\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-364-19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-364\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Supuestos que facultan a interponer nuevamente una \u00a0 acci\u00f3n sin que sea considerada temeridad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD \u00a0 DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA \u00a0 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas. b. Los \u00a0 peticionarios o afectados se encuentren en situaci\u00f3n de vulnerabilidad, \u00a0 debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0 c. \u00a0Se configure una \u00a0 situaci\u00f3n de urgencia que haga indispensable la intervenci\u00f3n del juez \u00a0 constitucional.\u00a0 d. Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la \u00a0 Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a trav\u00e9s de internet. En \u00a0 tal sentido, el juez constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento \u00a0 de establecer la eficacia e idoneidad del tr\u00e1mite ante dicha autoridad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACION \u00a0 SOBREVINIENTE-Configuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ocurre cuando en el \u00a0 transcurso del proceso, y antes de que el juez emita un pronunciamiento de \u00a0 fondo, se presenta una variaci\u00f3n en los hechos, de tal forma que, el accionante \u00a0 pierda el inter\u00e9s en la satisfacci\u00f3n de sus pretensiones o sea imposible \u00a0 llevarlas a cabo. En este escenario, tambi\u00e9n ser\u00eda inocua cualquier orden del \u00a0 juez constitucional en relaci\u00f3n con el objeto de la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS \u00a0 COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Precedente \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE \u00a0 NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protecci\u00f3n \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los menores en condici\u00f3n de discapacidad\u00a0\u201cno\u00a0pueden ser apartados de los dem\u00e1s \u00a0 [estudiantes] en raz\u00f3n de sus caracter\u00edsticas personales, muchas de las cuales \u00a0 tradicionalmente han sido catalogadas y percibidas como limitaciones \u00a0 individuales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA EDUCACION \u00a0 DEL NI\u00d1O-Estado, sociedad y \u00a0 familia directos responsables \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA EDUCACION \u00a0 INCLUSIVA-Entidades del \u00a0 sector educativo responsables de los ajustes razonables \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR ACOMPA\u00d1AMIENTO TERAPEUTICO A MENOR AUTISTA-Improcedencia por no existir orden m\u00e9dica vigente e \u00a0 incumplimiento del deber de corresponsabilidad parental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada por EZMB, en representaci\u00f3n del menor TDMM, y AMMV, agente oficiosa \u00a0 del menor ASP, contra EPS SANITAS S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado sustanciador: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., trece (13) de \u00a0 agosto de dos mil diecinueve (2019) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, \u00a0 integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados \u00a0 Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en \u00a0 ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de proceder al estudio del asunto, esta \u00a0 Corte considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad \u00a0 de los menores a quienes representan las accionantes, de manera que ser\u00e1n \u00a0 elaborados dos textos de esta sentencia, de id\u00e9ntico tenor, en el texto que ser\u00e1 \u00a0 el divulgado y consultado libremente,\u00a0se dispondr\u00e1 suprimir el nombre del \u00a0 tutelantes y de la entidad accionada, as\u00ed como cualquier dato e informaci\u00f3n que \u00a0 permita su identificaci\u00f3n[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0LA DEMANDA DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 30 de noviembre de 2018, las se\u00f1oras EZMB, en representaci\u00f3n de TDMM, \u00a0 y AMMV, agente oficiosa del ASP, ambos menores de edad, instauraron acci\u00f3n de \u00a0 tutela contra la EPS SANITAS S.A., con el fin de obtener la protecci\u00f3n de la \u00a0 atenci\u00f3n integral en salud de los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Como fundamentos de la demanda de tutela expusieron que el inter\u00e9s \u00a0 superior del menor es un principio transversal a la Carta Pol\u00edtica (art\u00edculo 44) \u00a0 y que la Constituci\u00f3n protege la salud como un derecho fundamental (art\u00edculo \u00a0 49). Asimismo, indicaron que, de acuerdo con la Ley 1751 de 2015, el derecho a \u00a0 la salud abarca, entre otros, (i) el principio pro homine \u00a0(art\u00edculo 6), (ii) la protecci\u00f3n especial a las personas con discapacidad \u00a0 (art\u00edculo 11), y (iii) la autonom\u00eda de los profesionales en salud en lo relativo \u00a0 al diagn\u00f3stico y tratamiento (art\u00edculo 17). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Indicaron que la EPS SANITAS S.A. no autoriz\u00f3 el acompa\u00f1amiento \u00a0 terap\u00e9utico de psic\u00f3loga en ambiente natural, y como resultado, la IPS \u00a0 Horizontes ABA \u2013 Terapia Integral no contin\u00fao con la prestaci\u00f3n de dicho \u00a0 servicio. Como consecuencia de lo anterior, las accionantes solicitan el amparo \u00a0 del derecho fundamental a la atenci\u00f3n integral en salud de los menores, y \u00a0 solicitan que la entidad accionada autorice y suministre, como componente \u00a0 integral del tratamiento de rehabilitaci\u00f3n, el servicio de acompa\u00f1amiento \u00a0 terap\u00e9utico en ambiente natural por psicolog\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0HECHOS RELEVANTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0TDMM \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EZMB es la madre de TDMM[2], \u00a0 quien se encuentra afiliado a la EPS accionada, con 262 semanas cotizadas, en \u00a0 calidad de beneficiario amparado. El ingreso base de cotizaci\u00f3n del Cotizante \u00a0 Principal es de $781.242 m\/cte[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0TDMM es un ni\u00f1o de cinco a\u00f1os con un diagn\u00f3stico de trastorno del \u00a0 espectro autista, con antecedentes de craneosinostosis y dos intervenciones \u00a0 quir\u00fargicas por esa raz\u00f3n[4]. \u00a0 Ha recibido terapia integral en Cifel- Centro de Rehabilitaci\u00f3n \u00a0 Integral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 4 de octubre de 2018, la m\u00e9dica tratante, adscrita a la EPS accionada, \u00a0 orden\u00f3 el ingreso a un programa de rehabilitaci\u00f3n integral especializado en \u00a0 paciente autista. Tal tratamiento est\u00e1 compuesto por: (i) acompa\u00f1amiento \u00a0 terap\u00e9utico en ambiente natural por psicolog\u00eda en IPS- Horizontes ABA (cuatro \u00a0 horas diarias de lunes a viernes); (ii) terapia ocupacional (tres horas por \u00a0 semana); y (iii) fonoaudiolog\u00eda (tres horas por semana)[5]. \u00a0 Dicha orden se remiti\u00f3 a la Junta M\u00e9dica de Sanitas EPS, que recomend\u00f3 \u00a0 escolarizar al paciente cuanto antes y prestar, para el efecto, un manejo en \u00a0 centro especializado en trastorno del espectro autista en los t\u00e9rminos de la \u00a0 orden m\u00e9dica antedicha[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el mes de octubre de 2018, con orden N\u00b0 96331248, la EPS autoriz\u00f3 los \u00a0 servicios de acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico por psicolog\u00eda (cuatro horas diarias de \u00a0 lunes a viernes), terapia ocupacional (3 horas semanales) y fonoaudiolog\u00eda (3 \u00a0 horas semanales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el mes de noviembre de 2018, con orden N\u00b0 97564205, la EPS autoriz\u00f3 \u00a0 los servicios de terapia ocupacional (3 horas semanales) y fonoaudiolog\u00eda (3 \u00a0 horas semanales). No obstante, neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n referente al servicio de \u00a0 acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico por psicolog\u00eda a partir del 6 de noviembre de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 6 de noviembre de 2018, la IPS \u2013 Horizontes ABA comunic\u00f3, por escrito, \u00a0 a la madre del accionante la suspensi\u00f3n del servicio no autorizado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 8 de noviembre de 2018, la madre del ni\u00f1o elev\u00f3 petici\u00f3n, de \u00a0 conformidad con el art\u00edculo 23 de la Constituci\u00f3n, ante la EPS Sanitas buscando \u00a0 la autorizaci\u00f3n del tratamiento integral. Adem\u00e1s, solicit\u00f3 informaci\u00f3n sobre los \u00a0 motivos por los que esa entidad anul\u00f3 la autorizaci\u00f3n del acompa\u00f1amiento \u00a0 antedicho[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 26 de noviembre de 2018, la EPS Sanitas contest\u00f3 la petici\u00f3n indicando \u00a0 que el acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico por psicolog\u00eda negado era uno de los servicios \u00a0 y\/o tecnolog\u00edas expresamente excluidas del Plan de Beneficios en Salud \u2013en \u00a0 adelante PBS\u2013 seg\u00fan el art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015 y la Resoluci\u00f3n 5267 \u00a0 de 2017. Por lo anterior, su financiaci\u00f3n no se encuentra \u201ca cargo de la UPC \u00a0 y tampoco puede ser prescrita por la plataforma MIPRES\u201d[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ASP \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0AMMV es la abuela de ASP, un menor de edad que se encuentra afiliado a la \u00a0 EPS accionada, con 277 semanas cotizadas, en calidad de beneficiario amparado. \u00a0 El ingreso base de cotizaci\u00f3n del cotizante principal corresponde a $781.242 \u00a0 m\/cte[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se trata de un ni\u00f1o de seis a\u00f1os con un diagn\u00f3stico de autismo at\u00edpico y \u00a0 condici\u00f3n de discapacidad mental[10], \u00a0 con antecedentes de dermatitis at\u00f3pica no especificada y dos antecedentes \u00a0 quir\u00fargicos (amigdalectom\u00eda SOD y turbinoplasia v\u00eda transnasal)[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 5 de octubre de 2018, la m\u00e9dica tratante, adscrita a la EPS accionada, \u00a0 orden\u00f3: (i) la remisi\u00f3n a trabajo social para indagar sobre sus comportamientos \u00a0 sexualizados; (ii) un cambio en proceso de rehabilitaci\u00f3n integral a centro \u00a0 especializado en autismo, donde contin\u00faen las sesiones de terapia ocupacional y \u00a0 fonoaudiolog\u00eda y se inicie el proceso por psicolog\u00eda tipo ABA[12]. \u00a0 Todo ello, buscando la pronta escolarizaci\u00f3n del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los servicios de acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico por psicolog\u00eda (cuatro horas \u00a0 diarias de lunes a viernes), terapia ocupacional (3 horas semanales) y \u00a0 fonoaudiolog\u00eda (3 horas semanales), estaban autorizados por la EPS Sanitas \u00a0 mediante la orden N\u00b0 97081863, entre el 5 de octubre de 2018 y el 1 de febrero \u00a0 de 2019[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el mes de noviembre de 2018, con orden N\u00b0 97081863, la EPS autoriz\u00f3 \u00a0 los servicios de terapia ocupacional (3 horas semanales) y fonoaudiolog\u00eda (3 \u00a0 horas semanales). No obstante, neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n referente al servicio de \u00a0 acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico por psicolog\u00eda a partir del 6 de noviembre de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 7 de noviembre de 2018, la IPS \u2013 Horizontes ABA comunic\u00f3, por escrito, \u00a0 a la abuela del menor la suspensi\u00f3n del servicio no autorizado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 8 de noviembre de 2018, la accionante radic\u00f3 petici\u00f3n ante la referida \u00a0 EPS, con el fin de solicitar la renovaci\u00f3n del servicio de acompa\u00f1amiento \u00a0 terap\u00e9utico por psicolog\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 22 de noviembre de 2018 la EPS contest\u00f3 la petici\u00f3n antedicha, \u00a0 indicando que \u201cel acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico comportamental no se encuentra \u00a0 incluido en el Plan de Beneficios, por lo que es necesario tr\u00e1mite por SISPRO\u201d[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EPS SANITAS S.A.[15] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante auto del 3 de diciembre de 2018, el Juzgado Veintid\u00f3s Penal \u00a0 Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, admiti\u00f3 la acci\u00f3n de \u00a0 tutela[16]. \u00a0 El 4 de diciembre de 2018 se notific\u00f3 a la entidad demandada[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 6 de diciembre de 2018, Sanitas EPS precis\u00f3 que los dos menores est\u00e1n \u00a0 afiliados en calidad de beneficiarios amparados y pertenecen al r\u00e9gimen \u00a0 contributivo. Adem\u00e1s, relacion\u00f3 los servicios autorizados para evidenciar que \u00a0 los ni\u00f1os han recibido las prestaciones m\u00e9dico asistenciales que han requerido[18]. \u00a0 Con respecto a las autorizaciones, indic\u00f3 que ambos menores las tienen vigentes \u00a0 para el programa de rehabilitaci\u00f3n integral en la IPS ABA Horizontes; TDMM hasta \u00a0 marzo de 2019, y ASP hasta enero de 2019. Precis\u00f3 que ello responde a lo \u00a0 ordenado por el m\u00e9dico, pues \u201clos servicios m\u00e9dicos no puede[n] perpetuarse \u00a0 en el tiempo ya que los estados de salud de las personas son cambiantes\u201d[19]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En tercer lugar, indic\u00f3 que el servicio de acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico en \u00a0 ambiente natural por psicolog\u00eda est\u00e1 excluido del PBS, seg\u00fan el art\u00edculo 126, \u00a0 numeral 2, de la Resoluci\u00f3n 5269 de 2017, y el numeral 38 del anexo t\u00e9cnico de \u00a0 la Resoluci\u00f3n 5267 de 2017. Justifica la exclusi\u00f3n en que el servicio solicitado \u00a0 consiste en un acompa\u00f1amiento profesional que permite al ni\u00f1o adecuarse e \u00a0 integrarse en los ambientes escolares, pues el profesional sombra \u201cse encarga \u00a0 de las adecuaciones curriculares, de la correcci\u00f3n de la conducta y del apoyo en \u00a0 sus actividades b\u00e1sicas\u201d[20]. \u00a0 De esta manera, la terapia sombra es una \u201ctecnolog\u00eda de car\u00e1cter educativo, \u00a0 instructivo o de capacitaci\u00f3n, que no corresponden al \u00e1mbito de la salud, aunque \u00a0 sean realizadas por personal del \u00e1rea\u201d[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En consecuencia, solicit\u00f3 que se negara el amparo, pues no existe \u00a0 vulneraci\u00f3n alguna al derecho de la salud de los ni\u00f1os a favor de quienes se \u00a0 instaura la demanda. De manera subsidiaria, en caso de que el juez de tutela \u00a0 accediera a las pretensiones de los accionantes, solicit\u00f3 que se ordenara a la \u00a0 Administradora de Recursos del SGSS ADRES que reintegre el 100% a la EPS Sanitas \u00a0 por tratarse de servicios excluidos del PBS, y adem\u00e1s, que la orden se limite al \u00a0 tiempo que determinen los m\u00e9dicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE \u00a0 REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00danica instancia: \u00a0 sentencia proferida por el Juzgado Veintid\u00f3s Penal Municipal con Funci\u00f3n de \u00a0 Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1[22] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Juzgado Veintid\u00f3s Penal Municipal con Funci\u00f3n de \u00a0 Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, mediante sentencia del 10 de diciembre de \u00a0 2018, neg\u00f3 el amparo por considerar que era improcedente la acci\u00f3n, pues, seg\u00fan \u00a0 el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, la competencia para resolver sobre la \u00a0 denegaci\u00f3n de servicios por parte de las EPS corresponde a la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud. Al respecto, cit\u00f3 la sentencia T-914 de 2012. Adem\u00e1s, indic\u00f3 \u00a0 ese Despacho, que el servicio no autorizado \u2013terapia sombra\u2013 est\u00e1 expresamente \u00a0 excluido del PBS y que, sobre su necesidad, los accionantes no demostraron la \u00a0 falta de capacidad econ\u00f3mica y tampoco el perjuicio irremediable. Esta decisi\u00f3n \u00a0 judicial no fue impugnada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
E.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ACTUACIONES ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN \u00a0 SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Por medio de auto del 15 de marzo de 2019, la Sala de Selecci\u00f3n de \u00a0 Tutelas N\u00famero Tres de la Corte Constitucional dispuso la selecci\u00f3n para \u00a0 revisi\u00f3n del expediente T-7.208.895, y correspondi\u00f3 por reparto, a trav\u00e9s de \u00a0 sorteo, la sustanciaci\u00f3n del asunto al Magistrado Alejandro Linares Cantillo[23]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante auto del 29 de abril de 2019, el \u00a0 Magistrado sustanciador, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 64 del \u00a0 Reglamento de la Corte Constitucional, decret\u00f3 pruebas en sede de revisi\u00f3n. En \u00a0 dicha providencia se requiri\u00f3 a las se\u00f1oras EZMB y AMMV, para que informaran sobre la situaci\u00f3n de escolaridad \u00a0 de los menores de edad, su tipo de afiliaci\u00f3n a la EPS accionada, estado actual \u00a0 de salud, autorizaciones vigentes y situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica del entorno \u00a0 familiar y de los acudientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0As\u00ed mismo, se pidi\u00f3 informaci\u00f3n sobre la \u00a0 situaci\u00f3n de los padres de ASP; y se requiri\u00f3 al Ministerio de Educaci\u00f3n \u00a0 y a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Bogot\u00e1 para que se\u00f1alaran qu\u00e9 pol\u00edticas \u00a0 p\u00fablicas se han implementado a la fecha en materia de educaci\u00f3n inclusiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenciones recibidas en \u00a0 cumplimiento del auto del 29 de abril de 2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EZMB[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Mediante escrito del 9 de mayo de 2019, la se\u00f1ora EZMB, en su calidad de \u00a0 representante legal del menor de edad TDMM, dio respuesta a los interrogantes \u00a0 planteados. En primer lugar, afirm\u00f3 que su hijo se encuentra escolarizado y que \u00a0 inici\u00f3 sus estudios en el ciclo lectivo del a\u00f1o en curso, grado transici\u00f3n, en \u00a0 la instituci\u00f3n p\u00fablica educativa Colegio Villemar el Carmen Sede B \u2013 jornada \u00a0 tarde[25]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n indic\u00f3 que es madre soltera y que sus ingresos, que son \u00a0 inferiores a un SMMLV, provienen de labores que desarrolla como trabajadora \u00a0 independiente, \u00a0\u201crealizando planos arquitect\u00f3nicos\u201d. Sobre el n\u00facleo familiar de su hijo, \u00a0 precis\u00f3 que se encuentra compuesto por ella, la abuela y t\u00eda maternas. Se\u00f1al\u00f3, \u00a0 que \u201cme encuentro apoyando el proceso educativo de mi hijo en la instituci\u00f3n \u00a0 educativa de lunes a viernes de 12:25 pm a 5:00 pm y as\u00ed mismo asistiendo a sus \u00a0 terapias de fonoaudiolog\u00eda y terapia ocupacional seg\u00fan su diagn\u00f3stico de autismo \u00a0 el cual requiere gu\u00eda constante y un acudiente presente\u201d. Anot\u00f3 que \u00a0\u201cla cabeza aportante de este n\u00facleo familiar\u201d, quien \u201cha apoyado \u00a0 econ\u00f3micamente\u201d es la t\u00eda del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Manifest\u00f3 que el 21 de marzo de 2019, se realiz\u00f3 una Junta M\u00e9dica en la \u00a0 que se orden\u00f3, con posterioridad a la orden del m\u00e9dico tratante, la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio de \u201cacompa\u00f1amiento terap\u00e9utico en ambiente natural por \u00a0 psicolog\u00eda\u201d, decisi\u00f3n soportada en que es parte del tratamiento recomendado \u00a0 en un esquema de ruta de atenci\u00f3n integral[26]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Explic\u00f3 que present\u00f3 una nueva petici\u00f3n de amparo constitucional, pues \u00a0 siguiendo lo indicado por el Juzgado 22 Penal Municipal con Funci\u00f3n de \u00a0 Control de Garant\u00edas (despacho que fall\u00f3 la demanda de tutela objeto de \u00a0 revisi\u00f3n), present\u00f3 demanda ante la Superintendencia Nacional de Salud contra \u00a0 Sanitas EPS, para que cumpliera con la garant\u00eda prevista en los art\u00edculos 7, 19, \u00a0 30 y 31 de la Resoluci\u00f3n 1885 de 2018, expedida por el Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social, con miras a obtener el suministro efectivo del tratamiento \u00a0 integral de rehabilitaci\u00f3n que requiere su hijo. Afirm\u00f3 que dicha demanda fue \u00a0 rechazada por falta de competencia, y que la Superintendencia decidi\u00f3 remitir el \u00a0 asunto a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Bogot\u00e1, D.C.; as\u00ed que ante la presunta \u00a0 desprotecci\u00f3n de los derechos de su hijo, instaur\u00f3 otra acci\u00f3n de tutela que fue \u00a0 conocida por el Juzgado 31 Penal Municipal de Bogot\u00e1, despacho que ampar\u00f3 los \u00a0 derechos del ni\u00f1o mediante la sentencia del 24 de abril del 2019[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AMMB[28]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Mediante escrito del 9 de mayo de 2019, la se\u00f1ora AMMB, en calidad de \u00a0 agente oficiosa del menor ASP, dio respuesta a las preguntas formuladas por el \u00a0 Magistrado sustanciador. En primer lugar, se\u00f1al\u00f3 que el ni\u00f1o no se encuentra \u00a0 escolarizado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Indic\u00f3 que el n\u00facleo familiar est\u00e1 compuesto por ella y su hija quien es \u00a0 la madre y representante legal del menor. Se\u00f1al\u00f3 que tanto ella como su hija \u00a0 carecen de un ingreso mensual fijo, y que se dedican a oficios varios para el \u00a0 mantenimiento del hogar, que incluye el pago del canon de arrendamiento. Adem\u00e1s, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que su esposo, fallecido en julio de a\u00f1o 2018, era el responsable \u00a0 econ\u00f3mico del hogar[29], \u00a0 pues del padre del ni\u00f1o, LASP, reciben una cuota mensual de trescientos mil \u00a0 pesos ($300.000 m\/cte). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con la salud de su nieto, se\u00f1al\u00f3 que este se encuentra \u00a0 afiliado al SGSSS como beneficiario de la madre, en calidad de cotizante \u00a0 independiente. Adem\u00e1s, indic\u00f3 que recibe una hora diaria, tres veces a la \u00a0 semana, de cada uno de los siguientes servicios autorizados por la EPS \u00a0 accionada: terapias individuales, psicolog\u00eda, fonoaudiolog\u00eda, ocupacional. \u00a0 Precis\u00f3 que la EPS tambi\u00e9n cubre el servicio de transporte hasta la IPS donde \u00a0 presta sus servicios, el Instituto Roosevelt. A\u00f1adi\u00f3 que el menor de edad est\u00e1 \u00a0 vinculado al programa \u201cestoy aqu\u00ed\u201d \u2013 cuya finalidad es incentivar \u00a0 al ni\u00f1o a conectarse con su entorno \u2013 y que, a la fecha, no recibe el servicio \u00a0 de acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico en ambiente natural por \u00a0 psicolog\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional[30] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Mediante escrito del 15 de mayo 2019, la entidad cita la Ley 1618 de \u00a0 2013 y el Decreto 1421 de 2017, sobre el concepto la educaci\u00f3n inclusiva, y \u00a0 precisa que los docentes de apoyo pedag\u00f3gico, los materiales y los instrumentos \u00a0 requeridos son algunos elementos del esquema de atenci\u00f3n educativa que \u00a0 contribuyen a la inclusi\u00f3n, acceso, permanencia y garant\u00eda de una educaci\u00f3n de \u00a0 calidad para las personas en situaci\u00f3n dediscapacidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Aduce que el principio de corresponsabilidad exige que \u201clas familias \u00a0 de los estudiantes en con discapacidad\u201d (sic) cumplan una serie de \u00a0 obligaciones para facilitar y contribuir al proceso de inclusi\u00f3n. De este modo, \u00a0 el objetivo principal es recuperar \u201cel enfoque pedag\u00f3gico educativo, \u00a0 sobre el enfoque m\u00e9dico y cl\u00ednico (\u2026), m\u00e1s asociado con un proceso terap\u00e9utico, \u00a0 propio del sector salud\u201d[31]. \u00a0 Tambi\u00e9n indic\u00f3 que las necesidades de los estudiantes con trastornos del \u00a0 espectro autista deben ser definidas de manera espec\u00edfica, seg\u00fan el plan \u00a0 individual de ajustes razonables -PIAR-, debido a que \u201cno todos (\u2026) aprenden \u00a0 igual ni requieren exactamente los mismos ajustes y apoyos, sino que dependen de \u00a0 sus particularidades individuales\u201d[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Finalmente, el Ministerio expone que las terapias tipo sombra son \u00a0 incompatibles con el art\u00edculo 5\u00ba de la Ley General de Educaci\u00f3n[33], \u00a0 y por esa raz\u00f3n, seg\u00fan la Directiva 04 de 2018 del Ministerio, no es posible \u00a0 financiarlas con recursos del sector educaci\u00f3n. Lo anterior, debido a que \u201cse \u00a0 espera que los estudiantes en su paso por el sistema educativo (\u2026) no solo \u00a0 accedan al conocimiento, sino que desarrollen competencias para la vida, el \u00a0 autodesarrollo, la autonom\u00eda, el autocontrol, el cumplimiento de normas, la \u00a0 interacci\u00f3n con otros y con el entorno; lo cual no es posible cuando existe una \u00a0 sombra de por medio\u201d[34]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de la Alcald\u00eda Mayor de Bogot\u00e1 \u00a0 D.C.[35] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En escrito del 15 de mayo de 2019, la entidad dio respuesta al \u00a0 cuestionario. En primer lugar, cita los decretos 330 de 2008[36] \u00a0y 1421 de 2017[37] \u00a0de la Alcald\u00eda Mayor de Bogot\u00e1, D.C., e indica que los ajustes razonables son un \u00a0 instrumento fundamental en la \u201capuesta por la educaci\u00f3n inclusiva (\u2026), [pues] \u00a0 plantea un proceso de transformaci\u00f3n de la escuela para promover el \u00a0 reconocimiento de la diversidad\u201d[38]. \u00a0 Lo anterior -explica- busca el trabajo conjunto entre las familias, los \u00a0 estudiantes y una serie de profesionales, como docentes de apoyo pedag\u00f3gico e \u00a0 int\u00e9rpretes en lengua de se\u00f1as. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Asevera que la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n \u201cno otorga servicios ni apoyos \u00a0 bajo la figura de acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico, psicol\u00f3gico o sombra o similares\u201d[39], \u00a0 pues, en el proceso educativo y pedag\u00f3gico, \u201cel acompa\u00f1amiento acad\u00e9mico que \u00a0 necesitan los estudiantes con discapacidad lo realiza el docente de apoyo \u00a0 pedag\u00f3gico\u201d[40]. \u00a0 En este orden, manifest\u00f3 que el \u201cacompa\u00f1amiento terap\u00e9utico en ambiente \u00a0 natural\u201d sobrepasa la esfera escolar, pues se aplica en \u201clos \u00e1mbitos de \u00a0 interacci\u00f3n cotidiana del ni\u00f1o\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Sobre la situaci\u00f3n de escolaridad de los ni\u00f1os a \u00a0 favor de quienes se instaura la solicitud de amparo, indica que, seg\u00fan el \u00a0 sistema integrado de matr\u00edcula -SIMAT-, TDMM se encuentra matriculado para el \u00a0 a\u00f1o lectivo 2019; mientras que, con respecto a ASP, afirma que \u201cno se \u00a0 encontr\u00f3 ning\u00fan registro de matr\u00edcula en Colegio P\u00fablico o Privado\u201d[41]. \u00a0 Adicionalmente, precisa que la instituci\u00f3n educativa en la que est\u00e1 el menor \u00a0 TDMM cuenta tanto con docentes de apoyo pedag\u00f3gico como con el enfoque inclusivo \u00a0 y, a trav\u00e9s de ello, \u201cse est\u00e1 garantizando el proceso pertinente y de calidad \u00a0 para el estudiante\u201d[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0COMPETENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Esta Corte es competente para conocer de la revisi\u00f3n del presente asunto, \u00a0 de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en \u00a0 virtud de lo dispuesto en auto del 15 de marzo de 2019, proferido por la Sala de \u00a0 Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Tres, la cual decidi\u00f3 someter a revisi\u00f3n la decisi\u00f3n \u00a0 adoptada por el juez de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CUESTIONES PREVIAS \u2013 PROCEDIBILIDAD DE LA ACCI\u00d2N DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la posible existencia de temeridad en el caso \u00a0 de TDMM. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0El art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991 regula las consecuencias y \u00a0 sanciones derivadas de la actuaci\u00f3n temeraria en sede de tutela, la cual se \u00a0 configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad de partes; \u00a0 (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la falta de \u00a0 justificaci\u00f3n que soporte la presentaci\u00f3n de una nueva tutela. Esta \u00faltima \u00a0 condici\u00f3n, seg\u00fan ha precisado la jurisprudencia de esta Corte, debe estar \u00a0 vinculada con la mala fe del peticionario y su actuar doloso[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No obstante, existen dos eventos en los que no se configura la actuaci\u00f3n \u00a0 temeraria a pesar de la instauraci\u00f3n de acciones de tutela con la se\u00f1alada \u00a0 triple identidad de hechos, partes y pretensiones. El primero, cuando no existe \u00a0 un pronunciamiento de fondo del juez constitucional en relaci\u00f3n con las \u00a0 pretensiones elevadas. El segundo, cuando surgen circunstancias jur\u00eddicas o \u00a0 f\u00e1cticas adicionales[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el presente caso, la Corte advierte que la madre de TDMM ha acudido en \u00a0 dos oportunidades a la acci\u00f3n de tutela buscando la protecci\u00f3n del derecho a la \u00a0 atenci\u00f3n integral en salud de su hijo menor, presuntamente vulnerado por la EPS \u00a0 Sanitas, al no autorizar el servicio de acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico en ambiente \u00a0 natural por psicolog\u00eda. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la decisi\u00f3n de la \u00a0 Junta M\u00e9dica del 21 de marzo de 2019 \u2013 ver supra, 30\u2013 es una \u00a0 circunstancia f\u00e1ctica adicional y posterior a la demanda que es ahora objeto de \u00a0 revisi\u00f3n. Y a lo anterior se agrega que la accionante instaur\u00f3 una demanda ante \u00a0 la Superintendencia Nacional de Salud, siguiendo las indicaciones del juez de \u00a0 tutela, pero que esta se declar\u00f3 incompetente para decidir. As\u00ed las cosas, se \u00a0 puede concluir que en el presente caso, dado que existieron nuevas \u00a0 circunstancias f\u00e1cticas, no se presenta una identidad en los hechos que \u00a0 originaron ambas demandas de amparo y, por tanto, no se configura una actuaci\u00f3n \u00a0 temeraria o desleal con la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la solicitud de \u00a0 vinculaci\u00f3n de la IPS Horizontes ABA Terapia Integral \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el escrito de tutela las accionantes solicitaron la vinculaci\u00f3n de la \u00a0 IPS Horizontes ABA Terapia Integral. Lo anterior, seg\u00fan indican, porque se viol\u00f3 \u00a0 el derecho fundamental a la salud de los menores al suspender la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico en ambiente natural. Al respecto, se debe \u00a0 precisar que a pesar de negar y cancelar la prestaci\u00f3n de terapia sombra, la EPS \u00a0 mantuvo la autorizaci\u00f3n de los dem\u00e1s servicios ordenados por el m\u00e9dico tratante \u00a0 y la IPS Horizontes ABA Terapia Integral continu\u00f3 siendo la encargada de \u00a0 prestar, en ambos casos, los servicios de fonoaudiolog\u00eda y terapia ocupacional \u2013 \u00a0 ver supra, 8 y 16 \u2013 . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En \u00a0 cumplimiento del art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n, el juez de tutela debe respetar \u00a0 ciertos presupuestos b\u00e1sicos para evitar vicios en el proceso y\/o en las \u00a0 decisiones adoptadas. La jurisprudencia constitucional ha establecido, por \u00a0 ejemplo, que la debida integraci\u00f3n del contradictorio es una garant\u00eda que \u00a0 repercute en los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicci\u00f3n[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aun cuando \u00a0 el primer obligado a se\u00f1alar los sujetos que presuntamente han vulnerado los \u00a0 derechos fundamentales es el accionante, la jurisprudencia de este Tribunal ha \u00a0 recalcado el deber del juez de integrar el leg\u00edtimo \u00a0 contradictorio. Al respecto se ha dicho que, en desarrollo de los principios de \u00a0 informalidad y de oficiosidad que rigen la acci\u00f3n de tutela, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cdebe \u00a0 prestarse especial cuidado en la integraci\u00f3n de la causa pasiva y del leg\u00edtimo \u00a0 contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra \u00a0 de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad \u00a0 de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque \u00a0 el particular no conoce, ni puede exig\u00edrsele conocer, la complicada y variable \u00a0 estructura del Estado, ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la \u00a0 prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico. Pero el juez, que cuenta con la preparaci\u00f3n y \u00a0 las herramientas jur\u00eddicas para suplir tal deficiencia, est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de \u00a0 conformar el leg\u00edtimo contradictorio\u201d[47]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Sobre la vinculaci\u00f3n de terceros, la sentencia T-269 de 2012 \u00a0 estableci\u00f3 que un tercero excluyente, como modalidad de vinculaci\u00f3n en sede de \u00a0 tutela, adquiere tal connotaci\u00f3n cuando (i) se pueda considerar como el titular de los derechos \u00a0 fundamentales invocados, excluyendo al accionante o, (ii) cuando el tercero debe \u00a0 asumir la posici\u00f3n de accionado, excluyendo a quienes fueron demandados[48]. Sobre \u00a0 la vinculaci\u00f3n de terceros en sede de revisi\u00f3n, esta Corte ha precisado que es \u00a0 excepcional\u00edsima y su procedencia es limitada[49]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las \u00a0 disposiciones sobre el tr\u00e1mite que rige la acci\u00f3n de tutela, seg\u00fan lo dispuesto \u00a0 por el art\u00edculo 4 del Decreto 306 de 1992[50] y el Decreto 1069 de 2015[51], art\u00edculo 2.2.3.1.1.3., deben ser interpretadas a la \u00a0 luz de los principios generales del C\u00f3digo de Procedimiento Civil -hoy, C\u00f3digo \u00a0 General de Proceso (Ley 1564 de 2012)-, en todo aquello \u00a0 que no sea contrario al Decreto ley 2591 de 1991[52]. Al respecto es \u00a0 importante anotar que el juez de tutela no puede aplicar dicho estatuto procesal \u00a0 para cualquier efecto[53], \u00a0 y por la especial naturaleza del procedimiento de amparo constitucional, \u201cno \u00a0 es dable aplicar por analog\u00eda todas las normas del procedimiento civil en \u00a0 relaci\u00f3n con los recursos no previstos expresamente en las normas que regulan la \u00a0 acci\u00f3n de tutela\u201d[54]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con respecto a la causal de nulidad por falta de notificaci\u00f3n del auto admisorio \u00a0 de la demanda al accionado o a su representante (art\u00edculo 133, numeral 8 del CGP \u00a0 -antes, art\u00edculo 140 del CPC-), la jurisprudencia constitucional ha establecido \u00a0 dos procedimientos para subsanar la nulidad derivada de la indebida integraci\u00f3n \u00a0 del contradictorio[55]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
53.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0El primero es declarar la nulidad de todo lo actuado, de manera que se devuelve \u00a0 el asunto al juez de primera instancia para que se \u00a0 reinicie el proceso. El segundo es un procedimiento excepcional[56] \u00a0aplicado en virtud de los principios de econom\u00eda y celeridad procesal, que \u00a0 consiste en integrar el contradictorio en sede de revisi\u00f3n, atendiendo a las circunstancias del \u00a0 accionante \u2013como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y en raz\u00f3n de su \u00a0 situaci\u00f3n de vulnerabilidad[57]\u2013 que ameritan la protecci\u00f3n urgente \u00a0 de los derechos fundamentales; ello, siempre y cuando la persona vinculada no \u00a0 alegue, en el t\u00e9rmino pertinente, la nulidad de lo actuado ante este Tribunal[58]. Adem\u00e1s \u00a0 de esto, la vinculaci\u00f3n en sede de revisi\u00f3n exige un deber de motivaci\u00f3n \u00a0 reforzada[59], seg\u00fan el cual corresponde a la Corte \u00a0 \u201cjustificar las razones por las cuales se decide, en detrimento del derecho \u00a0 de contradicci\u00f3n y defensa, integrar el contradictorio, con el fin de evitar que \u00a0 se configure la nulidad\u201d[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hechas las precisiones sobre la excepcionalidad de la vinculaci\u00f3n en sede \u00a0 de revisi\u00f3n, la Sala debe precisar que en el caso en cuesti\u00f3n no es procedente \u00a0 vincular a Horizontes ABA Terapia Integral, pues, como IPS, no puede continuar \u00a0 con la prestaci\u00f3n de los servicios o tecnolog\u00edas en salud sin la correspondiente \u00a0 autorizaci\u00f3n de la EPS[61]. \u00a0 Adicionalmente, como no es un caso de indebida notificaci\u00f3n \u2013 al no existir una \u00a0 decisi\u00f3n de fondo \u2013, la Sala debe precisar dos razones, por las que no es \u00a0 procedente vincular a la IPS. Primero, es claro que no existe una violaci\u00f3n a un \u00a0 derecho fundamental imputable la IPS, pues \u00e9sta suspendi\u00f3 la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios como consecuencia de que la EPS accionada revoc\u00f3 la autorizaci\u00f3n. En \u00a0 este orden de ideas, la IPS actu\u00f3 dentro del marco de sus funciones. Segundo, y \u00a0 como resultado de lo anterior, la IPS antedicha no tiene la calidad de \u00a0 litisconsorte necesario, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 61 del C\u00f3digo General del \u00a0 Proceso y, en consecuencia, no procede la vinculaci\u00f3n en sede de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela \u2013 caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De conformidad con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el \u00a0 art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, y la reiterada jurisprudencia de esta \u00a0 Corte[62], \u00a0 la acci\u00f3n de tutela es una acci\u00f3n de car\u00e1cter residual y subsidiario, mediante \u00a0 la cual toda persona[63] \u00a0podr\u00e1 solicitar, ya sea por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de su representante o quien \u00a0 agencie sus derechos, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales, en \u00a0 relaci\u00f3n con la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica, o de un \u00a0 particular encargado de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, o cuya conducta \u00a0 afecte gravemente el inter\u00e9s colectivo, o respecto de quienes el solicitante se \u00a0 halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n -en los t\u00e9rminos desarrollados en \u00a0 el art\u00edculo 42 del citado Decreto 2591 de 1991-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De esta manera, por su naturaleza residual y subsidiaria, la acci\u00f3n de \u00a0 tutela puede ser ejercida como mecanismo de protecci\u00f3n definitivo o transitorio. \u00a0 Entonces, proceder\u00e1 como mecanismo transitorio cuando a pesar de contar \u00a0 con otro medio de defensa id\u00f3neo, se ejerza para evitar la ocurrencia de un \u00a0 perjuicio irremediable. Y es viable como mecanismo definitivo \u00a0cuando (i) el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, o (ii) \u00a0 cuando existiendo, esa v\u00eda carezca de idoneidad y eficacia para la protecci\u00f3n \u00a0 integral de los derechos fundamentales afectados[64]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Antes de realizar el estudio de fondo del expediente seleccionado, la \u00a0 Sala analizar\u00e1, en principio, si la acci\u00f3n de tutela objeto de revisi\u00f3n cumple \u00a0 con los requisitos generales de procedibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
