad de la presunta \u00a0 v\u00edctima y por existir herramientas alternativas para enfrentar esta \u00a0 problem\u00e1tica; reconociendo que efectivamente el Estado debe adoptar e \u00a0 implementar un esquema de atenci\u00f3n integral a este fen\u00f3meno, la Corte sostuvo \u00a0 que la circunstancia de que se tratara de un fen\u00f3meno creciente en todo el \u00a0 mundo, mediado por redes trasnacionales,\u00a0 soportado por medios tecnol\u00f3gicos \u00a0 de dif\u00edcil control, e invisibilizado en muchas ocasiones por las propias \u00a0 v\u00edctimas, justificaba la intervenci\u00f3n penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.5.3. Finalmente, desde la perspectiva \u00a0 de los mecanismos legales alternativos, el desplazamiento de las \u00a0 herramientas criminales exige no s\u00f3lo que de manera hipot\u00e9tica el Estado pueda \u00a0 implementar otras medidas para prevenir, enfrentar o combatir determinado \u00a0 fen\u00f3meno social, sino que se trate de herramientas accesibles y disponibles \u00a0 dentro del ordenamiento jur\u00eddico, susceptibles de ser implementadas por los \u00a0 \u00f3rganos del Estado, y cualificadas en t\u00e9rminos de idoneidad y eficacia. De este \u00a0 modo, para evaluar la validez de las normas penales a la luz del principio de \u00a0 m\u00ednima intervenci\u00f3n no basta con determinar si existe un instrumento jur\u00eddico \u00a0 alternativo, sino que adem\u00e1s, se debe efectuar un an\u00e1lisis sobre su \u00a0 disponibilidad, accesibilidad y aptitud. Por tanto, la existencia de \u00a0 dispositivos jur\u00eddicos alternativos, pero no calificados por su precariedad \u00a0 frente al fen\u00f3meno que pretende atender, no desplaza autom\u00e1ticamente la v\u00eda \u00a0 penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, las decisiones de la justicia \u00a0 constitucional relativas a la validez de las medidas punitivas se encuentran \u00a0 mediadas por un an\u00e1lisis sobre las cualificaciones de los instrumentos penales y \u00a0 extra penales. Ejemplo de ello son las decisiones en las que se declar\u00f3, sobre \u00a0 esta base, la exequibilidad de las disposiciones legales que tipificaron la \u00a0 inasistencia alimentaria[56], el hostigamiento[57], la obstrucci\u00f3n de v\u00edas p\u00fablicas que afecten el orden \u00a0 p\u00fablico[58], la violencia intrafamiliar[59], el contrabando y el lavado de activos[60], la inducci\u00f3n a la prostituci\u00f3n[61], \u00a0y la injuria y calumnia[62], pues la Corte evidenci\u00f3 que aunque exist\u00edan \u00a0 mecanismos jur\u00eddicos alternativos para enfrentar estos fen\u00f3menos, su eficacia \u00a0 era limitada, de suerte que ante esta insuficiencia las facultades punitivas del \u00a0 Estado pod\u00edan activarse. En el escenario de los delitos contra la familia, por \u00a0 ejemplo, en las sentencias C-984 de 2002[63] y C-237 de 1997[64] se declar\u00f3 la exequibilidad de los delitos de \u00a0 inasistencia alimentaria, demandados por imponer una modalidad de prisi\u00f3n por \u00a0 deudas y por criminalizar un fen\u00f3meno social que puede ser atendido mediante \u00a0 otro tipo de medidas menos lesivas de la libertad individual, bajo la premisa de \u00a0 que las v\u00edas alternativas para exigir por v\u00eda judicial las sumas adeudadas \u00a0 resultan insuficientes de cara a la protecci\u00f3n del n\u00facleo familiar y de la \u00a0 integridad f\u00edsica y moral de sus miembros. Bajo una l\u00ednea anal\u00edtica semejante, \u00a0 en la sentencia C-636 de 2009[65] se descartaron los cargos formulados en contra del \u00a0 delito de inducci\u00f3n a la prostituci\u00f3n por criminalizar conductas que se \u00a0 encuentran mediadas por la voluntad de la v\u00edctima y por existir herramientas de \u00a0 otro tipo para atender esa problem\u00e1tica, bajo la premisa de que medidas \u00a0 alternativas como las pol\u00edticas de atenci\u00f3n integral a la mujer o los controles \u00a0 migratorios constituyen un imperativo, pero insuficientes y precarios para hacer \u00a0 frente a un fen\u00f3meno de alta complejidad como la prostituci\u00f3n en un mundo \u00a0 globalizado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la inversa, cuando este tribunal ha \u00a0 arribado a la conclusi\u00f3n de que la tipificaci\u00f3n de un delito o la agravaci\u00f3n \u00a0 punitiva desborda las potestades sancionatorias del Estado, o cuando ha \u00a0 concluido que la despenalizaci\u00f3n o la reducci\u00f3n de penas se ajusta a la Carta \u00a0 Pol\u00edtica, el an\u00e1lisis judicial ha incorporado el examen sobre la disponibilidad, \u00a0 la accesibilidad y la idoneidad y eficacia de los mecanismos alternativos extra \u00a0 penales, frente a las cualificaciones del instrumento criminal. En las \u00a0 sentencias C-542 de 1993[66], C-897 de 2005[67], C-355 de 2006[68], C-55 de 2009[69], y C-107 de 2018[70], por ejemplo, se declar\u00f3 la inconstitucionalidad de \u00a0 medidas penalizadoras, declaraci\u00f3n que tuvo como fundamento, entre otras cosas, \u00a0 la comprobaci\u00f3n de la suficiencia de los esquemas alternativos extra penales o \u00a0 de la precariedad de la v\u00eda criminal para atender cierto tipo de fen\u00f3menos. Este \u00a0 es el caso de la sentencia C-542 de 1993, \u00a0en el que la Corte concluy\u00f3 que \u00a0 penalizar el pago de rescates por secuestros extorsivos era inconstitucional, \u00a0 porque, entre otras cosas, en escenarios extremos en los que la vida de \u00a0 familiares o de personas cercanas est\u00e1 en inminente peligro, la amenaza de una \u00a0 pena carece de toda eficacia, y porque en todo caso el combate al fen\u00f3meno del \u00a0 secuestro exige otro tipo de medidas, especialmente mediante la sofisticaci\u00f3n de \u00a0 las herramientas de investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n. Y en el escenario del delito de \u00a0 aborto, en la sentencia C-355 de 2006 se argument\u00f3 que en contextos extremos en \u00a0 los que una mujer se encuentra embarazada producto de una violaci\u00f3n, o en los \u00a0 que su hijo padece de una anomal\u00eda grave que hace inviable su vida, o en los que \u00a0 su vida e integridad se encuentra amenazada gravemente, la amenaza punitiva \u00a0 carece de toda eficacia, mientras que las pol\u00edticas de apoyo a la maternidad o \u00a0 de acceso a m\u00e9todos anticonceptivos pueden tener un impacto decisivo en los \u00a0 \u00edndices de aborto. Y en la sentencia C-107 de 2018 la Corte declar\u00f3 la \u00a0 inexequibilidad de la norma legal que dispuso que en el delito de lesiones con \u00a0 agentes qu\u00edmicos, \u00e1cido o sustancias similares, la duraci\u00f3n de las medidas de \u00a0 seguridad para inimputables ser\u00eda al menos la misma que la de la pena \u00a0 contemplada para ese tipo penal; la Corte puso e presente que aunque con esta \u00a0 medida el legislador pretendi\u00f3 evitar que los responsables de este delito \u00a0 simularan su inimputabilidad para eludir la pena, una medida de esta naturaleza \u00a0 no tendr\u00eda la potencialidad de evitar los fraudes al sistema judicial y mucho \u00a0 menos la comisi\u00f3n de dicho delito, y que en cambio, a trav\u00e9s de tipos penales \u00a0 como el fraude procesal, falsedad en documento p\u00fablico o privado o el falso \u00a0 testimonio, se podr\u00eda sancionar y evitar este tipo de conductas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, en aquellos casos en que la Corte \u00a0 ha declarado la constitucionalidad de medidas despenalizadoras o de reducciones \u00a0 punitivas, la decisi\u00f3n ha estado precedida de un an\u00e1lisis sobre la idoneidad y \u00a0 eficacia de las medidas alternativas.\u00a0 En la sentencia C-226 de 2002[71], por ejemplo, la Corte declar\u00f3 la exequibilidad de las \u00a0 normas que derogaron los tipos penales de bigamia y de matrimonio ilegal, \u00a0 argumentando, entre otras cosas, que el ordenamiento jur\u00eddico contempla otras \u00a0 formas efectivas de protecci\u00f3n a la familia, entre ellas, la nulidad de los \u00a0 contratos de matrimonio realizados sin el cumplimiento de los requisitos \u00a0 legales. En la sentencia C-239 de 2014[72] se descartaron los cargos formulados contra el delito \u00a0 de \u201cejercicio arbitrario de la custodia\u201d, cuestionados por el accionante por \u00a0 penalizar \u00fanicamente al padre que, sin tener la custodia, arrebata, sustrae, \u00a0 retiene u oculta a uno hijo menor para privar al otro padre del derecho de \u00a0 custodia y cuidado, m\u00e1s no al padre que tiene la custodia e impide el otro \u00a0 ejercer el derecho de visitas; en este fallo la Corte sostuvo que aunque impedir \u00a0 el v\u00ednculo paterno-filial por medio de la obstrucci\u00f3n del derecho de visitas \u00a0 constitu\u00eda un comportamiento reprochable por desconocer el derecho de los ni\u00f1os \u00a0 a tener una familia, la ley civil contemplaba mecanismos id\u00f3neos y eficaces para \u00a0 garantizar este derecho, y que incluso, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela se \u00a0 podr\u00eda exigir el respeto de dicho derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.6. As\u00ed las cosas, aunque en raz\u00f3n del \u00a0 principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n del derecho penal las herramientas criminales \u00a0 son admisibles \u00fanicamente cuando no existen otros mecanismos para enfrentar el \u00a0 correspondiente fen\u00f3meno criminal, el deber de proteger los bienes jur\u00eddicos \u00a0 reconocidos en el ordenamiento constitucional obliga a articular este imperativo \u00a0 con la atribuci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica para evaluar y para determinar la \u00a0 pertinencia de los instrumentos penales, y con la facultad estatal para hacer \u00a0 uso de los mismos en tres escenarios: cuando se trate de las mayores \u00a0 afectaciones a los bienes jur\u00eddicos de mayor importancia constitucional, cuando \u00a0 se pretenden intervenir fen\u00f3menos de alta complejidad y gran calado que han \u00a0 desbordado la capacidad ordinaria del Estado, y cuando los instrumentos \u00a0 alternativos carecen de las cualificaciones para desplazar la v\u00eda penal, en \u00a0 t\u00e9rminos de accesibilidad, disponibilidad, idoneidad y eficacia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.\u00a0\u00a0\u00a0 An\u00e1lisis de los cargos por el desconocimiento del \u00a0 principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n del derecho penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1. \u00a0Partiendo el marco anal\u00edtico anterior, pasa la Sala a evaluar los \u00a0 cargos formulados por la accionante, en el sentido de que el legislador abus\u00f3 de \u00a0 sus potestades punitivas al criminalizar fen\u00f3menos que pueden ser enfrentados \u00a0 mediante dispositivos jur\u00eddicos alternativos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. La Corte desestima las acusaciones de la accionante, pues, aunque \u00a0 comparte la tesis de que el Estado cuenta con diferentes instrumentos para \u00a0 evitar que personas inhabilitadas para ocupar cargos de elecci\u00f3n popular se \u00a0 inscriban como candidatos, adelanten la campa\u00f1a pol\u00edtica, participen en los \u00a0 comicios y resulten elegidas, discrepa de las consecuencias que de esta premisa \u00a0 extrae la accionante. A juicio de la Sala, el tipo penal de elecci\u00f3n il\u00edcita de \u00a0 candidatos responde a un fen\u00f3meno creciente y de dif\u00edcil control que provoca una \u00a0 afectaci\u00f3n grave a uno de los bienes jur\u00eddicos m\u00e1s importantes dentro del \u00a0 ordenamiento constitucional, como es el sistema electoral a trav\u00e9s del cual se \u00a0 materializa el principio democr\u00e1tico, frente al cual, el esquema ordinario de \u00a0 control ha resultado insuficiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3. As\u00ed, en primer lugar, el tipo penal contenido en el art\u00edculo 389A del \u00a0 C\u00f3digo Penal atiende a la necesidad de blindar el sistema electoral y, en \u00a0 general, los mecanismos de participaci\u00f3n democr\u00e1tica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de \u00a0 candidatos fue introducido al ordenamiento jur\u00eddico en la Ley 1864 de 2017, cuyo \u00a0 objetivo fundamental fue la protecci\u00f3n de los mecanismos de participaci\u00f3n \u00a0 democr\u00e1tica \u201cmediante el fortalecimiento de la persecuci\u00f3n penal de las \u00a0 conductas que atentan contra ellos\u201d[73]. As\u00ed, tanto \u00a0 el mencionado delito como los dem\u00e1s que se incorporaron el C\u00f3digo Penal, tales \u00a0 como la perturbaci\u00f3n de certamen democr\u00e1tico, el constre\u00f1imiento al sufragante, \u00a0 el fraude al sufragante, el fraude en la inscripci\u00f3n de c\u00e9dulas, la corrupci\u00f3n \u00a0 del sufragante, el tr\u00e1fico de votos, el voto fraudulento, el favorecimiento de \u00a0 voto fraudulento, la mora en la entrega de documentos relacionados con una \u00a0 votaci\u00f3n, la alteraci\u00f3n de resultados electorales, el ocultamiento, retenci\u00f3n y \u00a0 posesi\u00f3n il\u00edcita de c\u00e9dula, la denegaci\u00f3n de inscripci\u00f3n, la financiaci\u00f3n de \u00a0 campa\u00f1as electorales con fuentes prohibidas, la violaci\u00f3n de topes o l\u00edmites de \u00a0 gastos en las campa\u00f1as electorales y la omisi\u00f3n de informaci\u00f3n al aportante, \u00a0 conformaron un nuevo t\u00edtulo del C\u00f3digo Penal denominado \u201cdelitos contra los \u00a0 mecanismos de participaci\u00f3n democr\u00e1tica\u201d, cuyo objeto es responder, mediante \u00a0 la v\u00eda sancionatoria, a las afrentas m\u00e1s graves al sistema electoral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al presentarse el proyecto de ley en el \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica se sostuvo que el fortalecimiento de los mecanismos de \u00a0 participaci\u00f3n democr\u00e1tica era una necesidad imperante, ya que aunque \u00a0 \u201cColombia cuenta con una democracia respetable, nuestro sistema electoral, y \u00a0 particularmente nuestros mecanismos de participaci\u00f3n popular se ven \u00a0 constantemente atacados por personas inescrupulosas que cada certamen electoral \u00a0 refinan su t\u00e1cticas criminales para interferir en las diferentes elecciones y \u00a0 atentar contra los mecanismos de participaci\u00f3n democr\u00e1tica (\u2026) por ende, se hace \u00a0 necesario adelantar una reforma a la Ley 599 de 2000 que castigue con severidad \u00a0 a quienes atentan contra la democracia colombiana (\u2026) s\u00f3lo previniendo y \u00a0 castigando la corrupci\u00f3n electoral podremos salvaguardar una de las \u00a0 instituciones m\u00e1s sagradas de un pa\u00eds que se precia de tener una democracia \u00a0 respetable que efectivamente representa el sentir del pueblo\u201d[74]. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sistema electoral, a su turno, \u00a0 constituye uno de los componentes esenciales de la democracia colombiana, en la \u00a0 medida en que a trav\u00e9s suyo se materializa la voluntad ciudadana en la \u00a0 conformaci\u00f3n e integraci\u00f3n del poder pol\u00edtico. Mediante el sufragio el pueblo \u00a0 elige a las m\u00e1ximas autoridades gubernamentales tanto a nivel nacional como a \u00a0 nivel local, y, en particular, al Presidente de la Rep\u00fablica, a los \u00a0 gobernadores, a los alcaldes, y a los miembros de las asambleas departamentales \u00a0 y de los concejos distritales y municipales, as\u00ed como a los integrantes del \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica. Por su parte, estas autoridades participan en la \u00a0 conformaci\u00f3n de los poderes ejecutivo y legislativo, de los \u00f3rganos de control y \u00a0 del poder judicial. Y todo este conglomerado, conformado directa e \u00a0 indirectamente a partir de la voluntad general manifestada a trav\u00e9s del \u00a0 sufragio, define el rumbo de la Naci\u00f3n y realiza los fines \u00faltimos del Estado: \u00a0 asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes, promover la \u00a0 prosperidad y el inter\u00e9s general, proteger a todas las personas en su vida, \u00a0 honra, bienes, creencias y dem\u00e1s derechos y libertades, defender la \u00a0 independencia nacional, mantener la integridad territorial, y asegurar la \u00a0 convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, el sistema electoral, lejos \u00a0 de ser un elemento accesorio o secundario, constituye un elemento medular de la \u00a0 organizaci\u00f3n pol\u00edtica y la manifestaci\u00f3n por excelencia del principio \u00a0 democr\u00e1tico, por lo cual resulta forzoso concluir que la potestad punitiva del \u00a0 Estado se ejerci\u00f3 en relaci\u00f3n con unos de los bienes esenciales del ordenamiento \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.4. En segundo lugar, la Sala toma nota de que la conducta sancionada en el \u00a0 art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal envuelve una afectaci\u00f3n grave al sistema \u00a0 electoral, y en general al sistema democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por un lado, la elecci\u00f3n de candidatos \u00a0 envuelve una defraudaci\u00f3n a las expectativas del electorado, ya que en la \u00a0 hip\u00f3tesis contemplada en el tipo penal, una persona, avalada por un partido y \u00a0 movimiento pol\u00edtico, y por la organizaci\u00f3n electoral como tal, inscribe su \u00a0 candidatura, adelanta la correspondiente campa\u00f1a y participa en el certamen \u00a0 electoral, a pesar de que tiene vedada la posibilidad de desempe\u00f1ar cargos de \u00a0 elecci\u00f3n popular por recaer en cabeza suya una inhabilidad objetiva, decretada \u00a0 previamente por una condena penal, por una sanci\u00f3n disciplinaria o por una \u00a0 decisi\u00f3n de las instancias fiscales. De este modo, el electorado que toma sus \u00a0 decisiones basado en un principio de confianza hacia la organizaci\u00f3n electoral, \u00a0 hacia los partidos y hacia sus candidatos, encuentra defraudada su confianza al \u00a0 descubrir, luego del proceso eleccionario, que algunos de los candidatos no \u00a0 pod\u00edan ejercer cargos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero, adem\u00e1s, la elecci\u00f3n de candidatos \u00a0 inhabilitados genera traumatismos graves en el funcionamiento del sistema \u00a0 electoral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como en la hip\u00f3tesis contemplada en el tipo \u00a0 penal una persona inhabilitada logra ser elegida, pero no puede ocupar el cargo, \u00a0 el ciudadano que finalmente lo asume no resulta ser la misma que fue elegida \u00a0 originalmente en las urnas, lo cual de por s\u00ed tiene un alto costo en t\u00e9rminos \u00a0 del principio democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en el caso de los cargos \u00a0 uninominales, la elecci\u00f3n de un candidato inhabilitado puede dar lugar a la \u00a0 necesidad de realizar elecciones at\u00edpicas, con todo el desgaste en t\u00e9rminos \u00a0 econ\u00f3micos, sociales y pol\u00edticos que ello implica. Seg\u00fan informaci\u00f3n de la \u00a0 Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil[75], entre 1999 y 2018 se realizaron 674 elecciones \u00a0 at\u00edpicas de autoridades locales, en su mayor parte correspondientes a alcald\u00edas \u00a0 municipales o distritales, y excepcionalmente a gobernaciones o corporaciones \u00a0 p\u00fablicas del orden local. En el a\u00f1o 2018 se realizaron 11, correspondientes a 10 \u00a0 alcald\u00edas y a una gobernaci\u00f3n[76], en el a\u00f1o 2017 se efectuaron 11, correspondientes a \u00a0 nueve alcald\u00edas y a un concejo municipal[77], y en el a\u00f1o 2016 se realizaron 11, correspondientes a \u00a0 dos alcald\u00edas, un concejo municipal y siete JAL[78]. El costo de cada elecci\u00f3n at\u00edpica es variable, pero \u00a0 en cualquier caso es significativo: seg\u00fan la Registradur\u00eda Nacional del Estado \u00a0 Civil, la elecci\u00f3n at\u00edpica para la alcald\u00eda de Riohacha tuvo un costo aproximado \u00a0 de 2.200 millones de pesos, mientras que las que se realizaron para la alcald\u00eda \u00a0 de Tumaco tuvieron un costo de 2.400 millones de pesos.[79] Aunque la realizaci\u00f3n de estas elecciones puede \u00a0 ocurrir por diferentes causas, dentro de las cuales se han registrado, por \u00a0 ejemplo, alteraciones en el orden p\u00fablico que impiden la realizaci\u00f3n del \u00a0 comicio, la muerte del funcionario, la revocatoria del mandato, la destituci\u00f3n o \u00a0 la nulidad de elecci\u00f3n por motivos distintos a la inhabilidad previa del \u00a0 candidato, la elecci\u00f3n at\u00edpica tambi\u00e9n puede ser la consecuencia forzosa e \u00a0 ineludible de haberse elegido una persona inhabilitada previamente por una \u00a0 condena penal o una sanci\u00f3n disciplinaria o fiscal. De hecho, ya se han \u00a0 registrado diferentes elecciones at\u00edpicas por esta causa, tal como ha aconteci\u00f3 \u00a0 con el alcalde de Cota en octubre de 2007 o con el alcalde de Fresno en el a\u00f1o \u00a0 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de las elecciones para \u00a0 corporaciones p\u00fablicas se generan traumatismos de gran entidad, pues como la \u00a0 persona inhabilitada no puede ocupar el cargo, lo tendr\u00e1 que hacer otra que no \u00a0 fue elegida en las urnas por la ciudadan\u00eda, en instituciones que no s\u00f3lo tienen \u00a0 un rol protag\u00f3nico en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica y social del pa\u00eds, sino que \u00a0 adem\u00e1s tienen una raigambre democr\u00e1tica muy importante, tal como ocurre con el \u00a0 Congreso de la Rep\u00fablica, las asambleas departamentales, los concejos \u00a0 distritales y municipales, y las Juntas Administradoras Locales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, la participaci\u00f3n de personas \u00a0 inhabilitadas en comicios provoca diversas distorsiones en el sistema electoral, \u00a0 independientemente de su elecci\u00f3n efectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como el Acto Legislativo 01 de 2003 cre\u00f3 un \u00a0 nuevo instrumento de asignaci\u00f3n de curules que depende, primero, de que el \u00a0 partido o movimiento del respectivo candidato haya obtenido el umbral m\u00ednimo de \u00a0 votos, esto es, el 3% de los sufragados en el caso del Senado de la Rep\u00fablica o \u00a0 el 50% del cuociente electoral en el caso de las dem\u00e1s corporaciones p\u00fablicas, y \u00a0 segundo, de la cifra repartidora, que resulta de dividir sucesivamente de uno \u00a0 hasta el n\u00famero de curules a proveer, por el n\u00famero de votos v\u00e1lidos obtenidos \u00a0 por cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se \u00a0 obtenga un n\u00famero total de resultados igual al n\u00famero de esca\u00f1os por asignar. \u00a0 Pues bien, la posibilidad de participar en una elecci\u00f3n de este tipo, estando \u00a0 incurso en una inhabilidad, distorsiona los resultados del umbral y de la cifra \u00a0 repartidora, pues los votos en favor de una persona inhabilitada pueden ser \u00a0 capitalizados por el partido o movimiento al que pertenece para obtener el \u00a0 umbral y un mayor n\u00famero de curules. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, la participaci\u00f3n de un candidato \u00a0 inhabilitado, la consecuci\u00f3n de votos y su eventual elecci\u00f3n, tambi\u00e9n provocan \u00a0 distorsiones graves en el esquema de financiaci\u00f3n de los partidos y movimientos, \u00a0 y de las campa\u00f1as pol\u00edticas. \u00a0Seg\u00fan la Ley Estatutaria 1475 de 2011, los \u00a0 partidos y movimientos pol\u00edticos tienen derecho a recibir financiaci\u00f3n estatal, \u00a0 cuyo monto depende, entre otras cosas, de los votos obtenidos por los candidatos \u00a0 avalados por el respectivo partido o movimiento. Primero, seg\u00fan lo determina el \u00a0 art\u00edculo 17 de la citada ley, \u201cel Estado concurrir\u00e1 a la financiaci\u00f3n del \u00a0 funcionamiento permanente de los partidos y movimientos pol\u00edticos con personer\u00eda \u00a0 jur\u00eddico, por conducto del Fondo Nacional de Financiaci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, \u00a0 financiaci\u00f3n que por su parte, se distribuye en funci\u00f3n de los votos emitidos \u00a0 v\u00e1lidamente en su favor en las \u00faltimas elecciones de Senado y C\u00e1mara de \u00a0 Representantes, en funci\u00f3n de las curules obtenidas en el Congreso, en los \u00a0 concejos municipales, asambleas departamentales, y en funci\u00f3n del n\u00famero de \u00a0 mujeres y j\u00f3venes que acceden a las corporaciones p\u00fablicas. Asimismo, el \u00a0 art\u00edculo 21 de la Ley Estatutaria contempla la financiaci\u00f3n estatal para las \u00a0 campa\u00f1as electorales, mediante el sistema de reposici\u00f3n de gastos por votos \u00a0 v\u00e1lidos obtenidos, cuando en las elecciones para corporaciones p\u00fablicas \u201cla \u00a0 lista obtenga el cincuenta (50%) o m\u00e1s del umbral determinado para la respectiva \u00a0 corporaci\u00f3n\u201d, y cuando en las elecciones para gobernaciones y alcaldes el \u00a0 candidato obtenga el 4% o m\u00e1s del total de votos v\u00e1lidos depositados. Adem\u00e1s, \u00a0 los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que inscriban \u00a0 candidatos, pueden solicitar el anticipo del 80% de la financiaci\u00f3n estatal de \u00a0 las campa\u00f1as electorales, seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 22 de la citada \u00a0 normatividad. En este orden de ideas, la inscripci\u00f3n y elecci\u00f3n de candidatos \u00a0 que han sido inhabilitados por decisi\u00f3n judicial, disciplinaria y fiscal puede \u00a0 alterar y desfigurar el esquema de financiaci\u00f3n, ya que por la forma como est\u00e1 \u00a0 configurado el sistema, es posible que los partidos y movimientos pol\u00edticos \u00a0 accedan artificiosamente a recursos p\u00fablicos en raz\u00f3n de haber candidatizado \u00a0 personas que no pod\u00edan ocupar cargos p\u00fablicos de elecci\u00f3n popular.[80] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La forzosa conclusi\u00f3n de lo anterior es que la elecci\u00f3n \u00a0 de candidatos inhabilitados por una condena penal o por una sanci\u00f3n \u00a0 disciplinaria o fiscal comporta una serie de da\u00f1os y lesiones de primer orden al \u00a0 sistema electoral, que se traduce en una erosi\u00f3n del principio democr\u00e1tico y en \u00a0 alteraciones graves en la conformaci\u00f3n y en el funcionamiento de la organizaci\u00f3n \u00a0 pol\u00edtica. Seg\u00fan lo ha venido advirtiendo el Misi\u00f3n de Observaci\u00f3n Electoral \u00a0 (MOE), una de las irregularidades m\u00e1s graves a los que se enfrenta el sistema \u00a0 democr\u00e1tica tiene origen, precisamente, en la postulaci\u00f3n y elecci\u00f3n de \u00a0 candidatos que se encuentran inhabilitados: \u201cLas elecciones permitieron \u00a0 identificar m\u00faltiples casos en los que, a pesar de que una persona hab\u00eda sido \u00a0 condenada penalmente y que la sentencia hab\u00eda quedado ejecutoriada, aquella fue \u00a0 avalada, y por ende, particip\u00f3 efectivamente como candidato en la elecci\u00f3n, con \u00a0 todo lo que ello implica en el defraudamiento del electorado y los gastos en que \u00a0 se pudo haber incurrido en caso de que hubiere resultado vencedor\u201d.[81] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.5. \u00a0En tercer lugar, los mecanismos para prevenir que candidatos \u00a0 inhabilitados para ejercer cargos de elecci\u00f3n popular sean elegidos, han tenido \u00a0 hasta ahora una eficacia limitada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.5.1.