\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-248-19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia C-248\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia \u00a0 \u00a0de la Corte Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SALUBRIDAD O SALUD PUBLICA-Definici\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La salud p\u00fablica es entonces un desarrollo directo del derecho a la salud que \u00a0 prev\u00e9 el art\u00edculo 49 superior. Esto, en tanto incorpora un servicio p\u00fablico a \u00a0 cargo del Estado, encaminado a proteger la salud de los integrantes de la \u00a0 sociedad desde una perspectiva integral que asume los desaf\u00edos que presenta la \u00a0 necesidad de garantizar la salud colectiva como medio para garantizar la salud \u00a0 individual de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Servicio p\u00fablico esencial a cargo del \u00a0 Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SALUBRIDAD O SALUD PUBLICA-Protecci\u00f3n penal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de los esfuerzos estatales encaminados a garantizar el derecho a la salud \u00a0 a trav\u00e9s de la estructuraci\u00f3n de una pol\u00edtica de salud p\u00fablica, el derecho penal \u00a0 ocupa un lugar particular. Tal situaci\u00f3n se ha visto hist\u00f3ricamente reflejada en \u00a0 la consagraci\u00f3n de diversos tipos penales dirigidos a castigar diferentes \u00a0 conductas que atentan contra la salubridad p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH\/SIDA-Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH\/SIDA-Prohibici\u00f3n \u00a0 de discriminaci\u00f3n por esta condici\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION DE ENFERMOS DE VIH\/SIDA-Tienen \u00a0 derecho a recibir trato especial y favorable por todas las autoridades p\u00fablicas \u00a0 y un comportamiento solidario por parte de los dem\u00e1s miembros de la sociedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROHIBICION DE DISCRIMINACION A PORTADORES DE VIH O ENFERMOS DE SIDA-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[S]in perjuicio de que un alto porcentaje de las sentencias que la Corte ha \u00a0 proferido sobre la discriminaci\u00f3n que se ejerce sobre la poblaci\u00f3n que padece \u00a0 del VIH refiera a casos en donde la segregaci\u00f3n correspondiente se verifique en \u00a0 escenarios en donde se vulneran los derechos al trabajo, la salud, la educaci\u00f3n \u00a0 y\/o a la seguridad social, lo cierto es que tales manifestaciones de \u00a0 discriminaci\u00f3n no abarcan el universo de discriminaciones que reprocha la \u00a0 jurisprudencia. (\u2026) Por ello, al margen de que la Corte se haya referido a casos \u00a0 concretos en donde las personas que sufren de VIH se hayan visto sometidas a un \u00a0 tratamiento oprobioso en desarrollo de sus relaciones laborales o en relaci\u00f3n \u00a0 con sus derechos a la educaci\u00f3n,\u00a0 salud y\/o la seguridad social, el \u00a0 criterio central en que se apoya tal jurisprudencia es general y se encuentra \u00a0 dirigido a erradicar cualquier tipo de segregaci\u00f3n de dicha poblaci\u00f3n por raz\u00f3n \u00a0 de su condici\u00f3n patol\u00f3gica; todo ello con arreglo a lo previsto en los distintos \u00a0 instrumentos de derecho internacional suscritos por Colombia y que son \u00a0 vinculantes con arreglo a lo previsto por el art\u00edculo 93 superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROHIBICION DE DISCRIMINACION A PORTADORES DE VHB-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENFERMO DE VIH-SIDA Y VIRUS DE HEPATITIS B (VHB)-Tratamiento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En fin, con lo expuesto en el presente numeral para la Corte es claro que los \u00a0 avances de la ciencia en torno al tratamiento y cura del VIH y del VHB permiten \u00a0 alejarse de la noci\u00f3n de enfermedades catastr\u00f3ficas que el Legislativo acogi\u00f3 \u00a0 cuando increment\u00f3 las penas originalmente previstas por el art\u00edculo 370 de la \u00a0 Ley 599 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRANSMISION DEL VIH-SIDA-Jurisprudencia comparada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Condiciones \u00a0 para su estructuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD EN NORMAS PENALES-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TEST ESTRICTO DE IGUALDAD-Fundamento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE IGUALDAD-Criterio de razonabilidad y requisito de \u00a0 proporcionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
BANCOS DE SANGRE-Exigencia de realizar pruebas obligatorias de VIH a \u00a0 cada una de las muestras que extraen \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Legislaci\u00f3n aplicable para la donaci\u00f3n y \u00a0 trasplante de \u00f3rganos\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Limitaciones impuestas \u00a0 por los derechos de los dem\u00e1s \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESTRICCION DE LOS DERECHOS SEXUALES COMO UNA FORMA DE SANCION-Una \u00a0 medida que limite el disfrute y desarrollo de los derechos sexuales de una \u00a0 persona es, a todas luces, contraria a los postulados constitucionales\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Vulneraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-12883 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000, \u201cPor \u00a0 la cual se expide el C\u00f3digo Penal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: Felipe Chica Duque \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada sustanciadora: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0 D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones \u00a0 constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en \u00a0 el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de \u00a0 inconstitucionalidad, el ciudadano Felipe Chica Duque \u00a0demand\u00f3 el art\u00edculo 370 del C\u00f3digo Penal (Ley 599 de 2000) por considerar que \u00a0 viola los art\u00edculos 13 y 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Mediante Auto del \u00a0 diecisiete (17) de septiembre de 2018, la magistrada sustanciadora inadmiti\u00f3 la \u00a0 demanda y le otorg\u00f3 al demandante el t\u00e9rmino de ley para que la corrigiera de \u00a0 acuerdo con las consideraciones de dicho auto. El ciudadano actor present\u00f3 \u00a0 entonces nuevo escrito en el que manifest\u00f3 corregir la demanda inicialmente \u00a0 presentada; escrito \u00e9ste que, por considerarse que subsanaba adecuadamente el \u00a0 cargo por violaci\u00f3n al art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica \u00a0sin que lo hiciera \u00a0 respecto del cargo por violaci\u00f3n al art\u00edculo 16 ibidem, dio lugar a que \u00a0 mediante Auto del ocho (8) de octubre de 2018, la magistrada sustanciadora \u00a0 admitiera la demanda en su primer cargo (CP, art. 13) pero la rechazara en \u00a0 cuanto al segundo (CP, art. 16). Dentro del t\u00e9rmino de ley el demandante \u00a0 present\u00f3 recurso de s\u00faplica ante la Sala Plena solicitando la admisi\u00f3n del cargo \u00a0 rechazado, lo que fue acogido por la Corte mediante Auto 739 del catorce (14) de \u00a0 noviembre de 2018. En obedecimiento a esta \u00faltima providencia la magistrada \u00a0 ponente procedi\u00f3 a admitir los dos cargos presentados en la demanda. As\u00ed, a \u00a0 trav\u00e9s de Auto del diez (10) de diciembre de 2018, la Corte admiti\u00f3 la acci\u00f3n en \u00a0 sus cargos por violaci\u00f3n a los art\u00edculos 13 y 16 de la Carta Pol\u00edtica. Luego de \u00a0 los tr\u00e1mites de rigor, la demanda fue fijada en la Secretar\u00eda General de la \u00a0 Corte para permitir la participaci\u00f3n ciudadana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presentaron escritos de intervenci\u00f3n \u00a0 varios ciudadanos vinculados a distintas entidades, a saber: (i) la Facultad \u00a0 Nacional de Salud P\u00fablica de la Universidad de Antioquia; (ii) el Centro de \u00a0 Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad \u2013 Dejusticia-, Colombia Diversa y el \u00a0 ciudadano Jaime Ardila; (iii) el Grupo de Investigaci\u00f3n \u201cEducaci\u00f3n M\u00e9dica y \u00a0 en Ciencias de la Salud\u201d de la Escuela de Medicina y Ciencias de Salud y el \u00a0 Grupo de Investigaci\u00f3n en \u201cDerechos Humanos\u201d de la Universidad del Rosario; (iv) \u00a0 el Ministerio de Salud y de Protecci\u00f3n Social; (v) la Red Mexicana de \u00a0 Organizaciones contra la Criminalizaci\u00f3n del VIH; (vi) el Grupo de \u201cAcciones \u00a0 P\u00fablicas\u201d de la Universidad del Rosario; (vii) el Ministerio de Justicia y del \u00a0 Derecho; (viii) la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida; (ix) la Corporaci\u00f3n \u00a0 Red Somos; y (x) la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogot\u00e1. El \u00a0 Procurador General de la Naci\u00f3n tambi\u00e9n emiti\u00f3 el concepto de su competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 NORMA DEMANDADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 texto del art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000 acusado es el que se transcribe a \u00a0 continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 599 DE 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(julio 24) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. \u00a0 44.097 de 24 de julio del 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo Penal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
T\u00cdTULO XIII \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DE LOS DELITOS \u00a0 CONTRA LA SALUD P\u00daBLICA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CAP\u00cdTULO I \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DE LAS \u00a0 AFECTACIONES A LA SALUD P\u00daBLICA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO\u00a0\u00a0370.\u00a0Propagaci\u00f3n del \u00a0 virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B.\u00a0Modificado por el art. 3, Ley 1220 de 2008. El que despu\u00e9s de haber \u00a0 sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) \u00a0 o de la hepatitis B, realice pr\u00e1cticas mediante las cuales pueda contaminar a \u00a0 otra persona, o done sangre, semen, \u00f3rganos o en general componentes anat\u00f3micos, \u00a0 incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de seis (6) a doce (12) a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El cargo por violaci\u00f3n al art\u00edculo 16 de \u00a0 la Constituci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demanda comenz\u00f3 por acusar la \u00a0 violaci\u00f3n del art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n, relativo al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad, en la faceta que ata\u00f1e con el derecho al disfrute y goce pleno de \u00a0 la sexualidad. Como primer fundamento de tal acusaci\u00f3n el demandante adujo que \u00a0 \u201cel hecho de tipificar que una persona con VIH o hepatitis B tenga relaciones \u00a0 sexuales limita el [derecho atr\u00e1s mencionado]\u201d al punto de que, en v\u00eda de \u00a0 ejemplo, \u201csi una persona conscientemente quisiera tener relaciones sexuales \u00a0 con otra persona que estuviera infectado (sic) por alguno de estos dos virus, el \u00a0 portador cometer\u00eda un delito\u201d, incluso si se \u201c[tomaran] medidas \u00a0 preventivas como el uso de preservativos o [de] medicamentos que hoy hacen muy \u00a0 improbable la transmisi\u00f3n de enfermedades\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente el actor sostuvo que, si \u00a0 bien puede ser que la norma acusada propenda por la protecci\u00f3n del derecho \u00a0 colectivo a la salud p\u00fablica, la defensa de tal derecho no podr\u00eda conseguirse a \u00a0 costa de que a un grupo de personas se le negara la vivencia de su sexualidad \u00a0 pues, adem\u00e1s de ineficaz, tal restricci\u00f3n resultar\u00eda desproporcionada. En este \u00a0 orden, el actor finaliz\u00f3 indicando que \u201cla vulneraci\u00f3n real al derecho a la \u00a0 salud de otra persona sucede cuando esa persona es contagiada por una enfermedad \u00a0 (en este caso de transmisi\u00f3n sexual) y NO cuando hubo una relaci\u00f3n consensual en \u00a0 donde una de las partes padec\u00eda de una enfermedad, pero tom\u00f3 precauciones para \u00a0 evitar el contagio, que de hecho, no ocurri\u00f3. Esto es obvio, porque si la otra \u00a0 persona no contrajo ninguna enfermedad como consecuencia de la relaci\u00f3n sexual, \u00a0 su salud no se vio afectada como tampoco puede verse afectada la salud p\u00fablica, \u00a0 pues de esto no surgi\u00f3 un nuevo portador que pueda, en potencia, contagiar a m\u00e1s \u00a0 personas\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, el actor denunci\u00f3 la \u00a0 violaci\u00f3n del art\u00edculo 13 superior. En tal sentido en la demanda se argument\u00f3 \u00a0 que la norma atacada resulta discriminatoria pues \u201csingulariza dos \u00a0 enfermedades (VIH y hepatitis B) y penaliza (\u2026) que los miembros que padezcan de \u00a0 una de estas enfermedades realicen actividades que para el resto de las \u00a0 personas, incluidas aquellas que tienen otras enfermedades de transmisi\u00f3n sexual \u00a0 (\u2026), no est\u00e1n prohibidas\u201d. Tambi\u00e9n denunci\u00f3 que el tratamiento particular de \u00a0 las enfermedades se\u00f1aladas en la norma es arbitrario al no existir raz\u00f3n v\u00e1lida \u00a0 para efectuar una diferenciaci\u00f3n de trato; diferenciaci\u00f3n esta que ilustr\u00f3 m\u00e1s \u00a0 adelante se\u00f1alando que enfermedades distintas a las que contempla la norma \u00a0 acusada son an\u00e1logamente transmisibles pero que sus portadores, a diferencia de \u00a0 los que padecen de aquellas que contempla el art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000, \u00a0 s\u00ed pueden \u201ctener relaciones sexuales, donar sangres, semen, \u00f3rganos u otros \u00a0 componentes anat\u00f3micos o, en general, cualquier otra pr\u00e1ctica que pueda llevar a \u00a0 la transmisi\u00f3n de estas enfermedades\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demanda continu\u00f3 se\u00f1alando que el \u00a0 trato diferenciado que prev\u00e9 la norma atacada para personas que padecen de VIH \u00a0 y\/o de Hepatitis B no es proporcional pues no supera el test estricto de \u00a0 razonabilidad que resulta aplicable cuando, por una parte, la norma afecta a un \u00a0 grupo de personas que ha sido hist\u00f3ricamente discriminado y, por otro lado, \u00a0 est\u00e1n en juego derechos fundamentales como la igualdad, el derecho a no ser \u00a0 discriminado, el libre desarrollo de la personalidad y el libre desarrollo de la \u00a0 libertad sexual. Para demostrar tal afirmaci\u00f3n el actor adujo que la norma no es \u00a0 id\u00f3nea ni necesaria para proteger la salud p\u00fablica, no es necesaria para evitar \u00a0 la transmisi\u00f3n de las enfermedades que particulariza y tampoco es proporcional \u00a0 pues afecta los derechos de las personas que las sufren. En desarrollo de su \u00a0 argumentaci\u00f3n, el actor explic\u00f3 las diferencias que existen entre las \u00a0 enfermedades que la norma particulariza entre s\u00ed, as\u00ed como entre estas y otras \u00a0 de transmisi\u00f3n sexual, concluyendo que \u201cpese a que hay otras situaciones \u00a0 id\u00e9nticas, el legislador estableci\u00f3 un tratamiento arbitrario paras las personas \u00a0 que sufren de VIH o Hepatitis B\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, citando \u00a0 documentos cient\u00edficos y sociales internacionales, el actor se manifest\u00f3 \u00a0 sobre la ausencia de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la norma a \u00a0 efectos de proteger la salud p\u00fablica. Adem\u00e1s, sostuvo que las directrices y \u00a0 recomendaciones de la comunidad internacional que la Corte ha acogido en \u00a0 trat\u00e1ndose de VIH\/Sida en materia laboral deben extenderse al \u00e1mbito del derecho \u00a0 penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Facultad Nacional de Salud P\u00fablica de la Universidad de Antioquia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante su decano, Juan Pablo Escobar \u00a0 Vasco, la Facultad Nacional de Salud P\u00fablica de la Universidad de Antioquia \u00a0 inici\u00f3 su intervenci\u00f3n manifestando que la historia demuestra que los intentos \u00a0 sociales de penalizar a los individuos que padecen de enfermedades infecciosas \u00a0 como el VIH\/Sida o la Hepatitis B han resultado en medidas inefectivas y que \u00a0 generan m\u00e1s da\u00f1os que beneficios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se indic\u00f3 que medidas \u00a0 como la demandada han sido varias veces tomadas \u201cen momentos de crisis frente \u00a0 al aumento de casos de una enfermedad, bien sea cuando se trata de una \u00a0 enfermedad emergente o reemergente que no se conoce bien o cuando no se cuenta \u00a0 con los medios para diagnosticar y tratar a las personas que las padecen y de \u00a0 esta manera interrumpir la transmisi\u00f3n de las mismas\u201d; intenci\u00f3n \u00e9sta \u00faltima \u00a0 que se censura tras se\u00f1alar que la transmisi\u00f3n de una enfermedad infecciosa es \u00a0 un asunto complejo que impide atribuir toda la responsabilidad al individuo que \u00a0 se enferma pues \u201c(e)xisten determinantes sociales que condicionan y aumentan \u00a0 las posibilidades que tiene el individuo de adquirir la enfermedad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El decano de la Facultad Nacional de \u00a0 Salud P\u00fablica de la Universidad de Antioquia prosigui\u00f3 se\u00f1alando que la obra \u00a0 \u201cThe Social Epidemiology of Human Inmunodeficiency Virus\/Acquired \u00a0 Inmunodeficiency Syndrome\u201d de \u00a0 Poundstone y colaboradores propone \u201cun modelo multinivel para explicar \u00a0 e intervenir en la transmisi\u00f3n del VIH, donde intervienen factores \u00a0 estructurales, sociales e individuales\u201d. Finalmente se manifest\u00f3 que el \u00a0 desarrollo de la medicina en los \u00faltimos tiempos ha logrado el tratamiento del \u00a0 VIH a trav\u00e9s de la terapia antirretroviral, as\u00ed como el control de la Hepatitis \u00a0 B mediante la vacunaci\u00f3n, por lo que aduce que el manejo de tales enfermedades \u00a0 debe ser motivo de revisi\u00f3n y actualizaci\u00f3n peri\u00f3dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Centro de Estudios de Derecho, Justicia y \u00a0 Sociedad \u2013 Dejusticia-, Colombia Diversa y Jaime Ardila \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Centro de Estudios de Derecho, \u00a0 Justicia y Sociedad- Dejusticia, por medio de los ciudadanos Diana Rodr\u00edguez \u00a0 Franco, Mauricio Albarrac\u00edn Caballero, Valentina Rozo \u00c1ngel y Jes\u00fas David Medina \u00a0 Carre\u00f1o; la organizaci\u00f3n Colombia Diversa, a trav\u00e9s de la ciudadana Marcela \u00a0 S\u00e1nchez Buitrago, y el se\u00f1or Jaime Ardila en su condici\u00f3n de medico salubrista \u00a0 candidato a doctorado en salud p\u00fablica, solicitan que se declare la \u00a0 inconstitucionalidad del art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000 por vulnerar el \u00a0 art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo fundamental, en la intervenci\u00f3n se \u00a0 explica por qu\u00e9 la norma acusada no supera el test integrado de igualdad que ha \u00a0 dise\u00f1ado la jurisprudencia de la Corte \u201cpara aquellos casos en donde \u00a0 aparentemente se desconoce el principio de igualdad, o se someten a discusi\u00f3n \u00a0 medidas contra personas que se encuentran en posici\u00f3n de debilidad manifiesta, \u00a0 hacen parte de un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n o pertenecen a un grupo \u00a0 marginado o excluido\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el anterior orden, los intervinientes \u00a0 primero se refieren a la discriminaci\u00f3n de que han sido objeto las personas que \u00a0 han contra\u00eddo el VIH y\/o la Hepatitis B. Tambi\u00e9n explican c\u00f3mo los avances \u00a0 cient\u00edficos en trat\u00e1ndose de dichas enfermedades[1] \u00a0se erigen como un factor que impide discriminar tal grupo poblacional. \u00a0 Posteriormente hacen una recapitulaci\u00f3n jurisprudencial en torno a las \u00a0 providencias de la Corte en donde se ha identificado a las personas que sufren \u00a0 de las enfermedades mencionadas como un grupo poblacional en situaci\u00f3n de \u00a0 debilidad manifiesta, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Finalmente \u00a0 pasan a efectuar un test integrado de igualdad estricto y, como resultado de \u00a0 dicho test, concluyen que aunque la norma persigue una finalidad constitucional \u00a0 imperiosa esta no resultar\u00eda ni adecuada ni necesaria para lograr los fines por \u00a0 ella perseguidos y, en todo caso, tambi\u00e9n ser\u00eda desproporcionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Grupo de Investigaci\u00f3n \u201cEducaci\u00f3n \u00a0 M\u00e9dica y en Ciencias de la Salud\u201d de la Escuela de Medicina y Ciencias de \u00a0 Salud y Grupo de Investigaci\u00f3n en \u201cDerechos Humanos\u201d de la Universidad del \u00a0 Rosario \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como integrantes del Grupo de \u00a0 Investigaci\u00f3n \u201cEducaci\u00f3n M\u00e9dica y en Ciencias de la Salud\u201d de la Escuela \u00a0 de Medicina y Ciencias de Salud de la Universidad del Rosario y del Grupo de \u00a0 Investigaci\u00f3n en \u201cDerechos Humanos\u201d de esa misma universidad, las ciudadanas Ana \u00a0 Isabel G\u00f3mez C\u00f3rdoba y Diana Roc\u00edo Bernal Camargo, respectivamente, solicitan \u00a0 que se declare la inconstitucionalidad de la norma acusada, por considerarla \u00a0 violatoria de los art\u00edculos 13 y 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la violaci\u00f3n al art\u00edculo 13 \u00a0 superior, las intervinientes aducen la condici\u00f3n de sujetos de especial \u00a0 protecci\u00f3n que se predica respecto de las personas que padecen de VIH y\/o \u00a0 Hepatitis B dada su vulnerabilidad. Manifiestan que dichas personas son v\u00edctimas \u00a0 de un estigma que se manifiesta a trav\u00e9s de una discriminaci\u00f3n que deriva en su \u00a0 exclusi\u00f3n o marginaci\u00f3n y en la consecuente negaci\u00f3n de sus derechos. Indican \u00a0 que \u201c(a) la fecha m\u00e1s de 89 pa\u00edses han derogado leyes que penalizan el VIH y, \u00a0 en cambio, han promulgado leyes que promueven los derechos reproductivos, la \u00a0 educaci\u00f3n sexual y los derechos humanos de las personas que viven o est\u00e1n en \u00a0 riesgo de adquirir el VIH\u201d. Se refieren tambi\u00e9n a la ausencia de \u00a0 proporcionalidad y de necesidad que caracteriza a la norma impugnada; al impacto \u00a0 de los distintos avances cient\u00edficos en el mejoramiento de las condiciones de \u00a0 vida de quienes padecen al VIH y la prevenci\u00f3n de su transmisi\u00f3n cuando se \u00a0 cuenta con un adecuado tratamiento antirretroviral que reduzca la carga viral \u00a0 hasta niveles indetectables; y a que las norma es contraria a la pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica que promueve el autocuidado y la informaci\u00f3n que permite el desarrollo \u00a0 de los derechos sexuales y reproductivos por parte del grupo poblacional que \u00a0 viven con el VIH. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En torno a la vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 16 \u00a0 constitucional, las intervinientes se\u00f1alan que los l\u00edmites al ejercicio del \u00a0 derecho al libre desarrollo de la personalidad \u201cse escenifican cuando hay un \u00a0 riesgo definido e inminente o no existe (sic) otras formas de prevenir el da\u00f1o\u201d. \u00a0 Aducen, adem\u00e1s, que en trat\u00e1ndose de los derechos sexuales y reproductivos, las \u00a0 personas tienen \u201cla posibilidad de optar por el autocuidado pero que no est\u00e1n \u00a0 obligadas a tomar pruebas diagn\u00f3sticas o estar informadas\u201d, todo ello sin \u00a0 perjuicio de que existan ciertas circunstancias que ameritar\u00edan el reproche \u00a0 punitivo como en aquellas circunstancias en que quien es consciente de su estado \u00a0 viral, realiza donaciones de \u00f3rganos o cuando existe la intenci\u00f3n de hacer da\u00f1o. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como apoderada del Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social, la ciudadana Marcela Ram\u00edrez Sep\u00falveda comienza su \u00a0 intervenci\u00f3n cuestionando que el actor pretenda la eliminaci\u00f3n total de la norma \u00a0 impugnada cuando no presenta argumentos suficientes contra la donaci\u00f3n de \u00a0 sangre, semen, \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos por parte de quienes conocen \u00a0 sobre su estado viral positivo en VIH y\/o Hepatitis B. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seguidamente la intervenci\u00f3n del \u00a0 Ministerio se\u00f1ala que los cargos de la demanda \u201cense\u00f1an es que el actor \u00a0 pretende resolver\u00a0 por v\u00eda de la acci\u00f3n de inconstitucionalidad, los \u00a0 problemas que en su particular criterio podr\u00edan suscitarse al aplicar la norma \u00a0 acusada por parte del Juez Penal, situaci\u00f3n que\u00a0 no resulta jur\u00eddicamente \u00a0 admisible\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio adem\u00e1s defiende la \u00a0 exequibilidad de la norma demandada tras argumentar que los sujetos pasivos de \u00a0 norma pueden sostener relaciones sexuales sin que de estas tenga que \u00a0 contaminarse a otra persona o se le ponga en peligro de contagio. As\u00ed, considera \u00a0 que la norma lo que realmente pretende es impedir que los sujetos portadores del \u00a0 VIH y\/o del Hepatitis B propaguen tales virus de modo doloso \u201ccuando en la \u00a0 pr\u00e1ctica, perfectamente pueden evitar dicha propagaci\u00f3n observando \u00a0 comportamientos de cuidado o prevenci\u00f3n\u201d, como el uso del preservativo o el \u00a0 consentimiento informado de su pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la intervenci\u00f3n defiende que \u00a0 el amplio margen de apreciaci\u00f3n que tiene el legislador en materia penal lo \u00a0 faculta para consagrar una norma como la demandada habida cuenta de \u201clas \u00a0 consecuencias nefastas para la Salud P\u00fablica y el costo alt\u00edsimo para el Estado\u201d \u00a0 que tiene la propagaci\u00f3n del VIH y\/o el Hepatitis B. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Red Mexicana de Organizaciones contra la \u00a0 Criminalizaci\u00f3n del VIH \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de hacer referencia al proceso \u00a0 dentro del cual la Suprema Corte de Justicia de M\u00e9xico declar\u00f3 la \u00a0 inconstitucionalidad de una norma que penalizaba el contagio doloso de algunas \u00a0 enfermedades de transmisi\u00f3n sexual como el VIH, los representantes de la Red \u00a0 Mexicana de Organizaciones contra la Criminalizaci\u00f3n del VIH sostienen que la \u00a0 norma objeto de la demanda de la referencia debe ser derogada puesto que vulnera \u00a0 los derechos humanos de la poblaci\u00f3n que padece de VIH. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Universidad del Rosario \u2013 Grupo de \u00a0 Acciones P\u00fablicas y Germ\u00e1n Humberto Rinc\u00f3n Perfetti \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su condici\u00f3n de miembros del Grupo de \u00a0 Acciones P\u00fablicas de la Universidad del Rosario, los ciudadanos Paola Marcela \u00a0 Iregui, Mar\u00eda Paula Angarita Escobar, Rossi Daniela Cruz Ardila, Santiago Garz\u00f3n \u00a0 Amaya, Esteban Guerrero \u00c1lvarez y Angy Viviana Higuera Toledo, y el ciudadano \u00a0 German Humberto Rinc\u00f3n Perfetti, solicitaron que se declarara la inexequibilidad \u00a0 de la norma impugnada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de indicar que la norma acusada \u00a0 efectivamente vulnera los art\u00edculos 13 y 16 de la Carta Pol\u00edtica, los \u00a0 intervinientes se\u00f1alan que esta tambi\u00e9n contradice instrumentos internacionales \u00a0 ratificados por Colombia y que forman parte de su bloque de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente de la violaci\u00f3n al art\u00edculo 13 \u00a0 superior, los intervinientes concluyen que \u201cno existe raz\u00f3n constitucional \u00a0 v\u00e1lida que permita inferir la necesidad de tipificar y continuar con la \u00a0 estigmatizaci\u00f3n de dos enfermedades [que] no cumplen con un criterio objetivo de \u00a0 se\u00f1alamiento\u201d, lo que lleva a que la norma no apruebe el test estricto de \u00a0 igualdad en la medida de que \u00e9sta no resulta \u00fatil, necesaria, proporcional, \u00a0 adecuada y conducente respecto de su fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la violaci\u00f3n al art\u00edculo 16 \u00a0 de la Constituci\u00f3n, los ciudadanos intervinientes se\u00f1alan, en lo fundamental, \u00a0 que la norma acusada \u201cimpide, sin fundamento, alcanzar o perseguir \u00a0 aspiraciones leg\u00edtimas de su vida\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se reprocha que la norma \u00a0 objeto de la demanda \u201ccarece de una lectura integral de los instrumentos que \u00a0 componen el Bloque de Constitucionalidad y por ende resulta contrario al \u00a0 art\u00edculo 93 Constitucional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ministerio de Justicia y del Derecho \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En representaci\u00f3n del Ministerio de \u00a0 Justicia y del Derecho, el se\u00f1or N\u00e9stor Santiago Ar\u00e9valo Barrero dice defender \u00a0 la exequibilidad de la norma acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de divagar alrededor de diferentes \u00a0 cuestiones atinentes al test estricto de igualdad que deber\u00eda aplicarse sobre la \u00a0 norma acusada \u2013cuestiones todas ellas que parecer\u00edan llevar al interviniente a \u00a0 solicitar la inexequibilidad de dicha norma- y despu\u00e9s de se\u00f1alar que, en su \u00a0 concepto, la norma no vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad \u00a0 puesto que esta \u201cse limita a establecer las consecuencias penales que acarrea \u00a0 su ejercicio abusivo y lesivo freten (sic) a los derechos de las dem\u00e1s personas \u00a0 y la comunidad\u201d, el representante del Ministerio de Justicia y del Derecho \u00a0 se\u00f1ala que \u201ccorresponde dejar que la Corte Constitucional debata y decida de \u00a0 fondo el problema jur\u00eddico planteado por el accionante y tome la determinaci\u00f3n \u00a0 que mejor salvaguarde la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Liga Colombiana de Lucha contra el Sida \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los se\u00f1ores Jorge Pachecho Cabrales, en \u00a0 su condici\u00f3n de Director Ejecutivo de la Liga Colombiana de Lucha contra el \u00a0 Sida, Yacid Estrada y Manuel Meza, en sus respectivas condiciones de m\u00e9dico y \u00a0 abogado de esa misma entidad, solicitan la inexequibilidad de la norma acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de exponer los logros y actividades \u00a0 que la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida ha obtenido y desarrollado desde \u00a0 su fundaci\u00f3n, los intervinientes comienzan por exponer que la carencia de \u00a0 informaci\u00f3n experta en materia de prevenci\u00f3n ha derivado en que en varias \u00a0 legislaciones del mundo el VIH haya sido penalizado. Por tal raz\u00f3n, indican que \u00a0 en 2009, la Open Society \u00a0\u2013con apoyo de ONUSIDA, la OIM y otras organizaciones- public\u00f3 un documento en \u00a0 donde se exponen varias razones por las cuales la penalizaci\u00f3n del VIH no debe \u00a0 ser usada como un mecanismo de prevenci\u00f3n de dicha enfermedad; publicaci\u00f3n que \u00a0 los intervinientes acogen y explican de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se\u00f1alan que la penalizaci\u00f3n de la transmisi\u00f3n el \u00a0 VIH s\u00f3lo se justifica cuando esta \u00faltima sea el resultado de una actividad \u00a0 deliberada o maliciosa destinada a perjudicar a una persona; caso en el cual la \u00a0 legislaci\u00f3n debe remitir a normas no espec\u00edficas al VIH para su castigo. \u00a0 Explican, no obstante, que a\u00fan la utilizaci\u00f3n de tales normas no espec\u00edficas \u00a0 resulta problem\u00e1tica si se considera que en algunos casos puede no existir un \u00a0 riesgo significativo de transmisi\u00f3n o, cuando los sujetos pasivos de la norma \u00a0 podr\u00edan, entre otros, no saber que portaban el VIH; no saber c\u00f3mo se transmite \u00a0 dicho virus; haber tomado medidas para reducir el riesgo como la utilizaci\u00f3n de \u00a0 preservativos; o haber acordado con la otra persona el nivel de riesgo que \u00a0 pod\u00edan asumir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Explican que la penalizaci\u00f3n de la exposici\u00f3n y \u00a0 transmisi\u00f3n del VIH no reduce su propagaci\u00f3n. En desarrollo de tal raz\u00f3n, los \u00a0 intervinientes indican que (1) \u201c(p)ara reducir la propagaci\u00f3n de la epidemia \u00a0 del VIH, se debe prevenir que una cantidad inmensa de personas tengan relaciones \u00a0 sexuales inseguras, compartan jeringas o participen en otros comportamientos \u00a0 riesgosos \u2013 algo que no puede lograr ninguna ley espec\u00edfica de VIH\u201d; (2) \u00a0 \u201c(h)ay pocas evidencias que puedan demostrar que las condenas penales de las \u00a0 conductas que trasmiten o causan el riesgo de transmisi\u00f3n del VIH pueda \u00a0 \u201crehabilitar\u201d a la persona al punto de evitar futuras conductas que conlleven el \u00a0 riesgo de transmitir el VIH\u201d; y (3) \u201c(n)o hay evidencias cient\u00edficas que \u00a0 apoyen el alegato que el enjuiciamiento penal, o el miedo al mismo, tienen \u00a0 efectos significativos en torno a incentivar la revelaci\u00f3n del estatus por parte \u00a0 de las personas que viven con VIH a sus parejas sexuales o persuadir conductas \u00a0 que generen el riesgo de la transmisi\u00f3n (sic)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Prosiguen manifestando que la aplicaci\u00f3n de leyes \u00a0 penales como la demandada perjudica los esfuerzos de prevenci\u00f3n a la exposici\u00f3n \u00a0 y transmisi\u00f3n del VIH. Esto, toda vez que \u201ccrea un falso sentido de \u00a0 seguridad\u201d en la poblaci\u00f3n no portadora del virus al trasladarle toda la \u00a0 responsabilidad legal a la poblaci\u00f3n portadora del VIH y desincentiva la \u00a0 colaboraci\u00f3n de las personas portadoras del virus en los necesarios estudios de \u00a0 investigaci\u00f3n sobre el tema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A\u00f1aden que la criminalizaci\u00f3n de conductas \u00a0 espec\u00edficamente asociadas al VIH genera miedo, estigma y discriminaci\u00f3n que \u00a0 afectan la dignidad humana de quienes padecen de dicha enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
v)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Contin\u00faan se\u00f1alando que normas como la acusada \u00a0 \u201cno enfrenta(n) en absoluto la epidemia de la violencia de g\u00e9nero o la grave \u00a0 desigualdad econ\u00f3mica, social y pol\u00edtica que son las ra\u00edces de la vulnerabilidad \u00a0 desproporcionada de las mujeres y ni\u00f1as al VIH\u201d, lo que refuerzan explicando \u00a0 por qu\u00e9 es m\u00e1s probable que tales leyes sean m\u00e1s frecuentemente usadas para el \u00a0 enjuiciamiento de mujeres que de hombres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
vi)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Denuncian que leyes como la demandada no sirven a \u00a0 los desaf\u00edos que plantea la prevenci\u00f3n del VIH como lo son la educaci\u00f3n, la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios de prevenci\u00f3n y tratamiento, el acceso a servicios de \u00a0 pruebas y consejer\u00eda voluntaria, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0 intervenci\u00f3n finaliza indicando que existen estudios que demuestran que \u201cla \u00a0 transmisi\u00f3n del VIH fue de cero casos en parejas serodiscordantes en las cuales \u00a0 el miembro seropositivo ten\u00eda cargas virales sostenidas por debajo de 200 \u00a0 copias\u201d; que \u201cesta evidencia sustenta que el tratamiento adherente evita \u00a0 en casi un 100 por ciento la transmisi\u00f3n del VIH por v\u00eda sexual\u201d; y que \u00a0 \u201csumado al uso de preservativos permite concluir que hoy d\u00eda la transmisi\u00f3n de \u00a0 VIH es evitable en un 100 por ciento\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Corporaci\u00f3n Red Somos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de las se\u00f1oras Damary Rodr\u00edguez \u00a0 Porras y Mar\u00eda del Pilar Vargas Talero y de los se\u00f1ores Jos\u00e9 Guill\u00e9n Ca\u00f1izares y \u00a0 Manuel Meza, la Corporaci\u00f3n Red Somos solicita que se declare la inexequibilidad \u00a0 de la norma demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como fundamento de su solicitud los \u00a0 intervinientes se\u00f1alan que actualmente es evidente que las personas que viven \u00a0 con el VIH pero que reciben terapia antirretroviral no son susceptibles de \u00a0 transmitir el virus a otras personas. As\u00ed mismo sostienen que normas legales \u00a0 como la demandada en lugar de realmente combatir el VIH, lo que hacen es \u00a0 \u201cfortalece(r) el estereotipo de que, quien vive con VIH es criminal, inmoral y \u00a0 peligroso\u201d. En tal sentido, los intervinientes se\u00f1alan la importancia \u00a0 de que los gobiernos se concentren en asignar recursos e implementar programas \u00a0 cient\u00edficamente soportados y enfocados en la prevenci\u00f3n del VIH, protegiendo y \u00a0 reconociendo los derechos de las mujeres y de la comunidad LGTBI, entre otros; e \u00a0 inicialmente concluyen que leyes como la acusada terminan por establecer las \u00a0 cargas y responsabilidades de la lucha contra el VIH en exclusiva cabeza de la \u00a0 poblaci\u00f3n que vive con tal virus. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente se se\u00f1ala que la \u00a0 criminalizaci\u00f3n que proponen normas como la acusada parece ser ineficaz y es m\u00e1s \u00a0 bien contraproducente a los fines por ella perseguidos pues, por una parte, \u00a0 podr\u00eda llevar a la poblaci\u00f3n a no realizarse la prueba del VIH ya que su \u00a0 ignorancia sobre el particular podr\u00eda servir como defensa dentro de un proceso \u00a0 penal y consecuentemente impedir\u00eda que la poblaci\u00f3n contagiada recibiera la \u00a0 atenci\u00f3n necesaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0 Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano \u00a0 Villamar\u00edn, Claudia Patricia Orduz Barreto, Camila Alejandra Rozo Ladino e \u00a0 Ingrid Vanessa Gonz\u00e1lez, diversamente vinculados a la Facultad de Derecho de la \u00a0 Universidad Libre de Bogot\u00e1, primeramente indicaron que la demanda no cumple con \u00a0 los requisitos necesarios para su admisi\u00f3n toda vez de sus argumentos no se \u00a0 desprenden \u201crazones \u201cclaras, ciertas, espec\u00edficas, pertinentes y \u00a0 suficientes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, en defecto de lo anterior, \u00a0 los referidos intervinientes solicitaron la exequibilidad condicionada de la \u00a0 norma impugnada indicando (i) que la sanci\u00f3n prevista en el tipo penal demandado \u00a0 \u201c[no] constituye discriminaci\u00f3n hacia las personas que est\u00e1n infectadas por el \u00a0 VIH o Hepatitis B, solo por su estado de salud [p]ues lo que se pretende \u00a0 sancionar es a quienes act\u00faan de mala fe y, estando conscientes de su condici\u00f3n \u00a0 deciden contaminar, afectar y poner en peligro la salud y vida de las dem\u00e1s \u00a0 personas\u201d; (ii) que no se vulnera el derecho al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad ni la libertad sexual de los sujetos pasivos de la norma pues, \u00a0 adem\u00e1s de que dicho derecho se encuentra limitado por el respeto de los derechos \u00a0 ajenos \u201cuna persona portadora de este virus puede gozar de su sexualidad bajo \u00a0 los cuidados requeridos\u201d; y (iii) que, sin embargo, para garantizar el \u00a0 respeto por el principio de igualdad resulta necesario ampliar el cat\u00e1logo de \u00a0 enfermedades que la norma prev\u00e9 pues \u201ces claro que hay m\u00e1s enfermedades en la \u00a0 misma condici\u00f3n que no fueron incluidas en el art\u00edculo 370 de la ley 599 de \u00a0 2000\u201d, raz\u00f3n esta \u00faltima por la cual los intervinientes solicitan que la \u00a0 Corte exhorte al Congreso de la Rep\u00fablica para que llene el referido vac\u00edo \u00a0 legislativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0 Programa de Acci\u00f3n por la Igualdad y la Inclusi\u00f3n Social (PAIIS) y \u00a0 Cl\u00ednica Jur\u00eddica de Medio Ambiente y Salud P\u00fablica (MASP) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Juliana Bustamante Reyes, Juli\u00e1n \u00a0 Garcerant y Alejandro Le\u00f3n, directora y estudiantes investigadores miembros del \u00a0 Programa de Acci\u00f3n por la Igualdad y la Inclusi\u00f3n Social (PAIIS) respectivamente \u00a0 y Camilo Quintero Girando, Lina Mar\u00eda Caicedo, Diego Alejandro Duarte y Mar\u00eda \u00a0 Alejandra P\u00e9rez, director y estudiantes investigadores miembros de la Cl\u00ednica \u00a0 Jur\u00eddica de Medio Ambiente y Salud P\u00fablica (MASP) respectivamente, intervinieron \u00a0 en el proceso de la referencia para solicitar la inconstitucionalidad de las \u00a0 normas demandadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los intervinientes comenzaron por \u00a0 sostener que el art\u00edculo 370 del C\u00f3digo Penal debe ser analizado en conjunto con \u00a0 la dogm\u00e1tica penal y luego s\u00ed contrastado con la Carta. En tal orden \u00a0 manifestaron que la norma atacada debe ajustarse a los principios de necesidad, \u00a0 legalidad, proporcionalidad y fin de la pena, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente del principio de necesidad[3], indicaron que este comprende dos elementos: \u00a0 el principio de \u00faltima ratio y el margen de configuraci\u00f3n legislativa. La \u00faltima \u00a0ratio como principio limitador de la actividad legislativa ha sido \u00a0 establecida por la doctrina penal y algunas sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional[4]. Por su \u00a0 parte, cuando el legislador constata que hay otros medios de castigo que \u00a0 resulten menos lesivos, puede activar su facultad legislativa en lo penal. Lo \u00a0 anterior ha sido denominado \u201cmargen de configuraci\u00f3n legislativa en materia \u00a0 penal\u201d[5]. En el \u00a0 ejercicio de esta facultad, se deben tener en cuenta dos criterios \u00a0 fundamentales, el castigo oficial solo se puede usar para la defensa, protecci\u00f3n \u00a0 y garant\u00eda de bienes jur\u00eddicos ligados a los derechos fundamentales y su uso no \u00a0 puede invadir la dignidad humana ni restringir derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente los intervinientes \u00a0 consideran que el art\u00edculo 370 del C\u00f3digo Penal no protege efectivamente el bien \u00a0 jur\u00eddico de la salud p\u00fablica. Se\u00f1alan que no hay justificaci\u00f3n para incluir solo \u00a0 esas dos enfermedades a pesar de que hay otras similares que afectan de igual \u00a0 manera el bien jur\u00eddico. Los argumentos presentados en 2008 no est\u00e1n de acuerdo \u00a0 con el estado actual de la ciencia. As\u00ed mismo, indican que en la actualidad \u00a0 existen medicamentos impiden que el virus se reproduzca y ayudan a reducir la \u00a0 concentraci\u00f3n del VIH en el cuerpo. Al reducirse la carga viral casi a niveles \u00a0 indetectables, se pueden tener relaciones sexuales sin riesgo de infecci\u00f3n. \u00a0 Se\u00f1alan que tal realidad se ha reflejado en un cambio progresivo en la manera de \u00a0 percibir el VIH pues existen tratamientos para reducir el riesgo de trasmisi\u00f3n y \u00a0 que adem\u00e1s le permiten al portador tener una vida en condiciones de normalidad. \u00a0 Manifiestan que tal progreso debe suponer un tratamiento distinto en las \u00a0 pol\u00edticas p\u00fablicas pues ahora lo importante ya no es impedir el contagio sino la \u00a0 detecci\u00f3n oportuna y acceso al tratamiento integral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente del VHB, indican que tal infecci\u00f3n \u00a0 v\u00edrica puede tratarse con medicamentos, principalmente antivirales orales. Dicho \u00a0 tratamiento si bien no puede curar la hepatitis B, s\u00ed suprime su replicaci\u00f3n. Es \u00a0 un tratamiento de por vida. Por tal motivo, la pol\u00edtica p\u00fablica que se deber\u00eda \u00a0 implementar no es una que penalice a quien padece la enfermedad sino asegurar el \u00a0 tratamiento efectivo y duradero. Se\u00f1alan que debido a que actualmente existe la \u00a0 vacuna contra la hepatitis B que alcanza niveles de protecci\u00f3n superiores al 95% \u00a0 y que puede durar hasta 20 a\u00f1os o toda la vida, no es posible considerarla un \u00a0 problema de salud p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, los intervinientes \u00a0 consideran que el art\u00edculo 370 del C\u00f3digo Penal es una medida discriminatoria en \u00a0 contra de sujetos de especial protecci\u00f3n y que frente de la misma debe aplicarse \u00a0 un test de igual en grado estricto. En tal sentido se\u00f1alan que la norma no es \u00a0 adecuada \u201cpuesto que no castiga la propagaci\u00f3n efectiva de VIH o VHB sino las \u00a0 pr\u00e1cticas que potencialmente puedan propagar la epidemia por parte de sus \u00a0 portadores\u201d. Lo anterior genera efectos perversos en aquellos que portan el \u00a0 virus ya que desincentiva la pr\u00e1ctica de pruebas y se desconocen los avances \u00a0 cient\u00edficos que han reducido la propagaci\u00f3n del virus. Sostienen que tampoco se \u00a0 satisface el requisito de necesidad de la medida ya que \u201cexisten medios menos \u00a0 lesivos para controlar la propagaci\u00f3n de VUH y de VHB tales como pol\u00edticas \u00a0 p\u00fablicas de salud (\u2026) o incluso dentro del \u00e1mbito subsidiario penal, \u00a0 tipos penales generales como es el caso del art\u00edculo 369 sobre propagaci\u00f3n de \u00a0 epidemias\u201d. Finalizan indicando que la norma no es proporcional en sentido \u00a0 estricto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n del Juez Edwin Cameron, \u00a0 magistrado de la Corte Constitucional de Sur \u00c1frica[6] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por invitaci\u00f3n de la magistrada ponente, el magistrado de la Corte \u00a0 Constitucional de Sur \u00c1frica, Juez Edwin Cameron (en adelante, simplemente, el \u00a0 \u201cJuez Cameron\u201d), remiti\u00f3 escrito amicus curiae por correo electr\u00f3nico \u00a0 regularmente incorporado al expediente por la Secretar\u00eda de la Corte[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su escrito, el Juez Cameron relata que en 1985 adquiri\u00f3 la infecci\u00f3n del VIH \u00a0 y que result\u00f3 desarrollando el SIDA entre septiembre y noviembre de 1997, cuando \u00a0 cay\u00f3 gravemente enfermo. Se\u00f1ala que, no obstante, tuvo el privilegio de acceder \u00a0 a medicamentos antirretrovirales que le salvaron la vida y que, en la actualidad \u00a0 se encuentra en excelente estado de salud, lleno de vida. As\u00ed mismo indica que \u00a0 su virus fue suprimido a niveles indetectables en ninguno de sus fluidos \u00a0 corporales por lo que es incapaz de transmitir la mencionada infecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade el Juez Cameron que su inter\u00e9s en el proceso de la referencia es personal, \u00a0 profesional y judicial; fruto de su experiencia como v\u00edctima del estigma, la \u00a0 humillaci\u00f3n, el miedo y el aislamiento al que fue sujeto. Manifiesta que, como \u00a0 abogado y como juez, ha adquirido conocimiento experto en el asunto que ahora \u00a0 ocupa a la Corte; raz\u00f3n por la que, en lugar de comentar sobre las normas \u00a0 espec\u00edficamente demandadas, desea poner a consideraci\u00f3n de la Corte algunos \u00a0 principios generales que podr\u00edan ser \u00fatiles en el proceso de deliberaci\u00f3n \u00a0 correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo fundamental, el Juez Cameron manifiesta que la criminalizaci\u00f3n del VIH: \u00a0 (i) alimenta el estigma social en torno a dicho virus; (ii) se caracteriza por \u00a0 normas vagas y demasiado amplias; iii) pone en peligro derechos humanos b\u00e1sicos \u00a0 como el derecho a un juicio justo, a la igualdad, la privacidad, la libertad, el \u00a0 acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la igualdad de g\u00e9nero; (iv) permite \u00a0 que el poder judicial pase por alto o use indebidamente hechos m\u00e9dicos y \u00a0 cient\u00edficos sobre el VIH; y (v) es altamente da\u00f1ina para la salud p\u00fablica, el \u00a0 tratamiento y la prevenci\u00f3n del VIH. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO P\u00daBLICO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 Procurador General de la Naci\u00f3n, Fernando Carrillo Fl\u00f3rez, rindi\u00f3 en oportunidad \u00a0 el concepto de que trata el art\u00edculo 7\u00ba del Decreto Ley 2067 de 1991 y el \u00a0 numeral 5\u00ba del art\u00edculo 278 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 su escrito, la cabeza del Ministerio P\u00fablico le solicit\u00f3 a la Corte que se \u00a0 declarara inhibida para pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la \u00a0 demanda. Como fundamento de tal solicitud la vista fiscal adujo que la norma \u00a0 demandada no proh\u00edbe que las personas que padezcan de VIH o de Hepatitis B \u00a0 mantengan relaciones sexuales y que, por ende, las razones del accionante recaen \u00a0 sobre una proposici\u00f3n jur\u00eddica inexistente, que no se deriva del art\u00edculo 370 de \u00a0 la Ley 599 de 2000. Adicionalmente se se\u00f1al\u00f3 que \u201cpara incurrir en el delito \u00a0 deben comparecer elementos tales como el dolo o la intenci\u00f3n de causar el da\u00f1o \u00a0 antijur\u00eddico, que para el caso es propagar el virus del VIH o la Hepatitis B, \u00a0 realizando cualquier pr\u00e1ctica con la cual se pueda contagiar a otra persona, a \u00a0 sabiendas de que se est\u00e1 infectado\u201d; o que \u201c(e)n otras palabras, si una \u00a0 persona infectada, realiza pr\u00e1cticas sexuales y no contagia a la pareja, ya sea \u00a0 porque usa medidas de protecci\u00f3n, o porque tiene el virus controlado a trav\u00e9s \u00a0 del tratamiento pertinente, no se configura el tipo penal del virus de \u00a0 inmunodeficiencia humana o de la hepatitis\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES PREVIAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI.I Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el \u00a0 numeral 4\u00ba del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional \u00a0 es competente para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad de la \u00a0 referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI.II. Aptitud de la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente del concepto del Ministerio \u00a0 P\u00fablico y dem\u00e1s intervenciones ciudadanas que cuestionan la aptitud de la \u00a0 demanda, la Corte considera que el cargo por violaci\u00f3n al art\u00edculo 13 de la \u00a0 Carta no se edifica \u00fanicamente sobre la punibilidad o no de la conducta \u00a0 consistente en que los sujetos pasivos de la norma demandada mantengan \u00a0 relaciones sexuales. Para la Corte es claro que la demanda se\u00f1ala que la norma, \u00a0 al particularizar dos virus puntuales (VIH y virus del Hepatitis B), le otorga \u00a0 un trato especial y mayormente grave a quienes padecen de aquellos, frente de \u00a0 quienes pueden padecer de otras infecciones an\u00e1logamente transmisibles. En otras \u00a0 palabras, es claro que ante la variedad de virus an\u00e1logamente transmisibles, la \u00a0 particularizaci\u00f3n y trato especial que la ley le otorga a dos de ellos -que han \u00a0 sido objeto de especial rechazo y repulsi\u00f3n social- justifica que la Corte se \u00a0 pronuncie sobre el particular realizando la evaluaci\u00f3n de la norma a la luz del \u00a0 principio de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, frente de la violaci\u00f3n al \u00a0 derecho al libre desarrollo de la personalidad (Const. Pol., art. 16), mediante \u00a0 Auto 739 del catorce (14) de noviembre de 2018 ya la Sala Plena resolvi\u00f3 sobre \u00a0 la admisibilidad del respectivo cargo tras se\u00f1alar que, sobre el particular, la \u00a0 demanda \u201cdespierta una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de la norma \u00a0 impugnada al cumplir con la carga argumentativa requerida\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI.III. Problemas jur\u00eddicos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0 de las anteriores consideraciones previas, la Corte considera que para desatar \u00a0 la controversia constitucional planteada se debe dar respuesta a los siguientes \u00a0 problemas jur\u00eddicos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfVulner\u00f3 el legislador el art\u00edculo 13 \u00a0 superior, relativo al derecho a la igualdad, cuando en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo \u00a0 370 de la Ley 599 de 2000, penaliza especial y particularmente a quien, \u00a0 conociendo que padece de VIH y\/o Hepatitis B, realiza pr\u00e1cticas mediante las cuales podr\u00eda contaminar a otra persona \u00a0 y\/o dona sangre, semen, \u00f3rganos o en general componentes anat\u00f3micos, pero \u00a0 no establece la misma sanci\u00f3n para quienes, estando afectados de otras \u00a0 enfermedades similarmente transmisibles, desarrollan las mismas pr\u00e1cticas pero \u00a0 se encuentran cobijados por el art\u00edculo 369 de la misma ley con m\u00e1s baja \u00a0 punibilidad? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfVulner\u00f3 el legislador el art\u00edculo 16 \u00a0 superior, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad en la \u00a0 faceta que ata\u00f1e con el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad , \u00a0 cuando en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000, penaliza especial y \u00a0 particularmente a quien, conociendo que padece de VIH y\/o Hepatitis B, realiza \u00a0 pr\u00e1cticas mediante las cuales podr\u00eda contaminar a \u00a0 otra persona, pero no establece la misma sanci\u00f3n para quienes, estando \u00a0 afectados de otras enfermedades similarmente transmisibles, desarrollan las \u00a0 mismas pr\u00e1cticas pero se encuentran cobijados por el art\u00edculo 369 de la misma \u00a0 ley con m\u00e1s baja punibilidad? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI.III. Plan del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver la demanda la Corte (i) comenzar\u00e1 por referirse a la salud p\u00fablica \u00a0 como asunto de inter\u00e9s p\u00fablico a cargo del Estado. En el mismo ac\u00e1pite se \u00a0 realizar\u00e1 una rese\u00f1a acerca del origen de la norma demandada. (ii) Luego se har\u00e1 \u00a0 una corta descripci\u00f3n del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y del virus de \u00a0 la Hepatitis B (en adelante, tambi\u00e9n \u201cVHB\u201d). (iii) Despu\u00e9s se har\u00e1 una corta \u00a0 referencia a la jurisprudencia en donde la Corte ha evidenciado la situaci\u00f3n de \u00a0 discriminaci\u00f3n y segregaci\u00f3n que existe contra los portadores de las referidas \u00a0 infecciones. (iv) A continuaci\u00f3n, la Corte se referir\u00e1 al estado de la ciencia \u00a0 en materia de tratamiento y control del VIH y del VHB. (v) Seguidamente se har\u00e1 \u00a0 una somera referencia sobre c\u00f3mo la jurisdicci\u00f3n de algunos pa\u00edses ha \u00a0 confrontado la cuesti\u00f3n relativa a la criminalizaci\u00f3n de la transmisi\u00f3n del VIH. \u00a0 (vi) Posteriormente, se abordar\u00e1 el estudio de la norma acusada a la luz de los \u00a0 dos cargos propuestos por la violaci\u00f3n a la igualdad (A) y al libre desarrollo \u00a0 de la personalidad (B), dando respuesta a los dos problemas jur\u00eddicos \u00a0 identificados en la secci\u00f3n VI.III de esta providencia. (vii) Despu\u00e9s, a modo de \u00a0 conclusi\u00f3n, se resumir\u00e1n las razones que fundamentar\u00e1n lo decidido en la parte \u00a0 resolutiva de la sentencia. (viii) Finalmente se sintetizar\u00e1 la motivaci\u00f3n de la \u00a0 sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. FUNDAMENTOS \u00a0 DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La salud \u00a0 p\u00fablica y el art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Entendida en la doctrina como \u201cel esfuerzo \u00a0 organizado por una sociedad para promover, proteger y restaurar la salud de las \u00a0 personas\u201d[8] o, \u00a0 seg\u00fan la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS), como \u00a0 \u201cel esfuerzo organizado de la sociedad, principalmente a trav\u00e9s de sus \u00a0 instituciones de car\u00e1cter p\u00fablico, para mejorar, promover, proteger y restaurar \u00a0 la salud de las poblaciones por medio de actuaciones de alcance colectivo\u201d[9], la salud p\u00fablica fue definida por el \u00a0 art\u00edculo 32 de la Ley 1122 de 2007[10] como \u00a0 \u201cel conjunto de pol\u00edticas que buscan garantizar de una manera integrada, la \u00a0 salud de la poblaci\u00f3n por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto de \u00a0 manera individual como colectiva, ya que sus resultados se constituyen en \u00a0 indicadores de las condiciones de vida, bienestar y desarrollo del pa\u00eds\u201d, \u00a0 para despu\u00e9s aclarar que \u201c(d)ichas acciones se realizar\u00e1n bajo la rector\u00eda \u00a0 del Estado y deber\u00e1n promover la participaci\u00f3n responsable de todos los sectores \u00a0 de la comunidad\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La salud p\u00fablica es entonces un \u00a0 desarrollo directo del derecho a la salud que prev\u00e9 el art\u00edculo 49 superior. \u00a0 Esto, en tanto incorpora un servicio p\u00fablico a cargo del Estado, encaminado a \u00a0 proteger la salud de los integrantes de la sociedad desde una perspectiva \u00a0 integral que asume los desaf\u00edos que presenta la necesidad de garantizar la salud \u00a0 colectiva como medio para garantizar la salud individual de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dentro de los \u00a0 esfuerzos estatales encaminados a garantizar el derecho a la salud a trav\u00e9s de \u00a0 la estructuraci\u00f3n de una pol\u00edtica de salud p\u00fablica, el derecho penal ocupa un \u00a0 lugar particular. Tal situaci\u00f3n se ha visto hist\u00f3ricamente reflejada en la \u00a0 consagraci\u00f3n de diversos tipos penales dirigidos a castigar diferentes conductas \u00a0 que atentan contra la salubridad p\u00fablica. Entre tales tipos penales, se \u00a0 encuentran las conductas que pudieran generar el contagio masivo e \u00a0 indiscriminado de enfermedades (epidemia[11]). \u00a0 Por ejemplo, en el art\u00edculo \u00a0265 del C\u00f3digo \u00a0 Penal de 1936[12] se \u00a0 estipul\u00f3 la privaci\u00f3n de la libertad para el que \u201cocasione una epidemia \u00a0 mediante la difusi\u00f3n de g\u00e9rmenes pat\u00f3genos\u201d. Posteriormente, la \u00a0 codificaci\u00f3n criminal de 1980[13] fue m\u00e1s \u00a0 general cuando tipific\u00f3 el delito en que incurrir\u00eda \u00a0 \u201c(e)l que propague epidemia\u201d (art. 204). Finalmente, con la Ley 599 de 2000, \u00a0 C\u00f3digo Penal actualmente vigente, el Legislador conserv\u00f3 la pena prevista en el \u00a0 C\u00f3digo de 1980 para \u201c(e)l que propague \u00a0 epidemia\u201d(art. 369), pero a\u00f1adi\u00f3 un nuevo tipo penal \u00a0 especial dirigido a castigar a quien \u201cdespu\u00e9s de haber sido informado de \u00a0 estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis \u00a0 B, realice pr\u00e1cticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done \u00a0 sangre, semen, \u00f3rganos o en general componentes anat\u00f3mico\u201d (art. 370). \u00a0 Esta \u00faltima conducta corresponde a la norma cuya \u00a0 constitucionalidad ocupa ahora a la Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por lo menos en \u00a0 cuanto toca con el VIH, la g\u00e9nesis del tipo penal que prev\u00e9 el art\u00edculo 370 del \u00a0 actual C\u00f3digo Penal se remonta al Decreto 559 de 1991[14]. En efecto, tras considerar que \u201c(\u2026) ha \u00a0 surgido una nueva enfermedad transmisible de car\u00e1cter mortal, causada por \u00a0 el virus denominado de Inmunodeficiencia Humana, HIV[15], para la cual no existe \u00a0 en la actualidad tratamiento curativo ni se ha desarrollado vacuna alguna y que, \u00a0 por su particular forma de transmisi\u00f3n, constituye una grave amenaza para la \u00a0 salud p\u00fablica, (\u2026)\u201d; \u201c(q)ue por su car\u00e1cter de enfermedad infecciosa \u00a0 transmisible y mortal, la infecci\u00f3n por el Virus de Inmunodeficiencia Humana \u00a0 HIV, y el S\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA, suscitan en la sociedad \u00a0 un problema de m\u00faltiples facetas que afecta, entre otras, instituciones como \u00a0 la medicina, la familia, el trabajo y la \u00e9tica\u201d; y \u00a0\u201c(q)ue por lo anteriormente expuesto se hace necesario expedir una \u00a0 reglamentaci\u00f3n que regule las conductas y acciones que las personas naturales\u00a0 \u00a0 (\u2026) deben seguir para la prevenci\u00f3n y control de la epidemia por el HIV(\u2026)\u201d, \u00a0 el Decreto 559 de 1991 previ\u00f3 en su art\u00edculo 53 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas personas que despu\u00e9s de haber sido \u00a0 informadas de estar infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, \u00a0 realicen deliberadamente pr\u00e1cticas mediante las cuales puedan contaminar a otras \u00a0 personas, o donen sangre, semen, \u00f3rganos o en general componentes anat\u00f3micos, \u00a0 podr\u00e1n ser denunciadas para que se investigue la existencia de los delitos de \u00a0 propagaci\u00f3n de epidemia o violaci\u00f3n de medidas sanitarias se\u00f1alados en el C\u00f3digo \u00a0 Penal. Su reclusi\u00f3n, si fueren condenadas deber\u00e1 hacerse en lugares adecuados \u00a0 para su asistencia sanitaria, sicol\u00f3gica y siqui\u00e1trica.\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trat\u00f3 entonces, \u00a0 de una pol\u00edtica p\u00fablica de represi\u00f3n penal apoyada en la percepci\u00f3n de \u00a0 que el VIH constitu\u00eda una grave amenaza tanto a la salud como a la moralidad \u00a0 p\u00fablica. Esto \u00faltimo debido a que, por una parte, el SIDA como enfermedad \u00a0 asociada al VIH demostr\u00f3 tener consecuencias devastadoras sobre la salud humana \u00a0 (ver supra 2.1); y por otra parte, habida cuenta de que las primeras \u00a0 averiguaciones sobre el SIDA asociaron dicha enfermedad con grupos \u00a0 hist\u00f3ricamente discriminados como, entre otros, los compuestos por la poblaci\u00f3n \u00a0 masculina homosexual y los usuarios de hero\u00edna[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ya en vigencia de la \u00a0 actual Carta Pol\u00edtica y casi dos d\u00e9cadas despu\u00e9s de la aparici\u00f3n de los primeros \u00a0 casos del VIH, con la expedici\u00f3n del Decreto 1543 de 1997[17] el Ejecutivo derog\u00f3 el Decreto 559 de 1991. \u00a0 Aunque con este decreto no se abandon\u00f3 la criminalizaci\u00f3n de los actos que \u00a0 pudieran resultar en la propagaci\u00f3n del VIH[18], \u00a0 la redacci\u00f3n de este permite entrever una evoluci\u00f3n humanista y humanitaria en \u00a0 la visi\u00f3n de una patolog\u00eda que pocos a\u00f1os antes se vislumbraba con p\u00e1nico y como \u00a0 socialmente catastr\u00f3fica. Por ejemplo, luego de considerar \u201c(q)ue la \u00a0 vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas portadoras del VIH y \u00a0 que padecen el SIDA son cada vez m\u00e1s frecuentes, debido al temor infundado \u00a0 hacia las formas de transmisi\u00f3n del virus, por lo cual se hace necesario \u00a0 determinar los derechos y deberes de dichas personas y de la comunidad en \u00a0 general\u201d, el Decreto 1543 de 1997 estableci\u00f3 el deber de no \u00a0 discriminaci\u00f3n como criterio transversal de la pol\u00edtica p\u00fablica dirigida al \u00a0 manejo de la infecci\u00f3n del VIH[19]; \u00a0todo ello en concordancia con el marco jurisprudencial que la Corte ha elaborado \u00a0 en torno al tratamiento social de las personas que padecen de dicha enfermedad \u00a0 (ver infra 3), as\u00ed como en lo posteriormente previsto por el art\u00edculo 2\u00ba \u00a0 de la Ley 972 de 2005[20], \u00a0 seg\u00fan el cual \u201c(e)l contenido de la presente \u00a0 ley y de las disposiciones que las complementen o adicionen, se interpretar\u00e1n y \u00a0 ejecutar\u00e1n teniendo presente el respeto y garant\u00edas al derecho a la vida y que \u00a0 en ning\u00fan caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier \u00a0 efecto de marginaci\u00f3n o segregaci\u00f3n, lesionar los derechos fundamentales a \u00a0 la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al \u00a0 estudio y a llevar una vida digna y considerando en todo caso la relaci\u00f3n \u00a0 m\u00e9dico-paciente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Salvo lo dispuesto en los art\u00edculos 46 a 51 del Decreto 1543 de 2007[21], \u00e9ste fue derogado por el \u00a0 Decreto 780 de 2016[22] \u00a0que, en el T\u00edtulo I (VIH-Sida) de su Parte 8 (Normas relativas a la \u00a0 salud p\u00fablica) mantuvo el mandato de no discriminaci\u00f3n[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sin embargo, al expedir la Ley 599 de 2000 el \u00a0 Legislador retom\u00f3 el texto y esp\u00edritu del Decreto 559 de 1991 y consagr\u00f3 un tipo \u00a0 penal aut\u00f3nomo, espec\u00edficamente dirigido a quienes padecen de VIH y\/o de VHB. \u00a0 Tal tipo penal es copia virtual del art\u00edculo 53 del Decreto 559 de 1991 (ver \u00a0 supra \u00a01.3.) y corresponde al art\u00edculo 370 de la Ley 599 sub judice; art\u00edculo \u00a0 posteriormente modificado por la Ley 1220 de 2008[24] que increment\u00f3 \u00a0 sus penas iniciales y en cuya justificaci\u00f3n por parte de la Comisi\u00f3n Primera \u00a0 Constitucional de la C\u00e1mara de Representantes se sostuvo que: \u201cEn cuanto a la propagaci\u00f3n del virus de \u00a0 inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B, que tipifica el art\u00edculo 370, \u00a0 teniendo en cuenta que se trata de enfermedades catastr\u00f3ficas cuya \u00a0 propagaci\u00f3n afecta y pone en peligro la vida y la salud de las personas, la pena \u00a0 m\u00ednima con el aumento de la Ley 890 llega a los cuatro a\u00f1os, ameritando \u00a0 igualmente su aumento.\u201d[25] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo atr\u00e1s \u00a0 expuesto se desprende cierto car\u00e1cter oscilante en las pol\u00edticas estatales \u00a0 dirigidas a combatir el VIH, en donde -con la consagraci\u00f3n de la norma \u00a0 demandada- el Legislativo parece volver a la percepci\u00f3n catastr\u00f3fica que hace \u00a0 casi tres d\u00e9cadas tuvo el Ejecutivo sobre dicho virus. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Breve \u00a0 caracterizaci\u00f3n del VIH y del VHB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el VIH cabe se\u00f1alar que la curva de su \u00a0 epidemia sigue inclinada. De acuerdo con informe de ONUSIDA de 2017, mientras \u00a0 que \u201c77,3 millones [59,9 millones\u2013100 \u00a0 millones] de personas contrajeron la infecci\u00f3n por el VIH desde el comienzo de \u00a0 la epidemia\u201d, \u201c1,8 millones [1,4 millones\u20132,4 millones] de personas contrajeron \u00a0 la infecci\u00f3n por el VIH en 2017\u201d[27]. No \u00a0 obstante, de acuerdo tambi\u00e9n con dicho informe, es cierto que la referida curva \u00a0 tiende a reclinarse pues \u201c(d)esde el pico \u00a0 alcanzado en 1996, las nuevas infecciones por el VIH se han reducido en un 47%.\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por su parte, en su \u00a0 condici\u00f3n de uno de los cinco virus de hepatitis[28], el VHB es el agente infeccioso responsable \u00a0 de una enfermedad hep\u00e1tica que lesiona al h\u00edgado, altera su funcionamiento y \u00a0 que, cuando se vuelve cr\u00f3nica, existe la posibilidad de que la persona que lo \u00a0 padece muera a causa de cirrosis hep\u00e1tica o de c\u00e1ncer de h\u00edgado. Seg\u00fan la \u00a0 Global Commission on HIV and the Law, existen unos 2.6 millones de personas \u00a0 coinfectadas de VIH y VHB[29]. En palabras de la OMS \u201cel \u00a0 VHB es unas 50 a 100 veces m\u00e1s infeccioso que el VIH.\u201d[30] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe se\u00f1alarse que la situaci\u00f3n de los virus \u00a0 hep\u00e1ticos es m\u00e1s preocupante que el VIH pues, de acuerdo con la OMS, \u00a0 \u201cmientras que la mortalidad por tuberculosis y la infecci\u00f3n por el VIH se est\u00e1 \u00a0 reduciendo, la causada por las hepatitis va en aumento\u201d. No obstante, en \u00a0 trat\u00e1ndose del VHB \u201c(a) pesar de que el n\u00famero de defunciones por hepatitis \u00a0 va en aumento, el de nuevas infecciones por el VHB se est\u00e1 reduciendo, gracias \u00a0 al aumento de la cobertura de la vacunaci\u00f3n infantil (\u2026)\u201d.[31] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La discriminaci\u00f3n contra los portadores del VIH y del VHB y la \u00a0 jurisprudencia de la Corte \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Desde muy temprano la Corte advirti\u00f3 el \u00a0 peligro que el VIH representaba para la salud p\u00fablica, as\u00ed como los retos que al \u00a0 Estado impon\u00eda la aparici\u00f3n de la consecuente enfermedad del SIDA. En Sentencia \u00a0T-505 de 1992[32], esta \u00a0 Corporaci\u00f3n advirti\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl SIDA constituye un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la \u00a0 existencia misma del g\u00e9nero humano, frente al cual el derecho no debe permanecer \u00a0 impasible, sino ofrecer f\u00f3rmulas de soluci\u00f3n. La dimensi\u00f3n creciente de la \u00a0 amenaza para la salud p\u00fablica que representa el SIDA est\u00e1 dada por su car\u00e1cter \u00a0 de enfermedad epidemiol\u00f3gica, mortal y sin tratamiento curativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Director General de la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS), present\u00f3, al \u00a0 Consejo Ejecutivo en su 87a. reuni\u00f3n del 12 de diciembre de 1990, un informe \u00a0 sobre la estrategia mundial de prevenci\u00f3n y lucha contra el SIDA. Seg\u00fan este \u00a0 informe en el a\u00f1o 2.000 habr\u00e1 entre 15 y 20 millones de adultos infectados por \u00a0 el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) y se calcula que “el total \u00a0 acumulativo de ni\u00f1os infectados llegar\u00e1 a 10 millones el a\u00f1o 2.000, al par que \u00a0 otros 10 millones de ni\u00f1os no infectados habr\u00e1n quedado hu\u00e9rfanos por la p\u00e9rdida \u00a0 de uno o de los dos progenitores a causa del SIDA”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La estrategia mundial contra el SIDA se propone como objetivos inmediatos \u00a0 prevenir su infecci\u00f3n, reducir su impacto personal y social y unificar los \u00a0 esfuerzos nacionales e internacionales contra la enfermedad. Entre las \u00a0 actividades prioritarias de la OMS para el logro de tales objetivos cabe \u00a0 mencionar las de “seguir preconizando la adopci\u00f3n de criterios de prevenci\u00f3n \u00a0 y lucha, basados en s\u00f3lidos principios de salud p\u00fablica y habida cuenta de la \u00a0 necesidad de evitar toda discriminaci\u00f3n”, as\u00ed como “explorar las \u00a0 posibilidades de mejorar el tratamiento cl\u00ednico, la asistencia y el apoyo a las \u00a0 personas con VIH\/SIDA en los establecimientos m\u00e9dicos o mediante servicios a \u00a0 domicilio de base comunitaria”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La pol\u00edtica nacional de salud p\u00fablica contra el VIH\/SIDA se ha dise\u00f1ado teniendo \u00a0 en cuenta las diferentes etapas de la enfermedad. Para evitar su contagio, se \u00a0 adelantan campa\u00f1as preventivas con el objeto de informar sobre los riesgos y \u00a0 formas de contraer la enfermedad (etapa preventiva), as\u00ed como del deber de \u00a0 auto-cuidado mediante la observancia de las normas, recomendaciones y \u00a0 precauciones destinadas a prevenir su infecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La estrategia nacional contra el SIDA busca contener la epidemia mediante la \u00a0 prevenci\u00f3n y el control de la enfermedad e igualmente la protecci\u00f3n del \u00a0 individuo, por medio de un tratamiento m\u00e9dico oportuno. La prevenci\u00f3n constituye \u00a0 la medida m\u00e1s importante para el control de la enfermedad. Todas las \u00a0 instituciones y organizaciones, de car\u00e1cter p\u00fablico o privado, est\u00e1n en el deber \u00a0 de impulsar las campa\u00f1as de divulgaci\u00f3n, educaci\u00f3n y orientaci\u00f3n para prevenir \u00a0 la infecci\u00f3n del SIDA, y est\u00e1n obligadas a tomar las precauciones hospitalarias \u00a0 necesarias para evitar el contagio en el tratamiento de este tipo de enfermos. \u00a0 La emisi\u00f3n de mensajes para informar a la comunidad est\u00e1 a cargo del Ministerio \u00a0 de Comunicaciones. La educaci\u00f3n sexual obligatoria – acorde con el respectivo \u00a0 nivel – impartida a estudiantes de primaria, secundaria y ense\u00f1anza superior es \u00a0 responsabilidad compartida del Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional y del Ministerio \u00a0 de Salud. Por su parte, \u00e9ste \u00faltimo tiene el deber de expedir las normas sobre \u00a0 vigilancia y control epidemiol\u00f3gico, en desarrollo de las cuales se adelanta la \u00a0 prevenci\u00f3n, el diagn\u00f3stico y el tratamiento del SIDA con la colaboraci\u00f3n \u00a0 estrecha de organizaciones no gubernamentales.\u201d (\u00c9nfasis fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0M\u00e1s de un cuarto de siglo despu\u00e9s, los \u00a0 temores que seg\u00fan la sentencia atr\u00e1s trascrita expres\u00f3 el Director General de la \u00a0 OMS en 1990, lucen t\u00edmidos. Seg\u00fan c\u00e1lculos efectuados por dicha organizaci\u00f3n \u00a0\u201ca finales de 2016 \u00a0 hab\u00eda en el mundo unos 36,7 millones de personas infectadas por el VIH. Ese \u00a0 mismo a\u00f1o, contrajeron la infecci\u00f3n unos 1,8 millones de personas, y 1 mill\u00f3n \u00a0 murieron por causas relacionadas con el VIH.\u201d[33] O, como lo ha manifestado ONUSIDA, \u201c(d)esde que se \u00a0 declararon los primeros casos de VIH hace m\u00e1s de 35 a\u00f1os, 78 millones de \u00a0 personas han contra\u00eddo el VIH y 35 millones han muerto por enfermedades \u00a0 relacionadas con el sida.\u201d[34] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0El dise\u00f1o de las pol\u00edticas estatales \u00a0 dirigidas a la lucha contra el VIH no ha sido un asunto indiferente para la \u00a0 Corte. Esta Corporaci\u00f3n ha construido una afianzada l\u00ednea jurisprudencial que ha \u00a0 incidido en el accionar del Estado frente de la referida amenaza a la salud \u00a0 p\u00fablica e individual. Tal incidencia ha estado principalmente centrada en (i) la \u00a0 protecci\u00f3n y atenci\u00f3n prestacional que, por su condici\u00f3n de vulnerabilidad, \u00a0 ameritan quienes padecen del VIH; y (ii) reprimir la discriminaci\u00f3n social que \u00a0 sufren quienes padecen de tal patolog\u00eda. Por ejemplo, en reciente Sentencia \u00a0 T-033 de 2018[35] la Corte \u00a0 sostuvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte, en una l\u00ednea jurisprudencial consolidada, ha definido \u00a0 que las personas portadoras de VIH\/SIDA se encuentran en una situaci\u00f3n de \u00a0 debilidad manifiesta que implica la necesidad de brindarles una protecci\u00f3n \u00a0 especial [42][36]. En este sentido, en la Sentencia \u00a0 T-513 de 2015 [43][37] (se) estableci\u00f3 que quienes padecen \u00a0 VIH son sujetos de especial protecci\u00f3n, toda vez que se trata de una enfermedad \u00a0 que, por una parte, pone a quienes la padecen\u00a0en la mira de la sociedad, \u00a0 exponi\u00e9ndolos a discriminaci\u00f3n a partir de los prejuicios existentes alrededor \u00a0 de este padecimiento y, por otra parte, implica un estado permanente de \u00a0 deterioro m\u00e9dico, de tal forma que son merecedores de un\u00a0trato igualitario, \u00a0 solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se \u00a0 encuentran. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, seg\u00fan la jurisprudencia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDebido a las caracter\u00edsticas espec\u00edficas de esta enfermedad y a \u00a0 sus nefastas consecuencias, la Corte Constitucional ha manifestado (i) que el \u00a0 portador de VIH requiere una atenci\u00f3n reforzada por parte del Estado, (ii) que \u00a0 no solo tiene los mismos derechos de las dem\u00e1s personas, sino que las \u00a0 autoridades est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de ofrecerle una protecci\u00f3n especial con el \u00a0 prop\u00f3sito de defender su dignidad [44][38]\u00a0y evitar que sean objeto de \u00a0 discriminaci\u00f3n, y (iii) que su situaci\u00f3n particular representa unas \u00a0 condiciones de debilidad manifiesta que lo hacen merecedor de una protecci\u00f3n \u00a0 constitucional reforzada.[45][39]\u00a0Por \u00a0 lo anterior, [se] ha reconocido el especial tratamiento que se debe tener con \u00a0 estas personas, en \u00e1mbitos como la salud,[46][40] \u00a0el trabajo[47][41]\u00a0y \u00a0 la seguridad social,[48][42] \u00a0[\u2026] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el VIH\/SIDA es una patolog\u00eda que tiene consecuencias graves no \u00a0 s\u00f3lo en las condiciones de salud del portador, las cuales se deterioran de forma \u00a0 permanente y progresiva, sino que tambi\u00e9n tiene un impacto en los \u00e1mbitos \u00a0 econ\u00f3mico, social y laboral, por lo que el Estado y la sociedad en general \u00a0 tienen el deber de prestar una atenci\u00f3n especial a quienes la padecen. En virtud \u00a0 de los mandatos constitucionales y del derecho internacional, las personas \u00a0 con VIH deben ser protegidas de cualquier tipo de segregaci\u00f3n o discriminaci\u00f3n, \u00a0 de modo que el Estado adquiere un compromiso de mayor amparo de sus derechos y \u00a0 una garant\u00eda reforzada de su derecho a la igualdad en todos los escenarios \u00a0 [50][43].[44] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 establecido que dicha protecci\u00f3n especial se fundamenta en el principio\u00a0de igualdad, seg\u00fan el cual, el Estado \u00a0 proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, \u00a0 f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta \u00a0 (art\u00edculo 13 C.P.), en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de \u00a0 la seguridad social (art\u00edculos 1 y 48 C.P.) y en\u00a0el deber del Estado de\u00a0adelantar una \u00a0 pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social para los disminuidos \u00a0 f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos, a quienes se les prestar\u00e1 la atenci\u00f3n \u00a0 especializada que requieran (art\u00edculo 47), as\u00ed como en instrumentos y \u00a0 herramientas de derecho\u00a0internacional que le han dado alcance a la protecci\u00f3n \u00a0 especial de personas con VIH\/SIDA, como la Conferencia Internacional sobre \u00a0 Poblaci\u00f3n y Desarrollo de El Cairo (1994); la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos \u00a0 Sexuales y Reproductivos (1997); los Objetivos de Desarrollo del Milenio (2000); \u00a0 la Declaraci\u00f3n Pol\u00edtica sobre VIH\/SIDA (2006); el Plan Subregional Andino de VIH \u00a0 (2007 – 2010), entre otros[51][45].\u201d \u00a0 (\u00c9nfasis fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se tiene entonces que por virtud del principio de igualdad que \u00a0 irradia el art\u00edculo 13 superior y de la protecci\u00f3n especial y reforzada en los \u00a0 \u00e1mbitos de los derechos al trabajo, a la salud, educaci\u00f3n y seguridad social \u00a0 (ver supra 3.3.) que amerita la situaci\u00f3n de debilidad manifiesta de \u00a0 quienes padecen de VIH, el referido postulado fundamental condena el \u00a0 favorecimiento de la discriminaci\u00f3n y estigmatizaci\u00f3n social que conlleva portar \u00a0 el referido virus. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre el deber estatal de impedir la discriminaci\u00f3n de las personas \u00a0 que padecen de VIH \u2013deber \u00e9ste que no escapa a la esfera de la protecci\u00f3n \u00a0 especial y reforzada de los derechos al trabajo, salud, educaci\u00f3n y seguridad \u00a0 social de las personas que portan dicho virus sino que, por el contrario, es uno \u00a0 de sus criterios fundantes \u2013 para la Corte es claro que tal discriminaci\u00f3n es \u00a0 una realidad patente. Por ejemplo, mediante la Sentencia T-033 de 2018 \u00a0 atr\u00e1s referida, esta Corporaci\u00f3n manifest\u00f3 que las personas que padecen de VIH \u00a0 se encuentran \u201cen la mira de la sociedad, exponi\u00e9ndolos a discriminaci\u00f3n a \u00a0 partir de los prejuicios existentes alrededor de este padecimiento\u201d[46]. As\u00ed mismo, mediante \u00a0 Sentencia T-769 de 2007[47], la Corte record\u00f3 que \u201c(c)omo fue se\u00f1alado en sentencia T-577 de \u00a0 2005, la discriminaci\u00f3n y la estigmatizaci\u00f3n que sufren estas personas son \u00a0 fen\u00f3menos sociales que se retroalimentan mutuamente\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed las cosas, sin \u00a0 perjuicio de que un alto porcentaje de las sentencias que la Corte ha proferido \u00a0 sobre la discriminaci\u00f3n que se ejerce sobre la poblaci\u00f3n que padece del VIH \u00a0 refiera a casos en donde la segregaci\u00f3n correspondiente se verifique en \u00a0 escenarios en donde se vulneran los derechos al trabajo, la salud, la educaci\u00f3n \u00a0 y\/o a la seguridad social, lo cierto es que tales manifestaciones de \u00a0 discriminaci\u00f3n no abarcan el universo de discriminaciones que reprocha la \u00a0 jurisprudencia. El universo de situaciones de discriminaci\u00f3n negativa de que es \u00a0 objeto la poblaci\u00f3n que vive con el VIH es tan amplio como el universo de \u00a0 situaciones de segregaci\u00f3n o diferenciaci\u00f3n a que tal poblaci\u00f3n pueda \u00a0 enfrentarse en su cotidianeidad. Por ello, al margen de que la Corte se haya \u00a0 referido a casos concretos en donde las personas que sufren de VIH se hayan \u00a0 visto sometidas a un tratamiento oprobioso en desarrollo de sus relaciones \u00a0 laborales o en relaci\u00f3n con sus derechos a la educaci\u00f3n, \u00a0salud y\/o la seguridad \u00a0 social, el criterio central en que se apoya tal jurisprudencia es general \u00a0 y se encuentra dirigido a erradicar cualquier tipo de segregaci\u00f3n de \u00a0 dicha poblaci\u00f3n por raz\u00f3n de su condici\u00f3n patol\u00f3gica; todo ello con \u00a0 arreglo a lo previsto en los distintos instrumentos de derecho \u00a0 internacional suscritos por Colombia y que son vinculantes con arreglo a lo \u00a0 previsto por el art\u00edculo 93 superior[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Lo reci\u00e9n dicho es \u00a0 lo que se desprende de la jurisprudencia de la Corte. Por ejemplo, en Sentencia \u00a0SU-256 de 1996[49] \u00a0se indic\u00f3 que \u201c[e]n\u00a0el Estado contempor\u00e1neo es impensable la existencia de\u00a0“ghettos”,\u00a0como \u00a0 otrora exist\u00edan con los individuos de alguna raza, o los portadores de \u00a0 enfermedades como la lepra. El concepto de “intocables”, ha quedado revaluado \u00a0 por el devenir hist\u00f3rico, que se orienta a hacer m\u00e1s s\u00f3lido el principio de \u00a0 igualdad. El grado de civilizaci\u00f3n de una sociedad se mide, entre otras, por la \u00a0 manera como coadyuva con los d\u00e9biles, los enfermos y en general con los m\u00e1s \u00a0 necesitados y no, en cambio, por la manera como permite su discriminaci\u00f3n o \u00a0 eliminaci\u00f3n. (\u2026) \u201ces evidente que, por falta de informaci\u00f3n y de concientizaci\u00f3n \u00a0 m\u00e1s amplias, los enfermos de Sida, e inclusive los portadores sanos del VIH, \u00a0 vienen siendo objeto de discriminaci\u00f3n social y laboral, no s\u00f3lo en nuestro \u00a0 medio sino en el resto del mundo\u201d\u00a0(\u2026)\u00a0\u201cla necesidad de recordar que el \u00a0 enfermo de SIDA o el simple portador del virus V.I.H. es un ser humano y, por \u00a0 tanto, titular, de acuerdo con el art\u00edculo 2o. de la Declaraci\u00f3n Universal de \u00a0 Derechos Humanos, de todos los derechos proclamados en los textos \u00a0 internacionales de derechos humanos, sin que pueda ser objeto de ninguna \u00a0 discriminaci\u00f3n, ni de ninguna arbitrariedad por raz\u00f3n de su situaci\u00f3n. Ser\u00eda \u00a0 il\u00f3gico que a una persona por padecer un mal, se le tratara de manera nociva \u00a0 para su integridad f\u00edsica, moral o personal\u201d. (El segundo \u00e9nfasis es fuera \u00a0 del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, mediante la Sentencia T-769 de 2007 \u00a0atr\u00e1s referida, la Corte se\u00f1al\u00f3 que la discriminaci\u00f3n y estigmatizaci\u00f3n de la \u00a0 poblaci\u00f3n que sufre de VIH deriva en \u201cel oprobioso aislamiento de la \u00a0 comunidad, (\u2026). En tal sentido, para poner fin a estos esquemas sociales \u00a0 ampliamente difundidos, producto de la desinformaci\u00f3n y los arraigados \u00a0 prejuicios en contra de la diferencia, se impone al Estado una actuaci\u00f3n en dos \u00a0 sentidos: (i) adopci\u00f3n de estrategias encaminadas a conjurar el surgimiento \u00a0 de ideas fundadas en la discriminaci\u00f3n y, en segundo t\u00e9rmino, (ii) el dise\u00f1o \u00a0 y realizaci\u00f3n de programas que aborden y reparen de manera eficaz la \u00a0 persistencia de tales ideas a trav\u00e9s de proyectos educativos y de inclusi\u00f3n \u00a0 social[8][51].\u201d (El \u00e9nfasis es fuera de \u00a0 texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este mismo sentido, en Sentencia T-948 de 2008[52], la \u00a0 Corte manifest\u00f3 que \u201ces deber del estado Colombiano adoptar las medidas \u00a0 indispensables para garantizar su inclusi\u00f3n en la sociedad y protegerlos en los \u00a0 distintos niveles en que suelen ser discriminados. La prohibici\u00f3n de \u00a0 discriminaci\u00f3n tiene fundamento en la protecci\u00f3n que la Constituci\u00f3n le brinda a \u00a0 las personas que en raz\u00f3n de su condici\u00f3n f\u00edsica son excluidos por el hecho de \u00a0 ser portadores de un virus como el VIH o por padecer el sida. De esta forma la \u00a0 norma busca proteger un grupo estigmatizado, del cual todos los seres humanos \u00a0 podemos hacer parte (\u2026)\u201d La jurisprudencia de la Corte ha protegido a las \u00a0 personas portadoras del VIH\/sida en distintos \u00e1mbitos como el de la seguridad \u00a0 social, tanto a nivel de salud como pensiones, dentro del contexto laboral, \u00a0 penitenciario, de convivencia, etc. Del precedente expuesto subyace un argumento \u00a0 sencillo pero contundente, que se traduce en que la mera condici\u00f3n de ser \u00a0 portador de una enfermedad como el VIH\/sida, no es argumento v\u00e1lido para \u00a0 discriminar a una persona en ning\u00fan contexto.