58.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Legitimaci\u00f3n por activa: De conformidad con el art\u00edculo 86 \u00a0 de la Carta Pol\u00edtica \u201c[t]oda \u00a0 persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar [\u2026],\u00a0por s\u00ed misma o por quien \u00a0 act\u00fae en su nombre,\u00a0la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales \u00a0 fundamentales\u201d (subrayadas fuera del texto original)[65]. En \u00a0 desarrollo de esta norma, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 regul\u00f3 varias \u00a0 posibilidades para la representaci\u00f3n en tutela. En el caso de referencia nos \u00a0 ocupan dos de ellas: (i) la representaci\u00f3n que ejercen los padres respecto de \u00a0 sus hijos menores para invocar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de \u00a0 estos, en el caso de TDMM; y (ii) la posibilidad de que un tercero agencie los \u00a0 derechos de quien sufre una afectaci\u00f3n a un derecho fundamental, en el caso de \u00a0 ASP. La Sala \u00a0 estudiar\u00e1 de manera separada los dos escenarios antedichos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con TDMM \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EZMB, madre del ni\u00f1o TDMM, seg\u00fan consta en el registro civil de \u00a0 nacimiento[66], \u00a0 instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela para lograr la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la \u00a0 salud de su hijo. En relaci\u00f3n con la representaci\u00f3n de los intereses de menores \u00a0 de edad, sus padres, como representantes legales, est\u00e1n en capacidad de invocar \u00a0 el amparo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed, la Sala \u00a0 encuentra que la se\u00f1ora EZMB act\u00faa en defensa de los derechos fundamentales de su hijo menor de \u00a0 edad, y est\u00e1 facultada para invocar la protecci\u00f3n de los mismos ante la presunta \u00a0 vulneraci\u00f3n en la que incurri\u00f3 la EPS SANITAS S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con ASP \u00a0 \u00a0<\/p>\n
61.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0AMMV, abuela de ASP, invoc\u00f3 la acci\u00f3n de tutela en calidad de \u00a0 agente oficiosa de su nieto, buscando la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la \u00a0 salud del menor. En sede de revisi\u00f3n, se constat\u00f3 que la se\u00f1ora AMMV ejerce las \u00a0 obligaciones derivadas de su crianza y cuidado de forma conjunta con la madre \u00a0 del ni\u00f1o. En raz\u00f3n de ello, ambas se encuentran a cargo del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
62.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respecto de \u00a0 la agencia oficiosa en tutela, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado los \u00a0 requisitos que deben cumplirse para su admisibilidad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSeg\u00fan lo mencionado en el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, es \u00a0 necesario que (i) quien pretende actuar como agente oficioso manifieste en el \u00a0 escrito de tutela esa calidad, y (ii) que se acredite que la persona cuyos \u00a0 derechos se agencian no se encuentre en condiciones de promover su defensa[67](\u2026). \u00a0 Adicionalmente, de acuerdo con esta misma norma, (iii) no es de la esencia que \u00a0 exista una relaci\u00f3n formal entre quien act\u00faa como agente y aquel cuyos derechos \u00a0 se agencian\u201d[68]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
63.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con base en lo expuesto, es preciso indicar que en el presente caso \u00a0 la acci\u00f3n de tutela se ajusta al est\u00e1ndar legal y jurisprudencial de \u00a0 admisibilidad de la agencia oficiosa y, en consecuencia, debe entenderse \u00a0 cumplido el requisito de legitimidad en la causa por activa. En efecto, la \u00a0 presente demanda fue instaurada por la se\u00f1ora AMMV, abuela del ni\u00f1o, quien manifest\u00f3 expresamente en la demanda de \u00a0 tutela que actuaba como agente oficiosa de su nieto[69]. De acuerdo con el registro civil de \u00a0 nacimiento de ASP[70], este tiene cinco a\u00f1os de edad, y \u00a0 dado su diagn\u00f3stico de autismo at\u00edpico y \u00a0 condici\u00f3n de discapacidad mental (ver supra, 13), es evidente \u00a0 que no est\u00e1 en condiciones de acudir directamente ante los jueces para invocar \u00a0 la protecci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
64.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En s\u00edntesis, en el caso de referencia se encuentra acreditado el \u00a0 requisito de legitimaci\u00f3n por activa para los dos menores de edad, pues tanto la \u00a0 representaci\u00f3n legal de los padres como la agencia oficiosa en tutela, en el \u00a0 caso concreto, satisfacen los requisitos legales. Adem\u00e1s, no sobra recordar que, \u00a0 seg\u00fan el art\u00edculo 44 CP, y \u00a0 respecto de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, \u201ccualquier persona puede \u00a0 exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los \u00a0 infractores\u201d[71]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
65.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Legitimaci\u00f3n por pasiva: El art\u00edculo 86 CP establece que la acci\u00f3n de tutela puede ejercerse ante la \u201cacci\u00f3n o la omisi\u00f3n de \u00a0 cualquier autoridad p\u00fablica [y que] la ley establecer\u00e1 los casos en los que la \u00a0 acci\u00f3n de tutela procede contra particulares encargados de la prestaci\u00f3n de un \u00a0 servicio p\u00fablico o cuya conducta afecte grave y directamente el inter\u00e9s \u00a0 colectivo\u00a0[\u2026]\u201d. El art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991 desarroll\u00f3 ese mandato \u00a0 constitucional en lo relativo a la demanda de amparo dirigida contra \u00a0 particulares[72]. En \u00a0 concordancia con las citadas disposiciones, esta Corporaci\u00f3n ha expuesto que \u00a0 cuando el sujeto pasivo de la acci\u00f3n constitucional es una Entidad Promotora de \u00a0 Salud, al tratarse de una persona jur\u00eddica facultada para prestar este servicio \u00a0 p\u00fablico[73], \u00a0 sus acciones u omisiones pueden generar una amenaza o perjuicio de las garant\u00edas \u00a0 fundamentales de los asociados y, por tanto, pueden ser sujetos contra los \u00a0 cuales se dirija la acci\u00f3n de amparo constitucional[74]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
66.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En esa medida, SANITAS EPS, como entidad a \u00a0 la que se encuentran afiliados los dos menores de edad, fue la que neg\u00f3 la \u00a0 autorizaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico, \u00a0 decisi\u00f3n que, seg\u00fan las accionantes, conforma la vulneraci\u00f3n de los derechos de \u00a0 los menores. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el presente asunto \u00a0 se acredita la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
67.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Inmediatez: En relaci\u00f3n con la inmediatez, la jurisprudencia ha \u00a0 sostenido que la acci\u00f3n de tutela no tiene un t\u00e9rmino de caducidad[75], \u00a0 pues el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n dispone que puede instaurarse \u201c[\u2026] en todo momento y lugar \u00a0 [\u2026]\u201d. No obstante, esta Corte tambi\u00e9n ha indicado que lo anterior no supone \u00a0 una facultad para presentar la acci\u00f3n de tutela en cualquier tiempo, pues una \u00a0 interpretaci\u00f3n semejante pondr\u00eda en riesgo la seguridad jur\u00eddica y \u00a0 desnaturalizar\u00eda la acci\u00f3n misma, concebida, seg\u00fan el propio art\u00edculo 86, como \u00a0 un mecanismo de \u201cprotecci\u00f3n inmediata\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
68.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A partir de lo \u00a0 expuesto, se ha entendido que la presentaci\u00f3n de la tutela debe obedecer al \u00a0 criterio de razonabilidad, so pena de declarar su improcedencia[76]. Ahora \u00a0 bien, no existen reglas estrictas e inflexibles para la determinaci\u00f3n de la \u00a0 razonabilidad del plazo, de manera que corresponde al juez constitucional \u00a0 evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso, lo que ser\u00eda un plazo \u00a0 adecuado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
69.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para el caso \u00a0 concreto, la Sala concluye que la tutela se present\u00f3 dentro de un t\u00e9rmino \u00a0 prudente y razonable, toda vez que transcurri\u00f3 menos de un mes entre la \u00a0 invocaci\u00f3n del amparo, el 30 de noviembre de 2018, y los sucesos que a \u00a0 continuaci\u00f3n se enuncian: (i) la cancelaci\u00f3n de la autorizaci\u00f3n a la IPS para \u00a0 prestar los servicios reclamados en sede de tutela \u20136 de noviembre de 2018\u2013; \u00a0 (ii) la petici\u00f3n presentada a la EPS, por cada una de las accionantes, \u00a0 solicitando la continuidad en la prestaci\u00f3n de estos servicios \u20138 de noviembre \u00a0 de 2018\u2013; y finalmente, (iii) la respuesta a las respectivas peticiones elevadas \u00a0 \u2013recibida el 26 de noviembre por la madre de TFMM , y el d\u00eda 22 del mismo mes \u00a0 por la abuela de ASP\u2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
70.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Subsidiariedad: a la luz del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, los \u00a0 art\u00edculos concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia \u00a0 constitucional sobre la materia[77], \u00a0 la acci\u00f3n de tutela tiene un car\u00e1cter residual y subsidiario. Por esta raz\u00f3n, \u00a0 solo procede como mecanismo de protecci\u00f3n definitivo (i) cuando el \u00a0 presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando \u00a0 existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma \u00a0 adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, teniendo en cuenta las \u00a0 circunstancias del caso concreto[78]. \u00a0 Adem\u00e1s, proceder\u00e1 como mecanismo transitorio cuando se trate de evitar la \u00a0 consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable respecto de un derecho fundamental. \u00a0 Tambi\u00e9n, la procedencia como mecanismo transitorio exige acreditar: (i) \u00a0 la temporalidad, vista como la afectaci\u00f3n inminente; (ii) la urgencia \u00a0 de las medidas en la protecci\u00f3n del derecho amenazado; (iii) la gravedad \u00a0en el grado de afectaci\u00f3n del derecho; y (iv) el car\u00e1cter impostergable \u00a0 de las medidas para garantizar la protecci\u00f3n del derecho[79]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
71.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De este modo, acreditar el requisito de subsidiariedad exige que el \u00a0 peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que est\u00e9n a \u00a0 su disposici\u00f3n, cuando ellas sean id\u00f3neas y efectivas para la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos que se consideran vulnerados o amenazados. En esa medida, se ha \u00a0 sostenido que \u201cuna acci\u00f3n judicial es\u00a0id\u00f3nea\u00a0cuando es materialmente apta para producir el efecto \u00a0 protector de los derechos fundamentales, y es\u00a0efectiva\u00a0cuando est\u00e1 \u00a0 dise\u00f1ada para brindar una protecci\u00f3n oportuna a los derechos amenazados o \u00a0 vulnerados\u201d[80]. \u00a0 Ambos requisitos deben ser apreciados a la luz de los hechos del caso concreto, pues situaciones individuales como la condici\u00f3n de sujeto de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional \u2013como, por ejemplo, ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0 adolescentes, personas cabeza de familia, de la tercera edad o en situaci\u00f3n de \u00a0 discapacidad\u2013 y la condici\u00f3n de debilidad manifiesta, inciden en este estudio, y repercute en un \u201cexamen de \u00a0 procedencia de la tutela (\u2026) menos estricto, a trav\u00e9s de criterios de an\u00e1lisis \u00a0 m\u00e1s amplios, pero no menos rigurosos\u201d[81]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
72.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Trat\u00e1ndose del derecho fundamental a la salud, la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud tiene competencias jurisdiccionales para resolver ciertas controversias \u00a0 que puedan surgir entre los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0 Salud -SGSSS- y las entidades que lo conforman[82]. Al respecto, \u00a0 los art\u00edculos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011 establecen \u00a0 los supuestos de competencia, y determinan que se trata de un procedimiento \u00a0 jurisdiccional, fallado en derecho, definitivo, preferente y sumario. Adem\u00e1s, es un \u00a0 proceso que debe salvaguardar las garant\u00edas del debido proceso, defensa y \u00a0 contradicci\u00f3n, y principios como la eficacia, celeridad y la econom\u00eda procesal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
73.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con el derecho a la segunda instancia, la impugnaci\u00f3n presentada \u00a0 contra las decisiones adoptadas por la referida Superintendencia debe resolverse \u00a0 en veinte d\u00edas, pues, de acuerdo con las sentencias T-603 de 2015 y SU-124 de \u00a0 2018, los t\u00e9rminos establecidos en el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991 se \u00a0 aplican por analog\u00eda[83]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cel \u00a0 an\u00e1lisis de idoneidad y eficacia del mecanismo ante la Superintendencia Nacional \u00a0 de Salud debe realizarse siempre a partir de las\u00a0circunstancias que rodean el \u00a0 caso concreto. En tal sentido, la jurisprudencia ha destacado la \u00a0 obligaci\u00f3n del juez constitucional de verificar las particularidades que pueden \u00a0 tornar procedente la acci\u00f3n de tutela, entre las cuales se encuentran: (i) la \u00a0 calidad de sujetos de especial protecci\u00f3n de quienes solicitan el amparo; (ii) \u00a0 la gravedad del riesgo para la salud o la vida digna de los afectados; y (iii) \u00a0 las condiciones de debilidad manifiesta de los solicitantes\u201d[86]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
75.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este orden, aunque la tutela tiene un car\u00e1cter residual en la \u00a0 protecci\u00f3n de los derechos de los usuarios del SGSSS, ante \u201cla inminente \u00a0 configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable o [cuando] se establezca que, en el \u00a0 caso concreto, el procedimiento ante la autoridad administrativa no es id\u00f3neo\u201d[87], \u00a0 la acci\u00f3n de tutela adquiere el car\u00e1cter de mecanismo id\u00f3neo y eficaz de \u00a0 protecci\u00f3n. Siendo as\u00ed, cuando se determina que el mecanismo carece de \u00a0 idoneidad, se hace imperativa la intervenci\u00f3n del juez constitucional por estar \u00a0 en riesgo derechos como la vida, la integridad y la salud[88], \u00a0 o por encontrarse acreditada la condici\u00f3n de debilidad manifiesta y\/o de sujeto \u00a0 de especial protecci\u00f3n de los solicitantes[89]; \u00a0 casos en los cuales, dependiendo de las circunstancias concretas, se ha \u00a0 concedido la tutela bien como mecanismo definitivo o transitorio[90]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
76.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La sentencia SU-124 de 2018 estableci\u00f3 una serie de reglas que debe \u00a0 analizar el juez, en el caso concreto, en aras de determinar la competencia \u00a0 subsidiaria del juez de tutela por falta de idoneidad y\/o eficacia del mecanismo \u00a0 seg\u00fan las situaciones particulares. De modo tal que, seg\u00fan las \u00a0 circunstancias del caso concreto, el juez constitucional debe analizar la \u00a0 idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud. Lo anterior, puesto que el amparo constitucional proceder\u00e1, \u00a0 por ejemplo, cuando: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u201cExista \u00a0 riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los \u00a0 peticionarios o afectados se encuentren en situaci\u00f3n de vulnerabilidad, \u00a0 debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se \u00a0 configure una situaci\u00f3n de urgencia que haga indispensable la intervenci\u00f3n del \u00a0 juez constitucional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Se trata de \u00a0 personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni \u00a0 adelantar el procedimiento a trav\u00e9s de internet. En tal sentido, el juez \u00a0 constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer la \u00a0 eficacia e idoneidad del tr\u00e1mite ante dicha autoridad (sic)\u201d.[91] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
77.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el presente \u00a0 asunto, la Sala considera que se cumple el requisito de subsidiariedad de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela como mecanismo definitivo, en tanto: (i) se trata de dos \u00a0 menores de edad, sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional[92]; (ii) \u00a0 existe una potencial amenaza al derecho fundamental a la atenci\u00f3n integral en \u00a0 salud; y (iii) el servicio de acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico en ambiente natural se \u00a0 encuentra expresamente excluido seg\u00fan la Resoluci\u00f3n 5269 de 2017[93], y, en \u00a0 esa medida, el litigio planteado no es de conocimiento de la Superintendencia de \u00a0 Salud (literal e del art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007)[94]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA \u00a0 JUR\u00cdDICO, M\u00c9TODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
78.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Corresponde a esta Sala de revisi\u00f3n determinar si la E.P.S accionada \u00a0 vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud de los menores TDMM y ASP, al negar la \u00a0 autorizaci\u00f3n y suspender la prestaci\u00f3n de un servicio excluido del PBS. Lo \u00a0 anterior, teniendo en consideraci\u00f3n que (i) en el caso del menor TDMM, adujo \u00a0 su exclusi\u00f3n expl\u00edcita del PBS, de conformidad con la Resoluci\u00f3n 5267 de \u00a0 2017; y (ii) en el caso de ASP, con motivo de su no inclusi\u00f3n en el PBS, \u00a0 de conformidad con la Resoluci\u00f3n 5269 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
79.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para efectos de dar respuesta al problema planteado, esta Sala abordar\u00e1 \u00a0 los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud, las exclusiones del \u00a0 Plan de Beneficios, y el marco constitucional y legal aplicable a las terapias \u00a0 de acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico en ambiente natural por psicolog\u00eda; (ii) el \u00a0 derecho a la educaci\u00f3n en relaci\u00f3n con las pol\u00edticas inclusivas para las \u00a0 personas en situaci\u00f3n de discapacidad, y las obligaciones especiales de las \u00a0 autoridades e instituciones que intervienen en el sistema educativo; y (iii) la \u00a0 resoluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
80.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Previo a desarrollar la metodolog\u00eda de an\u00e1lisis propuesta, es necesario \u00a0 tener presente que, en sede de revisi\u00f3n (ver supra, 32) se puso en \u00a0 conocimiento de la Sala que mediante fallo de tutela del 24 de abril de 2019, \u00a0 proferido por el Juzgado 31 Penal Municipal de Bogot\u00e1, se orden\u00f3 a la EPS \u00a0 accionada el suministro de \u201cterapia por psicolog\u00eda tipo ABA\u201d solicitadas \u00a0 por el menor TDMM. Por lo anterior, en primer lugar, se abordar\u00e1 la posible \u00a0 carencia actual de objeto, con el fin de determinar si en el caso concreto de \u00a0 TDMM, se encuentran acreditados los supuestos para su configuraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CARENCIA ACTUAL DE OBJETO \u2013 \u00a0 MODALIDADES. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACI\u00d3N SOBREVINIENTE. REITERACI\u00d3N \u00a0 DE JURISPRUDENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
81.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el curso del tr\u00e1mite de una acci\u00f3n de tutela, pueden darse varios \u00a0 escenarios en el momento de proferir el fallo, entre ellos, puede ocurrir que \u00a0 (i) los hechos que dieron lugar a la presunta vulneraci\u00f3n e invocaci\u00f3n del \u00a0 amparo subsistan, caso en el cual, de ser procedente, el juez debe emitir un \u00a0 pronunciamiento de fondo, o (ii) que ocurra una variaci\u00f3n en los hechos que \u00a0 originaron el proceso, de tal forma que, por situaciones ajenas al mismo, \u00a0 cualquier pronunciamiento que pudiera hacer el juez sobre las pretensiones \u00a0 planteadas por el accionante \u201ccaer\u00eda en el vac\u00edo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
82.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el curso del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, que concluye con un pronunciamiento \u00a0 judicial de este Tribunal con efectos de cosa juzgada, tambi\u00e9n pueden \u00a0 presentarse las dos situaciones antedichas. Entonces, es posible que la presunta \u00a0 vulneraci\u00f3n subsista, o que, por una variaci\u00f3n en los hechos, carece de sentido \u00a0 un pronunciamiento de la Corte Constitucional. El segundo supuesto ha sido \u00a0 denominado carencia actual de objeto, y puede darse en tres modalidades: \u00a0 hecho superado, da\u00f1o consumado o situaci\u00f3n sobreviniente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
