\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU273-19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0Sentencia \u00a0 SU273\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA \u00a0 ICBF-Caso en que madres comunitarias o \u00a0 sustitutas solicitan reconocimiento de una relaci\u00f3n de trabajo y el pago de \u00a0 salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales en pensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROGRAMA HOGARES \u00a0 COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Desarrollo normativo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA \u00a0 HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-R\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RELACION ENTRE EL ICBF Y \u00a0 LAS MADRES COMUNITARIAS-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROGRAMA DE SUBSIDIO AL \u00a0 APORTE PARA PENSION-Naturaleza y modificaci\u00f3n normativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR \u00a0 ACREENCIAS LABORALES DE MADRES COMUNITARIAS Y SUSTITUTAS-Se niega el amparo al no \u00a0 existir un v\u00ednculo laboral entre el ICBF y las madres comunitarias o sustitutas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD \u00a0 SOCIAL DE MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Imposibilidad de exceptuar \u00a0 el porcentaje de subsidio a la cotizaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expedientes: T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, AC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela \u00a0 interpuestas por In\u00e9s Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), Mar\u00eda Rogelia Calpa \u00a0 De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jes\u00fas Arciniegas Herrera y otras \u00a0 (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013ICBF- y el \u00a0 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social \u2013DPS-, la Administradora \u00a0 Colombiana de Pensiones \u2013Colpensiones- y Summar Temporales S.A.S. y los \u00a0 vinculados Ministerio del Trabajo y Consorcio Colombia Mayor 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., \u00a0 diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias \u00a0 constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y \u00a0 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 33 y siguientes del Decreto 2591 de \u00a0 1991, y de conformidad con lo dispuesto en los Autos 186 de 2017 y 217 de 2018, \u00a0 que declararon la nulidad de la Sentencia T-480 de 2016, profiere la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los \u00a0 fallos proferidos en \u00fanica instancia el 25 de noviembre de 2015 por el Juzgado \u00a0 Noveno Penal del Circuito de Medell\u00edn, el 23 de noviembre de 2015 por la Sala \u00a0 Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y el 12 de enero de \u00a0 2016 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, dentro de las acciones \u00a0 de tutela promovidas, mediante apoderado judicial, por In\u00e9s Tomasa Valencia \u00a0 Quejada (T-5.457.363); Mar\u00eda Rogelia Calpa De Chingue, y otras 56 accionantes \u00a0 (T-5.513.941); y Ana de Jes\u00fas Arciniegas Herrera y otras 48 accionantes \u00a0 (T-5.516.632), respectivamente, contra el ICBF, el DPS, Colpensiones y Summar \u00a0 Temporales S.A.S. y los vinculados Ministerio del Trabajo y Consorcio Colombia \u00a0 Mayor 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos probados comunes a los expedientes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 El 5 y 9 de noviembre de 2015 y el 9 de diciembre del \u00a0 mismo a\u00f1o, In\u00e9s Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), Mar\u00eda Rogelia Calpa De \u00a0 Chingue y las dem\u00e1s ciudadanas relacionadas en la demanda (T-5.513.941) y Ana de \u00a0 Jes\u00fas Arciniegas Herrera y las otras demandantes (T-5.516.632), respectivamente, \u00a0 formularon, por separado y mediante apoderado judicial, acciones de tutela en \u00a0 contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) y el \u00a0 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (en adelante DPS), por \u00a0 considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad \u00a0 social, a la dignidad humana, al m\u00ednimo vital y al trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 Afirman que la supuesta vulneraci\u00f3n surge del \u00a0 incumplimiento del ICBF en el pago de los aportes al sistema de seguridad social \u00a0 en pensi\u00f3n, derivados de la labor de madre comunitaria que desempe\u00f1aron desde la \u00a0 fecha de su vinculaci\u00f3n al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF \u00a0 hasta la fecha en que estuvieron vinculadas a dicho programa o el 12 de febrero \u00a0 de 2014[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 Aducen que su v\u00ednculo con el ICBF constituye contrato \u00a0 realidad, al acreditar los elementos establecidos en el art\u00edculo 23 del C\u00f3digo \u00a0 Sustantivo del Trabajo[2], \u00a0 a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Prestaci\u00f3n personal del servicio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Continua subordinaci\u00f3n o dependencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Retribuci\u00f3n econ\u00f3mica del servicio \u00a0\u00a0<\/p>\n
Indican\u00a0que las \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0labores de una madre comunitaria son, entre otras: \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuidar y alimentar a los ni\u00f1os asignados al hogar comunitario, organizar y \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0realizar actividades pedag\u00f3gicas. Explican que su jornada laboral comienza a \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa. De 8:00 a.m. a 4:00 p.m cuidan \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a los menores, o hasta que el \u00faltimo padre de familia recoge a su hijo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiestan que dichas funciones se realizaron de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0manera permanente, personalizada y subordinada al ICBF, puesto que sus \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0labores eran asignadas y supervisadas por dicha entidad, conforme a los \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0est\u00e1ndares establecidos por la misma, los cuales, de ser incumplidos, \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0conducen a la clausura del respectivo hogar comunitario. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 En sede de nulidad de constat\u00f3 que la edad promedio de \u00a0 las 106 accionantes es de 71.24 a\u00f1os, siendo la m\u00e1s joven de 36 a\u00f1os y la mayor \u00a0 de 82 a\u00f1os y, en su mayor\u00eda sufren de varias enfermedades[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 Con base en la \u00a0 anterior situaci\u00f3n f\u00e1ctica, solicitan que: (i) se amparen sus derechos \u00a0 fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al \u00a0 m\u00ednimo vital y al trabajo; (ii) se ordene al ICBF a pagar, con destino a \u00a0 Colpensiones, los aportes pensionales no realizados a su favor, junto con los \u00a0 intereses moratorios causados desde la fecha de su vinculaci\u00f3n al Programa \u00a0 Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 12 de febrero de 2014, o \u00a0 hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa; \u00a0 o en su defecto, a reconocer pensi\u00f3n sanci\u00f3n, en raz\u00f3n a los\u00a0\u201cderechos \u00a0 inalienables de las personas de la tercera edad\u201d; (iii) se ordene a \u00a0 la accionada abstenerse de inaplicar normas de car\u00e1cter pensional y (iv) \u00a0 en consecuencia, reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de las \u00a0 entidades accionadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. \u00a0 Mediante sendos escritos del 13, 17 de noviembre y 15 de diciembre de 2015[4], el \u00a0 ICBF solicit\u00f3 que se desvinculara a dicha entidad y se declarara la \u00a0 improcedencia de los casos acumulados, por considerar que su representada no \u00a0 vulner\u00f3 ning\u00fan derecho fundamental de las demandantes. Se\u00f1al\u00f3 que es \u00a0 improcedente el reconocimiento de salarios, cesant\u00edas, intereses a las \u00a0 cesant\u00edas, primas de servicios, vacaciones, subsidio, dotaci\u00f3n, subsidio de \u00a0 transporte, aportes al sistema general de seguridad social en pensi\u00f3n y salud, \u00a0 sanciones moratorias, indemnizaciones y dem\u00e1s acreencias laborales, al \u201cno \u00a0 existir ni haber existido v\u00ednculo laboral\u201d entre las madres comunitarias y \u00a0 el ICBF. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0 En sustento de lo anterior, expuso que: (i) existen \u00a0 normas legales y reglamentarias que excluyen de manera expresa alg\u00fan v\u00ednculo \u00a0 laboral entre el ICBF y las madres comunitarias; (ii) el Decreto 289 de \u00a0 2014 desde el 12 de febrero de 2014, estableci\u00f3 la vinculaci\u00f3n laboral de las \u00a0 madres comunitarias con las Entidades Administradoras del Servicio (en adelante \u00a0 EAS), siendo estas, quienes tienen la condici\u00f3n de \u00fanico empleador; (iii) \u00a0 no existe subordinaci\u00f3n entre el ICBF y las madres comunitarias, elemento \u00a0 esencial del contrato de trabajo regido por el C.S.T. y de la S.S., por cuanto \u00a0 no hay jerarqu\u00eda organizacional e institucional; las funciones que desarrollan \u00a0 las accionantes se fundan en la distribuci\u00f3n de competencias prevista en el \u00a0 art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n; el ICBF no est\u00e1 facultado para adoptar medidas \u00a0 disciplinarias frente a las madres comunitarias; los requerimientos de idoneidad \u00a0 a las madres comunitarias no implican subordinaci\u00f3n o dependencia; de acuerdo \u00a0 con el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n existe una corresponsabilidad en la \u00a0 protecci\u00f3n integral de la familia; y (iv) tampoco se presentan los \u00a0 elementos necesarios para la configuraci\u00f3n de una relaci\u00f3n laboral \u00a0 administrativa, ante la inexistencia del cargo de madre comunitaria en la planta \u00a0 de personal del ICBF. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Departamento Administrativo para la \u00a0 Prosperidad Social. Por medio de escritos del 17 y 18 de noviembre de 2015[5], la \u00a0 Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del DPS pidi\u00f3 la desvinculaci\u00f3n de esa \u00a0 entidad, toda vez que, en virtud de la Ley 1448 de 2011, no est\u00e1 facultada para \u00a0 dar respuesta a las solicitudes formuladas por las accionantes sino que ello \u00a0 corresponde exclusivamente al ICBF. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Summar Temporales S.A.S. Mediante respuesta del 18 de noviembre de 2015, esta EAS pidi\u00f3 que \u00a0 se le excluya de responsabilidad, toda vez que no existi\u00f3 una relaci\u00f3n laboral \u00a0 entre esa sociedad y las accionantes[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0 Mediante Auto 217 de 2018, la Corte orden\u00f3 vincular en sede de nulidad al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al \u00a0 Ministerio del Trabajo. Por lo que dichas entidades intervinieron en los \u00a0 procesos de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0Consorcio Colombia Mayor 2013. En respuesta del 22 de junio de 2018, el vinculado[7] adujo \u00a0 que: (i) la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo id\u00f3neo para solicitar el \u00a0 reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas derivadas de una presunta relaci\u00f3n \u00a0 laboral, (ii) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, \u00a0 (iii) los casos seleccionados no cumplen con los requisitos de \u00a0 subsidiariedad e inmediatez, (iv) las providencias anuladas planteaban \u00a0 una inadecuada destinaci\u00f3n de los recursos del fondo de solidaridad pensional \u00a0 para cubrir la totalidad de aportes a pensi\u00f3n (Ley 100 de 1993, art.25) y, \u00a0 (v) desconocen el funcionamiento del programa al subsidio al aporte a la \u00a0 pensi\u00f3n, as\u00ed como los requisitos de permanencia y causales de exclusi\u00f3n de dicho \u00a0 programa, como incurrir en mora en el pago del aporte[8], \u00a0 llegar a los 65 a\u00f1os sin posibilidad de causar una pensi\u00f3n o adquirir capacidad \u00a0 de pago (Decreto 1833 de 2016 hoy Decreto 387 de 2018), entre otras[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0Ministerio de Trabajo. Por medio de escrito del 22 de junio de \u00a0 2018, esta cartera solicit\u00f3: (i) declarar improcedentes las demandas de \u00a0 tutela de la referencia para reclamar la declaraci\u00f3n de un contrato realidad y \u00a0 el consecuente pago de aportes parafiscales, (ii) aclarar que no \u00a0 desconoci\u00f3 derecho fundamental alguno, toda vez que en el caso de las \u00a0 demandantes se aplicaron las normas vigentes, (iii) no desconocer el \u00a0 objeto y finalidad del fondo de seguridad pensional, por lo que no es posible \u00a0 que con cargo a dicha cuenta se sufrague la totalidad de los aportes a pensi\u00f3n \u00a0 de las accionantes, (iv) negar la modificaci\u00f3n del subsidio al aporte a \u00a0 la pensi\u00f3n, pues este consagra una obligaci\u00f3n condicionada al esfuerzo m\u00ednimo \u00a0 del beneficiario, esto es, se subsidia el 80% de la cotizaci\u00f3n siempre y cuando \u00a0 el afiliado pague el 20% restante[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones objeto \u00a0 de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0 Teniendo en cuenta que se trata de 106 accionantes, \u00a0 cuyos procesos fueron acumulados por unidad tem\u00e1tica y de pretensiones, se \u00a0 presentan las decisiones de tutela falladas en instancias, del siguiente modo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Expediente T-5.457.363. Accionante: In\u00e9s Tomasa Valencia Quejada. \u00a0 Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2015, el Juzgado 9 Penal del Circuito \u00a0 de Medell\u00edn, declar\u00f3 improcedente el amparo. Dicha providencia no se impugn\u00f3[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Expediente T-5.513.941. 57 \u00a0 accionantes: Mar\u00eda Rogelia Calpa De Chingue, Mar\u00eda Sara Paz De Lazo, Dolores \u00a0 Bertha Morales Regalado, Marina Cecilia Enr\u00edquez Gonz\u00e1lez, Luz Mar\u00eda Andrade de \u00a0 Andrade, Sof\u00eda G\u00f3mez De Ortiz, Aura Rosalba Mena Daza, Mar\u00eda Orfelina Taquez De \u00a0 La Cruz, Mariana Castro Arellano, Luz Esperanza Urbina De Guancha, Clara Elisa \u00a0 Castillo, Zoila Salazar Lucano, Ana Dolores Realpe De Castro, Rosa \u00c9rica \u00a0 Mel\u00e9ndez De Urresti, Mar\u00eda Susana Realpe, Olga In\u00e9s Manosalva Belalcazar, \u00a0 Socorro Rosero De Hormaza, Isabel Mar\u00eda Salazar, Teresa Carmela Enr\u00edquez \u00a0 Rodr\u00edguez, Laura Elina Estrada Molina, Leticia Betancourt, Mar\u00eda Edith Cuero De \u00a0 Rodr\u00edguez, Ruth Esperanza Ri\u00e1scos Eraso, Teresa Isabel Vel\u00e1squez Leiton, Irma \u00a0 Esperanza Erazo Tulcanas, Mar\u00eda Beatriz Narv\u00e1ez De Ru\u00edz, Mar\u00eda Dolores Parra De \u00a0 Rivera, Margarita Arteaga Guanga, Mar\u00eda Del Socorro Betancourt De Estrada, Elvia \u00a0 Del Valle Rosero, Aura Marina Hern\u00e1ndez Pantoja, \u00c9rica Nohra Cabezas Hurtado, \u00a0 Tulia Aurora Valencia Hurtado, Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega, Celia \u00a0 Socorro Pantoja Figueroa, Mar\u00eda Trinidad Meza L\u00f3pez, Maura Barahona, Rosa \u00a0 Matilde Criollo Torres, Mar\u00eda Graciela Caez Cuaicuan, Aura Sabina Checa De Melo, \u00a0 Rosa Amelia Espinosa De Mej\u00eda, Blanca Estrada De L\u00f3pez, Yolanda Fabiola Mora, \u00a0 Isaura Lasso De Mu\u00f1oz, Mar\u00eda Laura Rosales De Armero, Mar\u00eda Nidia C\u00f3rdoba D\u00edaz, \u00a0 Dolores Bastidas Trujillo, Fany Leonor Mora De Castro, Nelly Vel\u00e1squez L\u00f3pez, \u00a0 Mar\u00eda Hortensia Gustinez Rosero, Zoila Rosa Meneses De Galeano, Meibol Klinger, \u00a0 Blanca Elvira Calvache Cancimansi, Marlene Del Socorro Tutistar, Ruth Del \u00a0 Rosario Jurado Chamorro, Marleny Orozco N\u00fa\u00f1ez y Mar\u00eda Stella C\u00f3rdoba Meneses. \u00a0 Mediante sentencia del 23 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior del \u00a0 Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, declar\u00f3 improcedente el amparo por \u00a0 subsidiariedad. Este fallo no se impugn\u00f3[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Expediente T-5.516.632. 