\u201d (El \u00e9nfasis es fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, \u00a0 contrario a lo que sucede con el VIH, la jurisprudencia de la Corte en torno a \u00a0 la discriminaci\u00f3n que sufren quienes padecen de VHB es limitada. En efecto, \u00a0 aunque es claro que las personas que viven con el virus del VHB han sido motivo \u00a0 de discriminaci\u00f3n similar a aquella de que han sido v\u00edctimas quienes viven con \u00a0 el VIH[53], \u00a0 la jurisprudencia de la Corte en torno a la discriminaci\u00f3n de las personas que \u00a0 conviven con el VHB se ha proferido dentro de procesos de tutela relacionados \u00a0 con la discriminaci\u00f3n de personas que viven con el VIH o con apoyo en los \u00a0 argumentos jurisprudenciales proferidos en pro de la protecci\u00f3n de estas \u00faltimas \u00a0 personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, por ejemplo, en Sentencia T-513 de \u00a0 2015[54], \u00a0 tras encontrar que una persona padec\u00eda de varias patolog\u00edas, entre ellas de VIH \u00a0 y VHB, la Corte reconoci\u00f3 que \u00e9sta merec\u00eda la protecci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al trabajo y al \u00a0 m\u00ednimo vital. Por otra parte, en Sentencia T-610 de 2005[55], luego de considerar que \u00a0 \u201c(l)a Hepatitis B es una enfermedad incurable, catalogada como enfermedad \u00a0 catastr\u00f3fica y de alto riesgo, as\u00ed como el VIH\u201d, la Corte previno a \u00a0 una EPS para que, en adelante, no le negara la realizaci\u00f3n del examen de carga \u00a0 viral a los enfermos del VHB, dado que con tal examen se determinar\u00eda con mayor \u00a0 prontitud el tratamiento que requerir\u00edan los pacientes correspondientemente \u00a0 infectados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Tratamiento y cura del VIH y del VHB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Si por la curaci\u00f3n de una enfermedad se \u00a0 entiende su erradicaci\u00f3n del cuerpo que la alberga (cura esterilizante), \u00a0 la experiencia indica que, por lo menos en el mediano plazo, esta no es una \u00a0 soluci\u00f3n factible para el problema del VIH[56]. \u00a0 No obstante, el actual tratamiento o terapia antirretroviral (TAR) ha probado \u00a0 ser una soluci\u00f3n efectiva para eliminar los efectos adversos del VIH en el \u00a0 cuerpo humano que, sin erradicar dicho virus del cuerpo, s\u00ed lo mantiene a raya. \u00a0 En oposici\u00f3n a la cura esterilizante, se trata entonces de una cura \u00a0 funcional para las consecuencias derivadas de la infecci\u00f3n del VIH, con \u00a0 efectos relevantes en la reducci\u00f3n de su transmisibilidad; situaci\u00f3n que, como \u00a0 veremos, no es tan clara en trat\u00e1ndose del VHB (ver infra 4.8). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La transmisi\u00f3n del VIH depende de la \u00a0 verificaci\u00f3n de ciertas condiciones; a saber: (i) la existencia de una cantidad \u00a0 suficiente del virus en determinados fluidos corporales como la sangre, el \u00a0 semen, los fluidos preseminales, vaginales y\/o rectales o la leche materna; (ii) \u00a0 que una cantidad suficiente de al menos uno de dichos fluidos tenga contacto \u00a0 directo con lugares del cuerpo de una persona no infectada con el VIH, en donde \u00a0 la infecci\u00f3n pueda iniciarse (usualmente membranas mucosas, tejido averiado o \u00a0 \u00falceras inflamadas); y (iii) que el virus se imponga sobre el sistema \u00a0 inmunol\u00f3gico del sujeto previamente seronegativo, permitiendo su establecimiento \u00a0 y propagaci\u00f3n[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Es decir, salvo cuando se trata de la \u00a0 transmisi\u00f3n parental o vertical, la transmisi\u00f3n del VIH requiere de la \u00a0 existencia de un contacto directo entre algunas partes del cuerpo y ciertos \u00a0 fluidos corporales como usualmente sucede en las relaciones sexuales. No \u00a0 obstante, se ha establecido que las posibilidades de transmisi\u00f3n por cada acto \u00a0 sexual son bajas o nulas \u201ccon un rango estimado del 0% al 1.4%[5[58]]\u201d[59]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Existen, adem\u00e1s, varios factores que \u00a0 coadyuvan a impedir la transmisi\u00f3n del VIH por la v\u00eda sexual. Dentro de estos \u00a0 est\u00e1n la utilizaci\u00f3n de barreras impermeables (condones masculinos o femeninos) \u00a0 que impiden el contacto del cuerpo seronegativo con los fluidos corporales atr\u00e1s \u00a0 mencionados del sujeto seropositivo; la profilaxis pre y post-exposici\u00f3n, a \u00a0 trav\u00e9s del uso de antirretrovirales por parte del sujeto seronegativo antes y\/o \u00a0 despu\u00e9s del contacto sexual con riesgo; la circuncisi\u00f3n masculina, en caso de \u00a0 que a transmisi\u00f3n sea de la mujer hacia el hombre; y la baja carga o niveles de \u00a0 VIH que tenga el sujeto seropositivo al momento del contacto con la persona no \u00a0 infectada[60]. Este \u00a0 \u00faltimo factor es, precisamente, el que se ha logrado a trav\u00e9s del TAR como \u00a0 procedimiento que, adem\u00e1s de un m\u00e9todo para prevenir la transmisi\u00f3n del virus, \u00a0 se traduce en la cura funcional del sistema inmunol\u00f3gico del paciente con VIH. \u00a0 Veamos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.1.\u00a0 Por una parte, un adecuado y sostenido \u00a0 TAR reduce dram\u00e1ticamente la progresi\u00f3n de enfermedades asociadas al VIH, \u00a0 manteniendo a dicho virus en niveles de carga indetectables y permiti\u00e9ndole al \u00a0 sujeto contagiado mantener o, incluso, regresar a un sistema inmunol\u00f3gico sano [119[61],120[62]], en notable \u00a0 mejora de su calidad y expectativa de vida y en de un periodo relativamente \u00a0 corto.[63] \u00a0De hecho ONUSIDA sostiene que \u201ccuando una persona comienza un tratamiento \u00a0 antirretroviral altamente activo por primera vez, la combinaci\u00f3n adecuada de medicamentos puede reducir su carga \u00a0 viral a un nivel indetectable luego de 12\u201324 semanas\u201d .[64] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2.\u00a0 \u00a0 Por otro lado, la disminuci\u00f3n en la carga viral del VIH como resultado de un \u00a0 adecuado TAR ha probado ser un factor determinante en la reducci\u00f3n de la \u00a0 transmisi\u00f3n de tal virus. En efecto, seg\u00fan la Global Comission on HIV and the Law, existen estudios \u00a0 relevantes que acreditan que la poblaci\u00f3n que posee bajos niveles de VIH como \u00a0 consecuencia de un TAR tiene un riesgo nulo (nivel 0) de trasmitir dicho virus \u00a0 [10[65]][66]. M\u00e1s a\u00fan, en reciente \u00a0 declaraci\u00f3n (2018) del Expert consensus statement on \u00a0 the science of HIV in the context of criminal law[67] \u00a0se sostuvo: (i) que en an\u00e1lisis recientes de estudios \u00a0 relevantes (espec\u00edficamente HPTN052, PARTNER y Opposites Attract[68]) que involucraron parejas heterosexuales y \u00a0 masculinas serodiscordantes no se han identificado casos de transmisi\u00f3n sexual \u00a0 por parte del sujeto seropositivo con una carga viral indetectable [29, 30, 36, \u00a0 37][69]; y (ii) \u00a0 que tales conclusiones ha transformado la visi\u00f3n de la salud p\u00fablica sobre el \u00a0 tema al punto de que, por ejemplo, el United States Centers for Disease Control and Prevention estima la posibilidad de transmisi\u00f3n del VIH por parte de una \u00a0 persona seropositiva con una carga viral indetectable como resultado de una \u00a0 efectiva TAR como de \u201cefectivamente ning\u00fan riesgo\u201d[6][70]; conclusi\u00f3n \u00e9sta que ha sido reiterada en \u00a0 otros estudios[71].[72] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cabe reiterar, no \u00a0 obstante, que como se alcanz\u00f3 a se\u00f1alar en el numeral 4.1 supra, el TAR no es una cura esterilizante sino una puramente funcional que, \u00a0 aunque no erradica el VIH del cuerpo humano, s\u00ed permite reducir \u00a0 significativamente su carga viral, consecuentemente incrementar los niveles de \u00a0 c\u00e9lulas CD4, fortalecer el sistema inmunol\u00f3gico del cuerpo humano y hacer nulas \u00a0 o muy bajas las posibilidades de transmisi\u00f3n sexual del virus. \u00a0 En suma, el estado actual de la ciencia permite que, lejos de ser la \u00a0 enfermedad catastr\u00f3fica que el Legislativo consider\u00f3 en 1991 y en 2000 (ver \u00a0 supra 1.3 y 1.6), el VIH tiene un tratamiento altamente efectivo que, de ser \u00a0 adecuadamente aplicado, sin eliminar el estado v\u00edrico de un individuo \u00a0 previamente infectado, permite que las personas correspondientemente contagiadas \u00a0 puedan llevar una vida normal y con plena libertad en el desarrollo de su \u00a0 sexualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, en cuanto se trata del VHB, \u00e9ste \u201cse \u00a0 transmite por contacto con la sangre o los l\u00edquidos corporales de personas \u00a0 infectadas, esto es, del mismo modo que el virus de la inmunodeficiencia humana \u00a0 (VIH)\u201d \u00a0y sus principales v\u00edas de transmisi\u00f3n son (i) la \u00a0 perinatal, que se transmite de la madre al hijo durante el parto; \u00a0 (ii) \u00a0de un ni\u00f1o a otro[73]; (iii) por inyecciones y transfusiones \u00a0 contaminadas; y (iv) por \u00a0 contacto sexual sin protecci\u00f3n[74].\u201d [75] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No obstante, contrario a como actualmente \u00a0 ocurre para el VIH, desde 1982 existe vacuna contra el VHB con eficacia del 95% \u00a0 para evitar la infecci\u00f3n cr\u00f3nica[76], la cual \u00a0 se viene usando en Colombia desde 1993[77], \u00a0 en tres (3) dosis aplicadas dentro de los primeros seis meses de vida[78], de suministro gratuito[79] y de cobertura que aspira a ser universal. \u00a0 De acuerdo con la OMS \u201c(l)a inmunizaci\u00f3n universal de \u00a0 los lactantes es, con creces, la medida preventiva m\u00e1s eficaz contra las \u00a0 enfermedades inducidas por el HBV[80], \u00a0 y los programas eficaces de vacunaci\u00f3n contra la hepatitis B lograr\u00e1n reducir de \u00a0 forma gradual la incidencia de enfermedades relacionadas con el HBV, como la \u00a0 hepatitis cr\u00f3nica, la cirrosis hep\u00e1tica y el c\u00e1ncer hepatocelular, en zonas \u00a0 end\u00e9micas. Tras la serie de vacunaci\u00f3n primaria, casi todos los ni\u00f1os quedar\u00e1n \u00a0 protegidos, probablemente durante el resto de sus vidas, sin necesidad de \u00a0 administrarles inyecciones de refuerzo\u201d[81]. \u00a0As\u00ed, sin perjuicio de que un m\u00e9todo de prevenci\u00f3n \u00a0 altamente confiable es el uso de una barrera impermeable durante el contacto \u00a0 sexual, la vacuna contra el VHB ha sido probada el m\u00e9todo m\u00e1s efectivo para \u00a0 proveer de inmunidad en la poblaci\u00f3n adulta expuesta al dicho virus a trav\u00e9s del \u00a0 contacto sexual[82]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aunque existen \u00a0 investigaciones \u201cque mostraron que la transmisi\u00f3n sexual del virus de la \u00a0 hepatitis B no es com\u00fan entre personas monoinfectadas por este virus que \u00a0 alcanzan una\u00a0carga viral\u00a0sangu\u00ednea indetectable mediante terapia \u00a0 antiviral\u201d[83], en Sentencia T-610 \u00a0 de 2005[84] se cit\u00f3 \u00a0 un documento de la OMS seg\u00fan el cual \u201cAl igual que la t\u00e9cnica para \u00a0 medir la cantidad de VIH que hay en la sangre,\u00a0el an\u00e1lisis de carga viral para \u00a0 el VHB, puede determinar si el virus se est\u00e1 reproduciendo en el h\u00edgado. Una \u00a0 carga viral de VHB mayor a 100.000 copias\/ml indica que el virus se encuentra \u00a0 activo (incluso si el HBeAg es negativo y los anti-HBe son positivos. Una carga \u00a0 viral inferior a 100.000 copias\/m, en especial cuando el HBeAg da negativo y los \u00a0 anti-HBe dan positivo, indica que el virus est\u00e1 inactivo. Sin embargo, aunque \u00a0 \u00e9ste sea el caso, el virus a\u00fan se puede transmitir a otras personas.\u201d \u00a0 [19][85] (\u00c9nfasis fuera de \u00a0 texto). Otra cosa, sin embargo, es que, ante riesgo de exposici\u00f3n por cualquier v\u00eda, el uso de \u00a0 profilaxis post-exposici\u00f3n pueda ser efectivo[86]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respecto de poblaci\u00f3n adulta que ha sido \u00a0 infectada con el VHB y padezca de Hepatitis B cr\u00f3nica, debe as\u00ed mismo se\u00f1alarse \u00a0 que la enfermedad es as\u00ed mismo sensible al TAR, sin que con dicho tratamiento \u00a0 llegue a curar la infecci\u00f3n correspondiente pues \u00e9ste se limita a suprimir la \u00a0 replicaci\u00f3n del virus, por lo cual una vez iniciado debe continuarse \u00a0 indefinidamente[87]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.10.\u00a0\u00a0\u00a0 A lo expuesto anteriormente debe a\u00f1adirse \u00a0 que, sin perjuicio de las particularidades que caracterizan tanto al VIH como al \u00a0 VHB, cuando de contacto sexual se trata \u2013esto es, el contacto sexual dentro del \u00a0 cual hay contacto con ciertos fluidos producidos durante la relaci\u00f3n sexual-, un \u00a0 m\u00e9todo altamente efectivo para impedir la transmisi\u00f3n de cualquier infecci\u00f3n de \u00a0 transmisi\u00f3n sexual (ITS) es la adecuada utilizaci\u00f3n de la barrera impermeable \u00a0 que se utiliza en los condones masculinos y femeninos[88]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.11.\u00a0\u00a0\u00a0 En fin, con lo expuesto en el presente numeral para la Corte es claro \u00a0 que los avances de la ciencia en torno al tratamiento y cura del VIH y del VHB \u00a0 permiten alejarse de la noci\u00f3n de enfermedades catastr\u00f3ficas \u00a0que el Legislativo acogi\u00f3 cuando increment\u00f3 las penas originalmente previstas \u00a0 por el art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000 (ver supra 1.6). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La \u00a0 descriminalizaci\u00f3n de la transmisi\u00f3n del VIH en la jurisprudencia global \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. En \u00a0 diversos pa\u00edses, el miedo al VIH se tradujo en la criminalizaci\u00f3n de conductas \u00a0 que, eventualmente, pudieran causar su expansi\u00f3n. En la actualidad, seg\u00fan \u00a0 estudio realizado por ONUSIDA[90], de 194 \u00a0 pa\u00edses estudiados, en cincuenta (50) de ellos \u2013incluido Colombia- se \u00a0 criminalizan conductas espec\u00edficamente asociadas a la transmisi\u00f3n del VIH[91]. Tal es precisamente el caso de la norma \u00a0 legal cuya constitucionalidad ahora ocupa a la Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. \u00a0 Globalmente, \u00a0el poder judicial ha ocasionalmente incidido en el estado de las \u00a0 legislaciones nacionales en tanto se han judicializado distintas cuestiones \u00a0 asociadas a la transmisi\u00f3n del VIH y a las cuales subyacen problemas de derechos \u00a0 humanos. Entre tales cuestiones est\u00e1n, por ejemplo (i) la discriminaci\u00f3n con \u00a0 base en el estado de contagio real o presunto del VIH; (ii) la criminalizaci\u00f3n \u00a0 de la no informaci\u00f3n del estado seropositivo, exposici\u00f3n y transmisi\u00f3n del VIH; \u00a0 (iii) el abuso sexual y la violencia dom\u00e9stica; (iv) la legislaci\u00f3n \u00a0 antinarc\u00f3tica y los derechos de las personas que consumen drogas; (v) los \u00a0 derechos de las mujeres en torno a la legislaci\u00f3n familiar y derechos de \u00a0 propiedad; (vi) el tratamiento y cuidado de las personas con VIH; y (vii) la \u00a0 criminalizaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n altamente expuesta al contagio del VIH. [92] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. En lo \u00a0 que refiere a los problemas jur\u00eddicos se\u00f1alados al inicio de esta providencia, \u00a0 resultan particularmente \u00fatiles aquellos casos en donde la controversia gira en \u00a0 torno a la criminalizaci\u00f3n de conductas sexuales asociadas a la transmisi\u00f3n del \u00a0 VIH. Por ejemplo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.1. En \u00a0 2004, al estudiar la responsabilidad de quien hab\u00eda contagiado de VIH a dos \u00a0 mujeres como consecuencia de las relaciones sexuales que sostuvo con ellas, la \u00a0 Divisi\u00f3n Criminal de la Corte de Apelaciones de la Corte Suprema de la \u00a0 Judicatura del Reino Unido resolvi\u00f3 que, si el inculpado hab\u00eda ocultado a dichas \u00a0 mujeres su estado viral, el consentimiento de estas a mantener relaciones \u00a0 sexuales no era suficiente para exculpar al procesado por las lesiones \u00a0 infringidas. Se sostuvo entonces que, para la respectiva exculpaci\u00f3n del \u00a0 procesado, las agraviadas deb\u00edan haber previamente consentido al riesgo de ser \u00a0 contagiadas[93]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2. \u00a0Posteriormente, en 2005, la Corte Europea de Derechos Humanos estudi\u00f3 el caso de \u00a0 un individuo con VIH que, con ocasi\u00f3n de reiterados comportamientos que pon\u00edan \u00a0 en riesgo la transmisi\u00f3n del virus que portaba, fue transitoriamente recluido en \u00a0 un hospital con la subsecuente privaci\u00f3n de su libertad, con arreglo a lo \u00a0 previsto en el Infectious Disease Act de 1988. En tal oportunidad la \u00a0 Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que la pena de privaci\u00f3n de libertad, \u00a0 adem\u00e1s de cumplir con el principio de legalidad que le permitiera al individuo \u00a0 infractor prever las consecuencias de su conducta, deb\u00eda ser proporcional en \u00a0 tanto s\u00f3lo se justificaba si medidas menos severas previamente contempladas \u00a0 fueran evidentemente insuficientes para asegurar el inter\u00e9s general.[94] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.3. \u00a0Tambi\u00e9n en 2005, ante la Corte Distrital de Wellington, Nueva Zelanda, se \u00a0 cuestion\u00f3 si un individuo portador del VIH era responsable por haber puesto en \u00a0 peligro la vida de una mujer, cuando mantuvo con ella relaciones sexuales orales \u00a0 sin protecci\u00f3n y vaginales con protecci\u00f3n, pero en ambos casos sin informarle \u00a0 previamente a dicha mujer acerca de su condici\u00f3n viral. En tal ocasi\u00f3n, la \u00a0 referida Corte sostuvo que aunque el individuo acusado ten\u00eda el deber legal de \u00a0 tomar precauciones y cuidados razonables para evitar poner en peligro la vida \u00a0 humana toda vez que el VIH presente en el semen puede efectivamente ponerla en \u00a0 peligro, las conductas por \u00e9l desplegadas no lo hac\u00edan responsable pues la \u00a0 prevenci\u00f3n de la transmisi\u00f3n del VIH puede asumirse sin que sea necesario \u00a0 cumplir con el requisito de informaci\u00f3n previa a la relaci\u00f3n y que, en \u00a0 trat\u00e1ndose de relaciones intravaginales, el uso de una protecci\u00f3n de barrera era \u00a0 suficiente para proteger la salud p\u00fablica. En suma, esa Corte sostuvo que, a \u00a0 diferencia del deber moral de precauci\u00f3n, el correlativo deber legal implica la \u00a0 asunci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n razonables en oposici\u00f3n a aquellas \u00a0 absolutamente seguras.[95] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.4. En \u00a0 2012, la Corte Suprema de Canad\u00e1 sostuvo que la igualdad, autonom\u00eda, libertad, \u00a0 privacidad y dignidad humana que impregnan la Carta de Derechos y Libertades de \u00a0 Canad\u00e1 ameritan que el deber de informaci\u00f3n previa sobre el VIH que posea una \u00a0 persona al entablar relaciones con otra, depende de si existe un riesgo \u00a0 significativo de da\u00f1o por el contagio; riesgo \u00e9ste que no existe si la carga \u00a0 viral de quien padece del VIH es baja al momento de la relaci\u00f3n,\u00a0 as\u00ed como \u00a0 si en esta se utilizan m\u00e9todos de barrera[96]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. De la \u00a0 anterior exposici\u00f3n la Corte observa que, adem\u00e1s de las cuestiones relativas al \u00a0 consentimiento informado y a la proporcionalidad de la pena, parte de la \u00a0 jurisprudencia global ha intentado lograr un equilibrio que permita la \u00a0 compatibilidad entre el inter\u00e9s general que defiende la salud p\u00fablica y el \u00a0 desarrollo de los derechos sexuales de quienes padecen de enfermedades \u00a0 contagiosas. Como se desprende del caso estudiado en el numeral 5.4.4. supra, \u00a0una de las estrategias para lograr tal objetivo es el apoyo de la \u00a0 jurisprudencia en el desarrollo de la ciencia[97]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se expuso al inicio de esta \u00a0 providencia, los cargos presentados contra el art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000 \u00a0 son dos (2), a saber: (A) por violaci\u00f3n al derecho al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad, y (B) por violaci\u00f3n al principio de igualdad. Por razones \u00a0 metodol\u00f3gicas se comenzar\u00e1 con el an\u00e1lisis de este \u00faltimo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En cuanto a la violaci\u00f3n del principio de igualdad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La demanda cuestiona la constitucionalidad \u00a0 del art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000 a la luz del art\u00edculo 13 de la Carta \u00a0 Pol\u00edtica. En lo fundamental, el actor aduce que la norma demandada particulariza \u00a0 al VIH y al VHB, otorg\u00e1ndoles un tratamiento distinto respecto de otras \u00a0 patolog\u00edas de similar contagio, a cuya transmisi\u00f3n el art\u00edculo 369 del actual \u00a0 C\u00f3digo Penal les otorga un tratamiento general incurriendo as\u00ed en una \u00a0 discriminaci\u00f3n arbitraria. En efecto, en oposici\u00f3n al demandado art\u00edculo 370 de \u00a0 la Ley 599 de 2000, el anterior art\u00edculo 369 reza: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 369. Propagaci\u00f3n de epidemia.\u00a0Modificado por el art\u00edculo\u00a02\u00a0de la Ley 1220 de 2008. \u201cEl que propague \u00a0 epidemia, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuatro (4) a diez (10) a\u00f1os.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor igualmente cuestiona que en la \u00a0 norma demandada se ubique en una misma situaci\u00f3n de igualdad a dos tipos de \u00a0 virus (el VIH y el VHB) que los avances cient\u00edficos distinguen, toda vez que \u00a0 para la segunda existe una vacuna mientras que para la primera no. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Soluci\u00f3n de la primera hip\u00f3tesis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1.\u00a0 \u00a0 En cuanto a la primera hip\u00f3tesis – esto es la conducta consistente en la \u00a0 \u201crealizaci\u00f3n de pr\u00e1cticas\u201d mediante las cuales un sujeto previamente \u00a0 enterado de su estado v\u00edrico pudiera contagiar a una persona de alguno de los \u00a0 virus que contempla la norma acusada – el tipo penal impugnado prev\u00e9 la \u00a0 inclusi\u00f3n de todos aquellos actos cuya realizaci\u00f3n podr\u00eda eventualmente llevar a \u00a0 la consumaci\u00f3n del contagio correspondiente, salvo aquellos de que trata la \u00a0 segunda hip\u00f3tesis en donde el verbo rector del tipo es la \u201cdonaci\u00f3n\u201d de \u00a0 sangre, semen, \u00f3rganos, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2.\u00a0 \u00a0 El an\u00e1lisis de esta primera situaci\u00f3n exige que la Corte proceda a aplicar el \u00a0 juicio integrado de igualdad que la jurisprudencia constitucional ha acogido \u00a0 para casos en donde se alega la violaci\u00f3n del art\u00edculo 13 superior. Ciertamente, \u00a0 aunque la Corte ha sostenido que a pesar de que en materia de derecho penal el \u00a0 Legislador cuenta con una amplia libertad de configuraci\u00f3n normativa, en su \u00a0 labor debe a\u00fan respetar los \u00a0 principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad[98]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.3.\u00a0 En palabras de la jurisprudencia, el referido juicio \u00a0 integrado de igualdad consta de tres etapas de an\u00e1lisis, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201ci) \u00a0establecer el criterio de comparaci\u00f3n: \u00a0 patr\u00f3n de igualdad o\u00a0tertium comparationis,\u00a0valga decir, precisar si los \u00a0 supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la \u00a0 misma naturaleza; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0definir si en el plano f\u00e1ctico y \u00a0 en el plano jur\u00eddico existe un trato desigual entre iguales o igual entre \u00a0 desiguales; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) averiguar si la diferencia de \u00a0 trato est\u00e1 constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto \u00a0 de la comparaci\u00f3n ameritan un trato diferente desde la Constituci\u00f3n[26[99]].\u201d[100] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La evacuaci\u00f3n de la \u00faltima etapa reci\u00e9n citada depende del \u00a0 resultado de un test de razonabilidad y proporcionalidad, en donde com\u00fanmente se \u00a0 analizan: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) el fin buscado por la medida, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0el medio \u00a0 empleado y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) la \u00a0 relaci\u00f3n entre el medio y el fin.\u201d[101] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, en trat\u00e1ndose \u00a0 del referido test en su modalidad estricta, surge un \u201ccuarto aspecto de \u00a0 an\u00e1lisis, \u00a0 referente a \u201csi los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las \u00a0 restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales\u201d[102] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.4. En el \u00a0 anterior orden, tras recordar que la jurisprudencia ha reconocido que \u201cel juicio estricto de igualdad procede, \u00a0 [entre otras] cuando la medida afecta fundamentalmente a personas que se \u00a0 encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o \u00a0 discriminados (\u2026)\u201d[103], y considerando que la norma recae sobre \u00a0 un grupo poblacional que se encuentra gravemente afectado por la estigmatizaci\u00f3n \u00a0 y discriminaci\u00f3n (ver supra 3), la Corte pasa a efectuar el respectivo \u00a0 juicio integrado de igualdad, aplicando un test de razonabilidad y \u00a0 proporcionalidad en su modalidad intensa o estricta, como se ilustra a \u00a0 continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.5. En un \u00a0 primer momento surge la duda sobre si los dos virus que contempla la norma \u00a0 demandada (el VIH y el VHB) se encuentran en una misma posici\u00f3n de igualdad que \u00a0 permita otorgarles un tratamiento an\u00e1logo. Es decir, se trata de un juicio de \u00a0 igualdad que analiza el art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000 desde una \u00a0 perspectiva interna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La respuesta de la Corte a este primer \u00a0 interrogante es positiva toda vez que, al margen de las diferencias que existen \u00a0 entre el VIH y el VHB se tiene que: i) ambos son virus que producen enfermedades \u00a0 que ponen en grave peligro la salud humana, al punto de acabar con ella (ver \u00a0 supra 2); ii) ambos son virus que producen un particular rechazo y miedo por \u00a0 parte del conglomerado social (ver supra 3); iii) ambos son susceptibles \u00a0 de transmisi\u00f3n por medio del contacto de iguales fluidos corporales (ver \u00a0 supra 4); y (iv) ambos son virus que pueden ser medicamente tratados y cuya \u00a0 propagaci\u00f3n puede ser cient\u00edficamente controlada (ver supra 4). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, aun cuando se cree que el \u00a0 VHB es de una probabilidad de contagio mucho mayor al VIH (ver supra \u00a03.2), la Corte considera que, en lo fundamental, el VIH y el VHB se encuentran \u00a0 en un mismo plano de igualdad y, si reciben, un mismo trato jur\u00eddico por parte \u00a0 del art\u00edculo 370 del actual C\u00f3digo Penal, la Corte no observa que el an\u00e1lisis \u00a0 interno de la norma amenace el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n pues se trata de \u00a0 un trato igual entre iguales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.6. Procede \u00a0 entonces aplicar el juicio de igualdad comparando el trato que el Legislativo le \u00a0 otorga al VIH y al VHB con aquel que se les brinda a otras patolog\u00edas de \u00a0 eventual igual o similar peligro para la vida humana. Es decir, se trata ahora \u00a0 de realizar el an\u00e1lisis de la norma demandada desde una perspectiva externa, \u00a0 a la luz de patolog\u00edas posiblemente an\u00e1logas que la norma no contempla pero que, \u00a0 como se se\u00f1al\u00f3 en los problemas jur\u00eddicos a resolver, s\u00ed incorpora el tipo penal \u00a0 general del art\u00edculo 369 de la Ley 599 de 2000[104]. Sobre este particular, la Corte considera \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.6.