83.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El hecho superado se encuentra previsto en el art\u00edculo 26 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991[95]. \u00a0 Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n[96] \u00a0ha precisado que aquel que se configura cuando entre el lapso \u00a0 de instauraci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela y el momento en que el juez va a proferir \u00a0 la respectiva sentencia desparece la vulneraci\u00f3n de los derechos alegados por \u00a0 una satisfacci\u00f3n \u00edntegra de las pretensiones de la demanda, debido a \u00a0 hechos atribuibles a la entidad accionada. Como resultado, cesa la vulneraci\u00f3n y \u00a0 con ello, la acci\u00f3n carece de objeto. Ahora bien, la configuraci\u00f3n del hecho \u00a0 superado, en los t\u00e9rminos antedichos, permite que el juez de tutela realice \u00a0 observaciones sobre los hechos que dieron lugar a la instauraci\u00f3n de la acci\u00f3n, \u00a0 ya sea para conminar a la parte pertinente a evitar su repetici\u00f3n o advertir su \u00a0 falta de conformidad con la Constituci\u00f3n[97]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
84.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En sentido contrario, el supuesto del da\u00f1o consumado se presenta \u00a0 cuando, entre la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n y el fallo del juez, ocurre un \u00a0 cambio en los hechos que impide acceder a la protecci\u00f3n solicitada, toda vez \u00a0 que se causa el da\u00f1o que pretend\u00eda evitarse con la instauraci\u00f3n de la \u00a0 acci\u00f3n. En estos casos, la Corte ha indicado que ya no es posible hacer cesar la \u00a0 vulneraci\u00f3n, por lo que lo \u00fanico que cabe es la prevenci\u00f3n a la autoridad para \u00a0 evitar que no vuelva a incurrir en la conducta que dio origen a la acci\u00f3n, o la \u00a0 reparaci\u00f3n por los perjuicios causados[98], \u00a0 para lo cual la acci\u00f3n de tutela, en principio, no es el medio para obtener \u00a0 dicha reparaci\u00f3n[99] \u00a0-salvo lo dispuesto en el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991, y en tanto la \u00a0 indemnizaci\u00f3n, entre otros requisitos, sea necesaria para garantizar el derecho \u00a0 fundamental[100]-. \u00a0 Un ejemplo claro de esta modalidad de carencia actual de objeto es cuando, por \u00a0 falta del suministro del medicamento o insumo solicitados en la tutela, el \u00a0 paciente fallece en el curso del proceso[101]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
85.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, la tercera modalidad es la situaci\u00f3n sobreviniente. \u00a0 Este supuesto, ocurre cuando en el transcurso del proceso, y antes de que el \u00a0 juez emita un pronunciamiento de fondo, se presenta una variaci\u00f3n en los hechos, \u00a0 de tal forma que, el accionante pierda el inter\u00e9s en la satisfacci\u00f3n de sus \u00a0 pretensiones o sea imposible llevarlas a cabo. En este escenario, tambi\u00e9n ser\u00eda \u00a0 inocua cualquier orden del juez constitucional en relaci\u00f3n con el objeto de la \u00a0 tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
86.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Es necesario precisar que, en esta hip\u00f3tesis, a diferencia de las dos \u00a0 anteriores, el cese en la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0 no es imputable a la entidad accionada[102], \u00a0 sino que se da por situaciones ajenas a su voluntad, ya sea porque, entre otros, \u00a0 el accionante asumi\u00f3 una carga que no deb\u00eda asumir, hay una situaci\u00f3n \u00a0 sobreviniente por sucesi\u00f3n procesal[103] \u00a0o se actu\u00f3 en cumplimiento de una orden judicial[104]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
87.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este orden de ideas, de encontrar acreditado alguno de los supuestos \u00a0 mencionados, el juez constitucional debe proceder a la declaraci\u00f3n de la \u00a0 carencia actual de objeto, toda vez que cualquier pronunciamiento que haga sobre \u00a0 las pretensiones inicialmente planteadas en la tutela \u201ccaer\u00eda en el vac\u00edo\u201d[105]. \u00a0 La Sala se pronunciar\u00e1 sobre la posible configuraci\u00f3n de una carencia actual de \u00a0 objeto al resolver el caso concreto de TDMM. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
E.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DERECHO A LA SALUD \u2013 CAR\u00c1CTER FUNDAMENTAL Y AUT\u00d3NOMO – SERVICIOS Y \u00a0 TECNOLOG\u00cdAS EN SALUD EXCLUIDAS DEL PLAN DE BENEFICIOS. REITERACI\u00d3N DE \u00a0 JURISPRUDENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
88.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El derecho a la salud se encuentra contemplado en el art\u00edculo 49 de la \u00a0 Constituci\u00f3n como un derecho econ\u00f3mico, social o cultural[106] \u00a0y prescribe que aquel es un servicio p\u00fablico, a cargo del Estado, que comprende \u00a0 servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud, garantizado a \u00a0 todos los colombianos[107]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
89.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No obstante, a pesar de tratarse de un derecho que no se encuentra \u00a0 directamente contemplado como fundamental dentro del texto constitucional[108], \u00a0 este tribunal reconoci\u00f3, desde sus primeros pronunciamientos en sede de revisi\u00f3n \u00a0 de acciones de tutela[109], \u00a0 la posibilidad de amparar los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales a \u00a0 trav\u00e9s de dicha acci\u00f3n, a la condici\u00f3n de que se presentara conexidad entre \u00a0 aquellos y los derechos consagrados como fundamentales, de tal forma que, sin la \u00a0 protecci\u00f3n efectiva de los primeros, se generara una afectaci\u00f3n en los segundos. \u00a0 La anterior tesis ha sido conocida como la tesis de la conexidad[110]. \u00a0 Concretamente, sobre el derecho a la salud en particular, la Corte \u00a0 Constitucional sostuvo que, si bien no ostentaba en s\u00ed mismo el car\u00e1cter de \u00a0 fundamental, su protecci\u00f3n v\u00eda tutela proced\u00eda en aquellos casos en los que \u201cdeslindar \u00a0 salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y su \u00a0 dignidad.\u201d[111]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
90.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Posteriormente, este tribunal \u00a0 estim\u00f3 que los denominados derechos prestacionales pod\u00edan tener un v\u00ednculo tan estrecho con los derechos \u00a0 humanos, que eso les otorgar\u00eda, bajo ciertas circunstancias, la calidad de \u00a0 derechos fundamentales per se, lo que a su vez dar\u00eda lugar al amparo \u00a0 constitucional, cuando (i) se tratara de un deber de abstenci\u00f3n relacionado con \u00a0 estos derechos; (ii) se pretendiera el respeto o cumplimiento de los derechos \u00a0 subjetivos nacidos del respectivo desarrollo normativo; y (iii) aun cuando no \u00a0 hayan nacido derechos subjetivos, se tratara de sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 en circunstancias de debilidad manifiesta, y respecto de quienes se hace \u00a0 necesaria la intervenci\u00f3n del juez de tutela con el fin de lograr la adopci\u00f3n de \u00a0 medidas que permitan hacer efectivas las condiciones de igualdad material y los \u00a0 postulados del Estado Social de Derecho[112]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
91.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La jurisprudencia elev\u00f3 el derecho a la salud a la categor\u00eda de \u00a0 fundamental y aut\u00f3nomo en varios pronunciamientos[113]. \u00a0 Tambi\u00e9n, en la sentencia T-760 de 2008 precis\u00f3 que su \u00e1mbito de protecci\u00f3n no se \u00a0 encontraba delimitado por el Plan Obligatorio de Salud, sino que era extensivo a \u00a0 aquellos casos en los cuales el usuario del sistema requiriera con necesidad un \u00a0 servicio no incluido en el plan, y la negativa de suministro pudiera comprometer \u00a0 de forma grave la vida o integridad de la persona[114]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
92.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, en lo que respecta a menores de edad, el derecho a la salud \u00a0 ha sido calificado expresamente como un derecho fundamental en el texto \u00a0 constitucional. El art\u00edculo 44 CP dispone que \u201cSon derechos fundamentales de \u00a0 los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social \u00a0 (\u2026)\u201d (resaltado por fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
93.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con la expedici\u00f3n de la Ley 1751 de 2015 \u2013Ley Estatutaria de Salud\u2013, la \u00a0 jurisprudencia constitucional se armoniz\u00f3 con la facultad de configuraci\u00f3n del \u00a0 legislador, pues dicha ley consagr\u00f3 expresamente el derecho a la salud como \u00a0 derecho fundamental y aut\u00f3nomo, sin realizar distinciones entre menores de edad \u00a0 y adultos[115], \u00a0 con car\u00e1cter irrenunciable, y cuya prestaci\u00f3n como servicio p\u00fablico se realiza \u00a0 bajo el indelegable control y supervisi\u00f3n del Estado[116]. \u00a0 As\u00ed mismo, el legislador estatutario defini\u00f3 sus elementos esenciales[117], \u00a0 y estableci\u00f3 las condiciones de prestaci\u00f3n del servicio[118]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
94.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Concretamente, al regular la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, la \u00a0 Ley 1751 de 2015 dispuso que el servicio se encontrar\u00eda estructurado sobre una \u00a0 concepci\u00f3n integral del derecho[119], \u00a0 que incluyera su promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, paliaci\u00f3n, la atenci\u00f3n de la enfermedad \u00a0 y la rehabilitaci\u00f3n de sus secuelas[120]. \u00a0 No obstante, el legislador fue claro en establecer que, en ning\u00fan caso, \u00a0 podr\u00edan financiarse con los recursos p\u00fablicos destinados a la salud, los \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas en los que se advierta alguno de los siguientes \u00a0 criterios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aquellos que tengan como finalidad un procedimiento cosm\u00e9tico o suntuario \u00a0 no relacionado con la recuperaci\u00f3n o mantenimiento de la capacidad funcional o \u00a0 vital de las personas; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Que \u00a0 no exista evidencia cient\u00edfica sobre su seguridad y eficacia cl\u00ednica; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0 Que no exista \u00a0 evidencia cient\u00edfica sobre su efectividad cl\u00ednica; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0 Que su uso no \u00a0 haya sido autorizado por la autoridad competente; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Que \u00a0 se encuentren en fase de experimentaci\u00f3n; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi)\u00a0\u00a0\u00a0 Que tengan que \u00a0 ser prestados en el exterior[121]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
95.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De esta forma, el legislador dispuso que todos los servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas que cumplieran con alguno de los mencionados criterios, deb\u00edan ser \u00a0 expresamente excluidos del Plan de Beneficios, no bajo el criterio unilateral \u00a0 que para el efecto fijara el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social[122], \u00a0 sino como resultado de un procedimiento t\u00e9cnico cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, \u00a0 colectivo, participativo, colectivo y transparente, que deb\u00eda tener en cuenta \u00a0 los conceptos de expertos en cada materia y pacientes potencialmente afectados \u00a0 con la decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
96.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El anterior procedimiento de exclusiones, fue desarrollado por el \u00a0 Ministerio en varias etapas[123], \u00a0 que culminaron con la expedici\u00f3n de las resoluciones 5267 y 5269 de 2017[124]. \u00a0 La Resoluci\u00f3n 5267, adopt\u00f3 el listado de servicios y tecnolog\u00edas que ser\u00edan \u00a0 excluidos de la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos asignados a la salud, y la \u00a0 Resoluci\u00f3n 5269 actualiz\u00f3 integralmente los mecanismos y fuentes de financiaci\u00f3n \u00a0 del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, ambas vigentes durante el \u00a0 a\u00f1o 2018[125]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
97.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De esta manera, se constata la existencia de un nuevo dise\u00f1o del plan de \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas en salud, antes conocido como Plan Obligatorio de \u00a0 Servicios (POS) -hoy Plan de Beneficios (PBS), en el que, a diferencia del \u00a0 modelo anterior, se entienden incluidos en el PBS todos los servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas prescritos en salud, a excepci\u00f3n de los que sean expresamente \u00a0 excluidos por el Ministerio como resultado de un procedimiento t\u00e9cnico \u00a0 cient\u00edfico[126]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
98.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, la constitucionalidad de este listado de exclusiones fue \u00a0 avalada por esta Corte mediante sentencia C-313 de 2014, en la que se estudi\u00f3 el \u00a0 contenido material del art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
99.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En aquella oportunidad, este Tribunal consider\u00f3 que las exclusiones \u00a0 resultaban congruentes con un concepto del servicio de salud, en el cual la \u00a0 inclusi\u00f3n de todos los servicios y tecnolog\u00edas se constituye en regla y las \u00a0 exclusiones son la excepci\u00f3n, siempre que estas sean expresas y taxativas. De \u00a0 esta forma, estudi\u00f3 el contenido de cada uno de los seis literales que contienen \u00a0 los criterios de exclusi\u00f3n, y procedi\u00f3 a declarar -en su mayor\u00eda- su \u00a0 exequibilidad simple con algunas precisiones As\u00ed mismo, la Corte se\u00f1al\u00f3 que el \u00a0 procedimiento de exclusiones era constitucional en cuanto atend\u00eda a los \u00a0 criterios de participaci\u00f3n ciudadana en el sistema de salud y al principio de \u00a0 integralidad en la atenci\u00f3n en salud, al proscribir el fraccionamiento de los \u00a0 servicios previamente cubiertos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
100.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 De \u00a0 esta manera, el listado de exclusiones contemplado en la Resoluci\u00f3n 5267 de \u00a0 2017, deviene de un procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico, participativo, p\u00fablico y \u00a0 transparente, cuya implementaci\u00f3n fue avalada por esta Corte en sede de control \u00a0 abstracto \u2013 ver supra, 99 \u2013 , y posteriormente, en auto 410 de 2016, \u00a0 proferido por la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T \u2013 760 de 2008[127]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
101.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 As\u00ed, \u00a0 en el referido auto se consider\u00f3 que de conformidad con los fundamentos \u00a0 contenidos en la Sentencia C \u2013 313 de 2014, los actores del sistema deben contar \u00a0 con una participaci\u00f3n activa en las decisiones que les conciernen en materia de \u00a0 salud. En este sentido, expuso que es una obligaci\u00f3n del rector de la pol\u00edtica \u00a0 p\u00fablica crear ambientes para que la poblaci\u00f3n pueda intervenir en la adopci\u00f3n de \u00a0 las determinaciones, como un componente espec\u00edfico de este derecho fundamental. \u00a0 En este sentido, al estudiar la inclusi\u00f3n, supresi\u00f3n, y exclusi\u00f3n de tecnolog\u00edas \u00a0 en salud contenidas en la Resoluci\u00f3n 5592 de 2015, dicho auto evalu\u00f3 la \u00a0 participaci\u00f3n ciudadana de los usuarios, pacientes, sociedades cient\u00edficas y \u00a0 dem\u00e1s actores del SGSSS en dicho procedimiento, afirmando adem\u00e1s que \u201cde cara \u00a0 al proceso evolutivo de actualizaci\u00f3n del plan de beneficios, se puede afirmar \u00a0 que corresponde al Ministerio de Salud y la Protecci\u00f3n Social cumplir con este \u00a0 cometido (\u2026) atendiendo el nuevo sistema de aseguramiento que hace la transici\u00f3n \u00a0 de un programa de coberturas explicitas a uno de exclusiones explicitas, el que \u00a0 debe en todo caso contar con la participaci\u00f3n activa de usuarios, comunidad \u00a0 cient\u00edfica, expertos, entre otros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
102.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No obstante lo anterior, resulta importante precisar que en la sentencia \u00a0 C-313 de 2014, esta Corte especific\u00f3 que el listado de exclusiones expedido por \u00a0 el Ministerio pod\u00eda ser inaplicado, atendiendo los par\u00e1metros previamente \u00a0 fijados por la jurisprudencia constitucional, es decir, que hab\u00eda lugar a la \u00a0 inaplicaci\u00f3n, excepcional, ante la concurrencia de los siguientes \u00a0 eventos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que la ausencia del f\u00e1rmaco o procedimiento amenace la vida o \u00a0 integridad f\u00edsica del paciente; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que no exista dentro del PBS otro medicamento o tratamiento que supla \u00a0 al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el m\u00ednimo vital \u00a0 del paciente; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que el paciente carezca de los recursos econ\u00f3micos para sufragar el \u00a0 costo del servicio o tecnolog\u00eda y no cuente con la posibilidad de lograr su \u00a0 suministro mediante planes complementarios de salud, medicina prepagada o \u00a0 programas de atenci\u00f3n suministrados por algunos empleadores; y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que el medicamento haya sido ordenado por el m\u00e9dico tratante del \u00a0 afiliado o beneficiario, que debe estar afiliado a la respectiva EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
103.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Como \u00a0 primera premisa, no existen derechos fundamentales de car\u00e1cter absoluto, aun \u00a0 cuando hay algunos, como el derecho a la salud, que gozan de una especial \u00a0 relevancia constitucional y protecci\u00f3n por parte del Estado[128]. \u00a0 En este orden, el derecho a la salud, como cualquier garant\u00eda fundamental, puede \u00a0 ser objeto de restricciones en el acceso, tales como los criterios de exclusi\u00f3n \u00a0 determinados en el art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015[129], \u00a0 siempre que dichas restricciones sean constitucionales, lo que en este caso se \u00a0 traduce, en su congruencia con un concepto del servicio de salud en el que todo \u00a0 se encuentra incluido, salvo lo expresamente excluido, y el se\u00f1alamiento expreso \u00a0 de los servicios y tecnolog\u00edas no financiados con los recursos destinados a la \u00a0 salud \u2013 ver supra, 99 \u2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
104.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 As\u00ed, \u00a0 se concluye que, para esta Corte, el art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015 es \u00a0 constitucional, en los t\u00e9rminos expuestos en la Sentencia C \u2013 313 de 2014, por \u00a0 cuanto (i) las exclusiones son congruentes con un concepto del servicio de \u00a0 salud, en el cual la inclusi\u00f3n de todos los servicios y tecnolog\u00edas se \u00a0 constituye en regla y las exclusiones son la excepci\u00f3n, siempre que estas sean \u00a0 expresas y taxativas[130]; \u00a0 (ii) el procedimiento de exclusiones atiende a los criterios de participaci\u00f3n \u00a0 ciudadana en el sistema de salud[131]; \u00a0 (iii) atiende al principio de integralidad, al proscribir el fraccionamiento de \u00a0 los servicios previamente cubiertos; (iv) el listado de exclusiones puede ser \u00a0 inaplicado, excepcionalmente y en los estrictos t\u00e9rminos previstos en la \u00a0 jurisprudencia \u2013 ver supra, 102 \u2013; y (v) el listado de exclusiones \u00a0 constituye una restricci\u00f3n admisible a este derecho fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
105.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Ahora \u00a0 bien, en auto 410 de 2016 esta Corte record\u00f3 que el proceso de actualizaci\u00f3n del \u00a0 PBS, en atenci\u00f3n al art\u00edculo 2 de la Constituci\u00f3n, \u201cdebe contar con la \u00a0 participaci\u00f3n inmediata y efectiva de los usuarios y la comunidad m\u00e9dica, por \u00a0 tener un inter\u00e9s directo en el goce efectivo del derecho a la salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