48 \u00a0 accionantes: Ana de Jes\u00fas Arciniegas Herrera, Luz Marina Garc\u00eda De Izquierdo, \u00a0 Bertha Omaira Guti\u00e9rrez Mill\u00e1n, Ana Isabel Hern\u00e1ndez Molina, Mar\u00eda Bertilda \u00a0 Na\u00f1ez Conde, Mar\u00eda In\u00e9s Na\u00f1ez De Ram\u00edrez, Aurea Luisa N\u00fa\u00f1ez Arboleda, Mar\u00eda \u00a0 Paulina Ocampo De Ortiz, Rosa Elvia Ojeda Molano, C\u00e1stula Orobio Biojo, Elvia \u00a0 Mar\u00eda Padilla Quejada, Fabiola Ascensi\u00f3n Ram\u00edrez Vargas, Berta Tulia Velasco, \u00a0 Ana Delia Zapata Castillo, Paula Oliva Medina Renter\u00eda, Zoila Mart\u00ednez Escobar, \u00a0 Te\u00f3fila Hurtado \u00c1lvarez, Catalina Hern\u00e1ndez, Nolberta Garc\u00eda Mej\u00eda, Isabel \u00a0 Dom\u00ednguez Moreno, Patricia D\u00edaz De Murillo, Elvia Mar\u00eda Cuero Ibarguen, Corina \u00a0 Cuero Arboleda, Antonia Carabal\u00ed Garc\u00eda, Urfa Nelly Borja, Aida Mar\u00eda Arroyo \u00a0 Caicedo, Concepci\u00f3n Angulo Mosquera, Florencia Angulo Advincula, Adalgisa \u00a0 Betancourt De Aguirre, Mariana Mesa, Aura Nelly Micolta De Valencia, Eustaquia \u00a0 Mina, Martina Mondrag\u00f3n, Mar\u00eda Cruz Mondrag\u00f3n Paname\u00f1o, Mar\u00eda Gertrudis Monta\u00f1o \u00a0 Viafara, Patricia Morales, Leonila Alberta Murillo, Paula Eutemia Ordo\u00f1ez \u00a0 Cabezas, Omaira Paredes De Camacho, Carmen Pretel Garc\u00eda, Rosaura Riascos \u00a0 Caicedo, Epifan\u00eda Riascos De Hern\u00e1ndez, Benilda Renter\u00eda Cuero, Carmen Renter\u00eda \u00a0 De Escobar, Hermenegilda Riascos Riascos, Alicia Riascos Sinisterra, Florencia \u00a0 Ru\u00edz Cuero y Ana Margelica V\u00e1squez De Gallego. Mediante sentencia del 12 de \u00a0 enero de 2016, el Juzgado 2 Civil del Circuito de Cali, declar\u00f3 improcedente el \u00a0 amparo. Esta providencia no se impugn\u00f3[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tr\u00e1mite ante la Corte Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0Proceso de selecci\u00f3n. Mediante Auto del 14 de abril de 2016, \u00a0 la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Cuatro de la Corte Constitucional \u00a0 seleccion\u00f3 el expediente T-5.457.363 para su revisi\u00f3n[14]. \u00a0 Posteriormente, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Cinco de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n, a trav\u00e9s del Auto de 13 de mayo de 2016, seleccion\u00f3 los expedientes \u00a0 T-5.513.941 y T-5.516.632 para su revisi\u00f3n[15] y, al \u00a0 tiempo, los acumul\u00f3 al expediente T-5.457.363, a fin de que fueren fallados en \u00a0 una sola sentencia por presentar unidad de materia[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. \u00a0Alcance de la Sentencia T-480 de 2016. La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional ampar\u00f3 los \u00a0 derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad \u00a0 humana, al m\u00ednimo vital y al trabajo de las accionantes, al considerar reunidos \u00a0 los tres elementos para declarar un contrato realidad. Dicha Sala de Revisi\u00f3n \u00a0 \u201cconstat\u00f3 que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias s\u00ed existi\u00f3 contrato de \u00a0 trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con \u00a0 posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, \u00a0 hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan \u00a0 estado vinculadas al referido programa. Lo anterior, como resultado de la \u00a0 observancia y adecuada aplicaci\u00f3n del principio constitucional de primac\u00eda de la \u00a0 realidad sobre las formalidades, como garant\u00eda en la protecci\u00f3n efectiva de los \u00a0 derechos laborales que solicitaron las accionantes\u201d[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0Contenido de la primera nulidad. Mediante Auto 186 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional \u00a0 declar\u00f3 la nulidad parcial de la providencia mencionada al considerar que la \u00a0 sentencia de la Sala Octava de Revisi\u00f3n desconoci\u00f3 el precedente de la Sentencia SU-224 de 1998 y la jurisprudencia en vigor[18].\u00a0En sustento de ello, la Corte constat\u00f3 \u00a0 que: \u00a0(i) la Sentencia SU-224 de 1998 constitu\u00eda un precedente vinculante, \u00a0 toda vez, que en sede de unificaci\u00f3n, la Sala Plena determin\u00f3 que\u00a0no exist\u00eda amenaza o \u00a0 vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al trabajo,\u00a0ya que\u00a0\u201cel \u00a0 v\u00ednculo existente entre las madres comunitarias y la asociaci\u00f3n de padres de \u00a0 familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, \u00a0 de origen civil\u201d y no se encontraban reunidos los requisitos esenciales del \u00a0 contrato de trabajo (prestaci\u00f3n personal del servicio, subordinaci\u00f3n y salario), \u00a0 con lo cual, se descarta la\u00a0existencia de \u201cuna \u00a0 vinculaci\u00f3n contractual de car\u00e1cter laboral\u201d, y (ii) de conformidad \u00a0 con la jurisprudencia en vigor, se reiter\u00f3 \u201cla inexistencia de contrato de \u00a0 trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades \u00a0 que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el \u00a0 v\u00ednculo es de naturaleza contractual de origen civil\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. \u00a0\u00a0Conforme a lo anterior, \u00a0 en un auto de naturaleza mixta, la Corte declar\u00f3 \u201cla NULIDAD PARCIAL de la \u00a0 Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016\u201d y profiri\u00f3 un conjunto de \u00a0 \u00f3rdenes de reemplazo a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional, entre otras entidades, que en su momento \u00a0 no fueron vinculadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. \u00a0Marco \u00a0 de la segunda nulidad. Mediante Auto 217 de \u00a0 2018, el pleno anul\u00f3 las ordenes de reemplazo contenidas en el Auto 186 de 2017, \u00a0 al constatar que si bien \u201cno es necesario vincular al proceso de tutela, ni \u00a0 al de revisi\u00f3n de los fallos pronunciados en sede de amparo constitucional, a \u00a0 las autoridades de orden nacional, regional y\/o local que dentro de su deber \u00a0 legal y constitucional tienen la obligaci\u00f3n de cumplir lo que se disponga en el \u00a0 marco de dichos tr\u00e1mites, lo cierto es que en el caso en comentario s\u00ed debi\u00f3 \u00a0 vincularse al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, dado \u00a0 que lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en el Auto 186 de 2017 \u00a0 desbord\u00f3 el deber legal que le ha sido impuesto al referido Fondo, en relaci\u00f3n \u00a0 con el valor a asumir como subsidio de los aportes al r\u00e9gimen general de \u00a0 pensiones de las 106 madres comunitarias, al haberse determinado que el mismo \u00a0 equivaldr\u00eda al 100% del total de la cotizaci\u00f3n para pensi\u00f3n y no al 80% como lo \u00a0 establecen las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. En consecuencia, dispuso que una vez \u00a0 integrado el contradictorio con dichas entidades, la Sala Plena proferir\u00e1 la \u00a0 decisi\u00f3n que corresponda en el marco del debido proceso, de acuerdo con la parte \u00a0 motiva de dicho auto, en lo referente al subsidio pensional previsto en las \u00a0 leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.\u00a0 La Corte Constitucional es competente para revisar los \u00a0 fallos de tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de la referencia, con fundamento \u00a0 en lo dispuesto por el inciso 3 del art\u00edculo 86 y el numeral 9 del art\u00edculo 241 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 \u00a0 del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, mediante el Auto 217 de 2018, la Sala \u00a0 Plena asumi\u00f3 el conocimiento del expediente de la referencia, raz\u00f3n por la cual \u00a0 es competente para proferir la presente providencia de reemplazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del an\u00e1lisis de los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.\u00a0 La tutela fue concebida como un mecanismo de protecci\u00f3n \u00a0 inmediato, oportuno y adecuado para los derechos fundamentales, frente a \u00a0 situaciones de amenaza o vulneraci\u00f3n, ya fuera por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las \u00a0 autoridades p\u00fablicas, o de los particulares en casos excepcionales. De lo \u00a0 dispuesto por el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, esta \u00a0 Corte considera que son requisitos para el estudio de fondo de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela la acreditaci\u00f3n de los siguientes presupuestos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. \u00a0Relevancia constitucional. En \u00a0 el presente caso se cumple con este requisito, habida cuenta de que la discusi\u00f3n \u00a0 se circunscribe a si conforme al art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n y dem\u00e1s derechos \u00a0 invocados como vulnerados por las accionantes, se configuran los elementos para \u00a0 que el juez constitucional declare la existencia de un contrato realidad entre \u00a0 las accionantes y el ICBF, y en consecuencia, el pago de las respectivas \u00a0 cotizaciones a pensi\u00f3n[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. Legitimaci\u00f3n en la causa. En el presente caso se satisfacen los requisitos \u00a0 de legitimaci\u00f3n en la causa, tal y como se evidencia a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Por activa: acorde con la Constituci\u00f3n y la ley[20], toda persona puede \u00a0 presentar acci\u00f3n de tutela \u201cpor s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre\u201d[21]. En el \u00a0 presente caso, las 106 accionantes, quienes se consideran las titulares de los \u00a0 derechos fundamentales presuntamente vulnerados, confirieron poder especial a \u00a0 los abogados Mari\u00f3n de Jes\u00fas \u00c1lvarez Rodr\u00edguez, Dairo Rosero Ortega y Juan Pablo \u00a0 Mantilla Chaparro, con el fin de interponer las demandas objeto de estudio en la \u00a0 presente sentencia[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Por pasiva: el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que \u00a0 toda persona tendr\u00e1 la acci\u00f3n de tutela para reclamar la protecci\u00f3n de sus \u00a0 derechos fundamentales \u201ccuando resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n \u00a0 o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u201d. En el caso sub lite, el \u00a0 ICBF es la entidad estatal a la \u00a0 que la parte actora le atribuye la violaci\u00f3n directa de sus garant\u00edas \u00a0 fundamentales, al haber desconocido la existencia de una presunta relaci\u00f3n \u00a0 laboral derivada de un contrato realidad y el correspondiente pago de aportes al \u00a0 sistema pensional, y solo en un caso (T-5.516.632), se endilg\u00f3 esa misma \u00a0 relaci\u00f3n con la asociaci\u00f3n de padres constituida como Summar Temporales \u00a0 S.A.S. E \u00a0indirectamente relacionaron en las demandas de tutela al DPS, \u00a0 Colpensiones, Ministerio del Trabajo y Consorcio Colombia Mayor 2013, como las \u00a0 entidades p\u00fablicas encargadas de regular, tramitar y administrar el Programa de \u00a0 Subsidio al Aporte en Pensi\u00f3n \u2013 PSAP. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. \u00a0Inmediatez. Para evaluar el cumplimiento de este \u00a0 requisito de procedencia, el juez constitucional debe constatar que entre la \u00a0 fecha de ocurrencia de la presunta afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales y su \u00a0 cuestionamiento en sede de tutela medie un tiempo \u201crazonable\u201d[23]. \u00a0 Frente a los casos acumulados, la Sala considera que se \u00a0 ejerci\u00f3 la defensa de modo razonable y proporcionado, si se tiene en cuenta que \u00a0 la eventual vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales es actual y continua, al \u00a0 derivar en la falta de reconocimiento y pago de los aportes pensionales de un \u00a0 conjunto de accionantes que se encuentran cercanas a la edad pensional o la han \u00a0 superado[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. \u00a0Subsidiariedad. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica caracteriza a la tutela como un mecanismo \u00a0 subsidiario frente a los dem\u00e1s medios de defensa judiciales ordinarios, los \u00a0 cuales constituyen, entonces, instrumentos preferentes a los que deben acudir \u00a0 las personas que buscan la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales[25]. En \u00a0 relaci\u00f3n con el caso sub lite, la Sala advierte que se supera este \u00a0 requisito, en la medida que si bien las accionantes cuentan con la acci\u00f3n de \u00a0 nulidad y restablecimiento del derecho para el reclamo de las prestaciones \u00a0 sociales derivadas de un eventual contrato realidad[26], dicho \u00a0 medio de control no es eficaz ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, \u00a0 consistente en la afectaci\u00f3n de los derechos pensionales de personas que en su \u00a0 mayor\u00eda, han superado la edad para acceder a una pensi\u00f3n de vejez[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problemas jur\u00eddicos del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.\u00a0 \u00a0Por superar las \u00a0 exigencias de procedibilidad y de conformidad con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica \u00a0 presentada en las demandas de tutela, le corresponde resolver a la Corte los siguientes \u00a0 problemas jur\u00eddicos: si se configura un contrato realidad, con las consecuentes \u00a0 obligaciones prestacionales que de all\u00ed se derivan, entre las 106 accionantes y \u00a0 el ICBF por las actividades desempe\u00f1adas en el Programa de Hogares Comunitarios \u00a0 desde su respectiva vinculaci\u00f3n y el 12 de febrero de 2014[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. \u00a0De acuerdo con el \u00a0 resolutivo tercero del auto de nulidad 217 de 2018, una vez vinculados el \u00a0 Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio de Trabajo, determinar si es \u00a0 razonable que el monto del subsidio al aporte a la pensi\u00f3n consagrado en las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008 no sea equivalente al 80% sino al 100% del \u00a0 total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio de la \u00a0 labor de madre comunitaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28.\u00a0 \u00a0Para dar soluci\u00f3n a los \u00a0 anteriores problemas jur\u00eddicos, la Corte abordar\u00e1 los siguientes temas: (i) \u00a0desarrollo normativo del programa de hogares comunitarios de bienestar, (ii) \u00a0proceso de formalizaci\u00f3n laboral de las madres comunitarias y sustitutas, \u00a0 (iii) \u00a0el r\u00e9gimen jur\u00eddico del Sistema de Seguridad Social Integral de las madres \u00a0 comunitarias y sustitutas, y (iv) el marco legal del subsidio al aporte a \u00a0 la pensi\u00f3n. Una vez precisados estos aspectos, (v) se resolver\u00e1 el caso \u00a0 concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i). Desarrollo normativo de los \u00a0 programas de hogares comunitarios de bienestar. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.\u00a0 \u00a0Los lineamientos \u00a0 t\u00e9cnicos del ICBF dan cuenta de la teleolog\u00eda detr\u00e1s de lo que es hoy, el \u00a0 programa de hogares comunitarios de bienestar, pues desde el a\u00f1o 1970 se \u00a0 concibi\u00f3 como un conjunto de acciones solidarias encaminadas al cuidado, \u00a0 prevenci\u00f3n, asistencia y protecci\u00f3n de los menores m\u00e1s vulnerables a trav\u00e9s del \u00a0 apoyo de los padres y de la comunidad. As\u00ed, formalmente se crearon los centros \u00a0 comunitarios para la infancia (1972)[29], \u00a0 los centros de atenci\u00f3n al preescolar (1974)[30], \u00a0 los hogares infantiles (1979)[31] \u00a0y los hogares comunitarios de bienestar (1986)[32], \u00a0 cuya reglamentaci\u00f3n, se fundament\u00f3 en el trabajo solidario de la comunidad \u00a0 encaminado a garantizar a los ni\u00f1os la atenci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas, \u00a0 especialmente en los aspectos de nutrici\u00f3n, protecci\u00f3n y desarrollo individual. \u00a0 Dicho programa se financiaba \u201cmediante las becas que asigne el Instituto \u00a0 Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos locales\u201d[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.