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Inicialmente es claro que tanto el VIH como el \u00a0 VHB son unos virus que, como sucede con otras varias infecciones de transmisi\u00f3n \u00a0 sexual (ITS), tienen graves consecuencias en la salud humana. Seg\u00fan Profamilia, entre \u00a0 estas otras ITS est\u00e1n: (i) la gonorrea, que \u201cp)uede causar infertilidad, pues \u00a0 la infecci\u00f3n sube hacia los \u00f3rganos internos. En el caso de las mujeres produce \u00a0 inflamaci\u00f3n y obstrucci\u00f3n de las trompas o abscesos (c\u00famulos de pus) en los \u00a0 ovarios. En el hombre, infecciones en la uretra, pr\u00f3stata, ves\u00edculas seminales y \u00a0 el epid\u00eddimo. (\u2026) Cuando una mujer embarazada tiene gonorrea y su hijo nace por \u00a0 v\u00eda vaginal, corre el riesgo de que el reci\u00e9n nacido presente una infecci\u00f3n en \u00a0 los ojos\u201d; ii) la s\u00edfilis, en cuya tercera etapa \u201cno siempre se presentan s\u00edntomas, pero el \u00a0 microorganismo ataca otros tejidos del cuerpo como la estructura \u00f3sea, el \u00a0 cerebro, la m\u00e9dula espinal y los vasos sangu\u00edneos\u201d; y (iii) los virus del papiloma humano (VPH), uno de \u00a0 cuyos tipos puede \u201cproducir modificaciones en las c\u00e9lulas, llegando a \u00a0 producir c\u00e1ncer de cuello uterino.\u201d [105] \u00a0Menci\u00f3n especial debe hacerse, sin embargo, para el virus del \u00a0 Hepatitis C (VHC). En efecto, aunque no est\u00e1 contemplado en la norma demandada, \u00a0 este \u00faltimo virus es igualmente letal que el VHB[106], es casi tres veces m\u00e1s com\u00fan que el VHB en el continente americano y, \u00a0 solo en Latinoam\u00e9rica y el Caribe, doblemente m\u00e1s frecuente que \u00e9ste \u00faltimo[107]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo atr\u00e1s expuesto la Corte \u00a0 verifica que entre el grupo de los virus de que trata la norma demandada y el \u00a0 grupo de otras ITS que no contempla \u00e9sta, existen suficientes similitudes como \u00a0 para que sean objeto de comparaci\u00f3n a la luz del principio de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.6.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para la Corte es igualmente claro que, siendo los \u00a0 dos grupos de patolog\u00edas comparables, la norma demandada particulariza al \u00a0 primero de ellos \u2013esto es, al compuesto por el VIH y el VHB- y por ende le \u00a0 otorga a este grupo un trato diferenciado respecto del segundo (es decir, se \u00a0 trata de un trato desigual entre iguales). En efecto: i) mientras que la norma \u00a0 demandada establece que la transmisi\u00f3n del VIH y\/o del VHB es un delito de mero \u00a0 peligro (que se perfecciona sin que la transmisi\u00f3n efectivamente se produzca \u00a0 pues se requiere la realizaci\u00f3n de pr\u00e1cticas mediante las cuales \u201cse pueda\u201d \u00a0contaminar a otra persona), para las dem\u00e1s ITS, incluida la peligrosa VHC, el \u00a0 delito que contempla el art\u00edculo 369 de la Ley 599 de 2000 es de da\u00f1o, pues \u00a0 exige la producci\u00f3n de un resultado: la \u201cpropagaci\u00f3n\u201d[108]; y (ii) mientras que el art\u00edculo 369 del \u00a0 actual C\u00f3digo Penal \u00a0impone una pena de \u201cprisi\u00f3n de cuatro (4) a diez (10) a\u00f1os\u201d para quien propague cualquier tipo de epidemia, \u00a0 el subsiguiente art\u00edculo 370 que es ahora impugnado impone una m\u00e1s gravosa \u00a0 \u201cde seis (6) a doce (12) a\u00f1os\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.6.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Corte considera que el fin \u00a0 de protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica por el que propende el art\u00edculo 370 de la Ley \u00a0 599 de 2000 es constitucionalmente imperioso. En efecto, aunque se han logrado \u00a0 importantes avances en la lucha contra la propagaci\u00f3n del VIH y del VHB (ver \u00a0 supra 4), tales enfermedades siguen constituyendo una amenaza masiva (ver \u00a0 supra 2.1. y 2.2.), lo que exige una continuidad en dicha lucha, en \u00a0 protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica y, por ende, de los derechos fundamentales a la \u00a0 salud y a la vida misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.6.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0No sucede lo mismo, sin \u00a0 embargo, respecto de la efectividad de la norma demandada. Ciertamente, aun \u00a0 cuando pudiera pensarse que la sanci\u00f3n que contempla la infracci\u00f3n de la norma \u00a0 impugnada fuera un medio efectivo por raz\u00f3n del poder disuasivo que posee la \u00a0 privaci\u00f3n de la libertad como la sanci\u00f3n m\u00e1s cara que el Legislativo puede \u00a0 imponer dentro del ordenamiento constitucional nacional, existen razones que le \u00a0 restan eficacia sustancial a la norma demandada. Veamos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La norma podr\u00eda ser ineficaz \u00a0 debido a la necesaria verificaci\u00f3n del requisito de culpabilidad al momento de \u00a0 calificar la conducta. Pi\u00e9nsese, por ejemplo, c\u00f3mo el desconocimiento del estado \u00a0 de contagio del VIH y\/o del VHB- resultar\u00eda ser la mejor defensa dentro de un \u00a0 proceso penal por la transmisi\u00f3n de tales virus. M\u00e1s concretamente, la norma \u00a0 penal demandada tendr\u00eda como efecto un poder disuasivo que, antes que evitar el \u00a0 quebrantamiento del tipo penal, invitar\u00eda a las personas a no someterse a unas \u00a0 pruebas sobre su estado v\u00edrico cuyo eventual resultado positivo para dichos \u00a0 virus podr\u00eda determinarlos como sujetos con potencial responsabilidad penal[109]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La norma podr\u00eda ser incluso \u00a0 contraproducente para el fin buscado. En efecto, la anterior disuasi\u00f3n sobre la \u00a0 posibilidad de someterse a una prueba que diera cuenta del estado de infecci\u00f3n \u00a0 de cualquiera de los virus previstos en la norma atacada resultar\u00eda en que, por \u00a0 desconocer su estado v\u00edrico, decrecer\u00eda el n\u00famero de personas seropositivas que \u00a0 creyeran necesario evitar la transmisi\u00f3n de unas infecciones que, aunque \u00a0 presentes en su organismo, no estar\u00edan en su conocimiento. As\u00ed, un sujeto \u00a0 infectado por cualquiera de los virus se\u00f1alados en la norma acusada pero \u00a0 desconocedor de su estado no sentir\u00eda la necesidad de tomar otras precauciones \u00a0 para evitar la transmisi\u00f3n de su infecci\u00f3n, como la utilizaci\u00f3n de barreras \u00a0 impermeables que impidieran la transmisi\u00f3n v\u00edrica de un sujeto infectado a otro \u00a0 que no lo fuera (ver numeral 4.10. supra). Por el contrario, un sujeto \u00a0 debidamente informado sobre su estado seropositivo para el VIH (y\/o para el VHB \u00a0 en menor medida, seg\u00fan lo se\u00f1alado en el numeral 4.8. supra) podr\u00eda, \u00a0 mediante un efectivo TAR, reducir sustancialmente su carga viral y con ello \u00a0 anular las posibilidades de transmitir tal virus sexualmente, a\u00fan sin la \u00a0 necesidad de utilizar un preservativo (ver supra 4.4.2.). M\u00e1s all\u00e1, el \u00a0 desconocimiento de la pareja sexual sana sobre el estado v\u00edrico de la pareja \u00a0 sexual infectada con el VHB afectar\u00eda negativamente la posibilidad de que \u00a0 aquella tomara la decisi\u00f3n de vacunarse contra tal virus (ver numeral 4.7. \u00a0 supra), pudiendo as\u00ed mantener relaciones sexuales con un riesgo m\u00ednimo de \u00a0 contraerlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La privaci\u00f3n de la libertad a \u00a0 que estuvieran sujetas las personas que incurrieran en la conducta descrita por \u00a0 la norma penal impugnada ser\u00eda igualmente desacertada pues ser\u00eda un factor que \u00a0 favorecer\u00eda la dispersi\u00f3n de los respectivos virus dentro de los centros \u00a0 penitenciarios. De hecho, la realizaci\u00f3n de conductas de alto riesgo para la \u00a0 transmisi\u00f3n del VIH es prevalente en los centros de reclusi\u00f3n[110]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, la norma podr\u00eda \u00a0 ser inane pues, dada la prevalencia del derecho a la intimidad en trat\u00e1ndose del \u00a0 estado VIH\/VHB de las personas[111], \u00a0 esta ser\u00eda de escasa aplicaci\u00f3n ante la dificultad de encontrar evidencia \u00a0 probatoria sobre el conocimiento previo del padecimiento de los virus. De \u00a0 acuerdo con ONUSIDA existen por lo menos 63 pa\u00edses que prev\u00e9n normas penales \u00a0 espec\u00edficas al VIH, pero solamente 17 de ellos habr\u00eda procesado personas por \u00a0 tales delitos[112]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anteriormente anotado la Corte observa que la primera \u00a0 hip\u00f3tesis de la norma -esto es, aquella mediante la cual se infringe la ley \u00a0 penal por \u00a0 la \u00a0realizaci\u00f3n de pr\u00e1cticas mediante las cuales se pueda contaminar a otra \u00a0 persona del VIH y\/o del VHB- no supera el test de razonabilidad en cuanto no \u00a0 existe una conducencia entre el tipo penal y el fin buscado por este. Por el \u00a0 contrario, los efectos de la norma podr\u00edan llegar a ser contrarios a la \u00a0 obtenci\u00f3n del fin pretendido por ella. Sobre este particular, la Corte acoge la \u00a0 intervenci\u00f3n de Dejusticia, Colombia Diversa y el ciudadano Jaime Ardila en \u00a0 cuanto a que \u201cse (estar\u00eda) penalizando la vida sexual del portador, aunque \u00a0 tome medidas de prevenci\u00f3n que reduzcan el riesgo pr\u00e1cticamente a cero. \u00a0 [Tambi\u00e9n] es posible afirmar que la relaci\u00f3n medio-fin lleva a un efecto \u00a0 perverso, toda vez que promueve el desconocimiento del estado de salud de las \u00a0 personas (\u2026)\u201d[113] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.6.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aun cuando la inefectividad \u00a0 de la norma impugnada seg\u00fan lo atr\u00e1s manifestado ser\u00eda suficiente para que la \u00a0 primera hip\u00f3tesis de la norma repruebe el test de igualdad, la Corte tambi\u00e9n \u00a0 observa que dicha hip\u00f3tesis tampoco cumple con el requisito de proporcionalidad. \u00a0 Esto toda vez que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Al restringir la aplicaci\u00f3n \u00a0 de la norma para quienes padecen de VIH y\/o de VHB, dejando de lado a quienes \u00a0 sufran de cualquier otra ITS, se refuerzan los imaginarios de perversidad y \u00a0 peligro que han rodeado a los portadores de estas enfermedades, particularmente \u00a0 a quienes viven con el VIH. La promoci\u00f3n de tal ideario, adem\u00e1s de infundada, \u00a0 resulta evidentemente contraria a los postulados de no discriminaci\u00f3n\/no \u00a0 estigmatizaci\u00f3n que la Corte ha defendido seg\u00fan se expres\u00f3 en el numeral 3 \u00a0 supra. \u00a0Por el contrario, la particularizaci\u00f3n de unas enfermedades que pueden estar \u00a0 asociadas a determinados comportamientos sexuales o de adicci\u00f3n, terminan por \u00a0 producir una inconstitucional estigmatizaci\u00f3n de sectores hist\u00f3ricamente \u00a0 marginalizados como lo son la comunidad LGTBI, los consumidores de sustancias \u00a0 adictivas y los trabajadores y trabajadoras sexuales. Esto genera un c\u00edrculo \u00a0 vicioso pues la marginalizaci\u00f3n lleva consigo el riesgo de contraer uno de los \u00a0 virus que contempla la norma, al tiempo que el estado de seropositivo de uno de \u00a0 tales virus resulta en la marginalizaci\u00f3n de su portador[114]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Como se ha explicado, la transmisi\u00f3n del VIH y del VHB no es una cuesti\u00f3n que \u00a0 deba ser necesariamente asociada con cualquier comportamiento subjetivo. Por el \u00a0 contrario, son muchos los casos de transmisi\u00f3n de tales virus que no son el \u00a0 fruto de conductas imputables al portador inicial. Dentro de estos \u00faltimos casos \u00a0 est\u00e1n, por ejemplo, la transmisi\u00f3n por abuso y violencia sexual; particularmente \u00a0 contra las mujeres, adolescentes y ni\u00f1as como sujetos especiales de protecci\u00f3n \u00a0 constitucional en Colombia. [115] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Debido a su m\u00e1s frecuente acceso al sistema de salud, la poblaci\u00f3n femenina es \u00a0 m\u00e1s propensa a conocer su estado v\u00edrico que sus parejas sexuales masculinas.[116] Tal situaci\u00f3n convierte a las mujeres en \u00a0 sujetos de responsabilidad penal en una proporci\u00f3n mayor a la masculina, en \u00a0 detrimento del principio de igualdad.[117] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Adem\u00e1s, considerando que el art\u00edculo 369 de la Ley 599 de 2000 prev\u00e9 la \u00a0 privaci\u00f3n de la libertad para todo aquel que \u201cpropague \u00a0 epidemia\u201d \u00a0sin distingo alguno, es claro que el fin de protecci\u00f3n a la salud \u00a0 p\u00fablica pretendido por la norma penal atacada puede ser cumplido a trav\u00e9s de la \u00a0 aplicaci\u00f3n de una norma que, por su generalidad, no implicar\u00eda el \u00a0 quebrantamiento del principio de igualdad en la dimensi\u00f3n que corresponde con el \u00a0 deber de no discriminaci\u00f3n explicado en el numeral 3 supra. M\u00e1s a\u00fan, los \u00a0 eventuales casos en donde se acredite la transmisi\u00f3n dolosa y malintencionada \u00a0 del VIH podr\u00edan ser penalmente castigados, en concurso con el tipo penal de que \u00a0 trata el mentado art\u00edculo 369 de la Ley 599 de 2000, mediante normas penales \u00a0 generales como aquellas que remiten a las lesiones personales y\/o al homicidio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.6.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Finalmente ha de decirse que la norma no resulta necesaria pues, con ocasi\u00f3n de \u00a0 los avances cient\u00edficos en torno al tratamiento y prevenci\u00f3n de la transmisi\u00f3n \u00a0 del VIH y\/o el VHB, antes que acudir a la criminalizaci\u00f3n de la transmisi\u00f3n de \u00a0 tales virus, resultar\u00eda m\u00e1s efectivo emprender campa\u00f1as masivas de educaci\u00f3n \u00a0 sobre los distintos m\u00e9todos que existen para prevenir la infecci\u00f3n sexual de los \u00a0 mismos entre parejas serodiscordantes y\/o sobre los riesgos de compartir \u00a0 elementos que impliquen el contacto interpersonal de fluidos que puedan portar \u00a0 dichos virus (p. ej. compartici\u00f3n de jeringas entre consumidores de hero\u00edna).[118] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto en el \u00a0 presente numeral 6.3.6 la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad del art\u00edculo 370 de \u00a0 la Ley 599 de 2000 en cuanto trata de la primera hip\u00f3tesis de aplicaci\u00f3n; esto \u00a0 es, por \u00a0 la \u00a0realizaci\u00f3n de pr\u00e1cticas mediante las cuales se pueda contaminar a otra \u00a0 persona de VIH y\/o VHB. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Soluci\u00f3n de la segunda hip\u00f3tesis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1. Aunque \u00a0 del texto de la demanda no se desprende con claridad que esta se dirija contra \u00a0 la segunda hip\u00f3tesis de la norma demandada -esto es, la criminalizaci\u00f3n por la \u00a0 premeditada donaci\u00f3n de sangre, semen, \u00f3rganos y, en general, componentes \u00a0 anat\u00f3micos que puedan contener el VIH y\/o el VHB- la Corte considera preciso \u00a0 pronunciarse sobre esta con arreglo al principio pro actione y tras \u00a0 considerar que la demanda ataca la integridad del art\u00edculo 370 de la Ley 599 de \u00a0 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.2. Para \u00a0 el anterior efecto debe comenzar por indicarse que, tras revisar la legislaci\u00f3n \u00a0 que regula la donaci\u00f3n de las materias org\u00e1nicas que prev\u00e9 la norma impugnada, \u00a0 la Corte encuentra que, adem\u00e1s del VIH y del VHB, los bancos que reciben y \u00a0 almacenan tales entidades deben verificar si estas cargan con otra cantidad de \u00a0 enfermedades o infecciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Veamos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En trat\u00e1ndose de donaci\u00f3n de sangre, el \u00a0 Decreto 1571 de 1993[119] prev\u00e9 \u00a0 en su art\u00edculo 42 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos bancos de sangre, cualquiera que sea \u00a0 su categor\u00eda, deber\u00e1n obligatoriamente practicar bajo su responsabilidad a todas \u00a0 y cada una de las unidades recolectadas las siguientes pruebas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Determinaci\u00f3n Grupo ABO (detecci\u00f3n de ant\u00edgenos y anticuerpos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Determinaci\u00f3n Factor Rh (ant\u00edgeno D) y variante Du, en los casos \u00a0 a que haya lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Prueba serol\u00f3gica para s\u00edfilis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Detecci\u00f3n del ant\u00edgeno del virus de la hepatitis C. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Detecci\u00f3n del ant\u00edgeno de superficie del virus de la hepatitis B. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Detecci\u00f3n de anticuerpos contra el virus de la Inmunodeficiencia \u00a0 Humana Adquirida (HIV) 1 y 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Otros que de acuerdo a los estudios de vigilancia epidemiol\u00f3gica \u00a0 se establezcan para una regi\u00f3n determinada por parte del Ministerio de Salud.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para el caso de donaci\u00f3n de gametos[120] y preembriones, la \u00a0 Resoluci\u00f3n 3199 de 1998[121] \u00a0contempla en su art\u00edculo 13 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara \u00a0 ingresar al programa de Biomedicina Reproductiva, tanto al donante como a la \u00a0 receptora se le deben efectuar como m\u00ednimo los siguientes ex\u00e1menes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0– \u00a0 Hemoclasificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0– \u00a0 Prueba para s\u00edfilis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 Prueba HIV. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 Ant\u00edgeno de superficie de hepatitis B. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0– \u00a0 Anticuerpos contra hepatitis C. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 Cultivos de semen y de uretra para Neisseria Gonorrheae y Chlamydia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0– Test de mononucleosis y otras pruebas que se consideren pertinentes de \u00a0 acuerdo a la regi\u00f3n de donde proviene el donante y el receptor. Mientras las \u00a0 personas permanezcan en el programa, los ex\u00e1menes determinados en el presente \u00a0 art\u00edculo deber\u00e1n ser repetidos cada seis meses. Teniendo en cuenta que el \u00a0 donante debe ser descartado del programa dieciocho (18) meses despu\u00e9s de haber \u00a0 ingresado al mismo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, respecto de \u00a0 la donaci\u00f3n de \u00f3rganos y tejidos, el Decreto 2493 de 2004[122], en su art\u00edculo 18 se \u00a0 establece que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos bancos de tejidos y las Instituciones Prestadoras de Servicios de \u00a0 Salud, IPS, deber\u00e1n obligatoriamente practicar bajo su responsabilidad a todos y \u00a0 cada uno de los donantes las siguientes pruebas, cuando estas apliquen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Determinaci\u00f3n de anticuerpos citot\u00f3xicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Determinaci\u00f3n del grupo sangu\u00edneo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Determinaci\u00f3n del ant\u00edgeno D (Rh). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Prueba de histocompatibilidad (HLA). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Prueba serol\u00f3gica para la s\u00edfilis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Detecci\u00f3n de anticuerpos contra el virus \u00a0 de la Hepatitis C. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Detecci\u00f3n del ant\u00edgeno de superficie del \u00a0 virus de la Hepatitis B (HBsAg). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Detecci\u00f3n de anticuerpos totales \u00a0 contra el ant\u00edgeno core del virus de la Hepatitis B (Anti HBc). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Detecci\u00f3n de anticuerpos contra el virus \u00a0 linfotr\u00f3pico de c\u00e9lulas T Humanas (HTLV 1 y 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Detecci\u00f3n de anticuerpos contra el virus \u00a0 de la inmunodeficiencia humana (VIH 1 y 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Detecci\u00f3n de anticuerpos contra el \u00a0 Tripanosoma Cruzii (Chagas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Detecci\u00f3n de anticuerpos contra el \u00a0 Citomegalovirus. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Detecci\u00f3n de anticuerpos contra el virus \u00a0 Epstein Baar (EBV). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Otras que de acuerdo con el riesgo en \u00a0 salud, situaciones cl\u00ednicas espec\u00edficas y estudios de vigilancia epidemiol\u00f3gica \u00a0 sean establecidas para una regi\u00f3n determinada o en todo el territorio nacional \u00a0 por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.3. \u00a0De \u00a0 lo atr\u00e1s expuesto es claro que para los elementos org\u00e1nicos de que trata la \u00a0 segunda hip\u00f3tesis del art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000, adem\u00e1s de que su \u00a0 donaci\u00f3n y efectiva utilizaci\u00f3n est\u00e1 sujeta a la previa detecci\u00f3n de sanidad en \u00a0 cuanto trata del VIH y del VHB, tambi\u00e9n lo es respecto de otros virus como el \u00a0 Hepatitis C (VHC), o de bacterias como la s\u00edfilis, la gonorrea y\/o la clamidia \u00a0 (Hepatitis C y s\u00edfilis en los tres casos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.4. \u00a0Por otra parte, una \u00a0 comparaci\u00f3n entre el VHB y el VHC permite concluir que: i) ambos son virus que \u00a0 producen enfermedades que tienen consecuencias an\u00e1logamente graves sobre la \u00a0 salud humana[123]; ii) ambos pueden transmitirse a trav\u00e9s del \u00a0 contacto sangu\u00edneo[124]; iii) \u00a0 ambos son infecciones de frecuente coinfecci\u00f3n con el VIH[125];\u00a0 iv) mientras que para el VHB existe \u00a0 vacuna altamente efectiva, ello no ocurre para el VHC[126]; v) en el continente americano el 99% de \u00a0 las muertes ocasionadas por la hepatitis est\u00e1n asociadas al VHB y el VHC[127]; y vi) en Latinoam\u00e9rica y el Caribe, el VHC \u00a0 es doblemente m\u00e1s com\u00fan que el VHB[128]. Es \u00a0 decir, en lo fundamental el VHC y el VHB son virus an\u00e1logos sin perjuicio de \u00a0 que, eventualmente puedan existir argumentos que har\u00edan al primero de ellos de \u00a0 mayor peligrosidad que al segundo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.5. \u00a0En el anterior orden \u00a0 para la Corte es claro que la norma impugnada particulariza arbitrariamente al \u00a0 VIH y al VHB sin que est\u00e9 justificado el trato generalizado que, por otra parte, \u00a0 se les da a otras ITS suficientemente peligrosas para la salud y vida humana, \u00a0 como es evidentemente el VHC. Tal particularizaci\u00f3n injustificada resulta en una \u00a0 violaci\u00f3n al principio de igualdad pues evidentemente se trata de un trato \u00a0 distinto entre iguales (ver 6.4.3. supra) sin que exista una m\u00ednima \u00a0 justificaci\u00f3n al respecto; es decir, se trata de un trato abiertamente \u00a0 discriminatorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.6. \u00a0Por otra parte, la \u00a0 propia ley se encarga de establecer un protocolo que salvaguarda de manera \u00a0 efectiva el inter\u00e9s que subyace a la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica, al poner en \u00a0 cabeza de las entidades receptoras y depositarias de los elementos biol\u00f3gicos a \u00a0 que alude la norma impugnada, la responsabilidad de verificar que el respectivo \u00a0 material est\u00e9 libre de VIH, VHB o de cualquier otra patolog\u00eda que ponga en \u00a0 peligro la salubridad de quienes sean destinatarios de tales sustancias. En ese \u00a0 orden, la ley misma se encarga de establecer un mecanismo de mayor efectividad \u00a0 para la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica, respecto de la criminalizaci\u00f3n que prev\u00e9 \u00a0 la norma impugnada mediante la particularizaci\u00f3n discriminadora de la poblaci\u00f3n \u00a0 que padezca los referidos virus (ver 6.4.2. supra); raz\u00f3n por la que \u00a0 podr\u00edamos concluir que la criminalizaci\u00f3n especial del VIH y del VHB no es \u00a0 necesaria y, por ello, resulta una medida inconstitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo recientemente expuesto, al igual a \u00a0 como se estableci\u00f3 la inexequibilidad del art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000 \u00a0 para su primera hip\u00f3tesis de aplicaci\u00f3n (ver 6.3. supra), la Corte \u00a0 tambi\u00e9n declarar\u00e1 la inexequibilidad de la misma norma en su segunda hip\u00f3tesis \u00a0 de aplicaci\u00f3n; lo que resulta en la inexequibilidad de toda la norma impugnada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En cuanto a la violaci\u00f3n al libre \u00a0 desarrollo de la personalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, en cuanto trata del cargo de la \u00a0 demanda que cuestiona la constitucionalidad del art\u00edculo 370 de la Ley 599 de \u00a0 2000 con fundamento en su incompatibilidad con el art\u00edculo 16 superior, el \u00a0 demandante denuncia que el respectivo tipo penal limita el derecho fundamental \u00a0 al libre desarrollo de la personalidad en la faceta que concierne con el \u00a0 disfrute y goce pleno de la sexualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0 acusaci\u00f3n la funda el ciudadano actor en que, por ejemplo, \u201csi una persona conscientemente quisiera tener relaciones sexuales \u00a0 con otra persona que estuviera infectado (sic) por alguno de estos dos virus, el \u00a0 portador cometer\u00eda un delito\u201d, incluso si se \u00a0\u201c[tomaran] medidas preventivas como el uso de preservativos o [de] medicamentos \u00a0 que hoy hacen muy improbable la transmisi\u00f3n de enfermedades\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo el actor sostuvo que, si bien \u00a0 puede ser que la norma acusada propenda por la protecci\u00f3n del derecho colectivo \u00a0 a la salud p\u00fablica, la defensa de tal derecho no puede obtenerse a costa de que \u00a0 a un grupo de personas se le niegue la vivencia de su sexualidad pues, adem\u00e1s de \u00a0 ineficaz, tal restricci\u00f3n resultar\u00eda desproporcionada. En este orden, el actor \u00a0 finaliz\u00f3 indicando que \u201cla vulneraci\u00f3n real al derecho a la salud de otra \u00a0 persona sucede cuando esa persona es contagiada por una enfermedad (en este caso \u00a0 de transmisi\u00f3n sexual) y NO cuando hubo una relaci\u00f3n consensual en donde una de \u00a0 las partes padec\u00eda de una enfermedad, pero tom\u00f3 precauciones para evitar el \u00a0 contagio, que de hecho, no ocurri\u00f3. Esto es obvio, porque si la otra persona no \u00a0 contrajo ninguna enfermedad como consecuencia de la relaci\u00f3n sexual, su salud no \u00a0 se vio afectada como tampoco puede verse afectada la salud p\u00fablica, pues de esto \u00a0 no surgi\u00f3 un nuevo portador que pueda, en potencia, contagiar a m\u00e1s personas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dicho lo anterior, la Corte comienza por recordar que la protecci\u00f3n \u00a0 al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad encuentra su \u00a0 l\u00edmite cuando el ejercicio de tal derecho choca con los derechos de los dem\u00e1s. \u00a0 Eso es lo que precisamente se desprende del art\u00edculo 16 superior cuando prev\u00e9 \u00a0 que \u201cTodas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad \u00a0 sin m\u00e1s limitaciones que las que imponen los derechos de los dem\u00e1s y el orden \u00a0 jur\u00eddico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El desarrollo jurisprudencial del art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n ha \u00a0 precisado, no obstante, que no cualquier incompatibilidad entre el ejercicio del \u00a0 derecho al libre desarrollo de la personalidad y los derechos ajenos puede \u00a0 servir para restringir el ejercicio de aquel derecho. Justamente, en Sentencia \u00a0 T-562 de 2013[129] se reiter\u00f3 que \u201cpara que la limitaci\u00f3n al libre desarrollo \u00a0 de la personalidad sea leg\u00edtima debe tener un fundamento jur\u00eddico \u00a0 constitucional. \u00a0De lo contrario, es arbitraria, pues las simples invocaciones del inter\u00e9s \u00a0 general, de los deberes sociales, o de los derechos ajenos de rango legal, no \u00a0 son suficientes para limitar este derecho[19][130].\u201d(\u00c9nfasis fuera de texto). El anterior postulado fue \u00a0 mayormente desarrollado por la Sentencia T-565 de 2013[131] cuando precis\u00f3 que \u00a0\u201ccon el fin de \u00a0 determinar qu\u00e9 tipo de limitaciones al libre desarrollo de la personalidad \u00a0 resultan constitucionalmente admisibles, la jurisprudencia parte de distinguir \u00a0 dos tipos de actuaciones del sujeto que son susceptibles de un escrutinio \u00a0 igualmente diferenciado.\u00a0 En primer lugar, est\u00e1n aquellos \u00a0 comportamientos que solo conciernen a la persona y que, por ende, no interfieren \u00a0 en la eficacia de derechos de terceros.\u00a0 Estos actos son expresiones \u00a0 propias del n\u00facleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad \u00a0 y, de manera general, no pueden ser v\u00e1lidamente orientadas o restringidas. En \u00a0 segundo lugar, concurren aquellas actuaciones en donde el comportamiento del \u00a0 sujeto puede incorporar afectaciones a derechos fundamentales de otras personas, \u00a0 caso en el cual s\u00ed son admisibles limitaciones, siempre y cuando superen \u00a0 satisfactoriamente criterios de razonabilidad y proporcionalidad.