\u00a0\u00a0 Seg\u00fan lo expresaron la demandante y los intervinientes, \u00a0 la ley asigna a los partidos y a los movimientos pol\u00edticos el deber de verificar \u00a0 que los candidatos que avalan cumplan los requisitos para su postulaci\u00f3n, y que, \u00a0 adem\u00e1s, no se encuentren inhabilitados. Seg\u00fan el art\u00edculo 10 de la ley 1475 de \u00a0 2011, constituye falta sancionable para los directivos de tales movimientos y \u00a0 partidos \u201cinscribir candidatos a cargos o corporaciones de elecci\u00f3n popular \u00a0 que (\u2026) se encuentren incursos en causales objetivas de inhabilidad o \u00a0 incompatibilidad (\u2026)\u201d, sanciones que pueden ser amonestaciones escritas y \u00a0 p\u00fablicas, suspensi\u00f3n del cargo directivo hasta por tres meses, destituci\u00f3n del \u00a0 cargo, expulsi\u00f3n del movimiento\u00a0 o partido, y las dem\u00e1s que establezcan los \u00a0 estatutos correspondientes. De igual modo, los partidos y movimientos pueden ser \u00a0 sancionados por las irregularidades en el otorgamiento de los avales con \u00a0 suspensi\u00f3n o privaci\u00f3n de la financiaci\u00f3n estatal, suspensi\u00f3n de la personer\u00eda \u00a0 jur\u00eddica y del derecho de inscribir candidatos o listas en la circunscripci\u00f3n en \u00a0 la que se cometieron las faltas, cancelaci\u00f3n de la personer\u00eda jur\u00eddica o \u00a0 disoluci\u00f3n de la organizaci\u00f3n, seg\u00fan lo determina el art\u00edculo 12 de la misma \u00a0 ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, este filtro en cabeza de los \u00a0 partidos ha tenido un impacto limitado. Primero, porque, al no existir bases de \u00a0 datos centralizadas, actualizadas y de acceso p\u00fablico sobre las inhabilidades de \u00a0 origen sancionatorio, no siempre est\u00e1 al alcance de los partidos y movimientos \u00a0 realizar un control eficaz en este frente, especialmente en aquellas hip\u00f3tesis \u00a0 en los que tales inhabilidades tienen origen en una condena penal; lo anterior \u00a0 se encuentra agravado por el hecho de que las inhabilidades generales no \u00a0 coinciden con las espec\u00edficas para ejercer cargos de elecci\u00f3n popular, por lo \u00a0 cual, las certificaciones generales que expide la Procuradur\u00eda sobre la ausencia \u00a0 de inhabilidades, no constituyen un instrumento id\u00f3neo de control. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el efecto disuasivo e \u00a0 intimidatorio de las amenazas sancionatorias para los partidos y sus directivos \u00a0 pueden verse neutralizados y aminorados, ya que, al mismo tiempo, el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico contempla una serie de reglas que funcionan como \u00a0 incentivos para estas agrupaciones, y que les permite capitalizar los votos de \u00a0 las personas inhabilitadas pero con amplio respaldo electoral, en aspectos como \u00a0 la financiaci\u00f3n estatal, la obtenci\u00f3n del umbral y el \u201carrastre\u201d de candidatos \u00a0 mediante la cifra repartidora. Lo anterior, unido a las garant\u00edas sustantivas y \u00a0 procesales propias de todo tr\u00e1mite sancionatorio, conduce a que, en un an\u00e1lisis \u00a0 de riesgo-beneficio, los partidos y movimientos pueden optar por asumir los \u00a0 peligros de otorgar el aval a personas que se encuentra inhabilitadas y de una \u00a0 sanci\u00f3n futura e incierta, frente a las ventajas pol\u00edticas y econ\u00f3micas ciertas \u00a0 del aval. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan consta en la Resoluci\u00f3n 0376 de 2017, \u00a0 el Consejo Nacional Electoral evidenci\u00f3 que para estas elecciones un solo \u00a0 partido inscribi\u00f3 a 84 candidatos que se encontraban inhabilitados por causales \u00a0 objetivas de inhabilidad derivadas de sanciones de naturaleza administrativa, \u00a0 fiscal o penal, y que en cada uno de estos eventos, la expedici\u00f3n del \u00a0 correspondiente aval se debe a que \u201clos controles de la colectividad fueron \u00a0 laxos, o cuando menos meramente formales\u201d, ya que, o bien los candidatos \u00a0 aportaron certificaciones ordinarias de antecedentes e inhabilidades de la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, \u201cque no permiten conocer inhabilidades \u00a0 especiales respecto de cargos como los de elecci\u00f3n popular a los que aspiraban\u201d\u00b8 \u00a0 y que, incluso, en otras oportunidades se otorgaron avales existiendo de \u00a0 certificados especiales que acreditaban la inhabilidad, y constando el lema \u00a0 \u201cpresentan inhabilidades especiales aplicadas al cargo\u201d. A partir de esta \u00a0 consideraci\u00f3n, el Consejo Nacional Electoral concluy\u00f3 que \u201cen gran medida, la \u00a0 inscripci\u00f3n de candidatos incursos en causales de inhabilidad que dieron raz\u00f3n a \u00a0 la apertura de esta investigaci\u00f3n, se debi\u00f3 a un actuar negligente y gravemente \u00a0 culposo del partido (\u2026) al no tomar medidas serias para verificar las \u00a0 condiciones particulares de sus candidaturas con la existencia de inhabilidades \u00a0 tan elementales como las derivadas de sanciones que les impedir\u00edan ser \u00a0 postulados y\/o electos en los cargos para los cuales se les inscribi\u00f3 como \u00a0 candidatos\u201d.[84] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.5.2.\u00a0\u00a0 Por su parte, la Ley 1475 de 2011 dispuso que las \u00a0 instancias gubernamentales deb\u00edan efectuar un segundo filtro, para evitar que \u00a0 las personas inhabilitadas para ejercer cargos de elecci\u00f3n popular se postulen \u00a0 como candidatos, adelanten la correspondiente campa\u00f1a electoral, y resulten \u00a0 elegidos. En tal sentido, se atribuy\u00f3 a la Registradur\u00eda Nacional del Estado \u00a0 Civil el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos formales para la \u00a0 inscripci\u00f3n de candidatos, y el de remitir una relaci\u00f3n de los mismos a la \u00a0 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica \u00a0 para que certifiquen sobre la ausencia de inhabilidades, y otorg\u00f3 la potestad al \u00a0 Consejo Nacional Electoral para revocar las inscripciones y para no declarar \u00a0 elegidos a los candidatos inhabilitados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque estos mecanismos son un filtro muy \u00a0 importante dentro de la organizaci\u00f3n electoral, especialmente respecto de las \u00a0 inhabilidades objetivas a las que apunta el tipo penal demandado, en la pr\u00e1ctica \u00a0 han resultado insuficientes de cara a la protecci\u00f3n del sistema electoral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil \u00a0 ha entendido, de conformidad con el art\u00edculo 28 de la Ley 1428 de 2011, que el \u00a0 control que realiza para la inscripci\u00f3n de los candidatos es meramente formal, y \u00a0 que, en este orden ideas, la entidad revisa \u00fanicamente que el candidato aporte \u00a0 los respaldos documentales, particularmente el referido al diligenciamiento de \u00a0 formularios, a la entrega de las fotograf\u00edas, y al aval del partido, sin que la \u00a0 entidad revise si el candidato se encuentra inhabilitado: \u201cCuando los \u00a0 partidos o movimientos pol\u00edticos se acercan a la sede de la Registradur\u00eda a \u00a0 realizar la inscripci\u00f3n de un candidatos, la Registradur\u00eda verifica el \u00a0 cumplimiento de los requisitos formales exigidos y en caso de encontrar que los \u00a0 re\u00fanen, aceptan su solicitud de inscripci\u00f3n. Estos requisitos se refieren al \u00a0 diligenciamiento de los formularios y la entrega de la documentaci\u00f3n exigida as\u00ed \u00a0 como las fotograf\u00edas. La Registradur\u00eda no es competente para verificar \u00a0 antecedentes disciplinarios o judiciales, labor que corresponde a los partidos y \u00a0 movimientos pol\u00edticos que otorgan el aval y, con posterioridad a la inscripci\u00f3n, \u00a0 a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica. \u00a0 En ning\u00fan caso la Registradur\u00eda podr\u00e1 negar la inscripci\u00f3n a un aspirante que \u00a0 presente los requisitos formales exigidos por Ley. Ser\u00e1n los organismos de \u00a0 control y el Consejo Nacional Electoral, los que estudien los casos que se \u00a0 puedan presentar y en los casos que as\u00ed lo ameriten, revocar su inscripci\u00f3n (\u2026) \u00a0 la Registradur\u00eda remite la lista de los candidatos inscritos a la Procuradur\u00eda \u00a0 General de la Naci\u00f3n y a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, para que estos \u00a0 \u00f3rganos verifiquen si alguno de ellos, eventualmente, se encuentra incurso en \u00a0 una inhabilidad. Si el candidato est\u00e1 inhabilitado, ser\u00e1 el Consejo Nacional \u00a0 Electoral el encargado de revocar su inscripci\u00f3n\u201d.[85] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede advertirse, se trata de un \u00a0 instrumento d\u00e9bil de cara al sistema de inhabilidades, pues institucionalmente \u00a0 se radica en los partidos y movimientos pol\u00edticos la responsabilidad de \u00a0 garantizar la inexistencia de inhabilidades objetivas de los candidatos, aunque, \u00a0 como ya se advirti\u00f3, el mismo esquema electoral genera una serie de incentivos \u00a0 para otorgar el aval a candidatos inhabilitados pero con buen respaldo \u00a0 electoral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, aunque el Consejo Nacional \u00a0 Electoral tiene la muy importante y significativa potestad para revocar la \u00a0 inscripci\u00f3n y para no declarar elegidos a los candidatos inhabilitados, el \u00a0 mecanismo no es infalible. Primero, por el modelo de intervenci\u00f3n previsto en la \u00a0 Ley 1475 de 2011, la entidad no eval\u00faa autom\u00e1tica e integralmente todas las \u00a0 candidaturas de todas las personas inscritas por la Registradur\u00eda Nacional del \u00a0 Estado Civil, sino que, en su lugar, se revisan los casos por solicitud del \u00a0 propio partido o movimiento, de un ciudadano o por los reportes del SIRI, cuando \u00a0 seg\u00fan el registro de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n podr\u00eda existir una \u00a0 inhabilidad objetiva, o cuando exista una denuncia o comunicaci\u00f3n espec\u00edfica \u00a0 respecto de un candidato particular. Adem\u00e1s, este registro tiene algunas \u00a0 limitaciones, ya que seg\u00fan se explic\u00f3, la informaci\u00f3n no se encuentra \u00a0 centralizada, especialmente cuando se origina en condenas penales; \u00a0para las \u00a0 elecciones del d\u00eda 25 de octubre de 2015, por ejemplo, SIRI arroj\u00f3 15 reportes \u00a0 con el listado de personas inhabilitadas desde la fecha en que venci\u00f3 el plazo \u00a0 para las inscripciones y las elecciones[86], existiendo variaciones importantes entre uno y otro, \u00a0 evidenci\u00e1ndose, entre otras cosas, que en algunos casos las condenas judiciales \u00a0 no son reportadas inmediatamente, que en plazos temporales estrechos las \u00a0 decisiones sobre las inhabilidades pueden var\u00edan en virtud de decisiones \u00a0 judiciales originadas en acciones de tutela o en procesos ante la jurisdicci\u00f3n \u00a0 de lo contencioso administrativo, o que algunas sanciones a nombre de los \u00a0 ciudadanos no generan inhabilidad para aspirar al cargo inscrito. Finalmente, \u00a0 como las decisiones del Consejo Nacional Electoral de revocar una inscripci\u00f3n no \u00a0 se adoptan autom\u00e1ticamente con el s\u00f3lo reporte de la Procuradur\u00eda General de la \u00a0 Naci\u00f3n, adelantar los tr\u00e1mites que garantizan el debido proceso tiene un costo \u00a0 en t\u00e9rminos de tiempo en escenarios de premura y apremio y, da lugar a todo tipo \u00a0 de debates probatorios y hermen\u00e9uticos de tipo procesal y sustantivo; entre \u00a0 otras cosas, ante la ausencia de un procedimiento espec\u00edfico se discute sobre la \u00a0 procedencia del previsto de manera general en el C\u00f3digo de Procedimiento \u00a0 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la oralidad, sobre el \u00a0 camino procesal seg\u00fan los causales de revocatoria alegadas, entre muchas otras \u00a0 cosas[87]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.6. Por \u00faltimo, aunque las instancias jurisdiccionales pueden anular las \u00a0 elecciones contrarias al r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades, y aunque \u00a0 la violaci\u00f3n de este r\u00e9gimen es una causal de p\u00e9rdida de investidura, operan con \u00a0 posterioridad a la elecci\u00f3n del candidato, tienen un car\u00e1cter subsidiario, y por \u00a0 su naturaleza judicial revisten mayor complejidad y duraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.7. En este orden de ideas, la Corte estima que la tipificaci\u00f3n del delito \u00a0 de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos no genera el desbordamiento en las facultades \u00a0 punitivas del Estado que alega la accionante, por las siguientes razones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, porque el delito hace frente a uno \u00a0 de los ataques m\u00e1s nocivos al sistema electoral, y con ello al principio \u00a0 democr\u00e1tico. Ello, en cuanto la inscripci\u00f3n de candidatos inhabilitados, su \u00a0 participaci\u00f3n en el certamen electoral y su posterior elecci\u00f3n, defrauda al \u00a0 electorado y genera graves disfuncionalidades en el sistema en aspectos cr\u00edticos \u00a0 y cruciales como la financiaci\u00f3n de los partidos y movimientos pol\u00edticos y de \u00a0 los cert\u00e1menes electorales, la elecci\u00f3n de ciudadanos que no pueden ocupar el \u00a0 cargo, y la ocupaci\u00f3n de cargos de elecci\u00f3n popular por personas que no cuentan \u00a0 con la legitimidad democr\u00e1tica. As\u00ed, como el legislador se encuentra habilitado, \u00a0 cuando no obligado, a