\u00a0 \u00a0Acorde con el Acuerdo 21 \u00a0 de 1996[34], \u00a0 el ICBF restructur\u00f3 el programa de hogares comunitarios de bienestar (en \u00a0 adelante HCB) y entre otras disposiciones, fij\u00f3: (i) el r\u00e9gimen de \u00a0 contrataci\u00f3n y sus partes, (ii) el esquema de financiaci\u00f3n y (iii) \u00a0los est\u00e1ndares de cumplimiento, caracterizados a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0R\u00e9gimen de \u00a0 contrataci\u00f3n y partes. La \u00a0 ejecuci\u00f3n del programa se adelantar\u00eda bajo el esquema del contrato de aporte \u00a0 entre la entidad y las asociaciones conformadas por los padres de familia de los \u00a0 ni\u00f1os beneficiados[35], \u00a0 las cuales escog\u00edan a la madre o padre comunitario[36]. De \u00a0 ello, se identifican por lo menos dos relaciones jur\u00eddicas, una entre el ICBF y \u00a0 la asociaci\u00f3n de padres, y otra, entre dicha asociaci\u00f3n y la madre comunitaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Frente a la primera, el \u00a0 Consejo de Estado al pronunciarse sobre el contrato de aporte, consider\u00f3 lo \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[E]el contrato de aporte es \u201cuna clase de \u00a0 convenci\u00f3n at\u00edpica encaminada a que el ICBF -en virtud de su funci\u00f3n de \u00a0 propender y fortalecer la integraci\u00f3n y el desarrollo arm\u00f3nico de la familia, \u00a0 proteja al menor de edad y le garantice sus derechos- suscriba con personas \u00a0 naturales o jur\u00eddicas, p\u00fablicas o privadas, nacionales o internacionales el \u00a0 manejo de sus campa\u00f1as, de los establecimientos destinados a sus programas y en \u00a0 general para el desarrollo de su objetivo (…) El objeto de todo contrato de \u00a0 aporte es la provisi\u00f3n o entrega de bienes del ICBF a otra instituci\u00f3n que se \u00a0 encarga de prestar el servicio p\u00fablico de bienestar familiar, a diferencia del \u00a0 contrato de prestaci\u00f3n de servicios. (…) [E]l ingreso al sistema nacional de \u00a0 bienestar familiar no depende del acto de creaci\u00f3n de la persona jur\u00eddica que \u00a0 presta el servicio de forma indirecta, sino de la prestaci\u00f3n que esta realiza a \u00a0 partir de sus obligaciones contractuales. No se desprende de una formalidad, \u00a0 sino de la puesta en marcha de actividades que, bajo la direcci\u00f3n, vigilancia y \u00a0 control del ICBF, satisfagan la necesidad tantas veces mencionada de protecci\u00f3n \u00a0 de la poblaci\u00f3n infantil y de las familias en situaci\u00f3n de vulnerabilidad[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En cuanto a la segunda, \u00a0 en la Sentencia SU-224 de 1998, la Corte se pronunci\u00f3 sobre la relaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 entre una madre comunitaria y la asociaci\u00f3n de padres y el ICBF, estos \u00faltimos \u00a0 acusados de vulnerar el derecho al trabajo de la accionante por suspender el HCB \u00a0 a su cargo. En esta oportunidad, la Sala concluy\u00f3 que no es posible derivar la \u00a0 afectaci\u00f3n de dicho derecho fundamental cuando el v\u00ednculo que los une es de \u00a0 naturaleza civil, con fundamento en lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, con \u00a0 respecto al posible desconocimiento del derecho al trabajo, invocado por la \u00a0 peticionaria, por la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n vigente y la suspensi\u00f3n de la \u00a0 actividad del hogar comunitario a su cargo, es pertinente concluir que, si de la \u00a0 relaci\u00f3n existente entre la demandante y la accionada no se desprende una \u00a0 vinculaci\u00f3n de car\u00e1cter laboral, no es posible deducir la amenaza o violaci\u00f3n de \u00a0 dicho derecho, raz\u00f3n por la cual no prospera la tutela para los efectos de la \u00a0 protecci\u00f3n del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Financiaci\u00f3n. El programa se costear\u00eda, entre otras, con \u00a0 la transferencia de recursos mediante la denominada beca, la cual, se define en \u00a0 los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por beca se entiende los recursos, que se asignen a las \u00a0 familias para atender a los ni\u00f1os y por lo tanto se destinar\u00e1n a. madre \u00a0 comunitaria, reposici\u00f3n de dotaci\u00f3n, aseo y combustible, raciones, material \u00a0 did\u00e1ctico duradero y de consumo para hacer actividades con los ni\u00f1os y apoyo \u00a0 para servicios p\u00fablicos. Para la ejecuci\u00f3n de estos recursos las asociaciones de \u00a0 padres o las Organizaciones Comunitarias deber\u00e1n observar estrictamente los \u00a0 lineamientos del ICBF. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Ser\u00e1 competencia de la Junta \u00a0 Directiva, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal del ICBF fijar en cada \u00a0 vigencia fiscal los costos de cada componente de la beca[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Est\u00e1ndares de cumplimiento. La Direcci\u00f3n General del ICBF fij\u00f3\u00a0 los \u00a0 lineamientos y procedimientos t\u00e9cnicos y administrativos para garantizar el \u00a0 cumplimiento del programa de HCB[39]. \u00a0 Es as\u00ed, como mediante el Acuerdo 050 de 1996 adopt\u00f3 los est\u00e1ndares a seguir y \u00a0 sus respectivas causales de suspensi\u00f3n o cierre[40]. Al \u00a0 respecto, en la Sentencia T-130 de 2015, la Corte consider\u00f3 que el cierre de un \u00a0 hogar comunitario por el incumplimiento de las directrices no configura una \u00a0 relaci\u00f3n laboral[41], \u00a0 debido a lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al cierre de un Hogar Comunitario \u00a0 de Bienestar, el Acuerdo 050 de 1996 dispone que es definitivo y se debe \u00a0 decretar de manera inmediata, cuando se den las causales previstas en el \u00a0 art\u00edculo segundo del citado Acuerdo\u00a0 o como resultado de un proceso de \u00a0 supervisi\u00f3n, en los eventos enunciados en el art\u00edculo tercero del mismo acuerdo, \u00a0 mediante resoluci\u00f3n motivada que debe ser notificada al representante legal de \u00a0 la Asociaci\u00f3n de Padres de Familia, a la madre comunitaria y a la Junta de \u00a0 Padres a la que pertenezca el Hogar. Contra esta decisi\u00f3n procede el recurso de \u00a0 reposici\u00f3n ante el funcionario que profiri\u00f3 el acto y el de apelaci\u00f3n ante el \u00a0 Director Regional o Seccional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. \u00a0De todo lo expuesto, se concluye respecto del \u00a0 programa de HCB[42] \u00a0que: (i) tiene por objeto el trabajo solidario de la comunidad encaminado \u00a0 a garantizar a los ni\u00f1os la atenci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas, especialmente \u00a0 en los aspectos de nutrici\u00f3n, protecci\u00f3n y desarrollo individual, \u00a0(ii) se ejecuta mediante un contrato de aporte de naturaleza estatal \u00a0 entre el ICBF y la asociaci\u00f3n de padres, y de car\u00e1cter civil entre dicha \u00a0 asociaci\u00f3n y la madre comunitaria, (iii) la beca tiene por fin financiar \u00a0 o reembolsar la compra de alimentos, \u00fatiles escolares, elementos de aseo \u00a0 destinados a los menores, mas no como remuneraci\u00f3n, y (iv) el \u00a0 cumplimiento de los lineamientos o est\u00e1ndares de funcionamiento no constituyen \u00a0 una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Formalizaci\u00f3n laboral de las madres comunitarias y sustitutas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32.\u00a0 \u00a0Por medio del art\u00edculo \u00a0 36 de la Ley 1607 de 2012[43], \u00a0 el legislador orden\u00f3 la formalizaci\u00f3n laboral entre las madres comunitarias y \u00a0 las asociaciones de padres en dos etapas a saber: la primera, en el 2013 \u00a0 mediante la entrega del equivalente a una beca, permitiendo su contrataci\u00f3n bajo \u00a0 distintos tipos de modalidades, sin que ello implique que adquieran la calidad \u00a0 de servidoras p\u00fablicas y, la segunda, a partir del 2014 restringi\u00f3 su \u00a0 vinculaci\u00f3n al contrato laboral. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
33.\u00a0 \u00a0La anterior disposici\u00f3n \u00a0 fue objeto de control abstracto en dos ocasiones. En la primera oportunidad, en \u00a0 la Sentencia C-465 de 2014, la Corte declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 36 de la Ley \u00a0 1607 de 2012 por el cargo de unidad de materia al considerar que dicha norma \u00a0 autorizaba el gasto para cubrir el sostenimiento de las madres comunitarias y \u00a0 sustitutas del ICBF, mediante la denominada beca, la cual deb\u00eda cubrirse con la \u00a0 respectiva partida presupuestal de los recursos provenientes del CREE. En \u00a0 especial, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[E]l legislador consider\u00f3 necesario establecer los \u00a0 sujetos destinatarios del CREE, en este caso el ICBF, as\u00ed como la manera en la \u00a0 cual deb\u00eda ejecutar y gestionar los recursos que le correspondan de la referida \u00a0 contribuci\u00f3n. Adem\u00e1s de ello, estableci\u00f3 que deb\u00eda formalizarse el trabajo de \u00a0 las madres comunitarias y para ello deb\u00eda empezarse por reconocerles un salario \u00a0 m\u00ednimo mensual legal vigente, pol\u00edtica que genera un conjunto de prestaciones a \u00a0 favor de aquel grupo de trabajadoras, a partir de la vigencia 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 tanto, como el art\u00edculo 36 dise\u00f1a una pol\u00edtica p\u00fablica, a partir de los recursos \u00a0 generados por una contribuci\u00f3n, en este caso el CREE, las Comisiones Terceras \u00a0 eran competentes para conocer del mismo, pues dentro de sus funciones cabe la de \u00a0 analizar el impacto de la medida tributaria, su destinaci\u00f3n y su ejecuci\u00f3n, que \u00a0 en este caso se traduce en la generaci\u00f3n y formalizaci\u00f3n de empleo de las madres \u00a0 comunitarias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En una \u00a0 segunda ocasi\u00f3n, en la Sentencia C-185 de 2019, la Corte reiter\u00f3 la \u00a0 constitucionalidad de dicha norma al ponderar que la prohibici\u00f3n de ser \u00a0 funcionarias p\u00fablicas no desconoce los derechos a la dignidad, m\u00ednimo vital y \u00a0 m\u00f3vil y derecho al trabajo, con fundamento en lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de examinar el contenido de la norma \u00a0 acusada, este Tribunal se\u00f1al\u00f3 que su expedici\u00f3n se sustenta en el principio \u00a0 b\u00e1sico de autonom\u00eda legislativa, el cual le permite al Congreso de Rep\u00fablica \u00a0 decidir aut\u00f3nomamente sobre las distintas modalidades, sistemas o formas a \u00a0 trav\u00e9s de las cuales se canaliza el derecho al trabajo, con la carga de \u00a0 respetar, como ocurre en este caso, las garant\u00edas m\u00ednimas y los derechos ciertos \u00a0 e indiscutibles de los trabajadores. En efecto, el propio art\u00edculo 36 de la Ley \u00a0 1607 de 2012, al prohibir de forma expresa su vinculaci\u00f3n como funcionarias \u00a0 p\u00fablicas, indirectamente dispuso su formalizaci\u00f3n laboral a trav\u00e9s de un \u00a0 contrato de car\u00e1cter privado, como se concret\u00f3 con la expedici\u00f3n del Decreto 289 \u00a0 de 2014, estableciendo a favor de las madres comunitarias todos los beneficios, \u00a0 derechos y garant\u00edas previstos en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, esta Corporaci\u00f3n \u00a0 precis\u00f3 que el principio de primac\u00eda de la realidad sobre las formas no aplica \u00a0 de manera general y abstracta frente a las distintas categor\u00edas jur\u00eddicas de \u00a0 naturaleza contractual o legal previstas en el ordenamiento jur\u00eddico, pues su \u00a0 operancia depende de cada caso concreto, en donde se debe acreditar por el \u00a0 interesado que se presentan los tres elementos que identifican, precisamente, a \u00a0 una relaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34.\u00a0 \u00a0El Decreto 289 de 2014 \u00a0 orden\u00f3 que a partir de su entrada en vigencia -12 de febrero de 2014- las \u00a0 entidades administradoras del programa de HCB deben contratar laboralmente a las \u00a0 madres comunitarias[44]. \u00a0 Con lo cual se consolid\u00f3 un cambio en el esquema operativo de dicho programa, \u00a0 tal y como lo reconoci\u00f3 esta Corte en la Sentencia SU-079 de 2018, al concluir \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[L]a relaci\u00f3n jur\u00eddica entre las madres comunitarias, \u00a0 el ICBF y las entidades administradoras u operadoras del Programa Hogares \u00a0 Comunitarios, con anterioridad a la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, \u00a0 como atr\u00e1s se indic\u00f3, el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 1340 de 1995 estableci\u00f3 que la \u00a0 vinculaci\u00f3n de las madres comunitarias en dicho programa \u201cno implica relaci\u00f3n \u00a0 laboral con las asociaciones que para tal efecto se organicen, ni con las \u00a0 entidades p\u00fablicas que participen en el mismo\u201d. Asimismo, el art\u00edculo 16 del \u00a0 Decreto 1137 de 1999, se\u00f1al\u00f3 que la participaci\u00f3n de la comunidad en el \u00a0 desarrollo de los programas adelantados por el ICBF \u201cen ning\u00fan caso \u00a0 implicar\u00e1n una relaci\u00f3n laboral con los organismos o entidades responsables por \u00a0 la ejecuci\u00f3n de los programas\u201d, pues dicha participaci\u00f3n se trata de un \u00a0 trabajo solidario y una contribuci\u00f3n voluntaria brindada por \u00e9sta (negritas \u00a0 originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35.\u00a0 \u00a0En suma, la Corte en \u00a0 sede control abstracto y concreto consider\u00f3 que: (i) previo al proceso de \u00a0 formalizaci\u00f3n laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones de \u00a0 padres, existi\u00f3 un v\u00ednculo de naturaleza civil, predicable a su vez, en su \u00a0 relaci\u00f3n con el ICBF al tratarse de una contribuci\u00f3n voluntaria y solidaria con \u00a0 los menores de su comunidad[45], \u00a0(ii) en desarrollo de una pol\u00edtica p\u00fablica, a partir de la vigencia \u00a0 fiscal del 2013 se orden\u00f3 el pago de un salario m\u00ednimo a trav\u00e9s del mecanismo de \u00a0 la beca, pero desde el 12 de febrero de 2014 se decret\u00f3 la vinculaci\u00f3n exclusiva \u00a0 mediante contrato laboral, excluyendo con ello, cualquier posibilidad de ser \u00a0 consideradas servidoras p\u00fablicas so pena el principio de realidad sobre las \u00a0 formas[46].\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii). R\u00e9gimen jur\u00eddico del Sistema de \u00a0 Seguridad Social de las madres comunitarias y sustitutas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.\u00a0 Vistos los aspectos operativos y contractuales que \u00a0 comporta el programa de HCB, resulta necesario analizar su incidencia en el \u00a0 derecho a la seguridad social de las accionantes, destacando que la consagraci\u00f3n \u00a0 de dicho derecho como fundamental se dio con la Constituci\u00f3n de 1991 y que a \u00a0 partir de la Ley 100 de 1993, se cre\u00f3 el sistema de seguridad social integral \u00a0 para todos los habitantes del territorio nacional, pues bajo el sistema \u00a0 anterior, la afiliaci\u00f3n obligatoria a una caja o administradora pensional se \u00a0 encontraba sujeta a una relaci\u00f3n laboral[47] y de \u00a0 modo voluntario a ciertos independientes dentro de los cuales no se contemplaron \u00a0 a las madres comunitarias[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.