\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-411-19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-411\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Conflicto entre administradoras de fondos de pensiones no puede \u00a0 afectar las garant\u00edas fundamentales del afiliado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Fundamentos normativos y evoluci\u00f3n jurisprudencial \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRASLADO ENTRE REGIMENES PENSIONALES-Requisitos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo \u00a0 con la ley 100\/93, cada trabajador es libre de elegir a cu\u00e1l de los reg\u00edmenes \u00a0 afiliarse. Sin embargo, si con posterioridad a la primera afiliaci\u00f3n surge el \u00a0 deseo de trasladarse al otro r\u00e9gimen, deben cumplirse los siguientes requisitos: \u00a0 (i) es permitido el traslado por una sola vez cada cinco (5) a\u00f1os, a partir de \u00a0 la selecci\u00f3n inicial, y (ii) no podr\u00e1 haber traslado alguno cuando falten diez \u00a0 (10) a\u00f1os o menos para cumplir la edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CAPACIDAD LABORAL RESIDUAL-Concepto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON \u00a0 ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se \u00a0 deber\u00e1n tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de \u00a0 estructuraci\u00f3n del estado de invalidez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Tr\u00e1mites administrativos no pueden obstaculizar reconocimiento del \u00a0 derecho a quien ha reunido los requisitos para acceder \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento corresponde a Administradora de Fondo de Pensiones a \u00a0 la cual se encuentre afiliado, al momento de la solicitud pensional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0Expedientes T-7.246.061 y T-7.249.857 (AC) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela \u00a0 interpuestas por JCAO contra Colfondos S.A. -Fondo de Pensiones y \u00a0 Cesant\u00edas-; y David Romero Castellar contra la Administradora Colombiana de\u00a0 \u00a0 Pensiones \u2013Colpensiones-, y Protecci\u00f3n Pensiones y Cesant\u00edas S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve \u00a0 (2019). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte \u00a0 Constitucional, integrada\u00a0 por \u00a0 los magistrados Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas R\u00edos y la magistrada \u00a0 Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias \u00a0 constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y \u00a0 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0el 30 de noviembre de 2018 \u00a0 por el Juzgado 17 Civil Municipal de Oralidad de Medell\u00edn, en \u00fanica instancia, \u00a0 dentro del tr\u00e1mite de acci\u00f3n de tutela promovido por JCAO contra Colfondos \u00a0 Pensiones y Cesant\u00edas (en adelante, Colfondos S.A.); y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0el 21 de noviembre de 2018 \u00a0 por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogot\u00e1 y el 22 de enero de 2019 por la \u00a0 Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, en primera y segunda instancia \u00a0 respectivamente, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por David Romero \u00a0 Castellar contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, \u00a0 Colpensiones) y Protecci\u00f3n Pensiones y Cesant\u00edas (en adelante, Protecci\u00f3n S.A.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo consagrado en los art\u00edculos 86 de \u00a0 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n \u00a0 N\u00famero Tres de la Corte Constitucional seleccion\u00f3 y acumul\u00f3 para efectos de su \u00a0 revisi\u00f3n los expedientes de la referencia, los cuales correspondieron por \u00a0 reparto a este despacho[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EXPEDIENTE T-7.246.061 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n preliminar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de que en este \u00a0 expediente el actor manifiesta que padece VIH\/SIDA, la Sala considera pertinente \u00a0 suprimir su verdadero nombre para as\u00ed proteger su derecho a la intimidad y a la \u00a0 confidencialidad. Por tanto, en esta providencia y en actuaciones sucesivas \u00a0 sustituir\u00e1 su nombre real por las letras JCAO[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 19 de noviembre de \u00a0 2018, el se\u00f1or JCAO solicit\u00f3 al juez de tutela la protecci\u00f3n de sus \u00a0 derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al m\u00ednimo vital, \u00a0 entre otros, presuntamente vulnerados por Colfondos S.A., por negarle el \u00a0\u201creconocimiento y pago de la devoluci\u00f3n de aportes por invalidez\u201d. En \u00a0 consecuencia, pidi\u00f3 que se ordenara a la entidad demandada la devoluci\u00f3n de los \u00a0 aportes por \u00e9l realizados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante fund\u00f3 su \u00a0 petici\u00f3n en los siguientes hechos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.1. Afirma que tiene 43 a\u00f1os y que padece de \u201ctrastorno 2VIH \u00a0 SIDA C3 (\u2026)TEP segmentario con infartos pulmonares 4, Neuralgia posherp\u00e9tica \u00a0 asociada, celulitis auricular, otitis, perdida de pesos (sic)\u201d, entre \u00a0 otras enfermedades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2. Sostiene que el 21 de mayo de 2017, debido a su estado de \u00a0 salud, Colfondos S.A. lo calific\u00f3 por invalidez con el siguiente resultado: \u00a0 60.10% de p\u00e9rdida de capacidad laboral con fecha de estructuraci\u00f3n 30 de \u00a0 diciembre de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.3. Indica que impugn\u00f3 la calificaci\u00f3n al no estar de acuerdo \u00a0 con la fecha de estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral, pero la Junta \u00a0 Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez de Antioquia no accedi\u00f3 a modificarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.4. Relata que el 2 de marzo de 2018 solicit\u00f3 a Colfondos S.A.\u00a0 \u00a0 la devoluci\u00f3n de aportes y, en respuesta, le informaron lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso que nos ocupa, se identifica que para \u00a0 la fecha de estructuraci\u00f3n de invalidez, es decir, para el 30 de Diciembre de \u00a0 2013, usted no se encontraba afiliado con COLFONDOS S.A. si no (sic) en COLPENSIONES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones \u00a0 y en cumplimiento de lo preceptuado en el art\u00edculo ya se\u00f1alado de la Ley 100 de \u00a0 1993, el Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Colfondos S.A., \u00a0 RECHAZA su solicitud de pensi\u00f3n de invalidez, y debe solicitar su tr\u00e1mite de \u00a0 pensi\u00f3n ante COLPENSIONES\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.5. Narra que el 3 de julio de 2018 Colfondos S.A. le inform\u00f3 \u00a0 que hab\u00eda enviado un oficio a Colpensiones con el fin de adelantar el tr\u00e1mite de \u00a0 traslado de aportes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.6. Aduce que el 18 de julio de 2018 present\u00f3 nueva petici\u00f3n de \u00a0 devoluci\u00f3n de aportes a Colfondos S.A. y esta le respondi\u00f3 el 10 de agosto del \u00a0 mismo a\u00f1o, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta administradora para poder iniciar el \u00a0 estudio de p\u00e9rdida de capacidad laboral debe solicitar a los afiliados la \u00a0 documentaci\u00f3n para poder definir el porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral, \u00a0 el origen de la enfermedad y la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, dado \u00a0 que sin dicha documentaci\u00f3n, no se puede definir su p\u00e9rdida de capacidad \u00a0 laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.7. Refiere que el 21 de agosto de 2018 solicit\u00f3 a Colpensiones \u00a0 informaci\u00f3n sobre si ya se hab\u00eda hecho el traslado de aportes desde Colfondos \u00a0 S.A. Como respuesta le indicaron: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, se sugiere se contacte con su \u00a0 Administradora de Pensiones Privada-AFP a la cual se encuentra afiliado(a), si \u00a0 lo considera pertinente, para que le informe sobre el tramite (sic) de traslado o devoluci\u00f3n de aportes, o \u00a0 cualquier otra gesti\u00f3n que se encuentre adelantando\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.8. El accionante menciona que el 5 de septiembre de 2018 \u00a0 solicit\u00f3 a Colfondos S.A., una vez m\u00e1s, que procediera a la devoluci\u00f3n de \u00a0 aportes. Afirma que la respuesta fue igualmente negativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.9. Considera que las respuestas de Colfondos S.A. no tienen \u00a0 fundamento, al no existir en la legislaci\u00f3n sobre la materia disposici\u00f3n alguna \u00a0 que indique que las prestaciones por invalidez deban ser reconocidas por el \u00a0 fondo en el cual se encontraba afiliado el usuario al momento de estructurarse \u00a0 la p\u00e9rdida de capacidad laboral. En tal sentido, concluye que Colfondos S.A. es \u00a0 la entidad llamada a hacer la devoluci\u00f3n de aportes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Traslado y \u00a0 contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 17 Civil \u00a0 Municipal de Oralidad de Medell\u00edn, mediante auto del 20 de noviembre de 2018, \u00a0 admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y orden\u00f3 notificar a Colfondos S.A. para que \u00a0 ejerciera su derecho a la defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en auto \u00a0 del 26 de noviembre del mismo a\u00f1o, el referido juzgado orden\u00f3 la vinculaci\u00f3n de \u00a0 Colpensiones al tr\u00e1mite de tutela, por considerar que pod\u00eda resultar afectado \u00a0 con la decisi\u00f3n. Sin embargo, esta entidad no se pronunci\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1. Contestaci\u00f3n \u00a0 de Colfondos S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La apoderada de \u00a0 Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela. Solicit\u00f3 \u00a0 declarar su improcedencia al considerar que la entidad no ha vulnerado ning\u00fan \u00a0 derecho fundamental del accionante. Asever\u00f3 que el conflicto planteado es de \u00a0 origen legal, mas no constitucional, raz\u00f3n por la cual el juez de tutela no es \u00a0 el llamado a resolverlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el caso \u00a0 concreto, sostuvo que la estructuraci\u00f3n de la invalidez en una fecha diferente a \u00a0 la de la vinculaci\u00f3n con Colfondos S.A., permite concluir que \u201cel accionante \u00a0 NO SE ENCUENTRA CUBIERTO por la p\u00f3liza provisional con la ASEGURADORA MAPFRE que \u00a0 en mandato de la Ley 100 de 1993 realiza el pago de la suma adicional que \u00a0 financia una prestaci\u00f3n de invalidez en el r\u00e9gimen de ahorro individual\u201d, \u00a0 conforme el art\u00edculo 70 de mencionada ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que, mediante \u00a0 comunicaci\u00f3n del 2 de marzo de 2018, puso en conocimiento del accionante la \u00a0 falta de competencia de Colfondos S.A. para resolver la solicitud pensional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, propuso la \u00a0 vinculaci\u00f3n de la aseguradora Bol\u00edvar como litisconsorte necesario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Decisi\u00f3n \u00a0 judicial objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia \u00fanica de \u00a0 instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 30 de \u00a0 noviembre de 2018, el Juzgado 17 Civil Municipal de Oralidad de Medell\u00edn declar\u00f3 \u00a0 improcedente el amparo solicitado, por considerar que el accionante cuenta con \u00a0 un mecanismo ordinario, \u00e1gil y efectivo ante la jurisdicci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A esta conclusi\u00f3n lleg\u00f3 \u00a0 luego de identificar los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, con \u00a0 especial \u00e9nfasis en el de subsidiariedad. Expres\u00f3 que aunque la Corte \u00a0 Constitucional ha reiterado que la tutela es procedente para ordenar el \u00a0 reconocimiento de la pretensi\u00f3n del actor, esto solo es viable cuando est\u00e1 \u00a0 acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable. Al no encontrar que este \u00a0 fuera el caso, consider\u00f3 que el juez constitucional no era el llamado a \u00a0 sustituir al juez laboral en el procedimiento ordinario, el cual cuenta con \u00a0 etapas que permiten garantizar el debido proceso y resolver de manera definitiva \u00a0 la solicitud del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pruebas relevantes que \u00a0 obran en el expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1.\u00a0 Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or JCAO (folio 5, \u00a0 cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.2.\u00a0 Copia del informe de epicrisis del se\u00f1or JCAO, \u00a0 emitida por el Hospital Pablo Tob\u00f3n Uribe de Medell\u00edn, fechado el 8 de marzo de \u00a0 2018 (folios 6 a 8, cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.4.\u00a0 Copia del reporte de semanas cotizadas por el \u00a0 se\u00f1or JCAO ante Colfondos S.A., con fecha 21 de julio de 2017 (folio 10, \u00a0 cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.5.\u00a0 Copia de la certificaci\u00f3n de afiliaci\u00f3n del se\u00f1or \u00a0 JCAO a Colfondos S.A., con fecha 16 de noviembre de 2018 (folio 12, cuaderno \u00a0 principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.6.\u00a0 Copia del dictamen de p\u00e9rdida de capacidad \u00a0 laboral realizado al se\u00f1or JCAO, expedido por Colfondos S.A. el 21 de mayo de \u00a0 2017 (folios 13 a 15, cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.7.\u00a0 Copia de las peticiones presentadas por el accionante a \u00a0 Colfondos S.A. (la \u00faltima con fecha 11 de octubre de 2018), y las respectivas \u00a0 respuestas recibidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EXPEDIENTE T-7.249.857 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 30 de octubre de \u00a0 2018, el ciudadano David Romero Castellar present\u00f3 acci\u00f3n de tutela \u00a0 contra Colpensiones y Protecci\u00f3n S.A., por considerar que estas entidades \u00a0 vulneraron sus derechos fundamentales de petici\u00f3n, a la vida digna y al m\u00ednimo \u00a0 vital, luego de no obtener por parte de estas una respuesta de fondo acerca de \u00a0 cu\u00e1l es la que debe asumir el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez \u00a0 que reclama. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0 solicit\u00f3 al juez de tutela que ordenara a Colpensiones dar respuesta a las \u00a0 peticiones por \u00e9l presentadas. Asimismo, que Protecci\u00f3n S.A. iniciara el tr\u00e1mite \u00a0 correspondiente para el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez a que \u00a0 tiene derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0 Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante sustent\u00f3 \u00a0 la solicitud de amparo en los siguientes hechos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1. Sostiene que el 15 de diciembre de 2013 fue diagnosticado \u00a0 con insuficiencia renal. Tambi\u00e9n, \u00a0 que padece otras enfermedades como diabetes mellitus, desorden del tracto \u00a0 urinario y enfermedad cardiovascular hipertensiva. Situaciones que, aduce, han \u00a0 desmejorado su calidad de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2. Refiere que el 30 de mayo de 2017, la EPS Salud Total emiti\u00f3 \u00a0 concepto de rehabilitaci\u00f3n desfavorable en su caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3. Informa que el 30 de junio de 2017 la Administradora \u00a0 Colombiana de Pensiones calific\u00f3 su p\u00e9rdida de capacidad laboral en 73,45%, por \u00a0 enfermedad de origen com\u00fan, con fecha de estructuraci\u00f3n 15 de diciembre de 2013. \u00a0 De acuerdo con la narraci\u00f3n del tutelante, esta decisi\u00f3n le fue notificada el 4 \u00a0 de diciembre de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.4. Indica que el 4 de diciembre de 2017 solicit\u00f3 a Colpensiones \u00a0 el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez. La entidad respondi\u00f3 \u00a0 negativamente el 22 de diciembre de 2017, afirmando no ser la competente para \u00a0 otorgar dicha prestaci\u00f3n, toda vez que, para la fecha en que hab\u00eda sido fijada \u00a0 la estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral, el peticionario se \u00a0 encontraba afiliado a Protecci\u00f3n S.A. Por ello, le indic\u00f3 que es a esta entidad \u00a0 a la que deb\u00eda dirigir el reclamo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.5. Sostiene que el 2 de mayo de 2018 radic\u00f3 petici\u00f3n ante \u00a0 Protecci\u00f3n S.A. con el fin de conocer el estado de su afiliaci\u00f3n, su historial \u00a0 de aportes y cotizaciones. Adem\u00e1s, que le informaran si era la competente para \u00a0 resolver la solicitud de pensi\u00f3n de invalidez y, de ser as\u00ed, cu\u00e1l era el tr\u00e1mite \u00a0 que deb\u00eda seguir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.6. Cuenta que el 7 de junio de 2018 Protecci\u00f3n S.A. respondi\u00f3 a \u00a0 la anterior petici\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: (i) indic\u00f3 que no hab\u00eda \u00a0 adelantado tr\u00e1mite de pensi\u00f3n de invalidez por cuanto el actor se encontraba \u00a0 afiliado a Colpensiones; (ii) sostuvo que reconocer\u00eda la pensi\u00f3n por invalidez, \u00a0 siempre y cuando, a la fecha de estructuraci\u00f3n de la misma el accionante \u00a0 estuviera afiliado con ellos y que, adem\u00e1s, Colpensiones deb\u00eda notificarles el \u00a0 acto administrativo de calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de la capacidad laboral. \u00a0 Finalmente, (iii) inform\u00f3 que una vez fueran notificados del mencionado \u00a0 dictamen, iniciar\u00edan las gestiones pertinentes para activar la cuenta del \u00a0 accionante y dar inicio al tr\u00e1mite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.7. Narra que el 5 de julio de 2018, radic\u00f3 otra petici\u00f3n ante \u00a0 Protecci\u00f3n S.A., en la cual solicit\u00f3 continuar con el tr\u00e1mite de pensi\u00f3n de \u00a0 invalidez por considerar que: (i) en la solicitud del 2 de mayo de 2018 ya hab\u00eda \u00a0 allegado copia del dictamen de p\u00e9rdida de la capacidad laboral y (ii) para la \u00a0 fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, esto es, 15 de diciembre de 2013, se \u00a0 encontraba afiliado a ese fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.8. Menciona que, en respuesta a la anterior solicitud, el 13 de \u00a0 julio de 2018 Protecci\u00f3n S.A. le inform\u00f3 que actualmente no estaba vinculado \u00a0 all\u00ed, por lo que no pod\u00edan iniciar ning\u00fan tr\u00e1mite al respecto. Adem\u00e1s, que \u00a0 estaban a la espera de que Colpensiones les notificara el dictamen de p\u00e9rdida de \u00a0 capacidad laboral correspondiente a efectos de iniciar los tr\u00e1mites de rigor, \u00a0 \u00fanicamente bajo el entendido de que el riesgo es com\u00fan y que este hubiera \u00a0 ocurrido durante la vigencia de la afiliaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.9. Consecuencia de la anterior respuesta, el actor indica que \u00a0 el 30 de julio de 2018 present\u00f3 solicitud ante Colpensiones para que enviara a \u00a0 Protecci\u00f3n S.A. \u00a0la notificaci\u00f3n formal del dictamen de p\u00e9rdida de capacidad \u00a0 laboral; as\u00ed tambi\u00e9n, la remisi\u00f3n formal de su caso para que esta analizara el \u00a0 reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.10. Informa que el 31 de julio de 2018 present\u00f3 adici\u00f3n a la \u00a0 petici\u00f3n del 5 de julio de ese mismo a\u00f1o elevada a Protecci\u00f3n S.A. En este nuevo \u00a0 escrito, manifest\u00f3 que no exist\u00eda ning\u00fan sustento legal o jurisprudencial para \u00a0 exigir que Colpensiones deb\u00eda notificarles el dictamen de p\u00e9rdida de capacidad \u00a0 laboral. Raz\u00f3n por la cual solicit\u00f3 adelantar el proceso de reconocimiento \u00a0 pensional por invalidez, teniendo en cuenta que \u00e9l ya hab\u00eda allegado el \u00a0 mencionado documento de calificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Relata que el 24 de agosto de 2018, Protecci\u00f3n \u00a0 S.A. respondi\u00f3 a la solicitud del 31 de julio y le indic\u00f3 que era preciso que \u00a0 Colpensiones les notificara directamente la calificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 El actor manifest\u00f3 que, al momento de presentar \u00a0 la acci\u00f3n de tutela, Colpensiones no hab\u00eda dado respuesta a la petici\u00f3n radicada \u00a0 el 30 de julio de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.13. Finalmente, sobre su situaci\u00f3n personal actual, el se\u00f1or \u00a0 David Romero Castellar sostiene en su escrito de tutela lo siguiente: \u201c\u2026no \u00a0 desarrollo ninguna actividad laboral, resido con mi esposa que deriva sus \u00a0 ingresos del arrendamiento de un inmueble, y con mis hijos. No cuento con las \u00a0 condiciones\u00a0 de salud\u00a0 para obtener ingresos adicionales a mis \u00a0 incapacidades\u2026\u201d. En tal sentido, considera urgente tener una respuesta de \u00a0 fondo frente al tr\u00e1mite de su pensi\u00f3n de invalidez, para as\u00ed poder garantizar \u00a0 las condiciones m\u00ednimas de subsistencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Traslado y \u00a0 contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 26 Laboral \u00a0 del Circuito de Bogot\u00e1, mediante auto del 7 de noviembre de 2018, admiti\u00f3 la \u00a0 acci\u00f3n de tutela y orden\u00f3 notificar a Protecci\u00f3n S.A. y a Colpensiones para que \u00a0 ejercieran su derecho a la defensa. Asimismo, dispuso la vinculaci\u00f3n de Salud \u00a0 Total EPS y de Asalud Ltda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1. Contestaci\u00f3n \u00a0 de Protecci\u00f3n S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.1.\u00a0 \u00a0 Protecci\u00f3n S.A. aclar\u00f3 que el accionante estuvo afiliado all\u00ed desde el 23 de \u00a0 septiembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2015, fecha a partir de la cual fue \u00a0 aprobada su solicitud de traslado con destino al r\u00e9gimen de prima media con \u00a0 prestaci\u00f3n definida, administrado por Colpensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme la anterior \u00a0 informaci\u00f3n, sostuvo que actualmente no cuenta con aportes ni dinero para pagar \u00a0 la pensi\u00f3n de invalidez solicitada por el accionante e, incluso, que ni siquiera \u00a0 existe seguro previsional que subsidie dicha contraprestaci\u00f3n, seg\u00fan el Decreto \u00a0 019 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.2. Adem\u00e1s, \u00a0 consider\u00f3 inv\u00e1lido el argumento expuesto por Colpensiones al sostener que no es \u00a0 la competente para reconocer la pensi\u00f3n de invalidez, por cuanto la fecha de \u00a0 estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral se hab\u00eda fijado para cuando el \u00a0 accionante estaba afiliado a otro fondo. Al respecto, Protecci\u00f3n S.A. indic\u00f3 que \u00a0 la jurisprudencia constitucional[3] ha sido clara en varias oportunidades al \u00a0 sostener que el \u00faltimo fondo de pensiones es el que tiene los recursos derivados \u00a0 de los aportes del usuario y, por tanto, no debe someterlo a tr\u00e1mites \u00a0 administrativos adicionales para resolver la solicitud pensional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.3. Asimismo, \u00a0 adujo que le fue vulnerado el derecho de defensa, toda vez que Colpensiones \u00a0 emiti\u00f3 un dictamen de p\u00e9rdida de la capacidad laboral sin hab\u00e9rsele notificado \u00a0 la decisi\u00f3n, lo cual era necesario por el hecho de que all\u00ed se se\u00f1ala que la \u00a0 estructuraci\u00f3n de la misma se dio cuando el accionante estaba afiliado a \u00a0 Protecci\u00f3n S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.4. En relaci\u00f3n \u00a0 con la procedencia de la acci\u00f3n de tutela se\u00f1al\u00f3 que, en raz\u00f3n a su car\u00e1cter \u00a0 subsidiario, el accionante debe acudir a la justicia ordinaria laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.5. Por lo \u00a0 expuesto, concluy\u00f3 que no ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental del actor y \u00a0 que, en el caso concreto, deb\u00eda condenarse a Colpensiones porque era donde \u00a0 actualmente el accionante se encontraba afiliado, era all\u00ed donde ten\u00eda los \u00a0 aportes, y el hecho de que la p\u00e9rdida de capacidad laboral se hubiera \u00a0 estructurado en vigencia de la afiliaci\u00f3n a Protecci\u00f3n S.A., no conllevaba que \u00a0 esta debiera reconocer la pensi\u00f3n de invalidez. Finalmente, solicit\u00f3 que, en el \u00a0 evento de prosperar alguna pretensi\u00f3n en contra de ese fondo, el amparo se \u00a0 concediera de manera transitoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2. Contestaci\u00f3n \u00a0 de la Administradora Colombiana de Pensiones \u2013Colpensiones- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Colpensiones se\u00f1al\u00f3 que \u00a0 el 14 de noviembre de 2018 envi\u00f3 a Protecci\u00f3n S.A. el dictamen de p\u00e9rdida de \u00a0 capacidad laboral del accionante, a efectos de que se realizara el tr\u00e1mite de \u00a0 pensi\u00f3n de invalidez. Por tanto, consider\u00f3 que se configuraba la carencia actual \u00a0 de objeto por hecho superado y que la acci\u00f3n de tutela deb\u00eda declararse \u00a0 improcedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3. Contestaci\u00f3n \u00a0 de Salud Total EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta EPS indic\u00f3 que no \u00a0 ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental del accionante, por lo tanto, carec\u00eda de \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva y solicit\u00f3 ser desvinculada del tr\u00e1mite \u00a0 procesal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.4. Contestaci\u00f3n \u00a0 de Asalud Ltda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asalud Ltda inform\u00f3 \u00a0 que, en calidad de proveedor de salud de Colpensiones, calific\u00f3 la p\u00e9rdida de \u00a0 capacidad laboral del se\u00f1or David Romero Castellar el 30 de junio de 2017, \u00a0 mediante dictamen No. 2017222992EE en el que defini\u00f3 que su invalidez era del \u00a0 73,45%, de origen com\u00fan, con fecha de estructuraci\u00f3n 15 de diciembre de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin m\u00e1s \u00a0 consideraciones, solicit\u00f3 ser desvinculada del tr\u00e1mite de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Decisiones judiciales \u00a0 objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 21 de \u00a0 noviembre de 2018, el Juzgado Veintis\u00e9is Laboral del Circuito de Bogot\u00e1 tutel\u00f3 \u00a0 los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida en condiciones \u00a0 dignas del accionante. En consecuencia, orden\u00f3 a la Administradora Colombiana de \u00a0 Pensiones -Colpensiones- que en un t\u00e9rmino de quince (15) d\u00edas h\u00e1biles \u00a0 posteriores a la notificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n, de manera transitoria, reconociera \u00a0 y pagara la pensi\u00f3n de invalidez al se\u00f1or David Romero Castellar, para lo cual \u00a0 deb\u00eda emitir la resoluci\u00f3n correspondiente, efectiva a partir de la fecha del \u00a0 fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, exhort\u00f3 al \u00a0 peticionario a presentar la respectiva demanda ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria \u00a0 dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la decisi\u00f3n, para que sea esta la \u00a0 encargada de definir la fecha de reconocimiento de la pensi\u00f3n y la \u00a0 administradora obligada a ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, \u00a0 reconoci\u00f3 expresamente la facultad que tiene Colpensiones de recuperar las sumas \u00a0 pagadas al accionante por concepto de pensi\u00f3n de invalidez, en caso de no ser la \u00a0 llamada al pago de dicha prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juzgado imparti\u00f3 las \u00a0 anteriores \u00f3rdenes tras considerar que la acci\u00f3n de tutela era procedente en \u00a0 raz\u00f3n a que el actor es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional debido a \u00a0 su actual estado de salud y, por tanto, otros mecanismos de defensa judicial no \u00a0 resultaban eficaces. De igual modo, basado en el material probatorio, determin\u00f3 \u00a0 que era Colpensiones quien deb\u00eda reconocer la pensi\u00f3n de invalidez, para lo cual \u00a0 ten\u00eda que contabilizar las semanas cotizadas por el actor con posterioridad a la \u00a0 fecha de estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Colpensiones impugn\u00f3 la \u00a0 anterior decisi\u00f3n con fundamento en que la acci\u00f3n de tutela no era el mecanismo \u00a0 procedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez, \u00a0 pues de ser as\u00ed se desconocer\u00eda su car\u00e1cter subsidiario. Tambi\u00e9n adujo que el \u00a0 juez de tutela desconoci\u00f3 su obligaci\u00f3n de defender el patrimonio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En providencia del 22 \u00a0 de enero de 2019, el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala Penal, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n \u00a0 del a quo por considerar que el juez de tutela no pod\u00eda entrar a definir \u00a0 de fondo el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez, pretensi\u00f3n que \u00a0 debe ser tramitada ante el juez competente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pruebas relevantes que \u00a0 obran en el expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1.\u00a0 Copia de certificaci\u00f3n de afiliaci\u00f3n del se\u00f1or \u00a0 David Romero Castellar a Colpensiones, fechada el 14 de junio de 2018 (folio 9, \u00a0 cuaderno de primera instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.2.\u00a0 Copia de la historia cl\u00ednica del se\u00f1or David \u00a0 Romero Castellar, emitida por la Sociedad de Cirug\u00eda de Bogot\u00e1 Hospital de San \u00a0 Jos\u00e9, con fecha de expedici\u00f3n del 2 de mayo de 2018 (folios 11 a 22, cuaderno de \u00a0 primera instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.3.\u00a0 Copia del concepto de rehabilitaci\u00f3n \u00a0 desfavorable, emitido por Salud Total EPS, con fecha de 30 de mayo de 2017 \u00a0 (folio 39, cuaderno de primera instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.4.\u00a0 Copia del dictamen de p\u00e9rdida de capacidad \u00a0 laboral realizado al se\u00f1or David Romero Castellar, expedido por Colpensiones el \u00a0 30 de junio de 2017 (folios 41 a 44, cuaderno de primera instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.5.\u00a0 Copia de la Resoluci\u00f3n No. 2017_12841182 del 22 \u00a0 de diciembre de 2017, expedida por Colpensiones, por medio de la cual declara no \u00a0 tener competencia para resolver la solicitud de pensi\u00f3n de invalidez elevada por \u00a0 el se\u00f1or David Romero Castellar (folios 47 a 49, cuaderno de primera instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.6.\u00a0 Copia de la petici\u00f3n presentada por el se\u00f1or \u00a0 David Romero Castellar a Protecci\u00f3n S.A., fechada el 2 de mayo de 2018 (folios \u00a0 50 a 53, cuaderno de primera instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.7.\u00a0 Copia del oficio No. CAS-2585585-L5C7T9, fechado \u00a0 el 7 de junio de 2018, por el cual Protecci\u00f3n S.A. responde a la solicitud del \u00a0 se\u00f1or David Romero Castellar descrita en el numeral anterior (folios 64 y 65, \u00a0 cuaderno de primera instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.8.\u00a0 Copia de la petici\u00f3n elevada por el se\u00f1or David \u00a0 Romero Castellar a Protecci\u00f3n S.A., fechada el 5 de julio de 2018 (folios 66 a \u00a0 68, cuaderno de primera instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.9.