\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-010-19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-010\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Caso en que EPS niega cirug\u00eda a menor que padece enfermedad en su \u00a0 oreja derecha, argumentando que la misma tiene un objetivo est\u00e9tico y no \u00a0 funcional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION EN LA \u00a0 CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Reglas y subreglas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n, \u00a0 mediante sentencia SU-377 de 2014, se ocup\u00f3 de establecer algunas reglas en \u00a0 relaci\u00f3n con la legitimaci\u00f3n por activa, para lo cual preciso, en t\u00e9rminos \u00a0 generales, que (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, \u00a0 que toda persona puede instaurar \u201cpor si misma o por quien actu\u00e9 a su nombre\u201d; \u00a0 (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el \u00a0 amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin \u00a0 embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de \u00a0 los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION POR \u00a0 ACTIVA DEL MENOR-Cualquier \u00a0 persona est\u00e1 legitimada para solicitar amparo constitucional de sus derechos \u00a0 fundamentales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE \u00a0 INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse \u00a0 bajo el criterio del plazo razonable y oportuno \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional de la tutela cuando se \u00a0 ponen en riesgo derechos fundamentales\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE \u00a0 SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la \u00a0 menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud \u00a0 previsto en la ley 1122 de 2007 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE LOS NI\u00d1OS Y ADOLESCENTES Y SU ACCESO \u00a0 PREFERENTE AL SISTEMA DE SALUD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha \u00a0 insistido en que la valoraci\u00f3n de las particularidades del caso concreto, sigue \u00a0 siendo indispensable para determinar si el mecanismo previsto ante la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud es id\u00f3neo y eficaz, m\u00e1xime si nos encontramos \u00a0 ante sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional como son los ni\u00f1os, escenario \u00a0 en el cual, se debe propender porque el derecho fundamental a la salud sea \u00a0 garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficacia, universalidad y solidaridad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRAL-Incluye no solo aspectos f\u00edsicos sino tambi\u00e9n ps\u00edquicos, \u00a0 emocionales y sociales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD INTEGRAL DEL NI\u00d1O-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha considerado la \u00a0 jurisprudencia que el principio de integralidad, a la luz de la Ley Estatutaria \u00a0 de Salud, envuelve la obligaci\u00f3n del Estado y de las entidades encargadas de la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de garantizar la autorizaci\u00f3n completa de los \u00a0 tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, ex\u00e1menes, controles, \u00a0 seguimientos y dem\u00e1s servicios que el paciente requiera para el cuidado de su \u00a0 patolog\u00eda, as\u00ed como sobrellevar su enfermedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para acceder a los servicios que se \u00a0 encuentran excluidos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Ordena a EPS autorice cirug\u00eda de resecci\u00f3n de tumor benigno en el \u00a0 l\u00f3bulo de la oreja derecha \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T- 6897156 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Sandra Liliana Villareal \u00a0 L\u00f3pez \u00a0actuando en representaci\u00f3n de su menor hija\u00a0 Laura Daniela \u00a0 Abril Villareal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionados: Nueva E.P.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0 D.C.,\u00a0 22 de enero dos mil diecinueve (2019). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala \u00a0 S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, \u00a0 conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas \u00a0 R\u00edos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y \u00a0 espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, profiere la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0 del proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido en primera \u00a0 instancia el 21 de mayo de 2018 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Curuman\u00ed \u00a0 (Cesar), el cual no fue impugnado, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 interpuesta por la se\u00f1ora Sandra Liliana Villareal L\u00f3pez en representaci\u00f3n de su menor \u00a0 hija Laura Daniela Abril Villareal contra la Nueva E.P.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (arts. 86 y \u00a0 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la \u00a0 Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Ocho[1] de la Corte Constitucional escogi\u00f3 para \u00a0 efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. De conformidad con \u00a0 el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia \u00a0 correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De los hechos y las pretensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Sandra Liliana \u00a0 Villareal L\u00f3pez, actuando en representaci\u00f3n de su menor hija, Laura Daniela Abril \u00a0 Villareal, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la NUEVA E.P.S, por considerar que \u00a0 dicha entidad vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a \u00a0 la igualdad, y la integridad f\u00edsica. Lo anterior, \u00a0por cuanto se neg\u00f3 a \u00a0 realizarle una intervenci\u00f3n quir\u00fargica de \u201cresecci\u00f3n de tumor benigno en el \u00a0 l\u00f3bulo de la oreja derecha\u201d[2] \u00a0prescrita por el m\u00e9dico tratante[3], \u00a0 argumentando que la misma \u201ctiene un objetivo est\u00e9tico y no funcional\u201d[4]. La accionante sustenta su \u00a0 solicitud con base en los siguientes hechos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Sostiene la actora que desde el mes de septiembre de 2013 se encuentra afiliada, \u00a0 en calidad de cotizante, a la NUEVA E.P.S. De all\u00ed que su hija Laura Daniela \u00a0 Abril Villareal figure como beneficiara dentro de la aludida entidad de salud[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Refiere la accionante que a su menor hija de 6 a\u00f1os de edad, se le detect\u00f3 \u00a0 una lesi\u00f3n tumoral (fibroma) de 2cm de di\u00e1metro en la oreja derecha[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Se\u00f1ala la peticionaria, que como consecuencia de lo anterior, un profesional \u00a0 especialista \u2013 cirujano pl\u00e1stico- , adscrito a la entidad accionada indic\u00f3, \u00a0 mediante orden m\u00e9dica con fecha del 7 de septiembre de 2017, que el \u00a0 procedimiento a llevar a cabo para tratar la lesi\u00f3n que padece su hija consist\u00eda \u00a0 en la \u201crecesi\u00f3n de tumor benigno \u00e1rea especial\u201d. Agrega que por tal \u00a0 motivo, el m\u00e9dico en menci\u00f3n prescribi\u00f3 los ex\u00e1menes correspondientes a la menor \u00a0 para adelantar intervenci\u00f3n quir\u00fargica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Conforme lo anterior, aduce la tutelante que present\u00f3 ante la entidad demandada \u00a0 varios derechos de petici\u00f3n a trav\u00e9s de los cuales solicit\u00f3 que se \u201cautorizara \u00a0 de manera urgente la cirug\u00eda de recesi\u00f3n de tumor benigno \u00e1rea especial\u201d[7]. No obstante, la \u00a0 Nueva EPS no accedi\u00f3 a su requerimiento por considerar que \u201c(\u2026)la lesi\u00f3n \u00a0 descrita corresponde a un tumor benigno en el l\u00f3bulo, sin producir alteraci\u00f3n \u00a0 org\u00e1nica o funcional que dificulte o altere el sentido de la audici\u00f3n (\u2026)\u201d[8] , por tanto concluy\u00f3 \u00a0 que \u201c(\u2026) la intervenci\u00f3n quir\u00fargica tiene objetivo est\u00e9tico y no funcional\u201d[9] que no se encuentra\u00a0 \u00a0 incluida en el actual Plan de Beneficios (anteriormente POS)[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Agrega que, en raz\u00f3n de la negativa de la entidad demandada en realizar la \u00a0 intervenci\u00f3n quir\u00fargica prescrita, su hija se ha visto sometida, en repetidas \u00a0 ocasiones, a tratos discriminatorios, siendo v\u00edctima de burlas y bromas de mal \u00a0 gusto. Todo esto, asegura ha ocasionado cambios desfavorables en el normal \u00a0 desarrollo de su vida personal, autoestima y relaci\u00f3n con sus compa\u00f1eros \u00a0 comoquiera que, en varias oportunidades, ha sido \u201c(\u2026) ridiculizada por su \u00a0 condici\u00f3n\u201d[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6\u00a0\u00a0\u00a0 Estima la tutelante que de no realizarse la intervenci\u00f3n se \u00a0 desconocen los derechos y garant\u00edas a la salud, a la integridad f\u00edsica y a la \u00a0 vida en condiciones dignas de su menor hija, la cual, conforme con los \u00a0 principios constitucionales, es un sujeto de protecci\u00f3n reforzada, cuyo inter\u00e9s \u00a0 prevalece respecto de los dem\u00e1s.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Por todo lo anterior, la peticionaria solicita \u00a0 que se le ordene a la entidad demandada autorizar de manera urgente la cirug\u00eda -\u201crecesi\u00f3n \u00a0 de tumor benigno \u00e1rea especial\u201d- requerida \u00a0 por la menor y, por consiguiente, el tratamiento integral que se derive de la \u00a0 misma. De igual modo, solicita que la Nueva E.P.S cubra todos los gastos de \u00a0 transporte, alojamiento, y alimentaci\u00f3n de su hija y un acompa\u00f1ante al lugar \u00a0 donde vaya a llevarse a cabo el procedimiento quir\u00fargico. A\u00f1ade que es madre \u00a0 cabeza de familia[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0\u00a0Contestaci\u00f3n de acci\u00f3n de la\u00a0 tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 Mediante auto del 7 de mayo de 2018, el\u00a0 \u00a0 Juzgado Promiscuo Municipal de Curuman\u00ed (Cesar) avoc\u00f3 el conocimiento de la \u00a0 presente acci\u00f3n constitucional y corri\u00f3 traslado a la parte demandada para que \u00a0 en el t\u00e9rmino de tres (3) dias, contados a partir de la notificaci\u00f3n de la \u00a0 mencionada providencia, se pronunciara respecto de los hechos expuestos en el \u00a0 escrito de tutela presentado por la se\u00f1ora \u00a0 Sandra Liliana Villareal L\u00f3pez, \u00a0 en representaci\u00f3n su menor hija. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 Encontr\u00e1ndose dentro del t\u00e9rmino \u00a0 otorgado por el referido Despacho Judicial, la Nueva E.P.S solicit\u00f3 que se declarara improcedente la acci\u00f3n de tutela por \u00a0 considerar que la lesi\u00f3n que presenta la menor no produce alteraci\u00f3n \u00a0 org\u00e1nica o funcional que afecte el sentido de la audici\u00f3n o comprometa la regi\u00f3n \u00a0 cardiovascular, luego la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que se solicita tiene un \u00a0 objetivo est\u00e9tico y no funcional. De all\u00ed que la entidad de salud no haya \u00a0 vulnerado los derechos invocados por su madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 En cuanto a los gastos de transporte, \u00a0 alimentaci\u00f3n y alojamiento de la menor y un acompa\u00f1ante se\u00f1al\u00f3 que estos no son \u00a0 servicios que respondan a prestaciones reconocidas en el \u00e1mbito de la salud \u00a0 raz\u00f3n por la cual se encuentran expresamente excluidos del Plan de Beneficios \u00a0 que no son financiados por los recursos del Sistema de Seguridad Social en \u00a0 Salud. Sobre el particular, destac\u00f3 que, conforme lo dispuesto por la propia \u00a0 jurisprudencia en la materia, este tipo de servicios no son susceptibles de \u00a0 reconocimiento v\u00eda acci\u00f3n de tutela. Pues \u201c(\u2026) en el marco del principio de \u00a0 solidaridad social, el primer llamado a cubrir dichos gastos es el afiliado y su \u00a0 familia, siempre que su capacidad econ\u00f3mica as\u00ed lo permita\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, precis\u00f3 que la menor registra \u00a0 como beneficiaria de su madre quien reporta un ingreso base de cotizaci\u00f3n de un \u00a0 salario m\u00ednimo legal mensual vigente. Sobre esa base, indic\u00f3 que, de acuerdo con \u00a0 lo dispuesto por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, solo es \u00a0 viable ordenar pagos de transporte y\/o alojamiento cuando se demuestre que ni el \u00a0 paciente, ni sus familiares cercanos cuentan con los recursos econ\u00f3micos \u00a0 suficientes para cubrir los costos que se generen con ocasi\u00f3n de estos \u00a0 servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Pruebas que obran en el expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la \u00a0 c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Sandra Liliana Villareal \u00a0 L\u00f3pez[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la \u00a0 historia cl\u00ednica de la ni\u00f1a Laura Daniela Abril Villareal, suscrita por el \u00a0 m\u00e9dico tratante, el doctor Jos\u00e9 Alfredo Castro Daza \u2013 cirujano pl\u00e1stico, con \u00a0 fecha del 7 de septiembre de 2017[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la \u00a0 orden m\u00e9dica expedida por el referido profesional donde se indica la patolog\u00eda \u00a0 de la menor, el procedimiento a seguir y los dem\u00e1s tratamientos[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de las \u00a0 \u00f3rdenes m\u00e9dicas de los ex\u00e1menes previos a la realizaci\u00f3n del procedimiento \u00a0 quir\u00fargico[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del \u00a0 derecho de petici\u00f3n\u00a0 con fecha del 7 de noviembre de 2017 presentado por la \u00a0 accionante ante la entidad demandada en la solicit\u00f3 autorizaci\u00f3n urgente para \u00a0 \u201c(\u2026) cirug\u00eda de resecci\u00f3n de tumor benigno \u00e1rea especial, y por consiguiente \u00a0 tratamiento integral\u201d[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la \u00a0 respuesta suministrada por la Nueva E.P.S al derecho de petici\u00f3n con fecha del \u00a0 21 de noviembre de 2017[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sentencia de \u00a0 \u00fanica instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Promiscuo Municipal de Curuman\u00ed \u00a0 (Cesar), mediante sentencia del 21 de mayo de 2018 resolvi\u00f3 negar el amparo \u00a0 invocado por considerar que dentro de los elementos probatorios que obran en el \u00a0 expediente y de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica planteada, no se advierte que la no \u00a0 realizaci\u00f3n del procedimiento ordenado a la menor Laura Daniel Abril Villareal \u00a0 por el m\u00e9dico cirujano est\u00e9tico \u201cafecte gravemente su salud o su vida digna\u201d[20]. Adicionalmente, se\u00f1al\u00f3 que la \u00a0 accionante \u201c(\u2026) no acredit\u00f3 prueba de la cual se logre inferir que no puede \u00a0 sufragar el costo del procedimiento (\u2026)\u201d[21]y \u00a0 los dem\u00e1s gastos que del mismo se deriven. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, estim\u00f3 el despacho judicial \u00a0 que en el presente asunto tampoco se cumpli\u00f3 con el requisito de inmediatez \u00a0 previsto para que proceda la acci\u00f3n de amparo. Ello por cuanto el servicio \u00a0 solicitado a la Nueva E.P.S fue negado el 21 de noviembre de 2017, \u201c(\u2026) \u00a0 habiendo trascurrido a la fecha (06) meses, con lo que se desvirt\u00faa la urgencia \u00a0 que se pretende en la presente acci\u00f3n\u201d[22]. \u00a0Esta decisi\u00f3n no fue objeto de impugnaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con las \u00a0 facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n\u00a0 \u00a0 Pol\u00edtica y en virtud de la selecci\u00f3n y del reparto verificado en la forma \u00a0 establecida por el reglamento de esta Corporaci\u00f3n, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n \u00a0 de Tutelas de la Corte Constitucional[23] \u00a0es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la \u00a0 referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 Planteamiento del caso, problema jur\u00eddico\u00a0 y esquema \u00a0 de resoluci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 Empieza la Sala por recordar que en el presente asunto la \u00a0 actora considera que los \u00a0 derechos constitucionales fundamentales de su hija de (6) seis a\u00f1os de edad, a \u00a0 la igualdad, a la integridad f\u00edsica y a la vida en condiciones dignas fueron \u00a0 desconocidos por la entidad accionada al abstenerse, esta \u00faltima, de autorizar \u00a0 el procedimiento quir\u00fargico prescrito a la menor – \u201ccirug\u00eda \u00a0 de resecci\u00f3n de tumor benigno \u00e1rea especial\u201d- para corregir una lesi\u00f3n tumoral que tiene en el l\u00f3bulo de su \u00a0 oreja derecha. Asegura la tutelante que la ni\u00f1a ha tenido que enfrentar de modo \u00a0 constante \u201cburlas y bromas de mal gusto\u201d afectando el normal desarrollo \u00a0 de su vida personal, su autoestima y relaci\u00f3n con otros ni\u00f1os. Sostiene la \u00a0 demandante, que de no realizarse la operaci\u00f3n se le niega a su hija \u201c(\u2026) la \u00a0 posibilidad de poder tener un vida digna en mejores condiciones en su ambiente \u00a0 socio- cultural, sin discriminaciones (\u2026)\u201d[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, solicita la \u00a0 accionante que se le ordene a la Nueva E.P.S autorizar de manera urgente la cirug\u00eda -\u201crecesi\u00f3n \u00a0 de tumor benigno \u00e1rea especial\u201d- requerida \u00a0 por la menor y, por consiguiente, el tratamiento integral, cubriendo los gastos \u00a0 de transporte, alojamiento, y alimentaci\u00f3n de su hija y un acompa\u00f1ante al lugar \u00a0 donde vaya a llevarse a cabo el aludido procedimiento m\u00e9dico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 La entidad demandada \u00a0 sostiene que se trata de una cirug\u00eda est\u00e9tica excluida del POS (Actualmente Plan \u00a0 de Beneficios en Salud), cuya finalidad no compromete la funcionalidad del \u00a0 sentido de la audici\u00f3n de la menor. En cuanto a los gastos de transporte, \u00a0 alojamiento y alimentaci\u00f3n solicitados, precis\u00f3 que no se \u00a0 demostr\u00f3 que ni el paciente, ni sus familiares cercanos cuentan con los recursos \u00a0 econ\u00f3micos suficientes para cubrir los costos que generen estos servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3\u00a0 El Juez que \u00a0 conoci\u00f3 en \u00fanica instancia de la acci\u00f3n de la referencia acogi\u00f3 los argumentos \u00a0 de la entidad demandada, agregando que, adem\u00e1s, no se verific\u00f3 el cumplimiento \u00a0 del requisito de inmediatez. Sobre esa base, resolvi\u00f3 negar el amparo invocado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4 A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio \u00a0 de la acci\u00f3n de tutela, de la decisi\u00f3n adoptada en instancia y de las pruebas \u00a0 que obran en el expediente, la Sala deber\u00e1 \u00a0 determinar si\u00a0la Nueva E.P.S vulnera los derechos \u00a0 fundamentales a la igualdad, a la \u00a0 integridad f\u00edsica y a la vida en condiciones dignas de la menor Laura Daniela \u00a0 Abril Villareal, al negarse a autorizar el procedimiento \u00a0 quir\u00fargico de \u201ccirug\u00eda \u00a0 de resecci\u00f3n de tumor benigno \u00e1rea especial\u201d ordenado por su m\u00e9dico \u00a0 tratante, con fundamento en que el mismo es de car\u00e1cter est\u00e9tico y no funcional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de resolver el problema jur\u00eddico \u00a0 planteado, la Sala se referir\u00e1 a los siguientes puntos: (i) An\u00e1lisis de procedencia \u00a0 de\u00a0 la acci\u00f3n de tutela, (ii) el derecho fundamental a la salud y su \u00a0 protecci\u00f3n v\u00eda acci\u00f3n de tutela \u2013 reiteraci\u00f3n de jurisprudencia, (iii) el \u00a0 derecho a la salud y su conexidad con la dignidad humana de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes \u2013 reiteraci\u00f3n de jurisprudencia, (iv)\u00a0 el principio de \u00a0 integralidad en la salud y, finalmente se resolver\u00e1 (v) el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 De la legitimaci\u00f3n en la causa y la inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1 Sobre la legitimaci\u00f3n de las partes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1.1 De conformidad con lo previsto en \u00a0 el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica y el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991[25], \u00a0 cualquier persona es titular de la acci\u00f3n de tutela cuando sus derechos \u00a0 fundamentales resulten vulnerados o amenazados por acci\u00f3n u omisi\u00f3n de una \u00a0 autoridad p\u00fablica, o excepcionalmente, por un particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de lo anterior, esta Corporaci\u00f3n, mediante \u00a0 Sentencia SU – 377 de 2014, se ocup\u00f3 de establecer algunas reglas en relaci\u00f3n \u00a0 con la legitimaci\u00f3n por activa, para lo cual precis\u00f3, en t\u00e9rminos generales, \u00a0 que\u00a0(i)\u00a0la tutela es un medio \u00a0 de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar\u00a0\u201cpor s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su \u00a0 nombre\u201d;\u00a0(ii)\u00a0no es necesario, que \u00a0 el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero \u00a0 puede hacerlo a su nombre; y\u00a0(iii)\u00a0ese tercero debe, \u00a0 sin embargo, tener una de las siguientes calidades:\u00a0a)\u00a0representante del \u00a0 titular de los derechos,\u00a0b)\u00a0agente \u00a0 oficioso, o\u00a0c)\u00a0Defensor del Pueblo \u00a0 o Personero Municipal[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En complemento de lo anterior, la Corte, en reiterada \u00a0 jurisprudencia, se ha referido a las hip\u00f3tesis bajo las cuales se puede \u00a0 instaurar la acci\u00f3n de tutela, a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(a)\u00a0ejercicio directo, cuando quien interpone la acci\u00f3n de tutela es a quien \u00a0 se le est\u00e1 vulnerando el derecho fundamental;\u00a0(b)\u00a0por medio de\u00a0representantes legales, como en el \u00a0 caso de los menores de edad,\u00a0los incapaces \u00a0 absolutos, los interdictos y las personas jur\u00eddicas;\u00a0(c)\u00a0por medio de\u00a0apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la \u00a0 condici\u00f3n de abogado titulado y al escrito de acci\u00f3n se debe anexar el poder \u00a0 especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y \u00a0 finalmente,\u00a0(d)\u00a0por medio de\u00a0agente \u00a0 oficioso\u201d[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1.2 Ahora bien, cuando la acci\u00f3n de tutela se interpone en \u00a0 nombre de un menor, la Corte Constitucional ha considerado que cualquier persona \u00a0 est\u00e1 legitimada\u00a0\u201cpara interponer acci\u00f3n de tutela en nombre de un menor, \u00a0 siempre y cuando en el escrito o petici\u00f3n verbal conste la inminencia de la \u00a0 violaci\u00f3n a los derechos fundamentales del ni\u00f1o\u201d[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consideraci\u00f3n de lo anterior, la Sala encuentra que en el caso \u00a0 objeto de revisi\u00f3n, la se\u00f1ora Sandra Liliana Villareal L\u00f3pez act\u00faa en defensa de los derechos \u00a0 fundamentales de su mejor hija, por tanto, est\u00e1 facultada para invocar la \u00a0 protecci\u00f3n de los mismos, los cuales fueron presuntamente vulnerados con ocasi\u00f3n \u00a0 a la negativa de la Nueva E.P.S de adelantar \u201c(\u2026) cirug\u00eda de \u00a0 resecci\u00f3n de tumor benigno \u00e1rea especial\u201d a Laura Daniela Abril Villareal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se advierte, en \u00a0 el asunto sub lite, superado el presupuesto de procedencia de la acci\u00f3n \u00a0 de amparo relacionado con la legitimaci\u00f3n en la causa por activa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1.3 En cuanto a la \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva de la acci\u00f3n de \u00a0tutela que se revisa, la \u00a0 Sala verifica que se cumple igualmente este requisito por cuanto la entidad \u00a0 accionada se encuentra encargada de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, de conformidad con lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 5 y el numeral 2 del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de \u00a0 1991[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2 La inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En reiteradas oportunidades la \u00a0 jurisprudencia ha sido clara en se\u00f1alar que la procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez. Al \u00a0 respecto, ha precisado que la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, v\u00eda \u00a0 acci\u00f3n constitucional, debe invocarse en un plazo razonable y oportuno, ello en \u00a0 procura del principio de seguridad jur\u00eddica y la preservaci\u00f3n de la naturaleza \u00a0 propia del amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte \u00a0 Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acci\u00f3n de tutela no tiene \u00a0 un t\u00e9rmino de caducidad, esto no debe entenderse como una facultad para \u00a0 presentar la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz del \u00a0 art\u00edculo 86 Superior la acci\u00f3n de tutela tiene por objeto la protecci\u00f3n \u00a0inmediata de los derechos invocados[30]. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2.1. \u00a0En relaci\u00f3n con el caso sub examine, la \u00a0 Sala pudo establecer que el hecho generador de la presunta vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales de la menor \u00a0representada tuvo lugar el d\u00eda en el que la \u00a0 entidad accionada le notific\u00f3 a su madre, la decisi\u00f3n de no llevar a cabo la \u00a0 \u201c(\u2026) \u00a0cirug\u00eda de resecci\u00f3n de tumor benigno \u00e1rea especial\u201d, es decir, de acuerdo con lo se\u00f1alado por la \u00a0 accionante y por la propia demandada el 21 de noviembre de 2017. De all\u00ed, que en \u00a0 el mes de mayo de 2018 la se\u00f1ora Sandra Liliana Villareal L\u00f3pez acudiera al \u00a0 amparo constitucional para invocar de manera oportuna la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales de su hija, tiempo razonable, m\u00e1xime si se tiene en \u00a0 cuenta que en el presente asunto se encuentran comprometidas las garant\u00edas \u00a0 fundamentales de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, como lo es la \u00a0 ni\u00f1a Laura Daniela Abril Villareal de 6 a\u00f1os de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, encuentra la Sala que \u00a0 la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la menor en menci\u00f3n \u00a0 \u00a0permanece en el tiempo, manteni\u00e9ndose con ello, una situaci\u00f3n de vulnerabilidad \u00a0 continua y actual que hace imperativa la intervenci\u00f3n \u00a0 del juez de tutela de manera urgente e inmediata. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la materia, la propia jurisprudencia ha precisado que \u00a0\u201cla acci\u00f3n de tutela tiene como objetivo la protecci\u00f3n cierta y efectiva de \u00a0 derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acci\u00f3n o bien, por \u00a0 omisi\u00f3n de autoridad p\u00fablica o particular cuando a ello hay lugar. Ese objetivo, \u00a0 no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el \u00a0 bien o inter\u00e9s que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar \u00a0 que se consume un da\u00f1o antijur\u00eddico de forma irreparable\u201d[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden,\u00a0 encuentra la Sala acreditado el \u00a0 cumplimiento del requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo previsto \u00a0 en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica la acci\u00f3n de tutela es de \u00a0 naturaleza residual y subsidiaria y, en consecuencia, su procedencia se \u00a0 encuentra condicionada a que \u201c(\u2026) el afectado no disponga \u00a0 de otro medio de defensa judicial, ii) cuando existiendo un medio de defensa \u00a0 judicial ordinario este resulta no ser id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo \u00a0 judicial de defensa, la acci\u00f3n de tutela se interpone como mecanismo transitorio \u00a0 para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable.\u201d[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, el art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 1991 se\u00f1ala que ante la posible \u00a0 existencia de un mecanismo ordinario de defensa, la eficacia del mismo debe ser \u00a0 apreciada en concreto \u201catendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante\u201d[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre esa base, la Corte, en numerosas \u00a0 ocasiones, ha precisado que la procedencia de la tutela se hace mucho m\u00e1s \u00a0 evidente cuando se advierte la posible vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 de aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta \u00a0 en raz\u00f3n de su edad, su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental[34], motivo por el cual, esta Corporaci\u00f3n \u00a0 le atribuye, la calidad de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional a los menores de edad, las \u00a0 mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones f\u00edsicas \u00a0 y ps\u00edquicas y las personas en situaci\u00f3n de desplazamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia T-495 de 2010 la \u00a0 Corte se\u00f1al\u00f3 que tambi\u00e9n son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional todos \u00a0 aquellos que por: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) su situaci\u00f3n de debilidad \u00a0 manifiesta los ubican en una posici\u00f3n de desigualdad material con respecto al \u00a0 resto de la poblaci\u00f3n\u201d,\u00a0por lo que\u00a0\u201cla \u00a0 pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la \u00a0 intensidad de la evaluaci\u00f3n del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de \u00a0 debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en t\u00e9rminos de acceso \u00a0 a los mecanismos judiciales de protecci\u00f3n de derechos, a fin de garantizar la \u00a0 igualdad material a trav\u00e9s de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos \u00a0 mencionados\u201d[35]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.3.1. Respecto de \u00a0 la subsidiariedad, algunas Salas de Revisi\u00f3n \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n han considerado que , teniendo en cuenta que la acci\u00f3n de \u00a0 tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la configuraci\u00f3n de un \u00a0 perjuicio irremediable, el accionante deber\u00e1 acudir primero ante la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud para que, de manera definitiva, se garantice, \u00a0 si fuere el caso, el suministro de los procedimientos, medicamentos e insumos no \u00a0 incluidos en el plan de beneficios que fueron solicitados[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, tomando en consideraci\u00f3n que \u00a0 en el caso ahora sometido a revisi\u00f3n est\u00e1n de por medio los derechos \u00a0 fundamentales de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional por su edad, la Sala considera que el procedimiento establecido en las leyes 1122 de 2007[37]\u00a0y 1438 de 2011[38], \u00a0 que otorg\u00f3 facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud \u00a0 para resolver controversias entre las EPS y sus afiliados, carece de la \u00a0 reglamentaci\u00f3n suficiente a la luz de la nueva Ley Estatutaria de Salud 1751 de \u00a0 2015 y por lo tanto, no puede considerarse un mecanismo de defensa judicial que \u00a0 resulte id\u00f3neo y eficaz para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 invocados por la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este aspecto, la Corte ha insistido en que \u00a0 la valoraci\u00f3n de las particularidades del caso concreto, sigue siendo \u00a0 indispensable para determinar s\u00ed el mecanismo previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud es id\u00f3neo y eficaz, \u00a0 m\u00e1xime si nos encontramos ante sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0 como son los ni\u00f1os, escenario en el cual, se debe propender porque el derecho \u00a0 fundamental a la salud sea garantizado de manera inmediata, prioritaria, \u00a0 preferente y expedita[39]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.3.3. En este \u00a0 orden de ideas, la Sala encuentra \u00a0 configurado el requisito de subsidiariedad, y reconoce que la acci\u00f3n de tutela \u00a0 procede, en el caso objeto de revisi\u00f3n, como mecanismo aut\u00f3nomo y definitivo \u00a0 para proteger los derechos fundamentales invocados, dada la necesidad prioritaria \u00a0 de garantizar los derechos de \u00a0un menor, los \u00a0 cuales han sido aparentemente vulnerados por la entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Establecida la procedencia de la presente acci\u00f3n, \u00a0 la Sala contin\u00faa con el an\u00e1lisis de fondo del presente asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Derecho fundamental a \u00a0 la salud y su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 49 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009, consagra el derecho \u00a0 a la salud y establece que \u201cla atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento \u00a0 ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las \u00a0 personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la \u00a0 salud\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo \u00a0 44 Superior se refiere a la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, \u00a0 entre otros, como derechos fundamentales de los ni\u00f1os. Esto se complementa con \u00a0 los diferentes instrumentos \u00a0 internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad entre los \u00a0 cuales se\u00a0 destacan la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos (art\u00edculo \u00a0 25), la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos del Ni\u00f1o (principio 2) y el Pacto \u00a0 Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales (art\u00edculo 12) \u00a0 que\u00a0contemplan el derecho a la salud y exigen a los estados partes su garant\u00eda y \u00a0 protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de dichos \u00a0 mandatos constitucionales, una marcada \u00a0 evoluci\u00f3n jurisprudencial de esta Corporaci\u00f3n[40] y concretamente la Ley Estatutaria \u00a0 1751 de 2015[41] le atribuyeron al derecho a la salud \u00a0 el car\u00e1cter de fundamental, aut\u00f3nomo e irrenunciable, en tanto reconocieron su estrecha relaci\u00f3n con \u00a0 el concepto de la dignidad humana, entendido este \u00faltimo, como pilar fundamental \u00a0 del Estado Social de Derecho donde se le impone tanto a las autoridades como a \u00a0 los particulares \u201c(\u2026) el trato a la persona conforme con su humana \u00a0 condici\u00f3n(\u2026)\u201d[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de lo anterior, es preciso \u00a0 se\u00f1alar que referida Ley Estatutaria 1751 de \u00a0 2015[43] fue objeto de control constitucional \u00a0 por parte de esta Corporaci\u00f3n que \u00a0mediante la sentencia C-313 de 2014 \u00a0 precis\u00f3 que\u00a0\u201cla estimaci\u00f3n del derecho fundamental ha de pasar \u00a0 necesariamente por el respeto al ya citado principio de la dignidad humana, \u00a0 entendida esta en su triple dimensi\u00f3n como principio fundante del ordenamiento, \u00a0 principio constitucional e incluso como derecho fundamental aut\u00f3nomo. Una \u00a0 concepci\u00f3n de derecho fundamental que no reconozca tales dimensiones, no puede \u00a0 ser de recibo en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre esa base, sostuvo la Corte en reciente sentencia T – 579 de 2017 [44] que\u00a0 \u201c(\u2026) el derecho fundamental a la salud no puede ser entendido como \u00a0 el simple goce de unas ciertas condiciones biol\u00f3gicas que aseguren la simple \u00a0 existencia humana o que esta se restrinja a la condici\u00f3n de estar sano. Por el \u00a0 contrario, tal derecho supone la confluencia de un conjunto muy amplio de \u00a0 factores de diverso orden que influye sobre las condiciones de vida de cada \u00a0 persona, y que puede incidir en la posibilidad de llevar el m\u00e1s alto nivel de \u00a0 vida posible\u201d. De \u00a0 all\u00ed, que su protecci\u00f3n trascienda y se vea reflejada sobre el ejercicio de \u00a0 otros derechos fundamentales inherentes a la persona, como son los derechos \u00a0 fundamentales a la alimentaci\u00f3n, a la vivienda, al trabajo, a la educaci\u00f3n, a la \u00a0 dignidad humana, y por su puesto a la vida. Precis\u00f3 esta Corporaci\u00f3n mediante el \u00a0 precitado fallo que \u201c(\u2026) el derecho a la salud adem\u00e1s de tener unos elementos esenciales que \u00a0 lo estructuran, tambi\u00e9n encuentra sustento en principios igualmente contenidos \u00a0 en el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 1751 de 2015, dentro de los que de manera especial \u00a0 sobresalen los de\u00a0pro homine,\u00a0universalidad, equidad, oportunidad, \u00a0 integralidad,\u00a0prevalencia de derechos, progresividad, libre \u00a0 elecci\u00f3n, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad, entre otros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, ha \u00a0 resaltado la Corte \u00a0que el car\u00e1cter aut\u00f3nomo del derecho a la salud permite que se pueda acudir a la \u00a0 acci\u00f3n de tutela para su protecci\u00f3n sin hacer uso de la figura de la conexidad y \u00a0 que la irrenunciabilidad de la garant\u00eda\u00a0\u201cpretende constituirse en una \u00a0 garant\u00eda de cumplimiento de lo mandado por el constituyente\u201d[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma,\u00a0 tanto la jurisprudencia constitucional como el \u00a0 legislador estatutario han definido el rango fundamental del derecho a la salud \u00a0 con todos sus componente y, en consecuencia, han reconocido que el mismo puede \u00a0 ser invocado v\u00eda acci\u00f3n de tutela cuando resulte amenazado o vulnerado, \u00a0 situaci\u00f3n en la cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su \u00a0 protecci\u00f3n y restablecer los derechos conculcados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0La dignidad humana de los \u00a0 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes como componente esencial del derecho a la salud\u00a0 \u00a0 – Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1 Como ya se dijo, el orden constitucional y legal vigente ha sido \u00a0 claro en reconocer que la salud reviste la naturaleza de derecho fundamental \u00a0 aut\u00f3nomo e irrenunciable, susceptible de ser protegido por v\u00eda de acci\u00f3n de \u00a0 tutela. Este derecho, ha establecido la jurisprudencia, debe ser interpretado de \u00a0 forma amplia, de manera que su ejercicio solo no se predica cuando peligra la vida como mera \u00a0 existencia, sino que por el contrario, ha considerado la propia jurisprudencia \u00a0 que \u201c(\u2026) salud comporta el \u00a0 goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad\u201d[46]. \u00a0Resaltando que la misma es \u00a0 \u201ces esencial para el \u00a0 mantenimiento de la vida en condiciones dignas\u201d[47][48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en sentencia T – 562 de 2014 la Corte precis\u00f3 que \u00a0 \u201c(\u2026) algunas enfermedades o padecimientos no solamente se originan en una \u00a0 disfunci\u00f3n f\u00edsica o funcional, sino que tambi\u00e9n se generan por presiones del \u00a0 medio social, que producen baja autoestima, aislamiento, inconformidad con la \u00a0 propia imagen, depresi\u00f3n, etc. Dichas presiones deben evitarse, para garantizar \u00a0 la faceta preventiva del derecho a la salud e impedir que se llegue a \u00a0 situaciones probablemente irreversibles, que impliquen altos costos econ\u00f3micos, \u00a0 sociales y emocionales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2 Lo anterior, adquiere particular relevancia trat\u00e1ndose de ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes, teniendo \u00e9stos un car\u00e1cter prevalente respecto de los derechos de \u00a0 los dem\u00e1s, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Carta \u00a0 Pol\u00edtica[49], en el cual se establecen como \u00a0 derechos fundamentales de estos sujetos\u00a0\u201cla vida, la integridad f\u00edsica, la \u00a0 salud y la seguridad social\u201d, precisando que la familia, la sociedad y el \u00a0 Estado tienen el deber de\u00a0\u201casistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su \u00a0 desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos\u201d. Precisa la misma \u00a0 disposici\u00f3n constitucional que \u201clos derechos de los ni\u00f1os\u00a0 prevalecen \u00a0 sobre los derechos de los dem\u00e1s.