106.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De manera inicial, las terapias con enfoque tipo \u00a0 ABA, seg\u00fan el Anexo T\u00e9cnico de la Resoluci\u00f3n 4251 de 2012 del Ministerio de \u00a0 Salud, son programas \u201cpara pacientes con diagn\u00f3stico de autismo, [que contienen] intervenciones, actividades y \u00a0 procedimientos en salud y educaci\u00f3n\u201d. \u00a0 Al respecto, dicho organismo estableci\u00f3 que gran parte de estas \u201cterapias \u00a0 no cuentan con evidencia cient\u00edfica sobre su seguridad y efectividad\u201d[132], y, en esa medida, financiarlas con recursos p\u00fablicos \u201cestar\u00eda en \u00a0 contra de lo ordenado en el art\u00edculo 15 de la ley estatutaria de salud\u201d. \u00a0 Dentro del conjunto de terapias con el enfoque antedicho se encuentran las \u00a0 llamadas \u00a0\u201cterapias sombra\u201d, las cuales consisten en \u00a0 el servicio que presta una \u201cpersona (maestro o ni\u00f1ero, por ejemplo) que \u00a0 acompa\u00f1a de manera permanente a un ni\u00f1o con [Trastornos del \u00a0 Espectro Autista – en adelante TEA-] a fin de \u00a0 vincularlo con el mundo exterior\u201d[133]. No es adecuado referirse a \u201ctutor sombra\u201d, \u00a0 pues \u201cel t\u00e9rmino correcto es\u00a0\u201cterapia sombra\u201d\u00a0[definida] como \u201cuna persona natural que se \u00a0 encarga como su nombre lo indica de estar acompa\u00f1ando al menor en condici\u00f3n de \u00a0 discapacidad en el proceso educativo\u201d[134]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
107.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En \u00a0 relaci\u00f3n con la efectividad de las sombras terap\u00e9uticas, el Ministerio de Salud \u00a0 y el Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en Salud (IETS)[135], \u00a0 concluyeron que: (i) no era recomendable el uso de \u201csombras terap\u00e9uticas\u201d, pues \u00a0 no contribuyen a fortalecer la autonom\u00eda de las personas con Trastornos del \u00a0 Espectro Autista; (ii) tampoco encontraron evidencia que demuestre la \u00a0 efectividad de este tipo de terapias, y por el contrario, expertos conceptuaron \u00a0 que no es una modalidad de tratamiento reconocido \u201coficialmente\u201d[136]; y que, en \u00faltimas; (iii) el \u201cuso de \u201cauxiliares personales\u201d son \u00a0 medidas de soporte o servicios de \u201crespiro\u201d, que buscan mejorar la calidad de \u00a0 vida familiar\u201d[137]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
108.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por lo anterior, la resoluci\u00f3n 5267 de 2017 \u00a0 -aplicable al caso concreto- estableci\u00f3 en el numeral 38 que las terapias \u00a0 sombra, sin importar la condici\u00f3n o enfermedad asociada a su prescripci\u00f3n, se \u00a0 encuentran excluidas del financiamiento con recursos p\u00fablicos asignados al \u00a0 sector salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
109.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En esa medida, el acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico en \u00a0 ambiente natural, como modalidad de terapia sombra[138], carece de evidencia cient\u00edfica que la respalde, y en ese orden, se \u00a0 enmarca dentro de los supuestos del art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015. As\u00ed las \u00a0 cosas, la Sala encuentra que se trata de un servicio de la salud expresamente \u00a0 excluido, conforme a los requisitos jurisprudenciales mencionados, por lo que, \u00a0 en principio, no puede ser financiado con los recursos p\u00fablicos destinados a la \u00a0 salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
110.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Entonces, trat\u00e1ndose de menores de edad, y en \u00a0 cumplimiento de la atenci\u00f3n integral en salud, la sentencia T-802 de 2014 dej\u00f3 \u00a0 claro que la orden m\u00e9dica de una terapia tipo ABA no es suficiente para la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio, pues exige: (i) justificar \u201ccon base en criterios m\u00e9dico-cient\u00edficos que el paciente va obtener \u00a0 una mejor\u00eda o progreso en su salud (sic)\u201d; (ii) explicar por qu\u00e9 la \u00a0 terapia tipo ABA ordenada, \u201cno puede ser sustituid[a] o reemplazad[a] por uno \u00a0 de los servicios incluidos en el POS\u201d; (iii) probar, en todos los casos, que \u00a0 los accionantes no tienen los recursos para sufragar las terapias tipo ABA. Lo \u00a0 anterior, en cumplimiento de los criterios jurisprudenciales recogidos en la \u00a0 sentencia C-313 de 2014 \u2013ut supra \u00a0102 \u2013. La exigencia en comento, retomando el fundamento 107 anterior, es \u00a0 compatible con el mencionado Protocolo Cl\u00ednico del Ministerio de Salud y el \u00a0 IETS, pues en \u00e9ste se determina que \u201clas \u00a0 intervenciones basadas en ABA no demostraron diferencias estadi\u0301sticamente \u00a0 significativas comparadas con la terapia habitual, para mejorar los desenlaces \u00a0 de habilidades cognitiva, (\u2026) lenguaje expresivo, (\u2026) [ni] lenguaje receptivo\u201d[139]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
111.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Hasta este punto, es claro que la Ley 1751 de 2015 introdujo un \u00a0 cambio en el par\u00e1metro de control aplicable al derecho fundamental a la salud, \u00a0 que se reflej\u00f3, entre otras, en la premisa rectora bajo la cual: todo se \u00a0 encuentra incluido, salvo lo que est\u00e1 expresamente excluido. En esta l\u00ednea, la \u00a0 sentencia C-313 de 2014 sostuvo que la \u201cdefinici\u00f3n de exclusiones resulta congruente con un concepto del \u00a0 servicio de salud, (\u2026) [pues cuando el derecho] est\u00e1 garantizado, se entiende \u00a0 que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el m\u00e1s \u00a0 alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas\u201d. Tambi\u00e9n, al revisar las terapias sombra, es claro que se encuentran \u00a0 expresamente excluidas de la financiaci\u00f3n con los recursos en salud \u2013 ver \u00a0 supra, \u00a0108 \u2013, pues no existe \u00a0 suficiente evidencia cient\u00edfica que soporte sus beneficios en el proceso de \u00a0 recuperaci\u00f3n del estado de salud de una persona con diagn\u00f3stico de TEA \u2013 ver \u00a0 supra, \u00a0107 y \u00a0 110 \u2013. Finalmente, la jurisprudencia ha reconocido que \u00a0 este tipo de terapias pueden ser cubiertas, excepcionalmente, por los recursos \u00a0 destinados a la salud, siempre y cuando, exista prueba sobre (i) la necesidad de \u00a0 la mejor\u00eda o progreso, a partir de criterios m\u00e9dico-cient\u00edficos; (ii) la explicaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante, junto con su orden m\u00e9dica \u00a0 vigente, sobre la imposibilidad de sustituir o reemplazar la terapia ABA \u00a0 ordenada; (iii) y la prueba sobre la incapacidad econ\u00f3mica del paciente \u2013 ver \u00a0 supra, \u00a0110 \u2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
F.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACI\u00d3N. ENFOQUE SOCIAL DE LA \u00a0 DISCAPACIDAD Y EDUCACI\u00d3N INCLUSIVA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
112.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La \u00a0 jurisprudencia de esta Corte, en desarrollo del art\u00edculo 67 de la Constituci\u00f3n y \u00a0 varios instrumentos de car\u00e1cter internacional[140], ha establecido que la educaci\u00f3n es un \u00a0 derecho fundamental[141]. Adem\u00e1s, la Carta as\u00ed lo cataloga en \u00a0 relaci\u00f3n con los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, pues el art\u00edculo 44 de la \u00a0 Constituci\u00f3n garantiza su protecci\u00f3n a las personas en situaci\u00f3n de \u00a0 discapacidad, en relaci\u00f3n con lo cual establece una obligaci\u00f3n especial del \u00a0 Estado -art\u00edculo 68 ib\u00eddem-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
113.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 M\u00e1s all\u00e1 de su car\u00e1cter fundamental, esta \u00a0 Corte ha reconocido, entre otras, que la educaci\u00f3n es: (i) un derecho inherente \u00a0 a la persona[142]; (ii) un servicio p\u00fablico esencial, \u00a0 gratuito y obligatorio en el nivel b\u00e1sico primario[143]; (iii) cuya prestaci\u00f3n deber\u00eda lograr, al \u00a0 menos, que los menores de 18 a\u00f1os accedan a un a\u00f1o de preescolar, cinco de \u00a0 primaria y cuatro de secundaria[144]; (iv) a las entidades p\u00fablicas de orden \u00a0 nacional y territorial corresponde asegurar el cubrimiento adecuado, junto con \u00a0 las condiciones de acceso y permanencia[145]; (v) el Estado debe contribuir, mediante \u00a0 acciones positivas, para eliminar las barreras de acceso a una educaci\u00f3n de \u00a0 calidad que enfrentan los menores en condici\u00f3n de discapacidad[146]; y (vi) finalmente, tiene cuatro \u00a0 caracter\u00edsticas principales: aceptabilidad, adaptabilidad, disponibilidad y accesibilidad[147]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
114.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Ahora bien, en el mismo sentido \u00a0 se\u00f1alado por esta Corte en la sentencia T-170 de 2019, la interpretaci\u00f3n \u00a0 sistem\u00e1tica de los art\u00edculos 13, 44 y 68 de la Constituci\u00f3n crea una serie de \u00a0 obligaciones, en cabeza del Estado, las instituciones educativas y las familias \u00a0 de los menores en situaci\u00f3n de discapacidad, para asegurar su derecho a la \u00a0 educaci\u00f3n en las condiciones antedichas. Adem\u00e1s, en estos casos, se trata de una \u00a0 educaci\u00f3n inclusiva con enfoque social, cuyo objetivo es que los menores en \u00a0 condici\u00f3n de discapacidad \u201cno pueden ser \u00a0 apartados de los dem\u00e1s [estudiantes] en raz\u00f3n de sus caracter\u00edsticas personales, \u00a0 muchas de las cuales tradicionalmente han sido catalogadas y percibidas como \u00a0 limitaciones individuales\u201d[148]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
115.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Lo anterior debe ser \u00a0 le\u00eddo a la luz del art\u00edculo 67 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual \u201c[e]l Estado, la sociedad y la familia son responsables de la \u00a0 educaci\u00f3n\u201d. As\u00ed, si bien es cierto que, como \u00a0 servicio p\u00fablico esencial y fin superior, el Estado est\u00e1 obligado a su \u00a0 prestaci\u00f3n, tambi\u00e9n la familia e instituciones educativas tienen cargas que \u00a0 asumir a ese respecto. Lo anterior, se reconoce como corresponsabilidad \u00a0en el art\u00edculo 10 de la Ley 1098 de 2006, y al respecto la Corte ha precisado \u00a0 que: \u201ctodos y cada uno de \u00a0 los derechos que el ordenamiento constitucional consagra a favor de los ni\u00f1os y \u00a0 ni\u00f1as, contienen obligaciones a cargo del Estado y de la familia, los padres, \u00a0 o aquellos que tienen su custodia\u201d[149] (subrayado por fuera del texto original). \u00a0 En este orden de ideas, \u201clas obligaciones que surgen (\u2026) del derecho fundamental a la \u00a0 educaci\u00f3n (\u2026), no comprometen exclusivamente al Estado, se extienden a las \u00a0 familias y a la sociedad en general\u201d[150]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
116.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De modo que los primeros obligados en relaci\u00f3n con la satisfacci\u00f3n de los \u00a0 derechos de los ni\u00f1os son sus padres, responsables o acudientes, en cumplimiento \u00a0 de los deberes de orientaci\u00f3n, crianza, cuidado y acompa\u00f1amiento[151]. En relaci\u00f3n con la \u00a0 educaci\u00f3n, los padres tienen el derecho de escoger la instituci\u00f3n educativa para \u00a0 la formaci\u00f3n de los ni\u00f1os, y el deber correlativo de inscribir o matricular a \u00a0 sus hijos en alguna de las instituciones que conforman la oferta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
117.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los padres, adem\u00e1s, atendiendo a la educaci\u00f3n como derecho deber, deben \u00a0 velar porque el estudiante responda con obligaciones acad\u00e9micas, y en esa \u00a0 medida, \u201cla garant\u00eda en la prestaci\u00f3n del servicio educativo no solo depende \u00a0 del Estado, sino tambi\u00e9n del beneficiario del derecho quien, con el apoyo de sus \u00a0 padres, debe cumplir con unas cargas m\u00ednimas y admisibles constitucionalmente \u00a0 para su garant\u00eda\u201d[152]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
118.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Estado, m\u00e1s all\u00e1 de las obligaciones establecidas en los fundamentos \u00a0 normativos 113 y 114, debe priorizar la \u00a0educaci\u00f3n \u00a0 inclusiva[153] de todas las personas en cumplimiento del principio de igualdad. A \u00a0 su vez, debe velar por la formaci\u00f3n integral, instalaciones adecuadas, y en \u00a0 general, \u201casegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y \u00a0 permanencia en el sistema educativo\u201d[154]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
119.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n \u00a0 con las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, la Ley Estatutaria 1618 de 2013[155], en su art\u00edculo 11, estableci\u00f3 una serie de obligaciones \u00a0 especiales en cabeza del Ministerio de Educaci\u00f3n, como entidad del orden \u00a0 nacional encargada de fomentar el acceso y permanencia educativa de las personas \u00a0 con necesidades educativas especiales. En el orden local, los responsables son \u00a0 las entidades territoriales certificadas en educaci\u00f3n y a los establecimientos \u00a0 educativos. Al analizar la \u00a0 constitucionalidad de la precitada ley, esta Corte estableci\u00f3 que pretende \u201cla plena inclusi\u00f3n al \u00a0 sistema educativo de los estudiantes afectados por alg\u00fan tipo de discapacidad \u00a0 (\u2026) en la misma direcci\u00f3n trazada desde sus inicios por la jurisprudencia \u00a0 constitucional de este tribunal\u201d[156]. Recientemente, la sentencia C-149 \u00a0 de 2018 precis\u00f3 que la inclusi\u00f3n efectiva \u2013 objetivo de la Ley 1618 de 2013 \u2013 \u00a0 requiere el trabajo articulado de los prestadores del servicio de educaci\u00f3n, \u00a0 quienes la garantizan, las familias y el estudiante, integraci\u00f3n que a nivel \u00a0 individual requerir\u00e1 la \u00a0 realizaci\u00f3n de los ajustes razonables necesarios seg\u00fan la diversidad funcional \u00a0 que presente el alumno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
120.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, en desarrollo de las obligaciones antedichas, el Decreto 1421 \u00a0 de 2017, materializ\u00f3 varias obligaciones especiales en pro de la inclusi\u00f3n \u00a0 efectiva en el sistema educativo de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. \u00a0 Algunas de estas son, por ejemplo, las acciones afirmativas en materia \u00a0 educativa, cuyo fin es superar las barreras que tradicionalmente han impedido el \u00a0 goce efectivo del derecho; y los ajustes razonables entendidos como \u201clas acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos, recursos o \u00a0 modificaciones necesarias (\u2026) basadas en necesidades espec\u00edficas de cada \u00a0 estudiante\u201d[157]. Incluye tambi\u00e9n insumos y medios de apoyo necesarios y que, por \u00a0 directriz de la norma, deben ser implementados, bien sea por las instituciones \u00a0 educativas, las secretar\u00edas de educaci\u00f3n de las entidades territoriales, o el \u00a0 Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional[158]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
121.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La Sala reconoce el \u00a0Plan Individual de Ajustes Razonables (PIAR) como herramienta \u00a0 fundamental para la educaci\u00f3n inclusiva real, pues con este el par\u00e1metro de \u00a0 desarrollo de esta cambi\u00f3. Actualmente, se debe \u201clograr \u00a0 que el sistema educativo se adapte a las necesidades del estudiante, y no que el \u00a0 estudiante sea quien deba adaptarse al entorno educativo\u201d[159]. La implementaci\u00f3n del PIAR, en consecuencia, exige, por ejemplo, la \u00a0 flexibilidad de programas acad\u00e9micos y la presencia de docentes de apoyo \u00a0 pedag\u00f3gico[160]. Entonces, el PIAR debe ser dise\u00f1ado seg\u00fan las condiciones \u00a0 individuales del estudiante, la instituci\u00f3n educativa debe promover las \u00a0 condiciones para su seguimiento, cumplimiento, y adem\u00e1s, esta debe \u201centablar un di\u00e1logo con su familia y cuidadores, para \u00a0 fortalecer el proceso de educaci\u00f3n inclusiva\u201d[161]. En este orden de ideas, es \u00a0 evidente que un PIAR efectivo no depende exclusivamente de la instituci\u00f3n \u00a0 educativa, pues exige, de manera paralela, y en primer orden, la vinculaci\u00f3n \u00a0 o matr\u00edcula del estudiante y, en esa medida, el apoyo constante de la \u00a0 familia o responsables del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
122.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Sin embargo, en \u00a0 aquellos PIAR en los que se evidencia la necesidad de un acompa\u00f1amiento \u00a0 permanente en el aula de clases por parte de profesionales especializados en la \u00a0 asistencia de personas en situaci\u00f3n de discapacidad, este Tribunal ha \u00a0 establecido que, al tratarse de una modalidad de ajuste razonable para \u00a0 garantizar la educaci\u00f3n inclusiva, es un costo que corresponde asumir al sector \u00a0 educativo[162]. Esta conclusi\u00f3n resulta \u00a0 arm\u00f3nica con la motivaci\u00f3n t\u00e9cnico cient\u00edfica que excluye expresamente la \u00a0 educaci\u00f3n especial y las sombras terap\u00e9uticas de las tecnolog\u00edas o servicios en \u00a0 salud financiadas con recursos del sector salud[163]. En este orden de ideas, para la Sala, los \u00a0 acompa\u00f1amientos terap\u00e9uticos en aula, como ajuste razonable, son servicios cuya \u00a0 funci\u00f3n es educativa, y por ello, deben ser asumidos por el sector de educaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
123.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En el \u00a0 asunto objeto de an\u00e1lisis, la Sala deber\u00e1 determinar si la EPS accionada, al \u00a0 negar la autorizaci\u00f3n de \u201cacompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico en ambiente natural\u201d \u00a0 vulner\u00f3 el derecho a la atenci\u00f3n integral en salud de los menores. Y, de manera \u00a0 preliminar, la Corte deber\u00e1 establecer si en el caso de TDMM existe una carencia \u00a0 actual de objeto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Carencia actual de objeto por situaci\u00f3n \u00a0 sobreviniente, en el caso del menor de edad TDMM \u00a0 \u00a0<\/p>\n
124.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 A \u00a0 partir de las pruebas aportadas en sede de revisi\u00f3n, la Sala constat\u00f3 que, con \u00a0 posterioridad a la decisi\u00f3n judicial que se revisa, existe (i) una Junta M\u00e9dica, \u00a0 del 21 de marzo de 2019, que aval\u00f3 la orden de \u201cacompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico en \u00a0 ambiente natural\u201d en seguimiento de la orden del m\u00e9dico tratante[164]; \u00a0 (ii) una acci\u00f3n de tutela interpuesta en abril de 2019, cuya sentencia del 24 de \u00a0 abril de 2019 orden\u00f3 a la EPS accionada suministrar el servicio prescrito \u2013 ver \u00a0supra 31 \u2013; y (iii) una autorizaci\u00f3n vigente de la EPS para dicho servicio. \u00a0 En este orden de ideas, se pudo constatar que la madre del menor TDMM present\u00f3 \u00a0 una acci\u00f3n de tutela con posterioridad al fallo que se revisa y, con ella, logr\u00f3 \u00a0 un pronunciamiento que concedi\u00f3, por el t\u00e9rmino de seis meses conforme a la \u00a0 orden del m\u00e9dico tratante, la prestaci\u00f3n del servicio cuya autorizaci\u00f3n revoc\u00f3 \u00a0 la EPS accionada y con ello, dio origen a la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
125.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Siendo as\u00ed, seg\u00fan lo expuesto anteriormente en esta providencia, la Sala \u00a0 considera que respecto del menor TDMM, se configura una carencia actual de \u00a0 objeto por situaci\u00f3n sobreviniente, toda vez que las pretensiones planteadas en \u00a0 la acci\u00f3n de tutela ya fueron satisfechas \u00edntegramente, por situaciones ajenas a \u00a0 la voluntad de la EPS accionada (orden judicial), lo que sin duda ha hecho que \u00a0 la se\u00f1ora EZMB pierda inter\u00e9s en el resultado de la demanda bajo examen, y a su \u00a0 vez, har\u00eda inocuo cualquier pronunciamiento u orden que esta Sala pudiera \u00a0 impartir al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