\u00a0 Copia del oficio No. 79326372 INV, fechado el 13 \u00a0 de julio de 2018, por el cual Protecci\u00f3n S.A. responde a la solicitud elevada \u00a0 por el se\u00f1or David Romero Castellar se\u00f1alada en el numeral anterior (folio 69, \u00a0 cuaderno de primera instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la petici\u00f3n elevada \u00a0 por el se\u00f1or David Romero Castellar a Colpensiones, fechada el 30 de julio de \u00a0 2018 (folios 70 a 72, cuaderno de primera instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia de la petici\u00f3n elevada \u00a0 por se\u00f1or David Romero Castellar a Protecci\u00f3n S.A. el 31 de julio de 2018, en \u00a0 adici\u00f3n a la descrita en el numeral anterior (folios 73 y 74, cuaderno de \u00a0 primera instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del oficio No. \u00a0 CAS-3024186-M7S3V3, con fecha 24 de agosto de 2018, por el cual Protecci\u00f3n \u00a0 responder a la petici\u00f3n del se\u00f1or David Romero Castellar (folio 75, cuaderno de \u00a0 primera instancia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional \u00a0 en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Colpensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito recibido el \u00a0 23 de mayo de 2019 en la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, el \u00a0 Gerente Asignado de Defensa Judicial de Colpensiones alleg\u00f3 intervenci\u00f3n para \u00a0 exponer la defensa jur\u00eddica de la entidad frente a los dos expedientes bajo \u00a0 revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1. En relaci\u00f3n con \u00a0 el expediente T-7.246.061, donde el actor es el se\u00f1or JCAO, se\u00f1ala que la \u00a0 acci\u00f3n de tutela es improcedente por cuanto el accionante tiene al alcance otros \u00a0 medios de defensa judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. Frente al fondo \u00a0 del asunto, esto es, de la competencia para el reconocimiento de la prestaci\u00f3n \u00a0 reclamada por el actor, indica que el art\u00edculo 42 del Decreto 1406 de 1999 \u00a0 determina que el traslado produce efectos \u00fanicamente a partir del d\u00eda siguiente, \u00a0 del segundo mes, de la fecha de solicitud del traslado efectuada por el \u00a0 afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso concreto, \u00a0 afirma que consult\u00f3 el n\u00famero de identificaci\u00f3n del accionante en la p\u00e1gina web \u00a0 de Colfondos S.A., y el resultado fue \u201cla persona identificada con c\u00e9dula \u00a0 n\u00famero (\u2026) no se encuentra afiliada\u201d. Asimismo, que realiz\u00f3 este \u00a0 ejercicio de verificaci\u00f3n en el Sistema de Informaci\u00f3n de Afiliados a los Fondos \u00a0 de Pensiones \u2013SIAFP- y evidenci\u00f3 \u201cque el traslado de aportes\u00a0 \u00a0 COLPENSIONES por el proceso de no vinculados el 2018\/11\/28 reportando los ciclos \u00a0 2015\/05 a 2015\/11, informaci\u00f3n que se encuentra acreditada en la historia \u00a0 laboral del ciudadano conforme a lo reportado por la AFP COLFONDOS\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme lo anterior, \u00a0 sostuvo que el accionante se afili\u00f3 al ISS, hoy Colpensiones, desde el 1 de \u00a0 marzo de 1995 y solicit\u00f3 el traslado a Colfondos S.A., pero este le fue anulado. \u00a0 Por tanto, actualmente \u201ccuenta con cotizaciones en Colpensiones, ya que \u00a0 fueron devueltas por el RAIS, lo cual hace que esta entidad sea competente para \u00a0 el estudio de cualquier solicitud de prestaci\u00f3n pensional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.3. En relaci\u00f3n con \u00a0 el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez del accionante, aporta una tabla \u00a0 con la informaci\u00f3n de las semanas cotizadas por \u00e9l, la cual arroja un total de \u00a0 77,14, en periodos intermitentes entre el 01 de febrero de 1995 y el 31 de \u00a0 diciembre de 1996; y un segundo periodo entre el 1 de mayo de 2015 y el 30 de \u00a0 noviembre del mismo mes y a\u00f1o. De lo cual destaca que el actor no cotiz\u00f3 entre \u00a0 el a\u00f1o 1996 y 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A efectos de verificar \u00a0 el cumplimiento de los requisitos, deduce que si la fecha de estructuraci\u00f3n de \u00a0 la p\u00e9rdida de capacidad laboral fue fijada el 30 de diciembre de 2013, entonces \u00a0 el conteo de las cincuenta semanas en los \u00faltimos tres a\u00f1os dar\u00eda como l\u00edmite en \u00a0 el pasado el 1 de enero de 2010. A partir de esto concluye que al no haber hecho \u00a0 aportes durante ese periodo, el actor no cumplir\u00eda el requisito de aportes \u00a0 m\u00ednimos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n el \u00a0 principio de la condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa, conforme la SU 446 de 2016, la \u00a0 entidad afirma que el actor tampoco re\u00fane los requisitos para acceder a la \u00a0 pensi\u00f3n de invalidez previstos en el Decreto 758 de 1990, el art. 39 de la Ley \u00a0 100 de 1994 y la Ley 860 de 2003. No obstante, informa que s\u00ed puede acceder a la \u00a0 indemnizaci\u00f3n sustitutiva de pensi\u00f3n de invalidez, para lo cual debe radicar \u00a0 solicitud en este sentido. Finalmente, considera importante hacer saber que los \u00a0 aportes del actor se encuentran en Colpensiones y podr\u00e1 realizar el tr\u00e1mite para \u00a0 obtener la mencionada indemnizaci\u00f3n una vez allegue la documentaci\u00f3n necesaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.4. En relaci\u00f3n con \u00a0 el expediente T-7.249.857, donde el tutelante es David Romero Castellar, \u00a0reitera el argumento de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela alegado ante \u00a0 los jueces de instancia, por no reunirse el requisito de subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que cuando fue \u00a0 notificada de la decisi\u00f3n de primera instancia procedi\u00f3 a proferir la Resoluci\u00f3n \u00a0 No. SUB325303 del 17 de diciembre de 2018, por la cual otorg\u00f3 al se\u00f1or David \u00a0 Romero Castellar el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez. Sin \u00a0 embargo, dej\u00f3 sin efectos este acto administrativo tras conocer la decisi\u00f3n del \u00a0 Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala Laboral, que revoc\u00f3 el fallo del a quo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.5. Frente al caso \u00a0 concreto, indica que el accionante se traslad\u00f3 de Protecci\u00f3n S.A. a Colpensiones \u00a0 el 17 de diciembre de 2014, con efectividad a partir del 1 de febrero de 2015. \u00a0 No obstante, resalta que esta afiliaci\u00f3n fue anulada al d\u00eda siguiente y, por \u00a0 tanto, afirma que el actor se encuentra actualmente vinculado a Protecci\u00f3n S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.7. En otras \u00a0 consideraciones, expone los criterios y porcentajes en los que se divide la \u00a0 pensi\u00f3n de invalidez y a qui\u00e9n corresponde pagarlos. Sobre esto, aduce que \u00a0 \u201cse paga con los recursos de todos los afiliados de Colpensiones aportan al \u00a0 fondo de invalidez, es decir al 0.80% del aporte\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, recuerda que, \u00a0 de manera reciente (T-131 de 2019), la Corte Constitucional \u201cestableci\u00f3 que \u00a0 en materia de competencia de reconocimiento de pensi\u00f3n de invalidez, cuando un \u00a0 afiliado se haya trasladado del RAIS al RPM, y la estructuraci\u00f3n de invalidez de \u00a0 haya estructurado en la administraci\u00f3n anterior, en este caso en el fondo \u00a0 privado corresponde; \u2018la nueva administradora que est\u00e1 llamada a cubrir el \u00a0 siniestro que genere la invalidez del afiliado, sin que sea importante la fecha \u00a0 de estructuraci\u00f3n\u2019\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que la Corte tom\u00f3 \u00a0 la anterior decisi\u00f3n con base en que el fondo privado no tendr\u00eda dinero para \u00a0 financiar la pensi\u00f3n de invalidez. No obstante, a su juicio, este s\u00ed tiene los \u00a0 recursos para el pago de la prestaci\u00f3n aludida, \u201cya que al momento de \u00a0 trasladarse los recursos del RPM hacia el RAIS, se efect\u00faa con la rentabilidad \u00a0 acumulada durante el respectivo periodo, sin perjuicio del bono de los tiempos \u00a0 anteriores a la fecha de traslado\u201d. Para reforzar lo dicho, cita extractos \u00a0 del art\u00edculo 7 del Decreto 3995 de 2008[4]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalta que los fondos \u00a0 privados contratan con una aseguradora el cubrimiento de los riesgos de \u00a0 invalidez, mecanismo que no es usado en el R\u00e9gimen de Prima Media, donde las \u00a0 administradoras pueden contratar los seguros respectivos o asumir el riesgo \u00a0 directamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.8 Finalmente, en \u00a0 relaci\u00f3n con las pretensiones del accionante, afirma que no existe ninguna \u00a0 controversia entre las administradoras, toda vez que Protecci\u00f3n S.A. no ha \u00a0 desconocido que tiene competencia cuando comunic\u00f3 al accionante mediante \u00a0 radicado CAS-3024186-M7S3V3 del 24 de agosto de 2018, que una vez recibiera el \u00a0 dictamen de invalidez activar\u00eda la cuenta y proceder\u00eda a dar inicio al tr\u00e1mite \u00a0 pensional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el referido env\u00edo \u00a0 de la calificaci\u00f3n de invalidez a Protecci\u00f3n S.A., el representante de \u00a0 Colpensiones asegura que, mediante comunicaci\u00f3n del 14 de noviembre de 2018, \u00a0 remiti\u00f3 a ese fondo el referido documento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al derecho de \u00a0 petici\u00f3n, indica que si con la acci\u00f3n de tutela el accionante buscaba que \u00a0 obtener respuesta a la solicitud del 30 de julio de 2018, esto est\u00e1 solucionado \u00a0 pues la correspondiente comunicaci\u00f3n fue enviada a Protecci\u00f3n S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, considera \u00a0 que al ser Protecci\u00f3n S.A. la que debe estudiar de fondo la solicitud de pensi\u00f3n \u00a0 de invalidez, Colpensiones no tendr\u00eda legitimidad en la causa por pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, al escrito \u00a0 de intervenci\u00f3n, Colpensiones anexa la (i) historia laboral del accionante, (ii) \u00a0 un certificado en el cual hace constar su traslado al R\u00e9gimen de Ahorro \u00a0 Individual y la (iii) comunicaci\u00f3n No. CAS-3024186-M7S3V3 del 24 de agosto de \u00a0 2008, suscrito por Protecci\u00f3n S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Traslado a las partes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. Por auto del 29 \u00a0 de mayo de 2019, la suscrita magistrada sustanciadora orden\u00f3 a la Secretar\u00eda \u00a0 General de la Corte Constitucional poner a disposici\u00f3n de las partes \u00a0 involucradas en los dos expedientes bajo revisi\u00f3n, los escritos presentados por \u00a0 Colpensiones, para que en un t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas a partir de la \u00a0 comunicaci\u00f3n de la providencia pudieran conocerlos y pronunciarse al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vencido el anterior \u00a0 t\u00e9rmino, la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional inform\u00f3 al despacho de \u00a0 la suscrita magistrada sustanciadora que no recibi\u00f3 escrito alguno proveniente \u00a0 de las partes en cada uno de los expedientes acumulados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Auto de pruebas del 6 \u00a0 de junio de 2019 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1. El hecho de que Colpensiones informara a esta Sala que el \u00a0 se\u00f1or David Romero Castellar actualmente ya no est\u00e1 afiliado all\u00ed sino a \u00a0 Protecci\u00f3n S.A., debido a que el traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual al \u00a0 r\u00e9gimen de prima media hab\u00eda sido anulado, resulta relevante para la soluci\u00f3n \u00a0 del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2. Por tanto, mediante auto del 6 de junio de 2019, la \u00a0 magistrada sustanciadora decret\u00f3 pruebas en el expediente T-7.249.857 y otorg\u00f3 \u00a0 un plazo de tres d\u00edas para que Protecci\u00f3n S.A. certificara si el accionante se \u00a0 encontraba afiliado a ese fondo e informara si le hab\u00eda reconocido pensi\u00f3n de \u00a0 invalidez. Tambi\u00e9n, para que en el mismo t\u00e9rmino Colpensiones indicara bajo qu\u00e9 \u00a0 fundamentos el tutelante hab\u00eda realizado aportes durante los a\u00f1os 2018 y 2019, \u00a0 seg\u00fan la historia laboral allegada en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, si de acuerdo con \u00a0 lo informado por la entidad su estado actual es \u201ctrasladado\u201d. Finalmente, orden\u00f3 \u00a0 comunicar la providencia al se\u00f1or David Romero Castellar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1. Respuesta de Colpensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito recibido el \u00a0 21 de junio de 2019 en la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, \u00a0 Colpensiones \u00a0informa que el se\u00f1or David Romero Castellar realiz\u00f3 aportes durante el a\u00f1o \u00a0 2018 y parte del 2019 en virtud del traslado que hubo de Protecci\u00f3n S.A. a \u00a0 Colpensiones. Sin embargo, como la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez (15 \u00a0 de diciembre de 2013) se produjo cuando se encontraba afiliado a Protecci\u00f3n \u00a0 S.A., \u201cdicho traslado fue anulado teniendo en cuenta que una vez un \u00a0 trabajador perteneciente al r\u00e9gimen de prima media, decide trasladarse al \u00a0 r\u00e9gimen de ahorro individual, las contingencias que ocurran durante el tiempo \u00a0 necesario para formalizar la nueva afiliaci\u00f3n, ser\u00e1n cubiertas por la antigua \u00a0 administradora\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, responde \u00a0 a la pregunta que inicialmente iba dirigida a Protecci\u00f3n S.A., y reitera que \u00a0 \u201c[e]l se\u00f1or David Romero Castellar actualmente se encuentra trasladado a \u00a0 la AFP Protecci\u00f3n S.A.\u201d. \u00a0Al respecto, adjunta certificaci\u00f3n de estado de \u00a0 afiliaci\u00f3n, donde se lee lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES \u00a0 COLPENSIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CERTIFICA QUE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Se\u00f1or(a) DAVID ROMERO CASTELLAR identificado(a) con \u00a0 C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda 79326372 se encuentra afiliado(a) al R\u00e9gimen de Prima Media \u00a0 con Prestaci\u00f3n Definida, Administrado por COLPENSIONES desde el d\u00eda 09\/08\/1984 y \u00a0 su estado es trasladado\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.4. Auto de \u00a0 pruebas del 26 de junio de 2019 (Exp. T-7.249.857) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras advertir la falta \u00a0 de respuesta por parte de Protecci\u00f3n S.A., mediante auto del 26 de junio de 2019 \u00a0 la suscrita magistrada sustanciadora requiri\u00f3 a esa entidad para que atendiera \u00a0 lo ordenado en el auto del 6 de junio del mismo a\u00f1o. Adem\u00e1s, tambi\u00e9n consider\u00f3 \u00a0 necesario indagar directamente al accionante (i) si hab\u00eda hecho aportes en \u00a0 seguridad social durante el a\u00f1o 2018 y parte del 2019 y a cu\u00e1l fondo de \u00a0 pensiones; (ii) si actualmente estaba trabajando y, si era as\u00ed, en qu\u00e9 \u00a0 actividad;\u00a0 y (iii) si contin\u00faa haciendo aportes a seguridad social en \u00a0 pensi\u00f3n. Finalmente, dej\u00f3 a disposici\u00f3n de las partes las respuestas recibidas \u00a0 por un t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3.\u00a0 Respuesta de Protecci\u00f3n S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio \u00a0 recibido en la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional el 26 de junio de \u00a0 2019, Protecci\u00f3n S.A. respondi\u00f3 a la solicitud de pruebas ordenada por la Sala \u00a0 en auto del 6 de junio de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Informa que el se\u00f1or \u00a0 David Romero Castellar estuvo afiliado a Protecci\u00f3n S.A. desde el 23 de \u00a0 septiembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2015, fecha en que se aprob\u00f3 su \u00a0 solicitud de traslado con destino al r\u00e9gimen de primera media con prestaci\u00f3n \u00a0 definida, administrado por Colpensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo \u00a0 anterior, en respuesta a lo preguntado por esta Sala, afirma que el accionante \u00a0 \u201cno se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por \u00a0 Protecci\u00f3n S.A., por el contrario, se encuentra v\u00e1lidamente afiliado a la \u00a0 Administradora Colombiana de Pensiones \u2013COLPENSIONES-, tal y como consta en el \u00a0 Sistema de Informaci\u00f3n de los Afiliados a los Fondos de Pensiones \u2013SIAFP.-\u201d \u00a0(negrillas originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, precisa \u00a0 que mientras el se\u00f1or David Romero Castellar estuvo afiliado a Protecci\u00f3n S.A. \u00a0 cotiz\u00f3 un total de 21,42 semanas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, concluye el \u00a0 escrito manifestando que \u201ca la fecha el accionante: i) se encuentra activo en \u00a0 Colpensiones; ii) No remitieron los aportes; y iii) No han anulado la afiliaci\u00f3n \u00a0 y ya no puede realizarse\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.4.\u00a0 Escrito allegado por el se\u00f1or David Romero \u00a0 Castellar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 28 de junio de 2019, \u00a0 el se\u00f1or David Romero Castellar radic\u00f3 escrito en la Secretar\u00eda General de la \u00a0 Corte Constitucional para referirse al auto de pruebas del 6 de junio del mismo \u00a0 a\u00f1o y al informe allegado a esta Sala por Colpensiones el 23 de mayo de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) cabe destacar la mala fe por parte de la \u00a0 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES \u2013 COLPENSIONES por cuanto en la \u00a0 informaci\u00f3n allegada se se\u00f1ala que mi afiliaci\u00f3n fue anulada el dos (2) de \u00a0 febrero de dos mil quince (2015), pero en la certificaci\u00f3n expedida el catorce \u00a0 (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) no consta dicho hecho, sino que \u00a0 establece que es un afiliado activo, luego, resulta evidente que dicha situaci\u00f3n \u00a0 fue a\u00f1adida con posterioridad a la fecha en que la entidad indica que la \u00a0 afiliaci\u00f3n fue anulada y, adicionalmente, si ese hubiera sido el caso, en ning\u00fan \u00a0 momento me fue notificada dicha circunstancia ni a PROTECCI\u00d3N PENSIONES Y \u00a0 CESANT\u00cdAS S.A.