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3 En el \u00e1mbito internacional los derechos \u00a0 fundamentales de los ni\u00f1os gozan igualmente de un amplio reconocimiento y de una \u00a0 especial protecci\u00f3n. Por un lado, la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o de \u00a0 1959 establece que \u00a0\u201c[e]l ni\u00f1o gozar\u00e1 de una protecci\u00f3n especial y dispondr\u00e1 de \u00a0 oportu\u00adnidades y servicios (\u2026) para que pueda desarrollarse f\u00edsica, mental, \u00a0 moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as\u00ed como en \u00a0 condiciones de libertad y dignidad\u201d. \u00a0 Todo esto reflejado en los mismos t\u00e9rminos en el Pacto de Naciones Unidas \u00a0 sobre Derechos Civiles y Pol\u00edticos, en el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y \u00a0 Culturales los cuales prev\u00e9n en su articulado\u00a0 disposiciones \u00a0orientadas a \u00a0 salvaguardas de manera prioritaria los derechos de los menores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, \u00a0la Convenci\u00f3n \u00a0 Internacional Sobre los Derechos del Ni\u00f1o (1989) en su art\u00edculo 3.1[50] se refiere al \u00a0 principio de inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os,\u00a0al exigir que en\u00a0\u201ctodas las medidas concernientes a los \u00a0 ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los \u00a0 tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una \u00a0 consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4 As\u00ed las cosas, la protecci\u00f3n que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0 y las normas internacionales le confieren a los ni\u00f1os es una manifestaci\u00f3n de la \u00a0 necesidad social de \u00a0garantizar las mejores condiciones para el desarrollo \u00a0 integral de estos sujetos, fomentando ambientes propicios para que pueden \u00a0 ejercer de modo pleno sus derechos, libres de carencias, de maltratos, de \u00a0 abandonos y de abusos, ajenos a las presiones y a las agresiones y las burlas, \u00a0 capaces de tener una buena imagen de s\u00ed mismos que les permita\u00a0 trabar \u00a0 relaciones sanas con sus familiares y amigos. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 la Corte en \u00a0 sentencia T – 307 de 2006[51] donde la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n \u00a0 conoci\u00f3 de una acci\u00f3n de tutela promovida por la madre de un menor de 7 a\u00f1os de \u00a0 edad que naci\u00f3 con un defecto en sus orejas -ap\u00e9ndices \u00a0 preauriculares[52]- \u00a0 raz\u00f3n por la cual el ni\u00f1o era constantemente objeto de burlas, afectando ello, \u00a0 su normal desarrollo espiritual, emocional y social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicha oportunidad, la Corte tutel\u00f3 \u00a0 el derecho\u00a0fundamental del menor a la salud integral y a la \u00a0 dignidad humana recordando que la \u00a0 Constituci\u00f3n compromete de manera solidaria a la familia, a la sociedad y al \u00a0 Estado para que, de consuno, colaboren con la debida realizaci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales de los ni\u00f1os. As\u00ed, en lo que se refiere concretamente al \u00a0 desarrollo integral de los ni\u00f1os y \u00a0ni\u00f1as consider\u00f3 esta Corporaci\u00f3n que su \u00a0 materializaci\u00f3n se proyecta \u201c(\u2026) en las diversas dimensiones de la persona \u00a0 (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural\u201d haciendo especial \u00a0 hincapi\u00e9 en que \u201c(\u2026) el desarrollo de un menor es arm\u00f3nico cuando no se \u00a0 privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la \u00a0 formaci\u00f3n del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos\u201d[53]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5 Bajo la misma l\u00ednea se pronunci\u00f3 \u00a0 la Corte en sentencia T – 562 de 2014 donde, en un caso \u00a0 an\u00e1logo al anteriormente rese\u00f1ado, en el que se ve\u00edan igualmente comprometidos \u00a0 los derechos fundamentales de un menor de 14 a\u00f1os que padec\u00eda de\u00a0 \u201corejas de pantalla de car\u00e1cter \u00a0 bilateral\u201d, consider\u00f3 que \u00a0\u201c(\u2026) la protecci\u00f3n al derecho a la salud no implica\u00a0\u00fanicamente el cuidado de \u00a0 un estado de bienestar f\u00edsico o funcional,\u00a0 incluye tambi\u00e9n el bienestar \u00a0 ps\u00edquico, emocional y social de las personas. Todos estos aspectos permiten \u00a0 configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral \u00a0 del ser humano. Dicho en otras palabras, el derecho a la salud se ver\u00e1 vulnerado \u00a0 no s\u00f3lo cuando se adopta una decisi\u00f3n que afecta f\u00edsica o funcionalmente a la \u00a0 persona, sino cuando se proyecta de manera negativa sobre los aspectos \u00a0 ps\u00edquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6 En este orden, resulta evidente la \u00a0 importancia que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n le ha conferido al \u00a0 car\u00e1cter protector que asumen los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes. Ha sido clara la Corte en se\u00f1alar que \u201c(\u2026) las obligaciones en \u00a0 cabeza de la familia, la sociedad y el Estado confluyen para garantizar a los \u00a0 ni\u00f1os una vida digna y de calidad, ajena a los abusos, a los maltratos y a las \u00a0 arbitrariedades\u201d. Al respecto, resalt\u00f3 este Tribunal en sentencia C-507 de 2004[54] \u00a0que \u201cel Estado debe \u00a0 apoyar a la familia y a la sociedad en el desempe\u00f1o de sus tareas. En aquellos \u00a0 casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos de los menores, le corresponde al Estado hacerlo. Tal \u00a0 como lo dispone la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos de los Ni\u00f1os, el \u00a0 Estado debe asegurar plenamente el derecho de los menores a un nivel de vida \u00a0 adecuado, incluidos el derecho a la vivienda, a la alimentaci\u00f3n y al m\u00e1s alto \u00a0 nivel posible de salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, ha considerado la \u00a0 propia jurisprudencia que el despliegue integral de la personalidad de un menor \u00a0 incluye el plano f\u00edsico, ps\u00edquico, intelectual, emocional, espiritual y social. \u00a0 Sobre el particular, en la referida sentencia T \u2013 307 de 2006 esta Corporaci\u00f3n \u00a0 concluy\u00f3 que \u201c(\u2026.) un ni\u00f1o capaz de tener una imagen positiva de s\u00ed mismo se \u00a0 relacionar\u00e1 de mejor manera con su pares, con su padres y con la sociedad que lo \u00a0 rodea. Sabr\u00e1 enfrentar los obst\u00e1culos que le vida le ponga y podr\u00e1 superarlos\u201d[55]. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Principio de integralidad en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. De acuerdo con el art\u00edculo 2\u00ba, literal d) de la Ley 100 de \u00a0 1993 la integralidad, en el marco de la Seguridad Social, debe entenderse como\u00a0\u201cla \u00a0 cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad \u00a0 econ\u00f3mica y en general las condiciones de vida de toda la poblaci\u00f3n. Para este \u00a0 efecto cada quien contribuir\u00e1 seg\u00fan su capacidad y recibir\u00e1 lo necesario para \u00a0 atender sus contingencias amparadas por esta Ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho criterio fue posteriormente reiterado en la Ley 1122 de 2007[56] \u00a0y actualmente desarrollado en la Ley Estatutaria de Salud[57], \u00a0 la cual en su art\u00edculo 8\u00ba dispuso \u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201clos servicios y tecnolog\u00edas de \u00a0 salud deber\u00e1n ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar \u00a0 la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condici\u00f3n de \u00a0 salud, del sistema de provisi\u00f3n, cubrimiento o financiaci\u00f3n definido por el \u00a0 legislador. No podr\u00e1 fragmentarse la responsabilidad en la prestaci\u00f3n de un \u00a0 servicio de salud espec\u00edfico en desmedro de la salud del usuario. En los casos \u00a0 en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnolog\u00eda de salud \u00a0 cubierto por el Estado, se entender\u00e1 que este comprende todos los elementos \u00a0 esenciales para lograr su objetivo m\u00e9dico respecto de la necesidad espec\u00edfica de \u00a0 salud diagnosticada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2 Al respecto, \u00a0cabe se\u00f1alar que en \u00a0 sentencia C-313 de 2014 mediante la \u00a0 cual se llevo a cabo el control previo de constitucionalidad de la referida Ley \u00a0 Estatutaria de Salud, la Corte precis\u00f3 que el\u00a0 principio de integralidad \u00a0 irradia el sistema de salud y determina su l\u00f3gica de funcionamiento. De all\u00ed, \u00a0 que la\u00a0 adopci\u00f3n de todas las medidas \u00a0 necesarias encaminadas a brindar un tratamiento que efectivamente mejore las \u00a0 condiciones de salud y calidad de vida de las personas es un principio que \u201cest\u00e1 \u00a0 en consonancia\u00a0con lo establecido en la Constituci\u00f3n y no ri\u00f1e con lo sentado \u00a0 por este Tribunal en los varios pronunciamientos en que se \u00a0 ha estimado su vigor\u201d[58]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, sostuvo \u00a0 este Tribunal en reciente sentencia T-171 de 2018[59] \u00a0que el principio de integralidad que prev\u00e9 la ley 1751 de 2015 \u00a0 opera en el sistema de salud no solo para garantizar la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas necesarios para que la persona pueda superar las \u00a0 afectaciones que perturban sus condiciones f\u00edsicas y mentales, sino, tambi\u00e9n, \u00a0 para que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad \u00a0 personal. En ese sentido, \u00a0destac\u00f3 la \u00a0Corte que el servicio \u201cse debe \u00a0 encaminar a la protecci\u00f3n constitucional del derecho fundamental a la salud, es \u00a0 decir que, a pesar del padecimiento y adem\u00e1s de brindar el tratamiento integral \u00a0 adecuado, se debe propender a que el entorno [del paciente] sea tolerable y \u00a0 digno\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3 En suma, ha considerado la propia \u00a0 jurisprudencia que el principio de integralidad, a la luz de la Ley Estatutaria de \u00a0 Salud, envuelve la obligaci\u00f3n del Estado y de las entidades encargadas de la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de garantizar la autorizaci\u00f3n completa de los \u00a0 tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, ex\u00e1menes, controles, \u00a0 seguimientos y dem\u00e1s servicios que el paciente requiera para el cuidado de su \u00a0 patolog\u00eda, as\u00ed como para sobrellevar su enfermedad[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. La procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela para acceder al suministro de insumos, servicios y tecnolog\u00edas \u00a0 expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1. Como bien se \u00a0 anot\u00f3, la Ley 1751 de 2015 desarroll\u00f3, entre otros, el principio de integralidad \u00a0 que hab\u00eda sido inicialmente reconocido por la Ley 100 de 1993 para la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio de salud en el territorio nacional. Sin embargo, la referida ley \u00a0 estableci\u00f3 en su art\u00edculo 15 criterios de exclusi\u00f3n, que restringen la \u00a0 financiaci\u00f3n de algunos servicios y tecnolog\u00edas con recursos p\u00fablicos en los \u00a0 siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0 Sistema garantizar\u00e1 el derecho fundamental a la salud a trav\u00e9s de la prestaci\u00f3n \u00a0 de servicios y tecnolog\u00edas, estructurados sobre una concepci\u00f3n integral de la \u00a0 salud, que incluya su promoci\u00f3n, la prevenci\u00f3n, la paliaci\u00f3n, la atenci\u00f3n de la \u00a0 enfermedad y rehabilitaci\u00f3n de sus secuelas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, los recursos p\u00fablicos asignados a la salud no \u00a0 podr\u00e1n destinarse a financiar servicios y tecnolog\u00edas en los que se advierta \u00a0 alguno de los siguientes criterios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Que tengan como finalidad principal un prop\u00f3sito \u00a0 cosm\u00e9tico o suntuario no relacionado con la recuperaci\u00f3n o mantenimiento de la \u00a0 capacidad funcional o vital de las personas;b) Que no exista evidencia \u00a0 cient\u00edfica sobre su seguridad y eficacia cl\u00ednica;c) Que no exista evidencia \u00a0 cient\u00edfica sobre su efectividad cl\u00ednica;d) Que su uso no haya sido autorizado \u00a0 por la autoridad competente;e) Que se encuentren en fase de experimentaci\u00f3n;f) \u00a0 Que tengan que ser prestados en el exterior.(Subrayado fuera del texto \u00a0 original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los servicios o tecnolog\u00edas que cumplan con esos criterios \u00a0 ser\u00e1n expl\u00edcitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social o \u00a0 la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento \u00a0 t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y \u00a0 transparente. En cualquier caso, se deber\u00e1 evaluar y considerar el criterio de \u00a0 expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la \u00a0 especialidad correspondiente y de los pacientes que ser\u00edan potencialmente \u00a0 afectados con la decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n. Las decisiones de exclusi\u00f3n no podr\u00e1n \u00a0 resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y \u00a0 ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria \u00a0 determinar\u00e1 un mecanismo t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, \u00a0 participativo y transparente (\u2026). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2 En desarrollo de \u00a0 lo anterior, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social dise\u00f1\u00f3 el nuevo Plan de \u00a0 Beneficios en Salud[61] PBS y mediante las \u00a0 Resoluciones 5267 y\u00a0 5269 del 22 de diciembre de 2017 defini\u00f3 \u00a0los \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas expresamente incluidos y excluidos del mismo, \u00a0 respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que corresponde \u00a0 a las exclusiones contempladas en las precitadas resoluciones, es preciso \u00a0 se\u00f1alar que las mismas, no son de ninguna manera absolutas, en efecto, la \u00a0 jurisprudencia de la Corte, mediante sentencia C – 313 de 2014 (en donde como se \u00a0 advirti\u00f3 se realiz\u00f3 la revisi\u00f3n previa \u00a0 de constitucionalidad del proyecto de ley Estatutaria de Salud) se refiri\u00f3 \u00a0 categ\u00f3ricamente a la posibilidad de inaplicar las disposiciones normativas que \u00a0 regulan la materia. \u00a0 Sobre este punto, precis\u00f3 que cuando se trate de aquellos elementos expresamente \u00a0 excluidos del plan de beneficios, deben verificarse los criterios que han \u00a0 orientado a esta Corporaci\u00f3n para resolver su aplicabilidad o inaplicabilidad. \u00a0 En palabras de la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el juez constitucional, en su calidad de garante de la integridad de dichos \u00a0 derechos (Art. 2\u00ba C.P.), est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de inaplicar las normas del \u00a0 sistema y ordenar el suministro del procedimiento o f\u00e1rmaco correspondiente, \u00a0 siempre y cuando concurran las siguientes condiciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Que la ausencia del f\u00e1rmaco o \u00a0 procedimiento m\u00e9dico lleve a la amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos a la vida \u00a0 o la integridad f\u00edsica del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su \u00a0 existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que \u00e9sta se \u00a0 desarrolle en condiciones dignas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Que no exista dentro del plan \u00a0 obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el \u00a0 mismo nivel de efectividad para garantizar el m\u00ednimo vital del afiliado o \u00a0 beneficiario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Que el paciente carezca de los \u00a0 recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el costo del f\u00e1rmaco o \u00a0 procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro\u00a0 a \u00a0 trav\u00e9s de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de \u00a0 atenci\u00f3n suministrados por algunos empleadores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Que el medicamento o tratamiento \u00a0 excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el m\u00e9dico tratante del \u00a0 afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad \u00a0 prestadora de salud a la que se solicita el suministro.[62]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, \u00a0 mediante el precitado fallo de constitucionalidad, este Tribunal matiz\u00f3 las \u00a0 exclusiones previstas dentro del nuevo Plan de Beneficios en Salud, en tanto le \u00a0 atribuy\u00f3 al juez constitucional la facultad de aplicar o inaplicar, en raz\u00f3n de \u00a0 los criterios desarrollados por la jurisprudencia, las normas que proscriben el \u00a0 suministro de determinado servicio o tecnolog\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3. Adicionalmente, sobre el \u00a0 Plan de Beneficios en Salud cabe advertir que una de las resoluciones que se \u00a0 ocup\u00f3 de reglamentar el procedimiento de acceso, reporte de \u00a0 prescripci\u00f3n, suministro, verificaci\u00f3n, control, pago y an\u00e1lisis de la \u00a0 informaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas en salud no cubiertas expl\u00edcitamente por \u00a0 el PBS (pero tampoco excluidas expresamente) \u00a0 reconoci\u00f3 \u00a0algunos servicios o tecnolog\u00edas complementarias que si bien no \u00a0 pertenecen propiamente al \u00e1mbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo \u00a0 de este derecho, al promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 consecuencia, el legislador estableci\u00f3 un procedimiento espec\u00edfico para su \u00a0 suministro. A saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) \u00a0 Prescripciones de servicios o tecnolog\u00edas complementarias. Cuando el profesional \u00a0 de la salud prescriba alguno de los servicios o tecnolog\u00edas complementarias, \u00a0 deber\u00e1 consultar en cada caso particular, la pertinencia de su utilizaci\u00f3n a la \u00a0 Junta de Profesionales de la Salud que se constituya de conformidad con lo \u00a0 establecido en el siguiente cap\u00edtulo y atendiendo las reglas que se se\u00f1alan a \u00a0 continuaci\u00f3n: 1. La prescripci\u00f3n que realice el profesional de la salud de estos \u00a0 servicios o tecnolog\u00edas, se har\u00e1 \u00fanicamente a trav\u00e9s del aplicativo de que trata \u00a0 este acto administrativo. 2. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud \u00a0 \u2014 IPS, una vez cuenten con el concepto de la Junta de Profesionales de la Salud, \u00a0 deber\u00e1n registrar la decisi\u00f3n en dicho aplicativo, en el m\u00f3dulo dispuesto para \u00a0 tal fin. 3. Cuando la prescripci\u00f3n de servicios o tecnolog\u00edas complementarios se \u00a0 realice por un profesional de una Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud \u2014 \u00a0 IPS que cuente con Juntas de Profesionales de la Salud, la solicitud de concepto \u00a0 se realizar\u00e1 al interior de la misma. 4. Cuando la prescripci\u00f3n de servicios o \u00a0 tecnolog\u00edas complementarios se realice por un profesional de una Instituci\u00f3n \u00a0 Prestadora de Servicios de Salud \u2014 IPS que no cuente con Juntas de Profesionales \u00a0 de la Salud, o por un profesional habilitado como prestador de servicios \u00a0 independiente, deber\u00e1 dar aplicaci\u00f3n a lo dispuesto en la presente resoluci\u00f3n y \u00a0 la entidad encargada del afiliado solicitar\u00e1 el concepto de una Junta de \u00a0 Profesionales de la Salud de su red de prestadores.[64]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, aquellos \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas complementarias podr\u00e1n ser suministrados a los afiliados \u00a0 por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y\/ o las Instituciones Prestadoras \u00a0 de Servicios de Salud (IPS), a trav\u00e9s de la plataforma virtual denominada \u00a0 \u201cMIPRES\u201d[65] \u00a0y estas a su vez, podr\u00e1n realizar el recobro correspondiente de manera posterior \u00a0 a la prestaci\u00f3n del servicio[66]. \u00a0 Esto \u00faltimo, en atenci\u00f3n a si se encuentra en el r\u00e9gimen contributivo, donde el \u00a0 recobro se realizar\u00e1 directamente ante la EPS o ante la Entidad territorial a la \u00a0 que haya lugar, en el caso del r\u00e9gimen subsidiado[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.5.\u00a0 En ese \u00a0 orden, ha sostenido la Corte que en el marco \u00a0 del amparo constitucional las exclusiones previstas en el Plan de Beneficios en \u00a0 Salud no son una barrera inquebrantable, pues le corresponde al juez de tutela \u00a0 verificar, a partir de las particularidades del caso concreto, cu\u00e1ndo se re\u00fanen \u00a0 los requisitos establecidos por la propia jurisprudencia para aplicar o \u00a0 inaplicar una exclusi\u00f3n o cu\u00e1ndo,\u00a0 ante la existencia de un hecho notorio, \u00a0 surge la imperiosa necesidad de proteger\u00a0 el derecho a la salud y a la vida \u00a0 digna de qui\u00e9n est\u00e1 solicitando la prestaci\u00f3n del servicio, insumo o \u00a0 procedimiento excluido[68]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. El cubrimiento de \u00a0 los gastos de transporte y alojamiento por parte de las Entidades Prestadoras de \u00a0 Salud. Reiteraci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0 bien es cierto el servicio de transporte no tiene la naturaleza de prestaci\u00f3n \u00a0 m\u00e9dica, el ordenamiento jur\u00eddico y la jurisprudencia de este Tribunal han \u00a0 considerado que en determinadas ocasiones dicha prestaci\u00f3n guarda una estrecha \u00a0 relaci\u00f3n con las garant\u00edas propias del derecho fundamental a la salud, raz\u00f3n por \u00a0 la cual surge la necesidad de disponer su prestaci\u00f3n, pues, de no \u00a0 contar con el traslado para recibir lo requerido, se impide la materializaci\u00f3n \u00a0 de este derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1. En desarrollo del anterior planteamiento, la Resoluci\u00f3n 5269 \u00a0 de 2017,\u00a0\u201cPor la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud \u00a0 con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC)\u201d establece, en su\u00a0art\u00edculo 120, que se procede a cubrir el traslado \u00a0 acu\u00e1tico, a\u00e9reo y terrestre en ambulancia b\u00e1sica o medicalizada \u00a0cuando se presenten \u00a0 patolog\u00edas de urgencia o el servicio requerido no pueda ser prestado por la IPS \u00a0 del lugar donde el afiliado deber\u00eda recibir el servicio. As\u00ed mismo, el \u00a0 art\u00edculo 121 de la misma Resoluci\u00f3n se refiere al transporte ambulatorio del \u00a0 paciente a trav\u00e9s de un medio diferente a la ambulancia para acceder a una \u00a0 atenci\u00f3n descrita en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no \u00a0 disponible en el lugar de residencia del afiliado.[69] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte ha \u00a0 sostenido que en aquellos casos en que el paciente requiera un traslado que no \u00a0 est\u00e9 contemplado en la citada Resoluci\u00f3n y, tanto \u00e9l como sus familiares \u00a0 cercanos carezcan de recursos econ\u00f3micos necesarios para sufragarlo, le \u00a0 corresponde a la EPS cubrir el servicio. Ello, en procura de evitar los posibles \u00a0 perjuicios que se pueden llegar a generar como consecuencia de un obst\u00e1culo en \u00a0 el acceso al derecho fundamental a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de este tipo de situaciones, \u00a0 la jurisprudencia constitucional ha condicionado la obligaci\u00f3n de transporte por \u00a0 parte de la EPS, al cumplimiento de los siguientes requisitos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cque (i) ni el paciente ni sus familiares\u00a0cercanos\u00a0tienen \u00a0 los recursos econ\u00f3micos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de \u00a0 no efectuarse la remisi\u00f3n se pone en riesgo la vida, la integridad f\u00edsica o el \u00a0 estado de salud del usuario\u201d[70](resaltado fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2. Por otro lado, en lo que se \u00a0 refiere igualmente al tema del transporte, se pueden presentar casos en los que \u00a0 dada la gravedad de la patolog\u00eda del paciente o su edad avanzada surge la \u00a0 necesidad de que alguien lo acompa\u00f1e a recibir el servicio. Para estos casos, la \u00a0 Corte ha encontrado que \u201csi se comprueba que el paciente es totalmente \u00a0 dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de \u201catenci\u00f3n \u00a0 permanente para garantizar su integridad f\u00edsica y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas\u201d (iii) ni \u00e9l ni su n\u00facleo \u00a0 familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado la \u00a0 EPS\u00a0adquiere la obligaci\u00f3n de sufragar tambi\u00e9n los gastos de traslado del \u00a0 acompa\u00f1ante[71]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a08.3 En el mismo sentido, este Tribunal\u00a0ha establecido que si\u00a0\u201cla atenci\u00f3n m\u00e9dica en el lugar de remisi\u00f3n exigiere m\u00e1s de un d\u00eda \u00a0 de duraci\u00f3n se cubrir\u00e1n los gastos de alojamiento\u201d[72].