\u00a0 En \u00a0 ese sentido, la restricci\u00f3n correspondiente solo devendr\u00e1 leg\u00edtima cuando cumpla \u00a0 con finalidades constitucionalmente obligatorias, como son precisamente la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de otras personas.\u201d (\u00c9nfasis fuera de texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, descendiendo al segundo problema jur\u00eddico que en \u00a0 esta providencia se debe resolver, que ata\u00f1e con el eventual enfrentamiento que \u00a0 existir\u00eda entre la faceta del derecho al libre desarrollo de la personalidad que \u00a0 remite a los derechos sexuales de las personas y el fin de salud p\u00fablica por el \u00a0 que propende la norma acusada (ver supra 1), la Corte recuerda como en \u00a0 Sentencia T-1096 de 2004[132] se\u00f1al\u00f3 que \u201clas dimensiones afectivas y sexuales de todo \u00a0 ser humano, manifestaci\u00f3n del libre desarrollo de la personalidad, pueden ser \u00a0 objeto de restricciones razonables, pero no anulados\u201d (\u00c9nfasis fuera de texto)[133]; o como en Sentencia \u00a0 T-732 de 2009[134] \u00a0se indic\u00f3 que \u201c(e)n virtud \u00a0 del\u00a0derecho a la libertad \u00a0 sexual\u00a0 las personas tienen derecho a decidir aut\u00f3nomamente tener o \u00a0 no relaciones sexuales y con qui\u00e9n (art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n)[18][135]. En otras palabras, el \u00e1mbito de la \u00a0 sexualidad debe estar libre de todo tipo de discriminaci\u00f3n[19][136] (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con lo anterior en mente, la Corte vislumbra que la restricci\u00f3n que \u00a0 impone el art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000 sobre los derechos sexuales de \u00a0 quienes padecen del VIH y\/o del VHB no resulta razonable por las siguientes tres \u00a0 razones, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.1.\u00a0 De la redacci\u00f3n de la norma \u00a0 impugnada se desprende una restricci\u00f3n absoluta o anulaci\u00f3n de los derechos \u00a0 sexuales de la poblaci\u00f3n portadora del VIH y\/o del VHB. Justamente, la norma \u00a0 penaliza a quienes, por su mera condici\u00f3n v\u00edrica, pudieran eventualmente \u00a0 contagiar a su pareja sexual de tales virus. Por esta simple raz\u00f3n, toda vez que \u00a0 la anulaci\u00f3n de los derechos sexuales de las personas no es \u00a0 constitucionalmente admisible bajo ninguna circunstancia (ver 6.8 supra), \u00a0 la norma deviene en inexequible; inexequibilidad que, cabe reiterar no se opone \u00a0 a \u201cla constitu\u00adcionalidad de normas legales que \u00a0 establecen \u2018edades m\u00ednimas\u2019 a partir de las cuales los menores pueden realizar \u00a0 actividades que comprometan sus derechos y su desarrollo, como una medida de \u00a0 protec\u00adci\u00f3n.\u201d[137] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.2.\u00a0 Por otra parte, si bien el \u00a0 objeto de la norma acusada busca proteger el inter\u00e9s general, por las mismas \u00a0 razones expuestas en el numeral 6.3.4 supra, la \u00a0 realizaci\u00f3n de pr\u00e1cticas mediante las cuales se pueda contaminar a otra persona \u00a0 del VIH y\/o del VHB- no supera el test de razonabilidad en cuanto no existe una \u00a0 conducencia entre el tipo penal acusado y el fin buscado por este. Es decir, la \u00a0 norma no luce id\u00f3nea para la consecuci\u00f3n de los fines perseguidos por la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.9.3.\u00a0 Finalmente, como se explic\u00f3 en \u00a0 el numeral 6.3.6.6 supra, la norma acusada \u00a0 tampoco resulta necesaria para la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica pues, con \u00a0 ocasi\u00f3n de los avances cient\u00edficos en torno al tratamiento y prevenci\u00f3n de la \u00a0 transmisi\u00f3n del VIH y\/o el VHB, antes que acudir a la criminalizaci\u00f3n de la \u00a0 transmisi\u00f3n sexual de tales virus, resultar\u00eda m\u00e1s efectivo emprender campa\u00f1as \u00a0 masivas de educaci\u00f3n sobre los distintos m\u00e9todos que existen para prevenir la \u00a0 infecci\u00f3n sexual de los mismos entre parejas serodiscordantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo reci\u00e9n expuesto y sin \u00a0 perjuicio de las razones expuestas en el literal A del presente numeral 6 y que \u00a0 sirvieron para declarar la inexequibilidad de la norma impugnada por violaci\u00f3n \u00a0 al art\u00edculo 13 superior, la Corte reitera que dicha inexequibilidad tambi\u00e9n es \u00a0 el resultado de la violaci\u00f3n al art\u00edculo 16 de la Carta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Conclusiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad de \u00a0 la integridad del art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000 por la violaci\u00f3n que su \u00a0 texto implica sobre los art\u00edculos 13 y 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Lo \u00a0 anterior por cuanto aun cuando la norma persigue un fin constitucionalmente \u00a0 imperioso, reprueba el juicio integrado e igualdad al no establecer una medida \u00a0 necesaria, efectiva y proporcional al fin perseguido. Adem\u00e1s, la norma implica \u00a0 una restricci\u00f3n inconstitucional a los derechos sexuales de la poblaci\u00f3n que \u00a0 padece de las enfermedades que prev\u00e9 la norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0S\u00edntesis \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte considera que el art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000 debe \u00a0 declararse inexequible por la violaci\u00f3n al principio de igualdad y a libre \u00a0 desarrollo de la personalidad que prev\u00e9n, respectivamente, los art\u00edculos 13 y 16 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los fundamentos de la anterior decisi\u00f3n principalmente recaen en \u00a0 que la norma acusada no logra superar el test estricto de igualdad que se impone \u00a0 con ocasi\u00f3n de la especial condici\u00f3n de protecci\u00f3n constitucional de que gozan \u00a0 quienes padecen de VIH y\/o VHB como grupo que ha sido sujeto a una \u00a0 estigmatizaci\u00f3n y discriminaci\u00f3n constitucionalmente reprochable, tal y como lo \u00a0 ha reconocido la Corte de modo reiterado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo del anterior test, la Corte procedi\u00f3 a analizar las \u00a0 dos hip\u00f3tesis conductuales que incorpora la norma impugnada, a saber: (i) la \u00a0 realizaci\u00f3n de pr\u00e1cticas que pueden derivar en la transmisi\u00f3n de dichos virus; y \u00a0 (ii) la donaci\u00f3n de diversos tipos de componentes anat\u00f3mico que contengan tales \u00a0 virus. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente de la primera hip\u00f3tesis, tras estudiar el estado de la \u00a0 ciencia y de sus avances respecto de tratamiento del VIH, la Corte encontr\u00f3 que \u00a0 los medicamentos antirretrovirales (TAR) son una cura funcional para tal virus \u00a0 que, reduciendo la respectiva carga viral en el cuerpo humano, anula sus \u00a0 posibilidades de transmisi\u00f3n sexual a\u00fan sin el uso de una barrera impermeable \u00a0 como el preservativo, a lo que se suma el incremento de la expectativa de vida \u00a0 del respectivamente seropositivo hasta equipararse con la de quienes no se \u00a0 encuentran infectados. As\u00ed mismo, frente del VHB, se verific\u00f3 la existencia de \u00a0 una vacuna altamente efectiva y de alta cobertura nacional, con aspiraciones de \u00a0 universalidad, que se constituye como un m\u00e9todo profil\u00e1ctico eficaz contra la \u00a0 contracci\u00f3n del virus y de las enfermedades inducidas por este; todo ello, sin \u00a0 perjuicio de la efectividad que para los mismos efectos ofrece el uso de \u00a0 barreras impermeables cuando se trata de relaciones sexuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con lo anterior en mente, luego de traer a colaci\u00f3n algunas \u00a0 experiencias del derecho comparado en torno a la criminalizaci\u00f3n de la \u00a0 transmisi\u00f3n del VIH, la Corte inicialmente encontr\u00f3 que aunque el virus atr\u00e1s \u00a0 mencionado y el VHB son an\u00e1logamente peligrosos para la salud humana, por lo que \u00a0 -desde una perspectiva interna de la norma \u2013 el test de igualdad es \u00a0 superado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, al analizar la norma desde una perspectiva externa, \u00a0 la Corte censur\u00f3 la constitucionalidad del tratamiento diferenciado que la norma \u00a0 realiza sobre el VIH y el VHB frente de otras infecciones de transmisi\u00f3n sexual \u00a0 (ITS) que, como el virus de la hepatitis C (VHC) que, no obstante su \u00a0 peligrosidad y alto riego de transmisi\u00f3n, gozan de un tratamiento \u00a0 injustificadamente privilegiado con penas inferiores a las que prev\u00e9 la norma \u00a0 demandada, con arreglo al tipo general y mayormente benigno que incorpora el \u00a0 art\u00edculo 369 del C\u00f3digo Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Corte refut\u00f3 la efectividad de la criminalizaci\u00f3n \u00a0 particular que realiza la norma sobre el VIH y\/o el VHB tras considerar que tal \u00a0 tratamiento penal termina por disuadir a sus posibles portadores de someterse a \u00a0 una prueba sobre su estado; prueba esta que, de ser positiva, les permita \u00a0 conocer sobre su condici\u00f3n viral, acceder a los tratamientos cient\u00edficos que \u00a0 ofrece el estado actual de la ciencia, as\u00ed como asumir medidas que impidan la \u00a0 propagaci\u00f3n de dichos virus, rompan el c\u00edrculo vicioso entre la marginalizaci\u00f3n \u00a0 de sus portadores y las posibilidades de nueva infecci\u00f3n entre la poblaci\u00f3n \u00a0 marginada, prueben ser eficaces a la luz del prop\u00f3sito de proteger a salud \u00a0 p\u00fablica y, finalmente, no incentiven la constitucionalmente reprochable \u00a0 discriminaci\u00f3n y estigmatizaci\u00f3n de sectores hist\u00f3ricamente asociados a tales \u00a0 virus. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, respecto de la segunda hip\u00f3tesis, asociada a la \u00a0 propagaci\u00f3n del VIH y el VHB a trav\u00e9s de la donaci\u00f3n de diversos componentes \u00a0 anat\u00f3micos que puedan portar dichos virus, la Corte verific\u00f3 que la norma no es \u00a0 necesaria puesto que los bancos y entidades inicialmente receptoras de tales \u00a0 sustancias y\/o materiales biol\u00f3gicos est\u00e1n sometidos a una estricta regulaci\u00f3n \u00a0 legal que permite detectar en ellas la\u00a0 eventual presencia de tales \u00a0 infecciones, as\u00ed como de muchas otras (entre ellas el VHC), en eficaz defensa de \u00a0 la salud de las personas que aspiren a beneficiarse como receptores finales de \u00a0 dichos componentes anat\u00f3micos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mientras que las anteriores razones sirvieron para declarar la \u00a0 inexequibilidad de la norma por violaci\u00f3n al art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, la \u00a0 inexequibilidad por violaci\u00f3n al art\u00edculo 16 superior se fund\u00f3 en la \u00a0 imposibilidad constitucional anular los derechos sexuales de las personas y en \u00a0 que la norma no resulta id\u00f3nea ni necesaria para proteger el objetivo de salud \u00a0 p\u00fablica que se persigue. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VIII. DECISION \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando \u00a0 justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Declarar\u00a0INEXEQUIBLE\u00a0el art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la \u00a0 Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidenta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-248\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Criterio de comparaci\u00f3n, \u00a0 patr\u00f3n de igualdad o tertium comparationis (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 Expediente D-12883 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cristina Pardo \u00a0 Schlesinger \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado, presento aclaraci\u00f3n de voto frente a la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el 5 de junio de 2019, \u00a0 que declar\u00f3 la inexequibilidad del art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 efecto, acompa\u00f1\u00e9 la declaratoria de inexequibilidad de la norma impugnada, por \u00a0 violaci\u00f3n del art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n, en atenci\u00f3n a que afectaba de \u00a0 manera desproporcionada el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin \u00a0 embargo, considero que esta no vulneraba el principio de igualdad (art\u00edculo 13 \u00a0 de la Constituci\u00f3n), en los t\u00e9rminos planteados en la demanda. A mi juicio, la \u00a0 norma que consagraba el tipo penal de propagaci\u00f3n del virus de inmunodeficiencia \u00a0 humana o de la hepatitis B no efectuaba una distinci\u00f3n irrazonable o \u00a0 constitucionalmente injustificada. Las razones que sustentan mi postura al \u00a0 respecto, son las siguientes:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) No existe claridad en el par\u00e1metro de comparaci\u00f3n propuesto por la \u00a0 Corte. Por razones que no se explican, la sentencia se limit\u00f3 a contrastar las \u00a0 patolog\u00edas referidas por la norma con otras \u201cque se trasmiten de modo similar\u201d, \u00a0 aunque existan muchas enfermedades susceptibles de poner en peligro la salud \u00a0 p\u00fablica, m\u00e1s all\u00e1 de su v\u00eda de contagio. Con todo, lo cierto es que en este \u00a0 evento no exist\u00eda un tertium comparationis preciso, que es el primer \u00a0 presupuesto de cualquier test de igualdad. En efecto, m\u00e1s all\u00e1 de la lista de \u00a0 patolog\u00edas a la que la Corte tuvo que acudir, nunca explic\u00f3: a) por qu\u00e9 \u00a0 se trababa de dos grupos comparables inequ\u00edvocamente definidos, b) \u00a0cu\u00e1les eran los fundamentos de esa comparaci\u00f3n, ni c) en qu\u00e9 consist\u00eda el \u00a0 supuesto trato desigual entre iguales otorgado por el art\u00edculo 370 del C\u00f3digo \u00a0 Penal.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) Dicho esto, la norma persegu\u00eda, como reconoce la Sala Plena, un \u00a0 fin constitucionalmente leg\u00edtimo, pues el Legislador consider\u00f3, en un contexto \u00a0 social e hist\u00f3rico espec\u00edfico, con argumentos plausibles, que tipificar \u00a0 penalmente las pr\u00e1cticas dolosas que pudieran propagar enfermedades que \u00a0 constitu\u00edan una amenaza masiva, constitu\u00eda una medida id\u00f3nea para proteger la \u00a0 salud p\u00fablica. La Corte deb\u00eda entonces guardar un margen de deferencia y respeto \u00a0 frente a esta consideraci\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de que, bajo un escrutinio estricto, pueda \u00a0 concluirse que al d\u00eda de hoy se trata de una norma ineficaz para ese prop\u00f3sito y \u00a0 en cambio s\u00ed, como qued\u00f3 demostrado, contraria al libre desarrollo de la \u00a0 personalidad.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Carlos Bernal Pulido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-248\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXUALIDAD-Derecho a \u201ctener pr\u00e1cticas sexuales\u201d (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTEREOTIPOS DE GENERO-Proscripci\u00f3n en la Constituci\u00f3n y en el bloque de \u00a0 constitucionalidad (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS-Obligaciones \u00a0 derivadas de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos en relaci\u00f3n con la \u00a0 aplicaci\u00f3n de estereotipos de g\u00e9nero\u00a0(Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-12883 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000, \u201cPor \u00a0 la cual se expide el C\u00f3digo Penal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: Felipe Chica Duque \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, \u00a0 presento a continuaci\u00f3n las razones por las cuales aclaro mi voto en la decisi\u00f3n \u00a0 que adopt\u00f3 la Sala Plena en sesi\u00f3n del 5 de junio del 2019, en la cual se \u00a0 profiri\u00f3 la Sentencia C-248 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La providencia declar\u00f3 la inconstitucionalidad del tipo penal que criminalizaba \u00a0 el contagio de VIH y VHB, al considerar que se le daba un trato desigual e \u00a0 ileg\u00edtimo a esas enfermedades respecto de otras de transmisi\u00f3n sexual, que \u00a0 consider\u00f3 contempladas en el art\u00edculo 369 de la Ley 599 de 2000, el cual \u00a0 penaliza la propagaci\u00f3n de epidemias. Seg\u00fan la sentencia, dicha distinci\u00f3n \u00a0 resid\u00eda en que la criminalizaci\u00f3n del contagio de VIH y VHB se insertaba en un \u00a0 tipo de peligro, mientras que el tipo de la propagaci\u00f3n de epidemias es de da\u00f1o \u00a0 y el primero contemplaba penas mayores. Al aplicar el test estricto de igualdad \u00a0 para verificar la razonabilidad de la medida, estableci\u00f3 que la misma ten\u00eda una \u00a0 finalidad imperiosa: la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica, pero que no era efectiva \u00a0 \u201cdebido a la necesaria verificaci\u00f3n del requisito de culpabilidad al momento \u00a0 de calificar la conducta\u201d. As\u00ed mismo, porque podr\u00eda ser contraproducente al \u00a0 incentivar que la gente no se practicara ex\u00e1menes para no conocer su estado \u00a0 seropositivo e inane por la prevalencia del derecho a la intimidad en relaci\u00f3n \u00a0 con probar el conocimiento de vivir con el VIH o VHB. Tambi\u00e9n porque la \u00a0 reclusi\u00f3n de personas portadoras favorecer\u00eda la dispersi\u00f3n de los virus. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, encontr\u00f3 que la desigualdad no superaba el juicio de \u00a0 proporcionalidad, ya que: (i) al separar el contagio del VIH y el VHB del tipo \u00a0 de propagaci\u00f3n de epidemias se reforzaba el ideario de perversidad y peligro; \u00a0 (ii) no consideraba el contagio por violencia sexual; y (iii) pon\u00eda a las \u00a0 mujeres en situaci\u00f3n de ser susceptibles de mayor persecuci\u00f3n, ya que al acudir \u00a0 al sistema de salud m\u00e1s frecuentemente pod\u00edan conocer en mayor medida que los \u00a0 hombres si portaban o no esos virus. Finalmente, afirm\u00f3 que la protecci\u00f3n a la \u00a0 salud p\u00fablica se consegu\u00eda mediante la penalizaci\u00f3n de toda forma de propagaci\u00f3n \u00a0 de epidemias y que la medida no era necesaria, por que otras formas de \u00a0 protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica pod\u00edan ser m\u00e1s efectivas, como la educaci\u00f3n \u00a0 sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, estableci\u00f3 que la transmisi\u00f3n de los virus por donaci\u00f3n de sangre \u00a0 y tejidos tampoco era conducente ni necesaria y, por lo tanto, era \u00a0 inconstitucional. En el mismo sentido, determin\u00f3 que la disposici\u00f3n anulaba los \u00a0 derechos sexuales, por lo cual violaba el art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Si bien comparto plenamente el sentido de la decisi\u00f3n discrepo de algunos puntos \u00a0 del an\u00e1lisis realizado. En mi concepto, la raz\u00f3n central por la cual el art\u00edculo \u00a0 370 de la Ley 599 de 2000 es inconstitucional se refiere a que la disposici\u00f3n es \u00a0 discriminatoria. En tal sentido, considero que el tipo penal que determina \u00a0 exclusivamente la criminalizaci\u00f3n del contagio del VIH y el VHB establece un \u00a0 trato discriminatorio entre las personas portadoras de los virus y las que no, \u00a0 al criminalizar su actividad sexual, al margen de situaciones de consentimiento. \u00a0 En mi criterio esa sanci\u00f3n se fundamenta en que el contagio del VIH ha estado \u00a0 asociado a estereotipos negativos y prejuicios alrededor del ejercicio de los \u00a0 derechos sexuales, particularmente de las personas gays, ya que el VIH ha sido \u00a0 tradicionalmente asociado a la homosexualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En mi opini\u00f3n, el VIH no puede ser equiparado a los dem\u00e1s virus de transmisi\u00f3n \u00a0 sexual, pues la discriminaci\u00f3n que surge por portarlo le es exclusiva, en tanto \u00a0 se trata de la estigmatizaci\u00f3n asociada a la orientaci\u00f3n sexual, que tiene una \u00a0 carga hist\u00f3rica de exclusi\u00f3n y discriminaci\u00f3n especifica.\u00a0 De otra parte, \u00a0 no comparto los argumentos de la sentencia que aducen que el problema de la \u00a0 norma es la individualizaci\u00f3n de la penalizaci\u00f3n del virus y que, ante la \u00a0 existencia del tipo penal de propagaci\u00f3n de epidemias, el primer delito se \u00a0 vuelve irrelevante, en raz\u00f3n a que el segundo contempla la conducta que protege \u00a0 la salud p\u00fablica. Desde mi punto de vista, el cargo no se refer\u00eda a la \u00a0 comparaci\u00f3n de los dos tipos penales y, adem\u00e1s, ese acercamiento pierde de vista \u00a0 la distinci\u00f3n entre las conductas sancionadas y obvia la discriminaci\u00f3n \u00a0 indirecta que genera la norma, al penalizar efectivamente el sexo entre hombres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El problema de la norma no es que carezca \u00a0 de efectividad y se vuelva irrelevante ante la criminalizaci\u00f3n de la propagaci\u00f3n \u00a0 de epidemias, sino que penalice la actividad sexual de portadores de VIH y VBH \u00a0 en contrav\u00eda de sus derechos sexuales y a la igualdad. En tal sentido, considero \u00a0 que el par\u00e1metro de comparaci\u00f3n en este caso se refer\u00eda a, de una parte, las \u00a0 personas que viven con los virus mencionados, y, de otra, las que no est\u00e1n en \u00a0 esa situaci\u00f3n, categor\u00eda que incluye personas que tengan otras enfermedades de \u00a0 transmisi\u00f3n sexual y las que no. Luego, la comparaci\u00f3n m\u00e1s relevante no es entre \u00a0 dos tipos penales, pues lo que cada uno de estos criminaliza es diferente y por \u00a0 eso no son comparables, sino a partir de la distinci\u00f3n de trato de que al \u00a0 segundo grupo no se le supervisa ni castiga su actividad sexual. As\u00ed pues, el \u00a0 contagio de una enfermedad no implica necesariamente la propagaci\u00f3n de una \u00a0 epidemia.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, aun cuando pareciera que el tipo persigue una finalidad \u00a0 leg\u00edtima, en realidad, no apela a un problema de salud p\u00fablica, como lo ser\u00eda la \u00a0 propagaci\u00f3n de una epidemia, sino que castiga cualquier actividad de la cual \u00a0 pueda darse el contagio. Es decir, criminaliza todo acto sexual realizado por \u00a0 personas portadoras de los virus, sin importar las condiciones en que se den \u00a0 esas relaciones, luego, no tiene en cuenta el ejercicio de la autonom\u00eda de la \u00a0 voluntad, ni si adem\u00e1s se est\u00e1 bajo condiciones de contagio casi nulas. Esa \u00a0 particularidad tambi\u00e9n parte de la premisa estereotipada de que los hombres que \u00a0 tienen sexo con otros hombres son promiscuos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los derechos sexuales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Los derechos sexuales \u201cabarcan derechos humanos reconocidos por leyes \u00a0 nacionales, documentos internacionales de derechos humanos y otros acuerdos de \u00a0 consenso, que son parte integral e indivisible de los derechos humanos \u00a0 universales. Esencialmente se sostienen sobre el reconocimiento de que todos los \u00a0 individuos tienen el derecho, libre de coerci\u00f3n, violencia o discriminaci\u00f3n, de \u00a0 acceder al m\u00e1s alto nivel de salud sexual, perseguir una vida sexual placentera, \u00a0 satisfactoria y saludable, tener control y decidir libremente, con atenci\u00f3n a \u00a0 los derechos de terceros, sobre lo relativo a la sexualidad, reproducci\u00f3n, \u00a0 orientaci\u00f3n sexual, integridad personal, pareja e identidad de g\u00e9nero, al que \u00a0 igual que a acceder a los servicios, educaci\u00f3n, informaci\u00f3n, incluida la \u00a0 educaci\u00f3n sexual, que sea necesaria para alcanzar lo precedente\u201d[138]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Si bien muchas veces se refiere a los derechos sexuales y reproductivos en \u00a0 conjunto, estos son distinguibles, aunque se encuentren relacionados en algunos \u00a0 aspectos. Como lo dijo la Sentencia T-732 de 2009[139], los \u00a0 derechos sexuales \u201cprotegen la facultad de las personas, hombres y mujeres, \u00a0 de tomar decisiones libres sobre su sexualidad\u201d. Por esa raz\u00f3n, su n\u00facleo \u00a0 esencial se refiere a la protecci\u00f3n de la autonom\u00eda de la voluntad en relaci\u00f3n \u00a0 con la sexualidad, lo cual incluye el consentimiento. Ahora bien, el componente \u00a0 del ejercicio de la libertad sexual no es el \u00fanico que integra los derechos \u00a0 sexuales, como segundo elemento se encuentra el derecho a acceder a servicios de \u00a0 salud sexual[140]. \u00a0 Dentro del cat\u00e1logo de situaciones en las cuales la Corte ha protegido los \u00a0 derechos sexuales se encuentran: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0El derecho a acceder a servicios de salud para tratar la disfunci\u00f3n er\u00e9ctil[141]; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0El derecho a condiciones dignas en la visita \u00edntima en centros de reclusi\u00f3n[142]; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0El derecho a acceder a implantes peneanos[143]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, aunque indirectamente, las Sentencias C-577 de 2011 y \u00a0 SU-214 de 2016 \u00a0protegieron los derechos sexuales al delimitar el alcance de la familia de \u00a0 conformidad con las diversas formas que puede tomar esa instituci\u00f3n bajo la \u00a0 cl\u00e1usula de igualdad constitucional y permitir la celebraci\u00f3n del matrimonio \u00a0 entre parejas del mismo sexo. La garant\u00eda indirecta de esos derechos se deriva \u00a0 de la legitimaci\u00f3n de las uniones y formas de familia que involucran la decisi\u00f3n \u00a0 aut\u00f3noma de identificarse como LGTBI+, es decir la identidad sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0La norma estudiada por la Sala Plena, al prohibir y sancionar cualquier pr\u00e1ctica \u00a0 mediante la cual se pueda contagiar a otra persona de los virus tantas veces \u00a0 mencionados, viola el derecho a la libertad sexual de los sujetos del tipo. \u00a0 Particularmente las personas homosexuales, en quienes la sanci\u00f3n tiene un efecto \u00a0 desproporcionado, por ser la poblaci\u00f3n que en mayor medida vive con el VIH. Esa \u00a0 prohibici\u00f3n es irrazonable en tanto sacrifica completamente la autonom\u00eda sexual \u00a0 al situar a estas personas como ciudadanos cuyos actos m\u00e1s \u00edntimos no solo deben \u00a0 ser vigilados, sino castigados y a quienes, de facto se les despoja de la \u00a0 posibilidad de sostener relaciones sexuales protegidas, inclusive con \u00a0 consentimiento y bajo tratamientos que reduzcan las posibilidades de contagio. \u00a0 As\u00ed pues, la amplitud del tipo sacrifica completamente los derechos sexuales, ya \u00a0 que potencialmente cualquier acto sexual puede contaminar a otra persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa desproporci\u00f3n sugiere que el Legislador traspas\u00f3 la frontera entre una \u00a0 sanci\u00f3n con fundamento en un fin leg\u00edtimo y la sanci\u00f3n por considerar inmoral \u00a0 una acci\u00f3n, ligada particularmente al hecho de que el contagio del VIH se da en \u00a0 su mayor\u00eda en relaciones homosexuales[144]. \u00a0 Lo anterior, tiene un impacto indudable en el ejercicio del derecho a la \u00a0 igualdad. Por ende, aun cuando pareciera que la norma busca un fin leg\u00edtimo, a \u00a0 saber, la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica, en realidad esconde prejuicios acerca \u00a0 de la homosexualidad fundados en razonamientos morales discriminatorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0La sexualidad hace parte de la condici\u00f3n humana y todas las personas tienen \u00a0 derecho a ejercerla inclusive quienes son portadores del VIH o VHB, siempre bajo \u00a0 el respeto de los derechos de terceros, sin discriminaci\u00f3n y sin coerci\u00f3n[145]. \u00a0 As\u00ed mismo, la construcci\u00f3n de la sexualidad, que est\u00e1 relacionada con la \u00a0 identidad de g\u00e9nero y con el proyecto de vida de las personas y c\u00f3mo viven el \u00a0 mundo depende de diferentes interacciones entre factores sociales, pol\u00edticos y \u00a0 culturales, entre muchos m\u00e1s. De este modo, la criminalizaci\u00f3n de este tipo de \u00a0 conductas, como lo dice la ponencia, genera un estigma particular alrededor de \u00a0 las personas que viven con VIH o VHB y ejercen su sexualidad. Tal reproche, es \u00a0 una pr\u00e1ctica discriminatoria y viola el deber de eliminar las pr\u00e1cticas que \u00a0 involucren estereotipos de g\u00e9nero negativos que se deriva del art\u00edculo 13 \u00a0 superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El deber de eliminar los estereotipos de g\u00e9nero negativos relativos al ejercicio \u00a0 de la sexualidad de las personas homosexuales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Como lo advert\u00ed en mi aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia C-246 de 2017 que \u00a0 reitero ahora en lo relevante, en virtud de la cl\u00e1usula de igualdad y del bloque \u00a0 de constitucionalidad, en particular del art\u00edculo 5\u00ba de la Convenci\u00f3n para la \u00a0 Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer (CEDAW), los \u00a0 Estados tiene el deber de modificar los estereotipos de g\u00e9nero perjudiciales o \u00a0 da\u00f1inos y de eliminar la aplicaci\u00f3n de tales estereotipos, ya que, en la \u00a0 pr\u00e1ctica, lo anterior se remite a conductas injustificadas que violan los \u00a0 derechos fundamentales de las personas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Los estereotipos de g\u00e9nero negativos, como lo ha dicho la jurisprudencia al \u00a0 citar acad\u00e9micas reconocidas sobre el tema, son \u201cuna visi\u00f3n generalizada o una preconcepci\u00f3n sobre los atributos o \u00a0 caracter\u00edsticas de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que \u00a0 tales miembros deben cumplir\u2019\u00a0(Cusack & Cook, 2012, p\u00e1g. 11). En ese sentido, \u00a0 los estereotipos de g\u00e9nero son las creencias\u00a0\u2013 que usualmente no cuestionamos \u2013 \u00a0 sobre las diferencias entre hombres y mujeres, que nos llevan a asignar \u00a0 caracter\u00edsticas o roles a cada uno y a esperar determinados comportamientos en \u00a0 funci\u00f3n de esos roles\u201d[146]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mientras que la aplicaci\u00f3n injustificada de los anteriores se refiere a la \u00a0 pr\u00e1ctica de \u201cadscribir atributos, caracter\u00edsticas o roles espec\u00edficos a \u00a0 hombres o mujeres con exclusivo fundamento en pertenecer a tal grupo, lo cual \u00a0 resulta en una violaci\u00f3n de sus derechos humanos y libertades fundamentales. El \u00a0 da\u00f1o se causa por la aplicaci\u00f3n a un individuo de una creencia estereotipada \u00a0 (i.e. el Estado fortaleciendo un estereotipo de g\u00e9nero mediante una ley) de \u00a0 forma tal que se afecta de manera negativa el reconocimiento, ejercicio o goce \u00a0 de sus derechos o libertades\u201d[147]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0La existencia de estereotipos perjudiciales o da\u00f1inos se encuentra estrechamente \u00a0 ligada a las protecciones de la libertad de expresi\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, el Comit\u00e9 \u00a0 de la CEDAW ha aclarado que no se requiere de los Estados \u201celiminar\u201d las \u00a0 creencias de tal naturaleza, no obstante, se exige modificarlas y transformarlas \u00a0 mientras que su aplicaci\u00f3n, al desencadenar violaciones de derechos humanos, \u00a0 debe eliminarse[148]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Cabe destacar que el Comit\u00e9 de la CEDAW, al detenerse respecto a casos en los \u00a0 cuales se han aplicado estereotipos de g\u00e9nero perjudiciales por agentes \u00a0 estatales, espec\u00edficamente en el \u00e1mbito judicial, ha dicho que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0 Comit\u00e9 subraya que la aplicaci\u00f3n plena de la Convenci\u00f3n no solo exige de los \u00a0 Estados que tomen medidas para eliminar la discriminaci\u00f3n directa e indirecta y \u00a0 para mejorar la situaci\u00f3n de facto de la mujer, sino que tambi\u00e9n modifiquen y \u00a0 transformen los estereotipos de g\u00e9nero y pongan fin a la aplicaci\u00f3n \u00a0 injustificada de estereotipos de g\u00e9nero negativos, que son causa fundamental \u00a0 y consecuencia de la discriminaci\u00f3n contra la mujer. El Comit\u00e9 opina que los \u00a0 estereotipos de g\u00e9nero se perpet\u00faan a trav\u00e9s de varios medios e instituciones, \u00a0 como son las leyes y los sistemas judiciales, y que pueden ser perpetuados por \u00a0 agentes estatales de todas las esferas y niveles de la administraci\u00f3n, as\u00ed como \u00a0 por agentes privados\u201d[149]. \u00a0 (Subraya a\u00f1adida) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Las anteriores obligaciones se han desarrollado particularmente en el \u00e1mbito de \u00a0 la eliminaci\u00f3n de la violencia contra la mujer, para enfatizar c\u00f3mo ciertas \u00a0 creencias estereotipadas de las mujeres han influenciado la acci\u00f3n estatal \u00a0 respecto a su obligaci\u00f3n del deber de debida diligencia en la prevenci\u00f3n, \u00a0 investigaci\u00f3n, sanci\u00f3n y erradicaci\u00f3n de este fen\u00f3meno. Igualmente, el Comit\u00e9 de \u00a0 la CEDAW se ha pronunciado sobre los estereotipos de g\u00e9nero que previenen a las \u00a0 mujeres a ejercer su derecho a la igualdad en el \u00e1mbito laboral o las \u00a0 violaciones de derechos que se pueden derivar de la aplicaci\u00f3n de estereotipos \u00a0 sobre el rol reproductivo de las mujeres[150] \u00a0o en las relaciones familiares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Se debe precisar que, aun cuando el Comit\u00e9 de la CEDAW ha sido el principal \u00a0 \u00f3rgano en desarrollar estas obligaciones, los Comit\u00e9s de Naciones Unidas de \u00a0 Derechos Humanos, de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, al igual que \u00a0 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad tambi\u00e9n han demarcado \u00a0 obligaciones en este \u00e1mbito, con el objetivo de precisar pr\u00e1cticas que precluyen \u00a0 el goce efectivo de los derechos reconocidos en las convenciones que monitorean[151]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, los anteriores Comit\u00e9s han \u00a0 dicho que los estereotipos de g\u00e9nero perjudiciales y su aplicaci\u00f3n en la \u00a0 adopci\u00f3n de decisiones o inclusive en medidas legislativas pueden derivar en \u00a0 discriminaci\u00f3n, lo cual viola el derecho a la igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien el desarrollo del deber de \u00a0 eliminar los estereotipos de g\u00e9nero negativos se ha dado en su mayor\u00eda en \u00a0 relaci\u00f3n con el rol de las mujeres en la sociedad, esas obligaciones son \u00a0 plenamente aplicables a aquellos que surgen por la orientaci\u00f3n sexual. El \u00a0 ideario acerca de las personas LGTBI+ que parte de la premisa de que su opci\u00f3n \u00a0 de vida es inaceptable por no seguir el modelo binario de las relaciones \u00a0 sexuales y amorosas tiene impactos devastadores para estas personas al \u00a0 marginarlas y tildarlas como desviados o enfermos. Esas construcciones \u00a0 culturales de exclusi\u00f3n han permitido negarles a estas personas una posici\u00f3n de \u00a0 igualdad en la sociedad en todos los \u00e1mbitos, lo cual viola el art\u00edculo 13 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador encontr\u00f3, entre otros, responsable al \u00a0 Estado por incumplir su deber de fiscalizaci\u00f3n de los servicios de salud, cuando \u00a0 a una ni\u00f1a de 3 a\u00f1os fue contagiada de VIH. La decisi\u00f3n destac\u00f3 que \u201ctrat\u00e1ndose \u00a0 de la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por una de las categor\u00edas protegidas \u00a0 contempladas en el art\u00edculo 1.1 de la Convenci\u00f3n, la eventual restricci\u00f3n de un \u00a0 derecho exige una fundamentaci\u00f3n rigurosa y de mucho peso, lo cual implica que \u00a0 las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciaci\u00f3n de trato \u00a0 deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentaci\u00f3n \u00a0 exhaustiva\u201d[152]. Espec\u00edficamente, sobre los \u00a0 estereotipos alrededor del VIH sostuvo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c258. Es por lo anterior que, si se estipula una diferencia de trato en raz\u00f3n \u00a0 de la condici\u00f3n m\u00e9dica o enfermedad, dicha diferencia de trato debe hacerse en \u00a0 base a criterios m\u00e9dicos y la condici\u00f3n real de salud tomando en cuenta cada \u00a0 caso concreto, evaluando los da\u00f1os o riesgos reales y probados, y no \u00a0 especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las \u00a0 especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre \u00a0 las personas con VIH\/SIDA o cualquier otro tipo de enfermedad, aun si estos \u00a0 prejuicios se escudan en razones aparentemente leg\u00edtimas como la protecci\u00f3n del \u00a0 derecho a la vida o la salud p\u00fablica\u201d[153]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, la anterior consideraci\u00f3n es plenamente aplicable \u00a0 al tipo penal estudiado y explica la raz\u00f3n central de su inconstitucionalidad. \u00a0 En tales t\u00e9rminos, considero que el art\u00edculo 370 de la Ley 599 de 2000 era \u00a0 desproporcionado al limitar injustificadamente la libertad sexual de las \u00a0 personas portadoras del VIH o el VHB bajo la aparente protecci\u00f3n de la salud \u00a0 p\u00fablica y que, adem\u00e1s, al estar construido a partir de estereotipos negativos de \u00a0 g\u00e9nero con base en la orientaci\u00f3n sexual tambi\u00e9n violaba el derecho la igualdad \u00a0 y a la no discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar mi \u00a0 voto acerca de los motivos por los cuales acompa\u00f1\u00e9 la decisi\u00f3n adoptada en la \u00a0 Sentencia C-248 de 2019 que estableci\u00f3 que el tipo penal acusado violaba los \u00a0 derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha \u00a0 \u00a0ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LA \u00a0 MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el debido \u00a0 respeto por las decisiones de la Sala Plena, a continuaci\u00f3n presento las razones \u00a0 por las cuales aclar\u00e9 mi voto en la Sentencia C-248 de 2019. Comparto la \u00a0 determinaci\u00f3n de que el delito de \u201cPropagaci\u00f3n del virus de inmunodeficiencia \u00a0 humana o de la hepatitis B\u201d era contrario a la Constituci\u00f3n y por eso suscrib\u00ed \u00a0 la decisi\u00f3n de declararlo inexequible. Sin embargo, estimo que el Fallo incurri\u00f3 \u00a0 en algunos desaciertos de t\u00e9cnica constitucional que no permitieron ver con \u00a0 claridad d\u00f3nde resid\u00eda su car\u00e1cter odioso y discriminatorio y, por esa v\u00eda, las \u00a0 verdaderas razones de su inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En lo \u00a0 fundamental y, como lo puse de presente en el debate que condujo a la adopci\u00f3n \u00a0 de la decisi\u00f3n, creo que fue equivocada la manera en que se llev\u00f3 a cabo el test \u00a0 de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0 \u00a0La Sentencia abord\u00f3 el problema de si la norma acusada era violatoria del \u00a0 derecho a la igualdad, al penalizar que quienes padezcan VIH y VHB realicen \u00a0 pr\u00e1cticas que para el resto de personas, incluidas aquellas que tienen otras \u00a0 enfermedades de transmisi\u00f3n sexual distintas a estas, no est\u00e1n prohibidas. Al \u00a0 emprender la resoluci\u00f3n del cargo, la Sala Plena aplic\u00f3 un test estricto \u00a0 de igualdad y parti\u00f3 de considerar que los virus a los cuales se refer\u00eda el tipo \u00a0 penal impugnado se encuentran en pie de igualdad con otras enfermedades de \u00a0 transmisi\u00f3n sexual. Concretamente, asever\u00f3 que el grupo de los virus \u00a0 contemplados en la norma acusada (VIH y VHB), as\u00ed como el conjunto de otras \u00a0 infecciones de transmisi\u00f3n sexual, tienen graves consecuencias para la salud \u00a0 humana, de modo que ambos conjuntos de virus son comparables. No comparto este \u00a0 argumento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Me parece innegable que en el estado actual de la ciencia y como lo muestra la \u00a0 propia Sentencia, pese a que el VIH puede ser sometido a Terapia Anti Retroviral \u00a0 (TAR), para controlar su capacidad de transmisi\u00f3n, no es comparable, en \u00a0 especial, en cuanto a sus efectos para la salud p\u00fablica, a las dem\u00e1s \u00a0 enfermedades de transmisi\u00f3n sexual. Ni siquiera es comparable con el VHB, como \u00a0 en cambio sostiene el proyecto. En particular, la realizaci\u00f3n de una pr\u00e1ctica \u00a0 con riesgo de contagio (no efectivo contagio) de un virus contra el cual nadie \u00a0 tiene posibilidad de inmunizaci\u00f3n a trav\u00e9s de vacunas ni de cura efectiva, como \u00a0 ocurre con el VIH, es una conducta con un notable mayor desvalor de acci\u00f3n que \u00a0 el riesgo de contagio de otro tipo de virus de transmisi\u00f3n sexual. En este \u00a0 sentido, a primera vista, es problem\u00e1tico el argumento de que el VIH, para los \u00a0 precisos efectos de la norma acusada, es comparable con otras enfermedades de \u00a0 transmisi\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El criterio de comparaci\u00f3n no puede ser, como estima el Fallo, el de las \u00a0 enfermedades de trasmisi\u00f3n sexual con la capacidad de generar graves \u00a0 consecuencias para la salud humana. El tipo penal acusado, referido al VIH y \u00a0 a la VHB, se encuentra dentro del Cap\u00edtulo del C\u00f3digo Penal relativo a los \u00a0 delitos contra la salud p\u00fablica porque el Legislador ha considerado que \u00a0 particularmente el VIH plantea un problema considerable para ese bien jur\u00eddico, \u00a0 debido a que, adem\u00e1s de tener car\u00e1cter epidemiol\u00f3gico, no hay vacuna \u00a0 disponible, es mortal y a\u00fan no tiene cura (seg\u00fan afirma la propia Sentencia, \u00a0 citando a la OMS). Pues bien, a mi juicio, estas \u00faltimas caracter\u00edsticas \u00a0 constituyen el criterio de comparaci\u00f3n que debe ser empleado (tertium \u00a0 comparationis), de tal manera que, en estricto sentido, solo otros virus con \u00a0 estas propiedades y, por ende, con efectos graves en t\u00e9rminos de salud p\u00fablica \u00a0 podr\u00edan ser comparables al VIH, situaci\u00f3n en la que me parece que no se \u00a0 encuentran las dem\u00e1s infecciones de transmisi\u00f3n sexual a las que se refiere la \u00a0 decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0Por la misma raz\u00f3n anterior, tampoco comparto el planteamiento de poner en pie \u00a0 de igualdad al VIH y a la hepatitis C. Conforme a los datos de la propia \u00a0 Sentencia, para la OMS, los antiv\u00edricos pueden curar m\u00e1s del 95% de los casos de \u00a0 infecci\u00f3n por el virus de la hepatitis C, lo que reduce el riesgo de muerte por \u00a0 c\u00e1ncer de h\u00edgado y cirrosis, aunque el acceso al diagn\u00f3stico y el tratamiento \u00a0 sea limitado.\u00a0 En el mismo sentido, el virus de la hepatitis C (VHC) causa \u00a0 infecci\u00f3n aguda y cr\u00f3nica, pero es asintom\u00e1tica y en raras ocasiones (o en \u00a0 ninguna) se asocia a una enfermedad potencialmente mortal. Aproximadamente un \u00a0 15-45% de las personas infectadas elimina el virus espont\u00e1neamente en un plazo \u00a0 de seis meses, sin necesidad de tratamiento alguno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La OMS indica, adem\u00e1s, que la Hepatits C no siempre requiere tratamiento, porque \u00a0 en algunas personas la respuesta inmunitaria elimina la infecci\u00f3n \u00a0 espont\u00e1neamente y, de hecho, ciertos sujetos con infecci\u00f3n cr\u00f3nica no llegan a \u00a0 presentar da\u00f1o hep\u00e1tico. Por \u00faltimo, la citada organizaci\u00f3n afirma que la \u00a0 combinaci\u00f3n de algunos medicamentos puede lograr tasas de curaci\u00f3n superiores al \u00a0 95%[155]. \u00a0 De este modo, me parece t\u00e9cnicamente muy discutible que exista criterio \u00a0 comparaci\u00f3n posible entre el VIH y otras enfermedades de transmisi\u00f3n sexual que \u00a0 permitiera a la Corte adelantar el test de igualdad que desarroll\u00f3 en las \u00a0 consideraciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe agregarse tambi\u00e9n, como una cuesti\u00f3n de precisi\u00f3n, que mientras el \u00a0 demandante hace la comparaci\u00f3n entre los virus mencionados en el precepto \u00a0 demandado y otras enfermedades de transmisi\u00f3n sexual, la Sentencia lleva a cabo \u00a0 la comparaci\u00f3n entre las personas portadoras de los virus a los cuales se \u00a0 refiere la norma acusada y quienes padecen de otras enfermedades de transmisi\u00f3n \u00a0 sexual, no incluidas en el precepto, pero s\u00ed sancionadas en el art\u00edculo 369 del \u00a0 C\u00f3digo Penal, sobre \u201cpropagaci\u00f3n de epidemia\u201d. La referencia a otras \u00a0 enfermedades no incorporadas en la disposici\u00f3n demandada, pero s\u00ed en el art\u00edculo \u00a0 369 (tanto al comienzo del test de igualdad como en la formulaci\u00f3n del \u00a0 problema jur\u00eddico) es equ\u00edvoca, por cuanto se trata de dos tipos penales de \u00a0 estructura distinta. La providencia sostiene, en otros t\u00e9rminos, que el art\u00edculo \u00a0 369 es general (toda epidemia) y el demandado es espec\u00edfico (para VIH y VHB), en \u00a0 relaci\u00f3n con una misma conducta punible, lo cual no es acertado. El art\u00edculo 369 \u00a0 sanciona la propagaci\u00f3n de epidemia, es decir, el efectivo contagio de una \u00a0 enfermedad de estas caracter\u00edsticas (se requiere este resultado). En cambio, el \u00a0 art\u00edculo acusado penaliza la mera realizaci\u00f3n de pr\u00e1cticas que podr\u00edan \u00a0 contaminar a otra persona (es necesaria la sola conducta que genere un riesgo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0 \u00a0Ahora bien, luego de considerar equ\u00edvocamente que el VIH es comparable \u00a0 con otras enfermedades de transmisi\u00f3n sexual, la mayor\u00eda consider\u00f3 que la medida \u00a0 examinada no supera el test de igualdad, fundamentalmente porque no es \u00a0 eficaz para proteger la salud p\u00fablica. En sustento de esta conclusi\u00f3n, indic\u00f3 \u00a0 que la norma conduce a que las personas no se sometan a la prueba de VIH, pues \u00a0 la ignorancia sobre su estado ser\u00eda la mejor forma de defensa dentro de un \u00a0 eventual proceso penal. Esto por cuanto el delito requiere que el portador de \u00a0 VIH o de VHB haya sido previamente informado sobre su estado. En mi opini\u00f3n, la \u00a0 certeza de esta premisa f\u00e1ctica es demasiado baja y casi nula. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El argumento de que las personas prefieren no enterarse de su estado de salud \u00a0 para poder defenderse en un eventual juicio de responsabilidad penal, parte de \u00a0 la premisa falsa de que todos aquellos que sospechan estar contagiados, sin \u00a0 importarles, desear\u00e1n llevar a cabo pr\u00e1cticas que puedan contagiar a otros. En \u00a0 mi opini\u00f3n, es posible que algunas personas, aun a pesar de representarse un \u00a0 posible contagio con las pr\u00e1cticas que realizan, tengan la intenci\u00f3n de poner en \u00a0 riesgo a otras. Sin embargo, en muchos otros supuestos, y quiz\u00e1 en la mayor\u00eda, \u00a0 es razonable pensar que, frente a la sospecha de que son portadoras, las \u00a0 personas no tienen la intenci\u00f3n de contagiar a otras y prefieren enterarse de su \u00a0 estado para prevenir la trasmisi\u00f3n, por ejemplo, a su pareja, o para comenzar \u00a0 pronto la terapia antiretroviral, que le puede hacer sobrellevable la enfermedad \u00a0 y reducir las posibilidades de transmisi\u00f3n, como la propia Sentencia afirma. En \u00a0 consecuencia, considerar que la norma constituye un incentivo general para que \u00a0 las personas eviten enterarse de que portan el virus del VIH o del VHB no es un \u00a0 argumento s\u00f3lido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. La Providencia \u00a0 concluye que los efectos de la norma penal podr\u00edan llegar a ser contrarios a la \u00a0 obtenci\u00f3n del fin perseguido por ella y, en este sentido, se acoge la tesis de \u00a0 uno de los intervinientes, seg\u00fan la cual, \u201cse estar\u00eda penalizando la vida \u00a0 sexual del portador, aunque tome medidas de prevenci\u00f3n que reduzcan el riesgo \u00a0 pr\u00e1cticamente a cero\u201d. Discrepo de esta apreciaci\u00f3n. En este este apartado, \u00a0 as\u00ed como a lo largo del Fallo, resulta clara la ausencia de un an\u00e1lisis sobre el \u00a0 alcance del tipo penal acusado. La norma demandada no sanciona al portador que \u201ctome \u00a0 medidas de prevenci\u00f3n que reduzcan el riesgo pr\u00e1cticamente a cero\u201d, como \u00a0 se\u00f1ala el interviniente y lo suscribe la Sentencia, por las razones que se \u00a0 exponen a continuaci\u00f3n, en lo que, me parece, es el problema principal del \u00a0 enfoque de la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0En la medida en que se trata de una conducta punible, el examen de \u00a0 constitucionalidad exig\u00eda hacer un an\u00e1lisis dogm\u00e1tico m\u00ednimo sobre la clase de \u00a0 tipo penal cuestionado. Aunque en alg\u00fan momento parece hacerlo, la Sentencia en \u00a0 realidad fue muy general y las consideraciones muestran que no se asume con \u00a0 todas sus consecuencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. La disposici\u00f3n \u00a0 prev\u00e9 en la primera parte: \u201cEl que despu\u00e9s de haber sido informado de estar \u00a0 infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, \u00a0 realice pr\u00e1cticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona\u2026 \u00a0 incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n\u2026\u201d (subrayas suplidas). La Sentencia afirma que se trata \u00a0 de un tipo penal de \u201cmero peligro\u201d, pero no desarrolla esta idea. La doctrina \u00a0 clasifica entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, con \u00a0 consecuencias sensiblemente diversas. En los delitos de peligro concreto la \u00a0 realizaci\u00f3n del tipo presupone que el objeto de la acci\u00f3n, el inter\u00e9s jur\u00eddico \u00a0 amparado, se haya encontrado realmente en riesgo en el caso espec\u00edfico que se \u00a0 juzga. Esto ocurre, por ejemplo, con el delito de incendio contenido en el \u00a0 art\u00edculo 350 del C\u00f3digo Penal, que sanciona a quien, \u201ccon peligro com\u00fan \u00a0prenda fuego en cosa mueble\u201d. Aqu\u00ed se requiere que el bien incendiado haya \u00a0 ocasionado riesgos efectivos a la comunidad, lo que no acontece si se prendi\u00f3 \u00a0 fuego a un mueble en un terreno solitario y alejado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, en los delitos de peligro abstracto la peligrosidad t\u00edpica de \u00a0 una acci\u00f3n es motivo para su penalizaci\u00f3n, sin que se requiera que en el caso \u00a0 concreto se haya producido realmente un riesgo en contra de alguien[156]. \u00a0 El Legislador valora ex ante como peligrosas ciertas acciones, sin que \u00a0 sea necesario que en el caso concreto un derecho de otra persona haya estado \u00a0 verdaderamente en riesgo. Esto sucede con el delito de \u201dcorrupci\u00f3n de \u00a0 alimentos, productos m\u00e9dicos o material profil\u00e1ctico\u201d, previsto en el \u00a0 art\u00edculo 372 del C\u00f3digo Penal, a trav\u00e9s del cual se sanciona a quien \u201cenvenene, \u00a0 contamine, altere producto o sustancia alimenticia, m\u00e9dica o material \u00a0 profil\u00e1ctico, medicamentos o productos farmac\u00e9uticos, bebidas alcoh\u00f3licas o \u00a0 productos de aseo de aplicaci\u00f3n personal, los comercialice, distribuya o \u00a0 suministre\u201d. En dicho supuesto, es suficiente la realizaci\u00f3n de uno de tales \u00a0 verbos, sin que sea necesario que haya existido un riesgo efectivo para la vida \u00a0 o la salud de una persona o la colectividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Clarificado lo anterior, desde mi perspectiva, la norma acusada, al penalizar la \u00a0 conducta de quien, despu\u00e9s de haber sido informado de estar infectado por el \u00a0 VIH o el VHB, realice pr\u00e1cticas mediante las cuales pueda contaminar a otra \u00a0 persona, es un delito de peligro concreto. Esto significa que para que \u00a0 alguien sea sancionado, se requiere que, conociendo su estado, realice \u00a0 dolosamente acciones o pr\u00e1cticas id\u00f3neas para contagiar a otra persona. En otras \u00a0 palabras, se sanciona a quien teniendo conciencia de lo que hace, \u00a0 intencionalmente pone en riesgo concreto y real a otra persona, mediante \u00a0 acciones con la capacidad efectiva para transmitir el virus. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, si se admite que el delito requiere una id\u00f3nea, \u00a0 efectiva y real puesta en peligro, el hilo de la argumentaci\u00f3n de la Sentencia \u00a0 no resulta acertado. En esta se muestra ampliamente, mediante cita a varias \u00a0 investigaciones que, a trav\u00e9s de terapia antiretroviral, el VIH (e incluso el \u00a0 VHB) se pueden mantener al margen, pueden llegar a ser indetectables y no \u00a0 trasmisibles. An\u00e1logamente, enfatiza en que un m\u00e9todo altamente efectivo para \u00a0 impedir la transmisi\u00f3n de dichos virus es la adecuada utilizaci\u00f3n de los m\u00e9todos \u00a0 de barrera impermeable en las relaciones sexuales. A partir de estas premisas, \u00a0 llega a la conclusi\u00f3n de que en la actualidad las posibilidades de transmisi\u00f3n \u00a0 del VIH y del VHB, si se adoptan adecuadamente las anteriores medidas, pueden \u00a0 ser muy bajas o realmente nulas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, al mismo tiempo y de forma contradictoria, en el examen del test \u00a0estricto de igualdad, la Sentencia afirma que \u201cse estar\u00eda penalizando la vida \u00a0 sexual del portador, aunque tome medidas de prevenci\u00f3n que reduzcan el riesgo \u00a0 pr\u00e1cticamente a cero\u201d. Esto es inconciliable con la consideraci\u00f3n del \u00a0 p\u00e1rrafo anterior, porque si el portador toma medidas como aquellas a las que \u00a0 hace referencia la decisi\u00f3n a y, si se acepta que estas realmente pueden reducir \u00a0 o anular las posibilidades de contagio, aqu\u00e9l no comete el delito, en la medida \u00a0 en que no habr\u00eda puesto en riesgo efectivo a una persona o, en otros t\u00e9rminos, \u00a0 no habr\u00eda realizado \u201cpr\u00e1cticas mediante las cuales pueda contaminar a otra \u00a0 persona\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 \u00a0En concordancia con el problema anterior, la Sentencia pretende reforzar su \u00a0 fundamentaci\u00f3n a partir de jurisprudencia comparada, pero los casos que se citan \u00a0 confirman el anotado error de enfoque. B\u00e1sicamente son tres ejemplos, de los \u00a0 cuales se derivan las siguientes \u201creglas\u201d: 1. \u201cSi las personas contagiadas \u00a0 con VIH han manifestado su consentimiento frente al riesgo de la relaci\u00f3n sexual \u00a0 con el portador, este no tiene responsabilidad penal\u201d 2. \u201cEl uso de una \u00a0 protecci\u00f3n de barrera por parte del infectado es suficiente y razonable para \u00a0 proteger la salud p\u00fablica, de modo que si el procesado lo emple\u00f3 no responde \u00a0 penalmente por haber puesto en riesgo a una mujer; 3. \u201cEl portador tiene \u00a0 un deber constitucional de informaci\u00f3n previa si existe un riesgo significativo \u00a0 de da\u00f1o por el contagio, lo cual no existe si la carga viral es baja o si \u00a0 utilizan en la relaci\u00f3n sexual m\u00e9todos de barrera\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, salvo el primer caso (que involucra un problema jur\u00eddico \u00a0 distinto), lo que pone de manifiesto la jurisprudencia comparada es que si ha \u00a0 habido la adopci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n por parte del portador, este no \u00a0 responde penalmente por el riesgo ocasionado. Esto, sin embargo, antes de ser \u00a0 contrario a la norma demandada, es perfectamente concordante con lo que esta \u00a0 prev\u00e9, pues no sanciona al portador que ha tomado medidas de protecci\u00f3n, en la \u00a0 medida en que en este supuesto no se genera un peligro efectivo para otra \u00a0 persona y, por lo tanto, la conducta ser\u00eda at\u00edpica. No se cometer\u00eda el delito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se hubiera aplicado la referida metodolog\u00eda, habr\u00eda podido concluirse que no \u00a0 obstante la medida de criminalizar a quien intencionalmente genere un riesgo \u00a0 efectivo de contagio del VIH o del VHB para otra persona es, en principio, \u00a0 efectiva para proteger la salud p\u00fablica en virtud de la potestad de \u00a0 configuraci\u00f3n normativa del Legislador, no era necesaria ni \u00a0 proporcional \u00a0en sentido estricto. Las razones de esta conclusi\u00f3n, ahora s\u00ed, son todas las que \u00a0 plantea la Sentencia en las consideraciones, relativas a que en la actualidad \u00a0 existen otras formas en que el Estado puede proteger con la misma, o de hecho, \u00a0 con mayor eficacia la salud p\u00fablica, en comparaci\u00f3n con la penalizaci\u00f3n. La \u00a0 argumentaci\u00f3n debi\u00f3 estar orientada, en este sentido, en lo fundamental, a que \u00a0 la garant\u00eda del acceso a la terapia antiretroviral a los portadores, \u00a0 especialmente del VIH, que permita mantener en bajos niveles la carga en el \u00a0 cuerpo, ser\u00eda el mecanismo m\u00e1s importante para lograr la citada finalidad, \u00a0 acorde con las investigaciones cient\u00edficas que muestra la ponencia y siempre que \u00a0 se admitan tales puntos de partida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, bajo este enfoque, la medida no superaba el examen de \u00a0 proporcionalidad en sentido estricto, por cuanto reproduce la estigmatizaci\u00f3n, \u00a0 refuerza los imaginarios de perversidad y peligro contra los portadores y varias \u00a0 minor\u00edas con quienes se asocia m\u00e1s frecuentemente el virus, de modo que \u00a0 comportar\u00eda un sacrificio evidente del derecho a la igualdad, en comparaci\u00f3n con \u00a0 lo que se gana para la salud p\u00fablica con la penalizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esta argumentaci\u00f3n, es tambi\u00e9n muy claro que, como aduce en cierta parte la \u00a0 Sentencia, la criminalizaci\u00f3n de la donaci\u00f3n de sangre, semen, \u00f3rganos o en \u00a0 general componentes anat\u00f3micos del portador de VIH o VHB (segunda parte de la \u00a0 norma), tampoco era necesaria porque las entidades receptoras y depositarias \u00a0 de tales elementos tienen la obligaci\u00f3n de verificar que se encuentren libres de \u00a0 VIH, VHB o de cualquier otra patolog\u00eda que ponga en peligro la salubridad de los \u00a0 potenciales destinatarios. Esta segunda parte de la norma, que penaliza la mera \u00a0 donaci\u00f3n del referido material biol\u00f3gico, consagra un tipo de peligro abstracto, \u00a0 pues basta la donaci\u00f3n, sin que sea necesaria una puesta en riesgo efectivo. Sin \u00a0 embargo, el cumplimiento del deber por parte de las referidas instituciones de \u00a0 salud constituye un mecanismo, de hecho con mayor eficacia, para evitar que se \u00a0 genere el riesgo abstracto penalizado por el Legislador, raz\u00f3n por la cual, la \u00a0 criminalizaci\u00f3n de la conducta no resultaba necesaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, estimo que la conducta punible acusada era inconstitucional, pero porque \u00a0 mediante su consagraci\u00f3n, el Legislador introdujo una medida desproporcionada y \u00a0 excesiva en comparaci\u00f3n con los fines que, en t\u00e9rminos de salud p\u00fablica, \u00a0 pretend\u00eda conseguir. En particular, adopt\u00f3 un tipo penal que supon\u00eda un \u00a0 sacrificio ostensible fundamentalmente al principio de no discriminaci\u00f3n y dej\u00f3 \u00a0 de lado que existen actualmente otras herramientas, precisamente en el campo de \u00a0 la salud p\u00fablica, con la potencialidad de lograr en igual o mejor medida los \u00a0 mismos objetivos perseguidos. En estos t\u00e9rminos, dejo expuestas las razones que \u00a0 me llevaron a aclarar mi voto en la decisi\u00f3n de retirar del sistema jur\u00eddico el \u00a0 art\u00edculo 370 del C\u00f3digo Penal.