\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme lo anterior, \u00a0 solicita a la Corte Constitucional desestimar la informaci\u00f3n allegada por \u00a0 Colpensiones, al observarse que la anulaci\u00f3n del traslado no consta \u201csino que \u00a0 fue agregada de manera reciente evidenciando as\u00ed la mala fe por parte de dicha \u00a0 entidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.5. Respuestas al auto del 26 de junio de 2019 (T-7.249.857) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 12 de julio de 2019, \u00a0 la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional inform\u00f3 al despacho de la \u00a0 magistrada sustanciadora que, en el t\u00e9rmino otorgado a Protecci\u00f3n S.A. y al \u00a0 se\u00f1or David Romero Castellar para dar respuesta al auto de pruebas del 26 de \u00a0 junio del mismo a\u00f1o, \u00fanicamente recibi\u00f3 escrito de Protecci\u00f3n S.A., el cual, \u00a0 seg\u00fan se observa, es id\u00e9ntico al que esa entidad radic\u00f3 el d\u00eda en que fue \u00a0 proferido el referido auto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por considerar que el \u00a0 material probatorio reunido hasta este momento brindaba los elementos necesarios \u00a0 para decidir, el 12 de julio de 2019 la magistrada sustanciadora registr\u00f3 \u00a0 proyecto de sentencia para ser debatido por los dem\u00e1s integrantes de la Sala \u00a0 S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, estando la \u00a0 ponencia en consideraci\u00f3n de la Sala S\u00e9ptima, la Secretar\u00eda General de la Corte \u00a0 Constitucional entreg\u00f3 al despacho de la suscrita magistrada sustanciadora la \u00a0 respuesta del se\u00f1or David Romero Castellar al auto del 26 de junio de 2019, \u00a0 donde fue indagado sobre su situaci\u00f3n econ\u00f3mica y laboral. En este sentido, se \u00a0 recibi\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Preguntado: \u201c\u00bfUsted \u00a0 realiz\u00f3 aportes a pensi\u00f3n durante el a\u00f1o 2018 y en el periodo comprendido entre \u00a0 enero y mayo de 2019?\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del se\u00f1or \u00a0 David Romero Castellar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cS\u00ed, realic\u00e9 aportes a pensi\u00f3n durante el periodo \u00a0 comprendido entre enero y diciembre de dos mil dieciocho (2018) de conformidad \u00a0 con el informe hist\u00f3rico de PAGOSIMPLE que se aporta con el presente escrito \u00a0 (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, relaciona dos tablas donde se observan los \u00a0 periodos cotizados de enero a diciembre de 2018 y de enero a julio de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Preguntado: \u201c\u00bfA cu\u00e1l \u00a0 administradora de Fondos de Pensiones realiz\u00f3 los mencionados aportes?\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del se\u00f1or \u00a0 David Romero Castellar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien el pago se hac\u00eda por el intermediario Colsubsidio, \u00a0 este iba dirigido a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES \u2013COLPENSIONES como \u00a0 puede verificarse en las planillas con fecha febrero de dos mil dieciocho (2018) \u00a0 y de enero de dos mil diecinueve (2019) que se aportan con el presente escrito \u00a0 y, adicionalmente, con los informes hist\u00f3ricos resumidos de PAGOSIMPLE los \u00a0 cuales se\u00f1alan que el c\u00f3digo de AFP es el 25-14, el cual corresponde a la \u00a0 entidad accionada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Preguntado: \u201cIndique \u00a0 si actualmente usted ejerce alguna actividad laboral como independiente o \u00a0 empleado. Si la respuesta es afirmativa \u00bfen qu\u00e9 consiste el trabajo que \u00a0 desempe\u00f1a? Si es negativa \u00bfcu\u00e1l es el origen de los recursos econ\u00f3micos que le \u00a0 permitieron realizar los aportes durante el a\u00f1o 2018 y parte de 2019?\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del se\u00f1or \u00a0 David Romero Castellar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cActualmente no ejerzo alguna actividad laboral como \u00a0 independiente o empleado. El origen de los recursos que me permitieron llevar a \u00a0 cabo los aportes a pensi\u00f3n en los periodos se\u00f1alados provienen del dinero que mi \u00a0 mam\u00e1 me gira cada mes con el \u00fanico prop\u00f3sito de que se realice dicho pago, \u00a0 situaci\u00f3n que se encuentra acreditada por ella de acuerdo con la declaraci\u00f3n \u00a0 juramentada que se aporta con el presente escrito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, resulta inadmisible que mi mam\u00e1 tenga que \u00a0 ayudarme a realizar los aportes a seguridad social con dinero de la pensi\u00f3n de \u00a0 sobrevivientes que obtiene por mi pap\u00e1, siendo yo una persona con edad avanzada, \u00a0 pues si no los hago, es posible que no me atiendan en caso de una emergencia \u00a0 m\u00e9dica y mi condici\u00f3n no me permite trabajar en la medida en que es una \u00a0 enfermedad que, con los d\u00edas, empeora y por la cual tengo que hacer di\u00e1lisis \u00a0 varias veces a la semana lo que me debilita cada vez m\u00e1s. Asimismo, ella me da \u00a0 dinero para cubrir mis necesidades b\u00e1sicas, pues las incapacidades que me han \u00a0 sido generadas por el CENTRO POLICLINICO DEL OLAYA-CPO, superiores a los 540 \u00a0 d\u00edas, tampoco me est\u00e1n siendo canceladas por SALUD TOTAL E.P.S., pues la entidad \u00a0 considera que debo iniciar el tr\u00e1mite para obtener mi pensi\u00f3n de invalidez, pero \u00a0 como es de conocimiento de usted, se\u00f1ora Magistrada, esta es una situaci\u00f3n que \u00a0 se est\u00e1 discutiendo en el presente caso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Preguntado: \u00a0 \u201c\u00bfActualmente usted contin\u00faa realizando aportes a pensi\u00f3n?\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del \u00a0 accionante: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cS\u00ed, contin\u00fao realizando los aportes a pensi\u00f3n con el dinero \u00a0 que mi mam\u00e1 me gira para dicho prop\u00f3sito\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para complementar esta \u00faltima respuesta, realiza un recuento \u00a0 f\u00e1ctico de su caso y solicita que su escrito se tenga como presentado en tiempo \u00a0 y se desestime la informaci\u00f3n manifestada por Colpensiones, en relaci\u00f3n con la \u00a0 nulidad de su traslado entre reg\u00edmenes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el actor \u00a0 anexa varios documentos de los cuales se destacan los siguientes por ser \u00a0 relevantes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del informe hist\u00f3rico \u00a0 resumido de pagos a seguridad social a trav\u00e9s de \u201cPAGOSIMPLE\u201d, expedido el 12 de \u00a0 julio de 2019. All\u00ed se observa que el actor realiz\u00f3 aportes para salud y pensi\u00f3n \u00a0 entre enero y diciembre de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del informe hist\u00f3rico \u00a0 resumido de pagos a seguridad social a trav\u00e9s de \u201cPAGOSIMPLE\u201d, expedido el 12 de \u00a0 julio de 2019. All\u00ed se observa que el actor realiz\u00f3 aportes para salud y pensi\u00f3n \u00a0 entre enero y julio de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Declaraci\u00f3n juramentada \u00a0 realizada por Rosa Amira Castellar de Romero, madre del accionante, ante la \u00a0 Notar\u00eda Tercera del C\u00edrculo de Bogot\u00e1 el 12 de julio de 2019, a trav\u00e9s de la \u00a0 cual manifest\u00f3 bajo juramento que \u201cle ayudo a mi hijo (\u2026) para los gastos de \u00a0 alimentaci\u00f3n por el valor de $80.00 semanales, pensi\u00f3n y seguro social es de \u00a0 272.200 mensuales con lo que obtengo de mi pensi\u00f3n, ya que el (sic) \u00a0tiene una deficiencia RENAL TERMINAL por tal motivo no puede trabajar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo \u00a0 anterior, la suscrita magistrada sustanciadora advirti\u00f3 que la \u00a0 informaci\u00f3n suministrada por el se\u00f1or David Romero Castellar (Exp. T-7.249.857) era coherente con lo indagado, \u00a0 pero generaba una serie de inquietudes adicionales que, forzosamente, deb\u00edan ser \u00a0 aclaradas en aras de llegar al convencimiento probatorio suficiente que \u00a0 permitiera definir con certeza si exist\u00eda o no vulneraci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales. Esto, aun cuando el proyecto de sentencia ya estuviera en \u00a0 consideraci\u00f3n de los dem\u00e1s magistrados de la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n, labor que \u00a0 no se ver\u00eda afectada toda vez que no se hab\u00eda llegado a una decisi\u00f3n definitiva \u00a0 al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, \u00a0 mediante auto del 19 de julio de 2019, solicit\u00f3 al se\u00f1or David Romero Castellar \u00a0 responder, en un t\u00e9rmino de tres d\u00edas contados a partir de la comunicaci\u00f3n de la \u00a0 providencia, las siguientes preguntas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0\u00a0\u00a0 Indique las razones por las cuales dej\u00f3 de \u00a0 cotizar al sistema de seguridad social entre diciembre de 2009 y diciembre de \u00a0 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b)\u00a0\u00a0\u00a0 Durante los a\u00f1os 2015, 2016 y 2017 \u00bfcu\u00e1l fue, en \u00a0 qu\u00e9 consisti\u00f3 y hasta qu\u00e9 fecha desempe\u00f1\u00f3\u00a0 el \u00faltimo trabajo que le \u00a0 permiti\u00f3 aportar por cuenta propia al sistema de seguridad social? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 De lo anterior, por favor remita a la Corte \u00a0 Constitucional los documentos pertinentes que prueben que usted realiz\u00f3 dicha \u00a0 labor \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0 En la respuesta al auto del 26 de junio de 2019, \u00a0 usted manifest\u00f3 que debido a su condici\u00f3n de salud no puede trabajar y que los \u00a0 recientes aportes al sistema de seguridad social en salud fueron hechos a partir\u00a0 \u00a0 de la ayuda econ\u00f3mica que su progenitora le brinda. De acuerdo con esto, indique \u00a0 \u00bfdesde qu\u00e9 mes y a\u00f1o comenz\u00f3 a realizar aportes a seguridad social con ayuda \u00a0 familiar?\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se orden\u00f3 \u00a0 comunicar el contenido del referido auto de pruebas a las partes involucradas en \u00a0 el expediente T-7.249.857, y poner a su disposici\u00f3n los escritos allegados en \u00a0 respuesta al mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 1 de agosto de 2019, \u00a0 la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional inform\u00f3 al despacho de la \u00a0 suscrita magistrada sustanciadora que durante el t\u00e9rmino para responder, \u00a0 otorgado en el auto de pruebas, se recibieron dos escritos. El primero, remitido \u00a0 por la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones y, el segundo, \u00a0 presentado por el se\u00f1or David Romero Castellar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.6.1. Escrito \u00a0 remitido por Colpensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Colpensiones alleg\u00f3 \u00a0 escrito en el t\u00e9rmino de traslado del citado auto, no para referirse a las \u00a0 preguntas formuladas por la Sala de Revisi\u00f3n al se\u00f1or Romero Castellar, sino \u00a0 para cuestionar el informe presentado por Protecci\u00f3n S.A. el 25 de junio de \u00a0 2019, donde afirm\u00f3 que el accionante no estaba afiliado a ese fondo privado.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, \u00a0 Colpensiones asegura que Protecci\u00f3n S.A. \u201comiti\u00f3 indicar que el traslado, se \u00a0 encuentra en tr\u00e1mite, y que no ha sido culminado como quiera que el fondo \u00a0 privado no ha resuelto la solicitud asignada en el aplicativo mantis. La \u00a0 anulaci\u00f3n del traslado fue con ocasi\u00f3n a que el accionante estructur\u00f3 la \u00a0 invalidez para cuando se encontraba afiliado y cotizando a pensi\u00f3n en \u00a0 Protecci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.6.2. Respuesta \u00a0 del se\u00f1or David Romero Castellar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito radicado en \u00a0 t\u00e9rmino en la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, el se\u00f1or David \u00a0 Romero Castellar respondi\u00f3 al cuestionario formulado por la suscrita magistrada, \u00a0 as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u201ca) \u00a0 Indique las razones por las cuales dej\u00f3 de cotizar al sistema de seguridad \u00a0 social entre diciembre de 2009 y diciembre de 2014\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del \u00a0 accionante: \u201cEn el mes de diciembre del a\u00f1o dos mil nueve (2009), por motivos \u00a0 personales generados por problemas laborales me retir\u00e9 de mi trabajo en la \u00a0 sociedad Aire Caribe S.A., cuya \u00faltima cotizaci\u00f3n fue en diciembre de dicho a\u00f1o, \u00a0 como consta en el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por \u00a0 COLPENSIONES con fecha del ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019) que \u00a0 obra en el memorial radicado el d\u00eda quince (15) de julio del presente a\u00f1o (2019) \u00a0 (sic). Por lo anterior, a partir de dicho momento qued\u00e9 desempleado y \u00a0 por mi edad en dicha \u00e9poca: cuarenta y tres (43) a\u00f1os, no pude conseguir un \u00a0 nuevo empleo. En este momento, es mi esposa quien me afilia como beneficiario en \u00a0 el sistema de salud. (Subrayado original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el \u00a0 a\u00f1o dos mil once (2011) fui diagnosticado de diabetes mellitus tipo 2, y entre \u00a0 mayo y diciembre del a\u00f1o dos mil trece (2013), la creatinina se me subi\u00f3, mis \u00a0 ri\u00f1ones empezaron a fallar y tuve retenci\u00f3n de l\u00edquidos lo que gener\u00f3 como \u00a0 consecuencia que, el trece (13) de diciembre de dos mil trece (2013) me \u00a0 hospitalizaran en el Centro Policl\u00ednico El Olaya donde me hicieron mi primera \u00a0 hemodi\u00e1lisis el quince (15) de diciembre de dos mil trece (2013), lo que implic\u00f3 \u00a0 que mi salud se agravara y no pudiera continuar laborando\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u201cb) \u00a0 Durante los a\u00f1os 2015, 2016 y 2017 \u00bfcu\u00e1l fue, en qu\u00e9 consisti\u00f3\u00a0 y hasta qu\u00e9 \u00a0 fecha desempe\u00f1\u00f3 el \u00faltimo trabajo que le permiti\u00f3 aportar por su cuenta propia \u00a0 al sistema de seguridad social?\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del \u00a0 accionante: \u201cEn la medida en que la cuota moderadora de beneficiario que tuve \u00a0 que pagar con ocasi\u00f3n de mis desempleo era muy alta, opt\u00e9 por cambiar de \u00a0 beneficiario a cotizante y fue en ese momento que mi pap\u00e1, viendo mi condici\u00f3n \u00a0 de salud en aquella \u00e9poca, me empez\u00f3 a girar dinero para realizar las \u00a0 cotizaciones como independiente en salud y pensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al fallecer mi \u00a0 padre, se encarg\u00f3 a mi mam\u00e1 que me siguiera girando el dinero para poder \u00a0 continuar cotizando, situaci\u00f3n que se ha mantenido hasta la actualidad. Y que \u00a0 ya se puso de presente el d\u00eda quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) \u00a0 ante ustedes con una declaraci\u00f3n extra judicial en donde mi madre da fe de lo \u00a0 anterior\u201d (Subrayado \u00a0 original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u201cEn la \u00a0 respuesta al auto del 26 de junio de 2019, usted manifest\u00f3 que debido a su \u00a0 condici\u00f3n de salud no puede trabajar y que los recientes aportes al sistema de \u00a0 seguridad social en salud fueron hechos a partir\u00a0 de la ayuda econ\u00f3mica que \u00a0 su progenitora le brinda. De acuerdo con esto, indique \u00bfdesde qu\u00e9 mes y a\u00f1o \u00a0 comenz\u00f3 a realizar aportes a seguridad social con ayuda familiar?