\u00a0Concluyendo que tanto el transporte como los \u00a0 vi\u00e1ticos del paciente como los de su acompa\u00f1ante, cuando haya lugar al mismo, \u00a0 ser\u00e1n cubiertos por la prima adicional en \u00e1reas donde se reconozca este \u00a0 concepto; sin embargo, en los lugares en los que no se destine dicho rubro se \u00a0 pagar\u00e1n con la UPC b\u00e1sica[73]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, si bien el ordenamiento prev\u00e9 \u00a0 los casos en los cuales el servicio de transporte \u00a0se encuentra cubierto por el \u00a0 PBS,\u00a0 existen otras circunstancias en que, a pesar de encontrarse \u00a0 excluidos, el traslado del paciente y su alojamiento, y, en particulares \u00a0 circunstancias, el de su acompa\u00f1ante se torna de vital importancia para poder \u00a0 garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. Por este motivo, la Corte ha \u00a0 considerado que el juez de tutela debe analizar la situaci\u00f3n en concreto y \u00a0 determinar si a partir de la carencia de recursos econ\u00f3micos tanto del paciente, \u00a0 como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, se le debe imponer a \u00a0 la\u00a0 EPS la obligaci\u00f3n de cubrir los gastos que se deriven de dicho \u00a0 traslado, en aras de eliminar las barreras u obst\u00e1culos a la garant\u00eda efectiva y \u00a0 oportuna del derecho fundamental a la salud[74]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Caso Concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.1 Conforme ha sido expuesto, le corresponde a la \u00a0 Sala establecer si se vulneraron los derechos \u00a0 a la salud, a la igualdad, a la integridad f\u00edsica y \u00a0a la vida en condiciones \u00a0 dignas de la menor Laura Daniela Abril Villareal, con ocasi\u00f3n de que la\u00a0 \u00a0 NUEVA EPS se ha negado a autorizarle la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de \u201cresecci\u00f3n \u00a0 de tumor benigno \u00e1rea especial\u201d por estimar que la misma \u00a0 tiene, \u00fanicamente, un fin est\u00e9tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2 Para \u00a0 efectos de darle soluci\u00f3n al objeto de la litis, es preciso se\u00f1alar que \u00a0 de los elementos de juicio allegados al proceso, la Sala encontr\u00f3 probados los \u00a0 siguientes hechos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La acci\u00f3n de tutela se promueve en favor de una \u00a0 menor de 6 a\u00f1os de edad que padece de una lesi\u00f3n tumoral (fibroma) de \u00a0 2cm de di\u00e1metro en la oreja derecha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La menor se encuentra afiliada en el r\u00e9gimen \u00a0 contributivo a la NUEVA EPS en calidad de beneficiaria de su madre cuya base de \u00a0 cotizaci\u00f3n es un salario m\u00ednimo legal mensual vigente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Como consecuencia de su diagn\u00f3stico el m\u00e9dico \u00a0 tratante – cirujano pl\u00e1stico- , adscrito a la entidad accionada orden\u00f3 el\u00a0 \u00a0 7 de septiembre de 2017 la \u201crecesi\u00f3n de tumor benigno \u00e1rea especial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Conforme a lo anterior,\u00a0 \u00a0 la madre de la menor le solicit\u00f3 a la demandada autorizar el procedimiento antes \u00a0 se\u00f1alado. Sin embargo dicho requerimiento fue negado por la accionada por \u00a0 considerar que \u201c(\u2026) la intervenci\u00f3n quir\u00fargica tiene objetivo \u00a0 est\u00e9tico y no funcional\u201d[75] \u00a0que no se encuentra\u00a0 incluida en el actual Plan de Beneficios \u00a0 (anteriormente POS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.3 Ahora bien, para abordar el an\u00e1lisis que corresponde \u00a0 respecto del caso concreto cabe\u00a0 advertir que de la lectura de las \u00a0 Resoluciones 5267[76] y 5269[77] de 2017, expedidas por \u00a0 el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social se puede sostener que las prestaciones derivadas \u00a0 del servicio de salud, se dividen en tres grandes categor\u00edas: i) servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas que se encuentran incluidos expresamente en el PBS, ii) servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas que est\u00e1n taxativamente excluidos del PBS y iii) servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas que no se encuentran incluidos, pero que tampoco han sido excluidos \u00a0 del PBS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.4 As\u00ed, en lo que \u00a0 respecta espec\u00edficamente al \u00a0 procedimiento quir\u00fargico de\u00a0 \u201cresecci\u00f3n de tumor benigno en \u00a0 el l\u00f3bulo de la oreja derecha\u201d que le fue ordenado a la \u00a0 menor Laura\u00a0 Daniela Abril Villareal, precisa la Sala que el mismo no se \u00a0 encuentra \u00a0expresamente excluido del \u00a0 Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC).\u00a0 \u00a0 \u00a0En todo caso, el art\u00edculo 15 de la ley Estatutaria en Salud que aquellos \u00a0 procedimientos que \u201c(\u2026) tengan como \u00a0 finalidad principal un prop\u00f3sito cosm\u00e9tico o suntuario no relacionado con la \u00a0 recuperaci\u00f3n o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas\u201d, \u00a0 no ser\u00e1n financiados con los recursos p\u00fablicos asignados a la salud. Argumento \u00a0 que, en efecto, puede concluirse es utilizado por la accionada para negar \u00a0 \u00a0autorizaci\u00f3n del servicio solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.5 Sin perjuicio de lo anterior, y \u00a0 tomando en consideraci\u00f3n las circunstancias f\u00e1cticas que dieron lugar a la \u00a0 acci\u00f3n de tutela , la Sala encuentra \u00a0 satisfechos los requisitos dispuestos por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n \u00a0 mediante sentencia C – 313 de 2014 relativos a la posibilidad de inaplicar las \u00a0 normas que excluyen alg\u00fan tipo de prestaci\u00f3n m\u00e9dica. M\u00e1xime cuando es claro que, \u00a0 en esta oportunidad, el servicio m\u00e9dico invocado no se circunscribe a un asunto \u00a0 puramente est\u00e9tico sino que por el contrario, est\u00e1 dirigido a salvaguardar el \u00a0 derecho a la salud f\u00edsica y \u00a0emocional en conexidad con la dignidad \u00a0humana de \u00a0 una menor de 6 a\u00f1os, tal y como se explicar\u00e1 a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.6 Para sustentar lo expuesto, \u00a0 empieza la Sala por reiterar que los ni\u00f1os, ni\u00f1as \u00a0 y adolescentes son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. Sus derechos \u00a0 son fundamentales y, por expreso mandato constitucional, estos prevalecen sobre \u00a0 los derechos de los dem\u00e1s.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, en trat\u00e1ndose del derecho a la salud de los \u00a0 menores, ha considerado la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n que el mismo no se reduce \u00fanicamente a \u00a0 aspectos funcionales, sino incluye tambi\u00e9n su bienestar ps\u00edquico, emocional y \u00a0 social. En aras de su protecci\u00f3n, a la familia, a \u00a0 la sociedad y, en particular, al Estado, les compete llevar a cabo las acciones \u00a0 que corresponda para garantizarles a estos sujetos una vida digna y de calidad, \u00a0 ajena a los abusos, a los maltratos y a las arbitrariedades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.7 \u00a0De acuerdo con lo \u00a0 anterior, no es de recibo para la \u00a0 Sala que la EPS accionada fundamente la negativa de la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 solicitado en el hecho de que la cirug\u00eda requerida por la ni\u00f1a \u201ctiene \u00a0 objetivo est\u00e9tico y no funcional\u201d[78], \u00a0decisi\u00f3n que, en armon\u00eda con lo previsto por el derecho \u00a0 internacional, la Constituci\u00f3n Nacional y la jurisprudencia en la materia, \u00a0 conlleva \u00a0una clara y manifiesta vulneraci\u00f3n del derecho a la salud en conexidad \u00a0 con la dignidad humana de la menor por cuanto la no realizaci\u00f3n del \u00a0 procedimiento quir\u00fargico prescrito se proyecta de \u00a0 modo negativo en su bienestar emocional\u00a0y psicol\u00f3gico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal y como lo expuso la accionante en su escrito de tutela, la \u00a0 lesi\u00f3n que padece su hija, ha sido la causa de que \u00e9sta se vea constantemente \u00a0 sometida a \u201cburlas y bromas de \u00a0 mal gusto\u201d, afirmaci\u00f3n que no ha sido controvertida por la demandada y que a \u00a0 consideraci\u00f3n de esta Sala resulta razonable si se tiene en cuenta que un \u00a0 fibroma de 2cm de di\u00e1metro, protuberante, en el l\u00f3bulo de la oreja de una ni\u00f1a \u00a0 de 6 a\u00f1os de edad, puede despertar curiosidad en el medio con el que se \u00a0 encuentra constantemente relacionada, es decir ni\u00f1os y ni\u00f1as de su edad, y por \u00a0 ende, ser motivo de ridiculizaci\u00f3n para la misma, quien como sostiene su madre, \u00a0 ha visto perturbado el normal desarrollo de su vida personal y especialmente su \u00a0 autoestima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, cabe hacer menci\u00f3n a lo dispuesto por la \u00a0 Corte en sentencia T-307 de 2006, donde, como ya se se\u00f1al\u00f3 en la parte \u00a0 considerativa de la presente sentencia, se abord\u00f3 el caso de un menor que \u00a0 padec\u00eda de unas malformaciones cong\u00e9nitas benignas en sus orejas denominadas \u2013 \u00a0 ap\u00e9ndices preauriculares, los cuales, si bien no le generaban un da\u00f1o \u00a0 funcional, s\u00ed le estaban afectando su salud psicol\u00f3gicamente comoquiera que era \u00a0 constantemente objeto de \u201cmofas\u201d por parte de los ni\u00f1os de su edad.\u00a0 \u00a0 En dicha oportunidad la Sala de Revisi\u00f3n tutel\u00f3 el derecho a la dignidad humana \u00a0 del ni\u00f1o y, en consecuencia, le orden\u00f3 a la EPS accionada realizar el \u00a0 procedimiento quir\u00fargico prescrito a efectos de restablecer la salud integral \u00a0 del menor. Dentro de las razones que llevaron a adoptar la referida decisi\u00f3n se \u00a0 destaca, en palabras de la Corte, que \u201c(\u2026)\u00a0 gran parte de las \u00a0 enfermedades no se originan en una disfunci\u00f3n f\u00edsica o funcional sino son \u00a0 motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y producen \u00a0 estr\u00e9s: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, \u00a0 inconformidad con la propia imagen, depresi\u00f3n, agresividad. Estas presiones \u00a0 comienzan a manifestarse desde la infancia m\u00e1s temprana y a partir de ese mismo \u00a0 momento es preciso reaccionar. Solo de esa forma se garantiza la faceta \u00a0 preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simult\u00e1neo, llegar \u00a0 a situaciones irreversibles que implican altos costos econ\u00f3micos, sociales y \u00a0 emocionales\u201d[79]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esa lectura integral del derecho a la Salud en los \u00a0 menores, consider\u00f3 la Sala que \u201c(\u2026) no se puede negar que el medio que \u00a0 enfrentan los ni\u00f1os en su familia, en el barrio y en el colegio muchas veces se \u00a0 presenta bajo sus aspectos m\u00e1s hostiles. Cualquier detalle que sobresalga y se \u00a0 distinga de lo que es considerado \u201cnormal\u201d tiende a calificarse de manera \u00a0 negativa y a reprocharse bien sea en forma de agresi\u00f3n directa o indirecta, de \u00a0 burlas y de mofas. Esto ocasiona el aislamiento de los ni\u00f1os y genera en ellos \u00a0 sensaciones de tristeza, impotencia, aislamiento, depresi\u00f3n y agresividad\u201d[80]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.8 En este orden de ideas, para el caso sub examine, \u00a0insiste la Sala en la necesidad de partir de un concepto amplio e integral del \u00a0 derecho a salud en el sentido de que el mismo se extiende m\u00e1s all\u00e1 de lo \u00a0 puramente funcional y org\u00e1nico, proyect\u00e1ndose en la dignidad humana, \u00a0 especialmente cuando se est\u00e1 ante sujetos que por su situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n, \u00a0 vulnerabilidad y debilidad, como son los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, deben ser \u00a0 especialmente protegidos por el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.9 Tanto la entidad demandada como el juez de instancia \u00a0 estiman que en el presente caso se solicitaba la pr\u00e1ctica de un procedimiento \u00a0 quir\u00fargico de orden est\u00e9tico, no funcional, no incluido en el Plan de Beneficios \u00a0 en Salud y que, en raz\u00f3n de ello, no se estaban desconociendo los derechos \u00a0 fundamentales de la menor. No obstante, de las consideraciones expuestas en \u00a0 precedencia es posible concluir que en el caso concreto la cirug\u00eda recomendada \u00a0 por el m\u00e9dico tratante a la ni\u00f1a Laura Daniela Abril \u00a0 Villareal se orienta justamente a proteger su dignidad \u00a0 humana, es decir, garantizar la salud integral de la misma quien se ha visto \u00a0 afectada en su aspecto ps\u00edquico y social. Desde ese punto de vista, no se puede \u00a0 calificar como est\u00e9tico el procedimiento que requiere la menor, pues seg\u00fan ha \u00a0 quedado establecido, la lesi\u00f3n visible que presenta la misma repercute de forma \u00a0 negativa su salud ps\u00edquica, raz\u00f3n por la cual se requiere con necesidad llevar a \u00a0 cabo la intervenci\u00f3n m\u00e9dica ordenada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.10 Ahora bien, argumenta la entidad \u00a0 accionada, as\u00ed como el juez de instancia que\u00a0 comoquiera que la accionante \u00a0 figura en calidad de cotizante en el Sistema de Seguridad Social en Salud no es \u00a0 posible acreditar su falta de capacidad econ\u00f3mica para costear la cirug\u00eda que requiere su \u00a0 menor hija, as\u00ed como tampoco, los gastos propios de la misma. Al respecto, \u00a0 encuentra la Sala que, de la pruebas allegadas al expediente, se pudo establecer \u00a0 que la base de cotizaci\u00f3n de la actora corresponde a un salario m\u00ednimo, hecho \u00a0 que permite concluir que, en raz\u00f3n de que la misma es madre cabeza de familia, \u00a0 los ingresos que percibe apenas le alcanzan para garantizar su m\u00ednimo vital, es \u00a0 decir, cubrir los gastos b\u00e1sicos del hogar. Luego Para la Sala es evidente la incapacidad econ\u00f3mica de la madre \u00a0 de la menor para sufragar el costo de la operaci\u00f3n de su hija, as\u00ed como los \u00a0 gastos propios de la misma como cuidados posoperatorios, transporte y \u00a0 alojamiento, si hubiese lugar a los mismos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, se revocar\u00e1 la decisi\u00f3n de \u00a0 instancia\u00a0 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de \u00a0 Curuman\u00ed (Cesar) que neg\u00f3 el amparo promovida por \u00a0 la se\u00f1ora Sandra \u00a0Liliana Villareal L\u00f3pez en representaci\u00f3n de su menor hija y, en su lugar, se \u00a0 proteger\u00e1n los derechos fundamentales a la salud integral y la vida en \u00a0 condiciones dignas de la ni\u00f1a. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se ordenar\u00e1 a la Nueva EPS CAJACOPI que, en el \u00a0 t\u00e9rmino perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la \u00a0 notificaci\u00f3n de esta sentencia, inicie las gestiones necesarias para que le sea \u00a0 practicada a la menor Laura Daniela Abril Villareal \u00a0 la cirug\u00eda\u00a0 de \u201cresecci\u00f3n de tumor benigno en \u00a0 el l\u00f3bulo de la oreja derecha\u201d, \u00a0 la cual deber\u00e1 realizarse en un plazo m\u00e1ximo de dos (2) meses, garantizando los dem\u00e1s \u00a0 servicios que en raz\u00f3n a dicha intervenci\u00f3n y de su patolog\u00eda requiera la misma \u00a0 para el restablecimiento integral de su salud f\u00edsica y psicol\u00f3gica, enti\u00e9ndase \u00a0 estos \u00faltimos, como cuidados posoperatorios, transporte de la menor y la \u00a0 acompa\u00f1ante y alojamiento de las mismas en caso de llegar a requerirse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto la Sala de Revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR,\u00a0por las razones consignadas\u00a0en esta providencia, el fallo \u00a0 proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Curuman\u00ed \u00a0 (Cesar), de fecha 21 de mayo de \u00a0 2018, despacho que conoci\u00f3 en \u00fanica instancia la acci\u00f3n de tutela de la \u00a0 referencia, a trav\u00e9s del cual consider\u00f3 no tutelar los derechos fundamentales \u00a0 invocados y, en su lugar, conceder la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 a la salud, a la vida digna, a la igualdad, y la integridad f\u00edsica de la menor \u00a0Laura Daniela Abril \u00a0 Villareal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR\u00a0a\u00a0la NUEVA EPS, que dentro de \u00a0 las cuarenta y ocho (48) horas siguiente, contadas a partir de la notificaci\u00f3n \u00a0 de esta providencia, autorice la realizaci\u00f3n del procedimiento quir\u00fargico \u201cresecci\u00f3n de tumor benigno en \u00a0 el l\u00f3bulo de la oreja derecha\u201d la cual deber\u00e1 realizarse en \u00a0 un plazo m\u00e1ximo de dos (2) meses, garantizando los dem\u00e1s servicios que en raz\u00f3n a dicha intervenci\u00f3n y de su patolog\u00eda \u00a0 requiera la menor Laura \u00a0 Daniela Abril Villareal para el restablecimiento \u00a0 integral de su salud f\u00edsica y psicol\u00f3gica, tales como cuidados posoperatorios, \u00a0 transporte de la menor y la acompa\u00f1ante y alojamiento de las mismas en caso de \u00a0 llegar a requerirse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.-\u00a0Por Secretar\u00eda General \u00a0 l\u00edbrese las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, \u00a0 para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO \u00a0 ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE LOS NI\u00d1OS Y ADOLESCENTES Y SU ACCESO \u00a0 PREFERENTE AL SISTEMA DE SALUD-Frente \u00a0 al mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud de forma general, \u00a0 la Corte debe ser enf\u00e1tica en se\u00f1alar que el medio ordinario de defensa no \u00a0 resulta id\u00f3neo ni eficaz, no con fundamento en las circunstancias de cada caso \u00a0 concreto sino por vac\u00edo en su regulaci\u00f3n (aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS \u00a0 EN SALUD-En caso que un servicio o medicamento \u00a0 no est\u00e9 expresamente excluido del PBS, deber\u00e1 entenderse como incluido en el \u00a0 mismo (aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me \u00a0 permito expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en la sentencia T- \u00a0 010 del 22 de enero de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la referida providencia la Corte estudi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta \u00a0 por Sandra Liliana Villareal L\u00f3pez en representaci\u00f3n de su hija Laura Daniela \u00a0 Abril Villareal contra la Nueva EPS, quien pretend\u00eda la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales a la salud, a la integridad y la vida en condiciones \u00a0 dignas. Lo anterior, \u00a0 ante la negativa de la EPS accionada de realizar el procedimiento de \u00a0 \u201crecesi\u00f3n del tumor benigno en \u00e1rea especial\u201d en el l\u00f3bulo de la oreja \u00a0 derecha de la menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia T-010 de 2019, la Sala \u00a0 S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n ampar\u00f3 los derechos de la ni\u00f1a y orden\u00f3 a la EPS realizar el \u00a0 procedimiento quir\u00fargico. En la referida decisi\u00f3n se encontraron acreditados los \u00a0 requisitos de procedibilidad, puntualmente sobre la subsidiariedad se indic\u00f3 que \u00a0 estaba cumplido, pues si bien la controversia en torno al acceso de servicios \u00a0 expresamente excluidos del PBS se puede resolver en principio ante la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud, en esta oportunidad no era un mecanismo \u00a0 id\u00f3neo, al tratarse de una menor de edad sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, sobre del fondo del asunto en \u00a0 el estudio del caso concreto resalt\u00f3 que el procedimiento quir\u00fargico ordenado \u00a0 por el m\u00e9dico tratante no est\u00e1 expresamente excluido del Plan de Beneficios en \u00a0 Salud. Sustentado en ello, entr\u00f3 a realizar el estudio para inaplicar el \u00a0 art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015 y concluir por qu\u00e9 en el presente caso no se \u00a0 circunscribe a un asunto meramente est\u00e9tico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Al respecto, estoy de acuerdo con la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada en la sentencia T-010 de 2019, sin embargo, debo aclarar mi posici\u00f3n \u00a0 primero, frente a las afirmaciones contenidas en la parte considerativa \u00a0 relacionadas con el requisito de subsidiariedad y segundo, sobre el estudio \u00a0 realizado en el que se determin\u00f3 que el procedimiento de recesi\u00f3n del tumor \u00a0 benigno de l\u00f3bulo de la oreja derecha si bien no est\u00e1 excluido del PBS debe \u00a0 asumirse como un procedimiento cosm\u00e9tico, y por lo tanto debe argumentarse la \u00a0 inaplicaci\u00f3n de la exclusi\u00f3n para conceder el amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, por un lado, aunque la sentencia se ajusta al \u00a0 precedente jurisprudencial sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para la \u00a0 entrega de insumos, tecnolog\u00edas, procedimientos y tratamientos no incluidos en \u00a0 el PBS, en ella se se\u00f1al\u00f3: \u201cSobre el particular, el art\u00edculo 6 del Decreto \u00a0 2591 de 1991 se\u00f1ala que ante la posible existencia de un mecanismo ordinario de \u00a0 defensa, la eficacia del mismo debe ser apreciada en concreto atendiendo las \u00a0 circunstancias en que se encuentra el solicitante\u2026la procedencia de la tutela se \u00a0 hace mucho m\u00e1s evidente cuando se advierte la posible vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentren en circunstancias \u00a0 de debilidad manifiesta en raz\u00f3n de su edad, su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o \u00a0 mental, motivo por el cual, esta Corporaci\u00f3n le atribuye, la calidad de sujetos \u00a0 de especial protecci\u00f3n constitucional a los menores de edad\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, aunque comparto la postura adoptada de no \u00a0 exigir a la accionante que acuda ante la Superintendencia de Salud al tratarse \u00a0 de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de su hija menor de edad, no \u00a0 estoy de acuerdo con que se presuma la idoneidad del mecanismo de forma general.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por cuanto considero que el tr\u00e1mite \u00a0 contemplado en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado y modificado \u00a0 por el art\u00edculo 126 de la Ley 1438 de 2011, no es id\u00f3neo para la protecci\u00f3n del \u00a0 derecho fundamental a la salud de los usuarios del sistema pues: i) no \u00a0 existe un t\u00e9rmino para proferir la decisi\u00f3n de segunda instancia, lo que deja en \u00a0 vilo y prolonga en el tiempo la protecci\u00f3n del derecho, aunque este aspecto fue \u00a0 abordado en la sentencia, se reitera que no es la conclusi\u00f3n a la que se llega \u00a0 finalmente; ii) el procedimiento no establece el efecto de la \u00a0 impugnaci\u00f3n, esto es, si es suspensivo o devolutivo; iii) no establece \u00a0 garant\u00edas para el cumplimiento de la decisi\u00f3n; y iv) la Superintendencia \u00a0 tiene competencia para conocer de las denegaciones de servicios, sin embargo, no \u00a0 dice qu\u00e9 sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. En \u00a0 concordancia, la falta de idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia ha \u00a0 sido puesta de presente recientemente por la Corte en la sentencia T-218 de \u00a0 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo as\u00ed, no puede suponerse que la eficacia de este \u00a0 mecanismo ordinario de defensa, solo debe ser apreciado en concreto. En otras \u00a0 palabras, a mi juicio, la Corte debe ser enf\u00e1tica en se\u00f1alar que, a pesar de la \u00a0 existencia de ese mecanismo, el mismo no resulta id\u00f3neo y eficaz, no con \u00a0 fundamento en las circunstancias del caso concreto que vician su eficacia, sino \u00a0 por sus vac\u00edos de regulaci\u00f3n. Bajo ese entendido, ante la falta de idoneidad del \u00a0 mecanismo, la tutela, en esta clase de asuntos, no puede considerarse \u00a0 excepcional o estar sujeta solo a la inminencia del perjuicio irremediable.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en el estudio de fondo se debe enfatizar \u00a0 en que la sentencia C-313 de 2014 aclar\u00f3 que, ateniendo a un concepto inclusivo \u00a0 del servicio de salud, las exclusiones deben ser expresas y taxativas, e indic\u00f3 \u00a0 que: \u201cEl mismo art\u00edculo 15 se ha establecido un r\u00e9gimen taxativo de \u00a0 exclusiones. Por ello, en aras del goce efectivo del derecho y, atendiendo que, \u00a0 salvo lo excluido, lo dem\u00e1s est\u00e1 cubierto\u2026con ello, se preserva un mecanismo \u00a0 ajustado a la constituci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, al no encontrarse el procedimiento de \u00a0 \u201crecesi\u00f3n de tumor benigno \u00e1rea especial\u201d dentro de la lista de exclusiones de \u00a0 la Resoluci\u00f3n 5267 de 2017 entonces habr\u00e1 de entenderse como un procedimiento \u00a0 incluido en el plan de beneficios en salud. En cuyo caso, la Sala no tendr\u00eda que \u00a0 buscar la inaplicaci\u00f3n del inciso 2 del art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015, por \u00a0 cuanto, tal y como lo explic\u00f3 la Corte, \u201cse trata de una norma para \u00a0 determinar la exclusi\u00f3n, no de una norma que define, sin m\u00e1s, la exclusi\u00f3n\u201d. \u00a0 As\u00ed, el plan de beneficios en salud est\u00e1 planteado de tal forma tal, que en el \u00a0 caso de que un servicio no se encuentre expresamente excluido, entonces deber\u00e1 \u00a0 entenderse como incluido dentro del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos dejo consignada mi \u00a0 aclaraci\u00f3n de voto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha \u00a0ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Ocho, conformada por los magistrados \u00a0 Carlos Bernal Pulido y Alejandro Linares Cantillo. Auto del 16 de agosto\u00a0 \u00a0 de 2018,\u00a0 notificado el 3 de septiembre de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Ver a folio 1 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Ver a folios 15-16 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Ver a folio 19 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Ib\u00eddem, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Ver a folio 1 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Ver a folio 2 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Ver a foli0 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Ver a folio 3 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Ver a folio 12 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Ver a folio 13 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Ver a folio 14 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Ver a folio 15 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Ver a folio 16 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Ver a folios 17- 18 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Ver a folios 19-21 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Ver a folio 51 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22]Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] La Sala S\u00e9ptima de \u00a0 Revisi\u00f3n de Tutelas conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger, \u00a0 Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Ver a folio 4 del cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25]Art\u00edculo 10 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991 \u201cla acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 \u00a0 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o \u00a0 amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed\u00a0misma\u00a0o \u00a0 a trav\u00e9s de representante\u00a0(\u2026) Tambi\u00e9n se pueden agenciar derechos ajenos \u00a0 cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia \u00a0 defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud.\u201d\u00a0(Negrilla fuera del texto \u00a0 original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencias T \u2013 557 de 2016, T-083 de 2016, T-291 de 2016 (M.P. Alberto Rojas R\u00edos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Ver sentencias Sentencias\u00a0T-308 \u00a0 de 2011 (M.P.Humberto Sierra Porto), T- 482 de 2013 (M.P.Alberto Rojas R\u00edos), \u00a0 T-841 de 2011 (M.P.Luis Ernesto Vargas Silva)- Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29]\u201cPor el cual se \u00a0 reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Sobre la materia revisar la sentencia SU- 391 de \u00a0 2016, (M.P Alejandro Linares Cantillo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2014, M.P. \u00a0 Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Ver sobre el particular \u00a0 sentencia T-847 de 2014 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Corte Constitucional, sentencia T \u2013 149 de 2013 (M.P Luis \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Corte Constitucional, sobre la protecci\u00f3n especial a los ni\u00f1os, las sentencias T-550 de 2001 y \u00a0 T-864 de 2000,( M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-510 de 2003 y T-397 de 2004, M. \u00a0 P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-943 de 2004, M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-265 \u00a0 de marzo 17 de 2005, M. P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, principios reiterados en las \u00a0 sentencias T-765 de octubre 10 de 2011 y T-681 de agosto 27 de 2012, ambas M. P. \u00a0 Nilson Pinilla Pinilla. , T-586 de 2014 ,M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T- 557 \u00a0 de2017, M.P Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Corte \u00a0 Constitucional,, T- 736 de 2013 (M.P. Alberto Rojas R\u00edos). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Corte Constitucional, ver entre otras, las Sentencias T-603 de 2015, T-098 y T-400 de 2016 (MP \u00a0 Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-450 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u201cPor la cual se hacen algunas modificaciones en el \u00a0 Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u201cPor medio de la cual se reforma el Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Corte Constitucional,\u00a0Sentencia T-447 de 2014 (MP Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Mediante sentencia \u00a0 T-760 de 2008, la Corte puso de presente la existencia de fallas \u00a0 estructurales en la regulaci\u00f3n del Sistema de Seguridad Social en Salud, se \u00a0 afirm\u00f3 que el derecho fundamental a la salud es aut\u00f3nomo \u201cen lo que respecta a un \u00e1mbito \u00a0 b\u00e1sico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constituci\u00f3n, el \u00a0 bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las \u00a0 extensiones necesarias para proteger una vida digna\u201d. Con este \u00a0 desarrollo jurisprudencial se puso fin a la interpretaci\u00f3n restrictiva de la \u00a0 naturaleza del derecho a la salud como derecho conexo a otros, y se pas\u00f3 a la \u00a0 interpretaci\u00f3n actual como un derecho fundamental nato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] El art\u00edculo 1 de la \u00a0 ley en cita establece que:\u00a0\u201cLa presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental \u00a0 a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protecci\u00f3n\u201d.\u00a0Por \u00a0 su parte, el art\u00edculo 2 dispone:\u00a0\u201cEl derecho fundamental a la salud es aut\u00f3nomo e irrenunciable en \u00a0 lo individual y en lo colectivo. \/\/ Comprende el acceso a los servicios de salud \u00a0 de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservaci\u00f3n, el mejoramiento y \u00a0 la promoci\u00f3n de la salud. El Estado adoptar\u00e1 pol\u00edticas para asegurar la igualdad \u00a0 de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoci\u00f3n, \u00a0 prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento, rehabilitaci\u00f3n y paliaci\u00f3n para todas las \u00a0 personas. De conformidad con el art\u00edculo\u00a049\u00a0de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, su \u00a0 prestaci\u00f3n como servicio p\u00fablico esencial obligatorio, se ejecuta bajo la \u00a0 indelegable direcci\u00f3n, supervisi\u00f3n, organizaci\u00f3n, regulaci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y \u00a0 control del Estado.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] Corte Constitucional, sentencia T-760 \u00a0 de 2008,\u00a0M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u201cPor medio de la cual se regula el derecho \u00a0 fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Corte Constitucional, sentencia T- 579 de 2017 (M.P Cristina \u00a0 Pardo Schlesinger). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Corte Constitucional, sentencia\u00a0C-313 de \u00a0 2014\u00a0(MP\u00a0Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SVP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Luis \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Mar\u00eda Victoria Calle \u00a0 Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, Alberto Rojas \u00a0 R\u00edos, Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Corte \u00a0 Constitucional, sentencias de reiteraci\u00f3n T-1384 de 2000, T-365A de 2006, T- 361 de 2014, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Al respecto, la sentencia \u00a0 T-270 del 11 de abril de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, afirm\u00f3 que el\u00a0concepto \u00a0 de vida, no se encuentra limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte o a \u00a0 la vida biol\u00f3gica, sino que se consolida como un concepto amplio que preserva \u00a0 las condiciones vitales de manera digna y saludable\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Corte Constitucional, sentencias de reiteraci\u00f3n \u00a0T-397 de 2004; T-943 de 2004; T-510 de 2003; \u00a0 T-864 de 2002; T-550 de 2001; T-765 de 2011 y T-610 de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Adoptada por \u00a0 Colombia mediante la Ley 12 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] M.P Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Los\u00a0ap\u00e9ndices \u00a0 preauriculares\u00a0son malformaciones cong\u00e9nitas benignas, que resultan \u00a0 de la aparici\u00f3n de mont\u00edculos auriculares accesorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Corte \u00a0 Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (M.P Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] M.P Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Corte Constitucional,\u00a0 sentencia T \u2013 307 de 2006 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] \u201cPor la cual se hacen algunas modificaciones en \u00a0 el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Ley 1751 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014, \u00a0 M.P.\u00a0Gabriel Eduardo Mendoza. \u00a0 Ac\u00e1pite 5.2.8.3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] M.P Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Corte Constitucional sentencia T-171 de 2018 M.P \u00a0 Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] El Plan de Beneficios en Salud es el esquema de \u00a0 aseguramiento que define los servicios y tecnolog\u00edas a los que tienen derecho \u00a0 los usuarios del sistema de salud para la prevenci\u00f3n, paliaci\u00f3n y atenci\u00f3n de la \u00a0 enfermedad y la rehabilitaci\u00f3n de sus secuelas. Es actualizado anualmente con \u00a0 base en el principio de integralidad y su financiaci\u00f3n se hace con recursos girados a cada Empresa Promotora de Salud (EPS) de \u00a0 los fondos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por cada persona \u00a0 afiliada; los montos var\u00edan seg\u00fan la \u00a0 edad y son denominados Unidad de Pago por \u00a0 Capitaci\u00f3n (UPC). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Desde la sentencia SU-480 de 1997, M. P. \u00a0 Alejandro Mart\u00ednez Caballero, se fueron decantando tales criterios y \u00a0 particularmente en la sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Ministerio de Protecci\u00f3n Social. Resoluci\u00f3n \u00a0 3951 de 2016. Art\u00edculo 3, numeral 8 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Ministerio de Salud \u00a0 y Protecci\u00f3n Social. Resoluci\u00f3n 3951 del 31 de agosto de 2016 \u201cPor la cual se \u00a0 establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripci\u00f3n, suministro, \u00a0 verificaci\u00f3n, control, pago y an\u00e1lisis de informaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas \u00a0 en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios de Salud con cargo a la UPC y se \u00a0 dictan otras disposiciones\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. \u00a0 Resoluci\u00f3n 3951 del 31 de agosto de 2016. \u201cPor la cual se establece el \u00a0 procedimiento de acceso, reporte de prescripci\u00f3n, suministro, verificaci\u00f3n, \u00a0 control, pago y an\u00e1lisis de la informaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas en salud \u00a0 no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan \u00a0 otras disposiciones\u201d.\u00a0 Art\u00edculo 5. Reporte de la prescripci\u00f3n de servicios \u00a0 y tecnolog\u00edas en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo \u00a0 a la UPC ser\u00e1 realizada por el profesional de la salud, el cual debe hacer parte \u00a0 de la red definida por las EPS-EOC, a trav\u00e9s del aplicativo que para tal efecto \u00a0 disponga este Ministerios, el cual operar\u00e1 mediante la plataforma tecnol\u00f3gica \u00a0 del Sistema Integral de Informaci\u00f3n de la Protecci\u00f3n Social \u2013 SISPRO con \u00a0 diligenciamiento en l\u00ednea o de acuerdo con los mecanismos tecnol\u00f3gicos \u00a0 disponibles en la correspondiente \u00e1rea geogr\u00e1fica. (…). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Ministerio de salud y Protecci\u00f3n Social. Resoluci\u00f3n 3951 de \u00a0 2016. \u201cPor la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de \u00a0 prescripci\u00f3n, suministro, verificaci\u00f3n, control, pago y an\u00e1lisis de la \u00a0 informaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas en salud no cubiertas por el Plan de \u00a0 Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Corte Constitucional Sentencia T- 558 de 2017 ( M.P. Iv\u00e1n \u00a0 Humberto Escurecer\u00eda Mayolo) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Corte Constitucional, sentencia T- 597 de 2016 \u00a0 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T \u2013 178 de 2017 (M.P. Antonio Jos\u00e9 \u00a0 Lizarazu Ocampo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69]\u00a0 Resoluci\u00f3n 5269 de 2017, ART.\u00a0120. \u00a0 \u2014Transporte o traslados de pacientes.\u00a0El plan de beneficios en salud con \u00a0 cargo a la UPC financia el traslado acu\u00e1tico, a\u00e9reo y terrestre (en ambulancia \u00a0 b\u00e1sica o medicalizada) en los siguientes casos<\/p>\n
\u00a0 1. Movilizaci\u00f3n de pacientes con patolog\u00eda de urgencias desde el sitio de \u00a0 ocurrencia de la misma hasta una instituci\u00f3n hospitalaria, incluyendo el \u00a0 servicio pre hospitalario y de apoyo terap\u00e9utico en ambulancias 2. Entre IPS dentro del territorio nacional de los \u00a0 pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de \u00a0 servicios de la instituci\u00f3n en donde est\u00e1n siendo atendidos, que requieran de \u00a0 atenci\u00f3n en un servicio no disponible en la instituci\u00f3n remisora. Igualmente \u00a0 para estos casos est\u00e1 financiado con recursos de la UPC el traslado en \u00a0 ambulancia en caso de contra referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El servicio de traslado cubrir\u00e1 el medio de \u00a0 transporte disponible en el sitio geogr\u00e1fico donde se encuentre el paciente, con \u00a0 base en su estado de salud, el concepto del m\u00e9dico tratante y el destino de la \u00a0 remisi\u00f3n, de conformidad con la normatividad vigente. Asimismo, se financia el \u00a0 traslado en ambulancia del paciente remitido para atenci\u00f3n domiciliaria si el \u00a0 m\u00e9dico as\u00ed lo prescribe. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART.\u00a0121. \u2014Transporte del paciente ambulatorio.\u00a0El servicio \u00a0 de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atenci\u00f3n \u00a0 descrita en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no disponible en \u00a0 el lugar de residencia del afiliado, ser\u00e1 financiado en los municipios o \u00a0 corregimientos con la prima adicional para zona especial por dispersi\u00f3n \u00a0 geogr\u00e1fica.AR.\u2014Las EPS o las entidades que hagan sus veces igualmente deber\u00e1n \u00a0 pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse \u00a0 a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados \u00a0 en el art\u00edculo 10 de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su \u00a0 municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere \u00a0 tenido en cuenta para la conformaci\u00f3n de su red de servicios. Esto aplica \u00a0 independientemente de si en el municipio la EPS o la entidad que haga sus veces \u00a0 recibe o no una UPC diferencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Corte Constitucional sentencia T-154 de 2014 ( M.P Luis Guillermo Guerrero \u00a0 P\u00e9rez ) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Corte \u00a0 Constitucional sentencia T-154 de 2014 \u00a0 (M.P Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez), T- 062 de 2017 (M.P. Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo), entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Corte Constitucional sentencias T-405 de 2017 (M.P Iv\u00e1n Humberto Escrucer\u00eda Mayolo)\u00a0 \u00a0 T-309 de 2018 (M.P Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Corte Constitucional , \u00a0 \u00a0<\/p>\n
T-309 de 2018 (M.P Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] \u00a0Corte Constitucional sentencia T- 062 de 2017 (M.P. \u00a0 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] \u201cPor la cual se actualiza \u00a0 integralmente el Plan de Beneficios en Salud con Cargo a la Unidad de Pago por \u00a0 Capitaci\u00f3n ( UPC)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Corte Constitucional, sentencia T -307 de 2006, M.P Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Ib\u00eddem \u2013 Caso concreto.<\/p>\n
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