recurrir a la v\u00eda penal para combatir los ataques de mayor \u00a0 entidad al ordenamiento constitucional, las acusaciones de la demanda resultan \u00a0 infundadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo, porque los mecanismos extra \u00a0 penales para combatir la candidatizaci\u00f3n de personas inhabilitadas para acceder \u00a0 a cargos de elecci\u00f3n popular, han tenido un alcance limitado y restringido: (i) \u00a0 los filtros en cabeza de los partidos y movimientos pol\u00edticos han resultado \u00a0 insuficientes, pues las amenazas de sanci\u00f3n para estos grupos y para sus \u00a0 directivos son inciertas y en ocasiones tard\u00edas, y se encuentran compensadas por \u00a0 los beneficios pol\u00edticos y econ\u00f3micos que se obtienen con los votos de los \u00a0 candidatos inhabilitados; (ii) por su parte, los controles en cabeza de la \u00a0 Registradur\u00eda son de tipo formal y no se extienden al an\u00e1lisis de las eventuales \u00a0 inhabilidades; (iii) y las facultades del Consejo Nacional Electoral para \u00a0 revocar inscripciones y para no declarar elegidos a los candidatos inhabilitados \u00a0 son importantes pero insuficientes, porque los controles se activan por \u00a0 solicitud de parte, la informaci\u00f3n proporcionada por la Procuradur\u00eda General de \u00a0 la Naci\u00f3n a trav\u00e9s de SIRI puede no ser suficiente y oportuna, y la complejidad \u00a0 de los tr\u00e1mites y procedimientos que deben preceder a la decisi\u00f3n puede conducir \u00a0 a que algunos ciudadanos inhabilitados inscritos como candidatos de elecci\u00f3n \u00a0 popular en la Registradur\u00eda mantengan esta condici\u00f3n hasta la fecha de la \u00a0 elecci\u00f3n. De este modo, como la precariedad y las limitaciones de los \u00a0 instrumentos alternativos permite al legislador evaluar la viabilidad de las \u00a0 herramientas criminales, el Congreso se encontraba habilitado para crear nuevos \u00a0 mecanismos, de naturaleza penal, en cabeza de los propios candidatos, adem\u00e1s de \u00a0 los que existen en cabeza de los partidos y movimientos pol\u00edticos, de las \u00a0 instancias gubernamentales, y de los organismos judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala toma nota de que la \u00a0 candidatizaci\u00f3n de personas inhabilitados se ha convertido en una pr\u00e1ctica \u00a0 reiterada y extendida en el territorio nacional, que hoy en d\u00eca desborda la \u00a0 capacidad institucional del Estado, y que esta circunstancia faculta al \u00f3rgano \u00a0 legislativo para evaluar la pertinencia de la v\u00eda punitiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El cargo por el \u00a0 desconocimiento de la proscripci\u00f3n de toda forma de responsabilidad objetiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1. Seg\u00fan se expuso anteriormente, la accionante sostiene que el delito de \u00a0 elecci\u00f3n il\u00edcita de candidato desconoce la proscripci\u00f3n de cualquier forma de \u00a0 responsabilidad objetiva, en la medida en que sanciona resultados que son ajenos \u00a0 al comportamiento del sujeto activo, y no su propia conducta. Ello, por cuanto \u00a0 el delito se consuma con la elecci\u00f3n del candidato, cuya ocurrencia depende de \u00a0 los votos del electorado y no de una actuaci\u00f3n del sujeto activo del delito, de \u00a0 modo que el acto que ha debido criminalizarse es la inscripci\u00f3n del ciudadano en \u00a0 la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, en lugar de un hecho que le es \u00a0 ajeno, como la elecci\u00f3n de una persona a un cargo p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior hace necesario examinar la \u00a0 viabilidad de los tipos penales de resultado a la luz de la prohibici\u00f3n de \u00a0 responsabilidad objetiva, para establecer las condiciones bajo las cuales el \u00a0 Estado puede tipificar delitos que sancionan resultados cuya producci\u00f3n no s\u00f3lo \u00a0 depende del agente del tipo penal, sino de otros factores ajenos a su \u00a0 comportamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2. Los tipos penales de resultado, que se perfeccionan con la producci\u00f3n de \u00a0 un efecto que se encuentra separado espacio-temporalmente de la conducta del \u00a0 sujeto activo, se han justificado a partir de la necesidad de apelar a los \u00a0 instrumentos penales \u00fanicamente cuando se materializa la lesi\u00f3n a los bienes \u00a0 jur\u00eddicos protegidos por el ordenamiento jur\u00eddico, lesi\u00f3n que, en ocasiones, no \u00a0 se produce con la sola realizaci\u00f3n de la conducta del sujeto activo, sino con un \u00a0 resultado ulterior provocado por aquel. En efecto, aunque a veces la afectaci\u00f3n \u00a0 de estos bienes se materializa con la sola conducta del agente, tal como ocurre, \u00a0 por ejemplo, con el delito violaci\u00f3n de habitaci\u00f3n ajena respecto del bien \u00a0 jur\u00eddico de la inviolabilidad de domicilio, en otros casos ello sucede cuando se \u00a0 produce un resultado provocado por la conducta del sujeto activo, pero separado \u00a0 de aquella, y para este tipo de hip\u00f3tesis se han dise\u00f1ado los tipos penales de \u00a0 resultado. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con los delitos de lesiones \u00a0 personales y de homicidio, en los que no basta con la realizaci\u00f3n de un ataque, \u00a0 como puede ser un golpe o un disparo, sino que este se traduzca en el menoscabo \u00a0 de la salud o integridad f\u00edsica de la v\u00edctima, o en su muerte, seg\u00fan el caso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3. Sin embargo, como quiera que en estos casos el resultado en funci\u00f3n del \u00a0 cual se estructuran estos tipos penales se encuentra separado espacial y \u00a0 temporalmente de la conducta activa o pasiva del sujeto pasivo, el principio de \u00a0 culpabilidad y la prohibici\u00f3n de la proscripci\u00f3n de toda forma de \u00a0 responsabilidad objetiva exigen que el efecto previsto en el tipo penal sea \u00a0 atribuible o imputable al comportamiento, activo o pasivo, del sujeto activo, y \u00a0 que el mismo comporte la infracci\u00f3n de los deberes jur\u00eddicos en cabeza de este \u00a0 \u00faltimo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, desde el punto de vista \u00a0 causal, se requiere que el agente haya activado la cadena de acontecimientos que \u00a0 dan lugar al efecto previsto en el tipo penal, y que, dentro del curso regular \u00a0 de los mismos, el comportamiento, positivo o negativo, se traduzca en dicho \u00a0 resultado. Y desde el punto de vista de la imputaci\u00f3n, se requiere que el efecto \u00a0 t\u00edpico contemplado en la disposici\u00f3n penal sea atribuible a una acci\u00f3n que \u00a0 genera un peligro no permitido o que sea jur\u00eddicamente desaprobado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.4. \u00a0Bajo este esquema, los tipos penales pueden satisfacer a un mismo \u00a0 tiempo el principio de lesividad, pues los delitos se estructuran \u00fanicamente \u00a0 cuando se produce la lesi\u00f3n del bien jur\u00eddico, y el principio de culpabilidad, \u00a0 pues el efecto que se sanciona es el resultado de la conducta antijur\u00eddica del \u00a0 sujeto pasivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.\u00a0\u00a0\u00a0 An\u00e1lisis del cargo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Teniendo en cuenta el marco conceptual y anterior, la \u00a0 Sala descarta las acusaciones de la demanda de inconstitucionalidad, ya que \u00a0 aunque comparte la tesis de la accionante en el sentido de que el resultado que \u00a0 configura el delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidato no depende exclusivamente \u00a0 del comportamiento del sujeto activo, es decir, del ciudadano inhabilitado que \u00a0 ha sido elegido, sino del electorado en general, difiere de las consecuencias \u00a0 que se extrajeron de la premisa anterior sobre la consagraci\u00f3n de una modalidad \u00a0 de responsabilidad objetiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Primero, desde el punto de vista de la tipicidad, no \u00a0 es cierto que el delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidato sancione el \u00a0 comportamiento ajeno, pues desde una perspectiva causal el acto de elecci\u00f3n, en \u00a0 funci\u00f3n del cual se estructura el tipo penal, presupone una serie de conductas \u00a0 que deben ser desplegadas por el sujeto activo del delito, tales como la \u00a0 inscripci\u00f3n de la candidatura, la realizaci\u00f3n de una campa\u00f1a pol\u00edtica y la \u00a0 participaci\u00f3n en los comicios electorales. Asimismo, la Corte coincide con los \u00a0 planteamientos de la Vista Fiscal, en el sentido de que, correspondiendo el \u00a0 art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal a un tipo penal de resultado, tambi\u00e9n es posible \u00a0 sancionar, en grado de tentativa, a quienes adelantan todas estas actuaciones \u00a0 que tienen la potencialidad de consumar el delito, y por razones ajenas a su \u00a0 voluntad, no obtienen el resultado esperado de su elecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Desde el punto de vista de la antijuricidad, la \u00a0 estructura del tipo penal se explica por la necesidad de criminalizar las \u00a0 hip\u00f3tesis en las que los da\u00f1os al sistema electoral tienen mayor entidad, lo \u00a0 cual ocurre, no cuando el candidato se postula ante la Registradur\u00eda, sino \u00a0 cuando este logra sortear los filtros existentes en el sistema jur\u00eddico, y \u00a0 participa en el certamen electoral, y resulta elegido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando el candidato se postula y se \u00a0 inscribe ante la Registradur\u00eda, el pueblo no ha sido ha convocado, no se ha \u00a0 movilizado, ni se ha expresado a trav\u00e9s de las urnas, y es posible detener el \u00a0 proceso electoral con su retiro voluntario o mediante la cancelaci\u00f3n de su \u00a0 inscripci\u00f3n por parte de la Comisi\u00f3n Nacional Electoral cuando aparece en los \u00a0 reportes de SIRI. En la medida en que avanza el proceso se incrementan y \u00a0 potencian progresivamente los da\u00f1os, y culminan con la elecci\u00f3n del candidato. \u00a0 En esta fase ya se han defraudado las expectativas del electorado, pues los \u00a0 ciudadanos depositaron su voto bajo la premisa de que los candidatos avalados \u00a0 por su partido y por la organizaci\u00f3n electoral pueden ocupar el cargo, este \u00a0 \u00faltimo queda vacante y se deben realizar elecciones at\u00edpicas o declarar elegido \u00a0 a quien puede no contar con la legitimaci\u00f3n popular, y se generan una serie de \u00a0 distorsiones en aspectos como la financiaci\u00f3n estatal de los partidos y de las \u00a0 campa\u00f1as, la asignaci\u00f3n de curules o el mantenimiento de la organizaci\u00f3n en la \u00a0 vida pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, este punto fue objeto de \u00a0 reflexi\u00f3n y debate en el Congreso durante el proceso de aprobaci\u00f3n de la Ley \u00a0 1864 de 2017. Inicialmente se propuso tipificar el delito de \u201cinscripci\u00f3n o \u00a0 posesi\u00f3n il\u00edcita de candidatos\u201d, que se consumar\u00eda con el acto de inscripci\u00f3n o \u00a0 con el acto de posesi\u00f3n. Seg\u00fan la propuesta original presentada para el primer \u00a0 debate en la C\u00e1mara de Representantes, el delito se plante\u00f3 para \u201cel que \u00a0 estando inhabilitado para desempe\u00f1ar cargos p\u00fablicos se inscriba como candidato \u00a0 para ocupar un cargo de elecci\u00f3n popular o una vez elegido se posesione, \u00a0 incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuatro (4) a nuevo (9) a\u00f1os (\u2026)\u201d. [88] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, durante su examen en el Senado \u00a0 de la Rep\u00fablica se puso en evidencia la necesidad de circunscribir el tipo penal \u00a0 a las hip\u00f3tesis en las que la inhabilidad tiene un origen sancionatorio, y la de \u00a0 estructurar el delito en funci\u00f3n del acto de elecci\u00f3n y no de la postulaci\u00f3n o \u00a0 de la posesi\u00f3n, ya que, \u201cdicha tipificaci\u00f3n conllevar\u00eda a una innecesaria \u00a0 congesti\u00f3n en la justicia. De acuerdo con el informe que motiv\u00f3 la adici\u00f3n de \u00a0 este art\u00edculo, 729 de los candidatos inscritos para las elecciones locales eran \u00a0 inh\u00e1biles. Si este art\u00edculo hubiera estado vigente para el a\u00f1o 2015, se hubieran \u00a0 iniciado 729 procesos penales, lo cual habr\u00eda derivado en una congesti\u00f3n \u00a0 injustificada de la justicia, ya que no se evidencia c\u00f3mo la s\u00f3la inscripci\u00f3n de \u00a0 estos candidatos puede lesionar el bien jur\u00eddico de la participaci\u00f3n \u00a0 democr\u00e1tica, al punto de requerir una sanci\u00f3n penal. Por esta raz\u00f3n proponemos \u00a0 que el verbo rector sea \u2018inscribir\u2019. Si se elimina este verbo no habr\u00eda una \u00a0 desprotecci\u00f3n al bien jur\u00eddico, ya que se mantendr\u00eda el verbo rector \u2018posesi\u00f3n\u2019. \u00a0 El verbo \u2018posesi\u00f3n\u2019 abarca tambi\u00e9n la inscripci\u00f3n, pues un candidato no se puede \u00a0 posesionar sin antes inscribirse. Con esto se logra perseguir las conductas que \u00a0 realmente vulneran el bien jur\u00eddico, y no se incentivar\u00eda una congesti\u00f3n \u00a0 judicial innecesaria\u201d. [89] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en el segundo debate en el \u00a0 Senado de la Rep\u00fablica se repar\u00f3 en el hecho de que los perjuicios provocados a \u00a0 los mecanismos democr\u00e1ticos se producen, no con la posesi\u00f3n del candidato \u00a0 inhabilitado, sino con la elecci\u00f3n del mismo, pues ello implicar\u00eda que un \u00a0 candidato inhabilitado elegido y no posesionado, no