\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-354-19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia \u00a0 T-354\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Se aplican las \u00a0 mismas reglas sobre procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA \u00a0 CONTRA LAUDO ARBITRAL-Examen estricto de \u00a0 procedibilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA \u00a0 CONTRA LAUDO ARBITRAL-Reglas aplicables \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(1) Un respeto por el margen de decisi\u00f3n aut\u00f3noma de los \u00e1rbitros, \u00a0 que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a \u00e9ste pronunciarse \u00a0 sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento; (2) la procedencia excepcional de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela exige que se haya configurado, en la decisi\u00f3n que se ataca, una \u00a0 vulneraci\u00f3n directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente \u00a0 aplicar la doctrina de las v\u00edas de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina \u00a0 ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del \u00a0 arbitraje, los cual implica que su procedencia se circunscribe a hip\u00f3tesis de \u00a0 vulneraci\u00f3n directa de derechos fundamentales; y (4) el car\u00e1cter subsidiario de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que s\u00f3lo \u00a0 procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la v\u00eda de \u00a0 mediante la cual se configura la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental. En \u00a0 materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulaci\u00f3n contra el \u00a0 laudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Requisitos \u00a0 espec\u00edficos de procedibilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONAL-Procedencia \u00a0 excepcional\u00edsima \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La procedencia de \u00a0 la tutela contra laudos internacionales es\u00a0excepcional\u00edsima\u00a0pues, adem\u00e1s de compartir a ese efecto las \u00a0 consideraciones jurisprudenciales en relaci\u00f3n con los laudos nacionales, a estas \u00a0 se les deben sumar las incidencias propias de la naturaleza internacional del \u00a0 arbitraje, las cuales -como se ver\u00e1- acent\u00faan el an\u00e1lisis estricto de los \u00a0 requisitos de procedibilidad y dan un alcance concreto a las reglas adicionales \u00a0 de procedencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARBITRAJE INTERNACIONAL-Elementos que sobresalen de su \u00a0 normatividad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los elementos que \u00a0 sobresalen de la normativa que rige el arbitraje internacional, en particular: \u00a0 (i) la prohibici\u00f3n expresa de intervenci\u00f3n judicial; (ii) la libertad de \u00a0 escogencia de las normas de derecho aplicables; y (iii) las causales de \u00a0 anulaci\u00f3n internacionales; los cuales inciden en la jurisprudencia \u00a0 constitucional sobre la procedencia excepcional de la tutela contra laudos \u00a0 nacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LAUDO INTERNACIONAL-Causales \u00a0 de anulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONAL-Inaplicabilidad \u00a0 de los requisitos especiales de procedencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a las \u00a0 acciones de tutela que se presenten contra laudos proferidos en Colombia con \u00a0 derecho sustancial extranjero, no es posible aplicar los requisitos de \u00a0 procedibilidad especiales propios de la acci\u00f3n de tutela debido a que el \u00fanico \u00a0 par\u00e1metro de control al cual el juez constitucional puede sujetar su an\u00e1lisis es \u00a0 el orden p\u00fablico internacional de Colombia y, al estar la violaci\u00f3n de este \u00a0 \u00faltimo contemplada como una causal de anulaci\u00f3n, se hace indispensable agotar \u00a0 previamente dicho recurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente\u00a0T-7.033.416 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionantes: GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionado: Tribunal Arbitral de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Sustanciador: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., seis (6) de agosto de dos \u00a0 mil diecinueve (2019). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en \u00a0 especial de las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, profiere la siguiente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la \u00a0 Sentencia proferida por la Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo Contencioso \u00a0 Administrativo del Consejo de Estado\u00a0el 6 de septiembre de 2018, que confirm\u00f3 la \u00a0 Sentencia dictada por la Secci\u00f3n Cuarta el 26 de julio de 2018 de la misma \u00a0 Corporaci\u00f3n con ocasi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela promovida por las sociedades \u00a0 GECELCA S.A. E.S.P. (en adelante, Gecelca) y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. (en \u00a0 adelante, Gecelca 3 y, junto con Gecelca, las Accionantes) en contra del \u00a0 Tribunal Arbitral de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 (en adelante, el Tribunal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en los \u00a0 art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los\u00a0art\u00edculos 33 y \u00a0 siguientes del Decreto 2591 de 1991 y en los art\u00edculos 50, 51 y 53 del Acuerdo \u00a0 02 de 2015, la Sala de Selecci\u00f3n Diez (10) de la Corte Constitucional, mediante \u00a0 Auto de 29 de octubre de 2018, notificado el 14 de noviembre del mismo a\u00f1o, \u00a0 resolvi\u00f3 seleccionar el expediente de tutela de la referencia y repartirlo a la \u00a0 Sala Quinta de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes, mediante apoderado \u00a0 judicial, presentaron acci\u00f3n de tutela contra el laudo final proferido el 4 de \u00a0 diciembre de 2017 por el Tribunal (en adelante, el Laudo Final) por considerar \u00a0 que vulner\u00f3 sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la \u00a0 administraci\u00f3n de justicia y a la tutela judicial efectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Laudo Final tuvo origen en las \u00a0 controversias que surgieron entre las Accionantes y el CONSORCIO CUC-DTC, \u00a0 integrado por las sociedades CHINA UNITED ENGINEERING CORPORATION y DONGFANG \u00a0 TURBINE CO. LTD. (en adelante, el Consorcio), en la ejecuci\u00f3n y liquidaci\u00f3n del \u00a0 contrato (en adelante, el Contrato RP3) que celebraron el 22 de diciembre de \u00a0 2010 con el objeto de construir la planta de generaci\u00f3n termoel\u00e9ctrica Gecelca 3 \u00a0 en el municipio de Puerto Libertador, departamento de C\u00f3rdoba (en adelante, \u00a0 Central Gecelca 3). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hechos relevantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Gecelca es una empresa de servicios p\u00fablicos mixta, organizada \u00a0 como sociedad an\u00f3nima, en la que la Naci\u00f3n tiene una participaci\u00f3n accionaria \u00a0 del 99% en cabeza del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y es propietaria \u00a0 del 99% del capital social de Gecelca 3. Esta \u00faltima tambi\u00e9n es una empresa de \u00a0 servicios p\u00fablicos mixta, organizada como sociedad por acciones simplificada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Por su parte, el Consorcio est\u00e1 conformado por dos sociedades \u00a0 extranjeras, CHINA UNITED ENGINEERING CORPORATION y DONGFANG TURBINE CO. LTD., \u00a0 incorporadas bajo las leyes de la Rep\u00fablica Popular China y con domicilio en el \u00a0 mismo pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. El 2 de septiembre de 2009, Gecelca y Gecelca 3 celebraron un \u00a0 contrato de mandato en virtud del cual Gecelca, en calidad de mandataria de \u00a0 Gecelca 3, qued\u00f3 facultada para contratar mediante la modalidad \u201cllave en mano\u201d \u00a0 (tambi\u00e9n conocida como EPC), todas las actividades relacionadas con la \u00a0 construcci\u00f3n, instalaci\u00f3n y puesta en operaci\u00f3n de la Central Gecelca 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. En desarrollo de su mandato y a partir de la aceptaci\u00f3n de la \u00a0 solicitud abierta de ofertas Nro. SCN-03-2009-10, el Consorcio y Gecelca -en \u00a0 nombre y por cuenta de Gecelca 3- celebraron el Contrato RP3 el 22 diciembre de \u00a0 2010, para: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa realizaci\u00f3n por parte del EL CONTRATISTA EPC y a favor de \u00a0 GECELCA de la ingenier\u00eda, adquisici\u00f3n, construcci\u00f3n, instalaci\u00f3n y puesta en \u00a0 operaci\u00f3n comercial bajo la modalidad llave en mano, de una central t\u00e9rmica con \u00a0 capacidad de generaci\u00f3n de ciento sesenta y cuatro mil (164000) kW netos en \u00a0 sitio, a una frecuencia de 60 Hz y una tensi\u00f3n de 110 kV, en una sola unidad a \u00a0 carb\u00f3n con caldera de lecho fluidizado, en jurisdicci\u00f3n del municipio de Puerto \u00a0 Libertador, Departamento de C\u00f3rdoba- Colombia\u201d[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. El literal c) de la cl\u00e1usula 31 del Contrato RP3 estableci\u00f3 una \u00a0 cl\u00e1usula compromisoria en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cc) Las disputas relativas a este Contrato que no hayan sido \u00a0 resueltas de acuerdo con los literales anteriores, ser\u00e1n resueltas por \u00a0 arbitramento, de acuerdo con las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliaci\u00f3n \u00a0 Mercantil de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1. Tal arbitramento se har\u00e1 con tres \u00a0 (3) \u00e1rbitros colombianos nombrados por dicho centro y ser\u00e1 conducido en el \u00a0 idioma espa\u00f1ol. El laudo arbitral ser\u00e1 en derecho, definitivo y vinculante para \u00a0 las Partes, de forma que se podr\u00e1 impetrar decisi\u00f3n jurisdiccional de \u00a0 cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicci\u00f3n sobre la Parte que \u00a0 incumpliere\u201d[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. El 29 de agosto de 2013, las partes celebraron un otros\u00ed (en \u00a0 adelante, Otros\u00ed Nro. 1) mediante el cual extendieron el plazo del Contrato RP3 \u00a0 y fijaron que la entrada en operaci\u00f3n comercial de la Central Gecelca 3 ser\u00eda el \u00a0 31 de marzo de 2014 y la entrega total de las obras se producir\u00eda el 10 de julio \u00a0 del mismo a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7. Durante el desarrollo del Contrato RP3 surgieron controversias \u00a0 relacionadas con: (i) el periodo m\u00e1ximo de ejecuci\u00f3n; (ii) la suspensi\u00f3n de las \u00a0 obras desde el 25 de julio de 2014 hasta el 5 de septiembre del mismo a\u00f1o; (iii) \u00a0 la supuesta mora de Gecelca 3 en el pago de algunas facturas al Consorcio; (iv) \u00a0 la imposici\u00f3n de una multa por parte de Gecelca, en nombre de Gecelca 3, al \u00a0 Consorcio por cuenta de un incumplimiento parcial; (v) la devoluci\u00f3n de los \u00a0 saldos pendientes retenidos por Gecelca 3 y la suscripci\u00f3n de la garant\u00eda de \u00a0 estabilidad de la obra; y (vi) la supuesta materializaci\u00f3n de varios \u00a0 incumplimientos contractuales en cabeza del Consorcio. No obstante, lo anterior, \u00a0 el 17 de septiembre de 2015 la Central Gecelca 3 entr\u00f3 en operaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.\u00a0El arbitraje: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.1. El 29 de diciembre de 2014, el Consorcio present\u00f3 una solicitud \u00a0 para someter a arbitraje internacional las controversias relacionadas con el \u00a0 Contrato RP3 ante el Centro de Arbitraje y Conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio \u00a0 de Bogot\u00e1 (en adelante, el Centro de Arbitraje), la cual fue contestada por \u00a0 Gecelca 3 el 29 de enero de 2015, fecha en la que tambi\u00e9n contest\u00f3 Gecelca \u00a0 solicitando ser desvinculada del tr\u00e1mite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.2. El 6 de febrero de 2015, el Consorcio present\u00f3 una complementaci\u00f3n \u00a0 a la solicitud de arbitraje, la cual fue contestada el 11 de febrero de \u00a0 2015, en escritos separados, por Gecelca 3 y Gecelca. En ambos escritos, las \u00a0 Accionantes solicitaron al Centro de Arbitraje que se abstuviera de sortear y \u00a0 designar los \u00e1rbitros de su lista de \u00e1rbitros internacionales por considerar que \u00a0 la naturaleza del arbitraje era nacional. En el expediente no consta prueba de \u00a0 la respuesta del Centro frente a tal solicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.3. El 11 de marzo de 2015, el Centro de Arbitraje inform\u00f3 sobre la \u00a0 conformaci\u00f3n del tribunal arbitral con tres \u00e1rbitros sorteados y designados de \u00a0 la lista de \u00e1rbitros internacionales del Centro de Arbitraje y durante el \u00a0 t\u00e9rmino dispuesto para ello, ni las Accionantes ni el Consorcio presentaron \u00a0 recusaciones contra los \u00e1rbitros designados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.4. No obstante lo anterior, en raz\u00f3n a que Gecelca 3 y Gecelca, por \u00a0 un lado, y el Consorcio, por el otro, difer\u00edan sobre la naturaleza nacional o \u00a0 internacional del arbitraje, el 17 de abril de 2015, el Tribunal los invit\u00f3 a \u00a0 rendir sus observaciones sobre este punto. El 29 de abril de 2015, las partes \u00a0 presentaron escritos con sus respectivas observaciones sobre la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.5. El 8 de mayo de 2015, el Tribunal dict\u00f3 un laudo parcial (en \u00a0 adelante, el Laudo Parcial) mediante el cual determin\u00f3, entre otros temas, que \u00a0 el arbitraje ser\u00eda de naturaleza internacional debido a que: (i) hab\u00eda sido \u00a0 promovido con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, la \u00a0 cual, en su art\u00edculo 119 dispone que la misma s\u00f3lo se aplicar\u00e1 a los procesos \u00a0 arbitrales que se promuevan despu\u00e9s de su entrada en vigencia; y (ii) se \u00a0 configuraron dos de los criterios previstos en el art\u00edculo 62 de la norma citada \u00a0 para que el arbitraje se considerara internacional, a saber, que las partes al \u00a0 momento de la celebraci\u00f3n del pacto arbitral tuvieran sus domicilios en Estados \u00a0 diferentes y que la controversia sometida a decisi\u00f3n arbitral afectara los \u00a0 intereses del comercio internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.6. El 9 de julio de 2015, el Tribunal emiti\u00f3 la orden de \u00a0 procedimiento Nro. 1 mediante la cual: (i) fij\u00f3 las reglas de procedimiento \u00a0 acordadas entre Gecelca 3, Gecelca y el Consorcio; (ii) decidi\u00f3 sobre los temas \u00a0 en los que hubo desacuerdo; y (iii) estableci\u00f3 que el Tribunal deb\u00eda dictar el \u00a0 laudo en un plazo no mayor a seis meses contados a partir del d\u00eda siguiente a la \u00a0 presentaci\u00f3n de los escritos de conclusi\u00f3n. Durante el tr\u00e1mite arbitral y hasta \u00a0 el 30 de agosto de 2017, el Tribunal emiti\u00f3 16 \u00f3rdenes de procedimiento \u00a0 adicionales para efectos de dirigir el arbitraje. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.7. El 30 de noviembre de 2015, el Consorcio present\u00f3 demanda arbitral, \u00a0 la cual fue contestada por Gecelca 3 el 28 de febrero de 2016, en escrito en el \u00a0 que tambi\u00e9n present\u00f3 demanda de reconvenci\u00f3n. En la misma fecha en la que \u00a0 Gecelca, a su turno, contest\u00f3 la demanda y solicit\u00f3 al Tribunal decidir, como \u00a0 cuesti\u00f3n previa, su desvinculaci\u00f3n del proceso. El 4 de abril de 2016, el \u00a0 Tribunal mediante la orden de procedimiento Nro. 3. neg\u00f3 tal solicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.8. El 28 de abril de 2016, el Consorcio present\u00f3 memoriales de \u00a0 r\u00e9plica frente a las contestaciones de Gecelca 3 y Gecelca y el 28 de mayo \u00a0 siguiente, contest\u00f3 la demanda de reconvenci\u00f3n presentada por Gecelca 3. Por su \u00a0 parte, el 27 de junio del mismo a\u00f1o, las Accionantes presentaron \u00a0 \u2013respectivamente- memoriales de d\u00faplica y el 27 de julio de 2016 Gecelca 3 \u00a0 present\u00f3 su r\u00e9plica frente a la contestaci\u00f3n a la demanda de reconvenci\u00f3n, \u00a0 contestada \u00a0el 5 de septiembre de 2016 por parte del Consorcio mediante memorial de \u00a0 d\u00faplica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.9. Del 5 al 8 de diciembre de 2016, el Tribunal celebr\u00f3 audiencia en \u00a0 la que las partes interrogaron a los testigos[3] \u00a0y del 20 al 24 de febrero de 2017, tuvo lugar la audiencia en la que los peritos[4] expusieron sus conclusiones y fueron \u00a0 sometidos a careo. Posteriormente, el 5 y 6 de junio de 2017, las partes \u00a0 presentaron alegatos de conclusi\u00f3n tanto de forma oral como escrita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.10. El 4 de diciembre de 2017 el Tribunal profiri\u00f3 y notific\u00f3 el Laudo \u00a0 Final, al que incorpor\u00f3 el Laudo Parcial. El \u00e1rbitro Jos\u00e9 Armando Bonivento \u00a0 Jim\u00e9nez salv\u00f3 parcialmente su voto frente al Laudo Final por razones contenidas \u00a0 en el texto de la decisi\u00f3n. El Tribunal decidi\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Declar\u00f3 que el Centro no ten\u00eda jurisdicci\u00f3n, ni el Tribunal ten\u00eda competencia, \u00a0 para decidir sobre las pretensiones del Consorcio contra Gecelca, por cuanto \u00a0 \u00e9sta actu\u00f3 como mandataria de Gecelca 3 en lo relativo a la celebraci\u00f3n, \u00a0 ejecuci\u00f3n y terminaci\u00f3n del Contrato RP3 y, en ese sentido, no est\u00e1 comprendida \u00a0 dentro del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n subjetivo de la cl\u00e1usula compromisoria[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Declar\u00f3 que el Centro ten\u00eda jurisdicci\u00f3n, y el Tribunal ten\u00eda competencia, para \u00a0 decidir sobre las pretensiones del Consorcio contra Gecelca 3 dentro de la \u00a0 demanda inicial, y sobre las pretensiones de Gecelca 3 contra el Consorcio \u00a0 dentro de la demanda de reconvenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Declar\u00f3 que las pretensiones formuladas por el Consorcio en contra \u00a0 Gecelca 3 y las pretensiones de Gecelca 3 contra el Consorcio eran admisibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Declar\u00f3 que el Contrato RP3 exist\u00eda, era v\u00e1lido, eficaz y oponible en todas sus \u00a0 cl\u00e1usulas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Declar\u00f3 que el plazo m\u00e1ximo para el cumplimiento de las \u00a0 obligaciones del Contrato RP3 fue extendido de com\u00fan acuerdo por medio de las \u00a0 actas de liquidaci\u00f3n Nro. 2 a Nro. 8, hasta el 17 de marzo de 2016, a pesar de \u00a0 no haber suscrito un otros\u00ed para el efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
g.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Declar\u00f3 que el saldo pendiente de pago del Contrato RP3 ascend\u00eda a USD \u00a0 $13.299.404, por lo que orden\u00f3 a Gecelca 3 pagar al Consorcio, dentro de los 30 \u00a0 d\u00edas siguientes a la fecha de notificaci\u00f3n del Laudo Final dicha suma m\u00e1s USD \u00a0 $7.280.146,95 por concepto de intereses de mora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
h.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Declar\u00f3 que era procedente aplicar la sanci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 16.3.1 de \u00a0 Contrato RP3 en contra del Consorcio y orden\u00f3 descontar USD $497.600 de las \u00a0 sumas que, como consecuencia de la liquidaci\u00f3n del Contrato RP3 Gecelca 3, deb\u00eda \u00a0 pagarle. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Declar\u00f3 que el Consorcio ten\u00eda la obligaci\u00f3n de entregarle a \u00a0 Gecelca 3 la garant\u00eda de estabilidad de la obra. En consecuencia, orden\u00f3 al \u00a0 Consorcio, previa entrega por parte de Gecelca 3 del certificado de recepci\u00f3n y \u00a0 aceptaci\u00f3n de las obras, constituir a su favor dicha garant\u00eda dentro de los 30 \u00a0 d\u00edas siguientes a la fecha de notificaci\u00f3n del Laudo Final. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
j.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Declar\u00f3 que el Contrato RP3 se encontraba liquidado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
k.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Orden\u00f3 que, en caso de que Gecelca 3 incumpliera con el pago de las condenas \u00a0 contenidas en el Laudo Final, correr\u00edan en su contra intereses de mora a la \u00a0 m\u00e1xima tasa legal aplicable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
l.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Orden\u00f3 a los miembros del Consorcio y\/o al Consorcio pagarle a \u00a0 Gecelca la suma de COP $824.568.463,80 dentro de los 30 d\u00edas siguientes a la \u00a0 fecha de notificaci\u00f3n del Laudo Final, por concepto de los gastos y costas en \u00a0 los que Gecelca incurri\u00f3 con ocasi\u00f3n del tr\u00e1mite arbitral debido a que no debi\u00f3 \u00a0 haber sido vinculada al mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
m.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Rechaz\u00f3 las dem\u00e1s pretensiones formuladas por Gecelca 3 y el Consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9. El recurso de anulaci\u00f3n[6]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 11 de enero de 2018, Gecelca 3, a \u00a0 trav\u00e9s de apoderado judicial, interpuso recurso de anulaci\u00f3n contra el Laudo \u00a0 Final ante la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado. Invoc\u00f3, como causales de \u00a0 anulaci\u00f3n, las contempladas en el art\u00edculo 108, numeral 1, literales b) y d) de \u00a0 la Ley 1563 de 2012, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u201cb) Que no fue debidamente notificada de la designaci\u00f3n de un \u00a0 \u00e1rbitro o de la iniciaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n arbitral o no pudo, por cualquiera \u00a0 otra raz\u00f3n, hacer valer sus derechos; (\u2026)\u201d, pues el Tribunal le impidi\u00f3 \u00a0 ejercer sus derechos a solicitar la aclaraci\u00f3n y\/o correcci\u00f3n del Laudo Final o, \u00a0 inclusive, a que se emitiera un laudo adicional. Lo anterior, debido al \u00a0 vencimiento del t\u00e9rmino de las actuaciones arbitrales, sin que las mismas fueran \u00a0 prorrogadas por el mismo Tribunal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u201cd) Que la composici\u00f3n del tribunal arbitral o el procedimiento \u00a0 arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo \u00a0 estuviera en conflicto con una disposici\u00f3n de esta secci\u00f3n de la que las partes \u00a0 no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las \u00a0 normas contenidas en esta secci\u00f3n de la ley\u201d, pues el Tribunal desconoci\u00f3 el \u00a0 procedimiento acordado por las partes al negar que Gecelca 3 presentara un \u00a0 dictamen de contradicci\u00f3n y al permitir que el Consorcio presentara, bajo la \u00a0 denominaci\u00f3n de un dictamen corregido, un nuevo peritazgo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, se\u00f1al\u00f3 que a la Secci\u00f3n \u00a0 Tercera le correspond\u00eda anular el Laudo Final de manera oficiosa y seg\u00fan lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 108, numeral 2, literal b), cuando: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u201cb) El laudo sea contrario al orden p\u00fablico internacional de \u00a0 Colombia\u201d, lo anterior debido a que el Tribunal no hab\u00eda elevado \u00a0 solicitud de interpretaci\u00f3n prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad \u00a0 Andina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10. El 31 de enero de 2018, a ra\u00edz de una solicitud de correcci\u00f3n \u00a0 elevada por el Consorcio, el Tribunal corrigi\u00f3 errores tipogr\u00e1ficos en tres \u00a0 p\u00e1rrafos del Laudo Final, y rechaz\u00f3 las dem\u00e1s peticiones formuladas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.11. A su vez, el 28 de febrero de 2018, las Accionantes, conjuntamente \u00a0 y mediante apoderado judicial, interpusieron acci\u00f3n de tutela contra el Laudo \u00a0 Final por considerar que se hab\u00edan vulnerado sus derechos fundamentales al \u00a0 debido proceso, al acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la tutela judicial \u00a0 efectiva (en adelante, la Acci\u00f3n de Tutela), por lo que solicitaron que se deje \u00a0 sin efectos el Laudo Final. La Acci\u00f3n de Tutela es causa\u00a0del presente tr\u00e1mite de \u00a0 revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fundamentos de la Acci\u00f3n de Tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Acci\u00f3n de Tutela, las \u00a0 Accionantes, adem\u00e1s de solicitar el decreto de una medida provisional, \u00a0 argumentaron las razones por las cuales consideran cumplidos los requisitos de \u00a0 procedibilidad generales y espec\u00edficos exigidos para las tutelas interpuestas \u00a0 contra laudos arbitrales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Medida provisional. \u00a0Solicitaron que, como medida \u00a0 provisional, se suspendiera el pago de las condenas pecuniarias impuestas en el \u00a0 Laudo Final y se dispusiera que, durante el t\u00e9rmino de suspensi\u00f3n, no se \u00a0 generaran intereses adicionales a favor del Consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar la solicitud, indicaron \u00a0 que era necesario proteger el patrimonio de Gecelca 3 condenada a pagar la suma \u00a0 de USD $24.729.383, como condena principal, y USD $16.098.044,79 por concepto de \u00a0 intereses para un total de USD $40.827.427,7. Se\u00f1alaron que, para pagar esta \u00a0 condena, Gecelca 3 tendr\u00eda que solicitar un cr\u00e9dito a una entidad financiera que \u00a0 causar\u00eda intereses en un orden de USD $18,500 diarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Arguyeron que el decreto de la medida \u00a0 provisional era indispensable para evitar perjuicios ciertos e inminentes al \u00a0 inter\u00e9s p\u00fablico, en raz\u00f3n de su naturaleza jur\u00eddica, adem\u00e1s de que los recursos \u00a0 p\u00fablicos y las actividades de generaci\u00f3n de energ\u00eda se ver\u00edan afectadas por el \u00a0 t\u00e9rmino perentorio otorgado para el pago y los excesivos intereses determinados \u00a0 en el Laudo Final. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pusieron de presente que, de no \u00a0 accederse a la suspensi\u00f3n solicitada, una eventual sentencia de tutela favorable \u00a0 a las Accionantes ser\u00eda ilusoria, habida cuenta que las sociedades que conforman \u00a0 el Consorcio son extranjeras y, si Gecelca 3 llegara a pagarles lo dispuesto en \u00a0 el Laudo Final, la devoluci\u00f3n de dichos dineros se har\u00eda dif\u00edcil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Requisitos de procedibilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes adujeron que, de \u00a0 acuerdo con la jurisprudencia constitucional y en particular con la Sentencia \u00a0 SU-500 de 2015, la acci\u00f3n de tutela procede contra las decisiones de los \u00a0 tribunales de arbitramento, incluyendo las de los tribunales internacionales. \u00a0 Agregaron que, por v\u00eda del numeral 3 del art\u00edculo 111 de la Ley 1563 de 2012, \u00a0 los laudos internacionales cuya sede sea Colombia se consideran como nacionales \u00a0 y \u201c[p]or ese motivo pueden ser ejecutados sin un procedimiento de \u00a0 reconocimiento, pero tambi\u00e9n est\u00e1n sujetos a los recursos y las acciones del \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico colombiano, como son el recurso de anulaci\u00f3n \u2013 para los \u00a0 errores in procedendo- y la acci\u00f3n de tutela cuando se vulneran los derechos \u00a0 fundamentales\u201d[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1alaron que la Corte Constitucional, \u00a0 en Sentencia T-244 de 2007, estableci\u00f3 que los laudos arbitrales son \u00a0 materialmente equivalentes a las sentencias judiciales y, en ese sentido, a los \u00a0 primeros les son aplicables las mismas causales de procedibilidad en sus \u00a0 dimensiones gen\u00e9rica y espec\u00edfica. Igualmente remitieron a la Sentencia C-431 de \u00a0 2016 con el fin de afirmar que, en virtud del principio de voluntariedad y en \u00a0 aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 116 superior, los \u00e1rbitros nacionales e internacionales \u00a0 tienen los mismos deberes, poderes y facultades que los jueces, a pesar de que \u00a0 en estricto sentido no lo sean, de manera que cuando se considera que un laudo \u00a0 arbitral internacional ha desconocido derechos fundamentales de las partes se \u00a0 han de cumplir los mismos requisitos que se le exigen a las acciones de tutela \u00a0 contra laudos nacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al alcance del derecho al \u00a0 debido proceso en los tr\u00e1mites arbitrales, indicaron que en la Sentencia SU-556 \u00a0 de 2016, la Corte analiz\u00f3 el derecho a no ser juzgado sino \u201cconforme a leyes \u00a0 y a la Constituci\u00f3n (CP arts 4 y 29), por autoridad jurisdiccional \u201ccompetente\u201d \u00a0 (CP arts 29 y 116) y a \u201cpresentar pruebas y a controvertir las que se alleguen \u00a0 en su contra\u201d, lo cual presupone el derecho a que las pruebas allegadas no se \u00a0 valoren de un modo manifiestamente irrazonable (CP art 29)\u201d[8], \u00a0 motivo por el cual la configuraci\u00f3n de un defecto org\u00e1nico, f\u00e1ctico, sustantivo \u00a0 o procedimental es, por s\u00ed misma, una violaci\u00f3n al derecho al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y antes de pronunciarse sobre el \u00a0 cumplimiento de las causales gen\u00e9ricas de procedibilidad, las Accionantes \u00a0 finalizaron por advertir que la excepcionalidad de la procedencia de la tutela \u00a0 frente a los laudos no puede interpretarse como una \u201cinmunidad constitucional \u00a0 para los laudos arbitrales\u201d[9] \u00a0y que tal control era conducente para asegurar que los \u00e1rbitros cumplieran la \u00a0 ley y la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. Requisitos generales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.1. Relevancia constitucional. Alegaron cinco razones por las cuales \u00a0 consideran que el escrito de tutela cumple con el requisito de relevancia \u00a0 constitucional: (i) la afectaci\u00f3n material al debido proceso es suficiente para \u00a0 dotar de relevancia constitucional las tutelas contra laudos; (ii) las \u00a0 consecuencias para el patrimonio p\u00fablico que se desprenden del Laudo Final; \u00a0 (iii) la afectaci\u00f3n de los derechos al acceso a la administraci\u00f3n de justicia y \u00a0 a la tutela judicial efectiva de Gecelca 3, en la medida en que, al haber \u00a0 calificado el arbitraje como internacional, el Tribunal impidi\u00f3 que Gecelca 3 \u00a0 accediera a los jueces \u201cen condiciones de igualdad\u201d[10] \u00a0pues restringi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n a las causales previstas para laudos \u00a0 internacionales, las cuales, a su juicio, son m\u00e1s restrictivas que sus pares \u00a0 nacionales; (iv) el imperio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica debe reafirmarse en los \u00a0 contratos estatales cuando en los mismos se incluyan cl\u00e1usulas compromisorias; \u00a0 y, (v) el desconocimiento de la ratio decidendi de la Sentencia C-170 de \u00a0 2014 por parte del Tribunal al declararse internacional, por cuanto \u201c[d]icha \u00a0 sentencia estableci\u00f3 que las normas legales que delimitan el consentimiento \u00a0 otorgado por las partes al arbitraje, y por tanto, sirven para interpretar el \u00a0 pacto arbitral, no pueden ser aplicadas de manera retroactiva a contratos \u00a0 celebrados con anterioridad a su vigencia\u201d[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.2. Subsidiariedad. Las Accionantes se apoyaron en \u00a0 jurisprudencia constitucional[12] para deducir \u00a0 que cuando los argumentos de la tutela y del recurso de anulaci\u00f3n son distintos \u00a0 y los defectos planteados en la tutela no caben dentro de las causales de \u00a0 anulaci\u00f3n, es posible interponer ambos en simult\u00e1nea. Sostuvieron que el recurso \u00a0 de anulaci\u00f3n permite plantear violaciones al debido proceso durante el \u00a0 procedimiento arbitral pero \u00fanicamente por errores in procedendo, \u00a0 mientras que la tutela permite alegar vicios derivados de la vulneraci\u00f3n de la \u00a0 Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explicaron que el recurso de anulaci\u00f3n \u00a0 que presentaron ante la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado se limit\u00f3 a \u00a0 solicitar la nulidad del Laudo Final enervando causales que se materializan en \u00a0 errores in procedendo, mas no incluyeron consideraciones sustantivas ni \u00a0 probatorias sobre el Laudo Final. En ese sentido, aclararon que tales vicios se \u00a0 alegan en la Acci\u00f3n de Tutela, mecanismo que, a su parecer, es el conducente \u00a0 para que el juez califique los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones \u00a0 e interpretaciones plasmados en el Laudo Final y que vulneraron sus derechos al \u00a0 debido proceso, al acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la tutela judicial \u00a0 efectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reforzaron su postura al evidenciar \u00a0 que tal circunstancia era a\u00fan m\u00e1s notoria en el caso de los laudos \u00a0 internacionales, frente a los cuales las causales de nulidad son m\u00e1s \u00a0 restrictivas que frente a los nacionales, adem\u00e1s de que la jurisprudencia de la \u00a0 Corte Suprema hab\u00eda dispuesto que tales causales deb\u00edan aplicarse de manera \u00a0 taxativa y no extensiva frente a los laudos internacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.3. Inmediatez. Manifestaron que la Acci\u00f3n de Tutela \u00a0 cumpl\u00eda con el requisito de inmediatez por haberse presentado 26 d\u00edas despu\u00e9s de \u00a0 la notificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n sobre la solicitud de correcci\u00f3n del Laudo Final \u00a0 y que este \u00faltimo, inclusive, se hab\u00eda notificado hac\u00eda menos de tres meses a la \u00a0 fecha de la presentaci\u00f3n de la Acci\u00f3n de Tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.4. Car\u00e1cter decisivo de las \u00a0 irregularidades procesales. Indicaron que los defectos del Laudo Final ten\u00edan un car\u00e1cter decisivo \u00a0 por los siguientes motivos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) Al calificar el arbitraje como internacional, se desconoci\u00f3 el \u00a0 principio de voluntariedad y se recortaron decisivamente las garant\u00edas \u00a0 procesales de las entidades estatales, Gecelca y Gecelca 3. Se adelant\u00f3 el \u00a0 procedimiento arbitral de acuerdo con reglas pactadas entre las partes, en lugar \u00a0 de las normas procesales de orden p\u00fablico aplicables al caso. Adem\u00e1s, el laudo \u00a0 qued\u00f3 sujeto a un cat\u00e1logo restringido de causales de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Al crear un segundo periodo de ejecuci\u00f3n, en contra de lo \u00a0 dicho en el contrato, de principios constitucionales que rigen la funci\u00f3n \u00a0 administrativa de las entidades estatales y de las pruebas que obran en el \u00a0 expediente, se concluy\u00f3 que la entidad estatal, no el Consorcio, era la Parte \u00a0 que hab\u00eda incumplido el contrato. Esto llev\u00f3 a imponerle a la entidad estatal \u00a0 una condena de USD 13.989.468 d\u00f3lares americanos, con intereses de mora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Al invalidar la multa, ignorando el contenido claro del \u00a0 informe de Interventor\u00eda y aplicando criterios y requisitos inexistentes en el \u00a0 Contrato se impuso una condena a la entidad estatal de USD10.739.915,13, con \u00a0 intereses de mora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Al imponer intereses de mora, constituyendo a Gecelca 3 en \u00a0 mora desde la solicitud de arbitraje y aplicando una norma inaplicable a las \u00a0 obligaciones pagaderas en d\u00f3lares, se impuso una condena de USD 16.098.044,79 \u00a0 por concepto de intereses de mora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Al establecer la obligaci\u00f3n de pagar las anteriores sumas en \u00a0 treinta d\u00edas, impone una carga injustificada y desproporcionada a Gecelca 3, que \u00a0 de acuerdo con el art\u00edculo 192 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de \u00a0 lo Contencioso Administrativo, deber\u00eda contar con diez meses para pagar\u201d.[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.5. No se impugna una sentencia \u00a0 de tutela. Las Accionantes pusieron de presente \u00a0 que el Laudo Final no es una sentencia de tutela y que, por tanto, la Acci\u00f3n de \u00a0 Tutela es procedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. Requisitos espec\u00edficos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes alegaron que el Laudo \u00a0 Final se aparta de la Constituci\u00f3n por 16 causales espec\u00edficas de \u00a0 procedibilidad, las cuales compil\u00f3 en cuatro grupos, de los que se dar\u00e1 cuenta \u00a0 en el mismo orden seguido en la Acci\u00f3n de Tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.1. La calificaci\u00f3n del \u00a0 procedimiento arbitral como internacional en contra de la voluntad de las partes \u00a0 y de los requisitos legales y constitucionales expresos, decisi\u00f3n cuyos efectos \u00a0 continuaron hasta el Laudo Final, con lo cual el Laudo Final habr\u00eda incurrido en \u00a0 un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvieron que, al calificar el \u00a0 tr\u00e1mite arbitral como internacional, el Tribunal aplic\u00f3 indebida y \u00a0 retroactivamente la Ley 1563 de 2012; desconoci\u00f3 el precedente constitucional \u00a0 establecido en la Sentencia C-170 de 2014 el cual, seg\u00fan las Accionantes, radica \u00a0 en que \u201clas normas legales que delimitan las caracter\u00edsticas del \u00a0 consentimiento al arbitraje, y por lo tanto llenan de sentido al pacto arbitral, \u00a0 no pueden aplicarse a contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la \u00a0 norma\u201d[14]; vulner\u00f3 el art\u00edculo 116 \u00a0 de la Constituci\u00f3n; inaplic\u00f3 el art\u00edculo 13 de la Ley Estatutaria de la \u00a0 Administraci\u00f3n de Justicia (270 de 1996); y desconoci\u00f3 el reglamento del \u00a0 arbitraje comercial internacional de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advirtieron que, tanto el defecto \u00a0 sustantivo como el desconocimiento del precedente, tuvieron graves efectos \u00a0 materiales, pues la internacionalizaci\u00f3n del tr\u00e1mite implic\u00f3 que: i) a Gecelca y \u00a0 a Gecelca 3, a pesar de su calidad de entidades p\u00fablicas, se les diera el \u00a0 tratamiento que se dar\u00eda a cualquier otro agente del mercado mediante la \u00a0 aplicaci\u00f3n exclusiva de reglas y supuestos del derecho privado; ii) se \u00a0 inaplicara lo establecido en el art\u00edculo 199 del C\u00f3digo General del Proceso para \u00a0 este tipo de casos, el cual permite la intervenci\u00f3n de la Agencia Nacional de \u00a0 Defensa Jur\u00eddica del Estado y del Ministerio P\u00fablico; y iii) el procedimiento \u00a0 del arbitraje fuera acordado por las partes en lugar de recurrir a las leyes \u00a0 imperativas vigentes, lo que permiti\u00f3 al Tribunal hacer ajustes de procedimiento \u00a0 en materia de plazos y oportunidades probatorias, y deriv\u00f3 en que el Tribunal \u00a0 inaplicara el derecho colombiano que rige a las entidades estatales, se apartara \u00a0 de las reglas m\u00ednimas de valoraci\u00f3n probatoria, inaplicara el art\u00edculo 116 de la \u00a0 Constituci\u00f3n, e ignorara normas relativas al pago de condenas por parte de las \u00a0 entidades p\u00fablicas y a la liquidaci\u00f3n de intereses moratorios, sumado al \u00a0 car\u00e1cter restrictivo de las causales de anulaci\u00f3n a la hora de impugnar el Laudo \u00a0 Final. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente sostuvieron que, en gracia \u00a0 de discusi\u00f3n, aun acogiendo la interpretaci\u00f3n del Tribunal sobre la aplicaci\u00f3n \u00a0 de las normas vigentes al momento de convocar el Tribunal Arbitral en vez de \u00a0 aquellas vigentes al momento en que las partes pactaron la cl\u00e1usula \u00a0 compromisoria, el Laudo Parcial desconoci\u00f3 el art\u00edculo 3.1.2. del reglamento de \u00a0 arbitraje comercial internacional de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1. Seg\u00fan la \u00a0 interpretaci\u00f3n de las Accionantes, este art\u00edculo establece que el consentimiento \u00a0 sobre el arbitraje internacional debe ser expreso y debe constar por escrito en \u00a0 la cl\u00e1usula compromisoria para que el mismo reglamento sea aplicable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.2. La creaci\u00f3n de un segundo \u00a0 periodo de ejecuci\u00f3n contractual- que se habr\u00eda iniciado 57 d\u00edas despu\u00e9s de la \u00a0 expiraci\u00f3n del plazo acordado por las partes- habr\u00eda conducido a que el Laudo \u00a0 Final incurriera en dos defectos f\u00e1cticos, dos defectos sustantivos y una \u00a0 decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes se\u00f1alaron que \u00a0 el Laudo Final determin\u00f3 que el plazo de ejecuci\u00f3n del Contrato RP3 hab\u00eda sido \u00a0 extendido t\u00e1citamente por Gecelca 3 y el Consorcio desde el 10 de julio de 2014, \u00a0 fecha en la cual venci\u00f3 el plazo fijado en el Otros\u00ed Nro. 1, hasta el 17 de \u00a0 marzo de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Defecto f\u00e1ctico: Supuesta valoraci\u00f3n contraevidente de la voluntad expresada en \u00a0 las actas de liquidaci\u00f3n Nros. 2 a 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La extensi\u00f3n del plazo se origin\u00f3 en \u00a0 una valoraci\u00f3n supuestamente contraevidente de las actas de liquidaci\u00f3n Nro. 2 a \u00a0 Nro. 8, \u00fanico medio probatorio al cual habr\u00eda recurrido el Tribunal para \u00a0 proferir su decisi\u00f3n sobre este punto. Para demostrarlo, las Accionantes \u00a0 presentaron un cuadro comparativo en el que se contrast\u00f3 el contenido textual de \u00a0 las mencionadas actas de liquidaci\u00f3n frente a las apreciaciones hechas por el \u00a0 Tribunal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su concepto, el plazo de ejecuci\u00f3n \u00a0 nunca fue prorrogado ni t\u00e1cita ni autom\u00e1ticamente m\u00e1s all\u00e1 del Otros\u00ed Nro. 1 y, \u00a0 en ese sentido, el Laudo Final adolece de un defecto f\u00e1ctico, por lo que la \u00a0 limitada valoraci\u00f3n probatoria realizada por el Tribunal result\u00f3 en la \u00a0 declaraci\u00f3n de incumplimiento de Gecelca 3 y en su correlativa condena a pagar \u00a0 el saldo del Contrato RP3, los intereses de mora sobre el mismo y una \u00a0 indemnizaci\u00f3n por la suspensi\u00f3n de los trabajos entre el 25 de julio de 2014 y \u00a0 el 25 de septiembre del mismo a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Defecto f\u00e1ctico: Supuesta omisi\u00f3n de medios de prueba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes manifestaron que la \u00a0 conclusi\u00f3n a la que lleg\u00f3 el Laudo Final sobre la extensi\u00f3n acordada del plazo, \u00a0 en su sentir equivocada, habr\u00eda sido distinta si el Tribunal hubiera considerado \u00a0 otros medios de prueba que no aparecen mencionados en el cap\u00edtulo dedicado a \u00a0 analizar la supuesta pr\u00f3rroga, pero que s\u00ed figuran en otros apartes del Laudo \u00a0 Final. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El material probatorio que no se tuvo \u00a0 en cuenta fue: (i) el acta de liquidaci\u00f3n Nro. 1 suscrita el 15 de julio de 2014 \u00a0 en la cual se evidencia el desacuerdo de las partes sobre el vencimiento del \u00a0 plazo m\u00e1ximo de ejecuci\u00f3n; (ii) la invitaci\u00f3n a firmar un segundo otros\u00ed que fue \u00a0 rechazada por el Consorcio y que demostrar\u00eda que Gecelca 3 propuso extender el \u00a0 plazo de ejecuci\u00f3n del Contrato RP3 hasta el 10 de febrero de 2015; (iii) la \u00a0 cl\u00e1usula 25 del Contrato RP3, en la cual se dispone que el Contrato RP3 solo \u00a0 pod\u00eda ser modificado por escrito y mediante un contrato adicional u otros\u00ed; (iv) \u00a0 la comunicaci\u00f3n remitida por Gecelca, en nombre de Gecelca 3, al Consorcio el 11 \u00a0 de julio de 2014 en la cual le hizo saber sobre el vencimiento del plazo \u00a0 contractual el 10 de julio de 2014; y (v) la solicitud de arbitraje presentada \u00a0 por el Consorcio ante el Centro de Arbitraje durante el periodo de liquidaci\u00f3n \u00a0 del Contrato RP3, en la cual mencion\u00f3 \u201cel derecho que tiene el Consorcio a \u00a0 que se le reconozca una extensi\u00f3n del plazo contractual\u201d[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su opini\u00f3n, estos cinco elementos \u00a0 probatorios reposan en el expediente e, inclusive, algunos fueron mencionados en \u00a0 otros apartes del Laudo Final. En consecuencia, si el Tribunal los hubiera \u00a0 valorado habr\u00eda llegado a una conclusi\u00f3n distinta con respecto al segundo \u00a0 per\u00edodo de ejecuci\u00f3n contractual. Por tanto, encuentran configurada una v\u00eda de \u00a0 hecho por defecto f\u00e1ctico debido a que la conclusi\u00f3n del Tribunal se bas\u00f3 en \u00a0 conjeturas carentes de sustento probatorio o jur\u00eddico alguno, incurriendo, \u00a0 tambi\u00e9n, en una falta de motivaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n: De la supuesta ausencia de acuerdo sobre el periodo de \u00a0 liquidaci\u00f3n, se habr\u00eda deducido la existencia de acuerdo para crear un segundo \u00a0 periodo de ejecuci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes pusieron de presente \u00a0 que los laudos arbitrales internacionales pueden carecer de motivaci\u00f3n si las \u00a0 partes as\u00ed lo convienen. Sin embargo, tal supuesto no era aplicable al tr\u00e1mite \u00a0 arbitral adelantado, dado que en la cl\u00e1usula compromisoria las partes pactaron \u00a0 que el arbitraje ser\u00eda en derecho, lo que a su juicio remite ineludiblemente a \u00a0 una necesidad de motivaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subrayaron que dicha falta de \u00a0 motivaci\u00f3n es una causal aut\u00f3noma de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra laudos arbitrales, la cual estiman probada y cumplida en el caso bajo \u00a0 examen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, insistieron en la \u00a0 ausencia de sustento legal para establecer una pr\u00f3rroga autom\u00e1tica o t\u00e1cita de \u00a0 un contrato estatal con un plazo de ejecuci\u00f3n vencido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Defecto sustantivo: Supuesta modificaci\u00f3n de la naturaleza del Contrato RP3 en \u00a0 la etapa de liquidaci\u00f3n calificada como segundo periodo de ejecuci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes alegaron que el Laudo \u00a0 Final incurri\u00f3 en un defecto sustantivo al modificar la naturaleza del Contrato \u00a0 RP3 en su etapa de liquidaci\u00f3n y al calificarla, de forma equivocada, como \u00a0 segunda etapa de ejecuci\u00f3n del Contrato RP3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Describieron que en el Contrato RP3 se \u00a0 pact\u00f3 un precio global fijo, por lo cual el Consorcio deb\u00eda correr con todos los \u00a0 riesgos, sobrecostos e imprevistos de la obra, pero el Tribunal traslad\u00f3 a \u00a0 Gecelca 3 gran parte de los riesgos inicialmente asignados al Consorcio y \u00a0 desconoci\u00f3, en consecuencia, que la asignaci\u00f3n de riesgos se hab\u00eda hecho en aras \u00a0 de salvaguardar el patrimonio p\u00fablico; dicha distorsi\u00f3n en la asignaci\u00f3n de \u00a0 riesgos implic\u00f3 que el Consorcio se beneficiara de su propia culpa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se pact\u00f3 un plazo m\u00e1ximo de \u00a0 ejecuci\u00f3n, luego del cual el Consorcio deb\u00eda entregar la obra encargada, por lo \u00a0 que la obligaci\u00f3n ser\u00eda de resultado. En su concepto, la frustraci\u00f3n de dicho \u00a0 plazo implica necesariamente el incumplimiento del objeto contractual, pues el \u00a0 Contrato RP3 contempl\u00f3 un solo periodo de ejecuci\u00f3n, extendido \u00fanicamente por el \u00a0 Otros\u00ed Nro. 1, por lo que bastaba con verificar que al 10 de julio de 2014 el \u00a0 Consorcio no hubiera entregado la obra para que se predicara su incumplimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Defecto sustantivo: Supuesta violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n al deducir una \u00a0 voluntad impl\u00edcita de la entidad p\u00fablica contraria a los principios de \u00a0 publicidad, moralidad y transparencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes manifestaron que en el \u00a0 Laudo Final se configur\u00f3 un defecto sustantivo por inaplicaci\u00f3n de la \u00a0 Constituci\u00f3n al declarar la existencia de la voluntad de Gecelca 3 para extender \u00a0 el plazo m\u00e1ximo de ejecuci\u00f3n de la obra, en contrav\u00eda de los principios de \u00a0 publicidad, moralidad y transparencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirmaron que Gecelca 3 actu\u00f3 conforme \u00a0 a los principios constitucionales, impuso la multa a la que hab\u00eda lugar por los \u00a0 retrasos del Consorcio ci\u00f1\u00e9ndose al procedimiento acordado por las partes en el \u00a0 Contrato RP3, y extendi\u00f3 el plazo mediante el Otros\u00ed Nro. 1 para lograr la \u00a0 recepci\u00f3n en operaci\u00f3n de la Central Gecelca 3, pero ante la imposibilidad de \u00a0 lograr un acuerdo sobre un borrador de un segundo otros\u00ed y ante el \u00a0 incumplimiento del plazo por parte del Consorcio, se vio obligada a iniciar el \u00a0 periodo de liquidaci\u00f3n en aras de salvaguardar el inter\u00e9s general, el patrimonio \u00a0 p\u00fablico y la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico esencial de energ\u00eda. Puntualizaron \u00a0 que, si bien al Contrato RP3 no se le aplican las disposiciones de la Ley 80 de \u00a0 1993, Gecelca 3, por ser una entidad p\u00fablica, debe cumplir con los principios \u00a0 constitucionales de la funci\u00f3n administrativa y de la contrataci\u00f3n estatal, uno \u00a0 de los cuales es el de la transparencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante dicho periodo recibieron las \u00a0 obras faltantes sin que en ning\u00fan documento se hubiera pactado que ello \u00a0 implicaba una extensi\u00f3n del plazo m\u00e1ximo de ejecuci\u00f3n o un reconocimiento de un \u00a0 saldo por pagar, de lo que se dej\u00f3 constancia reiterada a trav\u00e9s del rechazo de \u00a0 cualquier interpretaci\u00f3n tendiente a afirmar que el plazo de ejecuci\u00f3n se hab\u00eda \u00a0 prorrogado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, el hecho de \u00a0 autorizar la realizaci\u00f3n de obras durante el periodo de liquidaci\u00f3n fue \u00a0 interpretado en el Laudo Final como un acuerdo de extensi\u00f3n del plazo m\u00e1ximo de \u00a0 ejecuci\u00f3n, que result\u00f3 premiando al Consorcio con el reconocimiento del precio \u00a0 pactado, a pesar de sus reiterados y graves retrasos en las obras, en \u00a0 desconocimiento de los principios de publicidad y transparencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.3. La invalidaci\u00f3n y la orden de \u00a0 devoluci\u00f3n de la multa impuesta legalmente al Consorcio por considerarla \u00a0 indebida a pesar de haber aceptado el incumplimiento del mismo Consorcio; con lo \u00a0 cual el Laudo Final habr\u00eda incurrido en cuatro defectos sustantivos y en un \u00a0 defecto f\u00e1ctico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes expusieron que el 12 \u00a0 de abril de 2013 la interventor\u00eda le inform\u00f3 a Gecelca que, seg\u00fan el plan de \u00a0 trabajos acordado entre las partes, varias actividades presentaban \u00a0 incumplimientos significativos de los plazos, pues aun cuando para ese momento \u00a0 el Consorcio hab\u00eda ejecutado el 75,97% del cronograma, las actividades \u00a0 adelantadas por este no eran cr\u00edticas, de manera que a esa fecha era posible \u00a0 prever que estos retrasos pod\u00edan afectar el cumplimiento del plazo m\u00e1ximo de \u00a0 ejecuci\u00f3n del Contrato RP3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, Gecelca, en \u00a0 nombre de Gecelca 3, le impuso una multa al Consorcio por USD $10.425.000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal determin\u00f3 que la multa era \u00a0 indebida y le orden\u00f3 a Gecelca 3 devolverle al Consorcio su importe m\u00e1s \u00a0 intereses de mora. Seg\u00fan las Accionantes, lo anterior configur\u00f3 las siguientes \u00a0 v\u00edas de hecho: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Defecto sustantivo: Supuesta exigencia de un est\u00e1ndar probatorio mucho m\u00e1s alto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes aclararon que Gecelca, \u00a0 en nombre de Gecelca 3, cumpli\u00f3 los requisitos procedimentales y sustantivos de \u00a0 la cl\u00e1usula 15 del Contrato RP3 para imponer al Consorcio la multa por el monto \u00a0 m\u00e1ximo permitido en la cl\u00e1usula 15.1., pues se origin\u00f3 en atrasos debidamente \u00a0 verificados por la interventor\u00eda sobre los cuales no se present\u00f3 un plan de \u00a0 mejoramiento en los t\u00e9rminos establecidos en el Contrato RP3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Arguyeron que \u201cel Laudo Final al \u00a0 considerar que un contrato EPC es incompatible, por su naturaleza, con una \u00a0 previsi\u00f3n de hitos parciales para la entrega de las obras, establece una \u00a0 presunci\u00f3n de responsabilidad global que deb\u00eda ser desvirtuada y cuyo acuerdo en \u00a0 contrario, obtenci\u00f3n oportuna de hitos parciales, deb\u00eda ser probada \u00a0 expresamente\u201d[16]. Dicha interpretaci\u00f3n, a \u00a0 juicio de las Accionantes, no es propia de la naturaleza del Contrato RP3 y va \u00a0 en contra del acuerdo entre las partes, pues result\u00f3 en la invenci\u00f3n, sin \u00a0 sustento normativo alguno, de una exigencia probatoria particularmente elevada \u00a0 para la imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, a su juicio, deriv\u00f3 en \u00a0 que el Laudo Final vaciara de contenido la cl\u00e1usula 15.1 del Contrato RP3 a \u00a0 pesar de que fue v\u00e1lidamente negociada y acordada por las partes, tal como el \u00a0 propio Tribunal lo reconoci\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b)\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Defecto sustantivo: Supuesta exigencia de motivaci\u00f3n con la identificaci\u00f3n de la \u00a0 ruta cr\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destacaron que el Laudo Final le \u00a0 reproch\u00f3 a Gecelca 3 la imposici\u00f3n de la multa por haber omitido el \u201can\u00e1lisis \u00a0 de ruta cr\u00edtica, el cual, seg\u00fan los expertos de las demandadas, implica analizar \u00a0 las actividades que pueden afectar el avance en la construcci\u00f3n y puesta en \u00a0 marcha de la caldera\u201d[17]. Agregaron que \u201cni la \u00a0 interventor\u00eda ni Gecelca identificaron cu\u00e1les de las actividades que presentaban \u00a0 retrasos (\u2026) eran parte de la ruta cr\u00edtica\u201d[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, explicaron que en el \u00a0 Contrato RP3 no se hizo menci\u00f3n alguna a una ruta cr\u00edtica que debiera evaluarse \u00a0 como fundamento para la imposici\u00f3n de multas, sino que se trat\u00f3 de un concepto \u00a0 introducido durante el tr\u00e1mite arbitral por el dictamen pericial rendido por FTI \u00a0 Consulting, empresa contratada para esos efectos por el Consorcio, prueba que \u00a0 carece de la entidad suficiente para incluir requisitos no contemplados en el \u00a0 clausulado contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Defecto sustantivo: Supuesta exigencia de sustento suficiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes se\u00f1alaron que, al \u00a0 realizar el an\u00e1lisis de la ruta cr\u00edtica sin que fuera requerido por la cl\u00e1usula \u00a0 15.1, el Tribunal adopt\u00f3 impl\u00edcitamente normas inexistentes en el ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico consistentes en la exigencia de una carga de motivaci\u00f3n mayor a la que \u00a0 efectivamente Gecelca, en nombre de Gecelca 3, tuvo en cuenta a la hora de \u00a0 imponer la multa. Por tanto, a su juicio, se configur\u00f3 un defecto sustantivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d)\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Defecto sustantivo y decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n: Supuesta exigencia de \u00a0 proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes manifestaron que el \u00a0 Tribunal, sin sustento alguno, afirm\u00f3 que la multa era desproporcionada, cuando \u00a0 para determinar si la multa era o no proporcional, el Tribunal debi\u00f3 acudir a \u00a0 los criterios sentados en el mismo Contrato RP3, siendo estos (i) el grado de \u00a0 afectaci\u00f3n o da\u00f1o; y (ii) la agilidad de la correcci\u00f3n del mismo. Sin embargo, \u00a0 en su opini\u00f3n, hizo un juicio subjetivo y se impresion\u00f3 con el valor de la \u00a0 multa, lo que le bast\u00f3 para calificarla de desproporcionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concepto de las Accionantes, lo \u00a0 anterior configur\u00f3: (i) un defecto sustantivo en la medida en que el Tribunal \u00a0 impuso un criterio de proporcionalidad inexistente en el Contrato RP3; y (ii) en \u00a0 una decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n, pues el Tribunal no explic\u00f3 la fuente del criterio \u00a0 de proporcionalidad que us\u00f3 para llegar a su conclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Defecto f\u00e1ctico: Supuesta omisi\u00f3n de la valoraci\u00f3n de la alteraci\u00f3n del informe \u00a0 de interventor\u00eda por parte del perito del Consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes arguyeron que, para el \u00a0 Tribunal, la imposici\u00f3n de la multa fue defectiva porque Gecelca, a nombre de \u00a0 Gecelca 3, no analiz\u00f3 las actividades que pod\u00edan afectar la puesta en marcha de \u00a0 la caldera. En concreto, el Tribunal determin\u00f3 que no se hab\u00eda tenido en cuenta \u00a0 la actividad de sellado de caldera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su concepto, dicha conclusi\u00f3n se \u00a0 aparta de la evidencia pr\u00e1ctica pues, a su juicio, tal actividad s\u00ed fue \u00a0 analizada tal como lo acredita el anexo b) de la comunicaci\u00f3n de la \u00a0 interventor\u00eda del 2 de abril de 2013, el cual consta en el expediente del \u00a0 procedimiento arbitral como anexo C-110. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan las Accionantes, el Tribunal no \u00a0 tom\u00f3 en cuenta este an\u00e1lisis porque adopt\u00f3 como propio y de manera acr\u00edtica el \u00a0 dictamen rendido por FTI Consulting. En su criterio, este dictamen present\u00f3 de \u00a0 manera parcial anexos de la comunicaci\u00f3n de la interventor\u00eda y recort\u00f3 las filas \u00a0 del anexo correspondientes a la actividad de sellamiento de la caldera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal, insistieron, al dejar \u00a0 pasar tal alteraci\u00f3n y al haberle dado pleno valor al dictamen de FTI \u00a0 Consulting, incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Defecto sustantivo: Supuesta aplicaci\u00f3n de normas sobre intereses inaplicables a \u00a0 las obligaciones pagaderas en divisas extranjeras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes argumentaron que el \u00a0 Laudo Final adolece de un defecto sustantivo debido a que se utiliz\u00f3 una norma \u00a0 sobre intereses que no es aplicable a obligaciones pagaderas en moneda \u00a0 extranjera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b)\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Defecto sustantivo: Supuesta inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 192 del C\u00f3digo de \u00a0 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifestaron que el Laudo Final \u00a0 incurri\u00f3 en un defecto al inaplicar el art\u00edculo 192 de la Ley 1437 de 2011, \u00a0 relativo al lapso de 10 meses con el que las entidades estatales cuentan para \u00a0 pagar condenas, pues el Tribunal orden\u00f3 a Gecelca 3 cumplir las \u00f3rdenes de pago \u00a0 dentro de los 30 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n final. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n: Supuesta ausencia de motivaci\u00f3n en el rechazo de 75 \u00a0 pretensiones de Gecelca 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alegaron, en \u00faltimas, que el Laudo \u00a0 Final rechaz\u00f3 -sin motivaci\u00f3n- 75 de las 77 pretensiones presentadas por Gecelca \u00a0 3 en su demanda de reconvenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, las Accionantes \u00a0 solicitaron que, como medida provisional, se suspendiera el pago de las condenas \u00a0 pecuniarias impuestas en el Laudo Final y se dispusiera que, durante el t\u00e9rmino \u00a0 de suspensi\u00f3n, no se generaran intereses adicionales a favor del Consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, solicitaron tutelar \u00a0 sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administraci\u00f3n de \u00a0 justicia y a la tutela judicial efectiva y, por consiguiente, dejar sin efectos \u00a0 el Laudo Final. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite de la Acci\u00f3n de Tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 15 de marzo de 2018, la Agencia \u00a0 Nacional de Defensa Jur\u00eddica del Estado alleg\u00f3 un memorial a la Secretar\u00eda \u00a0 General del Consejo de Estado en el que coadyuv\u00f3 la medida provisional \u00a0 solicitada por las Accionantes, al considerar que el Laudo Final hab\u00eda \u00a0 desconocido el art\u00edculo 195 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo \u00a0 Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En auto del 23 de marzo de 2018, la \u00a0 Secci\u00f3n Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado \u00a0 admiti\u00f3 la Acci\u00f3n de Tutela y neg\u00f3 tanto la medida provisional como la \u00a0 coadyuvancia, en auto que orden\u00f3 notificar a los \u00e1rbitros que profirieron el \u00a0 Laudo Final, al Centro de Arbitraje, al Consorcio y a los terceros interesados \u00a0 en el resultado del proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fundamentos de la oposici\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. El Tribunal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 22 de abril de 2018, los \u00e1rbitros \u00a0 que profirieron el Laudo Final contestaron la Acci\u00f3n de Tutela mediante correo \u00a0 electr\u00f3nico. Se\u00f1alaron que el Tribunal hab\u00eda cesado sus funciones el 31 de enero \u00a0 de 2018 luego de haber dictado su decisi\u00f3n sobre la solicitud de correcci\u00f3n del \u00a0 Laudo Final, tal como lo dispon\u00edan la ley y el reglamento del Centro, por lo que \u00a0 no les correspond\u00eda comparecer ante el Consejo de Estado para efectos de \u00a0 pronunciarse como parte accionada en el tr\u00e1mite de la Acci\u00f3n de Tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, a t\u00edtulo personal, \u00a0 se\u00f1alaron que tanto el Laudo Parcial como el Laudo Final comprenden exposiciones \u00a0 detalladas y suficientes de los motivos por los cuales adoptaron las decisiones \u00a0 all\u00ed contenidas, advirtiendo que el \u00e1rbitro Jos\u00e9 Armando Bonivento Jim\u00e9nez salv\u00f3 \u00a0 parcialmente su voto por razones tambi\u00e9n contenidas en el texto de la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. El Consorcio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consorcio, en calidad de tercero \u00a0 interesado en el resultado del proceso y mediante apoderada judicial, contest\u00f3 \u00a0 la Acci\u00f3n de Tutela en los siguientes t\u00e9rminos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Anot\u00f3 que convoc\u00f3 al Tribunal con el \u00a0 prop\u00f3sito de que Gecelca 3 cumpliera con las obligaciones derivadas del Contrato \u00a0 RP3 y pagara el precio de la Central Gecelca 3, pretensi\u00f3n que prosper\u00f3 en un \u00a0 pronunciamiento en el que se verific\u00f3 la normativa aplicable. Por tanto, \u00a0 advirti\u00f3 que la Acci\u00f3n de Tutela era un intento por reabrir el debate sobre el \u00a0 fondo del asunto, adem\u00e1s de que no era el escenario para abordar el an\u00e1lisis de \u00a0 argumentos que nunca fueron alegados por las Accionantes durante el tr\u00e1mite \u00a0 arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo que Colombia ha demostrado ser \u00a0 un pa\u00eds que incentiva la inversi\u00f3n extranjera, para lo cual debe garantizar la \u00a0 seguridad jur\u00eddica y constituirse como una sede de arbitraje confiable, valores \u00a0 que, en su concepto, se ver\u00edan comprometidos si a trav\u00e9s de una acci\u00f3n de tutela \u00a0 se dejara sin efecto un laudo dictado en un arbitraje internacional y sin antes \u00a0 haber tramitado el correspondiente recurso de anulaci\u00f3n al que se refiere el \u00a0 art\u00edculo 107 de la Ley 1563 de 2012. Por tanto, cuando se interpone una acci\u00f3n \u00a0 de tutela en forma paralela a los mecanismos judiciales disponibles sin haberlos \u00a0 agotado, se incumple el requisito de subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su posici\u00f3n, explic\u00f3 \u00a0 que las causales de anulaci\u00f3n de laudos internacionales son lo suficientemente \u00a0 amplias como para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos al debido proceso y \u00a0 al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, adem\u00e1s de que su procedencia \u00a0 exclusiva articulaba el sistema de arbitraje internacional y el marco \u00a0 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, el art\u00edculo 67 de la Ley \u00a0 1563 de 2012 dispone que en arbitrajes internacionales no puede intervenir \u00a0 ninguna autoridad judicial, salvo en los casos y para los prop\u00f3sitos \u00a0 expresamente dispuestos en la secci\u00f3n tercera de norma citada. Tal prohibici\u00f3n \u00a0 encuentra sentido en la necesidad de proteger, por v\u00eda legislativa, el derecho \u00a0 de apartarse de la jurisdicci\u00f3n ordinaria para acudir al arbitraje con el fin de \u00a0 resolver de manera definitiva las controversias. Es as\u00ed como, contrario a lo \u00a0 afirmado por las Accionantes, cuando el art\u00edculo 111 de la Ley 1563 de 2012 \u00a0 establece que los laudos proferidos en un arbitraje internacional con sede en \u00a0 Colombia se considerar\u00e1n laudos nacionales, lo hace \u00fanica y exclusivamente para \u00a0 fines de su reconocimiento y ejecuci\u00f3n y no de los recursos judiciales que \u00a0 pueden interponerse para impugnarlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, subray\u00f3 que Gecelca 3, \u00a0 al decidir no recurrir en sede de anulaci\u00f3n la internacionalizaci\u00f3n del tr\u00e1mite \u00a0 arbitral, cerr\u00f3 de manera definitiva la posibilidad de alegar dicha situaci\u00f3n. \u00a0 Y, si bien la Corte Constitucional ha permitido la interposici\u00f3n de acciones de \u00a0 tutela sin haberse agotado previamente los mecanismos de defensa judicial \u00a0 disponibles, esta posibilidad est\u00e1 supeditada a que dichos mecanismos sean \u00a0 manifiestamente ineficaces para controvertir los defectos alegados en sede de \u00a0 tutela, circunstancia que no ha sido demostrada en el presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que, en todo caso, la Acci\u00f3n de \u00a0 Tutela tampoco cumple con el requisito de inmediatez debido a que el Laudo \u00a0 Parcial, en el cual se decidi\u00f3 de manera definitiva la naturaleza internacional \u00a0 del arbitraje, fue proferido el 8 de mayo de 2015 y la Acci\u00f3n de Tutela fue \u00a0 presentada casi tres a\u00f1os despu\u00e9s, adem\u00e1s de que tampoco constituye un asunto de \u00a0 relevancia constitucional pues solo ata\u00f1e a aspectos econ\u00f3micos de inter\u00e9s del \u00a0 derecho comercial, civil y administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y frente a las causales espec\u00edficas de \u00a0 procedibilidad, el Consorcio argument\u00f3 que los defectos f\u00e1cticos y sustantivos \u00a0 alegados no se evidenciaban en el Laudo Final. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 que la interpretaci\u00f3n que hizo \u00a0 el Tribunal de la Ley 1563 de 2012 fue razonable y que en ning\u00fan momento \u00a0 desconoci\u00f3 precedente constitucional alguno, pues la Sentencia C-170 de 2014 no \u00a0 es aplicable al sub lite en tanto difiere del an\u00e1lisis f\u00e1ctico que ahora \u00a0 invocan las Accionantes con efectos de aplicaci\u00f3n muy distintos. En ese orden de \u00a0 ideas, el hecho de que el procedimiento por el cual se condujo el arbitraje haya \u00a0 sido diferente de aquel previsto para arbitrajes nacionales no implica una \u00a0 violaci\u00f3n del debido proceso de acuerdo con las Leyes 1563 de 2012 y 315 de 1996 \u00a0 y la Sentencia C-170 de 2014. Por consiguiente, los argumentos que no se \u00a0 presentaron durante el tr\u00e1mite arbitral, no pueden ahora alegarse en sede de \u00a0 tutela, m\u00e1xime si las normas alegadas como violadas (numeral 3 del art\u00edculo 12 \u00a0 de la Ley Estatutaria de Justicia, 270 de 1996) se encuentran derogadas en lo \u00a0 relativo a los arbitrajes internacionales (Ley 315 de 1996). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consorcio enfatiz\u00f3 que en el Laudo \u00a0 Final tampoco se hab\u00edan configurado defectos f\u00e1cticos, sustantivos, falta de \u00a0 motivaci\u00f3n, ni desconocimiento del precedente, en lo que ata\u00f1e a la supuesta \u00a0 creaci\u00f3n de un segundo periodo de ejecuci\u00f3n contractual, por lo que insisti\u00f3 en \u00a0 que la intenci\u00f3n de las Accionantes era reabrir el debate sobre los efectos \u00a0 jur\u00eddicos y sobre la interpretaci\u00f3n de las actas de liquidaci\u00f3n Nro. 2 a Nro. 8. \u00a0 Agregaron que la acci\u00f3n de tutela no es un recurso de apelaci\u00f3n que permita \u00a0 hacer un nuevo an\u00e1lisis, y que, en todo caso, la decisi\u00f3n contenida en el Laudo \u00a0 Final no demostraba ser caprichosa o carente de razonabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la decisi\u00f3n del \u00a0 Tribunal de declarar improcedente la multa impuesta por Gecelca 3, sostuvo que \u00a0 estuvo basada en el an\u00e1lisis e interpretaci\u00f3n del Contrato RP3, en los \u00a0 documentos que reflejaban el avance del proyecto, en los dict\u00e1menes periciales \u00a0 aportados por las partes y en las pruebas que se practicaron durante el tr\u00e1mite \u00a0 arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como, la cl\u00e1usula 15.1.1. del \u00a0 Contrato RP3 admit\u00eda la posibilidad de que Gecelca 3 le impusiera multas al \u00a0 Consorcio cuando se concretara un incumplimiento parcial que afectara la \u00a0 correcta ejecuci\u00f3n del mismo, redacci\u00f3n de la que se deduce que no hay una \u00a0 definici\u00f3n un\u00edvoca de lo que se entiende, por ejemplo, por incumplimiento \u00a0 parcial o por correcta ejecuci\u00f3n del Contrato RP3. En esos t\u00e9rminos, el Tribunal \u00a0 deb\u00eda desempe\u00f1ar una labor interpretativa para establecer si la multa hab\u00eda sido \u00a0 impuesta conforme a los requisitos contractuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, dadas las particularidades y la \u00a0 magnitud del objeto del Contrato RP3, el procedimiento contractualmente correcto \u00a0 para la imposici\u00f3n de una multa por incumplimiento en el cronograma de obra \u00a0 deb\u00eda estar precedido de un cierto an\u00e1lisis material que deb\u00eda estructurarse con \u00a0 base en la ruta cr\u00edtica de las obras, toda vez que los peritos de las partes \u00a0 coincidieron en afirmar que la correcta ejecuci\u00f3n del Contrato estaba \u00a0 directamente relacionada con ella. Esta conclusi\u00f3n, en su opini\u00f3n, es l\u00f3gica, \u00a0 razonada y se ajusta a lo estipulado en el Contrato RP3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la fecha en la cual \u00a0 deb\u00edan haberse calculado los intereses de mora en las condenas proferidas por el \u00a0 Tribunal, el Consorcio asegur\u00f3 que no se hab\u00eda configurado el supuesto defecto \u00a0 sustantivo alegado. En efecto, si bien el art\u00edculo 192 de la Ley 1437 de 2011 \u00a0 prev\u00e9 un plazo m\u00e1ximo para el pago de las condenas a las entidades p\u00fablicas, \u00a0 este no se opone a que el Tribunal establezca el momento a partir del cual se \u00a0 hacen exigibles las condenas impuestas, de manera que lo que hizo el Tribunal \u00a0 fue favorecer a Gecelca 3 al disponer que tales intereses solo empezar\u00edan a \u00a0 correr a partir de los 30 d\u00edas siguientes a la ejecutoria del Laudo Final. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 que el hecho de que algunas \u00a0 de las pretensiones formuladas por Gecelca 3 en su demanda de reconvenci\u00f3n no \u00a0 hayan sido tratadas individualmente en el Laudo Final, de ninguna manera deriva \u00a0 en una falta de motivaci\u00f3n debido a que las pretensiones de las dos partes \u00a0 estaban \u00edntimamente relacionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sentencia de Primera Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Sentencia del 26 de julio de 2018, \u00a0 la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela \u00a0 por no haberse cumplido con el requisito de relevancia constitucional, pues \u00a0 pretendi\u00f3 abrir el debate jur\u00eddico que se surti\u00f3 en el tr\u00e1mite arbitral, ya que \u00a0 controvirti\u00f3 (i) la competencia del Tribunal para resolver el arbitraje \u00a0 internacional; y (ii) lo relativo al cumplimiento o incumplimiento contractual. \u00a0 Tales aspectos, sostuvo, ya hab\u00edan sido abordados y decididos por el Tribunal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco encontr\u00f3 cumplido el requisito \u00a0 de inmediatez frente a los argumentos atinentes a discutir la internacionalidad \u00a0 del arbitraje, definida en el Laudo Parcial del 8 de mayo de 2015, por lo cual, \u00a0 a la fecha de presentaci\u00f3n de la Acci\u00f3n de Tutela (28 de febrero de 2018), se \u00a0 hab\u00eda superado ampliamente el t\u00e9rmino de seis meses fijado por dicha Secci\u00f3n \u00a0 para el ejercicio de tutelas contra providencias judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes impugnaron la decisi\u00f3n \u00a0 de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al requisito de inmediatez, \u00a0 aseguraron que la acci\u00f3n de tutela estaba dirigida contra el Laudo Final, que \u00a0 incorpora el Laudo Parcial, pues de haberla presentado contra la primera \u00a0 decisi\u00f3n, no habr\u00eda cumplido con el requisito de subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, aseguraron que la \u00a0 relevancia constitucional no puede ser descartada por el simple hecho de que los \u00a0 defectos alegados se refieran al procedimiento arbitral o al contenido del \u00a0 laudo, pues de lo contrario no proceder\u00eda la acci\u00f3n de tutela contra ninguna \u00a0 decisi\u00f3n judicial, incluidos los laudos, desconociendo la Constituci\u00f3n, la ley y \u00a0 el precedente constitucional sobre la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, a efectos de determinar \u00a0 la relevancia constitucional de la acci\u00f3n de tutela, es necesario partir de los \u00a0 defectos espec\u00edficos planteados para analizar la relevancia de cada uno de ellos \u00a0 y posteriormente revisar si la acci\u00f3n, en su conjunto, reviste tal relevancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, la magnitud de la \u00a0 condena impuesta a Gecelca 3 y la correlativa afectaci\u00f3n al patrimonio p\u00fablico \u00a0 que se le derivaba, refuerza la relevancia en materia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Sentencia de Segunda Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Sentencia del 12 de septiembre de \u00a0 2018, la Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo \u00a0 de Estado confirm\u00f3 la Sentencia de primera instancia, pero por razones \u00a0 distintas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De un lado, estim\u00f3 que la acci\u00f3n de \u00a0 tutela satisfizo el requisito de relevancia constitucional por cuanto toda \u00a0 tutela contra providencia judicial, en este caso laudo arbitral, lleva impl\u00edcita \u00a0 una eventual vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental y, por tanto, el estudio \u00a0 sobre el cumplimiento de este requisito resultaba innecesario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, sostuvo que la acci\u00f3n s\u00ed \u00a0 cumpli\u00f3 con el requisito de inmediatez frente a las cuestiones relativas a la \u00a0 internacionalizaci\u00f3n del tr\u00e1mite arbitral, pues estaba dirigida contra el Laudo \u00a0 Final, contentivo del Laudo Parcial, tal como se\u00f1alaron los \u00e1rbitros en su \u00a0 contestaci\u00f3n, m\u00e1xime cuando las Accionantes hab\u00edan alegado su inconformismo con \u00a0 esta decisi\u00f3n a lo largo del tr\u00e1mite arbitral sin que dichas alegaciones \u00a0 prosperaran. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Secci\u00f3n Quinta decidi\u00f3 \u00a0 que la acci\u00f3n de tutela no cumpl\u00eda con el requisito de subsidiariedad porque el \u00a0 defecto sustantivo que seg\u00fan las Accionantes se deriva de la \u00a0 internacionalizaci\u00f3n del tr\u00e1mite no puede ser alegado en sede de tutela al estar \u00a0 enmarcado en la causal de anulaci\u00f3n contemplada en el literal d), numeral 1\u00ba, \u00a0 del art\u00edculo 108 de la Ley 1563 de 2012[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que (i) el desconocimiento \u00a0 del precedente sobre la aplicaci\u00f3n en el tiempo de la Ley 1563 de 2012; (ii) la \u00a0 controversia frente a la manera en que el Tribunal interpret\u00f3 los criterios de \u00a0 internacionalidad; y (iii) el aparente conflicto de normas en el tiempo de cara \u00a0 a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1563 de \u00a0 2012, son argumentos dirigidos a desvirtuar la naturaleza internacional del \u00a0 tr\u00e1mite arbitral, lo cual ha debido ser alegado en sede del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, cuyo conocimiento en este caso le corresponde a la Secci\u00f3n Tercera \u00a0 del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar y en lo que concierne \u00a0 a los dem\u00e1s cargos que involucran m\u00faltiples manifestaciones sobre defectos \u00a0 f\u00e1cticos y sustantivos por: (i) la declaraci\u00f3n de la existencia de un segundo \u00a0 periodo de ejecuci\u00f3n contractual; (ii) la invalidaci\u00f3n de la multa impuesta por \u00a0 Gecelca 3; (iii) la determinaci\u00f3n de los intereses; y (iv) el rechazo sin \u00a0 explicaci\u00f3n de 75 pretensiones de la demanda de reconvenci\u00f3n, estim\u00f3 que \u00a0 cualquier decisi\u00f3n del juez de tutela sobre el asunto ser\u00eda inocua hasta tanto \u00a0 el juez de anulaci\u00f3n no se pronunciara, a pesar de que tales defectos no eran \u00a0 susceptibles de proponerse en el recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en caso de que la \u00a0 Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado anulara el Laudo Final en sede de \u00a0 anulaci\u00f3n, la decisi\u00f3n del juez constitucional a ese respecto tendr\u00eda los mismos \u00a0 efectos aun cuando se fundamentara en otros motivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, y en aras de \u00a0 garantizar la seguridad jur\u00eddica de las decisiones judiciales, la Secci\u00f3n Quinta \u00a0 manifest\u00f3 que el juez constitucional debe respetar las instancias judiciales \u00a0 naturales dispuestas en el ordenamiento para desatar todos los recursos \u00a0 disponibles para zanjar definitivamente una controversia de este tipo. Apoy\u00f3 su \u00a0 consideraci\u00f3n en la prohibici\u00f3n que pesa sobre las autoridades judiciales para \u00a0 intervenir en los asuntos regidos por la secci\u00f3n tercera de la Ley 1563 de 2012, \u00a0 contenida en el art\u00edculo 67 del mismo estatuto arbitral. Asimismo, puntualiz\u00f3 \u00a0 que, al pronunciarse de fondo sobre el asunto, el juez constitucional vaciar\u00eda \u00a0 de competencia al juez de la anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, concluy\u00f3, hasta tanto la \u00a0 Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado no se pronuncie sobre el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n, la Acci\u00f3n de Tutela no es procedente por falta de subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1. Aclaraci\u00f3n del Voto del Consejero \u00a0 Alberto Yepes Barreiro \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejero aclar\u00f3 su voto por las \u00a0 siguientes razones: adujo que la acci\u00f3n de tutela no procede contra laudos \u00a0 arbitrales internacionales debido a que (i) la asistencia o intervenci\u00f3n de los \u00a0 jueces locales debe ser excepcional en materia de arbitraje internacional; (ii) \u00a0 el legislador excluy\u00f3 expresamente la procedencia de recursos distintos al de \u00a0 anulaci\u00f3n contra los laudos arbitrales internacionales; y, (iii) los tribunales \u00a0 arbitrales internacionales no pueden ser considerados como autoridades p\u00fablicas \u00a0 colombianas a la luz del art\u00edculo 86 superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2. Aclaraci\u00f3n del Voto de la \u00a0 Consejera Roc\u00edo Araujo O\u00f1ate \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Consejera afirm\u00f3 que la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha precisado que el requisito de relevancia \u00a0 constitucional en sede de tutela contra providencias judiciales debe ser \u00a0 analizado en cada caso concreto, sin que sea posible concluir, de manera \u00a0 general, que toda acci\u00f3n de tutela de este tipo traiga impl\u00edcito el cumplimiento \u00a0 de tal requisito. En el caso concreto, encontr\u00f3 que el requisito de la \u00a0 relevancia constitucional se encontraba satisfecho por cuanto se aleg\u00f3 un \u00a0 desconocimiento del precedente constitucional, una omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n \u00a0 probatoria y otra omisi\u00f3n en la aplicaci\u00f3n de normas de derecho p\u00fablico en \u00a0 materia contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite surtido ante la Corte Constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 24, numeral 9, de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 \u00a0 y en los art\u00edculos 50, 51 y 53 