\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-003-19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-003\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Caso donde \u00a0 accionante diagnosticada con c\u00e1ncer de mam\u00e1 le fue negada autorizaci\u00f3n de \u00a0 procedimiento quir\u00fargico reconstructivo, al sostener que la intervenci\u00f3n encaja \u00a0 dentro de las exclusiones del Plan de Salud, consistente en tratamientos \u00a0 est\u00e9ticos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteraci\u00f3n \u00a0 de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE \u00a0 PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del \u00a0 mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley \u00a0 1122 de 2007\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha sostenido que las acciones de \u00a0 tutela que buscan la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud son \u00a0 procedentes porque, a pesar de existir por ley un mecanismo jurisdiccional para \u00a0 ello ante la Superintendencia Nacional de Salud, aquel no es id\u00f3neo ni eficaz. \u00a0 Recientemente, la Corte ha concluido que la estructura de su procedimiento tiene \u00a0 falencias graves que han desvirtuado su idoneidad y eficacia, tales como: \u201c(i) \u00a0 la inexistencia de un t\u00e9rmino dentro del cual las Salas Laborales de los \u00a0 Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales deban resolver las \u00a0 impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud. (ii) La imposibilidad de obtener acatamiento \u00a0 de lo ordenado. (iii) El incumplimiento del t\u00e9rmino legal para proferir sus \u00a0 fallos. (iv) La carencia de sedes o dependencias de la Superintendencia Nacional \u00a0 de Salud en el territorio del pa\u00eds\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Procedencia de \u00a0 tutela para evitar perjuicio irremediable \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Protecci\u00f3n \u00a0 constitucional especial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS FACETAS \u00a0 DEL DERECHO A LA SALUD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD COMO \u00a0 CONCEPTO INTEGRAL-Incluye no s\u00f3lo aspectos f\u00edsicos sino tambi\u00e9n \u00a0 ps\u00edquicos, emocionales y sociales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La salud no solo involucra el tener un estado de bienestar f\u00edsico o \u00a0 funcional, pues tambi\u00e9n debe comprender un bienestar ps\u00edquico, emocional y \u00a0 social. Ello, toda vez que todos esos elementos permiten proporcionarle a una \u00a0 persona el desarrollo de su vida en condiciones dignas y de calidad. Es por esto \u00a0 que \u201ctanto el Estado como los particulares que intervienen en la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio p\u00fablico de salud desconocen el derecho constitucional a la salud cuando \u00a0 adoptan una medida que no solo afecta el bienestar f\u00edsico o funcional de las \u00a0 personas sino que se proyecta de modo negativo en su bienestar ps\u00edquico, social \u00a0 y emocional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD \u00a0 SOCIAL EN SALUD DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES \u00a0 SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para inaplicar \u00a0 r\u00e9gimen de exclusiones del POS, son vinculantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CIRUGIAS FUNCIONALES Y \u00a0 ESTETICAS-Diferencias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FINES FUNCIONALES DE LAS CIRUGIAS ESTETICAS-Criterios para saber en qu\u00e9 momento se est\u00e1 ante una cirug\u00eda \u00a0 est\u00e9tica o una reconstructiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla \u00a0 cirug\u00eda est\u00e9tica con fines de embellecimiento es aquella que no tiene una \u00a0 patolog\u00eda de base y busca exclusivamente embellecer o rejuvenecer tejidos sanos \u00a0 o normales de las personas. La cirug\u00eda est\u00e9tica reconstructiva (incluida en el \u00a0 POS) tiende a recuperar la forma o la funci\u00f3n perdida como consecuencia de un \u00a0 trauma o una enfermedad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CIRUGIA PLASTICA DE SENOS CON PROPOSITO FUNCIONAL O RECONSTRUCTIVO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXCLUSION DE SERVICIOS O ATENCION EN SALUD-Distinci\u00f3n entre procedimientos est\u00e9ticos y procedimientos \u00a0 funcionales en el Plan de Beneficios en Salud\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Orden de autorizar, programar y \u00a0 realizar cirug\u00eda de reconstrucci\u00f3n mamaria, ordenada por m\u00e9dico tratante \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-6.923.747 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Mar\u00eda \u00a0 Nidia Bustamante contra Cosmitet Ltda. – Corporaci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos Internacionales \u00a0 Them & C\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00ad\u00adcatorce (14) de \u00a0 enero de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de \u00a0 tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina \u00a0 Pardo Schlesinger \u2013quien la preside-, Jos\u00e9 \u00a0 Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas R\u00edos, en ejercicio de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales, y espec\u00edficamente las previstas en los \u00a0 art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, profiere la \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido el treinta (30) de mayo de \u00a0 dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma – \u00a0 Caldas, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Mar\u00eda Nidia \u00a0 Bustamante contra Cosmitet Ltda. – Corporaci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos Internacionales \u00a0 Them & C\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con \u00a0 lo dispuesto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de \u00a0 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero \u00a0 Ocho de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n \u00a0 de tutela de la referencia[1]. \u00a0 De conformidad con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a \u00a0 dictar la sentencia correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De los hechos y la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El 17 de mayo de 2018 la se\u00f1ora Mar\u00eda Nidia Bustamante \u00a0 interpuso la acci\u00f3n de tutela por considerar que se le hab\u00edan vulnerado sus \u00a0 derechos fundamentales a la salud, la integridad personal, la seguridad social, \u00a0 la dignidad humana y la vida. Lo anterior, por cuanto la \u00a0 Corporaci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos Internacionales Them & C\u00eda. (en adelante \u00a0 Cosmitet Ltda.) se neg\u00f3 a autorizar el \u00a0 procedimiento quir\u00fargico ordenado por su m\u00e9dico tratante, consistente en una \u201cRECONSTRUCCI\u00d3N \u00a0 MAMARIA CON IMPLANTE DE BECKER DERECHO DE EXPANSI\u00d3N DEL 50% DE 300 GMS \u00a0 TEXTURIZADO PEXIA MAMARIA Y REDUCCI\u00d3N DE LA MAMA IZQUIERDA CON ENV\u00cdO DE MATERIAL \u00a0 PARA ESTUDIO PATOL\u00d3GICO\u201d[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La accionante tiene 59 a\u00f1os de edad, es docente, se \u00a0 encuentra afiliada como cotizante al r\u00e9gimen especial de seguridad social del \u00a0 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y fue diagnosticada con \u00a0 c\u00e1ncer de mama derecha E III A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Se\u00f1al\u00f3 que el 29 de junio de 2016 le fue practicada la \u00a0 cirug\u00eda de \u201cMASTECTOM\u00cdA CON RESECCI\u00d3N DE AREOLA Y PEZ\u00d3N Y VACIAMIENTO \u00a0 GANGLIONAR AGO, RESECCI\u00d3N DE QUISTE MAMARIO EN MAMA DERECHA, C\u00c1NCER DE MAMA \u00a0 TUMOR MALIGNO DEL CUADRANTE SUPERIOR DE LA MAMA Y RECONSTRUCCI\u00d3N CON DORSAL \u00a0 ANCHO SIN PR\u00d3TESIS\u201d[3]. \u00a0 Como consecuencia de ello, su cirujano pl\u00e1stico le orden\u00f3 la realizaci\u00f3n de una \u00a0 intervenci\u00f3n quir\u00fargica para la reconstrucci\u00f3n mamaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Asever\u00f3 que, despu\u00e9s de presentar la historia cl\u00ednica \u00a0 con todos los ex\u00e1menes y \u00f3rdenes emitidas por su m\u00e9dico tratante, la entidad \u00a0 accionada le neg\u00f3 el procedimiento quir\u00fargico, arguyendo que se trataba de una \u00a0 cirug\u00eda est\u00e9tica y que, por ende, no estaba incluida en el Plan de Beneficios en Salud del Magisterio (en adelante Plan \u00a0 de Beneficios en Salud). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Con \u00a0 fundamento en lo expuesto, la accionante solicit\u00f3: (i) la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales invocados y que, por lo tanto, (ii) se ordenara a la \u00a0 accionada adelantar las gestiones necesarias para que se le realizara el \u00a0 procedimiento ordenado por el cirujano pl\u00e1stico y, de esa manera, se le \u00a0 garantizara la recuperaci\u00f3n y restablecimiento integral de su salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Traslado y contestaci\u00f3n de la \u00a0 demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Admisi\u00f3n y decreto de medida provisional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 18 de mayo de 2018, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de \u00a0 Anserma \u2013 Caldas \u2013 \u00a0admiti\u00f3 la tutela y corri\u00f3 traslado a Cosmitet Ltda. y a la Administradora de los Recursos del Sistema \u00a0 General de Seguridad Social en Salud \u2013 ADRES \u2013 para que, en el t\u00e9rmino de dos \u00a0 (2) d\u00edas contados a partir del recibo de la notificaci\u00f3n, se pronunciaran \u00a0 respecto de los hechos y pretensiones de la tutela y remitieran un informe, en \u00a0 el que indicaran si hab\u00edan recibido alguna solicitud frente al derecho reclamado \u00a0 por la accionante, en caso positivo se\u00f1alaran qu\u00e9 respuesta se le dio a la misma \u00a0 y se adjuntara copia de ella. En el mismo sentido, orden\u00f3 oficiar al doctor \u00a0 Miguel Antonio Medina Franco, cirujano pl\u00e1stico, para que diera respuesta a los \u00a0 siguientes interrogantes[4]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0 \u00bfLa \u00a0 reconstrucci\u00f3n bilateral de mamas con implante expansivo ordenado a la se\u00f1ora \u00a0 MARIA NIDIA BUSTAMANTE, se encuentra en el POS? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00bfEste procedimiento quir\u00fargico puede ser sustituido por otro \u00a0 contenido en el POS? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfSi no se practica se pone en riesgo la vida, la salud, la \u00a0 integridad personal y por qu\u00e9? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfEste procedimiento es est\u00e9tico? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) \u00bfPertenece Usted a la red de \u00a0 servicios de Cosmitet? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Respuestas de la entidad accionada y de los vinculados \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1. Cosmitet Ltda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclar\u00f3 que Cosmitet Ltda. es una \u00a0 Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud \u2013 IPS, la cual suscribi\u00f3 un \u00a0 contrato con la Fiduprevisora S.A., como consecuencia de la Convocatoria P\u00fablica \u00a0 No. 003 de 2008 en la que fueron seleccionados para prestar los servicios a los \u00a0 docentes activos, beneficiarios y pensionados del fondo del Magisterio. En el \u00a0 pliego de condiciones de la referida convocatoria se establecieron las \u00a0 exclusiones de los procedimientos no contemplados dentro del plan de atenci\u00f3n de \u00a0 dicho r\u00e9gimen especial, tales como tratamientos con fines est\u00e9ticos, cosm\u00e9ticos \u00a0 o suntuarios y los no encaminados a la restituci\u00f3n de la funcionalidad perdida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que el coordinador m\u00e9dico \u00a0 de la entidad accionada realiz\u00f3 un an\u00e1lisis de la historia cl\u00ednica de la \u00a0 paciente, con base en la cual concluy\u00f3 que \u201cla reconstrucci\u00f3n mamaria con \u00a0 implante no hace parte del tratamiento de la patolog\u00eda primaria, esto quiere \u00a0 decir que no aporta al control ni manejo del c\u00e1ncer, lo que busca es mejorar las \u00a0 condiciones est\u00e9ticas de la paciente posterior al tratamiento m\u00e9dico y seg\u00fan la \u00a0 gu\u00eda del usuario en su numeral 12 Exclusiones todos los procedimientos \u00a0 considerados est\u00e9ticos, cosm\u00e9ticos o suntuarios no encaminados a la restituci\u00f3n \u00a0 de la funcionalidad perdida por enfermedad o la grave afectaci\u00f3n est\u00e9tica por \u00a0 trauma o cirug\u00eda mayor est\u00e1n excluidos por tanto no son responsabilidad de \u00a0 COSMITET asumirlos\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que la entidad no vulner\u00f3 \u00a0 los derechos fundamentales de la accionante por no estar obligada a autorizar \u00a0 tratamientos que entran en la clasificaci\u00f3n explicada, ya que aqu\u00e9llos se \u00a0 encuentran excluidos del plan de atenci\u00f3n del r\u00e9gimen de salud del Magisterio. \u00a0 Agreg\u00f3 que, en caso de existir la obligaci\u00f3n de suministrar el tratamiento \u00a0 est\u00e9tico, cosm\u00e9tico o suntuario y no encaminado a la restituci\u00f3n de la \u00a0 funcionalidad perdida, esta le corresponder\u00eda al asegurador de la accionante, es \u00a0 decir, a la Fiduprevisora S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adujo que la tutelante no fue \u00a0 valorada por un psic\u00f3logo adscrito, lo cual consider\u00f3 necesario por tratarse de \u00a0 un profesional id\u00f3neo para determinar \u201clas consecuencias emocionales, \u00a0 sociales y psicol\u00f3gicas que posiblemente causan cicatrices en la vida de la \u00a0 paciente\u201d[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que en este caso no se \u00a0 cumplieron los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para poder \u00a0 autorizar la cirug\u00eda objeto de tutela, pues no se verific\u00f3 la existencia de una \u00a0 imposibilidad econ\u00f3mica de la paciente para costear directamente la \u00a0 intervenci\u00f3n. Afirm\u00f3 que existen razones para entender que el n\u00facleo familiar de \u00a0 la se\u00f1ora Mar\u00eda Nidia Bustamante cuenta con recursos econ\u00f3micos que provienen de \u00a0 sus labores como docentes de instituciones p\u00fablicas y privadas, suficientes para \u00a0 sufragar la intervenci\u00f3n \u201cest\u00e9tica\u201d[7] \u00a0requerida por la accionante; costo que no pone en peligro el m\u00ednimo vital y \u00a0 m\u00f3vil de la tutelante. Por lo anterior, asever\u00f3 que le correspond\u00eda al juez \u00a0 proteger el equilibrio econ\u00f3mico de la I.P.S., haciendo respetar y aplicar las \u00a0 exclusiones previstas en el pliego de condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en relaci\u00f3n con la \u00a0 pretensi\u00f3n de que le fuera garantizada una atenci\u00f3n integral, argument\u00f3 que \u201cla \u00a0 tutela no puede ir m\u00e1s all\u00e1 de la amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos para \u00a0 protegerlos a futuro, pues ello desbordar\u00eda su alcance y, adem\u00e1s, se incurrir\u00eda \u00a0 en el error de otorgar prestaciones que a\u00fan no existen\u201d[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2. Administradora de los \u00a0 Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Julio Eduardo Rodr\u00edguez Alvarado, \u00a0 en calidad de apoderado judicial del ADRES, procedi\u00f3 a pronunciarse respecto de \u00a0 los hechos y pretensiones de la tutela y solicit\u00f3 que se negara el amparo con \u00a0 respecto a la entidad; pues de los hechos descritos y el material