\u00a0 La Ley 100 de 1993 se fij\u00f3 como objetivos \u201cel amparo \u00a0 contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte\u201d y \u00a0 \u201cpropender por la ampliaci\u00f3n progresiva de cobertura a los segmentos de \u00a0 poblaci\u00f3n no cubiertos con un sistema de pensiones\u201d[49]. \u00a0Ello mediante un esquema de afiliaci\u00f3n obligatoria y otro subsidiado. As\u00ed, \u00a0 el art\u00edculo 13 original inclu\u00eda como beneficiarios del subsidio a los \u00a0 \u201ccampesinos, ind\u00edgenas, trabajadores independientes, artistas, deportistas y \u00a0 madres comunitarias\u201d. En la actualidad, tras la modificaci\u00f3n introducida por \u00a0 el art\u00edculo 2 de la Ley 797 de 2003. El fondo de solidaridad pensional \u00a0 \u201cestar\u00e1 destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de \u00a0 poblaci\u00f3n que, por sus caracter\u00edsticas y condiciones socioecon\u00f3micas, no tienen \u00a0 acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores \u00a0 independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y \u00a0 discapacitados\u201d[50]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38.\u00a0 En hilo con lo anterior, el art\u00edculo 221 de \u00a0 la Ley 100 de 1993 dispuso que \u201clos recursos de solidaridad se destinar\u00e1n a \u00a0 cofinanciar los subsidios para los colombianos m\u00e1s pobres y vulnerables, los \u00a0 cuales se transferir\u00e1n, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que para el efecto \u00a0 adopte el Gobierno Nacional\u201d. Al respecto, la Corte en la Sentencia T-1058 \u00a0 de 2006, rese\u00f1\u00f3 la evoluci\u00f3n de la ampliaci\u00f3n de la cobertura de las madres \u00a0 comunitarias, del siguiente modo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[L]as \u00a0 madres comunitarias eran afiliadas al sistema de seguridad social en salud, a \u00a0 trav\u00e9s del r\u00e9gimen subsidiado, el cual se financiaba con los recursos del IVA \u00a0 social (literal g. art. 221 Ley 100 de 1993). Posteriormente, el art\u00edculo 1\u00ba de \u00a0 la Ley 509 de 1999 se\u00f1al\u00f3 que las madres comunitarias del programa hogares \u00a0 comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, deb\u00edan ser \u00a0 acreedoras a t\u00edtulo personal a las mismas prestaciones asistenciales y \u00a0 econ\u00f3micas de que gozan los afiliados del r\u00e9gimen contributivo previsto por la \u00a0 Ley 100 de 1993. En esa misma normatividad se estableci\u00f3, que la vinculaci\u00f3n al \u00a0 r\u00e9gimen contributivo ser\u00e1 financiada por un aporte mensual, el cual \u00a0 corresponder\u00e1 a las madres comunitarias, en un 8% de la bonificaci\u00f3n, y al Fondo \u00a0 de Solidaridad y Garant\u00eda, de acuerdo con lo se\u00f1alado en los art\u00edculos 3\u00ba y 4\u00ba \u00a0 de la Ley 509 de 1999. El monto de la cotizaci\u00f3n ser\u00e1 recaudada por las \u00a0 organizaciones que administran el programa hogares de bienestar, quienes tambi\u00e9n \u00a0 se obligan a transferir los recursos a la EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, con anterioridad a la Ley \u00a0 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, las madres comunitarias no tuvieron \u00a0 v\u00ednculo o relaci\u00f3n laboral con los organismos o entidades responsables por la \u00a0 ejecuci\u00f3n del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cual supone que \u00a0 estos \u00faltimos no estaban obligados legalmente al pago de aportes parafiscales en \u00a0 favor de las primeras. Recu\u00e9rdese que las tareas efectuadas por las madres \u00a0 comunitarias se realizaron dentro del marco de un trabajo solidario y una \u00a0 contribuci\u00f3n voluntaria, de conformidad con la normatividad legal y la \u00a0 jurisprudencia constitucional. Respecto a esto \u00faltimo, recu\u00e9rdese que esta \u00a0 Corporaci\u00f3n en sus distintos fallos de revisi\u00f3n ha considerado que el v\u00ednculo \u00a0 entre las madres comunitarias y el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, \u00a0 era de car\u00e1cter contractual civil, siendo por este aspecto anulada parcialmente \u00a0 la \u00fanica sentencia (T-480 de 2016) que estim\u00f3 la existencia de un contrato \u00a0 realidad de trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. \u00a0En raz\u00f3n de lo antes expuesto, el derecho a la \u00a0 seguridad social de las madres comunitarias y sustitutas[51] ha ido \u00a0 mutando a la par que el Estado ha ampliado la cobertura en la afiliaci\u00f3n, pues: \u00a0 (i) previo al cambio de Constituci\u00f3n y a la entrada en vigencia de la Ley \u00a0 100 de 1993 no estaban obligadas a cotizar, (ii) a partir de la Ley 100 \u00a0 de 1993, fueron vinculadas al sistema de seguridad social en salud, a trav\u00e9s del \u00a0 r\u00e9gimen subsidiado, por lo que ten\u00edan derecho a la atenci\u00f3n en salud, pero no al \u00a0 reconocimiento de las prestaciones econ\u00f3micas, (iii) con la Ley 509 de \u00a0 1999[52], \u00a0 son vinculadas al sistema en el r\u00e9gimen contributivo mediante un subsidio a la \u00a0 cotizaci\u00f3n, adquiriendo as\u00ed, las mismas prestaciones asistenciales y econ\u00f3micas \u00a0 de que gozan los afiliados al r\u00e9gimen contributivo, (iv) a trav\u00e9s de la \u00a0 Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014 deben cotizar como trabajadoras \u00a0 sujetas al r\u00e9gimen del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Programa de subsidio al aporte a la \u00a0 pensi\u00f3n \u2013 PSAP \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. El Decreto 1858 de 1995[53] cre\u00f3 \u00a0 el programa de subsidio al aporte a la pensi\u00f3n (en adelante, PSAP) como una \u00a0 subvenci\u00f3n de naturaleza temporal y parcial en beneficio de \u201clos trabajadores \u00a0 asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de \u00a0 suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, \u00a0 deportistas, m\u00fasicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer \u00a0 microempresaria, las madres comunitarias, las personas en situaci\u00f3n de \u00a0 discapacidad f\u00edsica, ps\u00edquica y sensorial, los miembros de las cooperativas de \u00a0 trabajo asociado y otras formas asociativas de producci\u00f3n\u201d[54], \u00a0bajo la condici\u00f3n de realizar un esfuerzo en el pago del aporte que est\u00e1 a \u00a0 su cargo[55], \u00a0 y a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional[56]. \u00a0 Esta pol\u00edtica p\u00fablica, ha sido modificada a lo largo de su vigencia, respecto de \u00a0 los beneficiarios, porcentajes y semanas a subsidiar y causales de exclusi\u00f3n, \u00a0 entre otros aspectos[57]. \u00a0 Incluso, en la actualidad, por orden del art\u00edculo 212 de la Ley 1753 de 2015 \u00a0 est\u00e1 previsto su cierre gradual[58]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42. En orden de lo anterior, se ilustrar\u00e1 en el \u00a0 siguiente cuadro las principales caracter\u00edsticas de dicha subvenci\u00f3n al aporte a \u00a0 la pensi\u00f3n respecto del grupo de madres comunitarias y sustitutas. Ello, desde \u00a0 la creaci\u00f3n del programa -Decreto 1858 de 1998-, pasando por las modificaciones \u00a0 introducidas -leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008- \u00a0hasta el proceso de \u00a0 formalizaci\u00f3n laboral con las asociaciones de padres \u2013 Ley 1607 de 2012 y \u00a0 Decreto 289 del 12 de febrero de 2014-, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Modificaci\u00f3n normativa del PSAP para las madres comunitarias y \u00a0 sustitutas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Edad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Semanas previas a la afiliaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Requisitos espec\u00edficos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Porcentaje del subsidio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Causales de exclusi\u00f3n \u00a0\u00a0<\/p>\n
Decreto 1858 de 1995[59] \u00a0\u00a0<\/p>\n
> 18 o >55 si es afiliado al ISS y >58 en fondo \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0privado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
650 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Certificado de madre comunitaria o sustituta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
80% \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando: pueda optar por el r\u00e9gimen contributivo; cese la obligaci\u00f3n de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cotizar; cumpla el per\u00edodo m\u00e1ximo de subsidio; deje de cancelar 2 \/ 4[60] \u00a0 \u00a0\/ 6[61] \u00a0 \u00a0meses continuos; se demuestre la falsedad en los datos suministrados; adquiera \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0capacidad de pago, muerte, entre otros[62]. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Decreto 3771 de 2007[63] \u00a0 \u00a0en relaci\u00f3n con las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008 \u00a0\u00a0<\/p>\n
>35 y <55 si es afiliado al ISS o < 58 si es privado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
250 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ser reportadas por el ICBF como beneficiaria del subsidio[64] \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
80%[65] \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando: adquiera capacidad de pago; cese la obligaci\u00f3n de cotizar; \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cumpla el per\u00edodo m\u00e1ximo de subsidio; deje de cancelar 6\u00a0 meses \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0continuos; se demuestre la falsedad en los datos suministrados; se desafilie \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del SGSSS, muerte, entre otros[66]. \u00a0\u00a0<\/p>\n
> 55 a\u00f1os si es afiliado al ISS o > 58 si es privado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
500 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ley 1607 de 2012[67] \u00a0\u00a0<\/p>\n
>18 y <65 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Certificado de madre comunitaria o sustituta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N.A. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N.A. Al adquirir capacidad de pago como consecuencia del proceso de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0formalizaci\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Decreto 387 de 2018 \u00a0\u00a0<\/p>\n
N.A. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N.A. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exmadres comunitarias[68] \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20% para BEPS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N.A. se busca una migraci\u00f3n de los aportes a BEPS. \u00a0\u00a0<\/p>\n
N.A. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N.A. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cierre de la afiliaci\u00f3n, salvo para madres sustitutas que no est\u00e9n \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0afiliadas al SGP[69] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. \u00a0As\u00ed, el PSAP: (i) es una pol\u00edtica p\u00fablica \u00a0 que se ajusta a la disponibilidad presupuestal y la caracterizaci\u00f3n de los \u00a0 grupos m\u00e1s vulnerables, (ii) constituye una subvenci\u00f3n temporal, \u00a0 es decir sujeta a unos rangos de edad y duraci\u00f3n de la pol\u00edtica y parcial, \u00a0 esto es, implica un esfuerzo propio para sufragar la parte de la cotizaci\u00f3n que \u00a0 le corresponde al beneficiario, (iii) las madres comunitarias y \u00a0 sustitutas no son las \u00fanicas beneficiarias, ya que cobija a otros grupos como \u00a0 personas en situaci\u00f3n de discapacidad, ancianos en condici\u00f3n de indigencia, \u00a0 trabajadores rurales, mujeres micro empresarias, entre otros y, (iv) por \u00a0 varios periodos, la legislaci\u00f3n previ\u00f3 un plazo razonable para que aquellas \u00a0 beneficiarias que habiendo incurrido en alguna de las causales de retiro o \u00a0 exclusi\u00f3n, pudieran saldar la mora y reincorporarse al programa[70]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) An\u00e1lisis del primer problema \u00a0 jur\u00eddico del caso: inexistencia de un contrato realidad entre las accionantes y \u00a0 el ICBF \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.\u00a0 La resoluci\u00f3n de este problema \u00a0 jur\u00eddico supone la subsunci\u00f3n \u00a0 de las reglas jurisprudenciales respecto de los elementos para que se configure \u00a0 un contrato realidad entre las 106 accionantes en calidad de madres comunitarias \u00a0 con el ICBF, durante el periodo en que fueron vinculadas y hasta el 12 de \u00a0 febrero de 2014 o el momento en el que fueron desvinculadas. En su criterio \u00a0 consideran que satisfacen los presupuestos de prestaci\u00f3n personal, subordinaci\u00f3n \u00a0 y remuneraci\u00f3n[71]. \u00a0 No obstante, frente a cada uno de estos elementos -prestaci\u00f3n personal, \u00a0 subordinaci\u00f3n y remuneraci\u00f3n-, la jurisprudencia constitucional tanto en control \u00a0 abstracto como concreto, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El programa de HCB: \u00a0 (i) \u00a0tiene por objeto el trabajo solidario de la comunidad encaminado a garantizar a \u00a0 los ni\u00f1os la atenci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas, especialmente en los aspectos \u00a0 de nutrici\u00f3n, protecci\u00f3n y desarrollo individual, (ii) se ejecuta \u00a0 mediante un contrato de aporte de naturaleza estatal entre el ICBF y la \u00a0 asociaci\u00f3n de padres, y de car\u00e1cter civil entre dicha asociaci\u00f3n y la madre \u00a0 comunitaria, (iii) la beca tiene por fin financiar o reembolsar la compra \u00a0 de alimentos, \u00fatiles escolares, elementos de aseo, entre otros, todos destinados \u00a0 a los menores, mas no como remuneraci\u00f3n, y (iv) el cumplimiento de los \u00a0 lineamientos o est\u00e1ndares de funcionamiento no constituyen una relaci\u00f3n de \u00a0 subordinaci\u00f3n[72]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Previo al proceso de \u00a0 formalizaci\u00f3n laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones de padres \u00a0 \u2013Ley 1607 de 2012-, (i) exist\u00eda un v\u00ednculo de naturaleza civil, \u00a0 predicable a su vez, en su relaci\u00f3n con el ICBF al tratarse de una contribuci\u00f3n \u00a0 voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad, (ii) en \u00a0 desarrollo de una pol\u00edtica p\u00fablica, a partir de la vigencia fiscal del 2013 se \u00a0 orden\u00f3 el pago de un salario m\u00ednimo a trav\u00e9s del mecanismo de la beca, pero \u00a0 desde el 12 de febrero de 2014 se decret\u00f3 la vinculaci\u00f3n exclusiva mediante \u00a0 contrato laboral, excluyendo con ello, cualquier posibilidad de ser consideradas \u00a0 servidoras p\u00fablicas so pena el principio de realidad sobre las formas[73].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. \u00a0En consecuencia, y en reiteraci\u00f3n de la Sentencia \u00a0 SU-079 de 2018, no es posible derivar la existencia de una relaci\u00f3n laboral \u00a0 entre las accionantes y el ICBF, toda vez que, si bien se puede afirmar que las \u00a0 labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existi\u00f3 una relaci\u00f3n de \u00a0 continua subordinaci\u00f3n y dependencia, al tratarse de una contribuci\u00f3n \u00a0 voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no constituye \u00a0 una remuneraci\u00f3n, al estar destinada a la alimentaci\u00f3n de los ni\u00f1os y \u00a0 ni\u00f1as a su cuidado, compra de \u00fatiles y elementos de aseo, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis del \u00a0 segundo problema jur\u00eddico del caso: imposibilidad de exceptuar el porcentaje de \u00a0 subsidio a la cotizaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46.\u00a0 A causa del Auto 217 de 2018, una vez vinculados el \u00a0 Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio de Trabajo, la Sala debe \u00a0 determinar si es razonable que el monto del subsidio al aporte a la pensi\u00f3n \u00a0 consagrado en las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008 no sea equivalente al 80% \u00a0 sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en \u00a0 ejercicio de la labor de madre comunitaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47.