126.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Por \u00a0 lo expuesto, la Sala declarar\u00e1 una carencia actual de objeto, por situaci\u00f3n \u00a0 sobreviniente, respecto del menor TDMM, en la parte resolutiva del presente \u00a0 prove\u00eddo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El deber de \u00a0 corresponsabilidad parental como elemento determinante en la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos de los hijos menores \u00a0 \u00a0<\/p>\n
127.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Ahora \u00a0 bien, en lo que respecta al menor ASP, la Sala pudo constatar en sede de \u00a0 revisi\u00f3n, que el menor no se encuentra escolarizado \u2013 ver supra, 34 \u00a0 \u2013, situaci\u00f3n que evidencia, en primer lugar, un incumplimiento en las \u00a0 recomendaciones del profesional tratante \u2013 ver supra, 14 \u00a0\u2013 . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
128.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En \u00a0 relaci\u00f3n con el servicio prescrito \u201cacompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico en ambiente \u00a0 natural\u201d, una modalidad de sombra terap\u00e9utica, esta Sala encuentra varias \u00a0 situaciones. Primero, que se trata de un servicio expresamente excluido conforme \u00a0 al numeral 38 del Anexo T\u00e9cnico la Resoluci\u00f3n 5267 del 2017 del \u00a0 Ministerio de Salud, aplicable al caso concreto. Segundo, que esta exclusi\u00f3n es \u00a0 v\u00e1lida a la luz del art\u00edculo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015. Tercero, no \u00a0 basta la orden del m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS para que \u00e9sta autorice un \u00a0 servicio excluido del PBS, pues una orden m\u00e9dica as\u00ed, exige inaplicar el anexo \u00a0 t\u00e9cnico de exclusiones y con ello, requiere que se acrediten los supuestos de la \u00a0 sentencia de la C-313 de 2014. En ese orden, el m\u00e9dico tratante deber\u00e1 explicar \u00a0 porque el servicio, tecnolog\u00eda o medicamento excluido es pertinente para el \u00a0 tratamiento, en concreto, y adem\u00e1s, deber\u00e1 demostrar que las alternativas \u00a0 comprendidas dentro del PBS para el tratamiento no son aptas para el tratamiento \u00a0 de referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
129.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Entonces, en el caso de ASP la Sala encuentra que no hay vulneraci\u00f3n \u00a0 al derecho a la salud del menor, por las siguientes razones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
130.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 A pesar de que existi\u00f3 una orden m\u00e9dica que prescribi\u00f3 el \u201cacompa\u00f1amiento \u00a0 psicol\u00f3gico en ambiente natural\u201d, esta orden no est\u00e1 vigente; pues su fecha \u00a0 es del 05 de octubre de 2018 \u2013 ver supra, 14\u2013 y \u00a0 la vigencia de su prescripci\u00f3n de seis (6) meses. De este modo, para la Sala es \u00a0 claro que no hay una orden m\u00e9dica vigente que ordene el servicio objeto \u00a0 de esta tutela. Siendo as\u00ed, en armon\u00eda con la sentencia T-170 de 2019, el juez \u00a0 de tutela no puede ordenar un servicio o tecnolog\u00eda en salud sin la \u00a0 correspondiente orden m\u00e9dica[165]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
131.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0Adicionalmente, \u00a0no existi\u00f3 una Junta M\u00e9dica que se encargar\u00e1 de secundar la necesidad \u00a0 terap\u00e9utica y el criterio cient\u00edfico para el tratamiento de la patolog\u00eda de ASP \u00a0 \u2013 como s\u00ed ocurri\u00f3 en el caso de TDMM, ver supra, 30\u2013, \u00a0por lo que m\u00e1s all\u00e1 del criterio del m\u00e9dico tratante, no hay un criterio \u00a0 t\u00e9cnico, secundado en los protocolos establecidos por el Ministerio de Salud y \u00a0 en l\u00ednea con la sentencia C-313 de 2014, que justifique la inaplicaci\u00f3n del \u00a0 listado de exclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
132.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Dadas \u00a0 las condiciones antedichas, no existi\u00f3 un estudio sobre la posibilidad de \u00a0 sustituir el servicio de \u201cacompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico en ambiente natural\u201d \u00a0 por uno no excluido del PBS. Adicionalmente, conforme al Protocolo \u00a0 cient\u00edfico \u2013ver supra, 30\u2013, la ausencia de la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de terapia sombra, al tratarse de una modalidad de terapia ABA, no \u00a0 afecta la salud de ASP, pues incluso el material cient\u00edfico existente y \u00a0 estudiado por el Ministerio de Salud y el IETS, concluye que las terapias ABA no \u00a0 tienen incidencia sobre la salud de los pacientes con TEA, pues sus efectos son \u00a0 el plano comportamental y por ende, educativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
133.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 Tampoco se prob\u00f3 la incapacidad econ\u00f3mica, en el sentido de que la madre del \u00a0 menor es empleada y el padre est\u00e1 en capacidad de trabajar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
134.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Adem\u00e1s, la Sala considera que la viabilidad y necesidad del servicio \u00a0 de \u201cacompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico en ambiente natural\u201d exige la escolaridad del menor, pues, seg\u00fan jurisprudencia reciente \u00a0 de esta Corte, las sombras terap\u00e9uticas son una modalidad de ajuste razonable y, \u00a0 en esa medida, al contribuir directamente con la garant\u00eda de la educaci\u00f3n \u00a0 inclusiva, es un servicio que debe asumir el sector de educaci\u00f3n[166]. La Sala recuerda que las instituciones \u00a0 educativas tienen la obligaci\u00f3n de matricular a los menores y con ello, \u00a0 garantizar el derecho fundamental a la educaci\u00f3n, sin embargo, \u00e9ste depende de \u00a0 que los padres acudan a dichas instituciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
135.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Al respecto, se debe reiterar que el menor no est\u00e1 escolarizado, \u00a0 lo cual qued\u00f3 comprobado, en sede de revisi\u00f3n, en las afirmaciones de su abuela \u00a0 y en la falta de registro del menor en el SIMAT, conforme a lo manifestado por \u00a0 la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de la Alcald\u00eda Mayor Bogot\u00e1 \u2013ver supra \u00a0 numerales 34 y 41\u2013. Dicha situaci\u00f3n pone en evidencia que los acudientes de ASP \u00a0 han desconocido el deber de corresponsabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
136.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cuando la Sala se refiere al principio de \u00a0corresponsabilidad, como se mencion\u00f3 en detalle en el fundamento jur\u00eddico \u00a0 115 de esta sentencia, es importante precisar que este es un deber general en \u00a0 los t\u00e9rminos del art\u00edculo 10 del C\u00f3digo \u00a0 de la Infancia y la Adolescencia, que exige la \u201cconcurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el \u00a0 ejercicio de los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes\u201d[167]. \u00a0 Dicho deber, tambi\u00e9n se contempla expresamente frente al derecho fundamental a \u00a0 la educaci\u00f3n, pues el art\u00edculo 67 de la Constituci\u00f3n dispone que \u201c[e]l \u00a0 Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educaci\u00f3n\u201d. Sobre \u00a0 esto, la sentencia SU-043 de 1995 estableci\u00f3 que la familia y la sociedad tienen \u00a0 una obligaci\u00f3n gen\u00e9rica de \u201casistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su \u00a0 desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos\u201d[168], y tambi\u00e9n \u00a0 esta Corte ha precisado que la intervenci\u00f3n del Estado en el n\u00facleo familiar es \u00a0 marginal y subsidiaria[169]. En esta medida, es \u00a0 claro que la primera obligada, frente a los derechos de los ni\u00f1os, es la \u00a0 familia, como n\u00facleo esencial de la sociedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
137.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este orden de ideas, tanto la abuela como la \u00a0 madre del menor de edad ASP han incumplido las recomendaciones del m\u00e9dico \u00a0 tratante \u2013dirigidas a vincular al menor de edad a una instituci\u00f3n educativa\u2013 y, \u00a0 en esa medida, al no asumir la carga m\u00ednima de escolarizar al ni\u00f1o, no es \u00a0 procedente, en sede de tutela, suplir estas omisiones en el cumplimiento del \u00a0 deber de corresponsabilidad parental. As\u00ed las cosas, y teniendo en cuenta \u00a0 que las terapias sombra son una modalidad de ajuste razonable que repercuten en \u00a0 la materializaci\u00f3n de la educaci\u00f3n inclusiva, y que adem\u00e1s, su necesidad \u00a0 depender\u00e1 del PIAR, no es posible, en el caso de ASP, satisfacer v\u00eda tutela la \u00a0 pretensi\u00f3n incoada; principalmente, porque sin escolarizaci\u00f3n el juez carece de \u00a0 medios para ordenar a la instituci\u00f3n educativa o a la respectiva secretaria de \u00a0 educaci\u00f3n, la ejecuci\u00f3n e implementaci\u00f3n de la terapia ordenada; teniendo en \u00a0 cuenta adem\u00e1s que no existe instituci\u00f3n educativa, dependencia o entidad \u00a0 responsable por la educaci\u00f3n, a la que se le pueda imputar la vulneraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
H.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0S\u00cdNTESIS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
138.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De conformidad con los fundamentos f\u00e1cticos expuestos en la Secci\u00f3n I de esta \u00a0 providencia, correspondi\u00f3 a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n determinar si la EPS \u00a0 accionada vulner\u00f3 los derechos de TDMM y ASP, dos menores de edad con trastornos \u00a0 del espectro autista, al negar la autorizaci\u00f3n de un servicio expresamente \u00a0 excluido de la financiaci\u00f3n con los recursos del sector salud (\u201cacompa\u00f1amiento \u00a0 terap\u00e9utico en ambiente natural\u201d). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
139.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De manera preliminar, la Sala reiter\u00f3 que las \u00a0 vinculaciones en sede de revisi\u00f3n son excepcionales y con ello, desestim\u00f3 la \u00a0 pretensi\u00f3n de vincular la IPS Horizontes ABA Terapia Integral. Adem\u00e1s, explic\u00f3 \u00a0 que en los eventos en los que existen circunstancias f\u00e1cticas adicionales y \u00a0 posteriores, susceptible de alterar el pronunciamiento formal y material del \u00a0 juez constitucional, no existe actuaci\u00f3n temeraria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
140.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el caso del ni\u00f1o TDMM estableci\u00f3 que se configur\u00f3 la carencia actual de objeto por \u00a0 situaci\u00f3n sobreviniente, pues existi\u00f3 una variaci\u00f3n \u00a0 en los hechos que dieron origen a la presentaci\u00f3n de la presente acci\u00f3n de \u00a0 tutela, y se super\u00f3 la situaci\u00f3n por hechos no imputables a la entidad \u00a0 accionada, por lo que desapareci\u00f3 la \u00a0 vulneraci\u00f3n alegada y, como resultado, \u00a0 se agot\u00f3 el objeto de la acci\u00f3n de tutela presentada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
141.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, la Sala \u00a0 reiter\u00f3 que se trata de un derecho fundamental y aut\u00f3nomo. Adem\u00e1s, repiti\u00f3 que \u00a0 con motivo de la promulgaci\u00f3n de la Ley 1751 de 2015, en el PBS todo se entiende \u00a0 incluido, salvo lo que se excluye expresamente. De ah\u00ed que el juez \u00a0 constitucional deber\u00e1, como primera medida, respetar la obligatoriedad de las \u00a0 exclusiones expresas que resultan del procedimiento t\u00e9cnico cient\u00edfico \u00a0 adelantado por el Ministerio de Salud. Con respecto al \u201cacompa\u00f1amiento \u00a0 terap\u00e9utico en ambiente natural\u201d, estableci\u00f3 que, como consecuencia de la \u00a0 falta de evidencia cient\u00edfica que lo soporte, se encuentra expresamente excluido \u00a0 en la Resoluci\u00f3n 5267 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
142.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En lo que ata\u00f1e al derecho fundamental a la \u00a0 educaci\u00f3n, explic\u00f3 que el art\u00edculo 67 de la Constituci\u00f3n establece que tanto el \u00a0 Estado, como la sociedad y la familia, son responsables de la educaci\u00f3n. As\u00ed las \u00a0 cosas, al ser la educaci\u00f3n un derecho deber, su garant\u00eda se supedita al \u00a0 cumplimiento de unas cargas m\u00ednimas en cabeza de la familia como, por ejemplo, \u00a0 la de matricular a los ni\u00f1os en alguna instituci\u00f3n educativa. Esto tambi\u00e9n tiene \u00a0 su fuente en el art\u00edculo 10 de la Ley 1098 de 2006 que consagr\u00f3 el deber de \u00a0 corresponsabilidad. En esa medida, sin escolarizaci\u00f3n no hay medios para \u00a0 garantizar la educaci\u00f3n inclusiva \u2013en los t\u00e9rminos de Ley 1618 de 2013 y el \u00a0 Decreto 1421 de 2017\u2013, pues los ajustes razonables y la implementaci\u00f3n y \u00a0 seguimiento de medidas como el PIAR requieren, necesariamente, una instituci\u00f3n \u00a0 educativa. Adicionalmente, reiter\u00f3 que los acompa\u00f1amientos terap\u00e9uticos en aula, como ajuste razonable, \u00a0 son servicios educativos, y por ello, deben ser asumidos por el sector de \u00a0 educaci\u00f3n. \u00a0Para la Sala, tanto la madre como la abuela de ASP \u00a0 desatendieron la corresponsabilidad en la protecci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o, \u00a0 al incumplir una obligaci\u00f3n b\u00e1sica de escolarizarlo y, en esa medida, resulta \u00a0 imposible acceder a las pretensiones formuladas en la demanda de amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala \u00a0 Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, \u00a0 administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 10 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado \u00a0 Veintid\u00f3s Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, \u00a0 mediante la cual se declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela \u00a0 instaurada por las se\u00f1oras EZMB, en representaci\u00f3n del ni\u00f1o TDMM, y AMMV, agente \u00a0 oficioso del menor de edad ASP, contra Sanitas EPS, y en su lugar, \u00a0 DECLARAR \u00a0la carencia actual de objeto por situaci\u00f3n sobreviniente en el caso del \u00a0 menor de edad TDMM, y NEGAR la protecci\u00f3n al derecho fundamental a la \u00a0 atenci\u00f3n en integral en salud del menor de edad ASP, por las razones expuestas \u00a0 en esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del \u00a0 Decreto 2591 de 1991, para los efectos en \u00e9l contemplados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 62 del \u00a0 Reglamento de la Corte Constitucional, \u201cEn la publicaci\u00f3n de sus providencias, las Salas de la Corte o el \u00a0 magistrado sustanciador, en su caso, podr\u00e1n disponer que se omitan nombres o \u00a0 circunstancias que identifiquen las partes\u201d. Teniendo en cuenta lo anterior, la presente decisi\u00f3n \u00a0 se toma en consideraci\u00f3n a que en los hechos del caso se hacen referencias \u00a0 directas a asuntos sensibles desde el punto de vista del derecho a la igualdad, \u00a0 por lo que esta Sala considera que siguiendo precedentes de esta Corte, para la \u00a0 confidencialidad de los accionantes y con el fin de evitar estigmatizaci\u00f3n, se \u00a0 abstendr\u00e1 de incluir en la providencia, datos e informaci\u00f3n que conduzca a la \u00a0 identificaci\u00f3n de los menores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Ver folio 15 del cuaderno de instancia (Registro Civil de \u00a0 Nacimiento). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Ver folio 41 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Ver folios 17 y 18 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Ver folio 16 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Ver folio 18 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Ver folios 20 \u2013 26 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Ver folio 28 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Ver folio 41 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Ver folio 35 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Ver folios 32 y 33 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Ver folios 31 y 33 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Ver folio 36 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Ver folio 38 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Contestaci\u00f3n firmada por Paola Andrea Rengifo Bobadilla, \u00a0 representante legal para asuntos en salud y tutelas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Ver folios 48 – 53 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Ver folio 41 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Resalta la Sala que se han autorizado m\u00faltiples servicios. En el \u00a0 caso de TDMM, consultas en diferentes especialistas (Ortopedia, Neurocirug\u00eda \u00a0 pedi\u00e1trica, Medicina F\u00edsica y Rehabilitaci\u00f3n, psicolog\u00eda), ex\u00e1menes m\u00e9dicos \u00a0 (tomograf\u00eda computada cr\u00e1neo simple, evaluaci\u00f3n de la funci\u00f3n osteomuscular, \u00a0 tomograf\u00eda computada en reconstrucci\u00f3n tridimensional), rehabilitaci\u00f3n funcional \u00a0 de la deficiencia, fonoaudiolog\u00eda y el paquete de rehabilitaci\u00f3n integral para \u00a0 ni\u00f1os. En el caso de ASP, han sido autorizadas consultas en diferentes \u00a0 especialistas (Neumolog\u00eda pedi\u00e1trica, Alergolog\u00eda, Medicina F\u00edsica y \u00a0 Rehabilitaci\u00f3n), ex\u00e1menes m\u00e9dicos (hemograma IV automatizado), estancia \u00a0 hospitalaria, rehabilitaci\u00f3n funcional de la deficiencia, fonoaudiolog\u00eda y el \u00a0 paquete de rehabilitaci\u00f3n integral para ni\u00f1os. Ver folio 42 del cuaderno de \u00a0 primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Ver folio 42 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Ver folio 42 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Ver folio 42 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Ver folios 61-65 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Seg\u00fan consta en cuaderno de Revisi\u00f3n, folios 2-26. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Ver folios 42-89 del cuaderno de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Constancia de matr\u00edcula expedida por la IE Colegio Villemar \u00a0 El Carmen, con fecha 09-05-2019. Ver folio 48 del cuaderno de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Ver \u00a0 folio 75 del Cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] En sentencia \u00a0 del 24 de abril de 2019, el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal de \u00a0 Conocimiento de Bogot\u00e1 ampar\u00f3 los derechos invocados, Para el efecto, orden\u00f3: \u201cPrimero: \u00a0 Tutelar los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, \u00a0 invocados por la se\u00f1ora [EZMB], a favor del menor (\u2026). Segundo: Ordenar \u00a0al Representante Legal y\/o quien haga sus veces de EPS Sanitas, que \u00a0 dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del fallo, proceda a \u00a0 autorizar y practicar, Terapia por Psicolog\u00eda Tipo ABA al menor[TDMM], a trav\u00e9s \u00a0 del prestador Horizontes ABA, en sesiones de 4 horas al d\u00eda, de lunes a viernes, \u00a0 seg\u00fan lo prescrito por la Junta M\u00e9dica de Cl\u00ednica Campo Abierto del 21 de marzo \u00a0 de 2019. Tercero: Negar la prestaci\u00f3n de tratamiento integral \u00a0 conforme a lo expuesto\u201d (subrayados fuera del texto original). Para el efecto, \u00a0 la sentencia sostuvo que: \u201clos servicios que est\u00e1n siendo prestados al menor son \u00a0 los prescritos de manera temporal por la junta m\u00e9dica del 21 de marzo de 2019 y \u00a0 no el manejo recomendado por el protocolo cl\u00f3nico para el diagn\u00f3stico, \u00a0 tratamiento y ruta de atenci\u00f3n integral de ni\u00f1os y ni\u00f1as con trastornos del \u00a0 espectro autista\u201d (folio, 82). De este modo, la ratio de la decisi\u00f3n fue que \u201cla \u00a0 prestaci\u00f3n integral del servicio de salud debe ir acompa\u00f1ado de indicaciones \u00a0 precisas que hagan determinable la orden del juez (\u2026) de tutela, ya que no es \u00a0 posible dictar \u00f3rdenes indeterminables ni reconocer mediante ellas prestaciones \u00a0 futuras e inciertas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Ver folios 90-95 del Cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Al respecto, la agente oficiosa aporta un registro civil de \u00a0 matrimonio, en que consta que contrajo matrimonio con el se\u00f1or ATS (folio 81 del \u00a0 cuaderno de revisi\u00f3n); y copia del certificado de cremaci\u00f3n del se\u00f1or Talero, en \u00a0 el que se se\u00f1ala que ello ocurri\u00f3 el d\u00eda 18 de julio de 2018 en la ciudad de \u00a0 Bogot\u00e1, D.C. (ver folio 82 del expediente). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Suscrito por Luis Gustavo Fierro Maya, Jefe de la Oficina \u00a0 Asesora Jur\u00eddica. Ver folios 106- 113 del Cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Ver folio 109 del Cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32]Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Ley 115 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Ver folios 110 del Cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Suscrito por Jenny Adriana Breton Vargas, Jefe Oficina \u00a0 Asesora Jur\u00eddica. Ver folios 96-105 del Cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] \u201cPor el cual se determinan los objetivos, la estructura, y las \u00a0 funciones de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Distrito, y se dictan otras \u00a0 disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u201cPor el cual se modifica la estructura organizacional de la \u00a0 Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Distrito y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Ver folio 97 del Cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Ver folio 98 del Cuaderno de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] Ver folio 99 del Cuaderno de Revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] Ver, entre otras, las sentencias T-184 de 2005, SU-713 de \u00a0 2006, T-410 de 2010, T-502 de 2008, T-410 de 2010, T-147 y T-648 de 2016, T-162 \u00a0 y T-219 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Ver, entre otras, las sentencias T-162 de 2018 y SU-168 de \u00a0 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Ver folio 1 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Ver, Autos 019 de 1997, 234 de 2006 y 065 de 2010, y Sentencia SU-116 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] Auto N\u00b0 287 de 2001. De \u00a0 igual manera, ver auto 065 de \u00a0 2010, reiterado por auto 181A de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] Ver, entre otros, \u00a0 auto 536 de 2015 y auto 181A de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Ver auto 536 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u201cPor el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] \u201cPor medio del cual se expide el Decreto \u00danico Reglamentario del \u00a0 Sector Justicia y del Derecho\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] “Por el cual se reglamenta la acci\u00f3n de \u00a0 tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Ver sentencia T-162 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] Ver auto 287 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Sobre esto, la Corte Constitucional ha dicho que la \u00a0 vinculaci\u00f3n en tutela debe aplicarse cuando \u201clo que se discute es la \u00a0 protecci\u00f3n de derechos fundamentales de personas merecedoras de protecci\u00f3n \u00a0 constitucional preferente\u201d (auto 073A de 2005). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] El \u00a0 auto 288 de 2009 determin\u00f3 en relaci\u00f3n con la excepcionalidad \u201cque \u00a0 respondan a la necesidad o exigencia ineludible de evitar la dilaci\u00f3n del \u00a0 tr\u00e1mite tutelar, lo que tiene ocurrencia, entre otras circunstancias cuando se \u00a0 encuentra en juego la protecci\u00f3n de derechos como la vida, la salud o la \u00a0 integridad f\u00edsica, o cuando est\u00e1n involucrados personas que son objeto de \u00a0 especial protecci\u00f3n constitucional o personas en debilidad manifiesta, como la \u00a0 mujer cabeza de familia, los menores o las personas de edad avanzada, la Corte \u00a0 ha procedido a tramitar de manera directa el incidente de nulidad, con la \u00a0 integraci\u00f3n directa del contradictorio con la parte o con el tercero que tenga \u00a0 inter\u00e9s leg\u00edtimo en el asunto.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Ver auto 536 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Ver autos 182 de 2009 y 065 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] Ver auto 536 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Ver auto 181A de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Ley 100 de 1993, art\u00edculos 177 y 178. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Ver, entre otras sentencias, T\u2013022 de 2017, T\u2013533 de 2016, T\u2013030 de \u00a0 2015, T \u2013 097 de 2014, T \u2013 177 de 2011, y C\u2013543 de 1992. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Ver, por ejemplo, las sentencias T\u2013250 de 2017, T\u2013406 de 2017, T\u2013421 de \u00a0 2017, T\u2013020 de 2016. En la sentencia T\u2013020 de 2016 la \u00a0 corte manifest\u00f3 \u201cDesde sus inicios esta Corte ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que, \u00a0 la acci\u00f3n de tutela tiene como una de sus caracter\u00edsticas esenciales la del \u00a0 ejercicio informal, es decir que no limita las posibilidades de acudir a ella \u00a0 por razones de nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades \u00a0 intelectuales, raz\u00f3n por la cual es factible que la ejerzan los ni\u00f1os, los \u00a0 ind\u00edgenas, los presos, los campesinos, los analfabetas y en general todo \u00a0 individuo de la especie humana que se halle dentro del territorio colombiano\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Ver sentencia \u00a0 T-03 de 1992. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] En la \u00a0 sentencia SU -377 de 2014 se establecieron algunas reglas en relaci\u00f3n con la \u00a0 legitimaci\u00f3n por parte activa, para lo cual precis\u00f3, en t\u00e9rminos generales, que\u00a0(i)\u00a0la tutela es un medio de defensa de derechos \u00a0 fundamentales, que toda persona puede instaurar\u00a0\u201cpor s\u00ed misma o por quien \u00a0 act\u00fae a su nombre\u201d;\u00a0(ii)\u00a0no es necesario, que el titular de los derechos \u00a0 interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y\u00a0(iii)\u00a0ese \u00a0 tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades:\u00a0a)\u00a0representante del titular de los derechos,\u00a0b)\u00a0agente oficioso, o\u00a0c)\u00a0Defensor del Pueblo o Personero Municipal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Ver folio 15 del cuaderno de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Ver sentencia\u00a0T-044 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Ver sentencia T-218 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] Ver folio 30 del cuaderno de instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] En Sentencia \u00a0 T-708 de 2012, se se\u00f1al\u00f3 que en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 44 CP, \u201cel requisito de legitimidad cuando se trata proteger \u00a0 sus derechos fundamentales, puede recaer en cualquier persona\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] En Sentencia \u00a0 C-134 de 1994, la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cla acci\u00f3n de tutela procede contra particulares que prestan un \u00a0 servicio p\u00fablico, debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia \u00a0 conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En \u00a0 consecuencia, si un particular asume la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico -como \u00a0 de hecho lo autoriza el art\u00edculo 365 superior- o si la actividad que cumple \u00a0 puede revestir ese car\u00e1cter, entonces esa persona adquiere una posici\u00f3n de \u00a0 supremac\u00eda material -con relievancia jur\u00eddica- frente al usuario; es decir, \u00a0 recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y \u00a0 que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un \u00a0 derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata protecci\u00f3n \u00a0 judicial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Ley 100 de 1993, art\u00edculo 179 y Ley 1122 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Ver, entre otras, las sentencias T-260 de 2018 y T-061 de \u00a0 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] Ver sentencia C-543 de 1992. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Ver sentencia SU-961 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Ver, entre \u00a0 otras, las sentencias T-01 de 1992, T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, \u00a0 T-548 de 2015 y T-317 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] Ver sentencia T-040 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] En sentido similar ver las sentencias T-225 de 1993, C-531 de \u00a0 1993 y SU-124 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Ver sentencia T-069 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] Ver sentencia SU-124 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Ley 1122 de 2007, art\u00edculo 41 y Ley 1438 de 2011, \u00a0 art\u00edculos 126 y 127. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] En este orden de \u00a0 ideas, las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos \u00a0 Judiciales, de acuerdo con las competencias asignadas por numeral 1\u00ba del Decreto \u00a0 2462 de 2013, tendr\u00e1n veinte d\u00edas para desatar el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0 presentado contra las decisiones adoptadas por la Superintendencia de Salud en \u00a0 las controversias comprendidas dentro de los supuestos del art\u00edculo 41 de la Ley \u00a0 1122 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] Ver sentencia C-119 de 2008 y SU-124 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] Art\u00edculo 4, Ley 1122 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] \u00a0 Sentencia SU-124 de 2018. Esta misma sentencia precis\u00f3 que \u201cla \u00a0 procedencia de la acci\u00f3n de tutela (\u2026), de ninguna manera implica que la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud sea relevada del ejercicio de sus \u00a0 competencias administrativas y jurisdiccionales en el marco del Sistema General \u00a0 de Seguridad Social en Salud. Por el contrario, la Sala insiste en la necesidad \u00a0 de que esa autoridad ejerza sus funciones jurisdiccionales con la \u00a0 responsabilidad de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos que \u00a0 someten a su conocimiento las actuaciones de las entidades prestadoras de salud \u00a0 que comprometen la prestaci\u00f3n eficiente y continua del servicio m\u00e9dico. De \u00a0 acuerdo con lo expuesto, en ejercicio de sus funciones administrativas y \u00a0 jurisdiccionales, la Superintendencia tiene el deber \u00a0 de imponer las sanciones y proferir las \u00f3rdenes que permitan superar la \u00a0 afectaci\u00f3n al sistema de salud y la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales de \u00a0 los usuarios\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Sentencia SU-124 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Ver, entre otras, las sentencias: T-188 de 2013, T-450 de \u00a0 2016, T-036 de 2017, T-069 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] Sentencia SU-124 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90]En \u00a0 los casos donde ha procedido como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional \u00a0 ha ordenado a los accionantes acudir a la Superintendencia Nacional en Salud en \u00a0 un t\u00e9rmino de cuatro meses. Ver las sentencias: T-2018 de 2018 y T-403 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] Sentencia SU-124 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] Existen pronunciamientos de esta Corporaci\u00f3n que indican que \u00a0en casos en los que se encuentra en duda la protecci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales de menores de edad, carece de eficacia el mecanismo \u00a0 jurisdiccional ante la Superintendencia. Sobre la flexibilizaci\u00f3n, en \u00a0 relaci\u00f3n con la instancia de la referida autoridad administrativa, como \u00a0 requisito para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, ver, entre otras, las \u00a0 sentencias T-805 de 2012, T T-111 de 2016 y -445 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Ver numeral 38, anexo t\u00e9cnico de la Resoluci\u00f3n 5267 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] La norma citada, dispone que: \u201ce) Conflictos \u00a0 entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y\/o entidades que se \u00a0 le asimilen y sus usuarios por la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de los servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas no incluidas en el Plan de Beneficios, con excepci\u00f3n de \u00a0 aquellos expresamente excluidos de la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos \u00a0 asignados a la salud\u201d (resaltados y negrillas fuera de texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] \u201cArt\u00edculo 26. Cesaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n \u00a0 impugnada. Si estando en curso la tutela, se dictare resoluci\u00f3n, \u00a0 administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la \u00a0 actuaci\u00f3n impugnada, se declarar\u00e1 fundada la solicitud \u00fanicamente para \u00a0 efectos de indemnizaci\u00f3n y de costas, si fueren procedentes (\u2026) El recurrente \u00a0 podr\u00e1 desistir de la tutela, en cuyo caso se archivar\u00e1 el expediente\u201d. \u00a0 (Resaltado por fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] Ver sentencias, entre otras, SU-540 de 2007, T-107 de 2018 y T-060 \u00a0 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] Ver Sentencia T-107 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Ver sentencia SU-225 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] Ver sentencia T-213 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] Ver \u00a0 sentencia SU-256 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] Cfr. sentencia T-213 de 2018, ya citada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] Ver sentencia T-060 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] Ver \u00a0 sentencia T-180 de 2019- Sobre el punto en particular precis\u00f3 que \u201ccuando el accionante fallece en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela, el juez de amparo constitucional,\u00a0seg\u00fan las circunstancias del \u00a0 caso en concreto, puede pronunciarse de diferentes maneras. [Una de ellas], en \u00a0 aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 68 del C\u00f3digo General del Proceso, se presenta el \u00a0 fen\u00f3meno de la\u00a0sucesi\u00f3n procesal, conforme al cual:\u00a0\u201cFallecido un litigante o \u00a0 declarado ausente o en interdicci\u00f3n, el proceso continuar\u00e1 con el c\u00f3nyuge, el \u00a0 albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador (\u2026)\u201d.\u00a0Precisamente, \u00a0 en la Sentencia SU-540 de 2007, y atendiendo a las circunstancias del asunto \u00a0 bajo examen, se estableci\u00f3 que\u00a0\u201c[e]n algunos casos la Corte ha encontrado que la vulneraci\u00f3n a los \u00a0 derechos constitucionales fundamentales de una persona fallecida pueden ser \u00a0 amparados por v\u00eda de tutela, porque la vulneraci\u00f3n alegada sigue produciendo \u00a0 efectos en la familia o en los herederos del difunto\u201d. En este \u00a0 mismo sentido, la sentencia T-437 de 2000 se pronunci\u00f3 de fondo, por cuanto \u00a0 la vulneraci\u00f3n alegada se proyecta o segu\u00eda produciendo efectos en los sucesores \u00a0 del causante\u201d (negrillas fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] La sentencia T-069 de 2019 declar\u00f3 la carencia actual de \u00a0 objeto por situaci\u00f3n sobreviniente respecto de uno de los accionantes al \u00a0 evidenciar que, por situaciones ajenas a la voluntad de la entidad accionada, \u00a0 ces\u00f3 la vulneraci\u00f3n alegada de los derechos. Concretamente una orden judicial \u00a0 que orden\u00f3 poner en libertad a un recluso que alegaba la vulneraci\u00f3n de sus \u00a0 derechos fundamentales al interior de un establecimiento carcelario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] Ver sentencia T-107 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] Los \u00a0 derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (DESC) tambi\u00e9n han sido reconocidos \u00a0 por un sector de la doctrina como derechos de segunda generaci\u00f3n. La sentencia \u00a0 C-257 de 1996 los defini\u00f3 como: \u201cLos derechos humanos incorporan la \u00a0 noci\u00f3n de que es deber de las autoridades asegurar, mediante prestaciones \u00a0 p\u00fablicas, un m\u00ednimo de condiciones sociales materiales a todas las personas, \u00a0 idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de segunda generaci\u00f3n o \u00a0 derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, art\u00edculo 49: \u201cLa atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios \u00a0 p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los \u00a0 servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] Los derechos fundamentales se encuentran contemplados en los \u00a0 art\u00edculos 11-41 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] Al respecto ver, entre otras, Sentencia T-406 de 1992. En \u00a0 esta sentencia, la Corte se refiri\u00f3 a la teor\u00eda de la conexidad, seg\u00fan la cual, \u00a0 a pesar de que un derecho no se encuentre expresamente consagrado como \u00a0 fundamental en el Texto Superior, se hac\u00eda procedente su protecci\u00f3n v\u00eda tutela, \u00a0 siempre que en cada caso en espec\u00edfico se evidenciara su conexi\u00f3n con un derecho \u00a0 fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] Ver, entre otras, las sentencias T-406 y 571 \u00a0 de 1992; T-237 de 1993; T-926 de 1999, T-760 de 2008, T-736 de 2004 y T-067 de 2005 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] Ver Sentencia T-395 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] Ver sentencia T-585 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] Ver, entre otras, sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 concreto, la sentencia hito T-760 de 2008 esclareci\u00f3 varias de las garant\u00edas \u00a0 integrales del derecho a la salud como, por ejemplo, el acceso efectivo a los servicios que\u00a0requiera el paciente, precisando que la \u00a0 diferencia entre contribuyente y beneficiarios por solidaridad del Sistema de \u00a0 Salud deb\u00eda ser de ser temporal, pues no es posible \u201caceptar \u00a0 indefinidamente que a las personas que menos recursos tienen en la sociedad s\u00f3lo \u00a0 se les garantice el acceso a algunos de los servicios de salud que se consideran \u00a0 b\u00e1sicos\u201d. En estos t\u00e9rminos, los servicios que se requieran son los \u201cservicios \u00a0 indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida \u00a0 gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad\u201d. Tambi\u00e9n, al abordar \u00a0 el concepto de requerir, en el fundamento normativo 4.4.5. de la sentencia T-760 \u00a0 de 2008, estableci\u00f3 que se deb\u00eda analizar la capacidad econ\u00f3mica del \u00a0 solicitante, avalar si la incapacidad econ\u00f3mica es transitoria o permanente, \u00a0 tambi\u00e9n, estableci\u00f3 el deber \u00a0 de solidaridad y de asumir cargas soportables. Con estos cambios, de la \u00a0 mano con los principios de solidaridad e integralidad en el servicio de salud, \u00a0 la necesidad de mitigar las diferencias entre el r\u00e9gimen contributivo y \u00a0 subsidiado, y en aras de garantizar la salud, como derecho fundamental conexo a \u00a0 la dignidad humana, se crearon la transici\u00f3n al Plan B\u00e1sico de Salud, bajo el \u00a0 que todo se entiende incluido salvo lo que est\u00e1 expresamente excluido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] Ello, sin perjuicio del principio constitucional de inter\u00e9s \u00a0 superior que asiste a los menores de edad, de conformidad con el art\u00edculo 44 de \u00a0 la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] Ley 1751 de 2015, art\u00edculos 1 y 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] Ley 1751 de 2015, art\u00edculo 15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] \u00a0 Ley 1751 de 2015, art\u00edculo 8. \u201cLa integralidad. Los servicios y tecnolog\u00edas de \u00a0 salud deber\u00e1n ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar \u00a0 la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condici\u00f3n de \u00a0 salud, del sistema de provisi\u00f3n, cubrimiento o financiaci\u00f3n definido por el \u00a0 legislador. No podr\u00e1 fragmentarse la responsabilidad en la prestaci\u00f3n de un \u00a0 servicio de salud espec\u00edfico en desmedro de la salud del usuario (\u2026) En los \u00a0 casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnolog\u00eda de \u00a0 salud cubierto por el Estado, se entender\u00e1 que este comprende todos los \u00a0 elementos esenciales para lograr su objetivo m\u00e9dico respecto de la necesidad \u00a0 espec\u00edfica de salud diagnosticada.