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de Selecci\u00f3n Diez \u00a0 (10) de la Corte Constitucional, mediante auto del 29 de octubre de 2018, \u00a0 notificado el 14 de noviembre del mismo a\u00f1o, resolvi\u00f3 seleccionar el expediente \u00a0 de tutela de la referencia y repartirlo a la Sala Quinta de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 6 de diciembre de 2018, las Accionantes solicitaron medida cautelar en \u00a0 el sentido de \u201c(\u2026) disponer que el dinero pagado por Gecelca 3 en virtud de \u00a0 la condena impuesta por el Laudo final sea depositado por el Consorcio CUC-DTC \u00a0 en una fiducia en Colombia, mientras se decide la tutela por parte de la Corte \u00a0 Constitucional, con el fin de que la suma sea devuelta a Gecelca 3 en el evento \u00a0 de que la Corte deje sin efectos el Laudo final o al Consorcio CUC-DTC en caso \u00a0 de que la Corte lo convalide (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior solicitud fue formulada en consideraci\u00f3n a que Gecelca, en \u00a0 nombre de Gecelca 3, hab\u00eda pagado la condena impuesta en el Laudo Final en dos \u00a0 cuotas, el 20 de marzo de 2018 y el 30 de abril del mismo a\u00f1o, y al efecto, \u00a0 contrajo una deuda por COP $120.000.000.000 con una entidad financiera. Sin \u00a0 embargo, para que el pago de un eventual fallo de tutela a ellas favorable no \u00a0 fuera ilusorio, era necesario adoptar medidas provisionales urgentes debido a \u00a0 que las sociedades que conforman el Consorcio no est\u00e1n domiciliadas en Colombia \u00a0 y no tienen activos en el pa\u00eds, por lo que los recursos p\u00fablicos pagados en \u00a0 virtud del Laudo Final est\u00e1n en riesgo. Reforzaron su solicitud alegando que el \u00a0 Consorcio, al terminar la ejecuci\u00f3n de otro contrato en Colombia en mayo de \u00a0 2019, se marchar\u00e1 del pa\u00eds, por lo cual resulta indispensable acceder a la \u00a0 medida cautelar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n, en auto del 28 de enero de 2019, neg\u00f3 la \u00a0 solicitud debido a que no ten\u00eda apariencia de buen derecho, adem\u00e1s de que no \u00a0 exist\u00eda un riesgo probable de afectaci\u00f3n durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n. En la \u00a0 misma providencia se solicitaron pruebas e intervenciones para mejor proveer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo relativo a las pruebas, se solicit\u00f3 a las Accionantes que: (i) \u00a0 allegaran las pruebas presentadas por el Consorcio ante el Tribunal y que fueron \u00a0 presuntamente adulteradas; (ii) informaran sobre la presentaci\u00f3n de la \u00a0 respectiva denuncia penal; y (iii) dieran raz\u00f3n sobre las reglas de \u00a0 procedimiento acordadas para el tr\u00e1mite arbitral. Asimismo, se requiri\u00f3 al \u00a0 Consorcio para que detallara: (i) su naturaleza jur\u00eddica y su composici\u00f3n \u00a0 societaria; (ii) sus compromisos contractuales vigentes en Colombia; (iii) la \u00a0 relaci\u00f3n y explicaci\u00f3n detallada de las pruebas presentadas por el Consorcio \u00a0 ante el Tribunal; (iv) las reglas de procedimiento acordadas para el tr\u00e1mite \u00a0 arbitral; (v) los pagos realizados y recibidos por el Consorcio en cumplimiento \u00a0 de la condena impuesta en el Laudo Final; y (vi) las garant\u00edas existentes para \u00a0 la devoluci\u00f3n de dichas sumas en caso de un eventual fallo desfavorable a sus \u00a0 intereses. Finalmente, se solicit\u00f3 a la Secretar\u00eda de la Secci\u00f3n Tercera del \u00a0 Consejo de Estado que informara sobre el estado del tr\u00e1mite del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se invit\u00f3 al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Centro de \u00a0 Conciliaci\u00f3n y Arbitraje Empresarial de la Superintendencia de Sociedades, al \u00a0 Centro de Arbitraje y Conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1, a la \u00a0 Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Comit\u00e9 Colombiano de Arbitraje, a la \u00a0 Asociaci\u00f3n Latinoamericana de Arbitraje- ALARB, a la Comisi\u00f3n Interamericana de \u00a0 Arbitraje Internacional- CIAC, a los expertos Juan Antonio Gaviria Gil y \u00a0 Fabricio Mantilla Espinosa, as\u00ed como a los decanos de las facultades de derecho \u00a0 de las Universidades del Rosario, Javeriana, Externado de Colombia y Sergio \u00a0 Arboleda, para que rindieran concepto sobre cuestiones atinentes a la vigencia y \u00a0 aplicaci\u00f3n de la Ley 1563 de 2012, al procedimiento y los requisitos para \u00a0 determinar la naturaleza internacional o nacional del arbitraje, a las \u00a0 diferencias en el procedimiento aplicable a un arbitraje nacional e \u00a0 internacional, a las tasas de inter\u00e9s aplicables a condenas en moneda extranjera \u00a0 y a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra laudos internacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, se allegaron las siguientes intervenciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.1. Universidad Sergio Arboleda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su intervenci\u00f3n, la Universidad Sergio Arboleda precis\u00f3, entre otros, \u00a0 que de acuerdo con la Resoluci\u00f3n Externa Nro. 53 de 1992, el Banco de la \u00a0 Rep\u00fablica hab\u00eda establecido que las limitaciones a los intereses moratorios eran \u00a0 \u00fanicamente aplicables a las obligaciones pactadas en pesos colombianos. La misma \u00a0 resoluci\u00f3n, citada en el Concepto 2015081891-001 de 2015 de la Superintendencia \u00a0 Financiera de Colombia, fij\u00f3 en 20% y en 25% efectivo anual las m\u00e1ximas tasas de \u00a0 inter\u00e9s corriente y de mora que pueden convenirse en operaciones en d\u00f3lares \u00a0 estadounidenses. Adem\u00e1s, apunt\u00f3 que en Colombia no existe un inter\u00e9s legal \u00a0 moratorio para las obligaciones en moneda extranjera. Y frente a la procedencia \u00a0 de tutelas contra laudos arbitrales internacionales, record\u00f3 lo decidido por \u00a0 esta Corporaci\u00f3n en las Sentencias SU-500 de 2015 y SU-033 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2. Asociaci\u00f3n Latinoamericana de \u00a0 Arbitraje -ALARB. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela no procede en contra de laudos arbitrales \u00a0 internacionales debido a que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El art\u00edculo 67 de la Ley 1563 de 2012, el cual se contrae a lo \u00a0 dispuesto en la Ley Modelo del CNUDMI, limita la intervenci\u00f3n de la autoridad \u00a0 judicial en sede de arbitrajes comerciales internacionales a los casos y para \u00a0 los prop\u00f3sitos expresamente se\u00f1alados en la secci\u00f3n tercera de la Ley 1563 de \u00a0 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b)\u00a0\u00a0\u00a0 Los \u00a0 tratados internacionales en materia de arbitraje, particularmente la Convenci\u00f3n \u00a0 de Nueva York de 1958 y la Convenci\u00f3n de Panam\u00e1 de 1975, se\u00f1alan que la \u00a0 anulaci\u00f3n es el \u00fanico recurso que puede impedir que se reconozca y ejecute un \u00a0 laudo internacional, y en la misma l\u00ednea, el art\u00edculo 107 de la Ley 1563 de 2012 \u00a0 se\u00f1ala que en contra de los laudos internacionales solo procede el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n por las causales establecidas taxativamente en la misma ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los \u00e1rbitros internacionales no ejercen funciones judiciales ni \u00a0 p\u00fablicas en la sede; si se estimara lo contrario, se llegar\u00eda al absurdo de que \u00a0 un tribunal integrado por \u00e1rbitros de nacionalidades distintas a las del pa\u00eds de \u00a0 la sede ejerzan jurisdicci\u00f3n sin tener la competencia para hacerlo, o que \u00a0 extranjeros funjan como jueces en Colombia pudiendo, incluso, comprometer la \u00a0 responsabilidad internacional del Estado con sus actuaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d)\u00a0\u00a0\u00a0 En \u00a0 la medida en que el recurso de tutela es subsidiario y solo procede si, agotado \u00a0 el recurso de anulaci\u00f3n, subsiste la violaci\u00f3n al derecho fundamental, no habr\u00eda \u00a0 raz\u00f3n para admitir una acci\u00f3n de tutela cuando la misma Ley 1563 de 2012 \u00a0 reconoce como causal de anulaci\u00f3n la violaci\u00f3n del orden p\u00fablico colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El orden p\u00fablico al cual se refiere la Ley Modelo CNUDMI, es el de \u00a0 car\u00e1cter internacional y ha sido definido por la jurisprudencia comparada como \u00a0 aquella noci\u00f3n que representa los principios b\u00e1sicos en los que se fundamenta el \u00a0 Estado, entre ellos, el debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El recurso de anulaci\u00f3n permite, entonces, preservar el derecho \u00a0 fundamental al debido proceso sin tener que acudir a acciones subsidiarias o \u00a0 diferentes a las establecidas en la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.3. Academia Colombiana de Jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la vigencia y aplicaci\u00f3n de la Ley 1563 de 2012, la Academia \u00a0 Colombiana de Jurisprudencia explic\u00f3 que en la Sentencia SC-001 del 15 de enero \u00a0 de 2019 , la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, al resolver \u00a0 un recurso de anulaci\u00f3n contra un laudo internacional donde se sosten\u00eda que en \u00a0 el pacto arbitral no aparec\u00eda la indicaci\u00f3n expresa de su naturaleza \u00a0 internacional, hab\u00eda resuelto que tal omisi\u00f3n no ten\u00eda ninguna consecuencia \u00a0 jur\u00eddica en tanto la Ley 1563 de 2012 hab\u00eda eliminado la necesidad del convenio \u00a0 de internacionalidad y por tanto, para que el arbitraje fuera internacional, \u00a0 bastaba con que se concretara cualquiera de los criterios fijados en la misma \u00a0 ley. Sin embargo, tal jurisprudencia no responde la pregunta sobre si los pactos \u00a0 arbitrales concluidos en vigencia de la Ley 315 de 1996 deb\u00edan o no hacer \u00a0 referencia expresa a su internacionalidad como requisito para que se pudiera \u00a0 entender que la voluntad de las partes era acogerse a un arbitraje de este tipo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, frente a los intereses moratorios sobre las obligaciones en moneda \u00a0 extranjera, puso de presente que existe jurisprudencia arbitral que reconoce que \u00a0 en Colombia existe un vac\u00edo normativo en la materia. Y en lo atinente a la \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra laudos internacionales, present\u00f3 \u00a0 consideraciones y conclusiones en la misma l\u00ednea de las aportadas por la ALARB. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.4. Comit\u00e9 Colombiano de Arbitraje \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha \u00a0 determinado que, si bien en un proceso de arbitraje internacional existe una \u00a0 cierta flexibilidad procedimental, se debe respetar el debido proceso \u00a0 constitucional en la forma como lo ha definido la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y respecto a la procedencia de la tutela contra laudos internacionales, \u00a0 expuso sus consideraciones y conclusiones en la misma l\u00ednea que las rendidas por \u00a0 la ALARB y por la Academia Colombia de Jurisprudencia. Afirm\u00f3, en concreto, que \u00a0 la tutela no deber\u00eda proceder directamente contra el laudo internacional, a \u00a0 menos de que se empleara como mecanismo transitorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puso de presente que, para examinar la procedencia de la tutela contra \u00a0 laudos internacionales, deb\u00eda tenerse en cuenta, entre otras, la raz\u00f3n de ser \u00a0 del arbitraje internacional, punto sobre el cual precis\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) debe observarse que el desarrollo \u00a0 del comercio internacional da lugar a relaciones jur\u00eddicas a las cuales pueden \u00a0 ser aplicadas los ordenamientos de diversos estados, los cuales individualmente \u00a0 considerados no pueden reclamar la competencia exclusiva para resolver los \u00a0 conflictos derivados de dichas relaciones que tienen car\u00e1cter internacional. Es \u00a0 por ello que se ha desarrollado el arbitraje internacional, para que unas \u00a0 personas escogidas por las partes o por un tercero en quien ellas deleguen, \u00a0 resuelvan la controversia, teniendo en cuenta las caracter\u00edsticas de la misma, \u00a0 aplicando una norma, escogida por las partes o determinada por los \u00e1rbitros, que \u00a0 no necesariamente es la del estado en que una de las partes tiene su domicilio\u201d[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.5. Doctor Juan Antonio Gaviria (experto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela no cabe contra laudos internacionales \u00a0 debido a que: (i) existe una alta probabilidad de que mediante una acci\u00f3n de \u00a0 tutela el juez constitucional revise el m\u00e9rito de la decisi\u00f3n arbitral; (ii) al \u00a0 arbitraje internacional no le debe aplicar el paternalismo constitucional; (iii) \u00a0 la acci\u00f3n de tutela dilata excesivamente el tr\u00e1nsito a cosa juzgada; y (iv) la \u00a0 decisi\u00f3n en sede de tutela podr\u00eda contravenir la Convenci\u00f3n de Nueva York, \u00a0 incorporada al derecho colombiano por la Ley 49 de 1990. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.6. Las Accionantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.6.1. El 7 de febrero de 2019, las Accionantes presentaron un memorial en el \u00a0 cual plasmaron sus observaciones preliminares en lo referente a: (i) al pago de \u00a0 la condena; (ii) la prueba supuestamente recortada y presentada por el Consorcio \u00a0 ante el Tribunal; (iii) la no interposici\u00f3n de denuncia penal en lo referente a \u00a0 dicha prueba; y (iv) las reglas de procedimiento del tr\u00e1mite arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.6.2. El 13 de febrero de 2019, las Accionantes presentaron un memorial en el \u00a0 cual se pronunciaron sobre las pruebas allegadas al tr\u00e1mite ante esta \u00a0 Corporaci\u00f3n y solamente sobre los aspectos probatorios de las mismas. Hicieron \u00a0 observaciones en relaci\u00f3n con: (i) el supuesto recorte de las pruebas por parte \u00a0 del Consorcio; y (ii) las reglas de procedimiento del tr\u00e1mite arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.7. El Consorcio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.7.1. El 6 de febrero de 2019, el Consorcio alleg\u00f3 un memorial en el cual plasm\u00f3 \u00a0 sus observaciones preliminares en lo referente a: (i) la naturaleza jur\u00eddica y \u00a0 composici\u00f3n societaria del Consorcio; (ii) los compromisos contractuales del \u00a0 Consorcio en Colombia; (iii) las pruebas presentadas por el Consorcio ante el \u00a0 Tribunal; (iv) las reglas de procedimiento pactadas para el tr\u00e1mite arbitral; \u00a0 (v) los pagos realizados por Gecelca y recibidos por el Consorcio en \u00a0 cumplimiento del Laudo Final; y (vi) las garant\u00edas para una eventual devoluci\u00f3n \u00a0 de las sumas pagadas al Consorcio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.7.2. El 7 de febrero de 2019, el Consorcio alleg\u00f3 un memorial aclaratorio del \u00a0 memorial antes citado, corrigiendo algunos aspectos formales y tipogr\u00e1ficos de \u00a0 este \u00faltimo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.7.3. El 14 de febrero de 2019, el Consorcio present\u00f3 un memorial en el cual se \u00a0 pronunci\u00f3 sobre las pruebas allegadas al tr\u00e1mite ante esta Corporaci\u00f3n. Hizo \u00a0 apuntes sobre: (i) el respaldo probatorio que acredita la naturaleza \u00a0 internacional del arbitraje y la consecuente ausencia de afectaci\u00f3n del derecho \u00a0 al debido proceso; (ii) las pruebas que sustentan que la acci\u00f3n de tutela no \u00a0 procede contra laudos arbitrales internacionales; y (iii) los comentarios de las \u00a0 Accionantes en relaci\u00f3n con el an\u00e1lisis del Tribunal sobre la imposici\u00f3n de la \u00a0 multa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.7.4. El 20 de febrero de 2019, el Consorcio present\u00f3 un memorial en el que se \u00a0 pronunci\u00f3 sobre la medida provisional solicitada por las Accionantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.7.5. El 20 de mayo de 2019, el Consorcio present\u00f3 un memorial en el cual \u00a0 recogi\u00f3 y desarroll\u00f3 argumentos acerca de la improcedencia de la Acci\u00f3n de \u00a0 Tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.8. DONFANG TURBINE CO. LTD. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 20 de mayo de 2019, DONFANG TURBINE CO. LTD., en calidad de miembro del \u00a0 Consorcio, present\u00f3 un memorial en el cual recogi\u00f3 y desarroll\u00f3 argumentos \u00a0 acerca de la improcedencia de la Acci\u00f3n de Tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.9. Procuradur\u00eda Delegada para la Conciliaci\u00f3n Administrativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 12 de marzo de 2018, la Procuradur\u00eda Delegada para la Conciliaci\u00f3n \u00a0 Administrativa alleg\u00f3 oficio Nro. 378 mediante el cual remiti\u00f3 la comunicaci\u00f3n \u00a0 que le envi\u00f3 al Centro de Arbitraje y en el que le manifest\u00f3 que, al no haberle \u00a0 informado a la citada procuradur\u00eda acerca del tr\u00e1mite arbitral, le impidi\u00f3 \u00a0 intervenir en el mismo e hizo nugatoria la posibilidad prevista en el numeral 4 \u00a0 del art\u00edculo 109 de la Ley 1563 de 2012 que le permite al Ministerio P\u00fablico \u00a0 interponer recurso de anulaci\u00f3n contra laudos internacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Delimitaci\u00f3n del problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala determinar si el \u00a0 Laudo Final objeto de la tutela vulner\u00f3 los derechos de las Accionantes al \u00a0 debido proceso, al acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la tutela judicial \u00a0 efectiva, an\u00e1lisis que s\u00f3lo ser\u00e1 desarrollado en caso de que se encuentre que la \u00a0 acci\u00f3n de tutela interpuesta por estas contra el mencionado Laudo Final es \u00a0 procedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0La procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de avalar la procedencia \u00a0 excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales, la Corte \u00a0 Constitucional ha equiparado materialmente a estos \u00faltimos con las providencias \u00a0 judiciales, por cuanto ambos son producto del ejercicio de una funci\u00f3n \u00a0 jurisdiccional y tienen efectos de cosa juzgada[21]. \u00a0 A este prop\u00f3sito, en la Sentencia SU-033 de 2018 se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa equivalencia \u2013material- que existe entre el laudo arbitral y la providencia \u00a0 judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 como mecanismo de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, los cuales puedan \u00a0 verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo \u00a0 por los tribunales de arbitramento.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, la procedencia de este tipo de \u00a0 acciones est\u00e1 sometida, prima facie, a los mismos requisitos de \u00a0 procedibilidad, tanto generales como espec\u00edficos[22], que la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto de las providencias \u00a0 judiciales[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El examen estricto de procedibilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha precisado, sin \u00a0 embargo, que el examen de los requisitos de procedibilidad debe ser m\u00e1s estricto \u00a0 y riguroso frente a laudos arbitrales que frente a providencias judiciales. En \u00a0 la Sentencia SU-500 de 2015 se ahond\u00f3 sobre la raz\u00f3n que fundamenta este \u00a0 an\u00e1lisis restrictivo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa raz\u00f3n para que, trat\u00e1ndose de acciones de tutela dirigidas contra laudos \u00a0 arbitrales, se predique esa lectura particular y m\u00e1s restrictiva de los \u00a0 requisitos de procedibilidad establecidos para la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 providencias judiciales, reside, fundamentalmente, en la consideraci\u00f3n de que se \u00a0 est\u00e1 en un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de los sujetos de \u00a0 apartarse de la jurisdicci\u00f3n ordinaria y someterse a la decisi\u00f3n que adopte un \u00a0 tribunal de arbitramento.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, la jurisprudencia ha \u00a0 reconocido que la alternatividad del arbitraje \u2013en tanto elemento \u00a0 esencial de este m\u00e9todo de soluci\u00f3n de controversias- \u201cirradia la facultad de \u00a0 permanencia de la decisi\u00f3n adoptada por el tribunal, la cual no podr\u00eda verse \u00a0 condicionada a una posterior ratificaci\u00f3n o cuestionamiento por parte de la \u00a0 jurisdicci\u00f3n a la cual las partes han renunciado originalmente.\u201d[24] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por ello que las v\u00edas previstas en el \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico para atacar los laudos arbitrales son extraordinarias y \u00a0 limitadas: su objeto se circunscribe a controvertir, en principio, aspectos del \u00a0 procedimiento y se adscriben a unas causales taxativas[25]. \u00a0 En tales t\u00e9rminos, \u201cno pueden asimilarse al examen de un recurso de apelaci\u00f3n \u00a0 que est\u00e1 destinado a un conocimiento m\u00e1s completo y profundo sobre el \u00e1mbito \u00a0 sustancial de la controversia\u201d[26] y, por \u00a0 tanto, no tienen como objeto \u201crevisar \u00a0 in integrum la determinaci\u00f3n definitiva adoptada por los \u00e1rbitros, ya que \u00a0 aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y revestida de \u00a0 plenos efectos de cosa juzgada.\u201d[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0 advertido que la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra laudos \u00a0 encuentra sentido, por una parte, en la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales, dada su trascendencia en nuestro ordenamiento constitucional, el \u00a0 cual prev\u00e9 la tutela como la \u00faltima alternativa de defensa de estos bienes \u00a0 jur\u00eddicos y, por otra, en que los \u00e1rbitros, no obstante, su autonom\u00eda e \u00a0 independencia se encuentran igualmente obligados a garantizar dichos derechos[28]. \u00a0 En esa misma l\u00ednea, este Tribunal ha se\u00f1alado que tal excepcionalidad exige \u00a0 respetar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) La estabilidad jur\u00eddica de los laudos arbitrales; (ii) el car\u00e1cter \u00a0 excepcional y transitorio de la resoluci\u00f3n de conflictos mediante el arbitraje; \u00a0 (iii) la voluntad de las partes de someter sus controversias a un particular \u00a0 espec\u00edficamente habilitado para ello y no a los jueces estatales y (iv) el \u00a0 margen de decisi\u00f3n aut\u00f3noma de los \u00e1rbitros, que no debe ser invadido por el \u00a0 juez de tutela y le impide a \u00e9ste, pronunciarse directamente sobre el fondo del \u00a0 asunto sometido a arbitramento\u201d[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Reglas adicionales de procedencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo anterior, en la \u00a0 Sentencia SU-174 de 2007 este Tribunal confeccion\u00f3 unas reglas \u00a0 adicionales a las cuales debe sujetarse al juez constitucional a la hora de \u00a0 examinar la procedencia de este tipo de acciones de tutela: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(1) un respeto por el margen de decisi\u00f3n aut\u00f3noma de los \u00e1rbitros, que no ha \u00a0 de ser invadido por el juez de tutela e impide a \u00e9ste pronunciarse sobre el \u00a0 fondo del asunto sometido a arbitramento; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(2) la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela exige que se haya \u00a0 configurado, en la decisi\u00f3n que se ataca, una vulneraci\u00f3n directa de derechos \u00a0 fundamentales; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las v\u00edas de hecho a \u00a0 los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los \u00a0 elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los cual implica que su \u00a0 procedencia se circunscribe a hip\u00f3tesis de vulneraci\u00f3n directa de derechos \u00a0 fundamentales; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(4) el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela se manifiesta con especial \u00a0 claridad en estos casos, ya que s\u00f3lo procede cuando se ha hecho uso de los \u00a0 recursos provistos por el ordenamiento jur\u00eddico para controlar los laudos, y a \u00a0 pesar de ello persiste la v\u00eda de mediante la cual se configura la vulneraci\u00f3n de \u00a0 un derecho fundamental. En materia de contratos administrativos sobresale el \u00a0 recurso de anulaci\u00f3n contra el laudo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en la citada Sentencia SU-033 de 2018, \u00a0 la Corte identific\u00f3 la influencia particular de estas reglas sobre tres \u00a0 presupuestos de la acci\u00f3n de tutela, a saber: las contenidos en \u00a0 los numerales 1 y 2 implican que el juez de tutela debe realizar una especial \u00a0 valoraci\u00f3n del requisito de relevancia constitucional; la incluida en el \u00a0 numeral 4 deriva en un estudio m\u00e1s atento del requisito de subsidiariedad; \u00a0 y la fijada en el numeral 3 condiciona la aplicaci\u00f3n de los requisitos \u00a0 espec\u00edficos de procedibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1.\u00a0 \u00a0 Relevancia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El impacto de las reglas adicionales de \u00a0 procedencia incluidas en los numerales 1 y 2 de la Sentencia SU-174 de 2007 \u00a0 frente a la relevancia constitucional, deriva en que al juez de tutela le \u00a0\u201ccorresponde verificar si la pretensi\u00f3n en sede de tutela hace referencia a una \u00a0 violaci\u00f3n directa de un derecho fundamental, o por el contrario est\u00e1 orientada a \u00a0 revivir una instancia o a plantear asuntos que merecen un estudio de fondo\u201d[30]. Es decir, debe \u00a0 demostrarse de manera inequ\u00edvoca y mediante una carga argumentativa s\u00f3lida la \u00a0 vulneraci\u00f3n\u00a0ius\u00a0fundamental que haga inminente la intervenci\u00f3n del \u00a0 juez constitucional[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e al debido proceso, la \u00a0 jurisprudencia exige a este respecto un quebrantamiento en su dimensi\u00f3n\u00a0in \u00a0 procedendo y no sobre razonamientos que recaigan en aspectos meramente \u00a0 legales y contractuales de la controversia sometida al juicio arbitral\u00a0in \u00a0 iudicando,\u00a0los cuales tienen por objeto reabrir el fondo del asunto que ya \u00a0 ha sido decidido por los \u00e1rbitros[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para identificar los quebrantamientos \u00a0 in procedendo, por ejemplo, la jurisprudencia se ha valido de la distinci\u00f3n \u00a0 entre los derechos patrimoniales y los derechos fundamentales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) no existe una enumeraci\u00f3n taxativa de los derechos fundamentales, \u00a0 Ferrajoli, a partir de su teor\u00eda sobre la democracia constitucional, formula \u00a0 una categ\u00f3rica distinci\u00f3n entre los derechos fundamentales y los derechos \u00a0 patrimoniales, \u00fatil a la cuesti\u00f3n en revisi\u00f3n. Los primeros se caracterizan, \u00a0 entre otras caracter\u00edsticas por no ser negociables, mientras que los segundos \u00a0 establecen relaciones de dominio y de sujeci\u00f3n, es decir, de poder. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta cualidad identitaria de los derechos fundamentales en relaci\u00f3n con aquellos \u00a0 que tienen un contenido patrimonial, en los t\u00e9rminos de la jurisprudencia \u00a0 consolidada por la Corte (Sentencias SU-837 de 2002, SU-174 de 2007 y SU-500 de \u00a0 2015), referenciada en las consideraciones generales de esta providencia tambi\u00e9n \u00a0 de unificaci\u00f3n, permiten a esta Corporaci\u00f3n reiterar que la funci\u00f3n del juez \u00a0 constitucional no consiste en suplantar al juez ordinario (en este caso \u00a0 arbitral), sino en proteger a quien, despu\u00e9s de someterse a un proceso ante la \u00a0 justicia arbitral, le han sido desconocidos o vulnerados sus derechos \u00a0 fundamentales.\u201d[33] \u00a0 (negrilla fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2.\u00a0 \u00a0 Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de la regla en el numeral 4 \u00a0 de la Sentencia SU-174 de 2007, la Corte ha reconocido que \u201cel recurso \u00a0 extraordinario de anulaci\u00f3n es el medio id\u00f3neo para que el juez verifique la \u00a0 adecuaci\u00f3n del laudo a los par\u00e1metros constitucionales respecto a las causales \u00a0 que est\u00e1n enfocadas en la valoraci\u00f3n del derecho al debido proceso por posibles \u00a0 errores\u00a0in procedendo\u201d[34] y, en esa \u00a0 medida, la regla general para estimar cumplido el requisito de subsidiariedad \u00a0 implica agotar el recurso de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal regla, no obstante, admite una \u00a0 excepci\u00f3n debido a que el Legislador restringi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n a unas \u00a0 causales taxativas y \u201cpor ello, es posible que en el tr\u00e1mite arbitral se \u00a0 presenten afectaciones a derechos fundamentales que no est\u00e9n comprendidas en \u00a0 tales causales y, en consecuencia, no puedan ser controvertidas por v\u00eda del \u00a0 referido recurso de anulaci\u00f3n\u201d[35]. \u00a0En tales eventos, \u201cobligar al agotamiento del recurso de anulaci\u00f3n (\u2026) \u00a0 significar\u00eda un artificio innecesario cuando no se est\u00e1 en presencia de alguna \u00a0 de las causales o se pretendiera forzadamente acomodar la verdadera raz\u00f3n de la \u00a0 afectaci\u00f3n del derecho fundamental en una de las causales de anulaci\u00f3n\u201d[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el Auto 051 de 2012, esta Corporaci\u00f3n \u00a0 precis\u00f3 que la idoneidad de este \u00faltimo recurso debe analizarse en cada caso \u00a0 concreto y que, de no encontrarse probada, debe admitirse la interposici\u00f3n de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra un laudo arbitral sin que se haya agotado el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos eventos, la tutela implica \u201cun \u00a0 primer acercamiento al laudo arbitral, por lo que la valoraci\u00f3n sobre la \u00a0 eventual vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales habr\u00e1 de ser m\u00e1s estricta\u201d[38] y, por tanto, \u00a0 el juez deber\u00e1 ser m\u00e1s exigente frente al cumplimiento del requisito de \u00a0 relevancia constitucional, sobre el cual se dieron luces en el numeral 2.2.1. \u00a0 anterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3.\u00a0 \u00a0 Requisitos espec\u00edficos de procedibilidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La regla adicional de procedencia \u00a0 se\u00f1alada en el numeral 3 de la Sentencia SU-174 de 2007, \u201cconlleva a que al \u00a0 examinar los requisitos o causales de procedibilidad, se deban tener en cuenta \u00a0 las caracter\u00edsticas propias del tr\u00e1mite arbitral\u201d[39]. Lo anterior fue \u00a0 desarrollado por la Sentencia T-466 de 2011 frente a los \u00a0 requisitos espec\u00edficos de procedibilidad, tal como se plasma a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cI. Defecto sustantivo: Se presenta cuando (i) los \u00e1rbitros fundamentan su \u00a0 decisi\u00f3n en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en raz\u00f3n de \u00a0 ello desconocen de manera directa un derecho fundamental; (ii) el laudo carece \u00a0 de motivaci\u00f3n material o su motivaci\u00f3n es manifiestamente irrazonable; (iii) la \u00a0 interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n que se hace de la norma en el caso concreto, \u00a0 desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv) la \u00a0 interpretaci\u00f3n de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones \u00a0 aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretaci\u00f3n \u00a0 sistem\u00e1tica y (v) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende \u00a0 inaplicada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. Defecto org\u00e1nico: Ocurre cuando los \u00e1rbitros carecen absolutamente de \u00a0 competencia para resolver el asunto puesto a su consideraci\u00f3n, ya sea porque han \u00a0 obrado manifiestamente por fuera del \u00e1mbito definido por las partes o en raz\u00f3n a \u00a0 que se han pronunciado sobre materias no arbitrables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. Defecto procedimental: Se configura cuando los \u00e1rbitros han dictado el \u00a0 laudo de manera completamente contraria al procedimiento establecido \u00a0 contractualmente o en la ley, y con ello se ha incurrido en una vulneraci\u00f3n \u00a0 directa del derecho de defensa y de contradicci\u00f3n. Para que la mencionada \u00a0 irregularidad tenga la magnitud suficiente para constituir una v\u00eda de hecho, es \u00a0 necesario que aquella tenga una incidencia directa en el sentido de la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada, de tal forma que si no se hubiera incurrido en ella se habr\u00eda llegado \u00a0 a una determinaci\u00f3n diametralmente opuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Conclusi\u00f3n sobre la procedencia excepcional de la tutela contra laudos \u00a0 arbitrales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El desarrollo jurisprudencial a que se ha \u00a0 hecho referencia, en suma, avala la procedencia excepcional de la tutela contra \u00a0 laudos arbitrales y establece el an\u00e1lisis estricto y las reglas adicionales de \u00a0 procedencia a los que debe sujetarse el juez constitucional a la hora de \u00a0 estudiar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en estos casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Procedencia excepcional\u00edsima de la acci\u00f3n de tutela contra laudos \u00a0 internacionales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 1563 de 2012 adopt\u00f3 un r\u00e9gimen dualista frente al arbitraje \u00a0 comercial, lo que significa que el arbitraje nacional y el arbitraje \u00a0 internacional est\u00e1n regidos por normativas separadas. El \u00faltimo encuentra su \u00a0 regulaci\u00f3n en la secci\u00f3n tercera de la citada ley, cuyo art\u00edculo 64 indica que, \u00a0 para su interpretaci\u00f3n, \u201chabr\u00e1n de tenerse en cuenta su car\u00e1cter \u00a0 internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicaci\u00f3n y la \u00a0 observancia de la buena fe (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n no ha abordado \u00a0 espec\u00edficamente esta particularidad a la hora de estudiar la procedencia de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela contra decisiones arbitrales internacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como, por ejemplo, la citada Sentencia SU-500 de 2015 analiz\u00f3 la \u00a0 procedencia de una tutela contra un laudo internacional limitando su estudio a \u00a0 los criterios sentados frente a laudos nacionales y remiti\u00e9ndose, inclusive, a \u00a0 las causales nacionales de anulaci\u00f3n [40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala, por tanto, estudiar\u00e1 los elementos que sobresalen de la normativa \u00a0 que rige el arbitraje internacional, en particular: (i) la prohibici\u00f3n expresa \u00a0 de intervenci\u00f3n judicial; (ii) la libertad de escogencia de las normas de \u00a0 derecho aplicables; y (iii) las causales de anulaci\u00f3n internacionales; los \u00a0 cuales inciden en la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia \u00a0 excepcional de la tutela contra laudos nacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La prohibici\u00f3n expresa de intervenci\u00f3n \u00a0 judicial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 67 de la Ley 1563 de 2012 establece que, en los asuntos regidos \u00a0 por su secci\u00f3n tercera, no podr\u00e1 intervenir ninguna autoridad judicial, salvo en \u00a0 los casos y para los prop\u00f3sitos all\u00ed dispuestos[41]. Por su parte, el art\u00edculo 107 de la \u00a0 misma normativa contempla que contra el laudo internacional solamente proceder\u00e1 \u00a0 el recurso de anulaci\u00f3n por las causales taxativamente establecidas en la \u00a0 secci\u00f3n tercera de la misma ley[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la prohibici\u00f3n de intervenci\u00f3n de las autoridades judiciales, excepto \u00a0 para el conocimiento y decisi\u00f3n del recurso de anulaci\u00f3n, cabr\u00eda se\u00f1alar que el \u00a0 Legislador -a primera vista- habr\u00eda: (i) limitado la competencia de los jueces \u00a0 constitucionales en lo que respecta al conocimiento de acciones de tutela que \u00a0 impliquen el estudio de un tr\u00e1mite arbitral internacional; y (ii) excluido a los \u00a0 laudos internacionales del \u00e1mbito objetivo de aplicaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 Esta interpretaci\u00f3n conllevar\u00eda a concluir que, por v\u00eda de una ley ordinaria, el \u00a0 Legislador limit\u00f3 el derecho a la tutela contemplado en el art\u00edculo 86 superior \u00a0 y, por tanto, descart\u00f3, de plano, la procedencia de esta acci\u00f3n contra laudos \u00a0 internacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala se aparta de esta lectura debido a que las decisiones arbitrales \u00a0 internacionales pueden vulnerar o poner en riesgo derechos fundamentales de las \u00a0 partes y, en ese sentido, tal postura desconocer\u00eda flagrantemente el principio \u00a0 de supremac\u00eda constitucional y el sistema de fuentes del ordenamiento jur\u00eddico \u00a0 colombiano[43]. El \u00a0 derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensi\u00f3n constitucional es \u00a0 jer\u00e1rquicamente superior a la ley, raz\u00f3n por la que el legislador no puede \u00a0 limitar la posibilidad reconocida a todas las personas de acudir ante los jueces \u00a0 para asegurar la protecci\u00f3n o el restablecimiento de sus derechos[44] ni la \u00a0 competencia de los jueces para conocer de las acciones previstas en la \u00a0 Constituci\u00f3n para tal efecto, como es la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto es as\u00ed que las limitaciones introducidas a la tutela se han \u00a0 considerado contrarias a la Constituci\u00f3n, incluso en escenarios en que se han \u00a0 adoptado por la v\u00eda de reformas constitucionales. En la Sentencia C-674 de 2017 \u00a0 y a prop\u00f3sito del examen de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, \u00a0 esta Corporaci\u00f3n concluy\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) como la acci\u00f3n de tutela \u00a0 constituye el dispositivo procesal por excelencia para garantizar la vigencia de \u00a0 los derechos fundamentales, su inactivaci\u00f3n en el escenario de la \u00a0 Jurisdicci\u00f3n Especial para la Paz termina tambi\u00e9n por anular el deber del Estado \u00a0 de garantizar los derechos de la sociedad y de las v\u00edctimas, deber que, seg\u00fan se \u00a0 indic\u00f3 en los ac\u00e1pites anteriores, constituye tambi\u00e9n un elemento irremovible \u00a0 de la Carta Pol\u00edtica\u201d (negrilla fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, los art\u00edculos 67 y 107 de la Ley 1563 de 2012 deben \u00a0 interpretarse sistem\u00e1ticamente con los postulados constitucionales, lo cual se \u00a0 traduce en que no se ha vedado la intervenci\u00f3n de los jueces constitucionales ni \u00a0 tampoco se han excluido los laudos internacionales del \u00e1mbito objetivo de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la procedencia de la tutela contra laudos internacionales es \u00a0excepcional\u00edsima pues, adem\u00e1s de compartir a ese efecto las consideraciones \u00a0 jurisprudenciales en relaci\u00f3n con los laudos nacionales, a estas se les deben \u00a0 sumar las incidencias propias de la naturaleza internacional del arbitraje, las \u00a0 cuales -como se ver\u00e1- acent\u00faan el an\u00e1lisis estricto de los requisitos de \u00a0 procedibilidad y dan un alcance concreto a las reglas adicionales de \u00a0 procedencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera de estas incidencias radica en la citada prohibici\u00f3n expresa de \u00a0 intervenci\u00f3n judicial, particularidad que es propia del arbitraje internacional. \u00a0 Este elemento implica que la voluntad de sustraerse de la justicia estatal \u00a0 encuentra una protecci\u00f3n especial en la secci\u00f3n tercera de la Ley 1563 de 2012. \u00a0 As\u00ed lo reconoci\u00f3 recientemente la Corte Suprema de Justicia al indicar que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la intervenci\u00f3n judicial en el \u00a0 arbitraje internacional est\u00e1 acotada a las precisas materias definidas por el \u00a0 legislador, quien consagr\u00f3 excepcionales instrumentos de intervenci\u00f3n y de \u00a0 apoyo, tendientes a remediar defectos garrafales o facilitar el ejercicio de las \u00a0 atribuciones de los juzgadores temporales, como claramente lo prescribe el \u00a0 art\u00edculo 67 de la ley 1563 (\u2026). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y es que, una vez las partes deciden \u00a0 acudir al arbitraje, declinan de la jurisdicci\u00f3n estatal, raz\u00f3n por la que, en \u00a0 l\u00ednea de principio, no ser\u00e1 posible volver a ella, sino para solicitar medidas \u00a0 que son propias de la indelegable facultad de imperium que est\u00e1 radicada en el \u00a0 estado, las cuales deben estar en armon\u00eda con el derecho nacional\u201d[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar, en consecuencia, que el examen de los requisitos de \u00a0 procedibilidad se hace m\u00e1s estricto y riguroso cuando la tutela se dirige contra \u00a0 un laudo internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La libertad de escogencia de las \u00a0 normas de derecho aplicables \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 101 de la Ley 1563 de 2012 faculta a las partes para que elijan \u00a0 las normas de derecho aplicables a su controversia y, si no las indican, el \u00a0 tribunal arbitral aplicar\u00e1 aquellas normas de derecho que estime pertinentes[47]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, nada impide que en laudos internacionales proferidos con \u00a0 sede en Colombia se aplique ley extranjera o, inclusive, integrando en sus \u00a0 consideraciones y resoluciones una superposici\u00f3n del ordenamiento nacional con \u00a0 normas for\u00e1neas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior sobresale una incidencia respecto a la regla adicional de \u00a0 procedencia analizada en el numeral 2.2.3. anterior, en el sentido de que, frente a las acciones de tutela \u00a0 que se presenten contra laudos proferidos en Colombia con derecho sustancial \u00a0 extranjero, no es posible aplicar los requisitos de procedibilidad especiales \u00a0 propios de la acci\u00f3n de tutela debido a que el \u00fanico par\u00e1metro de control al \u00a0 cual el juez constitucional puede sujetar su an\u00e1lisis es el orden p\u00fablico \u00a0 internacional de Colombia y, al estar la violaci\u00f3n de este \u00faltimo contemplada \u00a0 como una causal de anulaci\u00f3n, se hace indispensable agotar previamente dicho \u00a0 recurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, el juez \u00fanicamente puede aplicar los requisitos \u00a0 espec\u00edficos de procedibilidad en acciones de tutela formuladas contra laudos que \u00a0 est\u00e9n gobernados, al menos parcialmente, por la ley colombiana y, a\u00fan en esos \u00a0 casos, la aplicaci\u00f3n de estos requisitos habr\u00e1 de respetar al m\u00e1ximo los \u00a0 elementos caracter\u00edsticos de tal arbitraje. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Queda claro, entonces, que la libertad de escogencia de las normas de \u00a0 derecho aplicables le da un alcance espec\u00edfico a una de las reglas adicionales \u00a0 de procedencia de la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las causales de anulaci\u00f3n de laudos \u00a0 internacionales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 107 de la Ley 1563 de 2012[48] proh\u00edbe expresamente que el \u00a0 juez de anulaci\u00f3n se pronuncie sobre el fondo de la controversia o califique los \u00a0 criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas \u00a0 por el tribunal arbitral. Y el art\u00edculo 108 del mismo estatuto establece las \u00a0 causales de anulaci\u00f3n a las cuales est\u00e1n sujetas los laudos internacionales, a \u00a0 saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 108. CAUSALES DE ANULACI\u00d3N. \u00a0 La autoridad judicial podr\u00e1 anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de \u00a0 oficio: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A solicitud de parte, cuando la \u00a0 parte recurrente pruebe: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A) Que para el momento del acuerdo de \u00a0 arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es \u00a0 v\u00e1lido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se \u00a0 hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley colombiana; o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B) Que no fue debidamente notificada \u00a0 de la designaci\u00f3n de un \u00e1rbitro o de la iniciaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n arbitral o no \u00a0 pudo, por cualquiera otra raz\u00f3n, hacer valer sus derechos; o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C) Que el laudo versa sobre una \u00a0 controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que \u00a0 exceden los t\u00e9rminos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones \u00a0 del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden \u00a0 separarse de las que no lo est\u00e1n, s\u00f3lo se podr\u00e1n anular estas \u00faltimas; o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D) Que la composici\u00f3n del tribunal \u00a0 arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las \u00a0 partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposici\u00f3n de \u00a0 esta secci\u00f3n de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho \u00a0 acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta secci\u00f3n de la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. De oficio, cuando: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A) Seg\u00fan la ley colombiana, el objeto \u00a0 de la controversia no es susceptible de arbitraje; o, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B) El laudo sea contrario al orden \u00a0 p\u00fablico internacional de Colombia\u201d (negrilla \u00a0 fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la l\u00ednea de lo se\u00f1alado por la jurisprudencia constitucional frente a \u00a0 los laudos nacionales y que se expuso ad supra, la Sala se adhiere a la \u00a0 apreciaci\u00f3n seg\u00fan la cual, tambi\u00e9n en materia de laudos internacionales, la \u00a0 mayor\u00eda de las causales de anulaci\u00f3n se relacionan con el derecho al debido \u00a0 proceso por posibles errores in procedendo. Esto, asimismo, se ve \u00a0 reforzado por la prohibici\u00f3n que el citado art\u00edculo 107 de la Ley 1563 de 2012 \u00a0 le impone al juez de la anulaci\u00f3n al adelantar su an\u00e1lisis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Sala advierte que la causal oficiosa incluida en el literal \u00a0 b) del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 108 de la Ley 1563 de 2012, que contempla que el \u00a0 laudo puede ser anulado cuando sea contrario al orden p\u00fablico internacional de \u00a0 Colombia, es una causal de anulaci\u00f3n que no se encuentra concebida en la \u00a0 normativa del arbitraje nacional y que, como se ver\u00e1, incide en el alcance de la \u00a0 regla adicional de procedencia sobre la cual se hicieron precisiones en el \u00a0 numeral 2.2.2., que atiende al criterio de subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de lo anterior, la Sala estima preciso recordar el alcance \u00a0 que la jurisprudencia le ha conferido al concepto de orden p\u00fablico internacional \u00a0 de Colombia. Sobre el particular, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de \u00a0 Justicia sostuvo en providencia de 2011: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe limita a los principios b\u00e1sicos \u00a0 o fundamentales de las instituciones, a lo cual servir\u00eda de ilustraci\u00f3n: la \u00a0 prohibici\u00f3n del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad \u00a0 del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso. Por lo tanto, en \u00a0 principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del \u00b4foro\u00b4 del \u00a0 juez del exequatur, per se, no conlleva un ataque al mencionado instituto, lo \u00a0 ser\u00e1, si ello trae como consecuencia el resquebrajamiento de garant\u00eda de linaje \u00a0 superior, como las antes anunciadas\u201d[49]. \u00a0(negrilla fuera del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y agreg\u00f3 en una sentencia del 2019: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cIntegran el orden p\u00fablico \u00a0 internacional los derechos fundamentales, los bienes jur\u00eddicos tutelados por \u00a0 los tipos penales, el principio de la buena fe, la prohibici\u00f3n de abuso del \u00a0 derecho y otros est\u00e1ndares que salvaguardan un m\u00ednimo de moralidad en la \u00a0 sociedad (Cfr. SC12467,7 sep. 2016, rad. n\u00aa2014-02737-00) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Sala precis\u00f3 que \u00a0 \u00b4comprende (\u2026) garant\u00edas procesales pertinentes a este asunto, tales como la \u00a0 imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso (SC5207, \u00a0 18 ab. 2017, rad. n\u00aa 2016-01312-00). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, el orden p\u00fablico \u00a0 internacional se refiere a las nociones m\u00e1s b\u00e1sicas de moralidad y justicia, que \u00a0 sirven de sustrato a las instituciones jur\u00eddicas patrias, tanto sustanciales \u00a0 como procesales, vistas de forma restrictiva (SC9909, 12 jul. 2017, rad. n\u00aa \u00a0 2014-01927-00)\u201d[50] (negrilla fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Asociaci\u00f3n de Derecho Internacional[51] \u00a0en la Resoluci\u00f3n Nro. 2 de 2002, formul\u00f3 algunas recomendaciones en torno a la \u00a0 interpretaci\u00f3n del concepto de orden p\u00fablico internacional[52], las cuales fueron recogidas por la \u00a0 misma Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia de 2018. En \u00a0 las mismas, se reconoce que el orden p\u00fablico internacional tiene una dimensi\u00f3n \u00a0 sustantiva y otra procesal: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro de la categor\u00eda de \u00aborden \u00a0 p\u00fablico internacional sustantivo\u00bb se encontrar\u00edan los principios de \u00abno abuso \u00a0 de los derechos\u00bb, \u00abbuena fe\u00bb, \u00abfuerza obligatoria del contrato\u00bb, \u00abprohibici\u00f3n de \u00a0 discriminaci\u00f3n y expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n\u00bb y \u00abprohibici\u00f3n de actividades contrarias a las buenas costumbres, como \u00a0 la proscripci\u00f3n de la pirater\u00eda, el terrorismo, el genocidio, la esclavitud, el \u00a0 contrabando, el tr\u00e1fico de drogas y la pedofilia\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en la de \u00aborden p\u00fablico \u00a0 internacional procesal\u00bb se incluyen las garant\u00edas fundamentales que permitan \u00a0 asegurar la defensa y un juicio ecu\u00e1nime, como el derecho a recibir una adecuada \u00a0 notificaci\u00f3n, una oportunidad razonable de defensa, igualdad entre las partes y \u00a0 un procedimiento justo ante un juzgador imparcial\u201d[53] (negrilla fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La violaci\u00f3n al derecho internacional p\u00fablico de Colombia es, por tanto, \u00a0 una causal de anulaci\u00f3n que sobrepasa errores in procedendo y puede \u00a0 implicar, inclusive, el planteamiento de nuevos hechos y pruebas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este entendido, esta causal limita las posibilidades de acudir \u00a0 directamente a la acci\u00f3n de tutela contra laudos internacionales por no \u00a0 satisfacer el requisito de subsidiariedad. Cuando se interpone una tutela contra \u00a0 un laudo internacional que aplic\u00f3 al menos parcialmente ley colombiana y el \u00a0 accionante formula pretensiones que pueden encasillarse dentro de un alegato de \u00a0 violaci\u00f3n del orden p\u00fablico internacional, se torna indispensable agotar el \u00a0 medio judicial, puesto que, aunque la causal sea oficiosa, nada obsta para que \u00a0 una parte la formule en sede de anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, la causal contenida en el literal b) del numeral 2\u00ba del art\u00edculo \u00a0 108 de la Ley 1563 de 2012 permite que en sede de anulaci\u00f3n se analicen defectos \u00a0 que desbordan quebrantamientos in procedendo, siempre y cuando estos se \u00a0 enmarquen dentro de eventuales violaciones al orden p\u00fablico internacional de \u00a0 Colombia. Lo anterior implica que, en materia de laudos internacionales, la \u00a0 exigencia de agotar el recurso de anulaci\u00f3n se vea reforzada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, la citada causal de anulaci\u00f3n de laudos internacionales le \u00a0 otorga un alcance m\u00e1s estricto al requisito de subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Conclusi\u00f3n sobre la procedencia \u00a0 excepcional\u00edsima de la tutela contra laudos internacionales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala encuentra que la prohibici\u00f3n expresa de intervenci\u00f3n judicial, la \u00a0 libertad de escoger las normas de derecho aplicables y las causales de anulaci\u00f3n \u00a0 del laudo internacional -en tanto elementos propios de la normativa que rige el \u00a0 arbitraje internacional-, derivan en que la procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra laudos internacionales tenga un car\u00e1cter excepcional mucho m\u00e1s \u00a0 restrictivo que cuando se trata de tutela contra laudos nacionales y, en esa \u00a0 medida, la primera es excepcional\u00edsima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala proceder\u00e1, en primer \u00a0 t\u00e9rmino, a determinar si la Acci\u00f3n de Tutela que ahora se estudia satisface \u00a0 integralmente los requisitos generales de procedibilidad y, si a ello hubiere \u00a0 lugar, continuar\u00e1 con el estudio de los requisitos espec\u00edficos de procedibilidad \u00a0 con base en los defectos alegados por las Accionantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Examen de los requisitos generales de \u00a0 procedibilidad en el caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que en el presente caso no se re\u00fanen todos los requisitos \u00a0 generales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales \u00a0 internacionales, tal como se expondr\u00e1 a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Legitimaci\u00f3n en la causa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De forma preliminar, la Sala observa que en el Laudo Final el Tribunal se \u00a0 declar\u00f3 incompetente para decidir sobre las pretensiones del Consorcio contra \u00a0 Gecelca, por cuanto esta actu\u00f3 como mandataria de Gecelca 3 en lo relativo a la \u00a0 celebraci\u00f3n, ejecuci\u00f3n, terminaci\u00f3n y liquidaci\u00f3n del Contrato RP3 y, en ese \u00a0 sentido, no est\u00e1 comprendida dentro del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n subjetivo de la \u00a0 cl\u00e1usula compromisoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Accionantes, siendo Gecelca y Gecelca 3, alegan que la fuente de las \u00a0 violaciones a sus derechos fundamentales es el Laudo Final, por ende, al no \u00a0 contener \u00e9ste ninguna condena en contra de Gecelca, la Sala concluye que esta \u00a0 \u00faltima carece de legitimaci\u00f3n en la causa por activa en lo que ata\u00f1e a la Acci\u00f3n \u00a0 de Tutela, siendo Gecelca 3 la \u00fanica legitimada para el efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, referida \u201ca la capacidad legal del destinatario de la acci\u00f3n de tutela para ser \u00a0 demandado, pues est\u00e1 llamado a responder por la vulneraci\u00f3n o amenaza del \u00a0 derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso\u201d[54], la Sala constata que el Tribunal accionado, en ejercicio de la funci\u00f3n transitoria \u00a0 de administrar justicia de la que fue investido, es la autoridad que \u00a0 presuntamente vulner\u00f3 los derechos fundamentales de las Accionantes, adem\u00e1s de \u00a0 que, en efecto, fue el emisor de la providencia cuestionada en la Acci\u00f3n de \u00a0 Tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el presente caso, la Sala advierte \u00a0 que la Acci\u00f3n de Tutela es improcedente, por cuanto no cumple con el requisito \u00a0 de subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha establecido que los requisitos de procedibilidad \u00a0 de car\u00e1cter general deben ser satisfechos integralmente \u00a0para habilitar la viabilidad procesal de la tutela[55]. \u00a0 En el caso sub examine, la Sala encuentra que la Acci\u00f3n de Tutela no \u00a0 satisface el requisito de subsidiariedad y, por tanto, no se cumplen los \u00a0 presupuestos procesales para su procedencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el incumplimiento de este requisito, la Sala, en primer lugar, se \u00a0 pronunciar\u00e1 sobre las cuestiones atinentes a la calificaci\u00f3n del procedimiento \u00a0 arbitral como internacional y, en un segundo momento, estudiar\u00e1 el supuesto \u00a0 error f\u00e1ctico en el cual habr\u00eda incurrido el Tribunal al valorar un dictamen \u00a0 pericial que habr\u00eda incluido una prueba alterada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.1.