\u00a0 \u00a0Para beneficiarse del \u00a0 subsidio al aporte a la pensi\u00f3n, es un presupuesto b\u00e1sico la afiliaci\u00f3n al \u00a0 sistema general de pensiones. Por lo que frente al derecho a la seguridad social \u00a0 de las madres comunitarias y sustitutas[74], \u00a0 la Corte reitera que la legislaci\u00f3n vari\u00f3 a la par que el Estado fue ampli\u00f3 la \u00a0 cobertura en la afiliaci\u00f3n, pues: (i) antes del cambio de Constituci\u00f3n y \u00a0 a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no estaban obligadas a cotizar, \u00a0 (ii) \u00a0a partir de la Ley 100 de 1993, fueron vinculadas al sistema de seguridad \u00a0 social en salud, a trav\u00e9s del r\u00e9gimen subsidiado, por lo que ten\u00edan derecho a la \u00a0 atenci\u00f3n en salud, pero no al reconocimiento de las prestaciones econ\u00f3micas, \u00a0(iii) con la Ley 509 de 1999[75], \u00a0 son vinculadas al sistema en el r\u00e9gimen contributivo mediante un subsidio a la \u00a0 cotizaci\u00f3n, adquiriendo as\u00ed, las mismas prestaciones asistenciales y econ\u00f3micas \u00a0 de que gozan los afiliados al r\u00e9gimen contributivo, (iv) a trav\u00e9s de la \u00a0 Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014 deben cotizar como trabajadoras \u00a0 sujetas al r\u00e9gimen del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo[76]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. \u00a0En cuanto al programa de subsidio al aporte a la \u00a0 pensi\u00f3n \u2013 PSAP, el Pleno reitera que resulta irrazonable y discriminatorio \u00a0 ampliar en una sentencia de tutela el porcentaje de dicha subvenci\u00f3n de un 80% \u00a0 al 100%, y adem\u00e1s de modo retroactivo, por cuanto: (i) se trata de una \u00a0 pol\u00edtica p\u00fablica que se ajusta peri\u00f3dicamente a la disponibilidad presupuestal y \u00a0 que busca distribuir los recursos de la subcuenta de solidaridad entre todos los \u00a0 grupos identificados como poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerable, (ii) constituye una \u00a0 subvenci\u00f3n temporal, es decir, sujeta a los rangos de edad y duraci\u00f3n de \u00a0 la pol\u00edtica y parcial, esto es, implica el esfuerzo propio para sufragar \u00a0 la parte de la cotizaci\u00f3n que le corresponde a cada beneficiario, \u00a0(iii) las madres comunitarias y sustitutas no son las \u00fanicas \u00a0 beneficiarias, ya que cobija a otros grupos como personas en situaci\u00f3n de \u00a0 discapacidad, ancianos en condici\u00f3n de indigencia, trabajadores rurales, mujeres \u00a0 micro empresarias, entre otros, por lo que eximirlas del pago del 20% del aporte \u00a0 de la cotizaci\u00f3n a su cargo, resulta irrazonable y discriminatorio frente a los \u00a0 dem\u00e1s beneficiarios del PSAP quienes sufragan el porcentaje que les corresponde, \u00a0 (iv) por varios periodos, la legislaci\u00f3n previ\u00f3 un plazo razonable para que \u00a0 aquellas beneficiarias que habiendo incurrido en alguna de las causales de \u00a0 retiro o exclusi\u00f3n, pudieran saldar la mora y reincorporarse al programa, (v) \u00a0 no existe un mandato constitucional expreso que permita el pago de dichos \u00a0 aportes de modo retroactivo o subsidiado en un 100%, por el contrario, el Acto \u00a0 Legislativo 1 de 2005 ordena que \u201cpara la liquidaci\u00f3n de las pensiones solo \u00a0 se tendr\u00e1 en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere \u00a0 efectuado las cotizaciones\u201d (negrillas propias). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49.\u00a0 Mediante Sentencia T-480 de 2016, la Sala Octava de \u00a0 Revisi\u00f3n ampar\u00f3 los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, \u00a0 a la dignidad humana, al m\u00ednimo vital y al trabajo. No obstante, dicha \u00a0 providencia fue objeto de una primera nulidad por medio del Auto 186 de 2017 y \u00a0 posteriormente, por medio del Auto 217 de 2018, se anul\u00f3 por segunda vez, en lo \u00a0 que ata\u00f1e al contenido de las \u00f3rdenes de reemplazo. Raz\u00f3n por la cual, la Sala \u00a0 Plena avoc\u00f3 conocimiento para dictar la presente providencia de reemplazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. Luego de considerar que la acci\u00f3n de tutela \u00a0 satisfizo las exigencias de procedibilidad, al resolver el primer problema \u00a0 jur\u00eddico, la Corte reiter\u00f3 la ratio decidendi de la Sentencia SU-079 de \u00a0 2018, al considerar que no es posible derivar la existencia de un contrato \u00a0 realidad entre las accionantes y el ICBF, desde el momento en que se vincularon \u00a0 al programa de HCB y el 12 de febrero de 2014, toda vez que, si bien se puede \u00a0 afirmar que las labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existi\u00f3 \u00a0 una relaci\u00f3n de continua subordinaci\u00f3n y dependencia, al tratarse de una \u00a0 contribuci\u00f3n voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no \u00a0 constituye una remuneraci\u00f3n, al estar destinada a la alimentaci\u00f3n de los \u00a0 ni\u00f1os y ni\u00f1as a su cuidado, compra de \u00fatiles y elementos de aseo, entre otros \u00a0 fines -Supra numeral 45-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. Frente al segundo problema jur\u00eddico, la Sala \u00a0 Plena consider\u00f3 que no solo es irrazonable incrementar el porcentaje del \u00a0 subsidio al aporte a pensi\u00f3n previsto para las accionantes del 80% al 100%, y \u00a0 adem\u00e1s de modo retroactivo, sino que ello resultar\u00eda discriminatorio frente a \u00a0 los dem\u00e1s grupos caracterizados en el PSAP, quienes asumen con su esfuerzo \u00a0 propio el porcentaje de cotizaci\u00f3n que les corresponde. Adem\u00e1s, se constat\u00f3 que \u00a0 no existe un mandato constitucional expreso que permita el pago de dichos \u00a0 aportes de modo retroactivo o subsidiado en un 100%, por el contrario, el Acto \u00a0 Legislativo 1 de 2005 ordena que \u201cpara la liquidaci\u00f3n de las pensiones solo \u00a0 se tendr\u00e1 en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere \u00a0 efectuado las cotizaciones\u201d (negrillas propias) -Supra numeral 48-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52. \u00a0La Sala Plena revocar\u00e1 las decisiones de \u00a0 tutela adoptadas en los expedientes acumulados T-5.457.363, T-5.513.941 y \u00a0 T-5.516.632, que declararon improcedentes las acciones de tutela, y en su lugar, \u00a0 negar\u00e1 el amparo de los derechos fundamentales solicitados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, \u00a0 administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- Levantar la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos decretada \u00a0 en el presente proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida en \u00fanica \u00a0 instancia por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medell\u00edn, de fecha \u00a0 veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015), que declar\u00f3 improcedente \u00a0 la acci\u00f3n de tutela (expediente T-5.457.363) promovida por In\u00e9s Tomasa Valencia \u00a0 Quejada. En su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuestas en esta \u00a0 providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- REVOCAR la sentencia proferida en \u00fanica \u00a0 instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de \u00a0 Decisi\u00f3n Laboral, de fecha veintitr\u00e9s (23) de noviembre de dos mil quince \u00a0 (2015), en cuanto declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela (expediente \u00a0 T-5.513.941) promovida por Mar\u00eda Rogelia Calpa de Chingue y las dem\u00e1s \u00a0 accionantes relacionadas en este proceso. En su lugar, NEGAR el amparo por las \u00a0 razones expuestas en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- REVOCAR la sentencia proferida en \u00fanica \u00a0 instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, de fecha doce (12) \u00a0 de enero de dos mil diecis\u00e9is (2016), que declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de \u00a0 tutela (expediente T-5.516.632) promovida por Ana de Jes\u00fas Arciniegas Herrera y \u00a0 las dem\u00e1s accionantes relacionadas en este expediente. En su lugar, NEGAR el \u00a0 amparo por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado \u00a0 por las accionantes en los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, \u00a0 en relaci\u00f3n con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social \u2013DPS, \u00a0 o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de \u00a0 este fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado \u00a0 por las accionantes en el expediente T-5.513.941, en relaci\u00f3n con la sociedad \u00a0 Summar Temporales S.A.S., o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo \u00a0 expuesto en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- EXPEDIR, por Secretar\u00eda General, las \u00a0 comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comun\u00edquese y \u00a0 c\u00famplase, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidenta \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARLOS BERNAL \u00a0 PULIDO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO \u00a0 RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento \u00a0 de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0 GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-En comisi\u00f3n- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES \u00a0 CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 \u00a0 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-En \u00a0 comisi\u00f3n- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO \u00a0 SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO \u00a0 REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento \u00a0 de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA SU273\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(M.P. CARLOS BERNAL PULIDO) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA \u00a0 HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Se ignor\u00f3 su grave estado de vulnerabilidad y la importancia \u00a0 constitucional de su labor (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA \u00a0 HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del g\u00e9nero (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA \u00a0 HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Retroceso y desconocimiento de su estado actual de protecci\u00f3n \u00a0 jur\u00eddica (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA \u00a0 HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Alcance \u00a0 impreciso de la jurisprudencia anterior (Salvamento de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una respuesta insolidaria a la solidaridad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las sentencias de la Corte \u00a0 Constitucional, me aparto de la decisi\u00f3n adoptada de forma mayoritaria por la \u00a0 Sala Plena, en la Sentencia SU-273 de 2019, que resolvi\u00f3 revocar las sentencias \u00a0 proferidas por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medell\u00edn, la Sala de \u00a0 Decisi\u00f3n Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, y el \u00a0 Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala ignor\u00f3 el grave estado de vulnerabilidad en que \u00a0 se encuentran las madres comunitarias, y la importancia constitucional de su \u00a0 labor \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Mi desacuerdo con la Sala responde a m\u00faltiples razones. A mi \u00a0 juicio, la perspectiva desde la cual se abordaron los casos fue inadecuada. \u00a0 Lamentablemente, no se dio la importancia suficiente al contexto en el cual \u00a0 surgi\u00f3 el reclamo de las madres comunitarias, mujeres que hist\u00f3ricamente, en \u00a0 Colombia, han enfrentado las consecuencias de una respuesta institucional que no \u00a0 ha sido suficiente para superar el grave estado de vulnerabilidad social y \u00a0 jur\u00eddica en que se encuentran.[77] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Pese a que, en su mayor\u00eda, las madres comunitarias que \u00a0 promovieron la tutela estudiada por la Sala son mujeres de la tercera edad, con \u00a0 un complejo estado de salud, en una situaci\u00f3n econ\u00f3mica precaria, y cuyos \u00a0 derechos en materia de trabajo y seguridad social han sido negados, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n opt\u00f3 por la decisi\u00f3n m\u00e1s inflexible y adversa para ellas. En ese \u00a0 sentido, la Sala Plena se apart\u00f3 de su rol de guardiana de los contenidos de la \u00a0 Carta, en especial los de los m\u00e1s vulnerables, reduciendo su labor a la \u00a0 verificaci\u00f3n formal de unos presupuestos jur\u00eddicos que, en esta ocasi\u00f3n, han \u00a0 sido usados como obst\u00e1culos para el ejercicio de las garant\u00edas constitucionales, \u00a0 y no como mecanismos de acceso a las mismas. Disiento de esta aproximaci\u00f3n del \u00a0 Tribunal Constitucional, pues estimo que su papel corresponde a la defensa de un \u00a0 constitucionalismo autentico, enmarcado en las necesidades \u2013en t\u00e9rminos de \u00a0 m\u00ednimos de dignidad\u2013 que demandan quienes hacen parte del contexto democr\u00e1tico \u00a0 colombiano, de modo que es deber de esta Corporaci\u00f3n agotar leg\u00edtimamente todas \u00a0 sus competencias, con el firme prop\u00f3sito de procurar la realizaci\u00f3n efectiva de \u00a0 los dictados de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. No defiendo, pues, un constitucionalismo ret\u00f3rico, que observa \u00a0 en los principios superiores \u00fanica y exclusivamente normas program\u00e1ticas. En mi \u00a0 funci\u00f3n de juez, pretendo procurar f\u00f3rmulas de soluci\u00f3n material que impidan \u00a0 cegar la mirada ante realidades inconstitucionales, como lo es el d\u00e9ficit de \u00a0 protecci\u00f3n en que se hallan los derechos de las madres comunitarias. Las \u00a0 accionantes son mujeres que, sin recibir ninguna remuneraci\u00f3n ni formalizaci\u00f3n \u00a0 laboral, han dedicado toda su vida a la noble labor de cuidar ni\u00f1as y ni\u00f1os, la \u00a0 mayor\u00eda de las veces en contextos de marginalidad econ\u00f3mica, mientras los padres \u00a0 y madres acuden a sus respectivas actividades destinadas a lograr la \u00a0 subsistencia de sus hogares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Es innegable que estas mujeres, en su funci\u00f3n de madres \u00a0 comunitarias, han sido baluartes de la convivencia (principio constitucional \u00a0 transversal de nuestro ordenamiento, reconocido desde el Pre\u00e1mbulo de la Carta). \u00a0 Han entregado la fuerza de su vitalidad a preservar el bienestar durante la \u00a0 infancia de muchos de los menores del pa\u00eds, a trav\u00e9s de su cuidado y formaci\u00f3n \u00a0 b\u00e1sica. La educaci\u00f3n para la convivencia es, sin duda, una misi\u00f3n necesaria para \u00a0 el mantenimiento de la verdadera democracia, y esta se logra, sobre todo, en el \u00a0 \u00e1mbito de los hogares y de las familias. Sin embargo, en lugares en los que esto \u00a0 se ha dificultado, han aparecido personas que, como las demandantes, contribuyen \u00a0 enormemente a tal misi\u00f3n, convirti\u00e9ndose, como su nombre lo indica, en \u00a0 verdaderas madres de la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Por ello, la importancia del trabajo de estas personas, \u00a0 invisibilizado en muchas ocasiones, no puede admitir el desamparo estatal. Todo \u00a0 lo contrario. Observar que la funci\u00f3n de las madres comunitarias ha sido \u00a0 imprescindible para fortalecer la sociedad obliga a que la misma sea \u00a0 institucionalmente atendida y protegida de forma inmediata. Esto es a\u00fan m\u00e1s \u00a0 significativo cuando se tiene en cuenta que, en el centro del asunto, est\u00e1 la \u00a0 educaci\u00f3n y la preservaci\u00f3n de los intereses de los menores de edad, como parte \u00a0 estructural de los caminos que conducir\u00e1n a la superaci\u00f3n de los ciclos de \u00a0 pobreza, as\u00ed como de las violencias que, hist\u00f3ricamente, han convivido