\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del \u00a0 accionante: \u201cEmpec\u00e9 a cotizar como independiente con la ayuda econ\u00f3mica que \u00a0 me giraba mi padre desde el a\u00f1o dos mil catorce (2014) y la actualidad (sic) \u00a0lo sigo haciendo con la misma cuota que gira mi madre, siempre con los fondos \u00a0 de la pensi\u00f3n de mi padre\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Competencia y procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional es competente \u00a0 de conformidad con los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n y con el Decreto \u00a0 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la \u00a0 referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. An\u00e1lisis de procedencia de las acciones de \u00a0 tutela bajo revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1. Legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2591 de \u00a0 1991, reglamentario de la acci\u00f3n de tutela, establece en su art\u00edculo 1\u00ba que toda \u00a0 persona puede acudir a este mecanismo para solicitar la protecci\u00f3n de sus \u00a0 derechos fundamentales, cuando advierta que estos est\u00e1n siendo amenazados o han \u00a0 sido vulnerados por una autoridad p\u00fablica o, en ciertos casos, por particulares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, debe \u00a0 existir identidad entre la persona que sufri\u00f3 la afectaci\u00f3n de sus derechos \u00a0 fundamentales, y quien presenta la solicitud de amparo ante el juez de tutela. \u00a0 Lo anterior, sin perjuicio de que pueda acudir a este mecanismo a trav\u00e9s de un \u00a0 representante, o bajo la figura de la agencia oficiosa seg\u00fan las circunstancias \u00a0 de cada caso. A la luz de estos par\u00e1metros es que se configura la legitimaci\u00f3n \u00a0 en la causa por activa, elementos que para la Corte Constitucional busca \u00a0 establecer \u00a0\u201cun inter\u00e9s directo y particular en el proceso (\u2026), el cual se deriva de que \u00a0 el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es \u00a0 propio del demandante\u201d[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir del mismo \u00a0 art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 2591 de 1991 tambi\u00e9n se puede identificar la figura de \u00a0 la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, que requiere la individualizaci\u00f3n de la \u00a0 autoridad p\u00fablica a la cual se le atribuye la amenaza o vulneraci\u00f3n de los \u00a0 derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n se solicita. Este es un aspecto esencial \u00a0 pues permite al juez de tutela conocer qui\u00e9n ser\u00e1 el destinatario de sus \u00f3rdenes \u00a0 en caso de establecer que se han vulnerado los derechos fundamentales de quien \u00a0 acude a la protecci\u00f3n judicial v\u00eda tutela[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el expediente \u00a0 T-7.246.061, la Sala advierte que se configura la legitimaci\u00f3n en la causa \u00a0 por activa, en tanto el accionante, se\u00f1or JCAO, es quien ha dirigido varias \u00a0 solicitudes a Colfondos S.A., que identifica como la vulneradora de sus derechos \u00a0 fundamentales. Asimismo, la entidad accionada en este caso cuenta con \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, si se tiene en cuenta que afirm\u00f3 que el \u00a0 actor se encuentra afiliado a ese fondo y, por tanto, es quien tiene la potestad \u00a0 de dar una respuesta de fondo a la pretensi\u00f3n principal de la tutela, esto es, \u00a0 la devoluci\u00f3n de aportes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igual sucede con \u00a0 Colpensiones, vinculada formalmente al proceso por el juez de instancia. Y a \u00a0 pesar de que no contest\u00f3 la tutela, puede ser sujeto pasivo de \u00f3rdenes \u00a0 judiciales en caso de que as\u00ed lo disponga esta Sala, m\u00e1s cuando alleg\u00f3 escrito \u00a0 manifestando que es la entidad que actualmente tiene los aportes a pensi\u00f3n \u00a0 realizados por el actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en el \u00a0 expediente T-7.249.857, acci\u00f3n de tutela presentada por el ciudadano \u00a0 David Romero Castellar, la Sala advierte que, en efecto, este cuenta con \u00a0 legitimaci\u00f3n en la causa por activa, puesto que es la persona que ha promovido \u00a0 una actuaci\u00f3n administrativa ante Colpensiones y Protecci\u00f3n S.A. para reclamar \u00a0 el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, en el citado \u00a0 expediente tambi\u00e9n se encuentra configurada la legitimaci\u00f3n en la causa por \u00a0 pasiva en cabeza de Colpensiones y Protecci\u00f3n S.A., en tanto ambas entidades son \u00a0 identificadas por el actor como las presuntas vulneradoras de sus derechos \u00a0 fundamentales, pues entre ellas ha surgido un debate acerca de cu\u00e1l debe \u00a0 resolver de fondo la solicitud de pensi\u00f3n de invalidez realizada por el actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto \u00faltimo se \u00a0 evidencia de manera clara con el material probatorio que obra en el expediente, \u00a0 consistente en diversos escritos de petici\u00f3n suscritos por el se\u00f1or Romero \u00a0 Castellar con constancia de radicaci\u00f3n ante Colpensiones y Protecci\u00f3n S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2\u00a0\u00a0\u00a0 Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La inmediatez no es un requisito \u00a0 expresamente contemplado en el Decreto 2591 de 1991, pero su contenido se ha ido \u00a0 construyendo jurisprudencialmente a partir de la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 1\u00ba \u00a0 ib\u00eddem, que establece que uno de los objetivos de la acci\u00f3n de tutela es la \u00a0 protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales y para ello \u00a0 esta debe presentarse en un t\u00e9rmino razonable respecto del acto presuntamente \u00a0 vulnerador. Por tanto, al no contar con un t\u00e9rmino de caducidad definido, el \u00a0 juez no puede rechazarla por razones relacionadas con el paso del tiempo, lo \u00a0 cual no significa que pueda interponerse en cualquier momento[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte \u00a0 Constitucional ha indicado que el principio de inmediatez (i) busca proteger la \u00a0 seguridad jur\u00eddica y los derechos de terceros que puedan verse afectados por una \u00a0 acci\u00f3n judicial presentada en un tiempo no razonable; (ii) debe partir de un \u00a0 concepto de razonabilidad de acuerdo con cada caso concreto; y (iii) el concepto \u00a0 de plazo razonable es intr\u00ednseco a la naturaleza de la acci\u00f3n de tutela, por ser \u00a0 una respuesta urgente e inmediata ante la vulneraci\u00f3n o amenaza de derechos \u00a0 fundamentales[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso del expediente \u00a0 T-7.246.061, aunque no lo menciona en los hechos, pero s\u00ed lo allega con el \u00a0 escrito de tutela (folio 29), el accionante elev\u00f3 la \u00faltima petici\u00f3n a Colfondos \u00a0 S.A. el 11 de octubre de 2018 y present\u00f3 la tutela contra esta entidad el 19 de \u00a0 noviembre del mismo a\u00f1o. Entre las dos fechas transcurri\u00f3 algo m\u00e1s de un mes, \u00a0 t\u00e9rmino que la Sala considera prudente y razonable para solicitar la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales que considera vulnerados. As\u00ed las cosas, en el \u00a0 presente caso la Sala estima cumplido el requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el expediente T-7.249.857, \u00a0 el accionante present\u00f3 las \u00faltimas peticiones escritas a Colpensiones y \u00a0 Protecci\u00f3n S.A., entre julio y agosto de 2018 y, conforme consta en el \u00a0 expediente (fl. 76, primera instancia), la acci\u00f3n de tutela contra estas dos \u00a0 entidades la radic\u00f3 el 30 de octubre de ese mismo a\u00f1o. Por tanto, pasaron no m\u00e1s \u00a0 de tres meses entre el presunto hecho vulnerador de derechos fundamentales y la \u00a0 presentaci\u00f3n de la tutela, t\u00e9rmino m\u00e1s que razonable para solicitar ante el juez \u00a0 de tutela el amparo de los derechos fundamentales. As\u00ed, para esta Sala de \u00a0 Revisi\u00f3n, en el mencionado expediente tambi\u00e9n se cumple el requisito de \u00a0 inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3. Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la \u00a0 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 usarse siempre y \u00a0 cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial, salvo la \u00a0 inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la protecci\u00f3n ser\u00e1 \u00a0 transitoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con la \u00a0 norma constitucional, el Decreto 2591 de 1991, art. 6\u00ba, contempla como causal de \u00a0 improcedencia de la acci\u00f3n de tutela la existencia de otro medios de defensa, \u00a0 con la excepci\u00f3n, ya indicada, de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, \u00a0 por lo que la evaluaci\u00f3n de esta circunstancia debe ser apreciada en el caso \u00a0 concreto, seg\u00fan las condiciones particulares del solicitante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre esta causal, la \u00a0 jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que la finalidad de la \u00a0 acci\u00f3n de tutela \u201cno es ser un mecanismo alternativo a los otros medios \u00a0 jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otros sin \u00a0 ninguna distinci\u00f3n, ni fue dise\u00f1ada para desplazar a los jueces ordinarios del \u00a0 ejercicio de sus atribuciones propias\u201d[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, cuando la acci\u00f3n de \u00a0 tutela tiene como finalidad el reconocimiento de una prestaci\u00f3n social como la \u00a0 devoluci\u00f3n de aportes o la pensi\u00f3n de invalidez, la Corte Constitucional ha \u00a0 concluido que no basta con que el mecanismo de defensa judicial preferente sea \u00a0 id\u00f3neo y eficaz, sino que debe tambi\u00e9n ser expedito para brindar una protecci\u00f3n \u00a0 inmediata de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados por parte \u00a0 de la autoridad demandada, circunstancia que deber\u00e1 ser apreciada en concreto \u00a0 por el juez constitucional[10]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los expedientes T-7.246.061 \u00a0y T-7.249.857, las entidades accionadas sostuvieron, respectivamente, \u00a0 que la acci\u00f3n de tutela no era el medio id\u00f3neo para salvaguardar los derechos \u00a0 fundamentales que el actor considera vulnerados, por cuanto existe otro \u00a0 mecanismo de defensa judicial que pude ejercerse ante la justicia ordinaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la existencia de \u00a0 otro mecanismo judicial, la Sala considera que, en principio, el argumento \u00a0 propuesto por las entidades accionadas es v\u00e1lido. Efectivamente, en el marco de \u00a0 la justicia ordinaria los accionantes pueden formular demandas cuya pretensi\u00f3n \u00a0 sea el reconocimiento del derecho a la pensi\u00f3n de invalidez o la devoluci\u00f3n de \u00a0 los aportes, seg\u00fan sea el caso, lo cual har\u00eda improcedente la acci\u00f3n de tutela \u00a0 en tanto existe otro mecanismo de defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Sala debe se\u00f1alar \u00a0 desde ya que tal mecanismo, si bien es id\u00f3neo, no resultar\u00eda eficaz y eficiente \u00a0 para la garant\u00eda de los derechos fundamentales de los tutelantes en tanto ser\u00eda \u00a0 una carga desproporcional someterlos a la espera del resultado de un proceso \u00a0 ordinario, si se tiene en cuenta que sus condiciones personales y de salud \u00a0 requieren de una soluci\u00f3n jur\u00eddica inmediata[11]. Resulta oportuno recordar que ambos fueron calificados con \u00a0 una p\u00e9rdida de capacidad laboral superior al 50%, y padecen enfermedades \u00a0 ruinosas[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, en los casos \u00a0 concretos, la acci\u00f3n de tutela se constituye como el mecanismo id\u00f3neo, eficaz y \u00a0 expedito porque proporciona una respuesta oportuna en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n \u00a0 de los derechos fundamentales invocados por los accionantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para comenzar, la Sala \u00a0 hace notar que los expedientes bajo revisi\u00f3n cuentan con una leve diferencia en \u00a0 sus pretensiones. Mientras que en el expediente T-7.246.061 el accionante busca \u00a0 la devoluci\u00f3n de los aportes realizados al correspondiente fondo de pensi\u00f3n, en \u00a0 el T-7.149.857 el actor pretende el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n \u00a0 invalidez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque la anterior \u00a0 divergencia pudiera alentar a pensar que no hay unidad de materia para que los \u00a0 expedientes sean fallados en una misma sentencia, lo cierto es que la Sala \u00a0 encuentra que existe una clara identidad frente a un tema sustancial: en ambos \u00a0 casos los accionantes no han podido acceder a lo pretendido ante la negativa de \u00a0 las entidades fundada en que no son las llamadas a resolver de fondo lo \u00a0 reclamado, por un problema relacionado con la fecha de estructuraci\u00f3n de la \u00a0 p\u00e9rdida de la capacidad laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el motivo que llev\u00f3 \u00a0 a los accionantes a interponer las acciones de tutela bajo revisi\u00f3n fue que las \u00a0 entidades accionadas se negaron a reconocer sus pretensiones de devoluci\u00f3n de \u00a0 aportes y de pensi\u00f3n de invalidez, basadas en que no son competentes para \u00a0 hacerlo; este \u00faltimo es el elemento com\u00fan. Entonces, la respuesta sustancial a \u00a0 sus solicitudes depende de que se defina, en primer lugar, qui\u00e9n debe resolver \u00a0 de fondo lo pretendido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, la Sala \u00a0 encuentra que, frente a los casos concretos, el problema jur\u00eddico a resolver \u00a0 consiste en determinar si, alegando no ser competentes por haber operado un \u00a0 traslado de r\u00e9gimen, las entidades accionadas vulneraron los derechos \u00a0 fundamentales a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y a la vida digna de los \u00a0 accionantes, al negarles las solicitudes de devoluci\u00f3n de aportes (Exp. T-7246061) y de \u00a0 reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez (Exp. \u00a0 T-7249857), respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dar respuesta al \u00a0 anterior interrogante, la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia concerniente a los \u00a0 siguientes temas: (i) los fundamentos constitucionales y legales de la pensi\u00f3n \u00a0 de invalidez de origen com\u00fan como garant\u00eda del derecho a la seguridad social, \u00a0 (ii) el concepto de capacidad laboral residual en la jurisprudencia \u00a0 constitucional y la (iii) competencia para otorgar esta prestaci\u00f3n econ\u00f3mica \u00a0 seg\u00fan el r\u00e9gimen de afiliaci\u00f3n; finalmente, (iv) resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1. \u00a0Fundamentos constitucionales y normativos de la pensi\u00f3n de \u00a0 invalidez de origen com\u00fan como manifestaci\u00f3n de la garant\u00eda del derecho a la \u00a0 seguridad social. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La garant\u00eda del derecho a la seguridad social est\u00e1 consagrada \u00a0 en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, seg\u00fan el cual \u201cse garantiza a \u00a0 todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d. \u00a0 Derecho que tambi\u00e9n est\u00e1 caracterizado por ser un servicio p\u00fablico en donde \u00a0 particulares, bajo la coordinaci\u00f3n, direcci\u00f3n y participaci\u00f3n del Estado, act\u00faan \u00a0 regidos por principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad[13]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador \u00a0 profiri\u00f3 la Ley 100 de 1993 en donde dise\u00f1\u00f3 un sistema de seguridad social en \u00a0 pensiones para brindar protecci\u00f3n a los ciudadanos y sus grupos familiares ante \u00a0 las contingencias de invalidez, vejez o muerte; eventualidades que, en caso de \u00a0 ocurrir, dan lugar a pensiones de invalidez, jubilaci\u00f3n y sobrevivientes, \u00a0 respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para asegurar su finalidad, la Ley 100 de 1993 cre\u00f3 dos \u00a0 reg\u00edmenes excluyentes regidos por el principio de solidaridad. Por un lado, est\u00e1 \u00a0 el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, mediante el cual \u201clos \u00a0 afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensi\u00f3n de vejez, de invalidez o de \u00a0 sobrevivientes, o una indemnizaci\u00f3n, previamente definidas\u201d[14]. \u00a0Y, por el otro, el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, que es \u00a0 \u201cel conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se \u00a0 administran los recursos privados y p\u00fablicos destinados a pagar las prestaciones \u00a0 que deban reconocerse a sus afiliados\u201d[15]. \u00a0 Para la Corte Constitucional, aunque se trata de reg\u00edmenes distintos y con \u00a0 caracter\u00edsticas propias, existe un elemento com\u00fan entre ellos en virtud del \u00a0 art\u00edculo 48 superior, pues su raz\u00f3n de ser es \u201cgarantizar el m\u00ednimo vital de \u00a0 la persona que ha llegado al final de su vida laboral y se encuentra en una edad \u00a0 en la que aumenta su vulnerabilidad (\u2026)\u201d[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la mencionada ley, cada trabajador es libre \u00a0 de elegir a cu\u00e1l de los reg\u00edmenes afiliarse. Sin embargo, si con posterioridad a \u00a0 la primera afiliaci\u00f3n surge el deseo de trasladarse al otro r\u00e9gimen, deben \u00a0 cumplirse los siguientes requisitos: (i) es permitido el traslado por una sola \u00a0 vez cada cinco (5) a\u00f1os, a partir de la selecci\u00f3n inicial[17], \u00a0 y (ii) no podr\u00e1 haber traslado alguno cuando falten diez (10) a\u00f1os o menos para \u00a0 cumplir la edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, trazados los aspectos generales sobre los \u00a0 reg\u00edmenes a trav\u00e9s de los cuales pueden asegurarse diferentes prestaciones \u00a0 sociales, la Sala profundizar\u00e1 lo relacionado con el acceso a la pensi\u00f3n de \u00a0 invalidez, por ser pertinente para los casos concretos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la Ley 100 de 1993, una persona se considera en \u00a0 \u201cestado de invalidez\u201d[19] \u00a0cuando por cualquier causa de origen no profesional, no provocada \u00a0 intencionalmente, hubiere perdido el 50% o m\u00e1s de su capacidad laboral[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, comprobado el estado de invalidez, la ley \u00a0 contempla que en materia de aportes al sistema general de seguridad social, debe \u00a0 reunirse el siguiente requisito para acceder a la mencionada pensi\u00f3n: haber \u00a0 cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) a\u00f1os anteriores a la \u00a0 fecha de estructuraci\u00f3n[21]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los requisitos descritos aplican para los dos reg\u00edmenes. \u00a0 Pero si el afiliado se encuentra en estado de invalidez y no ha cotizado el \u00a0 suficiente n\u00famero de semanas para acceder a la pensi\u00f3n, puede optar por el \u00a0 retorno de los aportes a trav\u00e9s de dos figuras: (i) la \u201cindemnizaci\u00f3n \u00a0 sustitutiva de la pensi\u00f3n de invalidez\u201d[22] \u00a0, \u00a0en el r\u00e9gimen de prima media y (ii) la \u201cdevoluci\u00f3n de saldos por \u00a0 invalidez\u201d[23], \u00a0 en el r\u00e9gimen de ahorro individual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con las normas referidas, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha entendido el estado de invalidez como aquella \u201csituaci\u00f3n \u00a0 f\u00edsica o mental que afecta a la persona a tal punto que no puede valerse por s\u00ed \u00a0 sola para subsistir y vivir dignamente y le impide desarrollar una actividad \u00a0 laboral remunerada\u201d[24]. \u00a0 Asimismo, que la pensi\u00f3n de invalidez constituye una garant\u00eda para los derechos \u00a0 fundamentales a la seguridad social, m\u00ednimo vital, vida digna y salud, pues ante \u00a0 las condiciones f\u00edsicas que impiden laborar, este ingreso mensual permite \u00a0 solventar los gastos y necesidades b\u00e1sicas del ciudadano beneficiado. Por tanto, \u00a0 es una manifestaci\u00f3n del derecho a la seguridad social.[25] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2. \u00a0El concepto de capacidad laboral residual seg\u00fan la \u00a0 jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la p\u00e9rdida de capacidad laboral, su origen y \u00a0 fecha de estructuraci\u00f3n, inicialmente el decreto 917 de 1999 defin\u00eda el \u00a0 contenido de estos t\u00e9rminos; no obstante, fue derogado para dar paso al decreto \u00a0 1507 de 2014[26], \u00a0 que en su art\u00edculo 3\u00ba establece lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha de estructuraci\u00f3n: \u00a0Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su \u00a0 capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de un \u00a0 enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evoluci\u00f3n de las \u00a0 secuelas que han dejado \u00e9stos. Para el estado de invalidez, esta fecha deber ser \u00a0 determinada en el momento en que la persona evaluada alcanza el cincuenta por \u00a0 ciento (50%) de p\u00e9rdida de la capacidad laboral u ocupacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta fecha debe soportarse \u00a0 en la historia cl\u00ednica, los ex\u00e1menes cl\u00ednicos y de ayuda diagn\u00f3stica y puede ser \u00a0 anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la p\u00e9rdida de la \u00a0 capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista \u00a0 historia cl\u00ednica, se deber apoyar en la historia natural de la enfermedad. En \u00a0 todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en \u00a0 la calificaci\u00f3n. Adem\u00e1s, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado \u00a0 laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral\u201d. (subrayas \u00a0 fuera del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de la norma transcrita la Corte Constitucional ha \u00a0 advertido que bajo ciertas condiciones m\u00e9dicas producto de enfermedades \u00a0 cong\u00e9nitas, degenerativas y\/o cr\u00f3nicas, quienes padecen este tipo de \u00a0 afectaciones en su salud ve\u00edan c\u00f3mo en el dictamen de p\u00e9rdida de capacidad \u00a0 laboral la fecha de estructuraci\u00f3n de invalidez coincid\u00eda con momentos de su \u00a0 vida como el nacimiento, con en etapas de nula productividad laboral como la \u00a0 infancia y\/o adolescencia o con la \u00e9poca en que fue diagnosticada la enfermedad. \u00a0 Lo anterior tra\u00eda como consecuencia autom\u00e1tica la imposibilidad de cumplir con \u00a0 el requisito de haber cotizado cincuenta semanas en los \u00faltimos tres a\u00f1os \u00a0 anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha revisado \u00a0 acciones de tutela interpuestas por personas que padecen enfermedades \u00a0 cong\u00e9nitas, cr\u00f3nicas o degenerativas, a quienes se les neg\u00f3 la pensi\u00f3n de \u00a0 invalidez con fundamento en que no cumpl\u00edan el requisito contenido en el \u00a0 art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la fecha de estructuraci\u00f3n hab\u00eda \u00a0 sido fijada el d\u00eda de nacimiento del peticionario, o en un d\u00eda cercano a esta \u00a0 fecha o cuando la enfermedad fue diagnosticada. Y consecuencia de esto, no eran \u00a0 contabilizadas las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de \u00a0 estructuraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tales eventos, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 establecido que las Administradoras de Fondos de Pensiones deben tener en cuenta \u00a0 las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n de la \u00a0 invalidez, bajo el entendido de que estos aportes han sido realizados producto \u00a0 de una capacidad laboral residual. Al respecto, en sentencia T-045 de \u00a0 2015[27], \u00a0 esta Corporaci\u00f3n sostuvo que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) cuando la invalidez \u00a0 proviene de un accidente o de una situaci\u00f3n de salud que gener\u00f3 la p\u00e9rdida de \u00a0 capacidad laboral de manera inmediata, la fecha de estructuraci\u00f3n fijada en el \u00a0 dictamen m\u00e9dico legal coincide con la fecha de ocurrencia del hecho. Sin \u00a0 embargo, cuando la persona inv\u00e1lida padece de una enfermedad cr\u00f3nica, \u00a0 degenerativa o cong\u00e9nita, y la p\u00e9rdida de la capacidad laboral se presenta de \u00a0 manera paulatina, existe la posibilidad de que si tal circunstancia no es tenida \u00a0 en cuenta por las autoridades competentes, la fecha consignada en el dictamen \u00a0 sea diferente a aquella en que efectivamente perdi\u00f3 su capacidad para trabajar \u00a0 de manera permanente y definitiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con estas \u00a0 situaciones excepcionales, la Corte ha se\u00f1alado, reiteradamente, que las \u00a0 personas que padezcan de una de estas enfermedades, que hayan conservado una \u00a0 capacidad laboral residual despu\u00e9s de ser diagnosticadas y que hayan seguido \u00a0 trabajando, tienen derecho a que el fondo de pensiones les reconozca los aportes \u00a0 que realizaron con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, y \u00a0 hasta el momento en que perdieron su fuerza de trabajo de manera permanente y \u00a0 definitiva\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n resulta representativa la sentencia SU-588 de \u00a0 2016[28], \u00a0 ocasi\u00f3n en la cual la Corte Constitucional reiter\u00f3 y unific\u00f3 la jurisprudencia \u00a0 en torno a dichos casos. En primer lugar, record\u00f3 la regla principal que deben \u00a0 tener en cuenta tanto las administradoras de fondos de pensiones como los jueces \u00a0 de tutela que resuelven solicitudes de amparo enmarcadas en supuestos de hecho \u00a0 de este tipo. Dispuso que deben contabilizar las semanas cotizadas con \u00a0 posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n del estado de invalidez, pues de lo \u00a0 contrario resultar\u00eda imposible, por ejemplo, que una persona pudiera cumplir con \u00a0 dicho requisito si la fecha coincide con el d\u00eda de nacimiento. Lo anterior, en \u00a0 atenci\u00f3n al concepto de capacidad laboral residual[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la presencia de una capacidad laboral residual \u00a0 no significa que las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de \u00a0 estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral puedan ser contabilizadas sin \u00a0 ning\u00fan criterio. En la citada sentencia de unificaci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n \u00a0 consider\u00f3 que para evitar el fraude al sistema general de pensiones y garantizar \u00a0 su sostenibilidad, a la Administradora de Fondo de Pensiones le corresponde: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) verificar que los pagos realizados despu\u00e9s de la estructuraci\u00f3n de la \u00a0 invalidez, (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada \u00a0 capacidad laboral residual de interesado y (ii) que \u00e9stos no se realizaron con \u00a0 el \u00fanico fin de defraudar al Sistema de Seguridad Social\u201d[30]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa misma decisi\u00f3n, la Corte Constitucional reiter\u00f3 lo \u00a0 que jurisprudencialmente ha identificado como el momento razonable a partir del \u00a0 cual, tanto las Administradoras de Fondos de Pensiones como el juez de tutela \u00a0 que conozca de estos casos, debe tener como punto de referencia para iniciar el \u00a0 conteo de las 50 semanas. As\u00ed, indic\u00f3 que puede hacerse a partir de la fecha de \u00a0 (i) calificaci\u00f3n de invalidez, (ii) de la \u00faltima cotizaci\u00f3n efectuada[31] \u00a0y, por \u00faltimo, (iii) en la fecha de solicitud del reconocimiento pensional[32]. \u00a0 De igual forma, aclar\u00f3 que est\u00e1s opciones no implican alterar o modificar la \u00a0 fecha de estructuraci\u00f3n de p\u00e9rdida de la capacidad laboral asignada por la \u00a0 autoridad m\u00e9dico laboral, sino que \u201cse trata de establecer un an\u00e1lisis que \u00a0 permita establecer el supuesto f\u00e1ctico que regula el art\u00edculo 39 de la Ley 100 \u00a0 de 1993, tal y como fue modificado por la Ley 860 de 2003\u201d[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-354 de 2018[34], \u00a0 la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n abord\u00f3 el caso de una persona con diagn\u00f3stico de \u00a0 tumor maligno en el hueso maxilar inferior y p\u00e9rdida de capacidad laboral del \u00a0 60.59%, a quien le fue negada el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez por \u00a0 no cumplir el requisito de las cincuenta semanas contenido en el art. 39 de la \u00a0 Ley 100 de 1993. La Corte Constitucional advirti\u00f3 que en raz\u00f3n a la capacidad \u00a0 laboral residual del actor, hab\u00eda cotizaciones con posterioridad a la fecha de \u00a0 estructuraci\u00f3n de la invalidez. En consecuencia, consider\u00f3 que para el \u00a0 correspondiente conteo del n\u00famero de semanas, la fecha que realmente deb\u00eda \u00a0 tenerse en cuenta era la de la \u00faltima cotizaci\u00f3n al sistema de seguridad social, \u00a0 al presumir que fue esta en la que vio completamente disminuida su capacidad \u00a0 para trabajar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, mediante sentencia T-157 de 2019[35], \u00a0 la Corte revis\u00f3 tres expedientes de tutela de los cuales, por cuestiones \u00a0 pr\u00e1cticas, s\u00f3lo se resaltar\u00e1 uno de ellos. La correspondiente Sala analiz\u00f3 el \u00a0 caso de una ciudadana con varios padecimientos cr\u00f3nicos, raz\u00f3n por la cual fue \u00a0 calificada con una p\u00e9rdida de la capacidad laboral del 84.70%, estructurada en \u00a0 una fecha cercana a su etapa de adolescencia. En efecto, conforme el material \u00a0 probatorio recaudado, se determin\u00f3 que se trataba de una enfermedad cr\u00f3nica y \u00a0 que con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n de invalidez la accionante \u00a0 hab\u00eda realizado un importante n\u00famero de aportes y que estos correspondieron a su \u00a0 capacidad laboral residual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Corte tom\u00f3 el d\u00eda de la \u00faltima cotizaci\u00f3n \u00a0 al fondo de pensi\u00f3n como la verdadera fecha en que se estructur\u00f3 su invalidez, y \u00a0 al realizar el conteo de cincuenta semanas dentro de los \u00faltimos tres a\u00f1os, \u00a0 hall\u00f3 que s\u00ed cumpl\u00eda este requisito. En consecuencia, ampar\u00f3 de manera \u00a0 definitiva sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, vida digna, a la salud y \u00a0 a la seguridad social. Y orden\u00f3 a la respectiva Administradora de Fondo de \u00a0 Pensiones que emitiera un acto administrativo en el que los reconociera y pagara \u00a0 la pensi\u00f3n de invalidez al accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, los preceptos legales y las reglas \u00a0 jurisprudenciales principales en torno al problema jur\u00eddico planteado permiten a \u00a0 la Sala se\u00f1alar que en presencia de enfermedades cong\u00e9nitas, cr\u00f3nicas y\/o \u00a0 degenerativas, es constitucionalmente v\u00e1lido contabilizar las semanas cotizadas \u00a0 con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad \u00a0 laboral, bajo el concepto de capacidad laboral residual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.4. Competencia para otorgar la pensi\u00f3n de invalidez \u00a0 seg\u00fan el r\u00e9gimen de afiliaci\u00f3n y la fecha de estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de \u00a0 capacidad laboral. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido \u00a0 consistente en se\u00f1alar que la carga que conlleva la controversia en torno a la \u00a0 definici\u00f3n de la entidad que debe reconocer la pensi\u00f3n (de invalidez o de \u00a0 vejez), no puede ser trasladada al afiliado, mucho menos cuando \u201c(i) no est\u00e1 \u00a0 en duda la titularidad del derecho, (ii) el titular es un sujeto de especial \u00a0 protecci\u00f3n constitucional; y (iii) depende del pago de la pensi\u00f3n, para \u00a0 satisfacer su m\u00ednimo vital y el de su familia\u201d[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-801 de 2011[37], \u00a0 la Corte Constitucional abord\u00f3 un caso en el que la AFP del r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual se\u00f1alaba no ser competente para reconocer la pensi\u00f3n de invalidez del \u00a0 actor por cuanto la fecha de estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de la capacidad \u00a0 laboral hab\u00eda sido fijada cuando este estaba afiliado en el ISS; entidad esta \u00a0 que, a su vez, afirmaba que dicha prestaci\u00f3n deb\u00eda ser reconocida por la entidad \u00a0 donde actualmente se encontraba afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala consider\u00f3 que la AFP del r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual era quien estaba obligada a reconocer y pagar la pensi\u00f3n de invalidez \u00a0 al ser \u201cla \u00faltima entidad a la que el accionante estuvo efectivamente \u00a0 afiliado\u201d. \u00a0En este orden de ideas, orden\u00f3 al fondo privado reconocer y \u00a0 pagar la prestaci\u00f3n pensional luego de verificar que el actor efectivamente \u00a0 cumpl\u00eda con los requisitos legales para acceder a ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-522 de 2017[38] \u00a0la Corte Constitucional encontr\u00f3 que para definir qu\u00e9 entidad era la responsable \u00a0 de reconocer la pensi\u00f3n de invalidez del accionante, deb\u00eda acudirse a la \u00faltima \u00a0 en la que se encuentra efectivamente afiliado, debido a que es all\u00ed donde tiene \u00a0 los recursos derivados de sus aportes. As\u00ed, consider\u00f3 no era coherente ordenar \u00a0 al fondo privado reconocer la pensi\u00f3n de invalidez porque este no cuenta con los \u00a0 aportes para financiarla dado que no es all\u00ed donde est\u00e1 afiliado. De hacerlo, \u00a0 implicar\u00eda \u201cadicionar tr\u00e1mites administrativos innecesarios y engorrosos que \u00a0 pueden retrasar o impedir que el se\u00f1or Ra\u00fal acceda en un tiempo prudencial a la \u00a0 prestaci\u00f3n que solicita, de la cual dependen sus derechos fundamentales al \u00a0 m\u00ednimo vital y a la vida digna\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera reciente, en sentencia T-013 de 2019[39], \u00a0\u00a0esta Sala resolvi\u00f3 el caso de una persona con un porcentaje de \u00a0 p\u00e9rdida de capacidad laboral superior al 50%, producto de una enfermedad \u00a0 cr\u00f3nica, a quien le fue negada la pensi\u00f3n de invalidez por parte de Colpensiones \u00a0 con fundamento en que la estructuraci\u00f3n de esta se fij\u00f3 en una fecha en la que \u00a0 estaba afiliada a otro fondo de pensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal asunto, luego de determinar que las circunstancias \u00a0 del caso concreto ameritaban la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para dirimir \u00a0 definitivamente la presunta vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, la Sala \u00a0 S\u00e9ptima reiter\u00f3 la jurisprudencia sostenida pac\u00edficamente por la Corte \u00a0 Constitucional en relaci\u00f3n con la competencia de la Administradora de Pensiones \u00a0 y Cesant\u00edas que debe resolver la petici\u00f3n de pensi\u00f3n de invalidez. As\u00ed, recalc\u00f3 \u00a0 que al peticionario no se le pod\u00eda trasladar la carga administrativa que \u00a0 conlleva acudir a otras entidades para que se resuelva de fondo la solicitud, \u00a0 pues es claro que la competente para verificar el cumplimiento de los requisitos \u00a0 de acceso a la pensi\u00f3n de invalidez, es la Administradora de Pensiones y \u00a0 Cesant\u00edas en la que est\u00e1 afiliado actualmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, tras verificar que el accionante cumpl\u00eda \u00a0 efectivamente con los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez, la Sala \u00a0 S\u00e9ptima resolvi\u00f3 amparar definitivamente los derechos fundamentales del \u00a0 accionante y orden\u00f3 a su actual fondo, Colpensiones, reconocer y pagar la \u00a0 pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, en la sentencia T-131 de 2019[40] \u00a0la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional destac\u00f3 que conforme \u00a0 lo estipulado en el art\u00edculo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, la jurisprudencia \u00a0 de esta Corporaci\u00f3n hab\u00eda desarrollado la siguiente subregla: \u201cen el evento \u00a0 en que el trabajador haya realizado el traslado de sus aportes a otra entidad \u00a0 administradora y cumplido el t\u00e9rmino para que se haga efectivo dicho traslado \u00a0 (\u2026), debe ser la nueva administradora la que est\u00e1 llamada a cubrir el siniestro \u00a0 que genera la invalidez del afiliado, sin que sea importante la fecha de \u00a0 estructuraci\u00f3n de tal condici\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subregla que, de acuerdo con esa decisi\u00f3n, encuentra \u00a0 justificaci\u00f3n en los art\u00edculos 70 y 113 de la Ley 100 de 1993, conforme los \u00a0 cuales el traslado del R\u00e9gimen de Ahorro Individual al R\u00e9gimen de Prima Media \u00a0 otorga al administrador de este \u00faltimo \u201cel derecho de recibir el saldo de la \u00a0 cuenta de ahorro individual del afiliado, incluidos los rendimientos\u201d. En \u00a0 consecuencia, el razonamiento al que lleg\u00f3 la Sala Primera, a partir de las \u00a0 anteriores disposiciones normativas, fue el siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201csi el fondo \u2018nuevo\u2019 recibe los recursos correspondientes a los aportes del \u00a0 afiliado, a juicio de la Sala, resulta razonable que sea este el que deba cubrir \u00a0 el siniestro de invalidez del cotizante. Por la misma raz\u00f3n, entonces, es que no \u00a0 resulta procedente que sea el fondo \u2018antiguo\u2019 el que asuma el pago de la pensi\u00f3n \u00a0 de invalidez, pues, se insiste, parte de los recursos para financiar dicha \u00a0 prestaci\u00f3n fueron remitidos al fondo \u2018nuevo\u2019, una vez se hizo efectivo el \u00a0 traslado del afiliado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, el hecho de que la entidad informe al afiliado que \u00a0 no es la competente para resolver de fondo su solicitud de pensi\u00f3n de invalidez, \u00a0 a pesar de estar vigente la afiliaci\u00f3n, constituye una carga administrativa \u00a0 adicional que la persona no est\u00e1 obligado a soportar. La jurisprudencia ya ha \u00a0 dado respuesta a esta problem\u00e1tica al establecer que es la Administradora del \u00a0 Fondo de Pensiones donde la persona est\u00e1 afiliada actualmente, la obligada a \u00a0 definir de fondo si para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez el afiliado cuenta \u00a0 con una p\u00e9rdida de capacidad laboral superior al 50% y cotiz\u00f3 cincuenta semanas \u00a0 durante los tres a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La conclusi\u00f3n referida a la identificaci\u00f3n del fondo que debe \u00a0 reconocer la pensi\u00f3n de invalidez no es caprichosa. Como se puede advertir de la \u00a0 jurisprudencia citada en este ac\u00e1pite, decidirse por la \u00faltima Administradora \u00a0 del Fondo de Pensiones al cual est\u00e1 afiliado el accionante responde al principio \u00a0 de eficiencia y celeridad, pues es quien tiene a la mano los recursos producto \u00a0 de los aportes que permiten financiar la mencionada prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Incluso, la regla anterior aplicar\u00eda si la situaci\u00f3n fuera \u00a0 inversa. En tal escenario, el accionante es calificado por invalidez y posterior \u00a0 a esto decide retornar al antiguo fondo, as\u00ed como todos sus aportes.\u00a0 \u00a0 Entonces, la afiliaci\u00f3n ya no estar\u00eda activa en el \u201cnuevo\u201d fondo sino en\u00a0 \u00a0 el \u201cantiguo\u201d, por lo que ser\u00eda razonable concluir en este evento hipot\u00e9tico que \u00a0 es este \u00faltimo quien debe reconocer y pagar la pensi\u00f3n de invalidez, m\u00e1s si se \u00a0 tiene en cuenta que fue en la primera etapa de afiliaci\u00f3n a este \u00faltimo cuando \u00a0 se estructur\u00f3 la p\u00e9rdida de capacidad laboral. En \u00faltimas, el criterio \u00a0 definitivo consiste en identificar cu\u00e1l fondo es el que tiene los recursos en la \u00a0 actualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Soluci\u00f3n de los casos concretos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.1. Expediente T-7.246.061 (accionante: JCAO) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 21 de mayo de 2017, el se\u00f1or JCAO fue \u00a0 calificado con el 60.10% de p\u00e9rdida de la capacidad laboral, estructurada el 30 \u00a0 de diciembre de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, el actor solicit\u00f3 \u00a0 la devoluci\u00f3n de sus aportes a Colfondos S.A., quien le indic\u00f3 que deb\u00eda \u00a0 dirigirse a la entidad en la cual estaba afiliado al momento de estructurarse la \u00a0 invalidez. Por ello, elev\u00f3 la misma petici\u00f3n a Colpensiones, sin embargo, esta \u00a0 le manifest\u00f3 que tampoco era competente por no tener una cuenta activa all\u00ed. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor considera que Colfondos S.A. es la entidad \u00a0 competente para resolver su solicitud, debido a que es all\u00ed donde se encuentra \u00a0 afiliado. Por esta raz\u00f3n, interpuso acci\u00f3n de tutela para que el juez ordenara a \u00a0 esa entidad devolver sus aportes; tr\u00e1mite al cual fue vinculada Colpensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s del anterior panorama general, para ilustrar mejor el \u00a0 caso la Sala considera pertinente recordar los apartes relevantes de las \u00a0 respuestas que dichas entidades brindaron al peticionario: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En oficio del 2 de marzo de 2018, bajo el asunto \u201cNo Procedencia de \u00a0 Tramite (sic) de Pensi\u00f3n de Invalidez\u201d, Colfondos S.A. responde a la \u00a0 solicitud de devoluci\u00f3n de aportes as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso que nos ocupa, se identifica que para la fecha de estructuraci\u00f3n de \u00a0 invalidez, es decir, para el 30 de Diciembre de 2013, usted no se encontraba \u00a0 afiliado a COLFONDOS S.A. si no en COLPENSIONES\u201d[41]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
All\u00ed mismo le sugieren elevar la solicitud de pensi\u00f3n de \u00a0 invalidez a Colpensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En un oficio posterior, del 3 de julio de 2018, Colfondos S.A. responde a \u00a0 una nueva solicitud de devoluci\u00f3n de aportes elevada por el actor, de la \u00a0 siguiente forma: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) te informamos que esta \u00a0 administradora de pensi\u00f3n se encuentra a la espera de pronunciamiento por parte \u00a0 de Colpensiones para poder proceder con el traslado de los aportes que reposan \u00a0 en su Cuenta de Ahorro Individual (C.A.I.) el cual fue radicado con el N\u00famero \u00a0 180703-000287\u2026\u201d[42]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 10 de agosto de 2018, Colfondos S.A. responde a otra solicitud \u00a0 radicada por el accionante, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta administradora para poder iniciar el estudio de p\u00e9rdida de capacidad \u00a0 laboral debe solicitar a los afiliados la documentaci\u00f3n para poder definir el \u00a0 porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral, el origen de la enfermedad y la \u00a0 fecha de la estructuraci\u00f3n de la invalidez, dado que sin dicha documentaci\u00f3n, no \u00a0 se puede definir (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con relaci\u00f3n al traslado de los aportes a Colpensiones le indicamos \u00a0 que a la fecha estamos realizando todos los tr\u00e1mites operativos con el fin de \u00a0 dar soluci\u00f3n a su petici\u00f3n, no obstante, le indicamos que este proceso es \u00a0 demorado\u201d[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por su lado, Colpensiones envi\u00f3 comunicaci\u00f3n al accionante el 21 de \u00a0 agosto de 2018, radicado BZ2018_10115909-2514908, en respuesta a la solicitud de \u00a0 informaci\u00f3n sobre si Colfondos S.A. ya hab\u00eda remitido los aportes a ese fondo. \u00a0 En tal oportunidad Colpensiones manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNos permitimos comunicarle que \u00a0 la Administradora de Fondos de Pensiones Privada-AFP, a la cual se encuentra \u00a0 afiliado(a) actualmente, es la competente para suministrarle la informaci\u00f3n \u00a0 relacionada con sus aportes efectuados al Instituto de Seguros Sociales ISS hoy \u00a0 liquidado o a Colpensiones, as\u00ed como sobre cualquier otra gesti\u00f3n o tramite \u00a0 (sic) que realice con relaci\u00f3n a dichos aportes\u201d[44]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, le sugieren comunicarse con la \u00a0 administradora de pensiones a la cual se encuentra afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Siguiendo la anterior recomendaci\u00f3n, el accionante present\u00f3 petici\u00f3n a \u00a0 Colfondos S.A. el 5 de septiembre de 2018, en la que solicit\u00f3 conocer si ya \u00a0 Colpensiones hab\u00eda enviado a ellos el bono del tiempo cotizado, en aras de hacer \u00a0 efectiva la devoluci\u00f3n de saldos. Como respuesta a lo anterior, en correo \u00a0 electr\u00f3nico del 2 de octubre de 2018, Colfondos S.A. responde: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026nos permitimos mencionarle \u00a0 que no ha sido posible proceder con el proceso de reversi\u00f3n de su afiliaci\u00f3n, \u00a0 debido a que Colpensiones no ha realizado la marcaci\u00f3n de activaci\u00f3n en el \u00a0 sistema de la citada administradora, raz\u00f3n por la cual le manifestamos que su \u00a0 caso est\u00e1 siendo trabajado proactivamente con miras a finalizar el traslado a \u00a0 Colpensiones\u201d[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 11 de octubre de 2018, el accionante eleva otra solicitud a Colfondos \u00a0 S.A. en el siguiente sentido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026solicito a la entidad de la \u00a0 referencia que reconozca la devoluci\u00f3n de aportes por invalidez ya que la \u00faltima \u00a0 entidad donde estoy afiliado es Colfondos y es donde me realice (sic) \u00a0la calificaci\u00f3n, no hay motivo alguno para que sea traslado (sic) a \u00a0 Colpensiones\u201d[46]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A lo anterior, Colfondos S.A. responde el 8 de noviembre indicando que si \u00a0 bien es cierto ante ese fondo se realiz\u00f3 la calificaci\u00f3n y est\u00e1 activa la \u00a0 afiliaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, para dicha fecha \u00a0[de calificaci\u00f3n] usted no presentaba vinculaci\u00f3n activa con Colfondos S.A., \u00a0 por el contrario su afiliaci\u00f3n se dio con Colpensiones, es por esta raz\u00f3n que \u00a0 esta administradora de pensiones debe proceder con las gestiones de traslado de \u00a0 aportes a dicha entidad a fin de que sea (sic) ellos quienes reconozcan \u00a0 la prestaci\u00f3n a que haya lugar\u201d[47]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala, del contenido de las pruebas \u00a0 documentales descritas puede concluirse que Colfondos S.A. vulner\u00f3 los derechos \u00a0 fundamentales a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y a la dignidad humana del \u00a0 se\u00f1or JCAO. En efecto, las respuestas ambiguas, incoherentes y dilatorias, \u00a0 fundadas en que para la \u00e9poca en que se estructur\u00f3 la invalidez el actor no \u00a0 estaba afiliado all\u00ed, derivaron en la negativa injustificada de la petici\u00f3n del \u00a0 accionante tendiente a la devoluci\u00f3n de sus aportes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n citada en \u00a0 el ac\u00e1pite de consideraciones ha sido clara en se\u00f1alar que el traslado de un \u00a0 r\u00e9gimen pensional a otro implica que el fondo de pensiones \u201cantiguo\u201d deba \u00a0 remitir los aportes del afiliado a la entidad \u201cnueva\u201d. Y si esta \u00faltima lo \u00a0 califica por invalidez pero, adem\u00e1s, la fecha de estructuraci\u00f3n coincide con la \u00a0 vigencia de la afiliaci\u00f3n en el fondo \u201cantiguo\u201d, no resulta razonable cargar a \u00a0 este \u00faltimo la obligaci\u00f3n de reconocer la prestaci\u00f3n derivada del estado de \u00a0 invalidez, en tanto no cuenta con los recursos para hacerlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, ante el juez de instancia el accionante \u00a0 prob\u00f3 estar afiliado a Colfondos S.A. As\u00ed se desprende de la certificaci\u00f3n con \u00a0 fecha 16 de noviembre de 2018[48], \u00a0 que anex\u00f3 al escrito de tutela. De acuerdo con esta prueba y con la regla \u00a0 jurisprudencial descrita, Colfondos S.A tendr\u00eda los aportes realizados por el \u00a0 actor y, por tanto, es la encargada de resolver definitivamente su petici\u00f3n \u00a0 tendiente a la devoluci\u00f3n de los mismos, siempre y cuando se cumpla lo \u00a0 estipulado en el art\u00edculo 72 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto la informaci\u00f3n \u00a0 suministrada por Colpensiones en el presente tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, donde \u00a0 manifest\u00f3 que el traslado que el actor hizo en agosto de 2015 desde el r\u00e9gimen \u00a0 de prima media hacia el de ahorro individual, para afiliarse a Colfondos S.A., \u00a0 hab\u00eda sido anulado. Y que la mencionada anulaci\u00f3n del traslado trajo como \u00a0 consecuencia que el actor regresara a Colpensiones. En consecuencia, es esta \u00a0 \u00faltima la facultada para resolver cualquier petici\u00f3n del accionante relacionada \u00a0 con su estado de invalidez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este hecho nuevo ser\u00eda suficiente para concluir \u00a0que ya no \u00a0 es Colfondos S.A. sino Colpensiones la entidad donde el actor est\u00e1 afiliado hoy \u00a0 en d\u00eda, y que esta es la que debe resolver su solicitud de devoluci\u00f3n de \u00a0 aportes. No obstante, la Sala no puede llegar a esta soluci\u00f3n \u00a0 de forma apresurada pues advierte que la actuaci\u00f3n administrativa \u00a0 desplegada por Colpensiones, al anular el traslado del se\u00f1or JCAO, no tiene \u00a0 fundamento legal y, por ello, carece de eficacia. Lo anterior, por dos razones \u00a0 de peso como se pasa a explicar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, porque en la legislaci\u00f3n colombiana no \u00a0 existe ninguna disposici\u00f3n que autorice a la administradora del r\u00e9gimen de prima \u00a0 media, ni a ninguna otra entidad, a anular los traslados que se han consolidado \u00a0 producto de la solicitud del afiliado. En este punto, Colpensiones no puede \u00a0 olvidar que \u201cninguna autoridad del Estado podr\u00e1 ejercer funciones distintas \u00a0 de las que le atribuyen la Constituci\u00f3n y la ley\u201d[49], \u00a0 exigencia que materializa el principio de legalidad en las actuaciones \u00a0 administrativas.