probatorio \u00a0 allegado, resultaba evidente que esta entidad no hab\u00eda desplegado alg\u00fan tipo de \u00a0 conducta que vulnerara los derechos fundamentales de la tutelante. Afirm\u00f3 que se \u00a0 configuraba una falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, por cuanto la \u00a0 administradora no tuvo participaci\u00f3n directa o indirecta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 que los miembros del \u00a0 Magisterio, Polic\u00eda Nacional y Fuerzas Militares no hacen parte del Sistema de \u00a0 Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, raz\u00f3n por la cual no les rige \u00a0 ninguna de las instituciones ajenas a sus reg\u00edmenes de excepci\u00f3n, como es el \u00a0 caso de la ADRES en la actualidad o del entonces FOSYGA. En el mismo sentido, \u00a0 aclar\u00f3 que el recobro ante esta administradora por parte de una entidad \u00a0 perteneciente a un R\u00e9gimen de Excepci\u00f3n, por servicios no incluidos dentro de su \u00a0 Plan de Salud, no ha sido habilitado por la Ley y la jurisprudencia \u00a0 constitucional. Asimismo, se\u00f1al\u00f3 que en esos reg\u00edmenes las coberturas en salud \u00a0 las establecen las entidades que lo conforman y no la Direcci\u00f3n de Regulaci\u00f3n de \u00a0 Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud \u00a0 y Protecci\u00f3n Social. Por tanto, los costos de los servicios, medicamentos, \u00a0 insumos y\/o procedimientos que no hagan parte del Plan de Salud tendr\u00e1n que ser \u00a0 asumidos por la entidad correspondiente dentro de su respectivo r\u00e9gimen; toda \u00a0 vez que habilitar el recobro ante la ADRES infringir\u00eda el art\u00edculo 9 de la Ley \u00a0 100 de 1993, por destinarse recursos de la salud de los Reg\u00edmenes Contributivo y \u00a0 Subsidiado para financiar un R\u00e9gimen de Excepci\u00f3n. Con base en lo expuesto, \u00a0 pidi\u00f3 que se negara la solicitud de habilitaci\u00f3n para recobrar los servicios no \u00a0 incluidos con cargo a los recursos de \u00e9sta entidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3. Doctor Miguel Antonio \u00a0 Medina Franco – Cirujano Pl\u00e1stico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El doctor Medina Franco no dio \u00a0 respuesta dentro del t\u00e9rmino otorgado a los interrogantes planteados en el auto \u00a0 que admiti\u00f3 la tutela; sin embargo, con posterioridad al proferimiento de la \u00a0 sentencia por parte del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma \u2013 Caldas, \u00a0 el m\u00e9dico tratante procedi\u00f3 a responder cada una de las preguntas que se le \u00a0 hicieron a trav\u00e9s del oficio del 23 de mayo de 2018, en relaci\u00f3n con su paciente \u00a0 Mar\u00eda Nidia Bustamante, en los siguientes t\u00e9rminos.[9] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0 \u00bfLa \u00a0 reconstrucci\u00f3n bilateral de mamas con implante expansivo ordenado a la se\u00f1ora \u00a0 MARIA NIDIA BUSTAMANTE, se encuentra en el POS? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo se la \u00a0 respuesta ya que no trabajo en la parte administrativa y desconozco cu\u00e1l es la \u00a0 cobertura final del Plan Obligatorio de Salud (POS) con respecto a pr\u00f3tesis \u00a0 mamarias.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00bfEste procedimiento quir\u00fargico puede ser sustituido por otro \u00a0 contenido en el POS? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cProcedimiento no \u00a0 puede ser sustituido.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfSi no se practica se pone en riesgo la vida, la salud, la \u00a0 integridad personal y por qu\u00e9? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa vida no se \u00a0 pone en riesgo, la salud mental del paciente s\u00ed porque hay una amputaci\u00f3n una \u00a0 ablaci\u00f3n f\u00edsica externa posterior a la cirug\u00eda reparadora por carcinoma de mama, \u00a0 la integridad personal con respecto a la esfera mental psicol\u00f3gica se afecta la \u00a0 f\u00edsica no.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00bfEste procedimiento es est\u00e9tico? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs \u00a0 reconstructivo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) \u00bfPertenece Usted a la red de \u00a0 servicios de Cosmitet? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo soy empleado \u00a0 directo de Cosmitet, soy empleado por prestaci\u00f3n de servicios de la Cl\u00ednica CMS \u00a0 Colombia Pinares M\u00e9dica que atiende pacientes de Cosmitet.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero \u00a0 Promiscuo Municipal de Anserma – Caldas, mediante sentencia del 30 de mayo de \u00a0 2018, resolvi\u00f3: (i) no tutelar los derechos fundamentales a la salud, la \u00a0 integridad personal y la vida digna de la se\u00f1ora Mar\u00eda Nidia Bustamante; y (ii) \u00a0 desvincular del amparo constitucional a la Administradora de Recursos del \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2013 ADRES, porque la accionante \u00a0 pertenece al r\u00e9gimen de excepci\u00f3n. Dicha decisi\u00f3n se fundament\u00f3 en las \u00a0 siguientes consideraciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que la \u00a0 intervenci\u00f3n quir\u00fargica solicitada es un procedimiento \u201cest\u00e9tico\u201d[10] que no se encuentra \u00a0 cubierto por el \u201cPOS\u201d[11], \u00a0 tal y como lo indic\u00f3 Cosmitet Ltda. en su contestaci\u00f3n. Por ese motivo, para que \u00a0 se ordenara asumir la referida cirug\u00eda a trav\u00e9s del amparo constitucional, \u00a0 afirm\u00f3 que era necesario que la accionante acreditara el cumplimiento de unos \u00a0 requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, los cuales no fueron \u00a0 satisfechos. Ello, por cuanto: (i) la accionante debi\u00f3 probar que si no se \u00a0 practicaba el procedimiento se afectaba su salud, vida o integridad personal, \u00a0 situaci\u00f3n que consider\u00f3 que no se desprend\u00eda de la historia cl\u00ednica de la \u00a0 tutelante y de los documentos aportados por ella; (ii) el m\u00e9dico tratante no dio \u00a0 respuesta a las preguntas que se le formularon en el oficio que se le envi\u00f3; y \u00a0 (iii) no se alleg\u00f3 un concepto psicol\u00f3gico que indicara que la secuela generada \u00a0 por el carcinoma afect\u00f3 la autoestima o salud mental de la accionante.[12] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, resalt\u00f3 \u00a0 que la se\u00f1ora Mar\u00eda Nidia Bustamante en ning\u00fan momento manifest\u00f3, en los hechos \u00a0 narrados en la tutela, que tanto ella como su n\u00facleo familiar carecieran de \u00a0 capacidad econ\u00f3mica para atender los costos de la cirug\u00eda requerida; exigencia \u00a0 que tambi\u00e9n ha sido establecida en la jurisprudencia constitucional para \u00a0 procedimientos excluidos del \u201cPOS\u201d.[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pruebas que obran en el expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Informaci\u00f3n allegada por la se\u00f1ora Mar\u00eda Nidia Bustamante (accionante): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Copia de la tutela para \u00a0 efectos de ser archivada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Copia de su c\u00e9dula de \u00a0 ciudadan\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Copia de su historia cl\u00ednica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Copia de la respuesta del 19 \u00a0 de enero de 2018 dada por Cosmitet Ltda. al oficio PM 0016 enviado por la \u00a0 Personer\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Copia del Oficio PM 0055 del \u00a0 25 de enero de 2018 y respuesta dada al mismo por parte de Cosmitet Ltda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Informaci\u00f3n allegada por el se\u00f1or Juli\u00e1n David Coca Arboleda, apoderado judicial \u00a0 de Cosmitet Ltda. (entidad accionada): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Copia \u00a0 de la Escritura P\u00fablica No. 2355 del 20 de octubre de 2015, en la Notar\u00eda \u00a0 Catorce del C\u00edrculo de Cali, a trav\u00e9s de la cual se confiri\u00f3 poder general para \u00a0 actuar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Certificado de existencia y representaci\u00f3n de Cosmitet Ltda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Certificado emitido por el Coordinador M\u00e9dico de Cosmitet Ltda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Certificado de exclusiones de la Fiduprevisora S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Informaci\u00f3n allegada por Julio Eduardo Rodr\u00edguez \u00a0 Alvarado, apoderado judicial de la ADRES (entidad vinculada): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Copia del poder especial a trav\u00e9s del cual se confiri\u00f3 facultad para \u00a0 actuar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Copia de la Ley 1753 de 2015, \u201cPor la cual se expide el Plan Nacional de \u00a0 Desarrollo 2014-2018 \u201cTodos por un nuevo pa\u00eds\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Copia del Decreto 1429 de 2016, \u201cPor el cual se modifica la estructura \u00a0 de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud – ADRES- y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 Copia del Acta de Posesi\u00f3n No. 039 del Jefe de la Oficina Asesora C\u00f3digo \u00a0 202 Grado 03. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Actuaciones adelantadas en Sede de Revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Solicitud y auto de copias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 8 de octubre de 2018 se autoriz\u00f3 a la Secretar\u00eda \u00a0 General a expedir copia del expediente T-6.923.747, solicitada por la Defensora \u00a0 para lo de su competencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la Defensor\u00eda del Pueblo no intervino en el \u00a0 presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Auto de Pruebas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1.\u00a0 Mediante auto del 19 de octubre de \u00a0 2018, la magistrada \u00a0 sustanciadora dispuso que a trav\u00e9s de la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0 \u00a0Se \u00a0 vinculara a la Fiduprevisora S.A. al tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 T-6.923.747 \u00a0 como parte en el proceso, con el fin de que manifestara todo lo que considerara \u00a0 pertinente en relaci\u00f3n con sus competencias. Lo anterior, en raz\u00f3n a que \u00a0 Fiduprevisora S.A. es la entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de \u00a0 Prestaciones Sociales del Magisterio \u2013 FOMAG. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)Se requiriera a las partes y a la entidad vinculada para que \u00a0 allegaran informaci\u00f3n relacionada con el estado actual de afiliaci\u00f3n en salud de la se\u00f1ora Mar\u00eda Nidia \u00a0 Bustamante y su Ingreso Base de Liquidaci\u00f3n, el proceso de contrataci\u00f3n de las entidades que \u00a0 garantizan la prestaci\u00f3n de los servicios de salud para los afiliados al Fondo \u00a0 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio \u2013 FOMAG y las disposiciones \u00a0 aplicables al mismo, el estado contractual actual entre Cosmitet Ltda. – Corporaci\u00f3n de \u00a0 Servicios M\u00e9dicos Internacionales Them & C\u00eda. y la Fiduprevisora S.A. y se \u00a0 indicara si ya se le autoriz\u00f3 y\/o practic\u00f3 la cirug\u00eda de \u201cRECONSTRUCCI\u00d3N MAMARIA CON \u00a0 IMPLANTE DE BECKER DERECHO DE EXPANSI\u00d3N DEL 50% DE 300 GMS TEXTURIZADO PEXIA \u00a0 MAMARIA Y REDUCCI\u00d3N DE LA MAMA IZQUIERDA CON ENV\u00cdO DE MATERIAL PARA ESTUDIO \u00a0 PATOL\u00d3GICO\u201d ordenada por el m\u00e9dico \u00a0 tratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. El 29 de octubre de 2018, la \u00a0 Secretar\u00eda General inform\u00f3 al despacho de la magistrada sustanciadora que el \u00a0 auto fue comunicado mediante estado No. 802 de 2018 y los oficios OPTB-2700 al \u00a0 2705 de 2018 del 23 de octubre del mismo a\u00f1o y que, durante el t\u00e9rmino dado, no \u00a0 se recibi\u00f3 comunicaci\u00f3n alguna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3. El 1 de noviembre de 2018, el \u00a0 despacho recibi\u00f3 otro informe mediante el cual se remitieron dos oficios, uno \u00a0 enviado por la accionante y recibido el 30 de octubre de 2018, y el otro firmado \u00a0 por el apoderado judicial de Cosmitet Ltda., con fecha del 30 de octubre del \u00a0 presente a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3.1. Respuesta de la \u00a0 accionante: La \u00a0 se\u00f1ora Mar\u00eda Nidia Bustamante dio respuesta al auto, indicando que no se le ha \u00a0 practicado a\u00fan el procedimiento referenciado en la tutela interpuesta a su \u00a0 nombre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3.2. Respuesta del \u00a0 accionado: El \u00a0 apoderado judicial de Cosmitet Ltda., Juli\u00e1n David Coca Arboleda, procedi\u00f3 a \u00a0 cumplir con lo solicitado en el auto. Para tales efectos, alleg\u00f3: (i) Contrato \u00a0 No. 12076-009-2017-Regi\u00f3n 9; (ii) Anexo No. 01 \u2013 Cobertura y Plan de Beneficios; \u00a0 (iii) Anexo No. 03 \u2013 Prestaci\u00f3n de Servicios para el Plan de Salud del \u00a0 Magisterio; y (iv) Anexo No. 20 \u2013 Atenci\u00f3n de Riesgos Laborales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nuevamente aclar\u00f3 que Cosmitet \u00a0 Ltda. no es una E.P.S. sino una I.P.S., la cual suscribi\u00f3 un contrato con la \u00a0 Fiduprevisora S.A., con el fin de ofrecer la prestaci\u00f3n del servicio de atenci\u00f3n \u00a0 en salud para los pacientes del Magisterio del Valle de Cauca y Caldas; contrato \u00a0 que comenz\u00f3 a regir desde el 23 de noviembre de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, se\u00f1al\u00f3 que dicha \u00a0 prestadora del servicio de salud no capta dineros de los afiliados, no crea \u00a0 planes de beneficios ni de coberturas y tampoco establece qui\u00e9nes tienen derecho \u00a0 al servicio en calidad de cotizantes o de beneficiarios, pues dichas funciones \u00a0 le corresponden a la Fiduprevisora S.A. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.4. \u00a0El 8 de noviembre de \u00a0 2018, el despacho recibi\u00f3 un informe por parte de la Secretar\u00eda General, \u00a0 mediante el cual enviaron un oficio de la Fiduprevisora S.A. con el que dieron \u00a0 respuesta al auto del 19 de octubre de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.4.1. Respuesta de \u00a0 Fiduprevisora S.A.: El se\u00f1or Cesar A. Garc\u00eda L., en calidad de coordinador de tutelas \u00a0 de la Direcci\u00f3n de Gesti\u00f3n Judicial de la entidad, dio respuesta a cada uno de \u00a0 los requerimientos realizados por el despacho de la magistrada sustanciadora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que la ciudadana Mar\u00eda \u00a0 Nidia Bustamante se encuentra registrada \u201cACTIVA COMO COTIZANTE\u201d en la \u00a0 regi\u00f3n 9, puesto que su municipio de residencia es Manizales. Como consecuencia \u00a0 de lo anterior, afirm\u00f3 que la entidad encargada de la prestaci\u00f3n de servicios de \u00a0 salud es Cosmitet Ltda. En relaci\u00f3n con el Ingreso Base de Liquidaci\u00f3n de la \u00a0 accionante, indic\u00f3 que dicha informaci\u00f3n no se consigna en el aplicativo de \u00a0 afiliaci\u00f3n Hosvital y que, por ende, es la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n la \u00a0 entidad que posee ese tipo de datos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, hizo una corta explicaci\u00f3n del proceso de contrataci\u00f3n\u00a0 \u00a0 de las entidades prestadoras del servicio de salud. Manifest\u00f3 que, conforme al \u00a0 Manual de Contrataci\u00f3n del FOMAG, mediante aviso del 10 de marzo de 2017 la \u00a0 Fiduprevisora dio apertura a la Invitaci\u00f3n P\u00fablica No. 002 de 2017. Asever\u00f3 que, \u00a0 como consecuencia de lo anterior, el Vicepresidente encargado del FOMAG resolvi\u00f3 \u00a0 adjudicar el contrato objeto de la invitaci\u00f3n en 8 de 10 regiones establecidas[14], \u00a0 dentro de las cuales se encuentra la regi\u00f3n 9, correspondiente a la que se \u00a0 encuentra afiliada la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 que, de acuerdo al documento de selecci\u00f3n definitiva de la \u00a0 invitaci\u00f3n p\u00fablica 002 de 2017, se estableci\u00f3 que la entidad a la que se le \u00a0 adjudique cada una de las regiones es la que deber\u00e1 asumir y gestionar el riesgo \u00a0 de salud, operativo y financiero que del contrato se derive. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de los lineamientos que rigen la prestaci\u00f3n del servicio de \u00a0 salud, la cobertura, las inclusiones y exclusiones del Plan de Beneficios \u00a0 establecido para los afiliados al Magisterio, refiri\u00f3 que dicha informaci\u00f3n \u00a0 reposa en los documentos de selecci\u00f3n definitiva y en sus respectivos anexos, \u00a0 especialmente en los anexos 1, 2, 3, 18, 19 y 20, los cuales remiti\u00f3 para su \u00a0 estudio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en relaci\u00f3n con el sujeto encargado de responder y \u00a0 garantizar\u00a0 la prestaci\u00f3n de un servicio incluido en el Plan de Beneficios \u00a0 en Salud, asever\u00f3 que en el documento de selecci\u00f3n definitiva se dispuso que: \u00a0 \u201cEn desarrollo del objeto del contrato, el contratista tendr\u00e1 que garantizar, \u00a0 directamente o a trav\u00e9s de sus redes integradas de servicios la prestaci\u00f3n \u00a0 integral del plan de atenci\u00f3n en salud del Magisterio; transporte dentro y fuera \u00a0 de la regi\u00f3n; actividades de Promoci\u00f3n y Prevenci\u00f3n; y componente asistencial de \u00a0 los riesgos laborales, bajo la modalidad de pago por capitaci\u00f3n, por regiones\u201d[15]. \u00a0 Adicion\u00f3 que tambi\u00e9n se estableci\u00f3 una obligaci\u00f3n espec\u00edfica de los operadores a \u00a0 los que se les adjudica un contrato, consistente en \u201cGarantizar a los \u00a0 afiliados del FNPSM los beneficios del Plan de salud del Magisterio, en el marco \u00a0 del modelo de atenci\u00f3n exigido en el documento de selecci\u00f3n de contratistas y en \u00a0 condiciones que garanticen la adecuada, integral y oportuna atenci\u00f3n de los \u00a0 afiliados, de acuerdo con sus necesidades y cumpliendo con lo establecido en el \u00a0 Sistema Obligatorio de Garant\u00eda de Calidad, en t\u00e9rmino de oportunidad, \u00a0 pertinencia, suficiencia, continuidad e integralidad de la atenci\u00f3n\u201d[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, acerca del estado contractual entre Cosmitet Ltda. y la \u00a0 Fiduprevisora S.A., mencion\u00f3 que el operador adjudicado para cumplir con el \u00a0 objeto de la invitaci\u00f3n para la regi\u00f3n 9 fue Cosmitet Ltda. – Corporaci\u00f3n de \u00a0 Servicios M\u00e9dicos Internacionales Them & C\u00eda. y que, \u00a0 actualmente, el contrato se encuentra vigente, llevando un tiempo de ejecuci\u00f3n \u00a0 de 11 meses. Adem\u00e1s, resalt\u00f3 que la entidad accionada tiene firmados dos \u00a0 contratos vigentes en la regi\u00f3n 2 y 9 para el per\u00edodo de 2017 a 2021 y que \u00a0 tambi\u00e9n hizo parte de la UT MAGISALUD 2, para el per\u00edodo 2012 al 2017, el cual \u00a0 se encuentra en proceso de liquidaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de \u00a0 tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de la referencia, con fundamento en lo \u00a0 dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de \u00a0 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Procedencia de la tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala verificar si en el presente asunto resulta \u00a0 procedente la acci\u00f3n de tutela a la luz de los requisitos establecidos en el \u00a0 Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1.\u00a0\u00a0 Invocaci\u00f3n de \u00a0 afectaci\u00f3n de un derecho fundamental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante invoc\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la \u00a0 salud, la integridad personal, la seguridad \u00a0 social, la dignidad humana y la vida. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera \u00a0 breve, es menester precisar que la concepci\u00f3n del derecho a la salud ha tenido \u00a0 un desarrollo jurisprudencial y legislativo que ha llevado a categorizarlo como \u00a0 un derecho fundamental aut\u00f3nomo[17]; pues, \u00a0 anteriormente, para ser protegido era necesario que tuviera una relaci\u00f3n de \u00a0 conexidad con otros derechos fundamentales reconocidos como tales para ese \u00a0 momento. El resultado del reconocimiento de la autonom\u00eda del derecho a la salud, \u00a0 que se dio con la sentencia T-760 de 2008, fue la expedici\u00f3n de la Ley 1751 de \u00a0 2015[18]. De igual forma, en \u00a0 la jurisprudencia constitucional se ha venido haciendo \u00e9nfasis en que el derecho \u00a0 a la salud es \u201cfundamental\u201d, habida consideraci\u00f3n que tiene un fuerte \u00a0 v\u00ednculo con el principio de dignidad humana.[19] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso \u00a0 sub examine, la accionante asever\u00f3 que su derecho a la salud se vio \u00a0 vulnerado al neg\u00e1rsele la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda reconstructiva de mama. Por \u00a0 tanto, sin ser necesario entrar a referirse sobre los dem\u00e1s derechos \u00a0 invocados, puede concluirse que la presente acci\u00f3n de tutela se encontraba \u00a0 encaminada a lograr la protecci\u00f3n de derechos de car\u00e1cter fundamental, lo que \u00a0 implicaba una controversia de orden constitucional, y por tanto, se cumpli\u00f3 con \u00a0 el requisito de trascendencia iusfundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2.\u00a0\u00a0 \u00a0Legitimaci\u00f3n en la causa por activa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica y el Decreto 2591 de 1991, \u201cLa acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, \u00a0 en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de \u00a0 sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de \u00a0 representante.\u201d[20] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso sub lite, la se\u00f1ora Mar\u00eda \u00a0 Nidia Bustamante interpuso la acci\u00f3n de tutela actuando a nombre propio, habida \u00a0 cuenta que es a ella a quien presuntamente le vulneraron sus derechos \u00a0 fundamentales. Por ese motivo, se entiende que se satisfizo el requisito de \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa por activa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.3.\u00a0\u00a0 \u00a0Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela fue dirigida contra Cosmitet Ltda., entidad \u00a0 encargada de la prestaci\u00f3n del servicio de salud de la se\u00f1ora Mar\u00eda Nidia \u00a0 Bustamante. Ahora bien, dice la ley que \u201cLa acci\u00f3n se dirigir\u00e1 contra la \u00a0 autoridad p\u00fablica o el representante del \u00f3rgano que presuntamente viol\u00f3 o \u00a0 amenaz\u00f3 el derecho fundamental. (\u2026)\u201d[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto por la accionante, la entidad demandada fue la \u00a0 presunta responsable de la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, al haberle \u00a0 negado la autorizaci\u00f3n del procedimiento quir\u00fargico requerido por ella. Por tal \u00a0 raz\u00f3n, se puede concluir que la I.P.S. se encuentra legitimada en la causa por \u00a0 pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.4.\u00a0\u00a0 \u00a0Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el momento en que se instaur\u00f3 la acci\u00f3n de tutela por la \u00a0 accionante a\u00fan se manten\u00eda la negativa por parte de la demandada a autorizar la \u00a0 pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda ordenada por el m\u00e9dico tratante y, adem\u00e1s, durante el \u00a0 tr\u00e1mite constitucional se constat\u00f3 que a\u00fan no se ha realizado. La respuesta al \u00a0 Oficio PM-0016, emitido por la Personer\u00eda Municipal de Anserma-Caldas, en la que \u00a0 Cosmitet Ltda. neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n de la referida cirug\u00eda, fue allegada a la \u00a0 accionante mediante una comunicaci\u00f3n con fecha del 25 de enero de 2018 y la \u00a0 acci\u00f3n de tutela fue instaurada el 17 de mayo del mismo a\u00f1o. Por consiguiente, \u00a0 se entiende que el requisito de inmediatez se cumple en este caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.5.\u00a0\u00a0 \u00a0Subsidiaridad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de \u00a0 tutela tiene un car\u00e1cter residual y subsidiario, en virtud de lo consagrado en \u00a0 el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica, del Decreto 2591 de 1991 y la\u00a0 \u00a0 jurisprudencia constitucional[23]. Partiendo de dicha afirmaci\u00f3n, esta \u00a0 acci\u00f3n s\u00f3lo es procedente de forma excepcional como mecanismo: (i) definitivo, \u00a0 cuando el presunto afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial para la \u00a0 protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales y, en caso de existir un medio, aqu\u00e9l \u00a0 carece de idoneidad y eficacia para lograr una protecci\u00f3n adecuada, oportuna e \u00a0 integral de los derechos invocados en el caso concreto; y (ii) transitorio, \u00a0cuando se pretende evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable \u00a0 de los derechos fundamentales del accionante en el interregno comprendido entre \u00a0 la presentaci\u00f3n de la tutela y el fallo proferido por un juez ordinario. En el \u00a0 evento en que la tutela sea instaurada como mecanismo transitorio, se tendr\u00edan \u00a0 que dar las siguientes hip\u00f3tesis para ser procedente: \u201c(i) que se trate de un \u00a0 hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) \u00a0 que la situaci\u00f3n a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que \u00a0 las actuaciones de protecci\u00f3n han de ser impostergables.\u201d.[24] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Corte Constitucional ha sostenido que las acciones de tutela que buscan la \u00a0 protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud son procedentes porque, a pesar de \u00a0 existir por ley un mecanismo jurisdiccional para ello ante la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud, aqu\u00e9l no es id\u00f3neo ni eficaz.[25] \u00a0Recientemente, la Corte ha concluido que la estructura de su procedimiento tiene \u00a0 falencias graves que han desvirtuado su idoneidad y eficacia, tales como: \u00a0\u201c(i) La inexistencia de un t\u00e9rmino dentro del cual las Salas Laborales de los \u00a0 Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales deban resolver las \u00a0 impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud.\u00a0(ii) La imposibilidad de obtener \u00a0 acatamiento de lo ordenado. (iii) El incumplimiento del t\u00e9rmino legal para \u00a0 proferir sus fallos. (iv) La carencia de sedes o dependencias de la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud en el territorio del pa\u00eds.\u201d[26] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 otra parte, la Corte ha estimado que, respecto de pacientes que se encuentran \u00a0 diagnosticados con c\u00e1ncer, existe la posibilidad de que sufran un perjuicio \u00a0 irremediable sobre su salud y, \u201cen consecuencia, el juez de tutela debe analizar si los otros \u00a0 medios ordinarios de defensa judicial, entre ellos, los regulados para acudir a \u00a0 la Superintendencia Nacional de Salud, resultan \u00a0 eficientes, de lo contrario la acci\u00f3n de tutela ser\u00e1 el mecanismo id\u00f3neo de \u00a0 protecci\u00f3n. En este sentido, la Corte Constitucional, se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0Resulta desproporcionado se\u00f1alar que dicho mecanismo es \u00a0 preferente sobre el recurso constitucional, pues cuando se evidencien \u00a0 circunstancias de las cuales se desprenda que se encuentran en riesgo la vida, \u00a0 la salud o la integridad de la personas, las dos v\u00edas judiciales tienen vocaci\u00f3n \u00a0 de prosperar, porque de lo contrario se estar\u00eda desconociendo la teleolog\u00eda de \u00a0 ambos instrumentos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protecci\u00f3n \u00a0 inmediata cuando sus derechos fundamentales est\u00e1n siendo \u00a0 desconocidos\u201d.[27] (Subrayado \u00a0 fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe enfatizar entonces que \u201clas personas que \u00a0 padecen de c\u00e1ncer, por tratarse de una enfermedad que tiene un gran \u00a0 impacto negativo en su salud y su vida digna, gozan de una protecci\u00f3n \u00a0 especial y reforzada de su derecho a la salud, convirtiendo en indispensable \u00a0 la prestaci\u00f3n del servicio de manera integral, brind\u00e1ndole todos los \u00a0 tratamientos, medicamentos y procedimientos necesarios para el pleno \u00a0 restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le \u00a0 impiden llevar su vida en mejores condiciones.\u201d[28] \u00a0(Subrayado fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 el caso sub judice, la agenciada es un sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional por ser una personas que fue diagnosticada con c\u00e1ncer, quien \u00a0 aleg\u00f3 que se le estaba afectando su integridad personal, dignidad humana y vida. \u00a0 Por tanto, la intervenci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n constitucional se hace necesaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Planteamiento del problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda de resoluci\u00f3n del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 base en los antecedentes expuestos, a la Sala de Revisi\u00f3n le corresponde \u00a0 resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfUna \u00a0 I.P.S. (Cosmitet Ltda.) vulnera los derechos a la salud, la integridad personal, \u00a0 la seguridad social, la dignidad humana y la vida de una usuaria (Mar\u00eda Nidia \u00a0 Bustamante) afiliada al r\u00e9gimen especial del Fondo Nacional de \u00a0 Prestaciones Sociales del Magisterio, diagnosticada con c\u00e1ncer de mama, al negarle la autorizaci\u00f3n \u00a0 de un procedimiento quir\u00fargico reconstructivo ordenado por su m\u00e9dico tratante (reconstrucci\u00f3n \u00a0 mamaria con implante de becker derecho de expansi\u00f3n del 50% de 300 gms \u00a0 texturizado pexia mamaria y reducci\u00f3n de la mama izquierda con env\u00edo de material \u00a0 para estudio patol\u00f3gico), por considerar que dicha intervenci\u00f3n \u00a0 encaja en una de las exclusiones del Plan de Salud, consistente en tratamientos \u00a0est\u00e9ticos, cosm\u00e9ticos o suntuarios y no encaminados a la restituci\u00f3n de \u00a0 la funcionalidad perdida? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el \u00a0 problema jur\u00eddico planteado, a continuaci\u00f3n se estudiar\u00e1n los siguientes temas: \u00a0 (i) el derecho fundamental a la salud, su protecci\u00f3n especial y reforzada para \u00a0 personas que padecen c\u00e1ncer y su conexidad con el derecho a la vida en \u00a0 condiciones dignas; (ii) breve contextualizaci\u00f3n del funcionamiento del r\u00e9gimen \u00a0 especial de seguridad social de los docentes afiliados al Fondo Nacional de \u00a0 Prestaciones Sociales del Magisterio e inclusiones y exclusiones del plan de \u00a0 beneficios m\u00e9dicos; (iii) relaci\u00f3n contractual entre la Fiduprevisora S.A. y \u00a0 Cosmitet Ltda.; (iv) distinci\u00f3n entre procedimientos est\u00e9ticos y funcionales; y \u00a0 (v) resoluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Derecho fundamental a la salud, su protecci\u00f3n especial y reforzada \u00a0 para personas que padecen c\u00e1ncer y su conexidad con el derecho a la vida en \u00a0 condiciones dignas \u2013 reiteraci\u00f3n \u2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.