en \u00a0 Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. De esta forma, aun cuando encuentro importante esclarecer la \u00a0 naturaleza de la relaci\u00f3n jur\u00eddica entre las accionantes y el ICBF, de lo cual \u00a0 ya se ha ocupado esta Corte en otras ocasiones, la tarea esencial de la Sala, en \u00a0 este momento, radicaba en encontrar un remedio constitucionalmente adecuado para \u00a0 enfrentar la desprotecci\u00f3n constitucional en el que las madres comunitarias se \u00a0 encuentran, elemento que echo de menos en la Sentencia SU-273 de 2019. Reitero, \u00a0 entonces, mi desacuerdo con la respuesta negativa dada a las madres \u00a0 comunitarias, especialmente porque otras propuestas, m\u00e1s razonables y justas, \u00a0 fueron puestas en consideraci\u00f3n y descartadas, sin mayor reflexi\u00f3n, por parte de \u00a0 la mayor\u00eda. En este punto, resalto alternativas sugeridas durante el debate \u00a0 agotado al interior de la Sala Plena, tales como declarar ineficaz la exclusi\u00f3n \u00a0 del Programa de Subsidio al Aporte en Pensi\u00f3n de 67 de las 106 actoras, que \u00a0 re\u00fanen las exigencias legales para acceder a una pensi\u00f3n m\u00ednima de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del g\u00e9nero en el caso de las \u00a0 madres comunitarias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Otra de las razones por las cuales me aparto de lo decidido es \u00a0 porque me resulta evidente que, en el fondo de este caso, subyace un grave \u00a0 problema de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del g\u00e9nero, cuesti\u00f3n que la Sala ignor\u00f3 por \u00a0 completo. Era deber de esta Corporaci\u00f3n visibilizar dicha situaci\u00f3n, as\u00ed como \u00a0 adoptar las medidas que fueran necesarias para que \u00e9sta cesara, no s\u00f3lo porque \u00a0 es un aspecto esencial en el caso concreto, sino porque hubiese contribuido a \u00a0 evitar que, en un futuro, se apliquen normas que, basadas en estereotipos, \u00a0 impongan cargas que no les corresponden a las mujeres, o les nieguen derechos de \u00a0 los que son titulares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. La doctrina ha descrito c\u00f3mo los estereotipos de g\u00e9nero \u00a0 penetran diferentes esferas de la vida nacional, tales como la educaci\u00f3n, el \u00a0 empleo o la salud, y contribuyen al fortalecimiento de creencias que justifican \u00a0 la subordinaci\u00f3n de la mujer en la sociedad. Ejemplo de ello es que, \u00a0 hist\u00f3ricamente, se le ha asignado un rol servil a la mujer, entendiendo que le \u00a0 es inherente el papel de cuidadora primaria en la sociedad. Esta creencia se ha \u00a0 naturalizado e internalizado fuertemente en la mayor\u00eda de sociedades y resulta \u00a0 lesivo para ellas, pues favorece la creaci\u00f3n de escenarios de impunidad, \u00a0 respecto a la violaci\u00f3n de derechos\u00a0 de las mujeres. Existe pues, un deber, \u00a0 por parte de los actores estatales, de tomar medidas que contribuyan a eliminar \u00a0 las conductas que perpet\u00faan esta clase de concepciones.[78] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Por su parte, la normativa internacional tambi\u00e9n ha abordado \u00a0 la materia, haciendo un llamado a los Estados a intervenir en las problem\u00e1ticas \u00a0 relacionadas con la discriminaci\u00f3n hacia la mujer. De esta manera, la Convenci\u00f3n \u00a0 Sobre la Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Contra la Mujer \u00a0 establece la obligaci\u00f3n de los Estados parte, de \u201c[m]odificar los patrones \u00a0 socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la \u00a0 eliminaci\u00f3n de los prejuicios y las pr\u00e1cticas consuetudinarias y de cualquier \u00a0 otra \u00edndole, que est\u00e9n basados en la idea de la inferioridad o superioridad de \u00a0 cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres\u201d.[79] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. De acuerdo con lo anterior, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de \u00a0 identificar los estereotipos que son perjudiciales y establecer las medidas que \u00a0 sean necesarias para detener su reproducci\u00f3n, as\u00ed como reparar los perjuicios \u00a0 que causen.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. En el caso concreto, considero que, a pesar de que a trav\u00e9s de \u00a0 los a\u00f1os ha habido una evoluci\u00f3n normativa tendiente a proteger los derechos de \u00a0 las madres comunitarias, las normas que en un principio regularon la labor \u00a0 realizada por las accionantes responden a, por lo menos, dos estereotipos de \u00a0 g\u00e9nero, cuyas consecuencias negativas a\u00fan se siguen dando.\u00a0 El primero \u00a0 sugiere que el rol de cuidado es una caracter\u00edstica inherente a la mujer, no \u00a0 representa un trabajo para ella y, en consecuencia, no debe ser remunerado. El \u00a0 segundo hace referencia a que las mujeres deben comportarse siempre de forma \u00a0 solidaria, y estar dispuestas a ayudar a los dem\u00e1s miembros de la sociedad de \u00a0 forma desinteresada, sin considerar que se trata de un verdadero trabajo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. Por tanto, el contexto jur\u00eddico en el que se circunscribe la \u00a0 situaci\u00f3n de las demandantes ha hecho que, por a\u00f1os, las madres comunitarias \u00a0 deban soportar cargas que no les corresponden, como lo es trabajar sin recibir \u00a0 una remuneraci\u00f3n digna ni prestaciones sociales, lo que a su vez les ha impedido \u00a0 asegurar sus contingencias pensionales. Todo esto, bajo el argumento de que se \u00a0 trata de una expresi\u00f3n de solidaridad, propia de una madre, comportamiento que \u00a0 se ha exigido hist\u00f3ricamente a las mujeres, y que resulta natural a los ojos de \u00a0 la mayor\u00eda.\u00a0 Reitero, entonces,\u00a0 que la Corte debi\u00f3, en ejercicio de \u00a0 su compromiso constitucional por evitar las formas de diferenciaci\u00f3n arbitraria, \u00a0 visibilizar este escenario de discriminaci\u00f3n contra las mujeres, mantenido en el \u00a0 tiempo, y tomar las medidas necesarias para eliminarlo, as\u00ed como buscar \u00a0 alternativas para lograr la reparaci\u00f3n de los perjuicios causados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La sentencia representa un retroceso y desconoce el \u00a0 estado actual de protecci\u00f3n jur\u00eddica a las madres comunitarias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Por otra parte, considero que la Sala no atendi\u00f3 a la \u00a0 evoluci\u00f3n hist\u00f3rica que se ha dado sobre la protecci\u00f3n jur\u00eddica de las madres \u00a0 comunitarias. La Sentencia SU-273 de 2019[80] \u00a0surgi\u00f3 en un contexto normativo en el que se ha logrado el reconocimiento de la \u00a0 titularidad del derecho a la seguridad social de las madres comunitarias, tanto \u00a0 a nivel constitucional como legislativo e internacional. Por consiguiente, \u00a0 adoptar decisiones como las de la presente providencia, la cual neg\u00f3 la \u00a0 posibilidad de que las madres accedan a una prestaci\u00f3n de naturaleza pensional, \u00a0 es entorpecer el desarrollo del mencionado derecho, y desconocer la prohibici\u00f3n \u00a0 de regresividad en materia de protecci\u00f3n de derechos fundamentales.\u00a0 En \u00a0 este punto, es importante resaltar que en el a\u00f1o 2016, en ejercicio de la \u00a0 funci\u00f3n de control de efectividad de las normas internacionales del trabajo, la \u00a0 Comisi\u00f3n de Expertos en Aplicaci\u00f3n de Convenios y Recomendaciones de la OIT \u00a0 emiti\u00f3 un Comentario en el que se refiri\u00f3 a la situaci\u00f3n de las madres \u00a0 comunitarias, y pidi\u00f3 al Gobierno de Colombia informar sobre los avances \u00a0 realizados en esta materia, as\u00ed como tomar las medidas para garantizar la \u00a0 reducci\u00f3n de la brecha salarial entre hombres y mujeres.[81] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Tambi\u00e9n la Sala ignor\u00f3 que el caso de las madres comunitarias \u00a0 es de especial\u00edsima trascendencia constitucional, pues si bien, como expliqu\u00e9 \u00a0 anteriormente, ha habido una evoluci\u00f3n legal favorable en la materia, es \u00a0 evidente que estas personas, sobre todo aquellas que comparten la situaci\u00f3n de \u00a0 vulnerabilidad de las accionantes, a\u00fan se encuentran en un escenario de abandono \u00a0 por parte del Estado, pese a que, parad\u00f3jicamente, ellas han realizado un \u00a0 trabajo de cuidado, solidaridad y protecci\u00f3n, en cumplimiento de una labor \u00a0 estatal. Dicho de otro modo, las mujeres m\u00e1s solidarias con la ni\u00f1ez han \u00a0 recibido, durante a\u00f1os, respuestas insolidarias por parte de las autoridades; \u00a0 esta vez, infortunadamente, por parte de este Tribunal Constitucional. La Corte \u00a0 no atendi\u00f3 al llamado que le hizo este grupo de mujeres, cuya vejez corre el \u00a0 riesgo de encontrarse inmersa en la marginalidad, producto del desamparo \u00a0 econ\u00f3mico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El alcance impreciso que la Sala dio a la jurisprudencia \u00a0 anterior \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Asimismo, encuentro desacertado el alcance que la mayor\u00eda de \u00a0 la Sala le otorg\u00f3 a la Sentencia SU-079 de 2018[82].\u00a0 \u00a0 En mi concepto, esta providencia no pod\u00eda considerarse un precedente para el \u00a0 caso concreto, toda vez que, en esta nueva ocasi\u00f3n, la Corte estaba llamada a \u00a0 pronunciarse sobre aspectos diferentes a los all\u00ed abordados. En aquella \u00a0 oportunidad, este Tribunal se ocup\u00f3 de resolver el problema jur\u00eddico referente a \u00a0 la naturaleza del v\u00ednculo jur\u00eddico existente entre las madres comunitarias y el \u00a0 ICBF.\u00a0 La Sentencia mencionada constituy\u00f3 un \u201cprimer paso\u201d en la \u00a0 consolidaci\u00f3n del \u00e1mbito de protecci\u00f3n de estas mujeres, por lo que esta vez la \u00a0 Corte deb\u00eda avanzar en el est\u00e1ndar de sujeci\u00f3n constitucional, lo que se \u00a0 traduc\u00eda en, por un lado, plantear una soluci\u00f3n para el problema relativo a la \u00a0 seguridad social de las madres comunitarias, y por otro lado, tomar las medidas \u00a0 necesarias para superar la vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso de\u00a0 \u00a0 las mujeres que fueron excluidas, sin haber sido escuchadas, del subsidio al que \u00a0 se refiere el Decreto 1852 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Respecto a esta \u00faltima cuesti\u00f3n, considero que la Corte ignor\u00f3 \u00a0 que, aun cuando el Decreto mencionado regul\u00f3 el acceso a un subsidio de car\u00e1cter \u00a0 permanente, este estaba condicionado a que las tutelantes sufragaran un 20 % del \u00a0 aporte mensual exigido. Sin embargo, para muchas de ellas fue sencillamente \u00a0 imposible satisfacer este aporte, porque la Entidad correspondiente no cumpl\u00eda \u00a0 oportunamente con la entrega de las llamadas \u201cbecas\u201d, de las cuales \u00a0 depend\u00eda el sostenimiento de las madres, y que en muchas ocasiones correspond\u00eda \u00a0 a una suma de dinero muy inferior a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente. As\u00ed \u00a0 las cosas, con la providencia de la cual hoy me aparto, la Sala hizo recaer \u00a0 sobre las madres comunitarias las consecuencias negativas de una pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica que, sencillamente, no funcion\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Conclusiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. En suma, considero que la Sala Plena plante\u00f3 un an\u00e1lisis \u00a0 aislado del contexto social que rodea la solicitud de las madres, incurri\u00f3 en \u00a0 una omisi\u00f3n de su deber como autoridad encargada de salvaguardar las garant\u00edas \u00a0 fundamentales de los sujetos m\u00e1s vulnerables, ignor\u00f3 la existencia de una \u00a0 conducta discriminatoria hacia las mujeres por parte del Estado, desconoci\u00f3 la \u00a0 prohibici\u00f3n de regresi\u00f3n en materia de protecci\u00f3n de derechos fundamentales, \u00a0 desestim\u00f3 la trascendencia constitucional\u00a0 del caso, y dio un alcance \u00a0 impreciso a la jurisprudencia que esta Corte emiti\u00f3 en oportunidades anteriores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Por \u00faltimo,\u00a0 quiero expresar que comparto la opini\u00f3n que \u00a0 el magistrado Alberto Rojas R\u00edos manifest\u00f3 en su salvamento de voto, en lo \u00a0 referente a la procedencia del amparo y las alternativas planteadas durante el \u00a0 debate. De esta manera, coincido en que el presente caso cumple con los \u00a0 presupuestos de relevancia constitucional, legitimaci\u00f3n en la causa por activa y \u00a0 pasiva, inmediatez, y hago \u00e9nfasis en el requisito de subsidiariedad, pues, si \u00a0 bien existen otros mecanismos para proteger los derechos de las madres \u00a0 comunitarias, estos resultan ineficaces. Dadas sus condiciones de salud, la \u00a0 avanzada edad de la mayor\u00eda, y su vulnerabilidad social y econ\u00f3mica, exigirles \u00a0 adelantar un tr\u00e1mite com\u00fan resulta desproporcionado para ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Estas observaciones fueron puestas en consideraci\u00f3n de la \u00a0 Sala. Sin embargo, otra apreciaci\u00f3n tuvo la mayor\u00eda. Con todo, resalto la \u00a0 necesidad de tener en cuenta que la decisi\u00f3n adoptada en la Sentencia SU-273 de \u00a0 2019 se circunscribe \u00fanicamente en el contexto jur\u00eddico que all\u00ed se ha \u00a0 planteado. Por ello, esta providencia no obsta para que, por v\u00eda de otros \u00a0 mecanismos institucionales, como lo es el escenario del Congreso de la \u00a0 Rep\u00fablica, sea necesario y urgente adoptar las medidas que permitan superar el \u00a0 d\u00e9ficit del derecho a la seguridad social de las madres comunitarias, que est\u00e1n \u00a0 en situaciones similares a las que han promovido las acciones de tutela de la \u00a0 referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos, dejo planteadas las razones de mi \u00a0 salvamento de voto frente a la Sentencia SU-273 de 2019.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] A partir del 12 febrero de 2014 la vinculaci\u00f3n laboral de las madres \u00a0 comunitarias fue formalizada por disposici\u00f3n del art\u00edculo 36 de la Ley 1607 de \u00a0 2012 y el Decreto 289 de 2014, cuyo art\u00edculo 2 establece: \u201cLas Madres \u00a0 Comunitarias ser\u00e1n vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito \u00a0 con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de \u00a0 Bienestar y contar\u00e1n con todos los derechos y garant\u00edas consagradas en el C\u00f3digo \u00a0 Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que \u00a0 regulan el Sistema de Protecci\u00f3n Social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] C.S.T. y de la S.S., articulo 23. \u201cELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para \u00a0 que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos \u00a0 esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada \u00a0 por s\u00ed mismo; b. La continuada subordinaci\u00f3n o dependencia del trabajador \u00a0 respecto del empleador, que faculta a \u00e9ste para exigirle el cumplimiento de \u00a0 \u00f3rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, \u00a0 e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci\u00f3n \u00a0 del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos \u00a0 m\u00ednimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios \u00a0 internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al \u00a0 pa\u00eds; y c. Un salario como retribuci\u00f3n del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Una \u00a0 vez reunidos los tres elementos de que trata este art\u00edculo, se entiende que \u00a0 existe contrato de trabajo y no deja de serlo por raz\u00f3n del nombre que se le d\u00e9 \u00a0 ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Autos 186 de 2018 y 217 de \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Expedientes T-5.457.363 por medio de la Directora (E) de la \u00a0 Regional Antioquia (fls. 49-52, Cdno. 1), T-5.513.941 a trav\u00e9s de la Directora \u00a0 (E) de la Regional Nari\u00f1o (fls. 706-712, Cdno. 1) y T-5.516.632 representado por \u00a0 la Coordinadora de la Oficina Jur\u00eddica de la Regional Valle del Cauca (fls. \u00a0 552-558, Cdno. 