\u00a0 Internacionalizaci\u00f3n del arbitraje \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala encuentra que Gecelca 3 expuso dos grupos de reproches en relaci\u00f3n \u00a0 la internacionalizaci\u00f3n del tr\u00e1mite arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primero, circunscrito a la supuesta violaci\u00f3n de sus derechos al acceso \u00a0 a la administraci\u00f3n de justicia y a la tutela judicial efectiva. En su concepto, \u00a0 la indebida internacionalizaci\u00f3n del arbitraje la oblig\u00f3 a ejercer el recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n de forma limitada, en tanto se vio encasillada a las causales de \u00a0 nulidad aplicables a los laudos de esta naturaleza, las cuales estima mucho m\u00e1s \u00a0 restrictivas que las aplicables a los laudos nacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo se refiere a presuntas violaciones al debido proceso, las cuales \u00a0 argument\u00f3 que se materializan en la medida en que el Tribunal aplic\u00f3 indebida y \u00a0 retroactivamente la Ley 1563 de 2012; desconoci\u00f3 el precedente constitucional \u00a0 establecido en la Sentencia C-170 de 2014; vulner\u00f3 el art\u00edculo 116 de la \u00a0 Constituci\u00f3n; inaplic\u00f3 el art\u00edculo 13 de la Ley 270 de 1996; y desconoci\u00f3 el \u00a0 reglamento de arbitraje comercial internacional de la C\u00e1mara de Comercio de \u00a0 Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala estima que ambos grupos de reproches satisfacen el requisito \u00a0 general de relevancia constitucional por cuanto se adscriben a eventuales \u00a0 violaciones directas de los derechos fundamentales de acceso a la administraci\u00f3n \u00a0 de justicia, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, si bien Gecelca 3 despleg\u00f3 una s\u00f3lida carga argumentativa para \u00a0 acreditar que las transgresiones alegadas son constitucionalmente trascendentes, \u00a0 no logr\u00f3 probar que las mismas fueran ajenas a las causales de anulaci\u00f3n y \u00a0 tampoco demostr\u00f3 que derivaran en un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al primer grupo de reproches, la Sala advierte que no es posible que \u00a0 el juez constitucional entre a determinar si se configur\u00f3 una violaci\u00f3n de los \u00a0 derechos de acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la tutela judicial \u00a0 efectiva si el mismo hecho que habr\u00eda materializado la violaci\u00f3n puede ser \u00a0 controvertido, como se explicar\u00e1 enseguida, mediante otro mecanismo de defensa \u00a0 judicial. As\u00ed las cosas, la Sala descarta el estudio del primer grupo de \u00a0 reproches elevados por Gecelca 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, en lo relativo al segundo grupo de reproches, la Sala estima que los \u00a0 argumentos que sustentan la supuesta violaci\u00f3n al debido proceso y que ata\u00f1en a \u00a0 la internacionalizaci\u00f3n del tr\u00e1mite arbitral est\u00e1n todos ligados al pacto \u00a0 arbitral y al procedimiento que se le deriva en raz\u00f3n a la aplicaci\u00f3n de los \u00a0 criterios de internacionalidad consignados en el art\u00edculo 62 de la Ley 1563 de \u00a0 2012[56]. En consecuencia, se \u00a0 insertan perfectamente dentro de la causal de anulaci\u00f3n internacional \u00a0 contemplada en el literal d) del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 108 de la Ley 1563 de \u00a0 2012, la cual prev\u00e9 que las partes podr\u00e1n solicitar la anulaci\u00f3n del laudo \u00a0 cuando prueben que el procedimiento arbitral no se ajust\u00f3 a su acuerdo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como la Sala encuentra que esta supuesta vulneraci\u00f3n del debido \u00a0 proceso es un asunto de resorte del recurso de anulaci\u00f3n y esto, sumado a que \u00a0 Gecelca 3 no prob\u00f3 ni sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable \u00a0 derivado de la internacionalizaci\u00f3n del tr\u00e1mite arbitral, resulta en que la \u00a0 Acci\u00f3n de Tutela no satisface el requisito de subsidiaridad necesario para \u00a0 avalar su procedencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2.\u00a0 La supuesta omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n \u00a0 de una alteraci\u00f3n de pruebas documentales incluidas en el dictamen de FTI \u00a0 Consulting \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Gecelca 3 se\u00f1al\u00f3 que el Tribunal, para efectos de invalidar y ordenar \u00a0 devolver el importe de la multa impuesta al Consorcio, acogi\u00f3 sin salvedades las \u00a0 conclusiones del dictamen pericial rendido por FTI Consulting, el cual integr\u00f3 \u00a0 supuestamente una prueba alterada. Con esto, se habr\u00eda materializado un defecto \u00a0 f\u00e1ctico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La posibilidad de haber realizado una valoraci\u00f3n f\u00e1ctica defectuosa con \u00a0 base en una prueba alterada tiene la vocaci\u00f3n de quebrantar el debido proceso \u00a0 constitucional y faculta la intervenci\u00f3n del juez de tutela para repeler una \u00a0 posible vulneraci\u00f3n ius fundamental al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que\u00a0\u201ces nula, de \u00a0 pleno derecho, la prueba obtenida con violaci\u00f3n del debido proceso\u201d.\u00a0As\u00ed las \u00a0 cosas, la Corte Constitucional ha expuesto que la norma citada faculta la \u00a0 exclusi\u00f3n del material probatorio que haya sido recaudado vulnerando los \u00a0 derechos fundamentales del procesado. Al efecto, la Sentencia T-364 de 2018 \u00a0 explic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cDe todas maneras, es preciso \u00a0 advertir que la nulidad prevista en el \u00faltimo inciso del\u00a0art\u00edculo \u00a0 29\u00a0de la\u00a0Constituci\u00f3n,\u00a0es la de una prueba (la obtenida con \u00a0 violaci\u00f3n del debido proceso), y no la del proceso en s\u00ed.\u00a0En un proceso civil, \u00a0 por ejemplo, si se declara nula una prueba, a\u00fan podr\u00eda dictarse sentencia con \u00a0 base en otras no afectadas por la nulidad. La Corte observa que, en todo caso, \u00a0 la nulidad del art\u00edculo 29 debe ser declarada judicialmente dentro del proceso. \u00a0 No tendr\u00eda sentido el que so pretexto de alegar una nulidad de \u00e9stas, se \u00a0 revivieran procesos legalmente terminados, por fuera de la ley procesal.\u201d (Sentencia C-372 \u00a0 de 1997\u00a0M.P. Jorge Arango Mej\u00eda) (Subrayado\u00a0adicionado\u00a0al\u00a0texto\u00a0original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. En sentido similar la\u00a0sentencia \u00a0 SU-159 de 2002\u00a0expuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cel art\u00edculo 29 inciso \u00faltimo de la \u00a0 Constituci\u00f3n claramente sanciona de nulidad \u00fanicamente a la prueba obtenida \u00a0 il\u00edcitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual \u00e9sta \u00a0 se encuentre ni a la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n y a la sentencia basadas en dicho \u00a0 acervo, conformado por numerosas pruebas v\u00e1lidas e independientes en s\u00ed mismas \u00a0 determinantes.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. Teniendo en cuenta lo expuesto, el \u00a0 proceso si puede declarase nulo si el fundamento de la decisi\u00f3n que concluye el \u00a0 mismo fue la valoraci\u00f3n de una prueba obtenida de manera irregular. Al respecto \u00a0 la Corte en sentencia\u00a0T-233 de 2007\u00a0se\u00f1al\u00f3 que \u201csi la prueba ilegal o \u00a0 inconstitucional es crucial para la adopci\u00f3n de la providencia judicial, esto \u00a0 es, si su incidencia en la decisi\u00f3n judicial es de tal magnitud que, de no \u00a0 haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habr\u00eda podido ser otro, el \u00a0 juez de tutela est\u00e1 obligado a anular el proceso por violaci\u00f3n grave del debido \u00a0 proceso del afectado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52. En s\u00edntesis, la Corte ha se\u00f1alado \u00a0 que el an\u00e1lisis de la violaci\u00f3n del debido proceso por admisi\u00f3n de una prueba \u00a0 obtenida de manera irregular y la anulaci\u00f3n del proceso en que se inscribe, \u00a0 corresponde al estudio particular del caso, pues es necesario verificar, en el \u00a0 texto del fallo concreto, si la decisi\u00f3n judicial tiene como base el contenido \u00a0 probatorio ileg\u00edtimo.\u201d (negrilla fuera del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala es claro que la dimensi\u00f3n constitucional del debido proceso en \u00a0 materia probatoria, aunada a la habilitaci\u00f3n del juez de tutela para efectos de \u00a0 anular providencias cuya decisi\u00f3n haya sido determinada por pruebas ilegales o \u00a0 inconstitucionales -la cual ha sido ratificada por v\u00eda jurisprudencial-, son \u00a0 elementos sobre los cuales nuestro ordenamiento no puede ceder, ni siquiera en \u00a0 escenarios internacionales. En concreto, la garant\u00eda de no ser condenado con una \u00a0 prueba de esta \u00edndole es una garant\u00eda fundamental que permite asegurar un juicio \u00a0 ecu\u00e1nime y un procedimiento justo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como la Sala encuentra que esta garant\u00eda hace parte del orden \u00a0 p\u00fablico internacional de Colombia en su acepci\u00f3n procesal y, en esa medida, una \u00a0 decisi\u00f3n arbitral que eventualmente se haya proferido con base en una prueba \u00a0 alterada, tiene la vocaci\u00f3n de vulnerarlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, este es un asunto que cabe dentro del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n por v\u00eda de la causal internacional contemplada en el literal b) del \u00a0 numeral 2\u00ba del art\u00edculo 108 de la Ley 1563 de 2012, que prev\u00e9 que \u201c[l]a \u00a0 autoridad judicial podr\u00e1 anular el laudo arbitral (\u2026) de oficio, cuando: (\u2026) El \u00a0 laudo sea contrario al orden p\u00fablico internacional de Colombia\u201d y, por \u00a0 tanto, la Sala reconoce otro argumento para validar la idoneidad de este medio \u00a0 de defensa judicial en el caso que nos ocupa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.3.\u00a0 Conclusi\u00f3n sobre el requisito de \u00a0 subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Acci\u00f3n de Tutela no satisface el requisito de \u00a0 subsidiaridad necesario para avalar su procedencia, pues, por un lado, no \u00a0 existen motivos para considerar ineficaz el recurso de anulaci\u00f3n, y por el otro, \u00a0 no se prob\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable que afecte a Gecelca 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se insiste, no es propio de la acci\u00f3n de tutela reemplazar los procesos \u00a0 ordinarios o especiales previstos para la protecci\u00f3n de un derecho, ni desplazar \u00a0 al juez competente, ni mucho menos servir de instancia adicional a las \u00a0 existentes, ya que el prop\u00f3sito espec\u00edfico de su consagraci\u00f3n, dado su car\u00e1cter \u00a0 subsidiario, es brindar al interesado protecci\u00f3n efectiva, actual y supletoria, \u00a0 para garantizar los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el sub judice, siendo evidente la idoneidad del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n para amparar los derechos fundamentales que se consideran vulnerados \u00a0 -en tanto se evidencian cargos que son susceptibles de ser alegados dentro de \u00a0 las causales de anulaci\u00f3n internacionales e inclusive tramitados oficiosamente-, \u00a0 la Acci\u00f3n de Tutela se torna improcedente hasta tanto la Secci\u00f3n Tercera del \u00a0 Consejo de Estado, como autoridad competente para resolver, profiera el fallo \u00a0 respectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Conclusi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La presente Acci\u00f3n de Tutela es improcedente porque no acredit\u00f3 el \u00a0 cumplimiento del requisito general de subsidiariedad, cuyo examen es m\u00e1s \u00a0 riguroso ante decisiones arbitrales, m\u00e1xime si estas ostentan un car\u00e1cter \u00a0 internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo expuesto, la Sala confirmar\u00e1 la sentencia de tutela \u00a0 proferida en segunda instancia por la Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo \u00a0 Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 12 de septiembre de 2018, la \u00a0 cual, a su turno, confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia proferida por la \u00a0 Secci\u00f3n Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado \u00a0 el 26 de julio de 2018, pero por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se recuerda que, proferida una providencia en sede de anulaci\u00f3n, contra \u00a0 ella podr\u00e1n interponerse las acciones que resulten procedentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si una acci\u00f3n de tutela interpuesta contra una decisi\u00f3n arbitral \u00a0 internacional no satisface el presupuesto de subsidiariedad, el juez \u00a0 constitucional debe abstenerse de adelantar el estudio de fondo y declarar la \u00a0 improcedencia del amparo solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa de GECELCA S.A. \u00a0 E.S.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de \u00a0 tutela dictada en segunda instancia por la Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo \u00a0 Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 12 de septiembre de 2018, la \u00a0 cual, a su vez, confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia proferida por la \u00a0 Secci\u00f3n Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado \u00a0 el 26 de julio de 2018 que declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela formulada \u00a0 por las accionantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO: LIBRAR las comunicaciones \u2013por la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional\u2013, \u00a0 as\u00ed como DISPONER las notificaciones a las partes \u2013a trav\u00e9s del juez de \u00a0 tutela de primera instancia\u2013, previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto Ley 2591 \u00a0 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 \u00a0 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de \u00a0 voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA \u00a0 ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de \u00a0 voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO \u00a0 SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA \u00a0 S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0 General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA T-354\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMPETENCIA DE \u00a0 ARBITROS INTERNACIONALES-Se deriva exclusivamente \u00a0 del pacto arbitral (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARBITROS \u00a0 INTERNACIONALES-No ejercen funciones \u00a0 jurisdiccionales (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los \u00e1rbitros internacionales no ejercen funciones \u00a0 jurisdiccionales necesariamente. Reconocer lo contrario\u00a0implica dar cabida a \u00a0 que extranjeros, aplicando ley for\u00e1nea, puedan ejercer transitoria y \u00a0 temporalmente una funci\u00f3n p\u00fablica y, por esa v\u00eda, profieran un laudo que \u00a0 eventualmente comprometa la responsabilidad internacional del Estado colombiano \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionantes: \u00a0GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionado: Tribunal Arbitral de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Sustanciador: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, del cual soy ponente, me permito aclarar mi voto con el fin \u00a0 de precisar que, a mi juicio, los \u00e1rbitros internacionales no ejercen funciones \u00a0 jurisdiccionales necesariamente. Reconocer lo contrario \u00a0 implica dar cabida a que extranjeros, aplicando ley for\u00e1nea, puedan ejercer \u00a0 transitoria y temporalmente una funci\u00f3n p\u00fablica y, por esa v\u00eda, profieran un \u00a0 laudo que eventualmente comprometa la responsabilidad internacional del Estado \u00a0 colombiano[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La competencia de los \u00e1rbitros internacionales se deriva \u00a0 exclusivamente del pacto arbitral, tal circunstancia ha sido reconocida por el \u00a0 Legislador al sustraerles el poder de imperium, muestra de ello es que \u00a0 las \u00a0 medidas cautelares dictadas por \u00e1rbitros internacionales requieran de la intervenci\u00f3n de un \u00a0 juez de apoyo para su perfeccionamiento[58] y \u00a0 que para la pr\u00e1ctica de pruebas fuera de audiencia sea necesaria la colaboraci\u00f3n \u00a0 de la autoridad judicial[59]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sede internacional, por tanto, se debilita la tesis jurisprudencial que ha \u00a0 equiparado, al menos materialmente, a los laudos arbitrales con providencias \u00a0 judiciales para efectos de avalar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 los primeros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, tal procedencia -que en atenci\u00f3n a la sentencia es \u00a0 excepcional\u00edsima- no se deriva de una analog\u00eda que cobra sentido en sede \u00a0 nacional, en donde el tr\u00e1mite arbitral se ha convertido en un proceso. \u00a0 Esta se sustrae, sobre todo, de: (i) la eventual incidencia que tienen las \u00a0 decisiones arbitrales internacionales frente a la vulneraci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales y la preminencia de estos en nuestro ordenamiento jur\u00eddico; (ii) \u00a0 el \u00e1mbito objetivo de la acci\u00f3n de tutela, el cual comprende acciones u \u00a0 omisiones de particulares[60]; \u00a0 y (iii) los puntos espec\u00edficos de contacto entre la justicia estatal y el \u00a0 arbitraje internacional[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Colombia, el arbitraje nacional y el arbitraje internacional son \u00a0 instituciones jur\u00eddicas diferentes. Y esto, en los t\u00e9rminos de la sentencia, \u00a0 incide en el examen de los requisitos de procedibilidad y en el alcance de las \u00a0 reglas adicionales que la jurisprudencia ha sentado a este tenor. No obstante, \u00a0 tal diferencia, concluyo, tambi\u00e9n debe ser reconocida a efectos de avalar la \u00a0 procedencia excepcional\u00edsima de la tutela contra laudos internacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-354\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0Expediente T-7.033.416 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionantes: \u00a0 GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionado: \u00a0 Tribunal Arbitral de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 \u00a0 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el \u00a0 acostumbrado respeto por las providencias de la Corte Constitucional, a \u00a0 continuaci\u00f3n, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto en la \u00a0 Sentencia T-354 de 2019, proferida por la Sala Quinta de Revisi\u00f3n en \u00a0 sesi\u00f3n del 6 de agosto de ese mismo a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque comparto \u00a0 la decisi\u00f3n de declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela de la referencia, \u00a0 presento esta aclaraci\u00f3n de voto con la finalidad, de una parte, de explicar \u00a0 brevemente razones que me separan de algunos de los argumentos expuestos en la \u00a0 providencia y, de otra, de exponer planteamientos adicionales para fortalecer la \u00a0 decisi\u00f3n. Para el efecto, primero recordar\u00e9 el caso y luego explicar\u00e9 mi \u00a0 posici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la decisi\u00f3n de la referencia, esta Corporaci\u00f3n \u00a0 estudi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela formulada por las sociedades GECELCA S.A. E.S.P. (en \u00a0 adelante, GECELCA) y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. (en adelante, GECELCA 3) en contra \u00a0 del Tribunal de Arbitramento de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1. Los hechos que \u00a0 originaron la acci\u00f3n de tutela analizada pueden resumirse de la siguiente \u00a0 manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0El 2 de septiembre de 2009, \u00a0 GECELCA y GECELCA 3 celebraron un contrato de mandato en virtud del cual \u00a0 GECELCA, en calidad de mandataria de GECELCA 3, qued\u00f3 facultada para contratar \u00a0 mediante la modalidad de contrato EPC o \u201cllave en mano\u201d, todas las \u00a0 actividades relacionadas con la construcci\u00f3n, instalaci\u00f3n y puesta en operaci\u00f3n \u00a0 de la Central Termoel\u00e9ctrica GECELCA 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0El 22 diciembre de 2010, \u00a0 GECELCA \u2014en nombre y representaci\u00f3n de GECELCA 3\u2014 celebr\u00f3 el Contrato RP3 \u00a0con un consorcio conformado por dos sociedades extranjeras, China United Engineering Corporation y \u00a0 Dongfang Turbine CO. LTD. (en adelante, el Consorcio). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0El Contrato RP3 estableci\u00f3 una \u00a0 cl\u00e1usula compromisoria, en virtud de la cual las disputas relativas al mismo \u00a0 ser\u00edan resueltas \u201cpor arbitramento, de acuerdo con las reglas del Centro de \u00a0 Arbitraje y Conciliaci\u00f3n Mercantil de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1. Tal \u00a0 arbitramento se har\u00e1 con tres (3) \u00e1rbitros colombianos nombrados por dicho \u00a0 centro\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. \u00a0El 29 de diciembre de 2014, el \u00a0 Consorcio present\u00f3 una solicitud para someter a arbitraje internacional las \u00a0 controversias relacionadas con el Contrato RP3 ante el Centro de Arbitraje y \u00a0 Conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 (en adelante, el Centro de \u00a0 Arbitraje). Dicha solicitud fue contestada el 29 de enero de 2015 por GECELCA y \u00a0 GECELCA 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. \u00a0El 11 de marzo de 2015, el \u00a0 Centro de Arbitraje inform\u00f3 sobre la conformaci\u00f3n del Tribunal Arbitral con tres \u00a0 \u00e1rbitros sorteados y designados de la lista de \u00e1rbitros internacionales de dicho \u00a0 Centro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. \u00a0El 8 de mayo de 2015, el \u00a0 Tribunal dict\u00f3 un laudo parcial mediante el cual determin\u00f3, entre otros temas, \u00a0 que el arbitraje ser\u00eda de naturaleza internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. \u00a0El 30 de noviembre de 2015, el \u00a0 Consorcio present\u00f3 demanda arbitral, la cual fue contestada por GECELCA y \u00a0 GECELCA 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.8. \u00a0El 4 de diciembre de 2017, el \u00a0 Tribunal profiri\u00f3 y notific\u00f3 el laudo final el cual, entre otros aspectos: (i) \u00a0 declar\u00f3 que GECELCA 3 incumpli\u00f3 las obligaciones pactadas en el Contrato RP3 y, por consiguiente, conden\u00f3 al Consorcio a \u00a0 pagar varias sumas en raz\u00f3n de dicho incumplimiento; (ii) orden\u00f3 a GECELCA 3 que \u00a0 sufragara el saldo pendiente de pago del Contrato RP3; y (iii) dispuso que el \u00a0 Consorcio deb\u00eda pagar a GECELCA 3 una sanci\u00f3n prevista en el Contrato RP3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.9. \u00a0El 11 de enero de 2018, GECELCA \u00a0 3 a trav\u00e9s de apoderado judicial, interpuso recurso de anulaci\u00f3n \u00a0contra el laudo final ante la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado. Invoc\u00f3, \u00a0 como causales de anulaci\u00f3n: (i) la indebida notificaci\u00f3n a una de las partes; y \u00a0 (ii) el desconocimiento de la voluntad de las partes en la composici\u00f3n del \u00a0 tribunal arbitral o su procedimiento. Igualmente, en dicho recurso se\u00f1al\u00f3 a la \u00a0 Secci\u00f3n Tercera le correspond\u00eda anular el laudo final de manera oficiosa y seg\u00fan \u00a0 lo dispuesto en el art\u00edculo 108, numeral 2, literal b), de la Ley 1563 de 2012, \u00a0 de conformidad con el cual debe anularse el laudo cuando sea contrario al orden \u00a0 p\u00fablico internacional de Colombia, toda vez que no se hab\u00eda elevado solicitud de \u00a0 interpretaci\u00f3n prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.10. \u00a0El 28 de febrero de 2018, \u00a0 GECELCA y GECELCA 3 presentaron acci\u00f3n de tutela conjuntamente contra el laudo \u00a0 final por considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido \u00a0 proceso, acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la tutela judicial efectiva. \u00a0 En s\u00edntesis, estimaron que la actuaci\u00f3n del Tribunal de Arbitramento incurri\u00f3 en \u00a0 16 causales de procedibilidad (defectos f\u00e1cticos, decisiones sin motivaci\u00f3n, \u00a0 defectos sustantivos y desconocimiento del precedente), las cuales se derivan de \u00a0 los siguientes asuntos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) la calificaci\u00f3n del \u00a0 procedimiento arbitral como internacional en contra de la voluntad de las partes \u00a0 y de los requisitos legales y constitucionales expresos; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) la creaci\u00f3n de un \u00a0 segundo periodo de ejecuci\u00f3n contractual; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) la \u201cinvalidaci\u00f3n\u201d \u00a0y la orden de devoluci\u00f3n de la multa impuesta legalmente al Consorcio; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) las determinaciones \u00a0 sobre intereses moratorios, plazo para que la entidad estatal pague la condena y \u00a0 el rechazo supuestamente inmotivado de las pretensiones de GECELCA 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En primera instancia, la \u00a0 Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela \u00a0 por estimar que no se cumpl\u00eda con el requisito de relevancia constitucional. Al \u00a0 respecto, consider\u00f3 que las empresas accionantes pretend\u00edan reabrir el debate \u00a0 jur\u00eddico y controvertir aspectos que ya hab\u00edan sido abordados y decididos por el \u00a0 Tribunal de Arbitramento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha decisi\u00f3n fue confirmada \u00a0 por la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, pero con fundamentos distintos a \u00a0 los expuestos en primer grado. En este sentido, consider\u00f3 que la acci\u00f3n de \u00a0 tutela satisfac\u00eda el presupuesto de relevancia constitucional, por cuanto toda \u00a0 tutela contra providencia judicial, en este caso laudo arbitral, lleva impl\u00edcita \u00a0 una eventual vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, estim\u00f3 que la \u00a0 solicitud de amparo no cumpl\u00eda con el requisito de subsidiariedad por considerar \u00a0 que, en t\u00e9rminos generales, cualquier decisi\u00f3n del juez de tutela sobre el \u00a0 asunto ser\u00eda inocua hasta tanto la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado no se \u00a0 pronunciara en el recurso de anulaci\u00f3n. En consecuencia, si se decidiera anular \u00a0 el laudo final, la decisi\u00f3n del juez constitucional a ese respecto tendr\u00eda los \u00a0 mismos efectos aun cuando se fundamentara en otros motivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En la Sentencia T-354 de 2019[62], \u00a0 la Sala Quinta de Revisi\u00f3n confirm\u00f3 las decisiones de instancia que declararon \u00a0 improcedente la acci\u00f3n de tutela objeto de estudio. En cuanto a las \u00a0 consideraciones generales, reiter\u00f3 que el examen de los requisitos de \u00a0 procedibilidad debe ser m\u00e1s estricto y riguroso cuando se trata de acciones de \u00a0 tutela contra laudos arbitrales. En particular, dicho an\u00e1lisis implica que \u00a0 \u201cel juez de tutela debe realizar una especial valoraci\u00f3n del requisito de \u00a0 relevancia constitucional (\u2026) [y] un estudio m\u00e1s atento del requisito de \u00a0 subsidiariedad\u201d[63]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. As\u00ed mismo, en el an\u00e1lisis del caso concreto, la \u00a0 providencia concluy\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela no satisface el requisito de \u00a0 subsidiariedad, dado que, \u201cpor un lado, no existen motivos para considerar \u00a0 ineficaz el recurso de anulaci\u00f3n, y por el otro, no se prob\u00f3 la existencia de un \u00a0 perjuicio irremediable que afecte a GECELCA 3\u201d[65]. \u00a0 En este sentido, dividi\u00f3 el an\u00e1lisis de este presupuesto en dos tipos de \u00a0 argumentos: (i) los atinentes a la calificaci\u00f3n del procedimiento arbitral como \u00a0 internacional; y (ii) los referentes al \u201csupuesto error f\u00e1ctico en el cual \u00a0 habr\u00eda incurrido el Tribunal al valorar un dictamen pericial que habr\u00eda incluido \u00a0 una prueba alterada\u201d[66]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, respecto de ambos asuntos, \u00a0 la Sala Quinta de Revisi\u00f3n destac\u00f3 que el recurso de anulaci\u00f3n de laudos \u00a0 internacionales era id\u00f3neo para debatir la vulneraci\u00f3n de los derechos \u00a0 fundamentales alegada. En consecuencia, consider\u00f3 que los referidos argumentos \u00a0 podr\u00edan proponerse a trav\u00e9s de ese mecanismo judicial, espec\u00edficamente mediante \u00a0 las causales previstas en el art\u00edculo 108 de la Ley 1563 de 2012: (i) el desconocimiento de la voluntad de las \u00a0 partes en la composici\u00f3n del tribunal arbitral o su procedimiento, que puede \u00a0 invocarse a petici\u00f3n de parte; y, (ii) la violaci\u00f3n del orden p\u00fablico \u00a0 internacional de Colombia, que debe ser analizada oficiosamente por el juez de \u00a0 la anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En particular, respecto de esta \u00faltima causal, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que \u201cla dimensi\u00f3n constitucional del debido proceso en \u00a0 materia probatoria, aunada a la habilitaci\u00f3n del juez de tutela para efectos de \u00a0 anular providencias cuya decisi\u00f3n haya sido determinada por pruebas ilegales o \u00a0 inconstitucionales son elementos sobre los cuales nuestro ordenamiento no puede \u00a0 ceder, ni siquiera en escenarios internacionales\u201d[67]. \u00a0 De igual modo, enfatiz\u00f3 en que \u201cesta garant\u00eda hace parte del orden p\u00fablico \u00a0 internacional de Colombia en su acepci\u00f3n procesal y, en esa medida, una decisi\u00f3n \u00a0 arbitral que eventualmente se haya proferido con base en una prueba alterada, \u00a0 tiene la vocaci\u00f3n de vulnerarlo\u201d[68]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, la Sala estim\u00f3 que el recurso \u00a0 de anulaci\u00f3n de laudos internacionales, previsto por la Ley 1563 de 2012, era el \u00a0 mecanismo id\u00f3neo y efectivo para estudiar el presunto desconocimiento de los \u00a0 derechos fundamentales al \u00a0 debido proceso, al acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la tutela judicial \u00a0 efectiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Estoy de acuerdo con el sentido de la Sentencia \u00a0 T-354 de 2019, por cuanto declar\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela en contra del \u00a0 laudo arbitral internacional es improcedente. Sin embargo, estimo indispensable \u00a0 aclarar que el orden p\u00fablico internacional de Colombia es un concepto que \u00a0 debe ser entendido de forma restrictiva. Por consiguiente, deben descartarse \u00a0 las interpretaciones que establezcan que cualquier vulneraci\u00f3n a los derechos \u00a0 fundamentales genera una infracci\u00f3n al orden p\u00fablico internacional de Colombia, \u00a0 lo cual implicar\u00eda, a su vez, una competencia ilimitada para el Consejo de \u00a0 Estado en el marco del recurso de anulaci\u00f3n de laudos internacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, considero que la decisi\u00f3n \u00a0 se abstuvo de analizar el cumplimiento del requisito de relevancia \u00a0 constitucional, cuya verificaci\u00f3n debe ser m\u00e1s estricta cuando se trata de \u00a0 laudos proferidos en el marco del arbitraje internacional. En mi criterio, dicho \u00a0 presupuesto era el principal fundamento para sustentar el sentido de ese fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, estimo que el an\u00e1lisis de \u00a0 subsidiariedad efectuado en la providencia fue insuficiente, pues se limit\u00f3 \u00a0 a estudiar solo dos de los 16 defectos propuestos por la parte accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, me permito explicar cada \u00a0 uno de los asuntos que motivan mi aclaraci\u00f3n de voto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-354 de 2019 debi\u00f3 \u00a0 aclarar que no cualquier vulneraci\u00f3n al debido proceso implica una transgresi\u00f3n \u00a0 al \u201corden p\u00fablico internacional de Colombia\u201d, susceptible de anular un laudo \u00a0 arbitral internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El fallo de la referencia declar\u00f3 la improcedencia de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela por estimar que la totalidad de los defectos en los que \u00a0 presuntamente incurri\u00f3 el laudo arbitral internacional, pueden ser \u201calegados \u00a0 dentro de las causales de anulaci\u00f3n internacionales e inclusive tramitados \u00a0 oficiosamente\u201d[69]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, la Sentencia T-354 de \u00a0 2019 indic\u00f3 que la causal oficiosa de anulaci\u00f3n de laudos por violaci\u00f3n del \u00a0 orden p\u00fablico internacional colombiano \u201csobrepasa errores in procedendo y \u00a0 puede implicar, inclusive, el planteamiento de nuevos hechos y pruebas\u201d[70]. \u00a0 Adem\u00e1s, cit\u00f3 algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales \u00a0 se indica, de forma general, que el debido proceso es uno de los principios que \u00a0 integran dicho concepto[71]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Aunque comparto las consideraciones expuestas en el \u00a0 fallo, considero indispensable precisar que no todas las violaciones al \u00a0 debido proceso implican un desconocimiento del orden p\u00fablico internacional de \u00a0 Colombia, con la entidad de generar la anulaci\u00f3n de un laudo arbitral \u00a0 proferido en el marco del arbitraje internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha conclusi\u00f3n se sustenta en: (i) el \u00a0 concepto de orden p\u00fablico internacional; y (ii) la importancia de preservar la \u00a0 naturaleza del mecanismo de anulaci\u00f3n de laudos arbitrales internacionales y los \u00a0 l\u00edmites de la competencia oficiosa del juez que conoce de dicho recurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El concepto de orden p\u00fablico \u00a0 internacional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Como ha sido establecido por la jurisprudencia y la \u00a0 doctrina, la noci\u00f3n de orden p\u00fablico en el derecho interno es distinta a \u00a0 la de orden p\u00fablico internacional de un Estado determinado. \u00a0 Mientras que, en el primer caso, se incluye cualquier norma imperativa u \u00a0 obligatoria prevista en el derecho nacional, la segunda categor\u00eda se refiere a \u00a0 un concepto m\u00e1s estricto, que se restringe a aquellos principios \u00a0 fundamentales para el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, con tal incidencia para \u00a0 el Estado que, de ning\u00fan modo, se puede permitir la aplicaci\u00f3n del laudo \u00a0 arbitral internacional en territorio colombiano, por haberse proferido en \u00a0 desconocimiento de tales preceptos[72]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sala de \u00a0 Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que \u201c[l]a noci\u00f3n \u00a0 de \u201corden p\u00fablico\u201d en el \u201cDerecho Internacional Privado\u201d, concuerda con el \u00a0 criterio de la doctrina, al se\u00f1alar, que es diferente a la concebida en \u00e1reas \u00a0 como el \u201cConstitucional\u201d y el \u201cPrivado Interno\u201d, pues en el \u00e1mbito de aquel, en \u00a0 el evento de llegar a contrariar principios fundamentales del ordenamiento \u00a0 jur\u00eddico, se erige como una excepci\u00f3n a la aplicaci\u00f3n de la ley extranjera \u00a0 cuando se demanda el \u201creconocimiento y ejecuci\u00f3n de un fallo for\u00e1neo\u201d[73]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, la Secci\u00f3n \u00a0 Tercera del Consejo de Estado, como juez de anulaci\u00f3n de los laudos arbitrales \u00a0 que involucran a entidades estatales, ha definido el orden p\u00fablico internacional \u00a0 como \u201caquellas nociones jur\u00eddicas representativas de los principios b\u00e1sicos \u00a0 que fundamentan, en justicia, el Estado colombiano y que subyacen a la pr\u00e1ctica \u00a0 jur\u00eddica nacional\u201d[74]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0Por otra parte, en relaci\u00f3n con \u00a0 la interpretaci\u00f3n que debe hacerse del concepto de orden p\u00fablico internacional, \u00a0 en materia de procesos de exequatur y anulaci\u00f3n de laudos arbitrales, la Corte \u00a0 Suprema de Justicia ha destacado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cel orden p\u00fablico debe ser entendido en un \u00a0 sentido muy restringido y limitado en el arbitraje internacional. La doctrina \u00a0 del orden p\u00fablico deber\u00eda ser invocada \u00fanicamente en aquellos casos en los que \u00a0 claramente el perjuicio de lo \u201cp\u00fablico\u201d fuese incuestionable\u00bb (\u2026) \u00fanicamente si \u00a0 el laudo arbitral para el que se pide el reconocimiento lesiona los valores y \u00a0 principios b\u00e1sicos o fundamentales en que se inspiran las instituciones \u00a0 jur\u00eddicas del ordenamiento patrio, podr\u00eda denegarse su reconocimiento\u201d[75]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. De igual modo, el Consejo de Estado ha \u00a0 sostenido que la causal de anulaci\u00f3n por violaci\u00f3n del orden p\u00fablico \u00a0 internacional de Colombia \u201cno se configura por el simple desconocimiento de \u00a0 una norma imperativa del derecho interno (\u2026) [y su lectura] \u00a0 necesariamente, es convencional debiendo el juez actuar con suma cautela pues \u00a0 una interpretaci\u00f3n suficientemente extensa del concepto de orden p\u00fablico \u00a0 internacional llevar\u00eda al fracaso diversas actuaciones arbitrales\u201d[76]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0A su turno, la doctrina y la \u00a0 jurisprudencia han ofrecido ejemplos de los principios y normas que pueden \u00a0 conformar el orden p\u00fablico internacional de Colombia. En este sentido, la \u00a0 anulaci\u00f3n del laudo arbitral puede presentarse en casos de afectaci\u00f3n de \u00a0 principios como la imparcialidad y la transparencia como, por ejemplo, cuando \u00a0 existan actos de corrupci\u00f3n o falsificaci\u00f3n de pruebas[77]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0Finalmente, existen importantes \u00a0 razones que impiden la equiparaci\u00f3n del concepto de orden p\u00fablico en el derecho \u00a0 interno y el de orden p\u00fablico del derecho internacional privado. Precisamente, \u00a0 uno de los prop\u00f3sitos de acudir a la justicia arbitral es garantizar la \u00a0 autonom\u00eda de las partes, que deciden libremente someter sus diferencias a los \u00a0 \u00e1rbitros. Por ende, atentar\u00eda contra el principio dispositivo, la autonom\u00eda de \u00a0 la voluntad de las partes y el car\u00e1cter definitivo de las decisiones arbitrales \u00a0 que estas sean sometidas a los jueces locales para que las revisen de manera \u00a0 amplia e integral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La importancia de preservar la \u00a0 naturaleza del mecanismo de anulaci\u00f3n de laudos arbitrales internacionales y los \u00a0 l\u00edmites de la competencia oficiosa del juez que conoce dicho recurso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa precisi\u00f3n era de gran \u00a0 importancia, toda vez que la decisi\u00f3n de la referencia consider\u00f3 que la \u00a0 totalidad de los defectos alegados pod\u00edan debatirse en el recurso extraordinario \u00a0 de anulaci\u00f3n de laudos arbitrales, con lo cual era indispensable aclarar que la \u00a0 interpretaci\u00f3n de esta causal debe ser restrictiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, en caso de \u00a0 admitirse que toda transgresi\u00f3n del debido proceso, en un sentido gen\u00e9rico y \u00a0 amplio, permite anular oficiosamente el laudo, se desnaturalizar\u00eda el recurso \u00a0 de anulaci\u00f3n tantas veces mencionado, que es de car\u00e1cter extraordinario[78], sus \u00a0 causales son taxativas y no admiten interpretaci\u00f3n extensiva ni abierta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. \u00a0Precisamente, el entendimiento \u00a0 del debido proceso como elemento del orden p\u00fablico internacional debe \u00a0 armonizarse con lo previsto en el art\u00edculo 107 de la Ley 1563 de 2012, seg\u00fan el \u00a0 cual\u201c[c]ontra el laudo arbitral solamente proceder\u00e1 el recurso de anulaci\u00f3n \u00a0 por las causales taxativamente establecidas en esta secci\u00f3n. En consecuencia, la \u00a0 autoridad judicial no se pronunciar\u00e1 sobre el fondo de la controversia ni \u00a0 calificar\u00e1 los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o \u00a0 interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral\u201d[79]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, una visi\u00f3n \u00a0 maximalista del concepto de orden p\u00fablico internacional[80] pondr\u00eda en riesgo el car\u00e1cter extraordinario \u00a0 del recurso de anulaci\u00f3n, al extender la posibilidad de declarar nulo un laudo \u00a0 internacional a todos los supuestos de transgresi\u00f3n al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0De igual modo, la \u00a0 interpretaci\u00f3n del debido proceso en sentido gen\u00e9rico extiende de manera \u00a0 desproporcionada las facultades oficiosas del juez de la anulaci\u00f3n, en la \u00a0 medida en que el recurso pierde su car\u00e1cter rogado, potestativo para los \u00a0 contratantes y excepcional y se le otorga al juzgador una facultad casi absoluta \u00a0 de anular el laudo por cualquier aspecto que, a su juicio, constituya una \u00a0 infracci\u00f3n al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se adopta esa hermen\u00e9utica, el juez de \u00a0 la anulaci\u00f3n podr\u00eda revisar oficiosamente cualquier situaci\u00f3n que, a su juicio, \u00a0 desconozca el debido proceso. Ello ocasionar\u00eda una injerencia en las decisiones \u00a0 arbitrales que extender\u00eda la controversia de la anulaci\u00f3n de laudos mucho m\u00e1s \u00a0 all\u00e1 de lo planteado por las partes, quienes s\u00ed cuentan con causales taxativas \u00a0 en el recurso extraordinario mencionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. En resumen, el orden p\u00fablico internacional \u00a0 de Colombia \u201cdenota los valores esenciales de un Estado, que no son \u00a0 susceptibles de negociaci\u00f3n en el concierto internacional\u201d[81] de modo que, esta categor\u00eda no puede \u00a0 asimilarse con el orden p\u00fablico del derecho interno y debe interpretarse \u00a0 restrictivamente. Por consiguiente, aunque \u00a0 considero que el debido proceso forma parte del orden p\u00fablico internacional de \u00a0 Colombia, estimo que no debe anularse oficiosamente un laudo arbitral por \u00a0 cualquier situaci\u00f3n que, de forma gen\u00e9rica y abierta, afecte este mandato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-354 de 2019 se \u00a0 abstuvo de analizar el \u00a0 cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, pese a que era el \u00a0 principal fundamento de la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Como se explic\u00f3 reiteradamente, la decisi\u00f3n de la \u00a0 referencia declar\u00f3 improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el \u00a0 requisito de subsidiariedad. Sin embargo, opt\u00f3 por abstenerse de evaluar el \u00a0 presupuesto de relevancia constitucional, el cual debe analizarse de manera \u00a0 estricta y rigurosa cuando se trata de acciones de tutela contra laudos \u00a0 arbitrales internacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, aunque en la parte motiva se \u00a0 incluyeron consideraciones respecto del requisito de relevancia constitucional[82], \u00a0 en el an\u00e1lisis del caso concreto se omiti\u00f3 evaluar este aspecto. Con todo, en mi \u00a0 criterio, resultaba indispensable estudiar el cumplimiento de esta exigencia, \u00a0 pues era un s\u00f3lido fundamento de la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. Por regla general, esta Corporaci\u00f3n ha considerado \u00a0 necesario evaluar el requisito de relevancia constitucional en las acciones de \u00a0 tutela contra laudos arbitrales[83]. En este \u00a0 sentido, ha efectuado importantes precisiones sobre el contenido y alcance de \u00a0 este presupuesto que, como se ha insistido, debe valorarse con especial rigor en \u00a0 este tipo de casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. Por ejemplo, la Sentencia T-972 de 2007[84] \u00a0analiz\u00f3 el caso de una entidad financiera que acudi\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela \u00a0 para controvertir un laudo arbitral. Sin embargo, descart\u00f3 una de las cuestiones \u00a0 debatidas por cuanto la Sala consider\u00f3 que \u201cla discusi\u00f3n sobre el monto de la \u00a0 cl\u00e1usula penal es de car\u00e1cter estrictamente econ\u00f3mico y esta Sala de revisi\u00f3n \u00a0 considera que no tiene relevancia desde la perspectiva del debido proceso \u00a0 constitucional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. En esa misma l\u00ednea, la Sentencia T-225 de 2010[85] \u00a0desestim\u00f3 uno de los defectos alegados por la parte actora, por considerar que \u00a0 \u201ccarec[\u00eda] totalmente de relevancia constitucional, pues se trata[ba] de una \u00a0 cuesti\u00f3n probatoria propia del tr\u00e1mite arbitral\u201d. En este sentido, \u00a0 estableci\u00f3 que se trataba de un simple se\u00f1alamiento de \u00edndole legal, sin \u00a0 incidencia en derechos constitucionales fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. Por \u00faltimo, en la reciente Sentencia SU-033 de 2018[87], \u00a0 esta Corporaci\u00f3n destac\u00f3 que el presupuesto de relevancia constitucional \u00a0 \u201crequiere una s\u00f3lida carga argumentativa, en orden a acreditar que las \u00a0 transgresiones alegadas son constitucionalmente trascendentes y diversas de las \u00a0 causales reguladas para fundar el recurso de anulaci\u00f3n. Es decir, que debe \u00a0 demostrarse de manera inequ\u00edvoca la vulneraci\u00f3n ius fundamental, que haga \u00a0 inminente la intervenci\u00f3n del juez constitucional contra el ejercicio arbitrario \u00a0 de la funci\u00f3n jurisdiccional\u201d. En esa oportunidad, estableci\u00f3 que el amparo \u00a0 invocado no satisfac\u00eda este presupuesto y, por consiguiente, declar\u00f3 la \u00a0 improcedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. Como se observa a partir del anterior recuento \u00a0 jurisprudencial, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional ha \u00a0 sido verificado reiteradamente por esta Corporaci\u00f3n en el estudio de los casos \u00a0 concretos sometidos a su consideraci\u00f3n, cuando se promueven acciones de tutela \u00a0 en contra de laudos arbitrales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En mi criterio, dicho an\u00e1lisis era \u00a0 necesario igualmente en la Sentencia T-354 de 2019, toda vez que la \u00a0 presunta vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales se origina en un laudo \u00a0 internacional. No obstante, la providencia opt\u00f3 por omitir esta evaluaci\u00f3n en el \u00a0 asunto objeto de an\u00e1lisis, pese a que en la parte motiva se refiri\u00f3 expresamente \u00a0 a este particular. De este modo, las consideraciones expuestas en el fallo \u00a0 debieron ligarse a la resoluci\u00f3n del caso concreto, para que se vincularan a la \u00a0 ratio decidendi. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. \u00a0Ahora bien, en el caso que se estudia en \u00a0 esta oportunidad, estimo que los defectos propuestos por las accionantes no \u00a0 superan el requisito de relevancia constitucional. En este sentido, los dem\u00e1s \u00a0 reproches que se formularon al laudo alud\u00edan a: (i) la creaci\u00f3n de un segundo periodo de ejecuci\u00f3n \u00a0 contractual; (ii) la \u201cinvalidaci\u00f3n\u201d y la orden de devoluci\u00f3n de la multa \u00a0 impuesta legalmente al Consorcio; y (iii) las determinaciones sobre intereses \u00a0 moratorios, plazo para que la entidad estatal pague la condena y el rechazo \u00a0 supuestamente inmotivado de las pretensiones de GECELCA 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, estos se\u00f1alamientos pretend\u00edan discutir \u00a0 asuntos del fondo de la cuesti\u00f3n resuelta por el tribunal arbitral, los cuales \u00a0 no cabe discutir en el marco de la acci\u00f3n de tutela contra laudos \u00a0 internacionales cuya procedencia es excepcional\u00edsima y cuyo an\u00e1lisis de \u00a0 relevancia constitucional debe ser mucho m\u00e1s exigente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. En definitiva, considero necesario resaltar que la \u00a0 exigencia de relevancia constitucional debe analizarse siempre que se promueven \u00a0 acciones de tutela contra laudos arbitrales y debe valorarse de un modo \u00a0 especialmente estricto cuando se trata de aquellos proferidos en el marco del \u00a0 arbitraje comercial internacional. Sin embargo, la decisi\u00f3n respecto de la cual \u00a0 aclaro mi voto omiti\u00f3 estudiar el cumplimiento de este requisito en el caso \u00a0 concreto, pese a que el precedente de esta Corporaci\u00f3n ha estudiado \u00a0 reiteradamente su cumplimiento en casos similares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la ratio decidendi \u00a0de la providencia pudo acompa\u00f1arse del an\u00e1lisis del requisito de relevancia \u00a0 constitucional para declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela respecto de \u00a0 la mayor\u00eda de se\u00f1alamientos. No obstante, en la medida en que la decisi\u00f3n opt\u00f3 \u00a0 por verificar la subsidiariedad, era necesario que ese an\u00e1lisis se hiciera de \u00a0 manera completa, en relaci\u00f3n con todos los defectos alegados, como lo expondr\u00e9 a \u00a0 continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis de subsidiariedad \u00a0 efectuado en la Sentencia T-354 de 2019 fue insuficiente, pues se restringi\u00f3 al \u00a0 estudio de la idoneidad y eficacia de dos de los defectos alegados y dej\u00f3 de \u00a0 estudiar los dem\u00e1s se\u00f1alamientos propuestos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. Finalmente, la providencia respecto de la cual aclaro \u00a0 mi voto verific\u00f3 el cumplimiento del requisito de subsidiariedad \u00fanicamente \u00a0 respecto de los reproches relacionados con: (i) la internacionalizaci\u00f3n del \u00a0 arbitraje[88]; y (ii) \u00a0 la supuesta omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n de una alteraci\u00f3n de pruebas documentales[89]. \u00a0 Sin embargo, no se pronunci\u00f3 respecto de los dem\u00e1s defectos alegados por GECELCA \u00a0 y GECELCA 3, para explicar las razones por las cuales era id\u00f3neo y efectivo el \u00a0 recurso extraordinario de anulaci\u00f3n de laudos arbitrales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se abstuvo de argumentar las \u00a0 razones por las cuales iba a limitarse a analizar la subsidiariedad en dos de \u00a0 los diecis\u00e9is defectos alegados y omiti\u00f3 explicar las razones que motivaban la \u00a0 decisi\u00f3n de restringir el an\u00e1lisis a estos reproches y a omitir la verificaci\u00f3n \u00a0 de los dem\u00e1s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. En mi criterio, la decisi\u00f3n deb\u00eda explicar los motivos \u00a0 por los cuales se opt\u00f3 por dejar de analizar los dem\u00e1s defectos propuestos en la \u00a0 acci\u00f3n de tutela, en la medida en que el an\u00e1lisis de la idoneidad y eficacia de \u00a0 los medios de defensa debe atender precisamente a la aptitud del mecanismo \u00a0 judicial ordinario para resolver las posibles vulneraciones a los derechos \u00a0 fundamentales aducidas por la parte actora. Dicho an\u00e1lisis no deb\u00eda ser \u00a0 espec\u00edfico por cada uno de los defectos, pero era necesario que la Sala se \u00a0 refiriera, de manera general, a todos los reproches, en lugar de pronunciarse \u00a0 sobre algunos y omitir hacerlo respecto de los dem\u00e1s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto respecto \u00a0 de la sentencia T-354 de 2019, adoptada por la Sala Quinta de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Folio 163 del \u00a0 Anexo 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folios 185 y 186 \u00a0 del Anexo 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Los testigos \u00a0 interrogados fueron los siguientes: Johanna Covas, Liu Wu, Wang Zhiliang, \u00a0 Nicol\u00e1s Tafur, Wilfran Pertuz, Wu Huijing, \u00c1lvaro Alem\u00e1n, Jos\u00e9 Bencomo, Jairo \u00a0 \u00c1vila, Gerjan Tadeo Bermejo, Aida Ximena Mart\u00ednez, Carlos Angarita, Ronald \u00a0 Howard y Li Yanfei. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Los \u00a0 peritos interrogados fueron los siguientes: Nelson Gallardo y Glenn Villacoria \u00a0 (FTI), Chow Shiao Ling (FTI), Fabi\u00e1n Arias, Carlos Sosa y Rub\u00e9n Pulgar (GPS), \u00a0 Manuel Maiguasca (Cerrito Capital) y Marcelo Schoeters (Compass Lexecom) y \u00a0 Carmenza Chah\u00edn. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Gecelca (la matriz) actu\u00f3 como mandataria de Gecelca 3 (filial) en la \u00a0 celebraci\u00f3n del Contrato RP3, el cual incluye la cl\u00e1usula compromisoria. En el \u00a0 arbitraje se vincul\u00f3 a Gecelca, y en el Laudo Final se determin\u00f3 que, como hab\u00eda \u00a0 suscrito el Contrato RP3 y por ende la cl\u00e1usula compromisoria en calidad de \u00a0 mandataria, el Tribunal no era competente para pronunciarse frente a ella pues \u00a0 no suscribi\u00f3 la cl\u00e1usula compromisoria por su cuenta y riesgo, sino por cuenta \u00a0 de su mandante, Gecelca 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Sobre \u00a0 el estado de dicho proceso de anulaci\u00f3n, la Secretar\u00eda de la Secci\u00f3n Tercera del \u00a0 Consejo de Estado, en escrito fechado 5 de marzo de 2019, certific\u00f3 que el \u00a0 recurso hab\u00eda sido avocado por tal Corporaci\u00f3n en auto del 21 de agosto de 2018, \u00a0 en el cual se hab\u00eda ordenado correr traslado para presentar alegatos al \u00a0 Consorcio y al Ministerio P\u00fablico para lo de su cargo. Agreg\u00f3 que el proceso \u00a0 ingres\u00f3 el 24 de octubre de 2018 al despacho de la Consejera Ponente, doctora \u00a0 Mar\u00eda Adriana Mar\u00edn y que, a la fecha del escrito, se encontraba pendiente de \u00a0 elaborar proyecto de sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Folio 29 del \u00a0 Cuaderno 1 del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Folio 29 del \u00a0 Cuaderno 1 del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Folio 30 del \u00a0 Cuaderno 1 del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Folio 31 del \u00a0 Cuaderno 1 del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Las Peticionarias \u00a0 hicieron referencia a las Sentencias T-294 de 1994, T-244 de 2007, T-972 de \u00a0 2007, T-058 de 2009 y SU-500 de 2015,\u00a0 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Folios 37-38 del \u00a0 Cuaderno 1 del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Folio 41 del \u00a0 Cuaderno 1 del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Folio \u00a0 69 del Cuaderno 1 \u00a0 del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Folio 90 del \u00a0 Cuaderno 1 del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Folio 91 del \u00a0 Cuaderno 1 del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Folio 91 del \u00a0 Cuaderno 1 del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] El \u00a0 texto del art\u00edculo es el siguiente: \u201cQue la composici\u00f3n \u00a0 del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo \u00a0 entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una \u00a0 disposici\u00f3n de esta secci\u00f3n de la que las partes no pudieran apartarse o, a \u00a0 falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta \u00a0 secci\u00f3n de la ley\u201d (negrilla fuera \u00a0 del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Folio \u00a0 542 del Cuaderno 2 de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21]Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. En la citada sentencia, la Corporaci\u00f3n \u00a0 sostuvo lo siguiente frente al fundamento de la equivalencia, al menos material, \u00a0 entre laudos arbitrales y providencias judiciales: \u201cEl \u00a0 inciso 3 del\u00a0art\u00edculo 116\u00a0de la\u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u00a0dispone \u00a0 que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la funci\u00f3n de \u00a0 administrar justicia para proferir fallos en derecho o en equidad, en los \u00a0 t\u00e9rminos que determine la ley.\u00a0Esta habilitaci\u00f3n constituye el fundamento \u00a0 constitucional para que los particulares administren justicia a trav\u00e9s de \u00a0 mecanismos alternativos de soluci\u00f3n de conflictos como el arbitramento, cuya \u00a0 naturaleza jur\u00eddica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el \u00a0 alcance de surtir efectos de cosa juzgada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente el \u00a0 car\u00e1cter jurisdiccional y sus efectos implican que los laudos arbitrales se \u00a0 asimilan a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra providencias.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22]Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. En la citada sentencia, la Corporaci\u00f3n \u00a0 sostuvo lo siguiente sobre el particular: \u201cEn ese sentido, su procedencia y \u00a0 procedibilidad est\u00e1 sometida, en principio, a las mismas reglas que la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha sistematizado en la\u00a0sentencia C-590 de 2005\u00a0respecto a las \u00a0 providencias judiciales (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23]Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia\u00a0C-590 de 2005. En dicha providencia, la Corporaci\u00f3n \u00a0 diferenci\u00f3 dos tipos de presupuestos para que proceda la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0 providencias judiciales, a saber: los requisitos generales y espec\u00edficos de \u00a0 procedibilidad. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los siguientes son \u00a0 los requisitos generales: (i) que la cuesti\u00f3n que se discuta tenga relevancia \u00a0 constitucional, esto es, que el caso involucre la posible vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales de las partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de \u00a0 subsidiariedad que caracteriza a la tutela, es decir, que se hayan agotado todos \u00a0 los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que \u00a0 estos carezcan de idoneidad o que se trate de evitar la consumaci\u00f3n de un \u00a0 perjuicio irremediable; (iii) que\u00a0se cumpla el requisito de inmediatez, \u00a0 por lo que la acci\u00f3n debe interponerse en un t\u00e9rmino razonable y proporcionado a \u00a0 partir del hecho que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n; (iv) que cuando se trate de una \u00a0 irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo en la providencia que se \u00a0 impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los \u00a0 hechos que generaron la vulneraci\u00f3n, como los derechos vulnerados; y(vi) Que no \u00a0 se trate de sentencias de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y los requisitos \u00a0 especiales son: (i) el defecto org\u00e1nico:\u00a0ocurre cuando el administrador \u00a0 de justicia que profiri\u00f3 la providencia impugnada carece en forma absoluta de \u00a0 competencia; (ii) el defecto procedimental absoluto: se origina cuando el \u00a0 administrador de justicia actu\u00f3 completamente al margen del procedimiento \u00a0 establecido; (iii) el defecto f\u00e1ctico:\u00a0se presenta cuando \u00a0 el administrador de justicia carece del apoyo probatorio que permita la \u00a0 aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la decisi\u00f3n, o cuando la \u00a0 valoraci\u00f3n de la prueba fue absolutamente equivocada; (iv) el defecto \u00a0 material o sustantivo: se configura cuando se decide con base en normas \u00a0 inexistentes, inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto, o \u00a0 cuando se presenta una evidente y grosera contradicci\u00f3n entre los fundamentos y \u00a0 la decisi\u00f3n; (v) el error inducido:\u00a0sucede cuando el administrador de \u00a0 justicia fue v\u00edctima de un enga\u00f1o por parte de terceros y ese enga\u00f1o lo condujo \u00a0 a la toma de una decisi\u00f3n que afecta derechos fundamentales; (vi) la decisi\u00f3n \u00a0 sin motivaci\u00f3n: implica el incumplimiento del administrador de justicia del \u00a0 deber de dar cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de sus decisiones; \u00a0 (vii) el desconocimiento del precedente:\u00a0se configura cuando por v\u00eda \u00a0 judicial se ha fijado el alcance sobre determinado asunto y el administrador de \u00a0 justicia desconoce la regla jurisprudencial establecida; y (viii) \u00a0la violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n:\u00a0se estructura cuando el \u00a0 administrador de justicia adopta una decisi\u00f3n que desconoce, de forma \u00a0 espec\u00edfica, postulados de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencias SU-174 de 2007, SU-500 de 2015 y SU-033 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia T-466 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencias SU-174 de 2007 y SU-033 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. En la mentada providencia, la \u00a0 Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 lo siguiente sobre el particular: \u201c[e]n materia de \u00a0 laudos arbitrales, el presupuesto de relevancia constitucional requiere una \u00a0 s\u00f3lida carga argumentativa, en orden a acreditar que las transgresiones alegadas \u00a0 son constitucionalmente trascendentes y diversas de las causales reguladas para \u00a0 fundar el recurso de anulaci\u00f3n. Es decir, que debe demostrarse de manera \u00a0 inequ\u00edvoca la vulneraci\u00f3n\u00a0ius\u00a0fundamental, que haga inminente la intervenci\u00f3n \u00a0 del juez constitucional contra el ejercicio arbitrario de la funci\u00f3n \u00a0 jurisdiccional.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] En la Sentencia \u00a0 SU-500 de 2015, la Corte Constitucional mencion\u00f3 lo siguiente en sus \u00a0 consideraciones: \u201cPara el an\u00e1lisis del requisito de subsidiariedad en estos \u00a0 eventos, es preciso tener en cuenta que, tanto en la normatividad anterior \u00a0 (Decreto 1818 de 1998, art\u00edculo 163), como en la vigente (Ley 1563 de 2012, \u00a0 art\u00edculo 41), el legislador ha restringido la posibilidad del recurso de \u00a0 anulaci\u00f3n a unas causales taxativas. De este modo es posible que en el \u00a0 tr\u00e1mite arbitral se produzcan afectaciones a derechos fundamentales que no est\u00e9n \u00a0 comprendidas en tales causales y que, por tanto, no puedan ser controvertidas \u00a0 por v\u00eda del referido recurso de anulaci\u00f3n.\u201d (negrilla fuera del texto \u00a0 original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] El \u00a0 art\u00edculo en comento dispone: \u201cART\u00cdCULO 67. ALCANCE DE LA INTERVENCI\u00d3N DE LA \u00a0 AUTORIDAD JUDICIAL. En los asuntos que se rijan por la presente secci\u00f3n, no \u00a0 podr\u00e1 intervenir ninguna autoridad judicial, salvo en los casos y para los \u00a0 prop\u00f3sitos en que esta secci\u00f3n expresamente as\u00ed lo disponga.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] El \u00a0 art\u00edculo en comento dispone: \u201cART\u00cdCULO 107. LA ANULACI\u00d3N COMO \u00daNICO RECURSO \u00a0 JUDICIAL CONTRA UN LAUDO ARBITRAL. Contra el laudo arbitral solamente proceder\u00e1 \u00a0 el recurso de anulaci\u00f3n por las causales taxativamente establecidas en esta \u00a0 secci\u00f3n. En consecuencia, la autoridad judicial no se pronunciar\u00e1 sobre el fondo \u00a0 de la controversia ni calificar\u00e1 los criterios, valoraciones probatorias, \u00a0 motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Cuando \u00a0 ninguna de las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia, las partes \u00a0 podr\u00e1n, mediante declaraci\u00f3n expresa en el acuerdo de arbitraje o mediante un \u00a0 acuerdo posterior por escrito, excluir completamente el recurso de anulaci\u00f3n, o \u00a0 limitarlo a una o varias de las causales contempladas taxativamente en la \u00a0 presente secci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Art\u00edculos 4 y 230 \u00a0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia C-1083 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La intervenci\u00f3n de \u00a0 los jueces locales en instancias de apoyo y de anulaci\u00f3n, si bien es restringida \u00a0 y puntual, devela la existencia de puntos de contacto entre el arbitraje \u00a0 internacional y la justicia estatal, y en la medida en que las decisiones de \u00a0 esta \u00faltima pueden ser excepcionalmente objeto de acciones de tutela, no puede \u00a0 entonces inferirse que este tipo de tr\u00e1mites arbitrales sean completamente \u00a0 ex\u00f3genos a la jurisdicci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Corte Suprema de \u00a0 Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, Sentencia del 15 de enero de 2019, Rad. \u00a0 2016-03020-00. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0 El art\u00edculo en comento dispone: \u201cART\u00cdCULO 101. NORMAS APLICABLES AL FONDO DEL \u00a0 LITIGIO.\u00a0El tribunal arbitral decidir\u00e1 de conformidad con las \u00a0 normas de derecho elegidas por las partes. La indicaci\u00f3n del derecho u \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico de un Estado se entender\u00e1 referida, a menos que se exprese \u00a0 lo contrario, al derecho sustantivo de dicho Estado y no a sus normas de \u00a0 conflicto de leyes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si las partes no \u00a0 indican la norma, el tribunal arbitral aplicar\u00e1 aquellas normas de derecho que \u00a0 estime pertinentes.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El tribunal \u00a0 arbitral decidir\u00e1\u00a0ex aequo et bono\u00a0solo si las partes lo hubieren autorizado. En \u00a0 todo caso, el tribunal arbitral decidir\u00e1 con arreglo a las estipulaciones del \u00a0 contrato y teniendo en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] El \u00a0 texto del art\u00edculo en comento es el siguiente: \u201cART\u00cdCULO 107. LA ANULACI\u00d3N \u00a0 COMO \u00daNICO RECURSO JUDICIAL CONTRA UN LAUDO ARBITRAL. Contra el laudo \u00a0 arbitral solamente proceder\u00e1 el recurso de anulaci\u00f3n por las causales \u00a0 taxativamente establecidas en esta secci\u00f3n. En consecuencia, la autoridad \u00a0 judicial no se pronunciar\u00e1 sobre el fondo de la controversia ni calificar\u00e1 \u00a0 los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones \u00a0 expuestas por el tribunal arbitral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando ninguna de \u00a0 las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia, las partes podr\u00e1n, \u00a0 mediante declaraci\u00f3n expresa en el acuerdo de arbitraje o mediante un acuerdo \u00a0 posterior por escrito, excluir completamente el recurso de anulaci\u00f3n, o \u00a0 limitarlo a una o varias de las causales contempladas taxativamente en la \u00a0 presente secci\u00f3n\u201d. (negrilla fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Corte Suprema de \u00a0 Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, Sentencia del 27 de julio de \u00a0 2011, Rad. 2007-01956-01. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Corte Suprema de \u00a0 Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, Sentencia del 15 de enero de 2019, Rad. \u00a0 2016-03020-00. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] \u00a0La\u00a0International Law Association\u00a0(ILA), en espa\u00f1ol\u00a0Asociaci\u00f3n de Derecho \u00a0 Internacional, fue fundada en\u00a01873. Sus objetivos, son el estudio, la aclaraci\u00f3n \u00a0 y el desarrollo del\u00a0derecho internacional, tanto p\u00fablico como privado, y la \u00a0 promoci\u00f3n de la comprensi\u00f3n internacional y el respeto por el derecho \u00a0 internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Informe Final de \u00a0 la Asociaci\u00f3n de Derecho Internacional P\u00fablico acerca del orden p\u00fablico como una \u00a0 prohibici\u00f3n a la ejecuci\u00f3n de laudos arbitrales internacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Corte Suprema de \u00a0 Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, Sentencia del 23 de marzo de 2018, \u00a0 Rad.2017-00080-00. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Corte Constitucional, \u00a0 Sentencia T-109 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Corte \u00a0 Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015. En la mencionada sentencia, la Corte \u00a0 sostuvo sobre el particular: \u201cPara ello el reproche de un laudo por medio de \u00a0 la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 sometido, en principio, a los mismos requisitos de \u00a0 procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a \u00a0 las providencias judiciales, y que en la Sentencia\u00a0C-590 de 2005, fueron \u00a0 clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de car\u00e1cter \u00a0 general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad \u00a0 procesal del amparo y (ii) los requisitos o causas especiales, que determinan la \u00a0 eventual prosperidad de la acci\u00f3n, pues ante la presencia de uno de ellos, se \u00a0 configura una vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] \u00a0 \u00a0El texto del art\u00edculo en comento establece lo siguiente: \u201cART\u00cdCULO \u00a0 62. \u00c1MBITO DE APLICACI\u00d3N.\u00a0(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0 entiende que el arbitraje es internacional cuando: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Las \u00a0 partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebraci\u00f3n de ese \u00a0 acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) El \u00a0 lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar \u00a0 con el cual el objeto del litigio tenga una relaci\u00f3n m\u00e1s estrecha, est\u00e1 situado \u00a0 fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) La \u00a0 controversia sometida a decisi\u00f3n arbitral afecte los intereses del comercio \u00a0 internacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0 los efectos de este art\u00edculo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Si \u00a0 alguna de las partes tiene m\u00e1s de un domicilio, el domicilio ser\u00e1 el que guarde \u00a0 una relaci\u00f3n m\u00e1s estrecha con el acuerdo de arbitraje. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Si \u00a0 una parte no tiene ning\u00fan domicilio, se tomar\u00e1 en cuenta su residencia habitual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ning\u00fan \u00a0 Estado, ni empresa propiedad de un Estado, ni organizaci\u00f3n controlada por un \u00a0 Estado, que sea parte de un acuerdo de arbitraje, podr\u00e1 invocar su propio \u00a0 derecho para impugnar su capacidad para ser parte en un arbitraje o la \u00a0 arbitrabilidad de una controversia comprendida en un acuerdo de arbitraje.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] ZULETA JARAMILLO, \u00a0 Eduardo. La colaboraci\u00f3n de los jueces en el arbitraje internacional. En: ALJURE SALAME, \u00a0 Antonio et al. Estatuto Arbitral Colombiano. An\u00e1lisis y \u00a0 aplicaci\u00f3n de la Ley 1563 de 2012. Legis Editores, 2013. p. 499. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Art\u00edculos 88 y 89 \u00a0 de la Ley 1563 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Art\u00edculo 100 de la \u00a0 Ley 1563 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] La \u00a0 secci\u00f3n tercera de la Ley 1563 de 2012, regula la intervenci\u00f3n judicial en los \u00a0 tr\u00e1mites arbitrales internacionales, sobre todo en lo concerniente a la \u00a0 colaboraci\u00f3n de los jueces locales en la pr\u00e1ctica de pruebas (art\u00edculo 100); en \u00a0 la pr\u00e1ctica de medidas cautelares (art\u00edculo 71); en la designaci\u00f3n de \u00e1rbitros \u00a0 (art\u00edculo 73); en la recusaci\u00f3n de los \u00e1rbitros (art\u00edculo 76); en eventos de \u00a0 falla o imposibilidad de ejercicio de las funciones por parte del \u00e1rbitro \u00a0 (art\u00edculo 77); en el reconocimiento y ejecuci\u00f3n del laudo (art\u00edculos 111 a 116); \u00a0 y en la impugnaci\u00f3n del laudo (art\u00edculos 107 a 110). La intervenci\u00f3n de \u00a0 los jueces locales en instancias de apoyo y de anulaci\u00f3n, si bien es restringida \u00a0 y puntual, devela la existencia de puntos de contacto entre el arbitraje \u00a0 internacional y la justicia estatal, y en la medida en que las decisiones de \u00a0 esta \u00faltima pueden ser excepcionalmente objeto de acciones de tutela, no puede \u00a0 entonces inferirse que este tipo de tr\u00e1mites arbitrales sean completamente \u00a0 ex\u00f3genos a la jurisdicci\u00f3n constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] M.P. Antonio Jos\u00e9 \u00a0 Lizarazo Ocampo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Sentencia T-354 de \u00a0 2019. M.P. Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] De conformidad con \u00a0 el art\u00edculo 62 de la Ley 1563 de 2012, \u201c(\u2026) [s]e entiende que el arbitraje es \u00a0 internacional cuando: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Las partes en \u00a0 un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebraci\u00f3n de ese acuerdo, sus \u00a0 domicilios en Estados diferentes; o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) El lugar del \u00a0 cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual \u00a0 el objeto del litigio tenga una relaci\u00f3n m\u00e1s estrecha, est\u00e1 situado fuera del \u00a0 Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) La controversia \u00a0 sometida a decisi\u00f3n arbitral afecte los intereses del comercio internacional.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] Al respecto, la \u00a0 Corte Suprema de Justicia indic\u00f3 que el orden p\u00fablico internacional de Colombia: \u00a0 \u201cSe limita a los principios b\u00e1sicos o fundamentales de las instituciones, a lo \u00a0 cual servir\u00eda de ilustraci\u00f3n: la prohibici\u00f3n del ejercicio abusivo de los \u00a0 derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto \u00a0 al debido proceso\u201d (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci\u00f3n Civil. \u00a0 Sentencia de 27 de julio de 2011. M.P. Ruth Marina D\u00edaz Rueda. Rad. \u00a0 11001-0203-000-2007-01956-00). Resaltado por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] \u201cEn suma, el \u00a0 concepto que acoge el \u201cDerecho Internacional Privado\u201d es el de “orden p\u00fablico \u00a0 internacional” que difiere de la noci\u00f3n de \u201corden p\u00fablico interno\u201d (\u2026) La \u00a0 distinci\u00f3n a la que se ha hecho menci\u00f3n tiene profunda significaci\u00f3n, pues de \u00a0 ello se desprende que en la jurisprudencia de muchos pa\u00edses una norma \u00a0 obligatoria de derecho interno no necesariamente prevalece en asuntos \u00a0 internacionales\u201d (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci\u00f3n Civil. \u00a0 Sentencia de 27 de julio de 2011. M.P. Ruth Marina D\u00edaz Rueda. Rad. \u00a0 11001-0203-000-2007-01956-00). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Corte Suprema de \u00a0 Justicia. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Sentencia de 27 de julio de 2011. M.P. Ruth \u00a0 Marina D\u00edaz Rueda. Rad. 11001-0203-000-2007-01956-00. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Consejo de Estado. \u00a0 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n C. \u00a0 Sentencia de 13 de abril de 2015. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. \u00a0 11001-03-26-000-2014-00162-00(52556). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Corte Suprema de \u00a0 Justicia. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Sentencia de 24 de junio de 2016. M.P. Ariel \u00a0 Salazar Ram\u00edrez. Rad. 11001-02-03-000-2014-02243-00. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Consejo de Estado. \u00a0 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n C. \u00a0 Sentencia de 13 de abril de 2015. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. \u00a0 11001-03-26-000-2014-00162-00(52556). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] C\u00e1rdenas Mej\u00eda, Juan \u00a0 Pablo. El recurso de anulaci\u00f3n en el arbitraje internacional. En: \u00a0 Estatuto Arbitral Colombiano. Legis. 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] La Ley 1563 de 2012 indica que el recurso de anulaci\u00f3n de laudos es \u00a0 extraordinario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Resaltado por fuera del texto original. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] La tesis maximalista \u00a0 defiende \u201cuna concepci\u00f3n amplia del orden p\u00fablico internacional, que incluya \u00a0 todas las leyes de polic\u00eda as\u00ed como un control profundo de los laudos para \u00a0 verificar que el orden p\u00fablico aplicable est\u00e1 siendo respetado, lo cual conlleva \u00a0 una revisi\u00f3n de fondo de los laudos\u201d. En contraste, la tesis minimalista \u00a0 \u201cconsidera que a\u00fan en presencia de las leyes de polic\u00eda o principios de orden \u00a0 p\u00fablico, el control del laudo por el juez de nulidad o ejecuci\u00f3n debe ser m\u00ednimo \u00a0 y no puede anular o no ejecutar el mismo m\u00e1s que en casos excepcionales\u201d \u00a0 (Gonz\u00e1lez de Coss\u00edo, Francisco, Orden p\u00fablico y arbitrabilidad: D\u00fao-Din\u00e1mico del \u00a0 arbitraje, Revista Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, N\u00ba. 1, 2008). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci\u00f3n Civil. Sentencia de 12 \u00a0 de julio de 2017. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Rad. \u00a0 11001-02-03-000-2014-01927-00. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Ib\u00eddem. Fundamento \u00a0 jur\u00eddico 2.2.1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] Sentencias SU-033 de \u00a0 2018, M.P. Alberto Rojas R\u00edos; SU-556 de 2016, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa; \u00a0 T-430 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez; SU-500 de 2015, M.P. Luis \u00a0 Guillermo Guerrero P\u00e9rez; T-186 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez; \u00a0 T-455 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-466 de 2011, M.P. Jorge \u00a0 Iv\u00e1n Palacio Palacio; T-790 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-225 \u00a0 de 2010, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; T-972 de 2007, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa; y T-244 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. De igual modo, \u00a0 v\u00e9ase el Auto 001 de 2011, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] M.P. Manuel Jos\u00e9 \u00a0 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] M.P. Mauricio \u00a0 Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] M.P. Luis Guillermo \u00a0 Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] M.P. Alberto Rojas \u00a0 R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Sentencia T-354 de 2019. M.P. Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo. \u00a0 Fundamento jur\u00eddico 4.2.1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] Ib\u00eddem. Fundamento jur\u00eddico 4.2.2.<\/p>\n
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