\u00a0\u00a0 Los art\u00edculos 48 y \u00a0 49[29] \u00a0de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia consagraron el derecho a la salud, el \u00a0 cual fue entendido como el derecho de acceso al servicio p\u00fablico y luego, \u00a0 conforme a lo establecido en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, se consider\u00f3 \u00a0 como un derecho fundamental para casos que estuvieran relacionados con ni\u00f1os. \u00a0 Actualmente, la Corte Constitucional reconoce la salud como un derecho \u00a0 fundamental aut\u00f3nomo de todos los ciudadanos. Dicha aseveraci\u00f3n fue producto de \u00a0 un largo desarrollo jurisprudencial, que se expondr\u00e1 a continuaci\u00f3n de forma \u00a0 sucinta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primera lugar, en \u00a0 la sentencia T-406 de 1992 la Corte advirti\u00f3 que los derechos sociales, \u00a0 econ\u00f3micos y culturales pod\u00edan concebirse como fundamentales cuando tuvieran una \u00a0 relaci\u00f3n de conexidad con alguno de los derechos de aplicaci\u00f3n inmediata y, por \u00a0 ende, su protecci\u00f3n se viabilizaba a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. En ese mismo \u00a0 sentido, se lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que la salud pod\u00eda protegerse por su \u00a0 conexidad con el derecho fundamental a la vida y la dignidad humana. \u00a0 [30] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, en \u00a0 la sentencia T-227 de 2003 se defini\u00f3 como \u201cderecho fundamental\u201d todo \u00a0 derecho subjetivo que estuviera encaminado a garantizar la dignidad humana.[31] La referida \u00a0 postura implic\u00f3 un avance en la concepci\u00f3n del derecho a la salud, pues pas\u00f3 a \u00a0 ser considerado como el mecanismo que permitir\u00eda procurarles a las personas una \u00a0 vida digna, garantiz\u00e1ndoles as\u00ed un adecuado desarrollo en la sociedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la \u00a0 sentencia T-760 de 2008, esta Corporaci\u00f3n sostuvo que todos los derechos \u00a0 fundamentales involucran necesariamente una prestaci\u00f3n; haciendo \u00e9nfasis en el \u00a0 derecho a la salud, este comprende una prestaci\u00f3n integral de los servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas requeridos para garantizar una vida digna y la integridad f\u00edsica, \u00a0 ps\u00edquica y emocional de los ciudadanos. En este sentido, la Corte indic\u00f3 que: \u201cla \u00a0 sola negaci\u00f3n o prestaci\u00f3n incompleta de los servicios de salud es una violaci\u00f3n \u00a0 del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestaci\u00f3n claramente \u00a0 exigible y justiciable mediante acci\u00f3n de tutela\u201d.[32] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo fallo, se mencion\u00f3 el Pacto Internacional de \u00a0 Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales \u2013 PIDESC, en el que se consagr\u00f3 como \u00a0 derecho el \u201cdisfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental\u201d[33], \u00a0 y tambi\u00e9n se hizo referencia a la Observaci\u00f3n General No. 14 del Comit\u00e9 de \u00a0 Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. La Corte Constitucional se bas\u00f3 en \u00a0 dichas normas internacionales para reconocer el derecho a la salud como \u00a0 fundamental; pues en aquella observaci\u00f3n se estipul\u00f3 que la salud es \u201cun \u00a0 derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s \u00a0 derechos humanos\u201d.[34] \u00a0Asimismo, destac\u00f3 la necesidad de crear un sistema de protecci\u00f3n orientado a \u00a0 garantizarle a las personas iguales oportunidades para el \u201cdisfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y \u00a0 condiciones necesarios para alcanzar el m\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d.[35] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo expuesto anteriormente, el referido derecho no \u00a0 es ilimitado, habida cuenta que su materializaci\u00f3n depende de los recursos \u00a0 disponibles para la prestaci\u00f3n de los servicio requeridos por los ciudadanos. \u00a0 Ello llev\u00f3 a que el Comit\u00e9 estableciera cuatro criterios esenciales dirigidos a \u00a0 garantizar un nivel m\u00ednimo de satisfacci\u00f3n del derecho, a saber: (i) \u00a0 disponibilidad, (ii) accesibilidad, (iii) aceptabilidad y (iv) calidad. Al ser \u00a0 conceptos muy amplios, se\u00f1al\u00f3 la responsabilidad de cada Estado de concretar e \u00a0 implementar el contenido de cada uno de los elementos antes se\u00f1alados a trav\u00e9s \u00a0 de su legislaci\u00f3n interna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2.\u00a0\u00a0 De otra parte, debe \u00a0 se\u00f1alarse que se han entendido como sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional las personas que padecen enfermedades degenerativas, \u00a0 catastr\u00f3ficas y de alto costo, como aquellas que han sido diagnosticadas con \u00a0 c\u00e1ncer.[36] \u00a0Estas personas gozan de la posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo para \u00a0 proteger su derecho a la salud, cuando este se vea amenazado o vulnerando y no \u00a0 exista un medio id\u00f3neo de defensa judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No solamente se ha tratado de dar protecci\u00f3n a las personas \u00a0 con c\u00e1ncer en sede de la jurisdicci\u00f3n constitucional, sino tambi\u00e9n a trav\u00e9s de \u00a0 la rama legislativa. El Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la Ley 1384 de 2014, \u00a0 denominada como la \u201cLey Sandra Ceballos\u201d, a trav\u00e9s de la cual se \u00a0 pretendi\u00f3 \u201cestablecer las acciones para el control integral del c\u00e1ncer en \u00a0 la poblaci\u00f3n colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la \u00a0 morbilidad por c\u00e1ncer adulto, as\u00ed como mejorar la calidad de vida de los \u00a0 pacientes oncol\u00f3gicos, a trav\u00e9s de la garant\u00eda por parte del Estado y de los \u00a0 actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud \u00a0 vigente, de la prestaci\u00f3n de todos los servicios que se requieran para su \u00a0 prevenci\u00f3n, detecci\u00f3n temprana, tratamiento integral, rehabilitaci\u00f3n y \u00a0 cuidado paliativo.\u201d (Subrayado fuera del texto) En dicha ley se \u00a0 caracteriz\u00f3 al c\u00e1ncer como una enfermedad de inter\u00e9s en salud p\u00fablica y como \u00a0 prioridad nacional; lo que hace ineludible su protecci\u00f3n[37]. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-920 de 2013, la Corte Constitucional se \u00a0 refiri\u00f3 a la protecci\u00f3n que debe d\u00e1rsele a estas personas, en los siguientes \u00a0 t\u00e9rminos: \u201cPor \u00a0 la complejidad y el manejo del c\u00e1ncer\u00a0esta Corporaci\u00f3n\u00a0ha reiterado el deber de \u00a0 protecci\u00f3n especial que deben tener las entidades prestadoras del servicio de \u00a0 salud, y por lo tanto, ha ordenado que se autoricen todos los medicamentos y \u00a0 procedimientos POS y no POS que se requieran para el tratamiento espec\u00edfico e \u00a0 incluso inaplicar\u00a0las normas que fundamentan las limitaciones al POS, raz\u00f3n por \u00a0 la cual se le debe otorgar un trato preferente\u201d.[38] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La postura expuesta en el p\u00e1rrafo precedente se relaciona con \u00a0 el principio de integralidad que rige al Sistema de Seguridad Social de Salud en \u00a0 Colombia. Al respecto, el art\u00edculo 8 de la Ley 1751 de 2015 dispuso que: \u201cLos \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas de salud deber\u00e1n ser suministrados de manera completa \u00a0 para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la \u00a0 enfermedad o condici\u00f3n de salud (\u2026) No podr\u00e1 fragmentarse la responsabilidad en \u00a0 la prestaci\u00f3n de un servicio de salud espec\u00edfico en desmedro de la salud del \u00a0 usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o \u00a0 tecnolog\u00eda de salud cubierto por el Estado, se entender\u00e1 que este comprende \u00a0 todos los elementos esenciales para lograr su objetivo m\u00e9dico respecto de la \u00a0 necesidad espec\u00edfica de salud diagnosticada.\u201d[39] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, las personas que padecen c\u00e1ncer no est\u00e1n en \u00a0 las mismas condiciones en la que se encuentra una persona sana o con un \u00a0 diagn\u00f3stico de menor gravedad para desplegar una adecuada defensa de sus \u00a0 derechos. De esta manera, es responsabilidad del Estado y de las entidades \u00a0 prestadoras de los servicios de salud ofrecer un servicio eficiente e integral \u00a0 para tratar la enfermedad mientras esta perdure, para poder garantizar que el \u00a0 paciente pueda sobrellevar su padecimiento dignamente.[40] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3.\u00a0\u00a0 En lo concerniente \u00a0 a la salud y su amplio alcance, en la sentencia T-659 de 2003 la Corte estim\u00f3 \u00a0 que este no s\u00f3lo tiene que ver con el estado de bienestar f\u00edsico o funcional, \u00a0 sino tambi\u00e9n con el psicol\u00f3gico, emocional y social de una persona; ya que son \u00a0 todos esos aspectos los que viabilizan el desarrollo de una vida de calidad y \u00a0 tambi\u00e9n tienen incidencia en el desarrollo integral del ser humano. Por lo \u00a0 anterior, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que una decisi\u00f3n que afecte tanto el \u00a0 \u00e1mbito funcional como el psicol\u00f3gico, emocional y social ser\u00eda vulneratoria de \u00a0 los derechos fundamentales de la persona, tales como el de la integridad f\u00edsica, \u00a0 moral y ps\u00edquica y a una vida digna.[41] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-307 de 2006 se reiter\u00f3 el concepto amplio \u00a0 de salud y se agreg\u00f3 que no s\u00f3lo es visto de esa manera a nivel nacional sino \u00a0 tambi\u00e9n internacionalmente. Se hizo alusi\u00f3n a la Observaci\u00f3n 14 del Pacto de \u00a0 Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales en el que se consagr\u00f3 que: \u201cla \u00a0 salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los \u00a0 dem\u00e1s derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del m\u00e1s alto \u00a0 nivel posible de salud que le permita vivir dignamente (\u2026) un derecho al \u00a0 disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones \u00a0 necesarios para alcanzar el m\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d. (Subrayado \u00a0 fuera del texto) La Corte se\u00f1al\u00f3 que, a trav\u00e9s de la referida observaci\u00f3n, el \u00a0 Comit\u00e9 enfatiz\u00f3 en la necesidad de interpretar de manera amplia el concepto de \u00a0 salud contenido en el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 12 del Pacto.[42] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese mismo fallo, se procedi\u00f3 a hacer un breve resumen de \u00a0 las intervenciones de algunos especialistas de diferentes Facultades de Medicina \u00a0 del pa\u00eds respecto del concepto integral de \u201csalud\u201d. En una de dichas \u00a0 intervenciones, se expuso la siguiente idea: \u201cLa garant\u00eda del derecho a la \u00a0 salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida evitar que se \u00a0 produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la \u00a0 enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos \u00a0 negativos de la enfermedad. En este \u00faltimo caso, ya no se busca una recuperaci\u00f3n \u00a0 pues esta no se puede lograr. Se trata, m\u00e1s bien, de atenuar, en lo posible, las \u00a0 dolencias f\u00edsicas que ella produce y de contribuir, tambi\u00e9n en la medida de lo \u00a0 factible, al bienestar ps\u00edquico, emocional y social del afectado con la \u00a0 enfermedad.\u201d[43] \u00a0(Subrayado fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte tambi\u00e9n ha desarrollado un concepto \u00a0 amplio del derecho a la vida, pues ha considerado que este no s\u00f3lo implica \u00a0 \u201cla mera subsistencia biol\u00f3gica\u201d, sino tambi\u00e9n \u201cel reconocimiento y la \u00a0 b\u00fasqueda de una existencia digna\u201d[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese mismo sentido, se enfatiz\u00f3 en que el derecho a la vida \u00a0 digna \u201cse extiende a la posibilidad concreta de recuperaci\u00f3n y mejoramiento \u00a0 de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando \u00e9stas \u00a0 condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida \u00a0 de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una \u00a0 existencia digna\u201d[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-038 de 2007, la Corte Constitucional expuso \u00a0 uno ejemplo en el que se evidencia este alcance amplio del derecho a la vida \u00a0 digna. Se refiri\u00f3 a un caso en el cual \u201cla accionante solicitaba implante de \u00a0 pr\u00f3tesis mamarias, ya que ambos senos le hab\u00edan sido afectados por una \u00a0 intervenci\u00f3n quir\u00fargica para extirpar tumores malignos, conllev\u00e1ndole ya no el \u00a0 padecimiento de dolores f\u00edsicos, sino afectaciones sicol\u00f3gicas y estados \u00a0 depresivos, la corporaci\u00f3n sustent\u00f3, con el mayor cubrimiento que exig\u00eda aquel \u00a0 caso: \u00b4Bajo los anteriores supuestos, la Sala estima que adem\u00e1s del tratamiento \u00a0 quir\u00fargico consistente en la implantaci\u00f3n de las pr\u00f3tesis mamarias que requiere \u00a0 la actora, se deber\u00e1 ordenar el tratamiento psicol\u00f3gico que le garantice una \u00a0 reafirmaci\u00f3n de su autoestima y car\u00e1cter femenino, los cuales han resultado \u00a0 bastante afectados con la mutilaci\u00f3n de la que ha sido objeto, tal como han \u00a0 recomendado los m\u00e9dicos legistas del Instituto Nacional de Medicina Legal y \u00a0 Ciencias Forenses, conforme a las pruebas recaudadas dentro del expediente\u00b4\u201d[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En varias oportunidades la Corte ha hecho especial \u00e9nfasis en \u00a0 la importancia que tiene que tanto la reglamentaci\u00f3n como la aplicaci\u00f3n del Plan \u00a0 de Beneficios en Salud no desconozcan los derechos fundamentales de las \u00a0 personas; situaci\u00f3n que podr\u00eda presentarse en los casos en que una entidad \u00a0 prestadora del servicio de salud hace una interpretaci\u00f3n restrictiva de la \u00a0 reglamentaci\u00f3n del Plan o cuando se abstiene de autorizar y practicar un \u00a0 procedimiento quir\u00fargico que tiene la capacidad de afectar directamente la \u00a0 dignidad o vida misma del paciente, argumentando indebidamente que se trata de \u00a0 una intervenci\u00f3n excluida del Plan de Salud. As\u00ed, cuando una persona instaura \u00a0 una acci\u00f3n de tutela encaminada a lograr su recuperaci\u00f3n f\u00edsica y emocional, \u00a0 psicol\u00f3gica o mental, producto de un padecimiento por una afecci\u00f3n f\u00edsica, \u00a0 aquella actuaci\u00f3n tambi\u00e9n busca lograr la protecci\u00f3n de sus derechos a la \u00a0 integridad personal y a una vida digna.[47] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que pueda colegirse que la salud no s\u00f3lo involucra el \u00a0 tener un estado de bienestar f\u00edsico o funcional, pues tambi\u00e9n debe comprender un \u00a0 bienestar ps\u00edquico, emocional y social. Ello, toda vez que todos esos elementos \u00a0 permiten proporcionarle a una persona el desarrollo de su vida en condiciones \u00a0 dignas y de calidad. Es por esto que \u201ctanto el Estado como los \u00a0 particulares que intervienen en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud \u00a0 desconocen el derecho constitucional a la salud cuando adoptan una medida que no \u00a0 solo afecta el bienestar f\u00edsico o funcional de las personas sino que se proyecta \u00a0 de modo negativo en su bienestar ps\u00edquico, social y emocional.