podr\u00eda ser sancionado \u00a0 penalmente, a pesar de haber torpedeado los mecanismos democr\u00e1ticos. A partir de \u00a0 esta consideraci\u00f3n, se propuso modificar la estructura del tipo penal, para \u00a0 sancionar, no a quien se posesione en el cargo, sino al que resulte elegido: \u00a0 \u201cSurge la pregunta de qu\u00e9 sucede con aquel ciudadano que, estando inhabilitado \u00a0 para ejercer el cargo de elecci\u00f3n popular, resulta elegido y no se posesiona. En \u00a0 este caso, el tipo penal propuesto no tendr\u00eda el alcance para imputar a dicho \u00a0 candidato, pues la redacci\u00f3n del art\u00edculo exige que se haya posesionado. Esto \u00a0 implica que este candidato, aun cuando torpede\u00f3 los mecanismos democr\u00e1ticos, al \u00a0 hacerse elegir para un cargo en el cual conscientemente sabe que no puede \u00a0 desempe\u00f1arse, no recibir\u00e1 ninguna sanci\u00f3n penal. Esto evidentemente no cumple \u00a0 con el objetivo principal del art\u00edculo de proteger los mecanismos de elecci\u00f3n y \u00a0 participaci\u00f3n democr\u00e1tica. Por ello, se propone modificar el sujeto activo de la \u00a0 conducta de tal manera que este no sea \u2018el que se posesione\u2019 sino \u2018el que sea \u00a0 elegido\u2019. As\u00ed, el art\u00edculo estar\u00eda previniendo adecuadamente que candidatos \u00a0 conscientemente inh\u00e1biles se hagan elegir mediante los mecanismos democr\u00e1ticos, \u00a0 obligando a la organizaci\u00f3n electoral a repetir las elecciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Y desde la perspectiva de la culpabilidad no tiene \u00a0 asidero la tesis de la accionante sobre la instauraci\u00f3n de una modalidad \u00a0 especial de responsabilidad objetiva a trav\u00e9s del delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de \u00a0 candidato, pues, primero, el comportamiento del candidato inhabilitado activa y \u00a0 desencadena el curso causal de acontecimientos que conlleva al resultado \u00a0 contemplado en el tipo penal, a trav\u00e9s de un conjunto de comportamientos \u00a0 positivos y negativos que generan el efecto o el resultado previsto en la \u00a0 disposici\u00f3n penal, de modo que el resultado es atribuible a su comportamiento. \u00a0 Segundo, estos comportamientos que desde el punto de vista causal conducen al \u00a0 resultado previsto en el tipo penal, son atribuibles a la infracci\u00f3n del deber \u00a0 en cabeza del ciudadano inhabilitado de no participar en el certamen electoral, \u00a0 realizada dolosamente de manera sostenida a lo largo del tiempo. Y finalmente, \u00a0 el art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal consagra un delito doloso, de suerte que \u00a0 \u00fanicamente se sanciona a las personas que teniendo conocimiento sobre su \u00a0 inhabilidad, deliberadamente optan por participar en los comicios electorales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, la configuraci\u00f3n del tipo penal es \u00a0 consistente con la estructura de los delitos de resultado, en los que, por \u00a0 definici\u00f3n, su contenido consiste en la producci\u00f3n de un efecto que se encuentra \u00a0 separado, espacial y temporalmente de la conducta del agente, y en la que, con \u00a0 frecuencia, la consumaci\u00f3n del tipo se produce con la mediaci\u00f3n de diferentes \u00a0 causas. Aunque esta circunstancia ha dado lugar a la elaboraci\u00f3n de diferentes \u00a0 teor\u00edas explicativas para determinar cu\u00e1ndo un resultado es atribuible a una \u00a0 persona, lo cierto es que, en la hip\u00f3tesis analizada, el resultado s\u00ed se puede \u00a0 adjudicar al sujeto activo del delito, pues este activa el curso causal de \u00a0 acontecimientos y general el riesgo que da lugar al resultado previsto en el \u00a0 art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este comportamiento est\u00e1 constituido por un \u00a0 complejo de comportamientos positivos y negativos, que incluyen, por ejemplo, la \u00a0 vinculaci\u00f3n a un partido o movimiento pol\u00edtico, la realizaci\u00f3n de las gestiones \u00a0 ante este partido o movimiento para la obtenci\u00f3n del aval, la inscripci\u00f3n como \u00a0 candidato ante la Registradur\u00eda General del Estado Civil, la realizaci\u00f3n de la \u00a0 campa\u00f1a pol\u00edtica y el mantenimiento de la inscripci\u00f3n hasta la realizaci\u00f3n del \u00a0 certamen electoral. Todas estas acciones son condiciones id\u00f3neas y necesarias \u00a0 para la generaci\u00f3n del resultado, por lo cual, pueden ser atribuidas al sujeto \u00a0 activo desde este punto de vista causal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, estas conductas comportan un \u00a0 desconocimiento doloso de prohibiciones expresas del orden jur\u00eddico, ya que el \u00a0 resultado contemplado en el tipo penal supone necesariamente la realizaci\u00f3n de \u00a0 gestiones ante el partido o movimiento pol\u00edtico al que pertenece para obtener el \u00a0 aval, su inscripci\u00f3n como candidato ante la Registradur\u00eda Nacional del Estado \u00a0 Civil, la realizaci\u00f3n de la compa\u00f1a pol\u00edtica, la abstenci\u00f3n de retiro de la \u00a0 candidatura y la participaci\u00f3n efectiva en los comicios electorales, existiendo \u00a0 una inhabilidad objetiva para ocupar un cargo de elecci\u00f3n popular, de la cual \u00a0 tiene pleno conocimiento. Se trata entonces de comportamientos que no solo son \u00a0 condici\u00f3n necesaria y que tienen la idoneidad para producir el efecto previsto \u00a0 en la norma penal, sino que adem\u00e1s se realizan de manera consciente y \u00a0 deliberada, en contrav\u00eda de las prohibiciones del ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, debe destacarse que la \u00a0 norma demandada sanciona \u00fanicamente a quienes se encuentran incursos en una \u00a0 inhabilidad objetiva proveniente de una condena penal o de una sanci\u00f3n \u00a0 disciplinaria o fiscal, hip\u00f3tesis en las que el sujeto activo tiene conocimiento \u00a0 sobre la existencia de la inhabilidad, y en las que no hay dudas o controversias \u00a0 sobre su existencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y precisamente, el Congreso de la Rep\u00fablica \u00a0 tuvo plena consciencia de la necesidad de sancionar penalmente s\u00f3lo a quienes \u00a0 act\u00faan dolosamente, y de circunscribir el delito a las personas inhabilitadas \u00a0 por una condena penal o por una sanci\u00f3n disciplinaria o fiscal para asegurar que \u00a0 el sujeto activo tiene conocimiento de la limitaci\u00f3n legal, y de la \u00a0 irregularidad de su comportamiento. De hecho, inicialmente durante el tr\u00e1mite de \u00a0 la Ley 1864 de 2017 se propuso sancionar penalmente a las personas que estando \u00a0 inhabilitadas para desempe\u00f1ar cargos p\u00fablicos se inscribiesen como candidatos \u00a0 para ocupar un cargo de elecci\u00f3n popular o una vez elegido se posesione[90]. Sin embargo, en la ponencia para primer debate en el \u00a0 Senado de la Rep\u00fablica se dio cuenta de la necesidad de limitar el tipo penal a \u00a0 las inhabilidades originadas en una condena penal o en una sanci\u00f3n disciplinaria \u00a0 o fiscal, pues s\u00f3lo en estas hip\u00f3tesis se puede tener certeza de que el \u00a0 candidato conoce de su inhabilidad. En tal sentido, se advirti\u00f3 que bajo la \u00a0 redacci\u00f3n del tipo penal, \u201cno se exige que la persona al momento de \u00a0 inscribirse tenga conocimiento de que se encuentra inhabilitada para ejercer un \u00a0 cargo de elecci\u00f3n popular (\u2026) es as\u00ed que por el s\u00f3lo hecho de que la persona que \u00a0 est\u00e1 inhabilitada, aunque no lo sepa, se inscriba a un cargo de elecci\u00f3n \u00a0 popular, o una vez elegido se posesione, podr\u00e1 ser acreedor de una pena de \u00a0 prisi\u00f3n entre cuatro (4) a nueve (9)) a\u00f1os m\u00e1s la respectiva multa. Ante esto, \u00a0 vale la pena recordar que el dolo, como elemento subjetivo de la tipicidad, \u00a0 exige el conocimiento de los elementos estructurales del tipo penal as\u00ed como \u00a0 tambi\u00e9n de la voluntad de ejecutar la conducta. Uno de los elementos \u00a0 estructurales de este tipo penal es estar inmerso en una causal de inhabilidad \u00a0 (sujeto calificado). En principio, se exige que la persona tenga conocimiento de \u00a0 que es inh\u00e1bil para que se consume el delito, sin embargo, por la naturaleza \u00a0 expansiva e interpretable del r\u00e9gimen de inhabilidades, la persona (sujeto \u00a0 activo) puede no tener conocimiento de que se encuentra en una causal de \u00a0 inhabilidad y aun as\u00ed se acreedor de una sanci\u00f3n penal (\u2026) de lo anterior se \u00a0 desprende que si bien una persona puede estar inhabilitada en virtud de la \u00a0 potestad sancionadora del Estado o para salvaguardar el inter\u00e9s general, la \u00a0 primera de estas modalidades es la que merece un reproche penal en los t\u00e9rminos \u00a0 establecidos en este proyecto de ley, m\u00e1s no la segunda (\u2026) en el primero de los \u00a0 casos es evidente que la persona conoc\u00eda de su inhabilidad, pero en el segundo \u00a0 caso no lo es. En principio, la inhabilidad que es impuesto como sanci\u00f3n es \u00a0 notificada al interesado por parte de la autoridad competente, por lo que no \u00a0 podr\u00eda alegarse su desconocimiento\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de esta consideraci\u00f3n se propuso \u00a0 la reestructuraci\u00f3n del tipo penal, sancionando \u00fanicamente las hip\u00f3tesis en que \u00a0 la inhabilidad tiene origen sancionatorio, y en las que es posible presumir el \u00a0 dolo del sujeto activo. En tal sentido, se propuso el tipificar el delito de \u00a0 posesi\u00f3n il\u00edcita de candidatos, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEl que estando \u00a0 inhabilitado para desempe\u00f1ar cargos p\u00fablicos en relaci\u00f3n con la potestad \u00a0 sancionadora del Estado, se posesione en un cargo de elecci\u00f3n popular, incurrir\u00e1 \u00a0 en prisi\u00f3n de cuatro (4) a nueve (9) a\u00f1os y multa de cincuenta (50) a doscientos \u00a0 (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. La misma pena se aplicar\u00e1 al \u00a0 responsable o responsables de inscribir o de otorgar los avales a los candidatos \u00a0 que se posesionen estando inmersos en las inhabilidades establecidas en el \u00a0 inciso anterior. En el caso de los grupos significativos de ciudadanos se \u00a0 entender\u00e1n responsables los ciudadanos de que trata el inciso 4\u00ba del art\u00edculo 28 \u00a0 de la Ley 1475 de 2011\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, se propuso precisar el \u00a0 alcance de la expresi\u00f3n \u201cpotestad sancionatoria del Estado\u201d, aclarando \u00a0 que el tipo penal se extiende \u00fanicamente a los casos en que la inhabilidad \u00a0 proviene de una decisi\u00f3n judicial o disciplinaria. Y durante el segundo debate \u00a0 en el Senado de la Rep\u00fablica se extendi\u00f3 a las inhabilidades provenientes de la \u00a0 declaratoria de responsabilidad fiscal, teniendo en cuenta que seg\u00fan el art\u00edculo \u00a0 38 de la Ley 734 de 2002, la declaratoria de responsabilidad fiscal implica la \u00a0 inhabilidad para el ejercicio de cargos p\u00fablicos y para contratar con el Estado \u00a0 durante los cinco a\u00f1os siguientes a la ejecutoria de la decisi\u00f3n, aunque cesa \u00a0 cuando la Contralor\u00eda declare haber recibido el pago debido, o cuando excluya al \u00a0 responsable del bolet\u00edn de responsables fiscales, y aclarando que en esta \u00a0 hip\u00f3tesis el candidato necesariamente conoce sobre su inhabilidad, ya que \u00a0 siempre debe ser notificado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.5. No sobra aclarar que el candidato que resulta inhabilitado con \u00a0 posterioridad a su inscripci\u00f3n, tiene la facultad para renunciar a la misma, en \u00a0 los t\u00e9rminos del art\u00edculo 31 de la Ley 1475 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.6. En este orden de ideas, la Sala desestima las acusaciones de la demanda \u00a0 sobre la creaci\u00f3n de una nueva modalidad de responsabilidad objetiva en la \u00a0 legislaci\u00f3n penal, ya que, primero, la configuraci\u00f3n del delito de elecci\u00f3n \u00a0 il\u00edcita de candidato como un tipo penal de resultado atiende a la necesidad de \u00a0 sancionar los ataques de mayor\u00a0 entidad al sistema electoral; segundo, el \u00a0 efecto previsto en la disposici\u00f3n demandada es atribuible al desconocimiento \u00a0 doloso de las\u00a0 prohibiciones legales, y materializadas mediante la \u00a0 obtenci\u00f3n del aval del partido, la inscripci\u00f3n de la candidatura en la \u00a0 Registradur\u00eda, la realizaci\u00f3n de la campa\u00f1a pol\u00edtica y la participaci\u00f3n en los \u00a0 comicios, a sabiendas de la existencia de una inhabilidad, cuyo conocimiento se \u00a0 presume por tener un origen sancionatorio; y finalmente, el C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00fanicamente sanciona la modalidad dolosa, de suerte que s\u00f3lo son penalizadas las \u00a0 personas que teniendo conocimiento de su inhabilidad, deliberadamente participan \u00a0 en los comicios electorales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Recapitulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1.