\u201d. Conc. Ley 1751 de 2015, art\u00edculo 15. Al \u00a0 respecto, en Sentencia C-313 de 2014, cuando la Corte estudi\u00f3 el concepto de \u00a0 integralidad previsto en el art\u00edculo 8, esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que \u201c(\u2026) se \u00a0 advierte que en este precepto se presenta, al igual que en otros ya revisados, \u00a0 la restricci\u00f3n de entender que el acceso se contrae a los \u201cservicios y \u00a0 tecnolog\u00edas\u201d, con lo cual y, acorde con la lectura amplia hecha para la misma \u00a0 situaci\u00f3n en otros mandatos del proyecto, el acceso se extiende a las \u00a0 facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnolog\u00edas y condiciones \u00a0 necesarios para alcanzar el m\u00e1s alto nivel de salud.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] Ib\u00eddem, art\u00edculo 15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] En adelante \u201cMinisterio\u201d o \u201cMSPS\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] Mediante la resoluci\u00f3n Nro. 330 de 2017, el Ministerio \u00a0 determin\u00f3 las 4 etapas a agotar al interior de este procedimiento, consistentes \u00a0 en: 1. Fase de nominaci\u00f3n y priorizaci\u00f3n. 2. Fase de an\u00e1lisis \u00a0 t\u00e9cnico-cient\u00edfico. 3. Fase de consulta a pacientes potencialmente afectados. 4. \u00a0 Fase de adopci\u00f3n y publicaci\u00f3n de las decisiones. En el desarrollo de este \u00a0 procedimiento, los diferentes actores del SGSSS presentaron un listado de 75 \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas para ser excluidos de la financiaci\u00f3n de los recursos \u00a0 p\u00fablicos destinados a la salud, el cual fue publicado en la p\u00e1gina web del MSPS \u00a0 para efectos de que los interesados presentaran sus objeciones o aportes al \u00a0 mismo, las cuales constituyeron un elemento clave para el desarrollo de las \u00a0 etapas subsiguientes. As\u00ed mismo, los 75 servicios y tecnolog\u00edas nominados para \u00a0 su potencial exclusi\u00f3n fueron remitidos al Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica \u00a0 en Salud para efectos de desarrollar un estudio t\u00e9cnico sobre cada nominaci\u00f3n, y \u00a0 se conform\u00f3 un grupo de an\u00e1lisis t\u00e9cnico-cient\u00edfico, con el objetivo de que \u00a0 tanto expertos independientes como las asociaciones de profesionales de la \u00a0 salud, emitieran su concepto frente a los servicios y tecnolog\u00edas nominados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] A pesar de que la Ley Estatutaria fue expedida el 16 de \u00a0 febrero de 2015, su art\u00edculo 15 otorg\u00f3 al Ministerio un plazo de 2 a\u00f1os para \u00a0 implementar el listado de exclusiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125] Para el a\u00f1o 2019, la resoluci\u00f3n vigente, en cuanto a la \u00a0 actualizaci\u00f3n del Plan de Beneficios con cargo a la Unidad de Pago por \u00a0 Capitaci\u00f3n, es la Resoluci\u00f3n 5857 de 2018, y el listado de servicios y \u00a0 tecnolog\u00edas no financiados con cargo a los recursos p\u00fablicos destinados a la \u00a0 salud, se encuentra regulado en la Resoluci\u00f3n 244 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] Al respecto, esta Corte consider\u00f3, en Sentencia C \u2013 313 de 2014, \u00a0 que \u201cla definici\u00f3n de exclusiones resulta congruente con un concepto del \u00a0 servicio de salud, en el cual la inclusi\u00f3n de todos los servicios, tecnolog\u00edas y \u00a0 dem\u00e1s se constituye en regla y las exclusiones en la excepci\u00f3n (\u2026)\u201d. Dicha \u00a0 afirmaci\u00f3n, fue refrendada por la Sala de Seguimiento de la Sentencia T \u2013 760, \u00a0 en el auto 410 de 2016, en el cual, en el marco de valoraci\u00f3n del nivel \u00a0 de acatamiento de las \u00f3rdenes d\u00e9cimo s\u00e9ptima y d\u00e9cimo octava de la Sentencia T \u2013 \u00a0 760 de 2008, al hacer referencia al contenido del art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de \u00a0 2015, previo a analizar el proceso de actualizaci\u00f3n del Plan de Beneficios \u00a0 contenido en la Resoluci\u00f3n 5592 de 2015, determin\u00f3 que \u201ceste \u00a0 nuevo esquema resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el \u00a0 cual la inclusi\u00f3n de todos los servicios, tecnolog\u00edas y dem\u00e1s se constituye en \u00a0 regla y las exclusiones en la excepci\u00f3n\u201d. Posteriormente, la Sala \u00a0 Especial de Seguimiento en el auto 410 de 2016, evaluando el procedimiento \u00a0 t\u00e9cnico cient\u00edfico que soport\u00f3 la resoluci\u00f3n 5592 de 2015, determin\u00f3 que el \u00a0 \u201cnuevo esquema es congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual \u00a0 la inclusi\u00f3n de todos los servicios, tecnolog\u00edas y dem\u00e1s se constituye en regla \u00a0 y las exclusiones en la excepci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
[127] Al efectuar \u00a0 la valoraci\u00f3n del nivel de cumplimiento de las ordenes d\u00e9cimo s\u00e9ptima y d\u00e9cimo \u00a0 octava de dicha providencia, en el marco de la implementaci\u00f3n del sistema de \u00a0 exclusiones taxativas contenido en el art\u00edculo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de \u00a0 2015. La orden d\u00e9cima s\u00e9ptima estableci\u00f3, entre otras, la obligaci\u00f3n de \u00a0 establecer qu\u00e9 servicios se encuentran excluidos de los planes de \u00a0 beneficios. Ver Sentencia T \u2013 760 de 2008, orden 17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[128] Art\u00edculos 44 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y art\u00edculos 1 y \u00a0 2 de la Ley 1751 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129] Al respecto, \u00a0 se dijo en Sentencia C \u2013 313 de 2014, al referirse a las exclusiones del \u00a0 art\u00edculo 15, que \u201cEntiende la Corte que se trata de una restricci\u00f3n al \u00a0 derecho fundamental a la salud, pues expresamente se advierte que uno de los \u00a0 bienes destinados al servicio de salud, no se emplear\u00e1 para sufragar \u00a0 determinadas tecnolog\u00edas, con lo cual se estipula una limitaci\u00f3n en el acceso \u00a0 (\u2026) Para la Corte, la definici\u00f3n de exclusiones resulta congruente con un \u00a0 concepto del servicio de salud, en el cual la inclusi\u00f3n de todos los servicios, \u00a0 tecnolog\u00edas y dem\u00e1s se constituye en regla y las exclusiones en la excepci\u00f3n. Si \u00a0 el derecho a la salud est\u00e1 garantizado, se entiende que esto implica el acceso a \u00a0 todos los elementos necesarios para lograr el m\u00e1s alto nivel de salud posible y \u00a0 las limitaciones deben ser expresas y taxativas. Esta concepci\u00f3n del acceso y la \u00a0 f\u00f3rmula elegida por el legislador en este precepto, al determinar lo que est\u00e1 \u00a0 excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estim\u00f3 la \u00a0 Corporaci\u00f3n al revisar la constitucionalidad del art\u00edculo 8\u00ba, todos los \u00a0 servicios y tecnolog\u00edas se entienden incluidos y las restricciones deben estar \u00a0 determinadas. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[130] \u00a0 Conforme al auto 410 de 2016, la claridad y especificidad anteriores \u2013 con \u00a0 respecto a la resoluci\u00f3n 5592 de 2015 \u2013 tiene un nivel \u00a0 de cumplimiento bajo. Lo anterior, responde a que la resoluci\u00f3n antedicha, seg\u00fan \u00a0 la Sala Especial de Seguimiento de a la Sentencia T-760 de \u00a0 2008, contiene \u201cun listado general y abstracto (\u2026), \u00a0 [que] termina por generar ambig\u00fcedad, (\u2026) [y adem\u00e1s] queda en manos del \u00a0 prestador determinar qu\u00e9 medicamentos, tratamientos y procedimientos \u00a0 efectivamente est\u00e1n excluidos o suprimidos del plan de beneficios, situaci\u00f3n que \u00a0 va en detrimento del derecho a la salud de toda la poblaci\u00f3n colombiana\u201d. \u00a0 Tal resoluci\u00f3n no es la aplicable al caso concreto, pues no estaba vigente en el \u00a0 momento en que se solicit\u00f3 la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, sin embargo, \u00a0 la Sala cita textualmente las conclusiones adoptadas por la Sala Especial de \u00a0 Seguimiento, en tanto recoge unos presupuestos que las resoluciones de exclusi\u00f3n \u00a0 deben cumplir en aras de mejorar el nivel de cumplimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131] Es es \u00a0 producto de un procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico, p\u00fablico, transparente, y \u00a0 participativo. Adem\u00e1s, se trat\u00f3 de un proceso en el que se present\u00f3 la \u00a0 intervenci\u00f3n de 66 expertos representantes de 28 asociaciones de profesionales \u00a0 del \u00e1rea de la salud, quienes emitieron conceptos frente a cada una de las \u00a0 tecnolog\u00edas propuestas para su exclusi\u00f3n por parte de los diferentes actores del \u00a0 SGSSS. Ver, adem\u00e1s, Ver auto 410 de 2016, que dispone que: \u201cEn esta medida este nuevo esquema resulta congruente con un concepto \u00a0 del servicio de salud, en el cual la inclusi\u00f3n de todos los servicios, \u00a0 tecnolog\u00edas y dem\u00e1s se constituye en regla y las exclusiones en la excepci\u00f3n. Es \u00a0 as\u00ed como la Corte ha entendido que si el derecho a la salud est\u00e1 garantizado, se \u00a0 entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr \u00a0 el m\u00e1s alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y \u00a0 taxativas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132] Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social, ABEC\u00c9 sobre TEA y terapias ABA, p\u00e1g. 2. Disponible en internet desde: \u00a0 https:\/\/www.minsalud.gov.co\/sites\/rid\/Lists\/BibliotecaDigital\/RIDE\/DE\/COM\/abc-terapias-aba.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[133] Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social, Bolet\u00edn de Prensa No 035 de 2017. Disponible en internet desde: \u00a0 https:\/\/www.minsalud.gov.co\/Paginas\/MinSalud-nomina-10-tecnologias-y-servicios-a-la-lista–de-exclusiones.aspx \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[134] La sentencia T-170 de 2019, al citar las intervenciones \u00a0 de las partes e interesados, rescat\u00f3 que el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social precis\u00f3 que el t\u00e9rmino correcto era \u201cterapia sombra\u201d y no \u00a0 \u201ctutor sombra\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[135] Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social, y IETS (2015), Protocolo cl\u00ednico para el diagn\u00f3stico, tratamiento \u00a0 y ruta de atenci\u00f3n integral de ni\u00f1os y ni\u00f1as con Trastornos del Espectro \u00a0 Autista. Disponible en internet desde: \u00a0 https:\/\/www.minsalud.gov.co\/sites\/rid\/Lists\/BibliotecaDigital\/RIDE\/DE\/CA\/Protocolo-TEA-final.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[136]Ib\u00eddem, p 71. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[137] Ib\u00eddem, p 28. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[138] Otras sentencias de esta Corporaci\u00f3n, como por ejemplo, las \u00a0 sentencias T-495 de \u00a0 2012, T-567 de 2013, T-170 de 2019, han reconocido que, en efecto, el \u00a0 acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico en ambiente natural es un tipo de terapia sombra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[139] Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, y IETS (2015), \u00a0 Protocolo cl\u00ednico para el diagn\u00f3stico, tratamiento y ruta de atenci\u00f3n integral \u00a0 de ni\u00f1os y ni\u00f1as con Trastornos del Espectro Autista, p\u00e1g.62, 65 y v 67. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[140] la Declaraci\u00f3n Universal de los \u00a0 Derechos Humanos, art\u00edculo 26; el Pacto Internacional de los Derechos Econ\u00f3micos \u00a0 Sociales y Culturales, art\u00edculo \u00a0 13 (Ley 74 de 1968); la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, art\u00edculos 23, 28 y 29 \u00a0 (Ley 12 de 1991); la Convenci\u00f3n Interamericana para la Eliminaci\u00f3n de Todas las \u00a0 formas de Discriminaci\u00f3n contra Personas con Discapacidad, art\u00edculo III (Ley 762 \u00a0 de 2002); y la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, \u00a0 art\u00edculo 24 (Ley 1436 de 2009). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[141] Ver, entre otras, las sentencias \u00a0 C-376 de 2010,\u00a0T-324 de 1994, T-787 de 2006, T- 329 de 2010, T-779 de \u00a0 2011, T-058 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[142] Ver, entre otras, las sentencias T-167 de 2019, T-434 de 2018, T-105 de \u00a0 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[143] Ver la sentencia C-376 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[144] De este modo se ha interpretado el inciso tercero del art\u00edculo 67 de \u00a0 la Constituci\u00f3n. Sobre esta misma interpretaci\u00f3n, ver, por ejemplo, las \u00a0 sentencias\u00a0T-263 de 2007,\u00a0T-805 de 2007, \u00a0 T-306 de 2011 y T-170 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[145] Decreto 1421 de 2017, considerandos y art\u00edculos\u00a02.3.3.5.2.1.3. y\u00a02.3.3.5.2.3.4.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[146] Ver, entre otras, las sentencias \u00a0 T-466 de 2016 y T-170 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[147] Las definiciones de estas caracter\u00edsticas \u00a0 se encuentran recogidas en la jurisprudencia constitucional. Al respecto, la \u00a0 sentencia T-058 de 2019 las defini\u00f3 de la siguiente manera: \u00a0 (i)\u00a0Aceptabilidad.\u00a0Este componente se refiere a que los programas de estudio y \u00a0 los m\u00e9todos pedag\u00f3gicos, han de ser aceptables para los estudiantes, \u00a0 principalmente, en t\u00e9rminos de calidad de la educaci\u00f3n que debe impartirse; (ii)\u00a0Adaptabilidad.\u00a0El sistema \u00a0 educativo debe adoptarse a las necesidades espec\u00edficas de los estudiantes y sus \u00a0 comunidades para asegurar su permanencia. Debe ser flexible para adaptarse a \u00a0 necesidades de comunidades y responder a las necesidades de los alumnos en \u00a0 contextos variados con miras a garantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio educativo; (iii)\u00a0Disponibilidad del servicio o asequibilidad. Se trata \u00a0 de garantizar la cantidad suficiente de instituciones educativas para quienes \u00a0 demandan el servicio, as\u00ed como programas de ense\u00f1anza y dem\u00e1s condiciones que \u00a0 necesiten los centros educativos; y (iv)\u00a0Accesibilidad.\u00a0La accesibilidad consta \u00a0 de tres dimensiones (i)\u00a0no discriminaci\u00f3n\u00a0\u2013es decir, que la educaci\u00f3n sea \u00a0 accesible a todos, especialmente a los grupos vulnerables, sin discriminaci\u00f3n \u00a0 (ii)\u00a0accesibilidad material\u00a0y (iii)\u00a0accesibilidad econ\u00f3mica. Particular \u00e9nfasis \u00a0 merece la accesibilidad material entendida como el acceso a la educaci\u00f3n en una \u00a0 distancia geogr\u00e1fica\u00a0razonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[148] Ver sentencia T-170 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[149] Ver sentencia T-899 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[150] Ver sentencia T-058 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[152] Sentencia T-058 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[153] La sentencia T-051 de 2011 defini\u00f3 educaci\u00f3n inclusiva como aquella \u00a0 que \u201cpersigue que todos los ni\u00f1os y ni\u00f1as, independientemente de sus necesidades \u00a0 educativas, puedan estudiar y aprender juntos (\u2026) [buscando que] la ense\u00f1anza se adapte a los estudiantes y no estos a la ense\u00f1anza\u201d. \u00a0 La definici\u00f3n legal de educaci\u00f3n inclusiva se encuentra en el numeral 7 del \u00a0 art\u00edculo 2.3.3.5.1.4 \u00a0Decreto 1421 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[154] Sentencia T-058 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[155] \u00a0 \u201cPor medio la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno \u00a0 ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[156] Sentencia C-765 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[157]Decreto 1421 de 2011, numeral 4 del art\u00edculo 2.3.3.5.1.4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[158] Sobre la asignaci\u00f3n de funciones, ver, entre otras, las \u00a0 sentencias T-170 de 2019 y C-149 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[159] Sentencia C-149 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[160] En relaci\u00f3n con el tipo de docentes, el \u00a0 art\u00edculo 2.4.6.3.3. del Decreto 1075 de 2015, modificado por el art\u00edculo 9 del \u00a0 Decreto 2105 de 2017, establece tres tipos: (i) docentes de aula, cuya \u00a0 asignaci\u00f3n acad\u00e9mica es arm\u00f3nica al plan de estudios adoptado por el Consejo \u00a0 Directivo del establecimiento educativo; (ii) docentes orientadores, que se \u00a0 encargan de definir planes o proyectos pedag\u00f3gicos que contribuyan a resolver \u00a0 conflictos, generar consciencia, apoyar a estudiantes con problemas de \u00a0 aprendizaje, y realizar diagn\u00f3stico y seguimiento; y (ii) los docentes de apoyo \u00a0 pedag\u00f3gico, cuya funci\u00f3n principal es \u201cacompa\u00f1ar pedag\u00f3gicamente a los docentes \u00a0 de aula que atienden estudiantes con discapacidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[161] Sentencia T-170 de 2019, citando el Decreto 1421 de 2017,\u00a0Art\u00edculo \u00a0 2.3.3.5.2.3.1. literal c. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[162] Sentencia T- 567 de 2013, reiterado \u00a0 por sentencia T-170 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[163] Resoluci\u00f3n 244 de 2019, anexo t\u00e9cnico, numerales 16 y 49. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[164] Precis\u00f3 que \u00a0 el tratamiento era fundamental para la escolarizaci\u00f3n exitosa del menor y que, \u00a0 en esa medida, los seis meses de la orden del m\u00e9dico tratante permit\u00edan \u00a0 contribuir al desarrollo del tratamiento integral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[165] Ahora \u00a0 bien, en el evento en el que la \u00a0 orden m\u00e9dica se encontrase vigente, que no es el caso, \u00e9sta no es suficiente \u00a0 para inaplicar la exclusi\u00f3n expresa de las sombras terap\u00e9uticas contenida en la Resoluci\u00f3n 5269 del 2017. Lo anterior, por cuanto no se acredit\u00f3 \u00a0 la amenaza a la vida o integridad del paciente, ni la incapacidad econ\u00f3mica. \u00a0 Tampoco se prob\u00f3 que no existe dentro del PBS otro tratamiento que supla al \u00a0 expresamente excluido con el mismo nivel de efectividad seg\u00fan el cuadro cl\u00ednico \u00a0 del ASP, por lo cual, es posible concluir que en el caso de ASP, la ausencia del \u00a0 servicio de terapia sombra no repercute en el goce del derecho a la salud del \u00a0 menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[166] Sentencia T- 567 de 2013, reiterado \u00a0 por sentencia T-170 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[167] Sentencia C-569 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[168] Sentencia T-316 de 2017, refiri\u00e9ndose a la sentencia SU-043 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[169] Ver, entre otras, las sentencias SU-225 de 1998 y T-887 de 2009.<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-364-19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-364\/19 \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Supuestos que facultan a interponer nuevamente una \u00a0 acci\u00f3n sin que sea considerada temeridad \u00a0 \u00a0 REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD \u00a0 DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA \u00a0 SUPERINTENDENCIA NACIONAL […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[126],"tags":[],"class_list":["post-26825","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2019"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/26825","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=26825"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/26825\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=26825"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=26825"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=26825"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}