\u201d[48] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0R\u00e9gimen especial de Seguridad Social de los docentes afiliados al \u00a0 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: breve contextualizaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.1.\u00a0\u00a0 La Ley 91 de 1989 \u00a0 cre\u00f3 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el \u00a0 FOMAG, como una cuenta especial de la Naci\u00f3n, con independencia patrimonial, \u00a0 contable y estad\u00edstica y sin personer\u00eda jur\u00eddica. En dicha ley se estableci\u00f3 que \u00a0 sus recursos ser\u00edan administrados por una entidad fiduciaria estatal o de \u00a0 econom\u00eda mixta, en virtud de la suscripci\u00f3n de un contrato de fiducia mercantil \u00a0 celebrado con el Gobierno Nacional; funci\u00f3n que le ha correspondido a la \u00a0 Fiduprevisora S.A, quien est\u00e1 encargada de contratar los servicios de varias IPS \u00a0 en todos los departamentos del pa\u00eds.[49] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 4 de la referida normatividad, se consagr\u00f3 \u00a0 como funci\u00f3n del FOMAG atender las prestaciones sociales de los docentes \u00a0 nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgaci\u00f3n.[50] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la referida ley previ\u00f3 la existencia de un \u00a0 Consejo Directivo del Fondo, el cual tiene a cargo las siguientes funciones: \u201c(i) \u00a0 Determinar las pol\u00edticas generales de administraci\u00f3n e inversi\u00f3n de los recursos \u00a0 del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y \u00f3ptimo \u00a0 rendimiento. (ii) Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrar\u00e1 \u00a0 los contratos para el funcionamiento del Fondo. (iii) Velar por el cumplimiento \u00a0 y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo. (iv) Determinar la destinaci\u00f3n \u00a0 de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual ser\u00e1n atendidas las \u00a0 prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal \u00a0 manera que se garantice una distribuci\u00f3n equitativa de los recursos. (v) Revisar \u00a0 el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno \u00a0 Nacional para efecto de adelantar el tr\u00e1mite de su aprobaci\u00f3n. (vi) Las dem\u00e1s \u00a0 que determine el Gobierno Nacional.\u201d[51] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 279 de la Ley 100 de 1993 determin\u00f3 \u00a0 las excepciones a la aplicaci\u00f3n del Sistema Integral de Seguridad Social \u00a0 contenido en dicha norma, dentro de las cuales se encuentran: (i) los miembros \u00a0 de las Fuerzas Militares; (ii) los miembros de la Polic\u00eda Nacional; (iii) el \u00a0 personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990; (iv) los miembros no \u00a0 remunerados de las Corporaciones P\u00fablicas; (v) los\u00a0 trabajadores de las \u00a0 empresas que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, estuvieran en concordato \u00a0 preventivo y obligatorio, en el que se haya pactado sistemas o procedimientos \u00a0 especiales; (vi) los servidores p\u00fablicos de la Empresa Colombiana de Petr\u00f3leos y \u00a0 sus pensionados; y (vii) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones \u00a0 Sociales del magisterio.[52] \u00a0Respecto de los \u00faltimos, se\u00f1al\u00f3 que se les mantendr\u00eda su r\u00e9gimen especial de \u00a0 seguridad social, el cual debe ser respetado.[53] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha aclarado \u00a0 que, pese a tratarse de un r\u00e9gimen especial que tiene la facultad de establecer \u00a0 aut\u00f3nomamente los servicios con los cuales ser\u00e1n beneficiados sus afiliados, \u201cno \u00a0 los hace ajenos a los principios y valores que en materia de salud establece la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2.\u00a0\u00a0 Ahora bien, cabe \u00a0 hacer la precisi\u00f3n referente a que el r\u00e9gimen especial de salud del Magisterio \u00a0 tiene un Plan Integral y la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales se \u00a0 realiza a trav\u00e9s de entidades de salud que son sometidas a un proceso de \u00a0 selecci\u00f3n, cuyos lineamientos son establecidos por el Consejo Directivo del \u00a0 Fondo, y la contrataci\u00f3n deber\u00e1 ser adelantada por cada regi\u00f3n.[55] \u00a0La atenci\u00f3n y servicios de salud prestados deber\u00e1n sujetarse a: (i) las \u00a0 pol\u00edticas corporativas de la Fiduprevisora S.A.; (ii) las orientaciones del \u00a0 Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, acorde con el contrato de fiducia suscrito con \u00a0 dicha entidad; (iii) la pol\u00edtica sectorial para prestadores de servicios de \u00a0 salud; (iv) los pliegos de condiciones o documento de selecci\u00f3n definitiva y sus \u00a0 anexos; y (v) los contratos suscritos con las Uniones Temporales adjudicatarias \u00a0 de las invitaciones p\u00fablicas.[56] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Uno de los lineamientos del plan integral de salud de este \u00a0 r\u00e9gimen de excepci\u00f3n es ofrecer una atenci\u00f3n o tratamiento de todo tipo de \u00a0 patolog\u00edas sin restricci\u00f3n, tanto a los afiliados como a los beneficiarios. En \u00a0 ese mismo sentido, han establecido que la atenci\u00f3n integral de todas las \u00a0 patolog\u00edas de alto costo o catastr\u00f3ficas (como el c\u00e1ncer, el VIH, la \u00a0 insuficiencia renal cr\u00f3nica aguda, patolog\u00edas cardiovasculares, neurol\u00f3gicas y \u00a0 los trasplantes) no tendr\u00e1 exclusiones, preexistencias ni per\u00edodos m\u00ednimos de \u00a0 cotizaci\u00f3n.[57] \u00a0Asimismo, se ha establecido como criterio aplicado a los contratos celebrados \u00a0 con los prestadores de los servicios, que \u201ctodo aquello que no est\u00e9 \u00a0 tipificado expl\u00edcitamente como una exclusi\u00f3n se entender\u00e1 cubierto por el Plan \u00a0 de Beneficios del Magisterio, siempre en cumplimiento de lo dispuesto por las \u00a0 normas que rigen al R\u00e9gimen de Excepci\u00f3n\u201d[58].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del mismo plan, se han clasificado como excluidos los \u00a0 siguientes procedimientos: \u201c(i) Tratamientos de infertilidad. Enti\u00e9ndase como \u00a0 los tratamientos y ex\u00e1menes cuyo fin \u00fanico y esencial sea el embarazo y la \u00a0 procreaci\u00f3n. (ii) Tratamientos considerados est\u00e9ticos, cosm\u00e9ticos o \u00a0 suntuarios no encaminados a la restituci\u00f3n de la funcionalidad perdida por \u00a0 enfermedad o la grave afectaci\u00f3n est\u00e9tica por trauma o cirug\u00eda mayor. (iii) \u00a0 Todos los tratamientos quir\u00fargicos y medicamentos considerados experimentales o \u00a0 los no autorizados por las sociedades cient\u00edficas debidamente reconocidas en el \u00a0 pa\u00eds, as\u00ed se realicen y suministren por fuera del territorio Nacional. (iv) Se \u00a0 excluyen expresamente todos los tratamientos m\u00e9dico-quir\u00fargicos realizados en el \u00a0 exterior. (v) Se excluyen todos los medicamentos no autorizados por el INVIMA o \u00a0 el ente regulador correspondiente. (vi) Se excluyen tecnolog\u00edas en salud sobre \u00a0 las cuales no exista evidencia cient\u00edfica, de seguridad o costo efectividad o \u00a0 que tengan alertas de seguridad o falta de efectividad que recomienden su retiro \u00a0 del mercado, de acuerdo con la normatividad vigente. (vii) Tratamientos de \u00a0 ortodoncia, implantolog\u00eda, dispositivos prot\u00e9sicos en cavidad oral y \u00a0 blanqueamiento dental en la atenci\u00f3n odontol\u00f3gica. (viii) Prestaciones de salud \u00a0 en instituciones no habilitadas para tal fin dentro del sistema de salud. (ix) \u00a0 No se suministrar\u00e1n art\u00edculos suntuarios, cosm\u00e9ticos, complementos vitam\u00ednicos \u00a0 (excepto los relacionados con los Programas de Promoci\u00f3n y Prevenci\u00f3n) l\u00edquidos \u00a0 para lentes de contacto, tratamientos capilares, champ\u00fas, jabones, enjuagues \u00a0 bucales, cremas dentales, cepillo y seda dental y dem\u00e1s elementos de aseo; \u00a0 leches, cremas hidratantes, anti solares, drogas para la memoria, edulcorantes o \u00a0 sustitutos de la sal, anorex\u00edgenos. Los anti-solares y cremas hidratantes ser\u00e1n \u00a0 cubiertas cuando sean necesarios para el tratamiento de la patolog\u00eda integral \u00a0 del paciente. (x) No se reconocer\u00e1n servicios por fuera del \u00e1mbito de la salud \u00a0 salvo algunos servicios complementarios y necesarios para el adecuado acceso a \u00a0 los servicios como el caso del transporte. (xi) Calzado Ortop\u00e9dico. (xii) Los \u00a0 pa\u00f1ales de ni\u00f1os y adultos y las toallas higi\u00e9nicas. (xiii) Todo lo que no \u00a0 est\u00e1 expl\u00edcitamente excluido se considera incluido.\u201d[59] \u00a0(Subrayado fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo concerniente a \u00a0 la relaci\u00f3n entre la Fiduprevisora S.A. y Cosmitet Ltda., la primera de ellas \u00a0 dio apertura a la Invitaci\u00f3n P\u00fablica No. 002 de 2017 mediante un aviso con fecha \u00a0 del 10 de marzo de 2017, la cual ten\u00eda como objetivo \u201cla contrataci\u00f3n de \u00a0 entidades que garanticen la prestaci\u00f3n de los servicios de salud del plan de \u00a0 atenci\u00f3n integral y la atenci\u00f3n m\u00e9dica derivada de los riesgos laborales para \u00a0 los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio en el \u00a0 territorio nacional, asumiendo y gestionando el riesgo en salud, operativo y \u00a0 financiero que del contrato se derive\u201d.[60] \u00a0En desarrollo del mencionado proceso, la Corporaci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos \u00a0 Internacionales Them y Cia Ltda – Cosmitet LTDA present\u00f3 una propuesta de \u00a0 contrataci\u00f3n para las regiones de Valle de Cauca, Cauca, Caldas, Quind\u00edo y \u00a0 Risaralda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso de selecci\u00f3n fue dividido en dos etapas: (i) una \u00a0 de habilitaci\u00f3n y (ii) la otra de calificaci\u00f3n. Dentro de la primera de ellas, \u00a0 para la regi\u00f3n de Valle de Cauca y Cauca, Cosmitet Ltda. recibi\u00f3 un porcentaje \u00a0 de habilitaci\u00f3n t\u00e9cnica del 99.91% y para Caldas, Quind\u00edo y Risaralda fue del \u00a0 99.51%. Los elementos evaluados para determinar dichos porcentajes fueron la \u00a0 habilitaci\u00f3n t\u00e9cnica, jur\u00eddica, financiera y experiencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, los proponentes y sus calificaciones fueron \u00a0 presentados ante los miembros del Consejo Directivo del Fondo Nacional de \u00a0 Prestaciones del Magisterio para que se llevara a cabo una votaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, mediante Acta de Adjudicaci\u00f3n del 18 de octubre \u00a0 de 2017, la Fiduprevisora S.A. resolvi\u00f3 adjudicar a Cosmitet Ltda. el contrato \u00a0 de prestaci\u00f3n de servicios en salud para la regi\u00f3n 2, integrada por el \u00a0 Departamento de Valle de Cauca y Cauca, y la regi\u00f3n 9, compuesta por el \u00a0 Departamento de Caldas, Quind\u00edo y Risaralda.[61] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto al Departamento de Caldas, el 30 de octubre de 2017 \u00a0 se perfeccion\u00f3 el Contrato para la Prestaci\u00f3n de Servicios de Salud del Plan de \u00a0 Atenci\u00f3n Integral y la Atenci\u00f3n M\u00e9dica para los afiliados al Fondo Nacional de \u00a0 Prestaciones Sociales del Magisterio No. 12076-009-2017, entre Cosmitet Ltda. y \u00a0 la Fiduprevisora S.A. En dicho contrato se hizo una s\u00edntesis del proceso de \u00a0 contrataci\u00f3n y sus resultados y se establecieron los lineamientos que rigen la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio contratado. En el referido documento se se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 contratista deber\u00e1 sujetarse a lo previsto en el contrato suscrito, en el \u00a0 documento de selecci\u00f3n y sus anexos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito de las obligaciones contractuales de las partes, \u00a0 tanto en el Contrato como en el Documento de Selecci\u00f3n Definitiva se definieron \u00a0 las obligaciones generales y espec\u00edficas del Contratista, dentro de las cuales \u00a0 se destacan las de: (i) Garantizar, una vez firmado el contrato, los servicios \u00a0 de salud en todos los municipios de la regi\u00f3n seg\u00fan el modelo de administraci\u00f3n \u00a0 y prestaci\u00f3n de servicios definido en el mismo, para garantizar a los afiliados \u00a0 la prestaci\u00f3n de la totalidad de los servicios del Plan de salud del Magisterio; \u00a0 (ii) Garantizar a los afiliados los beneficios del Plan de salud del Magisterio, \u00a0 en el marco del modelo de atenci\u00f3n exigido en el documento de selecci\u00f3n de \u00a0 contratistas y en condiciones que garanticen la adecuada, integral y oportuna \u00a0 atenci\u00f3n de los afiliados, de acuerdo con sus necesidades y cumpliendo con lo \u00a0 establecido en el Sistema Obligatorio de Garant\u00eda de Calidad, en t\u00e9rminos de \u00a0 oportunidad, pertinencia, suficiencia, continuidad e integralidad de la \u00a0 atenci\u00f3n; (iii) Responder de manera integral por el manejo del riesgo en salud y \u00a0 la garant\u00eda de los servicios de salud incluidos en el contrato; (iv) Cumplir con \u00a0 oportunidad en la atenci\u00f3n efectiva de los servicios de salud en los t\u00e9rminos \u00a0 se\u00f1alados en el Anexo No. 03 del documento de selecci\u00f3n de contratistas; (v) \u00a0 Prestar todos los servicios establecidos en el Plan de Salud del Magisterio, \u00a0 incluso los que puedan surgir en un futuro por nuevas tecnolog\u00edas, est\u00e9n o no \u00a0 contemplados en la red de servicios presentada en la propuesta; entre otras.[62]\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es menester resaltar que en el Anexo No. 01 del \u00a0 documento de selecci\u00f3n definitiva, aplicable a este contrato, dispone la regla \u00a0 general de que \u201ctodo lo que no est\u00e1 expl\u00edcitamente excluido se considera \u00a0 incluido\u201d[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Distinci\u00f3n entre procedimientos est\u00e9ticos y funcionales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se observa de la lista de \u00a0 exclusiones presentada en el ac\u00e1pite anterior, la relativa a tratamientos \u00a0 considerados est\u00e9ticos, cosm\u00e9ticos o suntuarios no encaminados a la restituci\u00f3n \u00a0 de la funcionalidad perdida por enfermedad o la grave afectaci\u00f3n est\u00e9tica por \u00a0 trauma o cirug\u00eda mayor, no puede ser cubierta con los recursos previstos para el \u00a0 Plan de Salud del Magisterio. En este punto resulta necesario hacer unas \u00a0 precisiones respecto de las diferencias que existen entre una atenci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0 con fines est\u00e9ticos o cosm\u00e9ticos y aquellas de car\u00e1cter funcional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el Anexo No. 03 de la \u00a0 Invitaci\u00f3n P\u00fablica No. 002 de 2017[64], \u00a0 en el que se establecieron los criterios de la prestaci\u00f3n de servicios para el \u00a0 Plan de Salud del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. defini\u00f3 los servicios de \u00a0 rehabilitaci\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cLa rehabilitaci\u00f3n estar\u00e1 \u00a0 dirigida a evaluar, mejorar o recuperar la capacidad funcional o laboral, \u00a0 perdida por causa de enfermedad o accidente. En ese orden, involucra las \u00a0 acciones necesarias para la recuperaci\u00f3n de la capacidad funcional perdida o \u00a0 disminuida por causa de enfermedad general, enfermedad profesional o \u00a0 accidente de trabajo. Dichas acciones se ubican en todos los campos de las \u00a0 terapias existentes y avaladas por sociedades cient\u00edficas, as\u00ed como la \u00a0 adaptaci\u00f3n y el entrenamiento para el manejo de pr\u00f3tesis u \u00f3rtesis.