\u00a0\u00a0\u00a0 La ciudadana Andrea Valentina Vel\u00e1squez present\u00f3 \u00a0 demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal, que \u00a0 tipifica el delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos, para sancionar a las \u00a0 personas que son elegidas para un cargo de elecci\u00f3n popular estando inhabilitada \u00a0 para desempe\u00f1arlo por decisi\u00f3n judicial disciplinaria y fiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su juicio, el precepto demandado \u00a0 desconoce los art\u00edculos 1, 2, 3, 28, 29, 40 y 150 de la Carta Pol\u00edtica, por la \u00a0 confluencia de tres tipos de deficiencias: (i) de una parte, la tipificaci\u00f3n de \u00a0 este delito comportar\u00eda un desbordamiento en las potestades punitivas del \u00a0 Estado, pues, por un lado, el legislador apel\u00f3 a la v\u00eda criminal existiendo \u00a0 otros mecanismos para evitar la misma problem\u00e1tica, y, adem\u00e1s, sancion\u00f3 una \u00a0 conducta que previamente ha sido objeto de una inhabilidad, con lo cual se \u00a0 desconoce el principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n y el car\u00e1cter de ultima ratio \u00a0 del derecho penal, y el principio de non bis in idem; (ii) asimismo, la \u00a0 medida legislativa tendr\u00eda como efecto la restricci\u00f3n injustificada en el \u00a0 ejercicio de los derechos pol\u00edticos de los ciudadanos por no estar amparada en \u00a0 una decisi\u00f3n judicial, e impedir\u00eda conocer el respaldo y la legitimidad con la \u00a0 que cuentan los ciudadanos que han sido inhabilitados, con el agravante de que \u00a0 en el actual escenario pol\u00edtico los organismos de control suelen abusar de sus \u00a0 facultades sancionatorias, incluso en ocasiones por motivaciones pol\u00edticas; \u00a0 (iii) finalmente, de manera consecuencial a lo anterior, el tipo penal \u00a0 provocar\u00eda una afectaci\u00f3n al sistema de principios, derechos y garant\u00edas \u00a0 contenidas en la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.\u00a0\u00a0\u00a0 Teniendo en cuenta los cuestionamientos planteados por \u00a0 algunos de los intervinientes y por el Ministerio P\u00fablico a la aptitud de la \u00a0 demanda, la Sala concluy\u00f3 que algunas de las acusaciones de la demanda no eran \u00a0 susceptibles de ser evaluadas en el escenario del control abstracto de \u00a0 constitucionalidad, al no haberse aportado los elementos estructurales de la \u00a0 controversia jur\u00eddica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a los cargos por el presunto \u00a0 desconocimiento de los art\u00edculos 1, 2 y 3 de la Carta Pol\u00edtica, no se indic\u00f3 el \u00a0 sentido de la oposici\u00f3n normativa alegada, pues no se indicaron los contenidos \u00a0 normativos que habr\u00edan sido transgredidos ni tampoco se aportaron las razones \u00a0 que explican la incompatibilidad entre el delito de elecci\u00f3n il\u00edcita y tales \u00a0 contenidos, m\u00e1s all\u00e1 de afectaciones hipot\u00e9ticas, indirectas, difusas y \u00a0 consecuenciales a la acusaci\u00f3n por la violaci\u00f3n del derecho al debido procesal y \u00a0 del principio democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, se concluy\u00f3 que tampoco era \u00a0 viable el an\u00e1lisis judicial por la presunta transgresi\u00f3n del principio \u00a0 democr\u00e1tico, ya que las acusaciones parten de la asimilaci\u00f3n, manifiestamente \u00a0 equivocada, de que la voluntad de las mayor\u00edas expresadas en las urnas es \u00a0 equivalente a la voluntad del constituyente primario, y porque adem\u00e1s la sola \u00a0 afirmaci\u00f3n sobre la importancia de conocer el respaldo electoral los candidatos \u00a0 inhabilitados, no explica la inconstitucionalidad de la medida legislativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, frente a las acusaciones por la \u00a0 presunta inobservancia del derecho al debido proceso, la Sala encontr\u00f3 que \u00a0 tampoco era procedente el an\u00e1lisis del cargo por el desconocimiento del \u00a0 principio de non bis in \u00eddem, ya que este se sustent\u00f3 en la premisa \u00a0 inaceptable de que el r\u00e9gimen de inhabilidades y el tipo penal demandado \u00a0 sancionan las mismas conductas y atienden al mismo fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, se encontr\u00f3 que subsist\u00edan dos \u00a0 elementos del cuestionamiento, relacionados, por un lado, con la existencia de \u00a0 diferentes dispositivos jur\u00eddicos de naturaleza extra penal que apuntan a evitar \u00a0 que quienes han sido inhabilitados por decisi\u00f3n judicial, disciplinaria o fiscal \u00a0 se inscriban como candidatos, participen en los comicios electorales y resulten \u00a0 elegidos, lo que a su juicio desconoce el car\u00e1cter exceptivo y de ultima \u00a0 ratio del derecho penal, y por otro, con la criminalizaci\u00f3n de un resultado \u00a0 que no es atribuible directamente al sujeto activo del delito de elecci\u00f3n \u00a0 il\u00edcita de candidatos, ya que este no se configura con la inscripci\u00f3n de la \u00a0 candidatura, como deber\u00eda ser, sino con la elecci\u00f3n en las urnas, que depende \u00a0 del electorado, lo que a su juicio infringe la prohibici\u00f3n de toda forma de \u00a0 responsabilidad objetiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3.\u00a0\u00a0\u00a0 As\u00ed delimitada la controversia constitucional, la Corte \u00a0 abord\u00f3 dos interrogantes: (i) primero, si la tipificaci\u00f3n del delito de elecci\u00f3n \u00a0 il\u00edcita de candidatos desconoce el principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n y el \u00a0 car\u00e1cter subsidiario y de ultima ratio del derecho penal, al existir \u00a0 otros mecanismos en el ordenamiento jur\u00eddico orientados a evitar que las \u00a0 personas que han sido inhabilitadas por una condena penal o por una decisi\u00f3n \u00a0 disciplinaria o fiscal se inscriban como candidatos de elecci\u00f3n popular, \u00a0 participen en los comicios electorales y resulten elegidos; (ii) y segundo, si \u00a0 al haberse estructurado el delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos en funci\u00f3n \u00a0 de un resultado que no depende de la persona inhabilitada sino del electorado, \u00a0 como es la circunstancia de resultar elegido en una votaci\u00f3n, infringe a \u00a0 proscripci\u00f3n de toda forma de responsabilidad objetiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4.\u00a0\u00a0\u00a0 Con respecto a la primera de estas acusaciones, la Sala \u00a0 descart\u00f3 la tesis sobre sobre el desconocimiento del car\u00e1cter excepcional y de \u00a0 ultima ratio del derecho penal, ya que aunque la legislaci\u00f3n contempla \u00a0 diferentes mecanismos orientados a evitar que las personas que han sido \u00a0 inhabilitadas por una condena penal o por una sanci\u00f3n disciplinaria o fiscal \u00a0 para ocupar cargos de elecci\u00f3n popular inscriban su candidatura, participen en \u00a0 el certamen electoral y resulten elegidos, el tipo penal de elecci\u00f3n il\u00edcita de \u00a0 candidatos no transgrede esta directriz, por las siguientes razones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, en la medida en que el tipo penal \u00a0 apunta a sancionar los atentados m\u00e1s graves del sistema electoral y al principio \u00a0 democr\u00e1tico como elemento medular del ordenamiento constitucional, se ampl\u00edan \u00a0 las potestades punitivas del legislador. En efecto, la elecci\u00f3n de candidatos \u00a0 inhabilitados defrauda al electorado, provoca traumatismos al sistema electoral \u00a0 por permitir la designaci\u00f3n de un candidato que no puede ocupar el cargo y por \u00a0 hacer necesaria la realizaci\u00f3n de elecciones at\u00edpicas o la elecci\u00f3n de una \u00a0 persona que puede no contar con legitimidad democr\u00e1tica, y genera distorsiones \u00a0 en la conformaci\u00f3n y el funcionamiento de los \u00f3rganos de origen democr\u00e1tico y de \u00a0 los partidos y movimientos pol\u00edticos, en aspectos cr\u00edticos como la financiaci\u00f3n \u00a0 estatal de estas agrupaciones y de los cert\u00e1menes electorales y la asignaci\u00f3n de \u00a0 curules en funci\u00f3n de la obtenci\u00f3n del umbral y de la cifra repartidora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo, aunque el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 contempla una serie de mecanismos para evitar la inscripci\u00f3n de los candidatos, \u00a0 su participaci\u00f3n en los comicios y su elecci\u00f3n, estos tienen un alcance limitado \u00a0 e insuficiente: los partidos y los movimientos tienen el deber de verificar la \u00a0 ausencia de inhabilidades, pero al mismo tiempo no cuentan con bases de datos \u00a0 actualizadas y completas, la informaci\u00f3n es proporcionada por el mismo \u00a0 candidato, y al mismo tiempo el esquema electoral genera incentivos para que \u00a0 estas agrupaciones avalen candidatos inhabilitados pero con amplio respaldo \u00a0 electoral; el control de la Registradur\u00eda en la inscripci\u00f3n de las candidaturas \u00a0 es meramente formal, y las potestades del Consejo Nacional Electoral para \u00a0 revocar tales inscripciones o para no declarar elegidos a los ciudadanos \u00a0 inhabilitados resultan insuficientes, ya que este mecanismo se activa a \u00a0 solicitud de parte, debe estar antecedido de un proceso complejo y dispendioso \u00a0 que no siempre est\u00e1 acorde con la premura del cronograma electoral, y la \u00a0 informaci\u00f3n de soporte, proporcionada por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n a \u00a0 trav\u00e9s de SIRI, en ocasiones es imprecisa o no se encuentra actualizada. De esta \u00a0 manera, las limitaciones de los mecanismos jur\u00eddicos alternativos, de car\u00e1cter \u00a0 extra penal, ampl\u00edan las potestades punitivas del Estado para sancionar una \u00a0 pr\u00e1ctica frecuente y creciente en el escenario pol\u00edtico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la circunstancia de que el tipo \u00a0 penal atienda a una pr\u00e1ctica reiterada y creciente que hoy en d\u00eda desborda la \u00a0 capacidad institucional del Estado, descarta las acusaciones de la accionante \u00a0 sobre el desbordamiento en el uso de las facultades punitivas del legislador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Con respecto a las acusaciones por \u00a0 la creaci\u00f3n de una nueva modalidad de responsabilidad objetiva, la Sala concluy\u00f3 \u00a0 que los se\u00f1alamientos eran infundados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por un lado, la configuraci\u00f3n del tipo penal en funci\u00f3n \u00a0 de la elecci\u00f3n del candidato y no en funci\u00f3n de la inscripci\u00f3n de la candidatura \u00a0 en la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, no s\u00f3lo es consistente con la \u00a0 estructura general de los delitos de resultado, en los que el efecto previsto en \u00a0 la disposici\u00f3n penal se encuentra separado espacial y temporalmente del \u00a0 comportamiento del sujeto activo, sino que adem\u00e1s atiende a la necesidad de \u00a0 sancionar \u00fanicamente los casos en que los da\u00f1os provocados al sistema electoral \u00a0 tienen mayor entidad, y en los que se han logrado sortear los mecanismos \u00a0 ordinarios de control. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, aunque el efecto previsto en el tipo penal \u00a0 depende de los resultados de las votaciones, lo anterior no configura una forma \u00a0 de responsabilidad objetiva, ya que, primero, desde el punto de vista causal \u00a0 este efecto atribuible al comportamiento del candidato, que activa y desencadena \u00a0 el curso de acontecimientos que resultan en su elecci\u00f3n, a trav\u00e9s de acciones \u00a0 id\u00f3neas y necesarias para ello, como la inscripci\u00f3n en la Registradur\u00eda, la \u00a0 realizaci\u00f3n de la compa\u00f1a pol\u00edtica, el no retiro de la candidatura y la \u00a0 participaci\u00f3n en los comicios; y segundo, estos comportamientos sostenidos a lo \u00a0 largo del tiempo se ejecutan de manera dolosa, a sabiendas de la existencia de \u00a0 la inhabilidad por tener un origen sancionatorio, y en contrav\u00eda de \u00a0 prohibiciones expresas del ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este orden de ideas, la Corte \u00a0 declarar\u00e1 la exequibilidad del art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal, por los cargos \u00a0 analizados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de \u00a0 la Constituci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECLARAR LA EXEQUIBILIDAD \u00a0del art\u00edculo 389A del C\u00f3digo \u00a0 Penal, por los cargos analizados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidenta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE \u00a0 VOTO DE LOS MAGISTRADROS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOSE FERNANDO \u00a0 REYES CUARTAS Y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS \u00a0 RIOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA \u00a0 C-233\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NORMA LEGAL-Inexequibilidad \u00a0 (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