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha \u00a0ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0 Seg\u00fan la intervenci\u00f3n, al tratar sobre los efectos del tratamiento \u00a0 antirretroviral del VIH\u00a0 \u201c(d)e acuerdo con al Departamento de Salud y \u00a0 Servicios Humanos de Estados Unidos \u201clas personas con VIH que mantienen una \u00a0 carga viral indetectable no tienen eficazmente riesgo alguno de transmitir el \u00a0 VIH a su pareja VIH negativa a trav\u00e9s del sexo\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] En el citado punto 14 de la parte resolutiva de la \u00a0 providencia citada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvi\u00f3 que \u00a0 \u201c14. El Estado debe implementar mecanismos de fiscalizaci\u00f3n y supervisi\u00f3n de los \u00a0 servicios de salud, mejorar la accesibilidad, disponibilidad y calidad de las \u00a0 prestaciones de salud para personas que viven con el VIH, garantizar la \u00a0 provisi\u00f3n de antirretrovirales y la dem\u00e1s medicaci\u00f3n indicada a toda persona \u00a0 afectada, ofrecer a la poblaci\u00f3n las pruebas diagn\u00f3sticas para detecci\u00f3n del \u00a0 VIH, implementar un programa de capacitaci\u00f3n para funcionarios del sistema de \u00a0 salud, garantizar tratamiento m\u00e9dico adecuado a mujeres embarazadas que viven \u00a0 con el VIH, y realizar una campa\u00f1a nacional de concientizaci\u00f3n y sensibilizaci\u00f3n \u00a0 en los t\u00e9rminos fijados en los p\u00e1rrafos 225 a 230 de la Sentencia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Al respecto, el \u00a0 interviniente se\u00f1ala algunas sentencias como la C-1033 de 2006 (MP \u00c1lvaro Tafur \u00a0 Galvis), C-636 de 2009 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo) C-387 de 2014 (MP Jorge \u00a0 Iv\u00e1n Palacio Palacio). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Cita, por \u00a0 ejemplo, la sentencia C-365 de 2012 (MP Rodrigo Escobar Gil). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Sentencia \u00a0 C-233 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-091 de 2017 (MP Mar\u00eda victoria \u00a0 Calle Correa), C-342 de 2017 (MP Alberto Rojas R\u00edos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Traducci\u00f3n libre del \u00a0 ingl\u00e9s realizada por el despacho de la magistrada ponente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] En su escrito, el Juez Cameron manifiesta que para \u00a0 su intervenci\u00f3n cont\u00f3 con la asistencia de Ms. Annabel Raw, Mr. Edwin J. \u00a0 Bernard, Ms. Mariano Fanatico, Ms. Michaela Clayton, Ms. Cecile Kazatchkine, Mr. \u00a0 Sean Strub y Mr. Gonzalo Aburto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] G\u00f3mez Guti\u00e9rrez, \u00a0 Luis Fernando. \u201cDemocracia deliberativa y salud p\u00fablica\u201d. Pontificia \u00a0 Universidad Javeriana. Primera edici\u00f3n, diciembre de 2017. P\u00e1g. 34. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0 Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud y Organizaci\u00f3n Panamericana de la Salud. \u201cLa \u00a0 salud p\u00fablica en las Am\u00e9ricas. Nuevos conceptos, an\u00e1lisis del desempe\u00f1o y bases \u00a0 para la acci\u00f3n.\u201d \u00a0Publicaci\u00f3n Cient\u00edfica y T\u00e9cnica No. 589. P\u00e1g. 47. Ver: \u00a0 http:\/\/new.paho.org\/hq\/dmdocuments\/2010\/FESP_Salud_Publica_en_las_Americas.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u201cPor la cual se hacen algunas modificaciones en \u00a0 el sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11]Epidemia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0f.\u00a0Enfermedad\u00a0que\u00a0se\u00a0propaga\u00a0durante\u00a0alg\u00fan\u00a0tiempo\u00a0por\u00a0un\u00a0pa\u00eds,\u00a0acometiendo\u00a0simult\u00e1neamente \u00a0 a\u00a0gran\u00a0n\u00famero\u00a0de\u00a0personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0f.\u00a0Mal\u00a0o\u00a0da\u00f1o\u00a0que\u00a0se\u00a0expande\u00a0de\u00a0forma\u00a0intensa\u00a0e\u00a0indiscriminada. \u00a0 (Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola. \u00a0 Actualizaci\u00f3n 2018. Ver: http:\/\/dle.rae.es\/?id=Fw3BQCP) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] \u00a0 Ley 95 de 1936. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0 Decreto-Ley 100 de 1980. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0 Decreto 559 del veintid\u00f3s (22) de febrero 1991 \u201cPor el cual se reglamentan \u00a0 parcialmente las Leyes 09 de 1979 y 10 de 1990, en cuanto a la prevenci\u00f3n, \u00a0 control y vigilancia de las enfermedades transmisibles, especialmente lo \u00a0 relacionado con la infecci\u00f3n por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, y el \u00a0 S\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA, y se dictan otras disposiciones \u00a0 sobre la materia\u201d, expedido con anterioridad a la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica vigente, ley fundamental \u00e9sta que entr\u00f3 a regir el cuatro \u00a0 (4) de julio de ese mismo a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] En la norma antigua se utiliz\u00f3 el acr\u00f3nimo angl\u00f3fono \u00a0 HIV como denominaci\u00f3n del acr\u00f3nimo castellano VIH. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u201cEl primer a\u00f1o de la d\u00e9cada del 80 surge \u00a0 la publicaci\u00f3n de la existencia de unos casos de Pneumocitys Pneumonia en Los \u00a0 \u00c1ngeles, California (Pneumocystis Pneumonia- Los Angeles, 1981). Pasado un mes \u00a0 de dicha publicaci\u00f3n, aparecen rese\u00f1ados otros casos encontrados en este \u00a0 entonces en la ciudad de New York que inclu\u00edan sarcoma de Kaposi (1981). La \u00a0 poblaci\u00f3n afectada era de hombres que ten\u00edan sexo con hombres, por lo cual no \u00a0 tard\u00f3 a que este s\u00edndrome se le llamara de forma desde\u00f1osa como la \u00a0 \u201cInmunodeficiencia relacionada a los homosexuales\u201d o GRID, por su sigla en \u00a0 ingl\u00e9s (Gay-Related Immune Deficiency). En 1982 nuevos casos fueron descubiertos \u00a0 y otras poblaciones afectadas con factores no relacionados al sexo, por lo cual \u00a0 la enfermedad tom\u00f3 una nueva identidad y se llam\u00f3 \u201cLa enfermedad de las 4 H\u201d \u00a0 refiri\u00e9ndose a los \u201chaitianos, hemof\u00edlicos, usuarios de hero\u00edna y homosexuales\u201d \u00a0 Esta guerra de nombres discriminatorios termina en agosto de 1982 cuando el \u00a0 Centro para el Control y la Prevenci\u00f3n de las Enfermedades (CDC, por sus siglas \u00a0 en ingl\u00e9s) lo llama S\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o SIDA, dejando en \u00a0 manifiesto que este conjunto de condiciones no se hereda, sino que se adquiere \u00a0 por unos factores en espec\u00edficos, lo que deja a toda la poblaci\u00f3n en una alerta \u00a0 de posible riesgo de adquirir la enfermedad.\u201d(Medicina \u00a0 y Salud P\u00fablica. \u201c34 a\u00f1os de historia del S\u00edndrome de Inmunodeficiencia \u00a0 Adquirida\u201d, 24 de mayo de 2016). Ver: \u00a0 https:\/\/medicinaysaludpublica.com\/34-anos-de-historia-del-sindrome-de-inmunodeficiencia-adquirida\/ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Decreto \u00a0 1543 de 1997, \u00a0 ARTICULO 55o.- Propagaci\u00f3n de la Epidemia. \u201cLas personas que incumplan los \u00a0 deberes consagrados en los Art\u00edculos 36 y 41 del Cap\u00edtulo V del presente \u00a0 decreto, podr\u00e1n ser denunciadas para que se investigue la posible existencia de \u00a0 delitos por propagaci\u00f3n de epidemia, violaci\u00f3n de medidas sanitarias y las \u00a0 se\u00f1aladas en el C\u00f3digo Penal.\u201d\/\/ART\u00cdCULO 36o.- Deber de Informar. \u201cPara \u00a0 poder garantizar el tratamiento adecuado y evitar la propagaci\u00f3n de la epidemia, \u00a0 la persona infectada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), o que haya \u00a0 desarrollado el S\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y conozca tal \u00a0 situaci\u00f3n est\u00e1 obligada a informar dicho evento, a su pareja sexual y al m\u00e9dico \u00a0 tratante o al equipo de salud ante el cual solicite alg\u00fan servicio \u00a0 asistencial.\u201d\/\/ ART\u00cdCULO. 41Deber de no Infectar. – \u00a0 \u201cLa persona informada de su condici\u00f3n de portadora del Virus de \u00a0 Inmunodeficiencia Humana (VIH) deber\u00e1 abstenerse de donar sangre, semen, \u00f3rganos \u00a0 o en general cualquier componente anat\u00f3mico, as\u00ed como de realizar actividades \u00a0 que conlleven riesgo de infectar a otras personas.\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Decreto 1543 de 1997. ART\u00cdCULO 2o.- Definiciones \u00a0 T\u00e9cnicas. Para los efectos del presente decreto ad\u00f3ptanse las siguientes \u00a0 definiciones: (\u2026) DISCRIMINACI\u00d3N: Amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho a la \u00a0 igualdad mediante actitudes o pr\u00e1cticas individuales o sociales, que afecten el \u00a0 respeto y la dignidad de la persona o grupo de personas y el desarrollo de sus \u00a0 actividades, por la sospecha o confirmaci\u00f3n de estar infectadas por VIH.\/\/ \u00a0 ARTICULO 17o – Difusi\u00f3n de Mensajes. El Ministerio de Comunicaciones, la \u00a0 Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, y la Radiodifusora Nacional adoptar\u00e1n los \u00a0 mecanismos necesarios para que a trav\u00e9s de los medios masivos de comunicaci\u00f3n se \u00a0 emitan mensajes de promoci\u00f3n focalizados a poblaciones espec\u00edficas de la \u00a0 comunidad, tendientes a la prevenci\u00f3n de la infecci\u00f3n por el Virus de \u00a0 Inmunodeficiencia Humana (VIH), el S\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida \u00a0 (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisi\u00f3n Sexual (ETS), los cuales podr\u00e1n \u00a0 incluir el uso del cond\u00f3n, la educaci\u00f3n en valores y la no discriminaci\u00f3n hacia \u00a0 las personas que viven con el VIH y SIDA.\/\/ ART\u00cdCULO 31o.- Deberes de las IPS y \u00a0 Personas del Equipo de Salud. Las personas y entidades de car\u00e1cter p\u00fablico y \u00a0 privado que promuevan o presten servicios de salud, est\u00e1n obligadas a dar \u00a0 atenci\u00f3n integral a las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia \u00a0 Humana (VIH) y a los enfermos de SIDA, o de alto riesgo, de acuerdo con los \u00a0 niveles de atenci\u00f3n y grados de complejidad que les corresponda, en condiciones \u00a0 de respeto por su dignidad, sin discriminarlas y con sujeci\u00f3n a lo dispuesto en \u00a0 el presente decreto, y en las normas t\u00e9cnico administrativas y de vigilancia \u00a0 epidemiol\u00f3gica expedidas por el Ministerio de Salud. \/\/ ART\u00cdCULO 39o.- La No \u00a0 Discriminaci\u00f3n. A las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia \u00a0 Humana (VIH), a sus hijos y dem\u00e1s familiares, no podr\u00e1 neg\u00e1rseles por tal causa \u00a0 su ingreso o permanencia a los centros educativos, p\u00fablicos o privados, \u00a0 asistenciales o de rehabilitaci\u00f3n, ni el acceso a cualquier actividad laboral o \u00a0 su permanencia en la misma, ni ser\u00e1n discriminados por ning\u00fan motivo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u201cPor la cual se adoptan \u00a0 normas para mejorar la atenci\u00f3n por parte del Estado colombiano de la poblaci\u00f3n \u00a0 que padece de enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas, especialmente el VIH\/Sida.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Salvo los art\u00edculos 46 al 54 cuya vigencia subsiste \u00a0 con arreglo a lo previsto en el art\u00edculo 4.1.2, los dem\u00e1s art\u00edculos del Decreto \u00a0 1543 de 2007 fueron integralmente derogados por virtud de la expedici\u00f3n del \u00a0 Decreto \u00danico Reglamentario 780 de 2016 en materia del Sector Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u201cPor medio del cual se expide el Decreto \u00danico Reglamentario \u00a0 del Sector Salud y Protecci\u00f3n Social\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Decreto 780 de 2016. Art\u00edculo 2.8.1.5.10.\u00a0La no discriminaci\u00f3n.\u00a0\u201cA \u00a0 las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus \u00a0 hijos y dem\u00e1s familiares, no podr\u00e1 neg\u00e1rseles por tal causa su ingreso o \u00a0 permanencia a los centros educativos, p\u00fablicos o privados, asistenciales o de \u00a0 rehabilitaci\u00f3n, ni el acceso a cualquier actividad laboral o su permanencia en \u00a0 la misma, ni ser\u00e1n discriminados por ning\u00fan motivo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0 \u201cPor la cual se aumentan penas para \u00a0 los delitos contra la Salud P\u00fablica de que trata el T\u00edtulo XII, Cap\u00edtulo I del \u00a0 C\u00f3digo Penal\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Gaceta del Congreso. C\u00e1mara de Representantes. No \u00a0 \u00a0519 de 2006, p\u00e1g. 11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0 De acuerdo con \u201cEnfermedades oportunistas relacionadas con el VIH\u201d \u00a0 (Actualizaci\u00f3n t\u00e9cnica del ONUSIDA, marzo de 1999) \u201c(l)as enfermedades oportunistas en \u00a0 los portadores del VIH son el producto de dos factores: la falta de defensas \u00a0 inmunitarias a causa del virus, y la presencia de microbios y otros pat\u00f3genos en \u00a0 su entorno cotidiano. Entre las infecciones y enfermedades oportunistas m\u00e1s \u00a0 frecuentes en el mundo figuran: Enfermedades bacterianas, como la \u00a0 tuberculosis (causada por Mycobacterium tuberculosis), las infecciones por el \u00a0 complejo Mycobacterium avium (CMA), la neumon\u00eda bacteriana y la septicemia \u00a0 (\u00abenvenenamiento de la sangre\u00bb). Enfermedades protozoarias, como la \u00a0 neumon\u00eda por Pneumocystis carinii (NPC), la toxoplasmosis, la microsporidiosis, \u00a0 la criptosporidiosis, la isosporiasis y la leishmaniasis. Enfermedades \u00a0 mic\u00f3ticas, como la candidiasis, la criptococosis (meningitis criptococ\u00f3cica) \u00a0 y la peniciliosis. Enfermedades v\u00edricas, como las causadas por el \u00a0 citomegalovirus (CMV) y los virus del herpes simple y del herpes zoster. \u00a0 Neoplasias asociadas al VIH, como el sarcoma de Kaposi, el linfoma y el \u00a0 carcinoma de c\u00e9lulas escamosas.\u201d \u00a0 Ver: \u00a0 http:\/\/data.unaids.org\/publications\/irc-pub05\/opportu_es.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] ONUSIDA. \u201cHoja informativa. \u00daltimas estad\u00edsticas \u00a0 sobre el estado de la epidemia de Sida\u201d. Ver: \u00a0 http:\/\/www.unaids.org\/es\/resources\/fact-sheet \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] \u00a0 La hepatitis tiene cinco tipos de virus (A, B, C, D y E). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u00a0 Global Commission on HIV and the Law. \u201cRisks, Rights and Health. Supplement. Julio de 2018, p.10. \u00a0 (Ver:\u00a0 \u00a0 \u00a0https:\/\/hivlawcommission.org\/wp-content\/uploads\/2018\/09\/HIV-and-the-Law-supplement-FINAL.pdf) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u201c\u00bfC\u00f3mo se contrae la hepatitis B y c\u00f3mo puedo \u00a0 protegerme contra esa enfermedad?\u201d Ver: \u00a0 (https:\/\/www.who.int\/features\/qa\/11\/es\/) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] OMS. \u201cLos \u00a0 datos m\u00e1s recientes ponen de relieve la necesidad de actuar urgentemente a nivel \u00a0 mundial contra las hepatitis\u201d. Ver: \u00a0 https:\/\/www.who.int\/es\/news-room\/detail\/21-04-2017-new-hepatitis-data-highlight-need-for-urgent-global-response \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0 MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Ver: \u00a0 https:\/\/www.who.int\/features\/qa\/71\/es\/ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Ver: \u00a0 http:\/\/www.unaids.org\/es\/whoweare\/about \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0 MP Diana Fajardo Rivera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] [42]\u00a0Ver Sentencias T-505 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; \u00a0 T-295 de 2008. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-273 de 2009. M.P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto; T-490 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-025 \u00a0 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-323 de 2011. M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio \u00a0 Palacio; T-327 de 2014. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa; T-408 de 2015. M.P. \u00a0 Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; T-348 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; \u00a0 T-513 de 2015. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa; T-412 de 2016. M.P. Jorge Iv\u00e1n \u00a0 Palacio Palacio; T-327 de 2017. M.P. Iv\u00e1n Humberto Escrucer\u00eda Mayolo; T-392 de \u00a0 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] [43]\u00a0M.P. Mar\u00eda Victoria \u00a0 Calle Correa, haciendo referencia a las Sentencias T-295 de 2008. M.P. Clara \u00a0 In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y T-505 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] [44]\u00a0Corte \u00a0 Constitucional, sentencia T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] [45]\u00a0Por \u00a0 ejemplo, en la sentencia T-262 de 2005 (MP Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), se se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 \u201cse ha considerado que el V.I.H. \u2013SIDA, constituye una enfermedad catastr\u00f3fica \u00a0 que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la \u00a0 padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa \u00a0 cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de\u00a0 forma oportuna. Por \u00a0 consiguiente, es deber del Estado brindar protecci\u00f3n integral a las personas \u00a0 afectadas.\u201d De igual manera, en la sentencia T-843 de 2004 (MP Jaime C\u00f3rdoba \u00a0 Trivi\u00f1o), se hizo referencia a las consecuencias de dicha enfermedad y a las \u00a0 medidas especiales que debe adoptar el Estado para garantizar los derechos \u00a0 fundamentales de dichas personas: \u201c\u2026la persona que se encuentra infectada por el \u00a0 VIH, dadas las incalculables proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia \u00a0 misma, y frente a ello no puede el Estado adoptar una posici\u00f3n indiferente sino \u00a0 activa para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. \u00a0 (…) La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que \u00a0 padecen dicha enfermedad y ha manifestado que esa patolog\u00eda coloca a quien lo \u00a0 padece en un estado de deterioro permanente con grave repercusi\u00f3n sobre la vida \u00a0 misma, puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja \u00a0 totalmente desprotegido frente a cualquier afecci\u00f3n que finalmente termina con \u00a0 la muerte\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] [46]\u00a0Por \u00a0 ejemplo, concediendo medicamentos y tratamientos respecto los cuales no se \u00a0 cuenta con la capacidad econ\u00f3mica para asumir, ver las sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional T-271 de 1995 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), SU480 de 1997 \u00a0 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-488 de 1998 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), \u00a0 T-036 de 2001 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-925 de 2003 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), \u00a0 T-546 de 2004 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-919 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy \u00a0 Cabra), T-343 de 2005 (MP Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), T-586 de 2005 (MP Jaime \u00a0 C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-190 de 2007 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-230 de 2009 (MP \u00a0 Cristina Pardo Schlesinger), T- 744 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), \u00a0 entre otras \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] [47]\u00a0Por ejemplo, para que no se les discrimine en raz\u00f3n de la \u00a0 enfermedad y se les d\u00e9 un trato especial en su lugar de trabajo, ver las \u00a0 sentencias de la Corte Constitucional T-136 de 2000 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz), \u00a0 T-469 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-295 de 2008 (MP Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez), T-490 de2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva), T-025 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas \u00a0 Silva), T-461 de 2015 (MP Myriam \u00c1vila Rold\u00e1n), entre otras \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] [48]\u00a0Por \u00a0 ejemplo, en cuanto a pensiones de sobrevivientes se pueden ver las sentencias \u00a0 T-1283 de 2001 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-021 de 2010 (MP Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto), T-860 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-327 \u00a0 de 2014 (MP Mar\u00eda Victoria Calle Correa), T-546 de 2015 (MP Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza martelo). En la Sentencia T-026 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) se \u00a0 reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez que se hab\u00eda negado por problemas \u00a0 administrativos entre los fondos de pensiones. En muchas ocasiones se estudi\u00f3 el \u00a0 reconocimiento de pensiones bajo reg\u00edmenes anteriores, teniendo en cuenta la \u00a0 progresividad de la ley y el principio de favorabilidad, ver entre otras, las \u00a0 sentencias T- 1064 de 2006 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-628 de 2007 (MP \u00a0 Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-699A de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-077 de \u00a0 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-550 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), \u00a0 T-1040 de 2008 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; AV Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), T-509 \u00a0 de 2010 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo), T-885 de 2011 (MP Mar\u00eda Victoria Calle \u00a0 Correa), T-576 de 2011 (MP Juan Carlos Henao P\u00e9rez), T-1042 de 2012 (MP Nilson \u00a0 El\u00edas Pinilla Pinilla; AV Alexei Egor Julio Estrada), entre otras \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] [50]\u00a0Sentencias T-505 de \u00a0 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1\u00f3z; T-271 de 1995. M.P. Alejandro Mart\u00ednez \u00a0 Caballero; SU-256 de 1996. M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz; T-843 de 2004. M.P. Jaime \u00a0 C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-948 de 2008. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-229 de 2014. \u00a0 M.P. Alberto Rojas R\u00edos; T-671 de 2016. M.P. Aquiles Arrieta G\u00f3mez; y T-522 de \u00a0 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] \u00a0 El \u00e9nfasis no es del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] [51]\u00a0Sentencia T-327 de 2017. M.P. Iv\u00e1n Humberto Escrucer\u00eda \u00a0 Mayolo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] T-033 de \u00a0 2018, MP Diana Fajardo Rivera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0 MP Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] El ART\u00cdCULO 7\u00ba de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos \u00a0 establece que \u201cTodos son iguales ante la ley y tienen, sin distinci\u00f3n, derecho a \u00a0 igual protecci\u00f3n de la ley. Todos tienen derecho a igual protecci\u00f3n contra toda \u00a0 discriminaci\u00f3n que infrinja esta Declaraci\u00f3n y contra toda provocaci\u00f3n a tal \u00a0 discriminaci\u00f3n\u201d. El ART\u00cdCULO 1.1 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos \u00a0 Humanos se\u00f1ala que los Estados partes \u201cse comprometen a respetar los derechos y \u00a0 libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda \u00a0 persona que est\u00e9 sujeta a su jurisdicci\u00f3n, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos \u00a0 de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opiniones pol\u00edticas o de cualquier otra \u00a0 \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier \u00a0 otra condici\u00f3n social\u201d; a su turno, el ART\u00cdCULO 24 dispone que \u201ctodas las \u00a0 personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin \u00a0 discriminaci\u00f3n, a igual protecci\u00f3n de la ley\u201d. El ART\u00cdCULO 26 del Pacto \u00a0 Interna\u00adcional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos se\u00f1ala que \u201ctodas las personas \u00a0 son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminaci\u00f3n a igual protecci\u00f3n \u00a0 de la ley. A este respecto, la ley prohibir\u00e1 toda discriminaci\u00f3n y garantizar\u00e1 a \u00a0 todas las personas protecci\u00f3n igual y efectiva contra cualquier discriminaci\u00f3n \u00a0 por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n opiniones pol\u00edticas o de \u00a0 cualquier \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o \u00a0 cualquier otra condici\u00f3n social\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] \u00a0 MP Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] MP Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] [8] En Sentencia SU-256 \u00a0 de 1996 la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3: \u201cEl Estado no puede permitir tal discriminaci\u00f3n, b\u00e1sicamente por dos \u00a0 razones: Primera, porque la dignidad humana impide que cualquier sujeto de \u00a0 derecho sea objeto de un trato discriminatorio, pues la discriminaci\u00f3n, per se, \u00a0 es un acto injusto y el Estado de derecho se fundamenta en la justicia, con base \u00a0 en la cual construye el orden social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Se ha dicho, por \u00a0 ejemplo, que \u201cla Hepatitis B y el Si\u0301ndrome de \u00a0 Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) son enfermedades virales de destaque en salud \u00a0 pu\u0301blica, debido a sus elevados i\u0301ndices epidemiolo\u0301gicos. La representacio\u0301n de \u00a0 ellas genera actitudes discriminatorias y prejuiciosas, principalmente en el \u00a0 acceso a servicios de salud.\u201d (Garbin, \u00a0 Clea y otros. \u201cDiscriminacio\u0301n y prejuicio. La influencia del VIH\/SIDA \u00a0 y la Hepatitis B en la actitud de los acade\u0301micos en odontologi\u0301a\u201d, en \u00a0 Revista Ciencias de la Salud, Universidad del Rosario, Vol. 16, Num. 2 (2018). \u00a0 Ver: \u00a0 \u00a0<\/p>\n