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Fls.830-832, Cdno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Resolutivo segundo del Auto 217 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] En vigencia del art\u00edculo 9 del Decreto 2414 de 1998 la mora era de 4 \u00a0 meses, posteriormente el art\u00edculo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016 la ampli\u00f3 \u00a0 a 6 meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Fls. 261-272, Cdno de nulidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Fls. 273-284, Cdno de nulidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Fls. 53-59, Cdno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Fls. 846-851, Cdno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Fls. 559-569, Cdno. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Conformada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez y \u00a0 Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Alberto \u00a0 Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Los cuadernos que integran el expediente de tutela fueron allegados \u00a0 al despacho del magistrado ponente, por conducto de la Secretar\u00eda General de la \u00a0 Corte Constitucional, con el contenido de que da cuenta la constancia \u00a0 secretarial que obra en el folio 874 del cuaderno del incidente de nulidad \u00a0 tramitado ante esta Corte (en adelante Cdno de nulidad). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Ver el numeral 166 de la anulada Sentencia \u00a0 T-480 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Contenida en la l\u00ednea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, \u00a0 T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, \u00a0 T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Sentencia T-422 de 2018. Este requisito tiene por objeto: \u201c(i) \u00a0 Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones \u00a0 diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acci\u00f3n de tutela se \u00a0 utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el \u00a0 ejercicio \u00a0de la acci\u00f3n de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los \u00a0 derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acci\u00f3n de tutela se \u00a0 convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones \u00a0 de los jueces\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculo 86, y Decreto Ley 2591 de 1991, \u00a0 art\u00edculos 1 y 10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Sentencia SU-377 de 2014. \u201cNo es necesario, que el titular de los \u00a0 derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su \u00a0 nombre.\u00a0 El tercero debe sin embargo tener una de las siguientes calidades: \u00a0 (i) representante del titular de los derechos, (ii) agente oficioso, o (iii) \u00a0 Defensor del Pueblo o personero municipal.\u00a0 En espec\u00edfico: (i) \u00a0 representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el \u00a0 titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o \u00a0 persona jur\u00eddica), y por otra el apoderado judicial (en los dem\u00e1s casos). Para \u00a0 ser apoderado judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acci\u00f3n debe \u00a0 anexar poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Fls. 14, 634 a 690 y 35 a 83 de los cuadernos iniciales de los \u00a0 expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Cfr., entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, \u00a0 SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010, T-060 de 2016 y \u00a0 SU-391 de 2016. Sentencia SU-378 de 2014. \u201cLa jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha sido consistente en se\u00f1alar que el presupuesto de la inmediatez \u00a0 constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que \u00e9sta \u00a0 debe ejercerse dentro de un t\u00e9rmino oportuno, justo y razonable, circunstancia \u00a0 que deber\u00e1 ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los \u00a0 elementos que concurren en cada caso. En este sentido ha reiterado la Corte que \u00a0 debe existir un t\u00e9rmino razonable entre la ocurrencia de la vulneraci\u00f3n o puesta \u00a0 en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentaci\u00f3n de la \u00a0 demanda, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial \u00a0 no s\u00f3lo tiene que ver con la urgencia en la protecci\u00f3n de las garant\u00edas \u00a0 constitucionales de una persona, sino tambi\u00e9n con el respeto a la seguridad \u00a0 jur\u00eddica y a los derechos de los terceros afectados\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Sentencia T-468 de 2006. \u201cLa Corte Constitucional ha sostenido \u00a0 que en los \u00fanicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el \u00a0 principio de inmediatez en la interposici\u00f3n de la tutela, es cuando: (i) se \u00a0 demuestre que la vulneraci\u00f3n es permanente en el tiempo y que, pese a que el \u00a0 hecho que la origin\u00f3 por primera vez es muy antiguo respecto de la presentaci\u00f3n \u00a0 de la tutela, la situaci\u00f3n desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus \u00a0 derechos, contin\u00faa y es actual. Y [cuando] (ii) la especial situaci\u00f3n de \u00a0 aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, \u00a0 convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un \u00a0 juez; por ejemplo el estado de indefensi\u00f3n, interdicci\u00f3n, abandono, minor\u00eda de \u00a0 edad, incapacidad f\u00edsica, entre otros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculo 86 y Decreto 2591 de 1991, art\u00edculos \u00a0 6 y 8. Seg\u00fan estas disposiciones, la acci\u00f3n satisface esta exigencia en caso de \u00a0 que no existan medios judiciales de defensa disponibles o, de existir, si \u00a0 resulta necesaria para evitar la materializaci\u00f3n de un riesgo de perjuicio \u00a0 irremediable, que se caracteriza por ser (i) cierto, en cuanto a la producci\u00f3n de una afectaci\u00f3n, (ii) \u00a0altamente probable en su concreci\u00f3n, (iii) inminente y, por tanto, \u00a0 requiera una pronta intervenci\u00f3n del juez constitucional, con el fin de evitar \u00a0 la proximidad de consumaci\u00f3n de un da\u00f1o que el medio de defensa existente no es \u00a0 eficaz para impedir, y que, (iv) en consecuencia, exija la impostergable \u00a0 actuaci\u00f3n del juez de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, sentencia de unificaci\u00f3n CE-SUJ2 \u00a0 5 de 25 de agosto de 2016, precis\u00f3 las reglas jurisprudenciales para el \u00a0 reconocimiento del contrato realidad, de las cuales se destacan las siguientes: \u00a0\u201ci) Quien pretenda el reconocimiento de la relaci\u00f3n laboral con el \u00a0 Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en \u00a0 aplicaci\u00f3n del principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades, \u00a0 deber\u00e1 reclamarlos dentro del t\u00e9rmino de tres a\u00f1os contados a partir de la \u00a0 terminaci\u00f3n de su v\u00ednculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el \u00a0 fen\u00f3meno prescriptivo frente a los aportes para pensi\u00f3n, en atenci\u00f3n a la \u00a0 condici\u00f3n peri\u00f3dica del derecho pensional y en armon\u00eda con los derechos \u00a0 constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios m\u00ednimos \u00a0 laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y \u00a0 progresividad (\u2026). iv) \u00a0Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de \u00a0 seguridad social derivados del contrato realidad, por su car\u00e1cter de \u00a0 imprescriptibles y prestaciones peri\u00f3dicas, tambi\u00e9n est\u00e1n exceptuadas de la \u00a0 caducidad del medio de control (de acuerdo con el art\u00edculo 164, numeral 1, letra \u00a0 e, del CPACA) (\u2026). vii) El juez contencioso-administrativo \u00a0 se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de \u00a0 los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la \u00a0 existencia del v\u00ednculo laboral entre el demandante y la agencia estatal \u00a0 accionada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Supra numeral 4 de la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Fecha de entrada en vigencia del Decreto 289 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] ICBF – Direcci\u00f3n de primera infancia, lineamiento t\u00e9cnico, \u00a0 administrativo y operativo, modalidad hogares comunitarios de bienestar en todas \u00a0 sus formas, (2014) disponible en el siguiente enlace: \u00a0 https:\/\/www.icbf.gov.co\/sites\/default\/files\/anexo_6._lineamiento_hogares_comunitarios.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] La Ley 27 de 1974 crea los centros de atenci\u00f3n integral al \u00a0 preescolar, para los ni\u00f1os menores de 7 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Resoluci\u00f3n 1822 de 1979, a trav\u00e9s de la cual estableci\u00f3 que los \u00a0 padres de familia y vecinos deb\u00edan asumir la administraci\u00f3n de los Hogares \u00a0 Infantiles reconoci\u00e9ndoles un papel educativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Decreto Reglamentario 2019 de 1989 y Decreto 1340 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u201cPor el cual se dictan lineamientos y procedimientos t\u00e9cnicos y \u00a0 administrativos para la organizaci\u00f3n y funcionamiento del Programa Hogares \u00a0 Comunitarios de Bienestar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Acuerdo 21 de 1996, art\u00edculo 2. \u201cEl funcionamiento y desarrollo \u00a0 del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar ser\u00e1 ejecutado por las familias \u00a0 de los ni\u00f1os beneficiarios del Programa, que se constituir\u00e1n en Asociaciones de \u00a0 Padres u otra forma de organizaci\u00f3n Comunitaria y quienes una vez tramitada su \u00a0 personer\u00eda jur\u00eddica ante el IBCF, celebrar\u00e1n contratos de aporte para \u00a0 administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional y los aportes \u00a0 provenientes de la comunidad. Los Hogares Comunitarios de Bienestar deber\u00e1n \u00a0 funcionar prioritariamente en los sectores m\u00e1s deprimidos econ\u00f3mica y \u00a0 socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el \u00e1rea urbana \u00a0 y en sectores rurales concentrados\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Acuerdo 21 de 1996, art\u00edculo 5, litera c) \u201cLos Hogares \u00a0 Comunitarios de Bienestar funcionar\u00e1n bajo el cuidado de una madre comunitaria \u00a0 si es Hogar Comunitario Familiar o varias madres comunitarias si es Hogar \u00a0 Comunitario M\u00faltiple o Empresarial, escogidas por la Asociaci\u00f3n de Padres de \u00a0 Familia o la organizaci\u00f3n comunitaria quienes deben tener el siguiente perfil. \u00a0 hombre o mujer con actitud y aptitud para el trabajo con los ni\u00f1os; mayor de \u00a0 edad y menor de 55 a\u00f1os, de reconocido comportamiento social y moral, con m\u00ednimo \u00a0 cuatro a\u00f1os de educaci\u00f3n b\u00e1sica primaria, posea vivienda adecuada o tenga \u00a0 disposici\u00f3n para atender a los ni\u00f1os en espacio comunitario, acepte su \u00a0 vinculaci\u00f3n al programa como un trabajo solidario y voluntario, est\u00e9 dispuesto a \u00a0 capacitarse para dar una mejor atenci\u00f3n a los beneficiarios, tenga buena salud y \u00a0 cuente con el tiempo necesario para dedicarse a la atenci\u00f3n de los ni\u00f1os\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, subsecci\u00f3n B, sentencia del 30 \u00a0 de junio de 2016, radicado 2082765. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Acuerdo 21 de 1996, art\u00edculo 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] \u00cddem, art\u00edculo 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Acuerdo 050 de 1996, art\u00edculo 2. \u201cSon causales de cierre \u00a0 inmediato de un Hogar Comunitario de Bienestar las siguientes: a) Retiro de la \u00a0 Madre Comunitaria; b) Muerte de la Madre Comunitaria; c) Ubicaci\u00f3n del Hogar en \u00a0 sitios declarados de alto riesgo por autoridad competente o que amenace ruina o \u00a0 destrucci\u00f3n por incendio, avalancha u otra cat\u00e1strofe natural; d) Comprobaci\u00f3n \u00a0 por parte de la Polic\u00eda, de expendio de sustancias psicoactivas en el Hogar o \u00a0 consumo de \u00e9stas por alguna de las personas que habita en el lugar donde \u00a0 funciona el Hogar Comunitario de Bienestar; e) Venta y\/o uso indebido de los \u00a0 elementos y recursos del proyecto por parte de alguno de los miembros de la \u00a0 Asociaci\u00f3n de Padres de Familia o de la Madre Comunitaria; f) Contrataci\u00f3n o \u00a0 encargo a terceros para la atenci\u00f3n de los ni\u00f1os en el Hogar; g) Enfermedad \u00a0 permanente e incapacitante de la madre Comunitaria, certificada por m\u00e9dico, que \u00a0 impida la atenci\u00f3n a los ni\u00f1os, o de enfermedad infecto-contagiosa o mental de \u00a0 la misma, o de otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona \u00a0 el hogar; h) Condena judicial con pena privativa de la libertad, a la madre \u00a0 Comunitaria u otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona el \u00a0 Hogar Comunitario. As\u00ed mismo cuando contra la Madre Comunitaria se dicte medida \u00a0 de aseguramiento; i) Almacenamiento o existencia de sustancias qu\u00edmicas t\u00f3xicas \u00a0 o explosivas, sin las debidas previsiones, en el lugar donde funciona el Hogar; \u00a0 j) Accidente grave o muerte de un ni\u00f1o en el Hogar; k) Conductas sexuales \u00a0 abusivas contra un ni\u00f1o en el Hogar, por parte de la Madre Comunitaria u otra \u00a0 persona que permanezca o habite en el lugar donde funciona el Hogar, sin \u00a0 perjuicio de las acciones legales pertinentes; l) Maltrato f\u00edsico o psicol\u00f3gico \u00a0 a los ni\u00f1os del Hogar por parte de la Madre Comunitaria o una persona que habita \u00a0 en el mismo lugar donde funciona el Hogar\u201d entre otros. Ver, art\u00edculo 3 \u00a0 respecto del cierre definitivo como parte de un proceso de supervisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Sentencia T-130 de 2015. \u201cConstata la Sala que en el presente \u00a0 caso al igual que en los casos estudiados por esta Corporaci\u00f3n, no se \u00a0 encontraban probados los elementos que constituyen un contrato de trabajo, pues \u00a0 si bien es cierto, que la se\u00f1ora Blanca Prado prestaba diariamente su servicio \u00a0 como madre comunitaria y ten\u00eda derecho al Sistema de Seguridad Social Integral \u00a0 en salud y pensi\u00f3n, como un trabajador dependiente, no se encuentra acreditada \u00a0 la subordinaci\u00f3n y la remuneraci\u00f3n por el servicio prestado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Actualmente, el programa de hogares comunitarios de bienestar se \u00a0 desarrolla a trav\u00e9s de distintas formas de atenci\u00f3n: (i) HCB Familiares, (ii) \u00a0 HCB Agrupados, (iii) HCB M\u00faltiples, (iv) HCB Empresarial, (v) Jardines Sociales \u00a0 y (vi) Hogares Comunitarios de Bienestar \u2013 Familia, Mujer e Infancia \u2013FAMI. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Ley 1607 de 2012, art\u00edculo 36. \u201cDurante el transcurso del a\u00f1o \u00a0 2013, se otorgar\u00e1 a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a \u00a0 un salario m\u00ednimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los a\u00f1os \u00a0 2013, se dise\u00f1ar\u00e1n y adoptar\u00e1n diferentes modalidades de vinculaci\u00f3n, en procura \u00a0 de garantizar a todas las madres comunitarias el salario m\u00ednimo legal mensual \u00a0 vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias \u00a0 p\u00fablicas. La segunda etapa para el reconocimiento del salario m\u00ednimo para las \u00a0 madres comunitarias se har\u00e1 a partir de la vigencia 2014. Durante ese a\u00f1o, todas \u00a0 las Madres Comunitarias estar\u00e1n formalizadas laboralmente y devengar\u00e1n un \u00a0 salario m\u00ednimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicaci\u00f3n al \u00a0 Programa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Decreto 289 de 2014 \u201cPor el cual se reglamenta parcialmente el \u00a0 art\u00edculo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones\u201d, art\u00edculo \u00a0 2. \u201cLas Madres Comunitarias ser\u00e1n vinculadas laboralmente mediante contrato \u00a0 de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares \u00a0 Comunitarios de Bienestar y contar\u00e1n con todos los derechos y garant\u00edas \u00a0 consagradas en el C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad \u00a0 contractual y las normas que regulan el Sistema de Protecci\u00f3n Social\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Sentencia T-269 de 1995. \u201cSin duda, alrededor de la relaci\u00f3n \u00a0 surgida entre ambas partes -una entidad sin \u00e1nimo de lucro, de beneficio social, \u00a0 vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca \u00a0 ostent\u00f3 la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil; \u00a0 bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron rec\u00edprocamente: la \u00a0 madre, a la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s de su contraparte, o sea la adecuada \u00a0 prestaci\u00f3n de una serie de servicios a los ni\u00f1os usuarios y a sus padres, y la \u00a0 asociaci\u00f3n, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.; \u00a0 consensual, puesto que no requiri\u00f3 de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba \u00a0 derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca \u00a0 mencionada\u201d. Reiterada en las sentencias T-668, T-990, T-1081, T-1117, \u00a0 T-1173, T-1605 y T-1674 de 2000, T-158, T-159 y T-1029 de 2001, SU-224 de 1998 y \u00a0 SU-079 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Adicionalmente, en la Sentencia C-110 de 2018, al resolverse las \u00a0 objeciones al proyecto de ley que ordenaba su vinculaci\u00f3n directa con el ICBF, \u00a0 la Corte la encontr\u00f3 fundada al concluir \u201cque la habilitaci\u00f3n general para \u00a0 que una entidad del orden nacional establezca v\u00ednculos laborales y permanentes \u00a0 con las madres comunitarias y FAMI constituye una modificaci\u00f3n sustancial de la \u00a0 estructura de la administraci\u00f3n nacional por varias razones. En primer lugar (i) \u00a0 tendr\u00eda un impacto significativo en la gesti\u00f3n, organizaci\u00f3n y administraci\u00f3n \u00a0 del ICBF; (ii) atribuye al ICBF, de hecho, una nueva funci\u00f3n bajo su \u00a0 responsabilidad directa que no tiene capacidad de atender; (iii) se trata de una \u00a0 reforma del r\u00e9gimen jur\u00eddico vigente en materia de vinculaci\u00f3n de las madres \u00a0 comunitarias y sustitutas en los programas promovidos por el ICBF. Igualmente, \u00a0 en segundo lugar, (iv) constituye un r\u00e9gimen contractual que, adem\u00e1s de ser \u00a0 permanente, implicar\u00eda un impacto trascendental en la configuraci\u00f3n y desarrollo \u00a0 de los diferentes programas a cargo de esa entidad. La vinculaci\u00f3n laboral de \u00a0 las madres comunitarias y las madres FAMI (v) incidir\u00eda significativamente en la \u00a0 estructura de la administraci\u00f3n nacional teniendo en cuenta que, seg\u00fan \u00a0 informaci\u00f3n aportada por el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, las \u00a0 primeras se acercan a un n\u00famero de 44.563 al paso que las segundas corresponden \u00a0 a 9.632. Constituye entonces, de implementarse, (vi) una transformaci\u00f3n que se \u00a0 refleja en la parte est\u00e1tica de la administraci\u00f3n nacional a trav\u00e9s de la \u00a0 modificaci\u00f3n del r\u00e9gimen laboral del ICBF mediante la inserci\u00f3n de nuevo \u00a0 personal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Ley 90 de 1946, art\u00edculo 2. \u201cSer\u00e1n asegurados por el r\u00e9gimen del \u00a0 seguro social obligatorio, todos los individuos, nacionales y extranjeros, que \u00a0 presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o \u00a0 presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los \u00a0 del servicio dom\u00e9stico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Ley 90 de 1946, art\u00edculo\u00a0 5. \u201cEstar\u00e1n tambi\u00e9n sujetos al \u00a0 r\u00e9gimen de seguro social obligatorios los trabajadores independientes (peque\u00f1os \u00a0 industriales, agricultores y comerciantes, maestros de taller, artesanos, \u00a0 voceadores de peri\u00f3dicos, lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc.), \u00a0 cuyos ingresos normales no excedan de mil ochocientos pesos ($ 1.800) por a\u00f1o. \u00a0 Sin embargo, mientras el Instituto asume el seguro de estos trabajadores con el \u00a0 car\u00e1cter de obligatorio, podr\u00e1 admitirlos como asegurados facultativos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Ley 100 de 1993, art\u00edculo 10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Ley 100 de 1993, art\u00edculo 13, literal i). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Ley 1769 de 2015, el art\u00edculo 110 y Resoluci\u00f3n 483 de 2016, art\u00edculo \u00a0 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Con la Ley 1187 de 2008 se adicionan algunas disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] \u201cPor el cual se reglamenta el subsidio de aportes al Sistema \u00a0 General de Pensiones\u201d. Derogado mediante el art\u00edculo 39 del Decreto 3771 de \u00a0 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Ley 100 de 1993, art\u00edculo 26. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Decreto 1858 de 1995, art\u00edculo 6. \u201cPago de aportes. Los aportes \u00a0 por cotizaci\u00f3n estar\u00e1n a cargo del afiliado cuando \u00e9ste sea independiente \u00a0 (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Ley 100 de 1993, art\u00edculo 25. \u201cCr\u00e9ase el Fondo de Solidaridad \u00a0 Pensional, como una cuenta especial de la Naci\u00f3n sin personer\u00eda jur\u00eddica, \u00a0 adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos ser\u00e1n \u00a0 administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza p\u00fablica, y \u00a0 preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o \u00a0 por las administradoras de fondos de pensiones y\/o cesant\u00eda del sector social \u00a0 solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la \u00a0 presente ley\u201d. Y el Decreto 1858 de 1995, art\u00edculo 11. \u201cTransferencias \u00a0 del subsidio por parte del Fondo de Solidaridad Pensional. La entidad \u00a0 administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, transferir\u00e1 los recursos \u00a0 correspondientes al subsidio a las entidades administradoras de pensiones donde \u00a0 se encuentren afiliados los beneficiarios, dentro de los primeros diez (10) d\u00edas \u00a0 del mes correspondiente a aquel que es objeto de la cotizaci\u00f3n (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Ver, decretos 569 de 2004, 3771 de 2007, 4944 de 2009, 1833 \u00a0 de 2016 y 387 de 2018, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Sentencia C-081 de 2018. \u201cTal como se estudi\u00f3 previamente, \u00a0 el Gobierno Nacional expidi\u00f3 el Decreto 387 de 26 de febrero de 2018, con base \u00a0 en el art\u00edculo 212 de la Ley 1753 de 2015, que estableci\u00f3 que esa autoridad \u00a0 reglamentar\u00eda \u201c(\u2026) la forma como el Programa Subsidio Aporte a la Pensi\u00f3n se \u00a0 cerrar\u00e1 gradualmente (\u2026)\u201d. Dicho cuerpo normativo, en su art\u00edculo 2.2.14.5.8 \u00a0 consagr\u00f3 que: \u201cA partir de la entrada en vigencia del presente Cap\u00edtulo, se \u00a0 cierran las afiliaciones al Subsidio al Aporte para Pensi\u00f3n que adelanta el \u00a0 administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional. (\u2026) \u00a0En efecto, tal y como se expuso previamente, la prohibici\u00f3n de cambio de \u00a0 r\u00e9gimen se impon\u00eda como una barrera para las personas que requieren el auxilio, \u00a0 est\u00e1n afiliados en el RAIS y les falten diez (10) a\u00f1os o menos para tener \u00a0 derecho a la pensi\u00f3n de vejez, ya agot\u00f3 plenamente su contenido al haberse \u00a0 cerrado las afiliaciones al programa de asistencia estatal\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Derogado. Durante su vigencia fue adicionado por el Decreto 1156 de \u00a0 1996 y modificado por los decretos 2414 de 1998, 2681 de 2003 y 569 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] El Decreto 2414 de 1998, art\u00edculo 1\u00b0 ampli\u00f3 este periodo a 4 meses y \u00a0 en su art\u00edculo 2, confiri\u00f3 un plazo hasta el 31 de mayo de 1999 para que las \u00a0 personas que se encontraban en mora, se pusieran al d\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] El Decreto 2681 de 2003, art\u00edculo 11 ampli\u00f3 este periodo a 6 meses y \u00a0 en su art\u00edculo 10, confiri\u00f3 un plazo de 3 meses desde su entrada en vigencia \u00a0 para que las personas que se encontraban en mora, se pusieran al d\u00eda. El Decreto \u00a0 569 de 2004 ampli\u00f3 dicho periodo al 30 de abril de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Decreto 1858 de 1995, art\u00edculo 9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Ha sido varias veces modificado por los decretos 2963 y 3550 de \u00a0 2008, 4943 y 4944 de 2009, 589 y 4048 de 2010, 211, 1542 y 1788 de 2013, 455 de \u00a0 2014 y compilado en el DUR 1833 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Ley 1187 de 2008, art\u00edculo 2. \u201cEl Gobierno Nacional garantizar\u00e1 \u00a0 la priorizaci\u00f3n al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta \u00a0 de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los \u00a0 requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional – Subcuenta de \u00a0 Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los t\u00e9rminos de la ley no \u00a0 alcancen a completar el requisito de semanas de cotizaci\u00f3n exigido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. Las Madres Comunitarias para ser beneficiarias de los \u00a0 subsidios de la subcuenta de Solidaridad, deben acreditar la calidad de Madres \u00a0 Comunitarias que ostenta, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0 Familiar, o quien haga sus veces. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o. Las madres sustitutas, los agentes educativos FAMI \u00a0 (Familia, Mujer e Infancia), tendr\u00e1n acceso al Fondo de Solidaridad Pensional, \u00a0 previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Ley 509 de 1999, art\u00edculo 6. \u201cEl monto del subsidio ser\u00e1 \u00a0 equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotizaci\u00f3n para pensi\u00f3n \u00a0 y su duraci\u00f3n se extender\u00e1 por el t\u00e9rmino en que la Madre Comunitaria ejerza \u00a0 esta actividad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Decreto 3771 de 2007, art\u00edculos 24 y 37. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Reglamentada mediante el Decreto 289 de 2014 y modificada por las \u00a0 leyes 1739 de 2014, 1753 de 2015, 1819 de 2016 y 1943 de 2018. Adicionalmente es \u00a0 de destacar que el Consorcio Colombia Mayor naci\u00f3 como una alianza entre la \u00a0 Fiduprevisora S.A., Fiducoldex S.A. y Fiducentral S.A., y tiene por objeto \u00a0 administrar los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, en virtud del \u00a0 contrato de fiducia p\u00fablica No.216 de 2013, suscrito con el Ministerio del \u00a0 Trabajo. En tal calidad, tiene a cargo las subcuentas de solidaridad y \u00a0 subsistencia, con las que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensi\u00f3n \u00a0 y el Programa de Solidaridad con el Adulto Mayor, Colombia Mayor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Decreto 387 de 2018, art\u00edculo 2.2.14.5.10. \u201cEx Madres \u00a0 comunitarias. Para las personas que dejaron de ser madres comunitarias a partir \u00a0 de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, que cumplan con lo establecido \u00a0 en los art\u00edculos 2.2.14.5.3. y 2.2.14.5.4. del presente cap\u00edtulo y destinen los \u00a0 recursos del Servicio Social Complementario de Beneficios Econ\u00f3micos Peri\u00f3dicos \u00a0 al pago de una suma de dinero mensual o beneficio econ\u00f3mico peri\u00f3dico hasta su \u00a0 muerte, se les reconocer\u00e1 adicionalmente el beneficio de que trata el art\u00edculo \u00a0 2.2.14.3.2 del Decreto 1833 de 2016 en las mismas condiciones definidas en el \u00a0 t\u00edtulo 13 del citado decreto. Igualmente, aplica para las ex madres sustitutas \u00a0 objeto del beneficio regulado en el art\u00edculo 2.2.14.4.3. del Decreto 1833 de \u00a0 2016\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Decreto 387 de 2018, art\u00edculo 2.2.14.5.8. \u201cAfiliaciones al \u00a0 Subsidio al Aporte para Pensi\u00f3n del Fondo de Solidaridad Pensional. A partir de \u00a0 la entrada en vigencia del presente Cap\u00edtulo, se cierran las afiliaciones al \u00a0 Subsidio al Aporte para Pensi\u00f3n que adelanta el administrador fiduciario del \u00a0 Fondo de Solidaridad Pensional Sin embargo, se podr\u00e1 vincular excepcionalmente \u00a0 la siguiente poblaci\u00f3n: (\u2026) 4. Madres sustitutas, siempre que no sean \u00a0 afiliadas obligatorias al Sistema General de Pensiones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Adicionalmente, se destaca que en la Sentencia C-100 de 2019, la \u00a0 Corte concluy\u00f3 que el PSAP no ha sido el \u00fanico beneficio previsto para este \u00a0 grupo poblacional, sino que se han establecido las siguientes subvenciones: \u00a0 \u201cEn suma, el r\u00e9gimen jur\u00eddico vigente prev\u00e9 un grupo de instrumentos de amparo \u00a0 durante la vejez de quienes contribuyen al desarrollo de los programas de \u00a0 protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez del ICBF. Tal regulaci\u00f3n ha comprendido (i) apoyos \u00a0 econ\u00f3micos para la realizaci\u00f3n de los aportes al sistema de seguridad social; \u00a0 (ii) el reconocimiento de subsidios especiales a madres comunitarias y madres \u00a0 sustitutas; (iii) el gradual proceso de formalizaci\u00f3n laboral; y (iv) la \u00a0 posibilidad de acceder al programa de los BEPS. Para la Corte es relevante \u00a0 resaltar el hecho de que el subsidio previsto en las disposiciones objetadas \u00a0 -que ser\u00eda cubierto por la cuenta de subsistencia- no tiene como prop\u00f3sito \u00a0 apoyar el esfuerzo en la realizaci\u00f3n de cotizaciones al sistema de seguridad \u00a0 social sino, en una direcci\u00f3n diferente, otorgar un subsidio permanente a la \u00a0 vejez\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Supra numeral 3 de la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Supra numeral 31 de la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Supra numeral 35 de la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Ley 1769 de 2015, el art\u00edculo 110 y Resoluci\u00f3n 483 de 2016, art\u00edculo \u00a0 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Con la Ley 1187 de 2008 se adicionan algunas disposiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Supra numeral 40 de la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77]\u00a0 Seg\u00fan el\u00a0 informe \u201c\u00bfCu\u00e1les \u00a0 son los patrones? Asesinatos de l\u00edderes sociales en el post acuerdo\u201d, \u00a0 realizado por la Comisi\u00f3n Colombiana de Juristas, La Universidad Nacional y \u00a0 otras organizaciones,\u00a0 \u201cel segundo perfil de liderazgo m\u00e1s afectado, \u00a0 medido en n\u00famero de asesinatos, es el c\u00edvico comunal, con el 20,23% de los \u00a0 homicidios (52 casos). Bajo esta categor\u00eda se agrupan una multiplicidad de \u00a0 actividades de l\u00edderes sociales\u2026Entre ellos se encuentran docentes, madres \u00a0 comunitarias, exfuncionarios p\u00fablicos que actualmente no ostentan ning\u00fan cargo \u00a0 oficial, directivos en cooperativas, entre otros\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n