POLITICA CRIMINAL-Exceso punitivo por legislador (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO PENAL-Criminalizaci\u00f3n \u00a0 de conductas como \u00faltima ratio (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las siguientes son las razones que en su d\u00eda justificaron nuestro \u00a0 disenso respetuoso a la decisi\u00f3n mayoritaria consignada en la sentencia C-233 \u00a0 del 29 de mayo de 2019 (M.P. Luis \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El art\u00edculo 389A del C\u00f3digo Penal tipifica \u00a0 el delito de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidatos, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl que sea elegido para un cargo de elecci\u00f3n \u00a0 popular estando inhabilitado para desempe\u00f1arlo por decisi\u00f3n judicial, \u00a0 disciplinaria o fiscal incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuatro (4) a nueve (9) a\u00f1os y \u00a0 multa de doscientos (200) a ochocientos (800) salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0 vigentes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La ciudadana \u00a0 demand\u00f3 la norma argumentando que la tipificaci\u00f3n del delito de elecci\u00f3n il\u00edcita \u00a0 de candidatos constituye un abuso en el ejercicio de las potestades punitivas \u00a0 del Estado. Primero, porque criminaliza conductas que pueden ser prevenidas \u00a0 mediante otros dispositivos ya previstos en el ordenamiento jur\u00eddico. Segundo, \u00a0 porque sanciona a las personas por un resultado que no les es atribuible, ya que \u00a0 el delito se estructura, no en funci\u00f3n del acto de postulaci\u00f3n, que depende \u00a0 exclusivamente del sujeto activo, sino de un hecho que est\u00e1 por fuera de su \u00a0 control, como es el hecho de ser elegido por la ciudadan\u00eda. Lo anterior, \u00a0 desconoce el car\u00e1cter de\u00a0\u00faltima ratio\u00a0del derecho penal y la proscripci\u00f3n \u00a0 de toda forma de responsabilidad objetiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La Sala Plena resolvi\u00f3 los siguientes problemas \u00a0 jur\u00eddicos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u201c\u00bfEl delito de elecci\u00f3n il\u00edcita \u00a0 de candidatos desconoce el principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n del derecho penal y \u00a0 su utilizaci\u00f3n como instrumento de\u00a0ultima ratio, en tanto el sistema jur\u00eddico \u00a0 contemplar\u00eda otros dispositivos para la prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n de ese mismo \u00a0 fen\u00f3meno?\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u201c\u00bfla circunstancia de que el \u00a0 tipo penal de elecci\u00f3n il\u00edcita de candidato se estructure en funci\u00f3n de la \u00a0 elecci\u00f3n del sujeto activo, y no en funci\u00f3n de su inscripci\u00f3n como candidato, \u00a0 infringe la prohibici\u00f3n de proscripci\u00f3n de toda forma de responsabilidad \u00a0 objetiva?\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Respecto a la \u00a0 primera de estas acusaciones, la Sala descart\u00f3 la tesis sobre el desconocimiento \u00a0 del car\u00e1cter excepcional y de\u00a0ultima ratio\u00a0del derecho penal. En primer \u00a0 lugar, consider\u00f3 que \u201cel tipo penal apunta a sancionar los atentados m\u00e1s \u00a0 graves del sistema electoral y al principio democr\u00e1tico como elemento medular \u00a0 del ordenamiento constitucional\u201d, por lo tanto, \u201cse ampl\u00edan las \u00a0 potestades punitivas del legislador\u201d. En segundo lugar, \u201caunque el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico contempla una serie de mecanismos para evitar la \u00a0 inscripci\u00f3n de los candidatos, su participaci\u00f3n en los comicios y su elecci\u00f3n, \u00a0 estos tienen un alcance limitado e insuficiente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Con relaci\u00f3n \u00a0 al cargo por la creaci\u00f3n de una nueva modalidad de responsabilidad objetiva, la \u00a0 Sala concluy\u00f3 que los se\u00f1alamientos eran infundados. A juicio de la Corte el \u00a0 tipo penal \u201ces consistente con la estructura general de los delitos de \u00a0 resultado\u201d. Adem\u00e1s, \u201catiende a la necesidad de sancionar \u00fanicamente los \u00a0 casos en que los da\u00f1os provocados al sistema electoral tienen mayor entidad, y \u00a0 en los que se han logrado sortear los mecanismos ordinarios de control\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. A \u00a0 nuestro juicio esta disposici\u00f3n legal ha debido ser declarada inexequible por \u00a0 desconocer los l\u00edmites a la potestad punitiva del legislador, en particular, el \u00a0 principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n del derecho penal y su utilizaci\u00f3n como \u00a0 ultima ratio para proteger bienes jur\u00eddicos esenciales para la democracia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Se trata de una disposici\u00f3n que, nuevamente, refleja el \u00a0 abuso punitivo del legislador, contrario a los preceptos constitucionales, toda \u00a0 vez que pese a existir otros instrumentos menos lesivos de la libertad, para \u00a0 prevenir y sancionar conductas que atentan contra la correcci\u00f3n del sistema \u00a0 electoral, se acudi\u00f3 al expediente de tipificar un nuevo delito. Para el caso \u00a0 bajo estudio resultaba importante ponderar que en el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 existen una serie de controles previos eficaces para evitar que quienes est\u00e9n \u00a0 inhabilitados para ser elegidos y desempe\u00f1ar cargos p\u00fablicos no accedan ni \u00a0 permanezcan en el ejercicio de los mismos. Por ello, esta era una oportunidad \u00a0 para que la Corte avanzara en contener ese exceso punitivo que caracteriza \u00a0 actualmente el sistema penal colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Resulta pertinente mencionar la sentencia T-762 de \u00a0 2015, en la que este Tribunal pone de presente que la pol\u00edtica criminal en \u00a0 Colombia \u201cha sido reactiva, populista, poco reflexiva, vol\u00e1til, incoherente y \u00a0 subordinada a la pol\u00edtica de seguridad\u201d. En consecuencia, ha contribuido en \u00a0 la creaci\u00f3n de un estado de cosas inconstitucional en el sistema carcelario que \u00a0 no garantiza derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad e \u00a0 impide en la actualidad, lograr el fin resocializador de la pena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. En l\u00ednea con lo expuesto, la norma demandada constituye \u00a0 evidencia concluyente de la exacerbaci\u00f3n de la potestad del legislador en la \u00a0 adopci\u00f3n de medidas penales, que se ejerce de manera irracional y \u00a0 desproporcionada, lo cual se demuestra en la adopci\u00f3n de m\u00e1s de 50 reformas al \u00a0 C\u00f3digo Penal en 19 a\u00f1os de vigencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Si \u00a0 bien en la sentencia se reconoce el car\u00e1cter subsidiario y de ultima ratio \u00a0del derecho penal y enumera los mecanismos previstos en el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 para prevenir y combatir la conducta tipificada como delito, la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada por la mayor\u00eda aduce su ineficacia a partir de los casos en que se ha \u00a0 elegido a candidatos inhabilitados, sin tener en cuenta que obedece m\u00e1s a la \u00a0 deficiencia en la informaci\u00f3n disponible y la falta de instrumentos para \u00a0 detectar estas situaciones, tales como, la inexistencia de una informaci\u00f3n \u00a0 centralizada, actualizada y confiable a la que puedan acceder los \u00f3rganos \u00a0 electorales, los \u00f3rganos de control y los ciudadanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. En s\u00edntesis, la Corte debi\u00f3 valorar la necesidad y \u00a0 pertinencia de la medida para impedir la inscripci\u00f3n y elecci\u00f3n de candidatos \u00a0 incursos en una inhabilidad en fraude al electorado y desde esta perspectiva, \u00a0 determinar si era compatible con el principio de la m\u00ednima intervenci\u00f3n del \u00a0 legislador penal. La deficiencia de los controles a cargo del Estado no debe \u00a0 solucionarse con la criminalizaci\u00f3n de conductas que pueden ser invalidadas por \u00a0 medio de otra clase de medidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Lo anterior no pretende desconocer la libertad \u00a0 configurativa del legislador, propia de una sociedad democr\u00e1tica. Sin embargo, \u00a0 es un llamado teniente a evitar que el derecho penal sea prima ratio, \u00a0 para revaluar la idea de que la mejor pol\u00edtica social sea el derecho penal y que \u00a0 todo es solucionable por la v\u00eda de la pena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0 desconocemos la idea relativa a las discusiones \u00a0 acerca de si el juez constitucional debe ponderar cu\u00e1ndo el legislador ejerce su \u00a0 libertad de configuraci\u00f3n; ellas siguen siendo actuales, pues, algunas voces \u00a0 insisten en reclamar que ese es un coto vedado de quien hace las leyes al cual \u00a0 los jueces solo deben plegarse y apenas s\u00ed examinar \u201csi el legislador se ha \u00a0 movido dentro del marco de libertad constitucionalmente establecido o si, por el \u00a0 contrario, lo ha sobrepasado\u201d[91]. \u00a0 Pero esta misma Corte ha ido en contra de esa idea. Por ejemplo en la \u00a0 sentencia C-539 de 2016, en que se demand\u00f3 el art\u00edculo 104\u00aa del C\u00f3digo Penal \u00a0 (Delito de feminicidio), sostuvo que, aunque no existen par\u00e1metros \u00a0 constitucionales espec\u00edficos, el legislador s\u00ed se encuentra obligado a \u00a0 criminalizar ciertas conductas[92] \u00a0pero que, adem\u00e1s, le est\u00e1 proscrito castigar penalmente otras; es \u00a0 decir cuenta con dos \u201cm\u00e1rgenes\u201d de maniobra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, sostuvo que al Congreso le est\u00e1 prohibido establecer ciertas \u00a0 penas[93]; \u00a0 crear delitos \u201ccon infracci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de exceso\u201d y, finalmente, \u00a0 estructurar conductas t\u00edpicas en contrav\u00eda del non bis in idem y alguna \u00a0 de las manifestaciones del principio de legalidad. En armon\u00eda con este \u00faltimo \u00a0 par\u00e1metro, se\u00f1al\u00f3 que los tipos penales deben estar redactados de forma \u00a0 \u201cclara, precisa e inequ\u00edvoca\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nuestro disenso, tal como lo planteamos en la sentencia C-290 de 2019, se \u00a0 fundamenta en la idea de avanzar en la construcci\u00f3n de un derecho penal m\u00ednimo, \u00a0 de recortado alcance y de una aplicaci\u00f3n apenas si fuera necesaria y como \u00faltimo \u00a0 remedio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se ha dicho en otra parte \u201cEn Colombia creemos que no se ha tomado en serio el \u00a0 principio \u00faltima ratio. Y tambi\u00e9n observamos una actitud veleidosa acerca de las \u00a0 limitaciones del dicho principio en materias penales. Esto es, que en alguna \u00a0 medida la hipertrofia del sistema penal, signado por la exacerbaci\u00f3n punitivista \u00a0 que pretende arreglar un gran n\u00famero de problemas sociales, a golpe de ley \u00a0 penal, ha tomado un gran vuelo ante la excesiva deferencia con el legislador \u00a0 penal. Ello no es absoluto, es lo cierto, pues, como vimos enantes hay \u00a0 sentencias ejemplificantes\u00a0 de que el control penal podr\u00eda ser de otra \u00a0 manera (caso de comercializaci\u00f3n de auto partes hurtadas).\u201d[94] \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La materializaci\u00f3n del Estado Constitucional depende de \u00a0 la vigencia real de la interdicci\u00f3n del exceso en las actuaciones del poder \u00a0 p\u00fablico. Las prohibiciones que se adscriben a la tipificaci\u00f3n de conductas \u00a0 penalmente relevantes pueden, muy seguramente, estar motivadas por nobles \u00a0 prop\u00f3sitos. Sin embargo, ello no basta. Las constituciones democr\u00e1ticas no solo \u00a0 prescriben fines. En el centro de sus preocupaciones, se encuentra tambi\u00e9n el \u00a0 control de los medios que se eligen para alcanzarlos. La jurisprudencia de este \u00a0 Tribunal no puede aceptar que el castigo penal, con todas las implicaciones que \u00a0 a su implementaci\u00f3n se anudan, se erija en el instrumento usual para la \u00a0 regulaci\u00f3n de las relaciones sociales. La libertad personal, fundamento central \u00a0 de la Constituci\u00f3n de 1991, queda en riesgo cuando es ese el punto de partida.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS RIOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0\u00a0A trav\u00e9s de concepto suscrito por Marcela Palacio Puerta, \u00a0 Andr\u00e9s Sarmiento Lamus y John Zuluaga Taborda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n de la Universidad Sergio Arboleda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n del Ministerio de Justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0\u00a0Mediante concepto suscrito por Alejandro G\u00f3mez Jaramillo y \u00a0 Carlos Rodr\u00edguez Mej\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0\u00a0Mediante concepto suscrito por Marcela Gutierrez Quevedo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0\u00a0A trav\u00e9s de concepto suscrito por Marcela Palacio Puerta, \u00a0 Andr\u00e9s Sarmiento Lamus y John Zuluaga Taborda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0\u00a0Tesis de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del \u00a0 Colegio de Jueces y Fiscales de Cali. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0\u00a0Tesis del Colegio de Jueces y Fiscales de Cali. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n de la Universidad Santo Tom\u00e1s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n del Centro de Investigaci\u00f3n en Pol\u00edtica Criminal \u00a0 de la Universidad Externado de Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13]\u00a0 \u00a0 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14]\u00a0 \u00a0 M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15]\u00a0 \u00a0 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n del Centro de Investigaci\u00f3n en Pol\u00edtica Criminal \u00a0 de la Universidad Externado de Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n de la Defensor\u00eda del Pueblo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0\u00a0Gaceta 720\/15, Proyecto de Ley No. 017 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n de la Universidad Sergio Arboleda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0\u00a0Concepto del Consejo de Pol\u00edtica Criminal. Informe de Ponencia \u00a0 para Primer Debate del Proyecto de Ley No. 017 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] \u00a0\u00a0Gaceta 872\/16, Proyecto de Ley No. 125 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0\u00a0Intervenci\u00f3n de la Universidad Sergio Arboleda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23]\u00a0 Seg\u00fan el Colegio de Jueces y Fiscales de \u00a0 Cali, el tipo penal supone \u201cuna serie de actuaciones antecedentes, \u00a0 concomitantes y posteriores que hace que este tipo penal sea de aquellos \u00a0 considerados como plurisubsistentes, en el sentido de que deben realizarse \u00a0 acciones previas y vinculantes para conseguir su consumaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0Arts. 32 y 33 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0\u00a0Art. 28 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0Arts. 108.5 y 165.12 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] \u00a0\u00a0Art. 183.1 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] \u00a0\u00a0Gaceta del Congreso 511 del 23 de julio de 2015, proyecto de \u00a0 Ley 017 de 2015, C\u00e1mara- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-636 de 2009, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-107 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-226 de 2002, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-239 de 2014, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u00a0Sentencia C-671 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u00a0Sentencia C-988 de 2006, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0Sentencia C-829 de 2014, M.P. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] \u00a0Sentencia C-091 de 2017, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-241 de 2012 M .P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u00a0Sentencia C-442 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-368 de 2014, M.P Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40]\u00a0 \u00a0 Sentencias C-191 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-203 de 2016, M.P. \u00a0 Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-636 de 2009, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42]\u00a0 \u00a0 Sentencias C-237 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz) y C-984 de 2002 (M.P. Marco \u00a0 Gerardo Monroy Cabra). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43]\u00a0 \u00a0 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44]\u00a0 \u00a0 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45]\u00a0 \u00a0 Sentencia T-239 de 2014, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46]\u00a0 \u00a0 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-091 de 2017, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-368 de 2014, M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50]\u00a0 \u00a0 Sentencias C-191 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-203 de 2016 (M.P. \u00a0 Alberto Rojas R\u00edos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-636 de 2009, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-575 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-897 de 2005, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54]\u00a0 \u00a0 M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55]\u00a0 \u00a0 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-984 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-091 de 2017, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-742 de 2012, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-368 de 2014, M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60]\u00a0 \u00a0 Sentencias C-191 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-203 de 2016 (M.P. \u00a0 Alberto Rojas R\u00edos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-636 de 2009, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62]\u00a0 \u00a0 Sentencia C-442 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63]\u00a0 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta \u00a0 sentencia se declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 233 del C\u00f3digo Penal, que \u00a0 tipific\u00f3 el delito de inasistencia alimentaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64]\u00a0 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. En este fallo se \u00a0 declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 263 del Decreto 100 de 1980, que en su \u00a0 momento tipific\u00f3 el delito de inasistencia alimentaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65]\u00a0 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. En esta \u00a0 providencia se declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 213 del C\u00f3digo Penal, que \u00a0 tipific\u00f3 el delito de inducci\u00f3n a la prostituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66]\u00a0 M.P. Jorge Arango Mej\u00eda. En este fallo se \u00a0 declar\u00f3 la inexequibilidad parcial de los delitos de celebraci\u00f3n indebida de \u00a0 contratos de seguro y el de colaboraci\u00f3n en el pago de rescate por la liberaci\u00f3n \u00a0 secuestrados, previstos en los art\u00edculos 12 y 16 de la Ley 40 de 1993, \u201cpor \u00a0 la cual se adopta el estatuto nacional contra el secuestro y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67]\u00a0 \u00a0 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. En esta sentencia de declar\u00f3 la \u00a0 inexequibilidad del art\u00edculo 12 de la Ley 890 de 2004, que penaliza al asistente \u00a0 en audiencia judicial que se niegue deliberadamente a cumplir las \u00f3rdenes del \u00a0 juez o magistrado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68]\u00a0 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda y Clara In\u00e9s \u00a0 Vargas Hern\u00e1ndez. En este fallo se declar\u00f3 la constitucionalidad condicionada \u00a0 del delito de aborto consagrado en el art\u00edculo 122 del C\u00f3digo Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69]\u00a0 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta \u00a0 sentencia se declar\u00f3 la inexequibilidad del art\u00edculo 461 del C\u00f3digo Penal, que \u00a0 tipific\u00f3 el delito de ultraje a emblemas o s\u00edmbolos patrios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70]\u00a0 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. En este \u00a0 fallo se declar\u00f3 la inexequibilidad del par\u00e1grafo del art\u00edculo 116A del C\u00f3digo \u00a0 Penal, en el que se estableci\u00f3 que para el delito de lesiones con agentes \u00a0 qu\u00edmicos, \u00e1cido y\/o sustancias similares, \u201ccuando proceda la medida de \u00a0 seguridad en contra del imputado, su duraci\u00f3n no podr\u00e1 ser inferior a la \u00a0 duraci\u00f3n de la pena contemplada en este art\u00edculo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71]\u00a0 \u00a0 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72]\u00a0 \u00a0 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73]\u00a0 \u00a0 Gaceta 213 de 2017. Informe a la Comisi\u00f3n Primera del Senado de la Rep\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74]\u00a0 \u00a0 Gaceta 511 de 2017. Exposici\u00f3n de Motivos a la Ley 017 de 2015 (C\u00e1mara de \u00a0 Representantes). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75]\u00a0 \u00a0 Al respecto cfr. \u00a0 https:\/\/www.registraduria.gov.co\/-Atipicas-2018-.html. \u00daltimo acceso: 10 de \u00a0 mayo de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] \u00a0Las elecciones at\u00edpicas se realizaron para la elecci\u00f3n del gobernador del \u00a0 Amazonas, y para elecci\u00f3n de los alcaldes de Jamund\u00ed, Cartagena, Tolima, Santa \u00a0 Catalina, Arroyohondo, Montecristo, Betulia, Yali y Villanueva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77]\u00a0 Las elecciones at\u00edpicas se realizaron para \u00a0 la elecci\u00f3n de los alcaldes de Yopal, Sardinata, Fresno, Sabanas de \u00c1ngel, \u00a0 Ceret\u00e9, Galapa, Cajamarca, Tumaco y Caldas, y para elecci\u00f3n del Concejo de \u00a0 Sabanas de \u00c1ngel. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78]\u00a0 Las elecciones at\u00edpicas se realizaron para \u00a0 la elecci\u00f3n de las JAL de Floridablanca, Montebello, Ci\u00e9naga, Turbaco, Arjona, \u00a0 Duitama y Carmen de Viboral, para los alcaldes de Curuman\u00ed y Tog\u00fci, y para el \u00a0 concejo de Guamal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79]\u00a0 Al respecto cfr. Fundaci\u00f3n Paz y \u00a0 Reconciliaci\u00f3n, Elecciones at\u00edpicas. Democracia y Gobernabilidad. \u00a0 Documento disponible en: \u00a0 https:\/\/pares.com.co\/wp-content\/uploads\/2017\/08\/Elecciones-Atipicas.pdf. \u00a0 \u00daltimo acceso: 10 de mayo de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80]\u00a0 Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que \u00a0 seg\u00fan el art\u00edculo 12 de la Ley 1475 de 2001, \u201clos partidos o movimientos \u00a0 pol\u00edticos perder\u00e1n el reconocimiento de su personer\u00eda jur\u00eddica, cuando al \u00a0 restarle los votos obtenidos por los congresistas condenados por los delitos a \u00a0 que se refiere el numeral 5\u00ba del art\u00edculo 10, no se alcance el umbral. En estos \u00a0 casos se ordenar\u00e1 adicionalmente la devoluci\u00f3n de la financiaci\u00f3n estatal de la \u00a0 campa\u00f1a en una cantidad equivalente al n\u00famero de votos obtenidos por el \u00a0 congresista o congresistas condenados. La devoluci\u00f3n de los recursos de \u00a0 reposici\u00f3n tambi\u00e9n se aplica cuando se trate de candidatos uninominales. En los \u00a0 casos de listas cerradas la devoluci\u00f3n aplicar\u00e1 en forma proporcional al n\u00famero \u00a0 de candidatos elegidos\u201d. Aunque se trata de sanciones severas, tienen un \u00a0 alcance limitado porque operan \u00fanicamente cuando los votos en favor del \u00a0 candidatos inhabilitado son necesarios para alcanzar el umbral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81]\u00a0 Misi\u00f3n de Observaci\u00f3n Electoral (MOE), \u00a0 Irregularidades y anomal\u00edas electorales en Colombia. Elecciones locales 2011. \u00a0 Documento disponible en: \u00a0 https:\/\/moe.org.co\/wp-content\/uploads\/2017\/07\/Irregularidades_y_anomalias_electorales_Colombia_2011-4.pdf. \u00a0 \u00daltimo acceso: 8 de mayo de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82]\u00a0 En SIRI se encuentran las inhabilidades \u00a0 originadas por sanciones disciplinarias de destituci\u00f3n, la sanci\u00f3n disciplinaria \u00a0 de suspensi\u00f3n, las condenas por sentencia judicial a pena privativa de la \u00a0 libertad, y la p\u00e9rdida de investidura de congresista, diputado o concejal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83]\u00a0 Al respecto cfr. la resoluci\u00f3n 1851 \u00a0 de 2015 del Consejo Nacional Electoral. Documento disponible en: \u00a0 http:\/\/relatoria.cne.gov.co\/media\/uploads\/2015-1851.PDF. \u00daltimo acceso: 4 de \u00a0 mayo de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84]\u00a0 Al respecto cfr. la resoluci\u00f3n 0376 \u00a0 del 2017 del Consejo Nacional Electoral. Documento disponible en: \u00a0 http:\/\/relatoria.cne.gov.co\/media\/uploads\/2017-0376.PDF. \u00daltimo acceso: 5 de \u00a0 mayo de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85]\u00a0 Al respecto cfr. \u00a0 https:\/\/www.registraduria.gov.co\/Que-pasa-si-se-inscribe-un.html. \u00daltimo \u00a0 acceso: 13 de mayo de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87]\u00a0 Al respecto cfr. Armando Novoa \u00a0 Garc\u00eda, Informe final 2014-2018. Consejo Nacional Electoral: Guardianes de la \u00a0 Democracia? La verdad del CNE. Documento disponible: \u00a0 http:\/\/alianzaverde.org.co\/pagina\/images\/INFOR.E-FINAL_MAGISTRADO-NOVOA2.pdf. \u00a0 \u00daltimo acceso: 12 de mayo de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88]\u00a0 \u00a0 Gaceta 720 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89]\u00a0 \u00a0 Gaceta 872 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90]\u00a0 En la ponencia para primer debate en la \u00a0 C\u00e1mara de Representantes se propuso la tipificaci\u00f3n del delito de \u201cInscripci\u00f3n o \u00a0 posesi\u00f3n il\u00edcita de candidatos\u201d, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEl que estando \u00a0 inhabilitado para desempe\u00f1ar cargos p\u00fablicos se inscriba como candidato para \u00a0 ocupar un cargo de elecci\u00f3n popular o una vez elegido se posesione, incurrir\u00e1 en \u00a0 prisi\u00f3n de cuatro (4) a\u00a0 nueve (9) a\u00f1os y multa de cincuenta (50) a \u00a0 doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes.\/\/ La misma pena se \u00a0 aplicar\u00e1 al responsable o responsables de otorgar los avales y\/o realizar la \u00a0 inscripci\u00f3n de candidatos a los cargos de elecci\u00f3n popular. En el caso de los \u00a0 grupos significativos de personas, incurrir\u00e1n en esta pena los ciudadanos de que \u00a0 trata el inciso 4\u00ba del art\u00edculo 28 de la Ley 1475 de 2011\u201d. Gaceta 720 de \u00a0 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] De esa opini\u00f3n Tom\u00e1s Vives, \u00a0 citado por M. Atienza en \u201cConstitucionalismo y derecho penal\u201d, en \u00a0 \u00a0Constituci\u00f3n y sistema penal. Santiago Mir, Mirentxy Corcoy (Dirs.). \u00a0 Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 29. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] Sobre el particular, la \u00a0 ponencia hace alusi\u00f3n a\u00a0la tortura, el genocidio, las ejecuciones \u00a0 extrajudiciales, o las desapariciones forzadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Las relacionadas en los \u00a0 art\u00edculos 11, 12 y 34 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] Jos\u00e9 Fernando \u00a0 Reyes Cuartas. En \u201cEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES EN \u00a0 COLOMBIA\u201d. Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado \u00a0 de Colombia, 2019 (s\/p).<\/p>\n
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