\u201d[65] \u00a0(Subrayado fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Partiendo de lo anterior, se debe \u00a0 resaltar que hay dos tipos de intervenciones quir\u00fargicas que pueden parecer \u00a0 similares pero tienen diferentes finalidades, es decir, la de car\u00e1cter est\u00e9tico \u00a0 y la de rehabilitaci\u00f3n o recuperaci\u00f3n funcional. La primera de ellas tiene como \u00a0 finalidad \u201cmodificar o alterar la est\u00e9tica o apariencia f\u00edsica de una parte \u00a0 del cuerpo con el fin de satisfacer el concepto subjetivo que la persona que se \u00a0 somete a este tipo de intervenciones tiene sobre el concepto de belleza\u201d[66]; \u00a0 mientras que la segunda tiene como fin \u201cpreservar el derecho a la salud \u00a0 dentro de los par\u00e1metros de una vida sana y digna, as\u00ed como tambi\u00e9n con el fin \u00a0 contrarrestar las afecciones sicol\u00f3gicas que atentan tambi\u00e9n contra del derecho \u00a0 a llevar una vida en condiciones dignas\u201d[67]. \u00a0 En otros t\u00e9rminos, las cirug\u00edas pl\u00e1sticas con fines est\u00e9ticos buscan cambiar las \u00a0 partes del cuerpo que no le satisfacen al paciente. A contrario sensu, \u00a0 los procedimientos quir\u00fargicos reconstructivos con fines funcionales tienen como \u00a0 objetivo lograr mitigar o reconstruir los efectos negativos producto de un \u00a0 accidente o trauma, en los que se \u201chace uso de t\u00e9cnicas de osteos\u00edntesis, \u00a0 traslado de tejidos mediante colgajos y trasplantes aut\u00f3logos de partes del \u00a0 cuerpo sanas a las afectadas\u201d.[68] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las cirug\u00edas que se \u00a0 enmarcan dentro de la clasificaci\u00f3n de est\u00e9ticas, cosm\u00e9ticas o suntuarias, por \u00a0 regla general, no se encuentran cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud, \u00a0 as\u00ed como tampoco los efectos secundarios previsibles que de este tipo de \u00a0 procedimientos se puedan llegar a derivar . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha se\u00f1alado \u00a0 que una cirug\u00eda ser\u00e1 calificada como est\u00e9tica o funcional con base en una \u00a0 valoraci\u00f3n o dictamen cient\u00edfico que se encuentre debidamente soportado. Dicha \u00a0 clasificaci\u00f3n no puede ser realiza con base en par\u00e1metros administrativos o \u00a0 financieros de la entidad prestadora del servicio de salud y, mucho menos, de \u00a0 los criterios subjetivos del paciente que solicita la realizaci\u00f3n de la \u00a0 intervenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La distinci\u00f3n de estos dos tipos de \u00a0 cirug\u00edas ha sido estudiada en varias sentencias de la Corte Constitucional y ha \u00a0 sido aplicada al r\u00e9gimen general de seguridad social integral de salud. No \u00a0 obstante, la postura expuesta podr\u00eda ser adaptada para el caso del Plan de Salud \u00a0 del Magisterio por analog\u00eda, pues ambos reg\u00edmenes deben regirse por los mismos \u00a0 principios, tal y como el de la integralidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha \u00a0 reiterado que: \u201cexisten cirug\u00edas est\u00e9ticas que \u00a0 persiguen dos prop\u00f3sitos distintos: el est\u00e9tico o cosm\u00e9tico cuando buscan \u00a0 mejorar tejidos sanos para embellecer el cuerpo, y el funcional o reconstructivo \u00a0 cuando son necesarias para tratar una enfermedad\u201d[69]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado unos criterios para saber en qu\u00e9 casos se est\u00e1 o no ante \u00a0 una cirug\u00eda est\u00e9tica o una reconstructiva: \u201cla cirug\u00eda est\u00e9tica con \u00a0 fines de embellecimiento es aquella que no tiene una patolog\u00eda de base y busca \u00a0 exclusivamente embellecer o rejuvenecer tejidos sanos o normales de las \u00a0 personas. A su turno, la cirug\u00eda est\u00e9tica reconstructiva (incluida en el \u00a0 P.O.S.) tiende a recuperar la forma o la funci\u00f3n perdida como consecuencia de un \u00a0 trauma o una enfermedad\u201d.[70] \u00a0(Subrayado fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, \u00a0 en el caso de una docente que pertenec\u00eda al r\u00e9gimen de excepci\u00f3n del magisterio \u00a0 y a quien el FOMAG le neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n de una cirug\u00eda de mama ordenada por \u00a0 su m\u00e9dico tratante, la Corte reiter\u00f3 en la existencia de procedimientos \u00a0 quir\u00fargicos que, en principio, pueden catalogarse como est\u00e9ticos y, luego, \u00a0 adquieren la connotaci\u00f3n de funcionales o reconstructivas, por ser necesarios \u00a0 para garantizar el ejercicio del derecho a la salud[71]. \u00a0 En dicho fallo se se\u00f1al\u00f3 que la Corte:\u201c(\u2026) en m\u00faltiples oportunidades ha \u00a0 propendido por la protecci\u00f3n de la vida en forma integral, buscando que la \u00a0 persona obtenga del Sistema de Seguridad Social una soluci\u00f3n satisfactoria a sus \u00a0 dolencias f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas, que afecten su normal desarrollo en sociedad. \u00a0 Incluso, ha ordenado la realizaci\u00f3n de cirug\u00edas que,\u00a0prima facie,\u00a0podr\u00edan \u00a0 catalogarse como est\u00e9ticas, pero conllevan una connotaci\u00f3n funcional \u00a0 fundamental, en aras de garantizar la vida digna, sin compromiso de la salud \u00a0 f\u00edsica y s\u00edquica\u201d[72] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-381 de 2014, se \u00a0 establecieron unas reglas para ser aplicadas a casos en los que se niega una \u00a0 cirug\u00eda arguyendo que se trata de una intervenci\u00f3n con una finalidad est\u00e9tica y \u00a0 no funcional, a saber: \u201c(i) Que el caso no est\u00e9 clasificado como una cirug\u00eda \u00a0 est\u00e9tica, esto es, que debe tener una patolog\u00eda de base que haya producido el \u00a0 efecto que se pretende corregir por medio del procedimiento m\u00e9dico. (ii) Que \u00a0 haya orden del m\u00e9dico tratante que justifique la intervenci\u00f3n quir\u00fargica, para \u00a0 morigerar o controlar los efectos f\u00edsicos y psicol\u00f3gicos generados por la \u00a0 patolog\u00eda. (iii) Que la intervenci\u00f3n quir\u00fargica sea necesaria para garantizar el \u00a0 derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud f\u00edsica y mental, a la \u00a0 integridad personal y a los derechos sexuales. (iv) Que la persona carezca de \u00a0 medios econ\u00f3micos para poder costear el procedimiento que solicita. (v) Que los \u00a0 efectos negativos de la enfermedad ameriten la intervenci\u00f3n inmediata del juez \u00a0 constitucional, para evitar un perjuicio irremediable.\u201d[73] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en el mismo fallo se \u00a0 indic\u00f3 que la jurisprudencia constitucional ha prohibido a las E.P.S. negar el \u00a0 servicio de la reconstrucci\u00f3n mamaria con pr\u00f3tesis, por cuanto dicha conducta \u00a0 vulnera el derecho fundamental a la salud de los pacientes.[74] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-1176 de 2008, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n orden\u00f3 la autorizaci\u00f3n de la reconstrucci\u00f3n mamaria de una se\u00f1ora \u00a0 que padec\u00eda c\u00e1ncer de mama. Ello se debi\u00f3 a que se lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que \u00a0 este tipo de intervenciones en personas con ese diagn\u00f3stico puede restablecer la \u00a0 integridad f\u00edsica, emocional y psicol\u00f3gica de una persona: \u201cno siempre las \u00a0 intervenciones est\u00e9ticas tienen fines cosm\u00e9ticos o de embellecimiento y por \u00a0 consiguiente no todos los procedimientos est\u00e9ticos pueden tenerse en tanto \u00a0 excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Aquellas intervenciones orientadas a \u00a0 restablecer la apariencia normal de las personas se ligan estrechamente con el \u00a0 reconocimiento de su dignidad y con la necesidad de no vulnerar tal dignidad, se \u00a0 consideran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y no pueden catalogarse \u00a0 como intervenciones superfluas con fines de embellecimiento\u201d.[75] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta misma postura fue reiterada en \u00a0 la sentencia T-381 de 2014, en la que se concluy\u00f3 que: \u201cen aquellos eventos \u00a0 en los que la intervenci\u00f3n ordenada por los m\u00e9dicos tratantes se relaciona con \u00a0 el implante de pr\u00f3tesis mamarias cuyo objeto no es embellecer a la persona sino \u00a0 reconstruir los senos que han sido previamente afectados por intervenciones \u00a0 dirigidas a extirpar tumores malignos o cualquier otro trastorno de salud, que \u00a0 traiga consigo no solo consecuencias de orden f\u00edsico o funcional sino \u00a0 afectaciones sicol\u00f3gicas y estados depresivos, deben ser proporcionadas por las \u00a0 Entidades Promotoras de Salud. Tanto es esto as\u00ed que la Corte ha ordenado, \u00a0 incluso, una asistencia psicol\u00f3gica para quienes se enfrentan a una situaci\u00f3n de \u00a0 este tipo.\u201d[76] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo expuesto lleva a concluir que, \u00a0 efectivamente, las cirug\u00edas est\u00e9ticas se encuentran expresamente excluidas del \u00a0 Plan. Sin embargo, las reconstructivas de car\u00e1cter funcional se pueden entender \u00a0 incluidas y las IPS deber\u00e1n responder por su autorizaci\u00f3n y realizaci\u00f3n; con \u00a0 fundamento en el lineamiento antes mencionado, en virtud del cual \u201ctodo \u00a0 lo que no est\u00e1 expl\u00edcitamente excluido se considera incluido\u201d, as\u00ed como \u00a0 tambi\u00e9n por tratarse de un procedimiento de rehabilitaci\u00f3n.[77] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Resoluci\u00f3n del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte considera \u00a0 que la protecci\u00f3n constitucional es procedente, por cuanto: (i) se trata de una \u00a0 paciente que fue diagnosticada con c\u00e1ncer de mama y, por ello, tiene derecho a \u00a0 una protecci\u00f3n especial y reforzada de su salud; (ii) se neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n y \u00a0 realizaci\u00f3n de un servicio m\u00e9dico por estar supuestamente excluido del Plan de \u00a0 Salud del Magisterio, cuando realmente debe entenderse incluido; y (iii) por \u00a0 tratarse de una intervenci\u00f3n m\u00e9dica que tiene la capacidad de garantizarle al \u00a0 accionante su derecho a la integridad f\u00edsica, psicol\u00f3gica y emocional, as\u00ed como \u00a0 tambi\u00e9n la salud y la vida en condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso \u00a0 sub examine, a la ciudadana\u00a0Mar\u00eda Nidia Bustamante,\u00a0de 59 a\u00f1os de edad, le \u00a0 fue diagnosticado c\u00e1ncer de mama, motivo por el cual se le practic\u00f3 \u00a0 una\u00a0mastectom\u00eda.\u00a0A partir de las pruebas que obran en el expediente, puede \u00a0 verificarse que el m\u00e9dico tratante\u00a0le orden\u00f3 reconstrucci\u00f3n mamaria con pr\u00f3tesis \u00a0 y, a\u00fan as\u00ed, la entidad demandada se abstuvo de autorizar la intervenci\u00f3n \u00a0 prescrita, alegando que dicho procedimiento no est\u00e1 previsto en su Plan de \u00a0 Beneficios en Salud, por tratarse de una intervenci\u00f3n est\u00e9tica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la orden m\u00e9dica y \u00a0 de la respuesta del m\u00e9dico a los interrogantes del juez de instancia, presentada \u00a0 fuera del t\u00e9rmino dado por el mismo, se desprende la imposibilidad de equiparar \u00a0 la intervenci\u00f3n solicitada a un procedimiento con fines de embellecimiento o \u00a0 suntuarios. Ello, habida consideraci\u00f3n que consiste en una cirug\u00eda de \u00a0 reconstrucci\u00f3n mamaria con pr\u00f3tesis, la cual permitir\u00e1 restablecer la salud de \u00a0 la accionante, pues: (i) se le garantizar\u00eda su integridad f\u00edsica, funcional, \u00a0 ps\u00edquica, emocional y social; y (ii) se le restablecer\u00eda su apariencia normal, \u00a0 requerida para poder desarrollar su vida en condiciones de calidad y dignidad. \u00a0 El m\u00e9dico tratante no orden\u00f3 la realizaci\u00f3n de la referida cirug\u00eda con el \u00a0 objetivo satisfacer el concepto subjetivo de belleza que pueda llegar a tener su \u00a0 paciente, sino para que tuviera la posibilidad de recuperar su apariencia \u00a0 normal. Por consiguiente, esta Sala afirma que en el caso sub examine la \u00a0 intervenci\u00f3n solicitada no est\u00e1 clasificada como una cirug\u00eda est\u00e9tica, puesto \u00a0 que existe una patolog\u00eda de base que produjo el efecto que se pretende corregir \u00a0 por medio del procedimiento m\u00e9dico; pues se est\u00e1 procurando mitigar los efectos \u00a0 negativos ocasionados como consecuencia de la mastectom\u00eda que se le practic\u00f3, \u00a0 como forma de tratar el c\u00e1ncer de mama que le fue diagnosticado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en la \u00a0 parte considerativa la Sala destac\u00f3 el amplio alcance que la jurisprudencia \u00a0 constitucional le ha dado al derecho a la salud y vida digna, pues ya no s\u00f3lo \u00a0 comprende el aspecto f\u00edsico o funcional, sino tambi\u00e9n las condiciones ps\u00edquicas, \u00a0 emocionales y sociales de la persona; toda vez que, una persona es un ser \u00a0 integral y, por ende, no puede dejar de tenerse en cuenta ninguna de las \u00a0 referidas facetas. El Estado y las entidades prestadoras del servicio de salud \u00a0 tienen la responsabilidad de respetar y garantizar este derecho y, es por esto \u00a0 que, puede afirmarse que desconocen el derecho a la salud cuando toman \u00a0 determinaciones que afectan no solo el bienestar f\u00edsico, sino tambi\u00e9n el \u00a0 ps\u00edquico, social y emocional de los pacientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Integrando este \u00a0 an\u00e1lisis con el caso concreto, debe resaltarse que: (i) la accionante requiere \u00a0 una reconstrucci\u00f3n bilateral de mamas con implante expansivo, como consecuencia \u00a0 de la extirpaci\u00f3n de un tumor maligno causado por una enfermedad catastr\u00f3fica \u2013 \u00a0 c\u00e1ncer de mama -; (ii) de no llevarse a cabo dicha intervenci\u00f3n quir\u00fargica se \u00a0 puede poner en riesgo la salud mental de la paciente, tal y como lo afirm\u00f3 su \u00a0 m\u00e9dico tratante en la respuesta al oficio del 23 de mayo de 2018; (iii) por lo \u00a0 anterior fue que el referido galeno, adscrito a la entidad prestadora del \u00a0 servicio de salud, orden\u00f3 la cirug\u00eda de car\u00e1cter reconstructivo; y (iv) los \u00a0 procedimientos m\u00e9dicos que tengan un car\u00e1cter reconstructivo o reparador se \u00a0 encuentran incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud y, por ende, la \u00a0 pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda solicitada debe entenderse incluida, puesto que en el \u00a0 anexo del documento de selecci\u00f3n definitiva, que hace parte del contrato \u00a0 suscrito para la prestaci\u00f3n del servicio de salud, se determin\u00f3 que todo lo que \u00a0 no se encuentre expresamente excluido se debe entender incluido dentro del Pan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Sala \u00a0 concluye que la cirug\u00eda objeto de la tutela no puede catalogarse como est\u00e9tica, \u00a0 cosm\u00e9tica o suntuaria; habida cuenta que con ella se pretende superar un \u00a0 problema cuyo origen devino de la intervenci\u00f3n m\u00e9dica a la que tuvo que \u00a0 someterse, como forma para curar el c\u00e1ncer de mama que le fue diagnosticado. Por \u00a0 consiguiente, la entidad responsable de prestar el servicio de salud a la se\u00f1ora \u00a0 Mar\u00eda Nidia Bustamante, que para el caso sub lite es Cosmitet Ltda., no \u00a0 pod\u00eda negar el procedimiento alegando estar por fuera del Plan de Salud del \u00a0 Magisterio. Lo anterior lleva afirmar que, con dicha determinaci\u00f3n, la entidad \u00a0 accionada desconoci\u00f3 los derechos fundamentales a salud y a la vida en \u00a0 condiciones dignas; puesto que al haber omitido autorizar la reconstrucci\u00f3n \u00a0 mamaria con pr\u00f3tesis ordenada por el m\u00e9dico tratante, impidi\u00f3 que a la usuaria \u00a0 se le restableciera su salud e integridad f\u00edsica, funcional, ps\u00edquica, emocional \u00a0 y social y su apariencia tal y como se encontraba con anterioridad a la \u00a0 mastectom\u00eda realizada, para que pudiera tener y disfrutar una vida digna. Lo \u00a0 anterior, tambi\u00e9n encuentra sustento en que en el pliego de condiciones de la \u00a0 contrataci\u00f3n o documento de selecci\u00f3n definitiva, aplicable al contrato vigente \u00a0 suscrito entre la Fiduprevisora S.A. y Cosmitet Ltda., y en sus anexos, se \u00a0 estableci\u00f3 como regla general que \u201ctodo lo que no est\u00e1 expl\u00edcitamente \u00a0 excluido se considera incluido\u201d; precepto que se cumple o es aplicable para \u00a0 el presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo \u00a0 anterior, esta Sala concluye que no puede exig\u00edrsele o impon\u00e9rsele a la \u00a0 accionante ni a su familia la carga de tener que sufragar directamente el costo \u00a0 de la cirug\u00eda pues, como se ha venido reiterando, la intervenci\u00f3n quir\u00fargica \u00a0 debe entenderse incluida dentro del Plan de Beneficios en Salud, ya que no se \u00a0 encuentra expresamente excluida del mismo, y por este motivo es responsabilidad \u00a0 de Cosmitet Ltda. cubrir dicho gasto, en virtud de lo previsto tanto en el \u00a0 documento de selecci\u00f3n definitiva, sus anexos y el contrato suscrito por esta \u00a0 entidad accionada. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la \u00a0 Sala considera que la abstenci\u00f3n de la I.P.S. vulner\u00f3 directamente los derechos \u00a0 fundamentales de la accionante y, por ello, conceder\u00e1 el amparo solicitado. En \u00a0 ese sentido, se ordenar\u00e1 a Cosmitet Ltda. realizar todos los tr\u00e1mites necesarios \u00a0 para efectos de autorizar la reconstrucci\u00f3n mamaria prescrita por el galeno; con \u00a0 fundamento en la jurisprudencia constitucional reiterada en la presente \u00a0 providencia. De igual forma, ordenar\u00e1 a Cosmitet Ltda. que, una vez practicada \u00a0 la cirug\u00eda de reconstrucci\u00f3n mamaria, realice los controles posoperatorios que \u00a0 sean necesarios para garantizar la plena recuperaci\u00f3n de la se\u00f1ora Mar\u00eda Nidia \u00a0 Bustamante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se debe precisar que el an\u00e1lisis \u00a0 realizado por esta Corporaci\u00f3n para la presente tutela debi\u00f3 ser el mismo \u00a0 efectuado por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma \u2013 \u00a0 Caldas; quien por el contrario neg\u00f3 la tutela de los derechos fundamentales \u00a0 invocados, aduciendo que la cirug\u00eda era de car\u00e1cter est\u00e9tico y que al revisar el \u00a0 expediente no se lograba verificar ninguna vulneraci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de la tutelante. Adicionalmente, el referido juez indebidamente \u00a0 hizo exigencias desproporcionadas, tales como no conceder el amparo solicitado \u00a0 por la omisi\u00f3n del m\u00e9dico a dar respuesta a las preguntas formuladas por \u00e9l en \u00a0 el t\u00e9rmino concedido y por no existir un concepto psicol\u00f3gico en el que se \u00a0 indicara la secuela generada en el autoestima o salud mental de la accionante, \u00a0 como consecuencia del carcinoma. Ello pone en evidencia el craso error en el que \u00a0 incurri\u00f3 el juez de instancia y, como consecuencia, la Sala decide revocar el \u00a0 fallo proferido; pues, de manera fehaciente, desconoci\u00f3 el precedente \u00a0 jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional a lo largo de varios a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala \u00a0 S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia, en \u00a0 nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- \u00a0 REVOCAR\u00a0la sentencia proferida el treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho \u00a0 (2018) por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de \u00a0 Anserma – Caldas, que neg\u00f3 el amparo solicitado dentro de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 formulada por la se\u00f1ora Mar\u00eda Nidia Bustamante contra Cosmitet Ltda. – \u00a0 Corporaci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos Internacionales Them & C\u00eda., para en su lugar \u00a0 TUTELAR los derechos fundamentales de la accionante a la salud y la vida en \u00a0 condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- \u00a0 ORDENAR a la Corporaci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos Internacionales Them y Cia \u00a0 Ltda –\u00a0Cosmitet Ltda. que, dentro de los siguientes veinte (20) d\u00edas \u00a0 h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n de este fallo, autorice, programe y \u00a0 realice la cirug\u00eda ordenada por el m\u00e9dico tratante, consistente en una \u201cRECONSTRUCCI\u00d3N MAMARIA CON IMPLANTE DE BECKER \u00a0 DERECHO DE EXPANSI\u00d3N DEL 50% DE 300 GMS TEXTURIZADO PEXIA MAMARIA Y REDUCCI\u00d3N DE \u00a0 LA MAMA IZQUIERDA CON ENV\u00cdO DE MATERIAL PARA ESTUDIO PATOL\u00d3GICO\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- \u00a0 ORDENAR a la Corporaci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos Internacionales Them y Cia \u00a0 Ltda –\u00a0Cosmitet Ltda. que, con \u00a0 posterioridad a la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda, realice los controles postoperatorios \u00a0 que sean necesarios para garantizar la plena recuperaci\u00f3n de la se\u00f1ora Mar\u00eda \u00a0 Nidia Bustamante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- \u00a0LIBRAR las comunicaciones -por la Secretar\u00eda General de la \u00a0 Corte Constitucional-, as\u00ed como DISPONER las notificaciones a las partes \u00a0 a trav\u00e9s del juez de tutela de instancia\u2013, previstas en el art\u00edculo 36 del \u00a0 Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA \u00a0 PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO \u00a0 ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Ocho, conformada por los magistrados \u00a0 Carlos Bernal Pulido y Alejandro Linares Cantillo. Auto Sala de Selecci\u00f3n del 30 \u00a0 de agosto de 2018, notificado el 13 de septiembre de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Ver folio 23 del segundo cuaderno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Ver folios 15 y 23 del segundo cuaderno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Ver folios 70-73 del segundo cuaderno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Ver folio 33 del segundo cuaderno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Ver folio 33 del segundo cuaderno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Ver folio 34 del segundo cuaderno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Ver folio 36 del segundo cuaderno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Ver folios 70-71 del segundo cuaderno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Ver folio 65 del segundo cuaderno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Ver folio 65 del segundo cuaderno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Ver folio 65 del segundo cuaderno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Ver folio 65 del segundo cuaderno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Ver folio 76 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Ver folio 76 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Corte Constitucional, Sentencias T-121 de \u00a0 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez; y C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Ley 1751 de 2015, \u201cPor medio de la cual se regula el \u00a0 derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Corte Constitucional Sentencia\u00a0 T-301 de \u00a0 2016 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Decreto 2591 de 1991: \u201cArt\u00edculo 10. Legitimidad e \u00a0 inter\u00e9s. La acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por \u00a0 cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, \u00a0 quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los poderes se \u00a0 presumir\u00e1n aut\u00e9nticos. Tambi\u00e9n se pueden agenciar derechos ajenos cuando el \u00a0 titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa. \u00a0 Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud. Tambi\u00e9n \u00a0 podr\u00e1n ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Decreto 2591 de 1991: \u201cArt\u00edculo 13. Personas contra quien se \u00a0 dirige la acci\u00f3n e intervinientes. La acci\u00f3n se dirigir\u00e1 contra la autoridad \u00a0 p\u00fablica o el representante del \u00f3rgano que presuntamente viol\u00f3 o amenaz\u00f3 el \u00a0 derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de \u00f3rdenes o \u00a0 instrucciones impartidas por un superior, o con su autorizaci\u00f3n o aprobaci\u00f3n, la \u00a0 acci\u00f3n se entender\u00e1 dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en \u00a0 el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad p\u00fablica, la acci\u00f3n se tendr\u00e1 \u00a0 por ejercida contra el superior. Quien tuviere un inter\u00e9s leg\u00edtimo en el \u00a0 resultado del proceso podr\u00e1 intervenir en \u00e9l como coadyuvante del actor o de la \u00a0 persona o autoridad p\u00fablica contra quien se hubiere hecho la solicitud.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Corte Constitucional, Sentencia T-712 de 2017, M.P. Luis \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Ver sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, \u00a0 T-446 de 2015 y T-548 de 2015, y T-317 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Respecto del perjuicio irremediable, ha \u00a0 precisado \u00e9sta Corte que debe cumplir con los siguientes requisitos: \u201c(i) que \u00a0 se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser \u00a0 urgentes; (iii) que la situaci\u00f3n a la que se enfrenta la persona es grave; y \u00a0 finalmente (iv) que las actuaciones de protecci\u00f3n han de ser impostergables.\u201d \u00a0Ver Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Ver, entre otras, las sentencias T-603 de 2015 y T-400 de 2016, \u00a0 M.P. Gloria Stella Ortiz; T-450 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt y T-707 de \u00a0 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Corte Constitucional, Sentencias T-309 y T-253 de 2018, M.P. Jos\u00e9 Fernando Reyes \u00a0 Cuartas; y T-2018 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Corte Constitucional, Sentencia T-081 de 2016, \u00a0 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Corte Constitucional, Sentencia T-239 de 2015, M.P. Martha \u00a0 Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991: \u201cArt\u00edculo 48. La \u00a0 Seguridad Social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 \u00a0 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, en sujeci\u00f3n a los \u00a0 principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que \u00a0 establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable \u00a0 a la Seguridad Social. El Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, \u00a0 ampliar\u00e1 progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender\u00e1 la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad \u00a0 Social podr\u00e1 ser prestada por entidades p\u00fablicas o privadas, de conformidad con \u00a0 la ley. No se podr\u00e1n destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de \u00a0 la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definir\u00e1 los medios \u00a0 para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo \u00a0 constante. (\u2026)\u201d.\u201dArt\u00edculo 49. Modificado por el Acto Legislativo 2 de \u00a0 2009 art\u00edculo 1\u00b0. El cual quedar\u00e1 as\u00ed: La atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento \u00a0 ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las \u00a0 personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la \u00a0 salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los \u00a0 principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi\u00e9n, establecer las \u00a0 pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud por entidades privadas, y \u00a0 ejercer su vigilancia y control. As\u00ed mismo, establecer las competencias de la \u00a0 Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes \u00a0 a su cargo en los t\u00e9rminos y condiciones se\u00f1alados en la ley. Los servicios de \u00a0 salud se organizar\u00e1n en forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con \u00a0 participaci\u00f3n de la comunidad. La ley se\u00f1alar\u00e1 los t\u00e9rminos en los cuales la \u00a0 atenci\u00f3n b\u00e1sica para todos los habitantes ser\u00e1 gratuita y obligatoria. Toda \u00a0 persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su \u00a0 comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotr\u00f3picas \u00a0 est\u00e1 prohibido, salvo prescripci\u00f3n m\u00e9dica. Con fines preventivos y \u00a0 rehabilitadores la ley establecer\u00e1 medidas y tratamientos administrativos de \u00a0 orden pedag\u00f3gico, profil\u00e1ctico o terap\u00e9utico para las personas que consuman \u00a0 dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el \u00a0 consentimiento informado del adicto. As\u00ed mismo, el Estado dedicar\u00e1 especial \u00a0 atenci\u00f3n al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en \u00a0 valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el \u00a0 cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la \u00a0 comunidad, y desarrollar\u00e1 en forma permanente campa\u00f1as de prevenci\u00f3n contra el \u00a0 consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperaci\u00f3n de \u00a0 los adictos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro \u00a0 Angarita Bar\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Corte Constitucional, Sentencia T-227 de \u00a0 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 \u00a0 Cepeda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Pacto Internacional de Derechos \u00a0 Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Diciembre 16 de \u00a0 1966. Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968: \u00a0 \u201cArt\u00edculo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen \u00a0 el derecho de toda persona al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud \u00a0 f\u00edsica y mental. 2. Entre las medidas que deber\u00e1n adoptar los Estados Partes en \u00a0 el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurar\u00e1n las \u00a0 necesarias para: a) La reducci\u00f3n de la mortinatalidad y de la mortalidad \u00a0 infantil, y el sano desarrollo de los ni\u00f1os; b) El mejoramiento en todos sus \u00a0 aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevenci\u00f3n y el \u00a0 tratamiento de las enfermedades epid\u00e9micas, end\u00e9micas, profesionales y de otra \u00a0 \u00edndole, y la lucha contra ellas; d) La creaci\u00f3n de condiciones que aseguren a \u00a0 todos asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad.\u201d \u00c9ste \u00a0 art\u00edculo fue desarrollado en la Observaci\u00f3n General No. 14 del Comit\u00e9 de \u00a0 Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales \u2013 CDESC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Naciones Unidas, Comit\u00e9 de Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y \u00a0 Culturales, \u00a0Observaci\u00f3n General No. 14, \u201cEl derecho al disfrute del m\u00e1s alto \u00a0 nivel posible de salud (art\u00edculos 12 del Pacto Internacional de Derechos \u00a0 Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales\u201d, Noviembre de 2002. p\u00e1rrafo 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Ib\u00eddem, p\u00e1rr. 9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Corte Constitucional, Sentencia T-261 de 2017, M.P. Alberto \u00a0 Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Corte Constitucional, Sentencia T-920 de 2013, M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Ley 1751 de 2018, \u201cPor Medio De La Cual \u00a0 Se Regula El Derecho Fundamental A La Salud Y Se Dictan Otras Disposiciones\u201d: \u00a0 \u201cArt\u00edculo 8\u00b0. La integralidad. Los servicios y tecnolog\u00edas de salud deber\u00e1n ser \u00a0 suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, \u00a0 con independencia del origen de la enfermedad o condici\u00f3n de salud, del sistema \u00a0 de provisi\u00f3n, cubrimiento o financiaci\u00f3n definido por el legislador. No podr\u00e1 \u00a0 fragmentarse la responsabilidad en la prestaci\u00f3n de un servicio de salud \u00a0 espec\u00edfico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista \u00a0 duda sobre el alcance de un servicio o tecnolog\u00eda de salud cubierto por el \u00a0 Estado, se entender\u00e1 que este comprende todos los elementos esenciales para \u00a0 lograr su objetivo m\u00e9dico respecto de la necesidad espec\u00edfica de salud \u00a0 diagnosticada.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Corte Constitucional, Sentencia T-261 de 2017, M.P. Alberto \u00a0 Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Corte Constitucional, Sentencia T-659 de 2003, \u00a0 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; en el mismo sentido la sentencia T-630 de 2004, \u00a0 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Corte Constitucional, Sentencia T-307 de \u00a0 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Corte Constitucional, Sentencia T-307 de \u00a0 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; ib\u00eddem la sentencia T-381, M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Corte Constitucional, sentencia T-038 de 2007, M.P. Nilson \u00a0 Pinilla Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Corte Constitucional, sentencia T-038 de 2007, M.P. Nilson \u00a0 Pinilla Pinilla, reiterando la sentencia\u00a0 T-076 de 1999, M. P. Alejandro \u00a0 Mart\u00ednez Caballero y T-956 de 2005, M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, entre muchas \u00a0 otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Corte Constitucional, sentencia T-038 de 2007, M.P. Nilson \u00a0 Pinilla Pinilla, exponiendo como ejemplo la sentencia T-572 de 1999, M. P. Fabio \u00a0 Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Corte Constitucional, sentencia T-038 de 2007, M.P. Nilson \u00a0 Pinilla Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Corte Constitucional, Sentencia T-381 de 2014, M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Ley 91 de 1989, \u201cPor la cual se crea el Fondo Nacional \u00a0 de Prestaciones Sociales del Magisterio\u201d: \u201cArt\u00edculo 3. Cr\u00e9ase el Fondo \u00a0 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la \u00a0 Naci\u00f3n, con independencia patrimonial, contable y estad\u00edstica, sin personer\u00eda \u00a0 jur\u00eddica, cuyos recursos ser\u00e1n manejados por una entidad fiduciaria estatal o de \u00a0 econom\u00eda mixta, en la cual el Estado tenga m\u00e1s del 90% del capital. Para tal \u00a0 efecto, el Gobierno Nacional suscribir\u00e1 el correspondiente contrato de fiducia \u00a0 mercantil, que contendr\u00e1 las estipulaciones necesarias para el debido \u00a0 cumplimiento de la presente Ley y fijar\u00e1 la Comisi\u00f3n que, en desarrollo del \u00a0 mismo, deber\u00e1 cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual ser\u00e1 una suma fija, o \u00a0 variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La \u00a0 celebraci\u00f3n del contrato podr\u00e1 ser delegada en el Ministro de Educaci\u00f3n \u00a0 Nacional. El Fondo ser\u00e1 dotado de mecanismos regionales que garanticen la \u00a0 prestaci\u00f3n descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin \u00a0 afectar el principio de unidad.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Ley 91 de 1989, \u201cPor la cual se crea el Fondo Nacional \u00a0 de Prestaciones Sociales del Magisterio\u201d: \u201cArt\u00edculo 4. El Fondo Nacional \u00a0 de Prestaciones Sociales del Magisterio, atender\u00e1 las prestaciones sociales de \u00a0 los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha \u00a0 de la promulgaci\u00f3n de la presente Ley, siempre con observancia del Art\u00edculo 2o, \u00a0 y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Ser\u00e1n autom\u00e1ticamente \u00a0 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los \u00a0 docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de \u00a0 la promulgaci\u00f3n de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito \u00a0 econ\u00f3mico de afiliaci\u00f3n. Los requisitos formales que se exijan a \u00e9stos, para \u00a0 mejor administraci\u00f3n del Fondo, no podr\u00e1n imponer renuncias a riesgos ya \u00a0 asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocer\u00e1n su respectivo \u00a0 valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en \u00a0 adelante, deber\u00e1 cumplir todos los requisitos de afiliaci\u00f3n de naturaleza formal \u00a0 o normativa y econ\u00f3mica.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] Ley 91 de 1989, \u201cPor la cual se crea el Fondo Nacional \u00a0 de Prestaciones Sociales del Magisterio\u201d, Art\u00edculo 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Ley 100 de 1993, \u201cPor la cual se crea el sistema de \u00a0 seguridad social integral y se dictan otras\u201d: \u201cArt\u00edculo \u00a0 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la \u00a0 presente Ley no se aplica a (\u2026) se except\u00faa a los afiliados al Fondo Nacional de \u00a0 Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas \u00a0 prestaciones a cargo ser\u00e1n compatibles con pensiones o cualquier clase de \u00a0 remuneraci\u00f3n. Este Fondo ser\u00e1 responsable de la expedici\u00f3n y pago de bonos \u00a0 pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad \u00a0 con la reglamentaci\u00f3n que para el efecto se expida. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Acuerdo 04 de 2004, \u201cPor medio del cual se modifica el \u00a0 sistema de servicios m\u00e9dico-asistenciales a cargo del Fondo Nacional de \u00a0 Prestaciones Sociales del Magisterio\u201d, Considerando. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Corte Constitucional, Sentencia T-515 de 2006, M.P. Rodrigo \u00a0 Escobar Gil y T-248 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Acuerdo 04 de 2004, \u201cPor medio del cual se modifica el sistema \u00a0 de servicios m\u00e9dico-asistenciales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones \u00a0 Sociales del Magisterio\u201d, Art\u00edculo 1 numeral 4: \u201cAprobar el nuevo modelo \u00a0 de prestaci\u00f3n de servicios de salud para el magisterio conforme a las siguientes \u00a0 caracter\u00edsticas fundamentales: (\u2026) Selecci\u00f3n De Contratistas. El Consejo \u00a0 Directivo acord\u00f3 que en cada regi\u00f3n habr\u00e1 m\u00e1s de un prestador de servicios, \u00a0 salvo que s\u00f3lo se presente un proponente o los que se presenten no alcancen los \u00a0 requisitos m\u00ednimos. En cada regi\u00f3n se contratar\u00e1 con las entidades que obtengan \u00a0 los mayores puntajes, previo el cumplimiento de unos requisitos y criterios que \u00a0 ser\u00e1n definidos en una pr\u00f3xima sesi\u00f3n del Consejo Directivo, con base en una \u00a0 evaluaci\u00f3n t\u00e9cnica realizada por una entidad preferiblemente p\u00fablica, distinta a \u00a0 la Fiduciaria. El\u00a0 n\u00famero m\u00e1ximo de entidades con\u00a0 las que se \u00a0 contratar\u00e1 depender\u00e1 de la poblaci\u00f3n; estos criterios ser\u00e1n definidos en una \u00a0 pr\u00f3xima sesi\u00f3n. La selecci\u00f3n se realizar\u00e1 mediante el procedimiento de \u00a0 invitaci\u00f3n p\u00fablica previsto en la Ley 80 de 1993. En el proceso de selecci\u00f3n se \u00a0 deber\u00e1 aplicar el procedimiento establecido en la legislaci\u00f3n vigente respecto \u00a0 de la recomendaci\u00f3n de las entidades con las que se contratar\u00e1 por parte de los \u00a0 Comit\u00e9s Regionales y del Consejo Directivo.\u201d\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Fiduprevisora S.A., Manual del Usuario 2017-2021, \u00a0 Principios Fundamentales, pg. 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Fiduprevisora S.A., Cartilla: Modelo Mejorado de Salud para \u00a0 el Magisterio, pg.17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Fiduprevisora S.A., Anexo No. 01, Cobertura y Plan de \u00a0 Beneficios, pg. 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Fiduprevisora S.A., Anexo No. 01, Cobertura y Plan de \u00a0 Beneficios, pg. 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Fiduprevisora S.A., \u201cActa de Audiencia P\u00fablica de \u00a0 Adjudicaci\u00f3n Invitaci\u00f3n P\u00fablica No. 002 de 2017\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Fiduprevisora S.A., \u201cActa de Audiencia P\u00fablica de \u00a0 Adjudicaci\u00f3n Invitaci\u00f3n P\u00fablica No. 002 de 2017\u201d, Resuelve: \u201c(\u2026) 2. \u00a0 Adjudicar a la COSMITET LTDA. el Contrato que tendr\u00e1 por Objeto \u201cLA PRESTACI\u00d3N \u00a0 DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL PLAN DE ATENCI\u00d3N INTEGRAL Y LA ATENCI\u00d3N M\u00c9DICA \u00a0 DERIVADA DE LOS RIESGOS LABORALES PARA LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE \u00a0 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO EN EL TERRITORIO NACIONAL, ASUMIENDO Y \u00a0 GESTIONANDO EL RIESGO EN SALUD, OPERATIVO Y FINANCIERO QUE DEL CONTRATO SE \u00a0 DERIVE\u201d para la Regi\u00f3n 2 integrada por los Departamentos de Valle del Cauca y \u00a0 Cauca, por las razones contenidas en el informe de evaluaci\u00f3n publicado el 17 de \u00a0 octubre de 2017, y recomendado por el Consejo Directivo del FOMAG el 25 de \u00a0 octubre de 2017, el cual hace parte integrante del presente acto. (\u2026)7. \u00a0 Adjudicar a COSMITET LTDA. el Contrato que tendr\u00e1 por Objeto \u201cLA PRESTACI\u00d3N DE \u00a0 LOS SERVICIOS DE SALUD DEL PLAN DE ATENCI\u00d3N INTEGRAL Y LA ATENCI\u00d3N M\u00c9DICA \u00a0 DERIVADA DE LOS RIESGOS LABORALES PARA LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE \u00a0 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO EN EL TERRITORIO NACIONAL, ASUMIENDO Y \u00a0 GESTIONANDO EL RIESGO EN SALUD, OPERATIVO Y FINANCIERO QUE DEL CONTRATO SE \u00a0 DERIVE\u201d para la Regi\u00f3n 9 integrada por los Departamentos de Caldas, Quind\u00edo y \u00a0 Risaralda, por las razones contenidas en el informe de evaluaci\u00f3n publicado el \u00a0 17 de octubre de 2017, y recomendado por el Consejo Directivo del FOMAG el 25 de \u00a0 octubre de 2017, el cual hace parte integrante del presente acto.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Ver Contrato No. 12076-009-2017, Cl\u00e1usula Quinta, \u00a0 Obligaciones Generales del Contratista numeral 8 y Obligaciones Espec\u00edficas del \u00a0 Contratista \u2013 Obligaciones del Sistema de Salud numerales 1, 3, 6 y 7; y \u00a0 Documento de Selecci\u00f3n Definitivo de la Invitaci\u00f3n P\u00fablica 002 de 2017, Cap\u00edtulo \u00a0 4.3.1 Obligaciones Generales del Contratista, numeral 8 y Cap\u00edtulo 4.3.2 \u00a0 Obligaciones Espec\u00edficas del Contratista \u2013 Obligaciones del Sistema de Salud, \u00a0 numerales 1, 3, 6 y 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Dicha regla tambi\u00e9n se incluye en la lista de exclusiones \u00a0 establecida en los anexos del documento de selecci\u00f3n definitiva (pliego de \u00a0 condiciones). Ver folio 34-37 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Es el Anexo vigente hoy en d\u00eda, en el que se establece la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios para el Plan de Salud del Magisterio, que hizo parte de \u00a0 la Invitaci\u00f3n P\u00fablica No. 002 de 2017, a trav\u00e9s de la cual se seleccion\u00f3 a \u00a0 Cosmitet Ltda. como una de las entidades encargadas de la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud para los a\u00f1os 2017 a 2021.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Fiduprevisora S.A., Anexo No. 03, Prestaci\u00f3n de Servicios \u00a0 para el Plan de Salud del Magisterio, pg. 12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Corte Constitucional, Sentencia T-579 de 2017, M.P. \u00a0 Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Corte Constitucional, Sentencia T-579 de 2017, M.P. \u00a0 Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Corte Constitucional, Sentencia\u00a0 T-392 de 2009, M.P. \u00a0 Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Corte Constitucional, Sentencias T-793 de \u00a0 2010 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; T-381 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub; T-579 de 2017 y T-579 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; y \u00a0 T-392 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Corte Constitucional, Sentencias T-623 de 2000, M.P. Eduardo \u00a0 Cifuentes Mu\u00f1oz y T-152 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, reiterando la \u00a0 sentencia T-381 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Corte Constitucional, Sentencia T-152 de 2012, M.P. Nilson Pinilla \u00a0 Pinilla. Reiterada por la Sentencia T-381 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt \u00a0 Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Corte Constitucional, Sentencia T-152 de 2012, M.P. Nilson \u00a0 Pinilla Pinilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Corte Constitucional, Sentencia T-381 de 2014, M.P. Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Corte Constitucional, Sentencias T-860 de 2003, M.P. Eduardo \u00a0 Montealegre Lynett; T-531 de 2004, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda; T-913 de 2005, \u00a0 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-517 de 2008, M.P. Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez; T-584 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-793 de 2010, \u00a0 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; T-826 de 2011, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; \u00a0 T-134 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-285 de 2011, M.P. Nilson \u00a0 Pinilla Pinilla; T-945 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-152 de 2012, \u00a0 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-375 de 2012, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa; \u00a0 T-467 de 2012, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Corte Constitucional, Sentencia T-1176 de 2008, M.P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Corte Constitucional, Sentencia T-381 de 2014, M.P. Jorge Ignacio \u00a0 Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Corte Constitucional, Sentencias T-392 de 2009, M.P. \u00a0 Humberto Antonio Sierra Porto y T-579 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.<\/p>\n
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