\u00a0 Tambi\u00e9n cabe recordar que el ordenamiento jur\u00eddico otorga \u00a0 a los usuarios del sistema general de pensiones, de manera exclusiva, el derecho \u00a0 a elegir un determinado r\u00e9gimen y a trasladarse entre ellos, bajo precisas \u00a0 reglas de tiempo y oportunidad. La Ley 100 de 1993 es clara al respecto cuando \u00a0 en su art\u00edculo 13 literal b) sostiene lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 13. Caracter\u00edsticas del Sistema General de Pensiones. El Sistema \u00a0 General de Pensiones tendr\u00e1 las siguientes caracter\u00edsticas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. La selecci\u00f3n de uno cualquiera de los reg\u00edmenes previstos por el art\u00edculo \u00a0 anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto \u00a0 manifestar\u00e1 por escrito el momento de la vinculaci\u00f3n o del traslado. El \u00a0 empleador o cualquier persona natural o jur\u00eddica que desconozca este derecho en \u00a0 cualquier forma, se har\u00e1 acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1\u00ba del \u00a0 art\u00edculo 271 de la presente ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 271. Sanciones para \u00a0 el empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jur\u00eddica \u00a0 que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su \u00a0 afiliaci\u00f3n y selecci\u00f3n de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad \u00a0 Social Integral se har\u00e1 acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa \u00a0 impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del \u00a0 Ministerio de Salud en cada caso, que no podr\u00e1 ser inferior a un salario m\u00ednimo \u00a0 mensual vigente ni exceder de cincuenta veces dicho salario(\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agregado a ello, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que el \u00a0 traslado deja de ser una simple cuesti\u00f3n legal y pasa a adquirir relevancia \u00a0 constitucional cuando de ello depende la garant\u00eda de un derecho fundamental como \u00a0 la seguridad social[50]. \u00a0Esto, como resultado de interpretar sistem\u00e1ticamente la \u00a0 Ley 100 de 1993 y la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, lo cual permite ampliar, m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0 su lectura textual, el alcance de la disposici\u00f3n legal referida al traslado. En \u00a0 el caso concreto, esto se traduce en que la garant\u00eda de la seguridad social se \u00a0 manifiesta a trav\u00e9s de la libre elecci\u00f3n del r\u00e9gimen pensional por parte del \u00a0 afiliado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda raz\u00f3n por la cual la anulaci\u00f3n del traslado es \u00a0 ilegal reside en que no garantiz\u00f3 el principio de publicidad[51] \u00a0y el derecho de contradicci\u00f3n[52] \u00a0de las partes que se vieron afectadas con tal determinaci\u00f3n. As\u00ed, por ejemplo, \u00a0 no se adjuntan los oficios mediante los cuales Colpensiones demuestre que su \u00a0 decisi\u00f3n fue consentida o conocida por el se\u00f1or JCAO, esto es, que le dio \u00a0 publicidad a trav\u00e9s de un aviso, carta u oficio dirigido a \u00e9l inform\u00e1ndolo sobre \u00a0 su contenido y efectos. Tampoco es claro de qu\u00e9 forma Colfondos S.A. conoci\u00f3 de \u00a0 dicha reversi\u00f3n en el cambio de r\u00e9gimen y, en consecuencia, del traslado de los \u00a0 recursos, pues ni siquiera se adjunta comunicaci\u00f3n que permita inferir que ese \u00a0 fondo privado fue informado de esta situaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la evidente ineficacia e invalidez de \u00a0 la anulaci\u00f3n del traslado, no hay duda de que el se\u00f1or JCAO est\u00e1 actualmente \u00a0 afiliado en Colfondos S.A., tal como lo demostr\u00f3 con la certificaci\u00f3n que \u00a0 present\u00f3 ante el juez de tutela, seg\u00fan se indic\u00f3 l\u00edneas atr\u00e1s. Entonces, esa \u00a0 entidad es y ha sido siempre la encargada de resolver definitivamente la \u00a0 solicitud de devoluci\u00f3n de saldos por invalidez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, la Sala considera que con la actuaci\u00f3n \u00a0 administrativa que anul\u00f3 el traslado del se\u00f1or JCAO, Colpensiones vulner\u00f3 sus \u00a0 derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad social, \u00a0 en la dimensi\u00f3n de elegir libre y voluntariamente el r\u00e9gimen pensional de su \u00a0 preferencia. Por tanto, para garantizar que estos derechos permanezcan intactos \u00a0 en este preciso aspecto, se dejar\u00e1 sin efectos la mencionada anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, queda por establecer si el \u00a0 accionante cumple o no con los requisitos para acceder a la devoluci\u00f3n de \u00a0 saldos, que ha sido la pretensi\u00f3n principal de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00fanico requisito para acceder a la esa prestaci\u00f3n por \u00a0 invalidez es que \u201cel afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para \u00a0 acceder a una pensi\u00f3n de invalidez\u201d[53]. \u00a0 El se\u00f1or JCAO demostr\u00f3 ante el juez de instancia su estado de invalidez, \u00a0 conforme el dictamen allegado con el escrito de tutela donde se advierte que \u00a0 tiene un 60.10% de p\u00e9rdida de capacidad laboral[54]. \u00a0 En cuanto al no cumplimiento del requisito de semanas cotizadas, tambi\u00e9n alleg\u00f3 \u00a0 al expediente el reporte[55] \u00a0emitido por Colfondos S.A., donde se observa que cuenta con un total de 29,57 \u00a0 semanas en todo su historial de aportes al sistema de seguridad social, iniciado \u00a0 en mayo de 2015 y culminado en diciembre de ese mismo a\u00f1o. Si se tiene presente \u00a0 que la Ley 100 de 1993 exige un m\u00ednimo de 50 semanas en los \u00faltimos tres a\u00f1os \u00a0 anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, el accionante no los \u00a0 cumple. Por tanto, no re\u00fane las semanas necesarias para acceder a la pensi\u00f3n de \u00a0 invalidez, pero s\u00ed tiene derecho a la devoluci\u00f3n de sus saldos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, demostrado como est\u00e1 que tanto \u00a0 Colfondos S.A. como Colpensiones vulneraron los derechos fundamentales del se\u00f1or \u00a0 JCAO a la seguridad social, a la vida digna, al m\u00ednimo vital y al debido proceso \u00a0 administrativo, la Sala revocar\u00e1 la decisi\u00f3n de instancia que \u201cneg\u00f3 el amparo \u00a0 por improcedente\u201d y, en su lugar, conceder\u00e1 la protecci\u00f3n de los referidos \u00a0 derechos fundamentales mediante las siguientes medidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala ordenar\u00e1 a Colfondos S.A. que en el \u00a0 t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la comunicaci\u00f3n de la \u00a0 presente sentencia, proceda a devolver al se\u00f1or JCAO, sin dilaci\u00f3n alguna, \u00a0 los saldos por invalidez conforme lo estipulado en el art\u00edculo 72 de la Ley 100 \u00a0 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No puede dejarse de lado la posibilidad de \u00a0 que durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n la anulaci\u00f3n del traslado haya surtido \u00a0 efectos, y las cotizaciones del se\u00f1or JCAO hubieren sido trasladadas desde \u00a0 Colfondos S.A. a Colpensiones. En caso de haber ocurrido esto, la Sala ordenar\u00e1 \u00a0 a Colpensiones que en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas devuelva los \u00a0 aportes del accionante a Colfondos S.A quien, a su vez, tendr\u00e1 el mismo plazo \u00a0 para hacer la entrega de los mismos al tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en virtud del art\u00edculo 271 de la Ley 100 de 1993 \u00a0 atr\u00e1s citado, la Sala compulsar\u00e1 copias de la presente decisi\u00f3n al Ministerio de \u00a0 Trabajo para que, en el \u00e1mbito de sus competencias, determine si hay lugar a \u00a0 sanciones contra Colpensiones por haber anulado el traslado de r\u00e9gimen realizado \u00a0 por el se\u00f1or JCAO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2. \u00a0Expediente T-7.249.857 (accionante: David Romero Castellar) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or David Romero Castellar solicit\u00f3 a Colpensiones el \u00a0 reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez en tanto fue calificado con un 73,45% \u00a0 de p\u00e9rdida de capacidad laboral, con fecha de estructuraci\u00f3n del 15 de diciembre \u00a0 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Colpensiones respondi\u00f3 a esa solicitud alegando su falta de \u00a0 competencia, dado que la invalidez se estructur\u00f3 cuando el accionante estaba \u00a0 vinculado a Protecci\u00f3n S.A., por tanto, le sugiri\u00f3 dirigirse a esta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, Protecci\u00f3n S.A. inform\u00f3 al se\u00f1or Romero Castellar \u00a0 que no contaba con los recursos para financiar la pensi\u00f3n de invalidez porque no \u00a0 estaba afiliado con ellos. Adem\u00e1s, consider\u00f3 que debi\u00f3 ser notificada del \u00a0 dictamen de p\u00e9rdida de capacidad laboral para poder controvertirlo de haber sido \u00a0 necesario, puesto que all\u00ed se manifiesta que la invalidez se estructur\u00f3 cuando \u00a0 el accionante estaba afiliado a ese fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A efectos de determinar si las entidades accionadas \u00a0 vulneraron o no los derechos fundamentales del se\u00f1or Romero Castellar, resulta \u00a0 necesario definir previamente en cu\u00e1l de ellas es donde efectivamente se \u00a0 encuentra afiliado y, por tanto, en qui\u00e9n radica el deber reconocer y pagar la \u00a0 pensi\u00f3n de invalidez en caso de cumplir con los requisitos legales y \u00a0 jurisprudenciales para ello, seg\u00fan las circunstancias particulares del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como en el anterior caso, la Sala no puede pasar por \u00a0 alto que Colpensiones inform\u00f3 en el escrito presentado durante el tr\u00e1mite de \u00a0 revisi\u00f3n, que el traslado del se\u00f1or David Romero Castellar desde Protecci\u00f3n S.A. \u00a0 hacia el r\u00e9gimen de prima media hab\u00eda sido anulado el 1 de febrero de 2015. Para \u00a0 probar esta afirmaci\u00f3n, esa entidad alleg\u00f3 un certificado con fecha del 22 de \u00a0 mayo de 2019, en el cual se lee que el actor \u201cestuvo afiliado (a) al R\u00e9gimen \u00a0 de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida \u2013 RPM, administrado por la Administradora \u00a0 Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y su estado es TRASLADADO A OTRO FONDO\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en el escrito del 21 de junio de 2019, a trav\u00e9s \u00a0 del cual Colpensiones respondi\u00f3 a las pruebas decretadas por la magistrada \u00a0 sustanciadora, se allega otra certificaci\u00f3n sobre la afiliaci\u00f3n del accionante \u00a0 en la cual se indica que \u00e9l \u201cse encuentra afiliado (a) al R\u00e9gimen de Prima \u00a0 Media con Prestaci\u00f3n Definida, Administrado por COLPENSIONES desde el d\u00eda \u00a0 09\/08\/1984 y su estado es Trasladado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se advierte, existe una evidente inconsistencia entre \u00a0 las dos certificaciones expedidas con menos de un mes de diferencia, pues la \u00a0 primera afirma que el accionante \u201cestuvo\u201d y la segunda que \u201cse encuentra\u201d \u00a0 afiliado al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida. Errores que permiten \u00a0 concluir a esta Sala que tales documentos carecen de la credibilidad y la fuerza \u00a0 probatoria suficiente para validar que el accionante se encuentra trasladado al \u00a0 r\u00e9gimen de ahorro individual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de las referidas contradicciones, su contenido no \u00a0 est\u00e1 soportado con otras pruebas que generen en la Sala un convencimiento \u00a0 inequ\u00edvoco acerca de lo que Colpensiones pretende demostrar con ellos: que el \u00a0 actor actualmente est\u00e1 afiliado a Protecci\u00f3n S.A. Por ejemplo, al igual que en \u00a0 el caso anterior, no se adjuntan los oficios mediante los cuales Colpensiones \u00a0 demuestre que la anulaci\u00f3n del traslado fue consentida por el se\u00f1or Romero \u00a0 Castellar; o que le dio publicidad a esta decisi\u00f3n a trav\u00e9s de un aviso, carta u \u00a0 oficio dirigido a \u00e9l. Tampoco se indica de qu\u00e9 forma Protecci\u00f3n S.A. conoci\u00f3 de \u00a0 la anulaci\u00f3n en el cambio de r\u00e9gimen y, en consecuencia, del traslado de los \u00a0 recursos, pues ni siquiera se adjunta comunicaci\u00f3n que permita inferir que ese \u00a0 fondo privado est\u00e1 informado de esta situaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, no se informa a esta Sala cu\u00e1ndo y a trav\u00e9s de \u00a0 qu\u00e9 mecanismo se produjo el traslado de los aportes del se\u00f1or Romero Castellar a \u00a0 Protecci\u00f3n S.A. Es m\u00e1s, no hay ni siquiera menci\u00f3n de la norma que autoriza a \u00a0 dejar sin efectos un traslado entre reg\u00edmenes, si se tiene en cuenta que esta \u00a0 opci\u00f3n es privativa del afiliado seg\u00fan la Ley 100 de 1993, y no est\u00e1 sujeta al \u00a0 libre arbitrio de la Administradora de Fondo de Pensiones de turno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A esta falta de claridad debe sumarse que Colpensiones fue \u00a0 desmentida por\u00a0 Protecci\u00f3n S.A., entidad que inform\u00f3 a esta Sala que el \u00a0 se\u00f1or David Romero Castellar actualmente no est\u00e1 afiliado all\u00ed, que el traslado \u00a0 realizado en el a\u00f1o 2015 no ha sido anulado y que no ha recibido ning\u00fan recurso \u00a0 econ\u00f3mico proveniente de los aportes hechos por el actor. Estas solas \u00a0 manifestaciones refuerzan la conclusi\u00f3n a la que se llega sobre la falta de \u00a0 pertinencia de las precitadas certificaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sala reitera las consideraciones expresadas \u00a0 en la soluci\u00f3n del caso concreto anterior, y considera que con la actuaci\u00f3n \u00a0 administrativa que anul\u00f3 el traslado del se\u00f1or David Romero Castellar, \u00a0 Colpensiones vulner\u00f3 sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo \u00a0 y a la seguridad social, en la dimensi\u00f3n de elegir libre y voluntariamente el \u00a0 r\u00e9gimen pensional de su preferencia. Por tanto, para garantizar que estos \u00a0 derechos permanezcan intactos en este preciso aspecto, se dejar\u00e1 sin efectos la \u00a0 mencionada anulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la Sala advertir\u00e1 a Colpensiones \u00a0 que se abstenga de anular de oficio los traslados que se hagan desde el r\u00e9gimen \u00a0 de ahorro individual hacia el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida y \u00a0 viceversa, salvo que medie solicitud del afiliado y, adem\u00e1s, se cumplan los \u00a0 requisitos del art\u00edculo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993, modificada por el \u00a0 art\u00edculo 2 de la Ley 797 de 2003. \u00a0Tambi\u00e9n dispondr\u00e1 la compulsa de copias de la \u00a0 presente decisi\u00f3n al Ministerio del Trabajo para que, al igual que en el caso \u00a0 concreto anterior, determine si hay lugar a sanciones contra esa entidad por \u00a0 haber anulado el traslado del se\u00f1or David Romero Castellar del r\u00e9gimen de ahorro \u00a0 individual al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, retomando el an\u00e1lisis probatorio, una vez \u00a0 descartada la pertinencia de las citadas constancias, la Sala encuentra que \u00a0 existe otro documento que permite validar la afiliaci\u00f3n del actor y que no fue \u00a0 desvirtuado por Colpensiones ante los jueces de instancia. Se trata de la \u00a0 certificaci\u00f3n que el accionante adjunt\u00f3 al escrito de tutela, fechada el 14 de \u00a0 junio de 2018 y generada desde la p\u00e1gina web de Colpensiones, donde se expresa \u00a0 que el se\u00f1or David Romero Castellar \u201cse encuentra afiliado (a) desde \u00a0 09\/08\/1984 (sic) al R\u00e9gimen de Primera Media con Prestaci\u00f3n Definida \u2013 \u00a0 RPM, administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y \u00a0 su estado es ACTIVO COTIZANTE\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, en atenci\u00f3n el principio de unidad de la prueba, \u00a0 si se valoran en conjunto (i) el certificado anexado por el actor, (ii)\u00a0 el \u00a0 reporte de semanas cotizadas conocidas en sede de revisi\u00f3n,\u00a0 y (iii) la \u00a0 confirmaci\u00f3n de la no afiliaci\u00f3n del accionante a Protecci\u00f3n S.A., para la Sala \u00a0 es v\u00e1lido concluir sin lugar a dudas que el se\u00f1or Romero Castellar est\u00e1 \u00a0 actualmente afiliado a Colpensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto es preciso recordar que, conforme las \u00a0 consideraciones de esta sentencia, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que es \u00a0 irrelevante la fecha de estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de la capacidad laboral, en \u00a0 tanto lo que importa es conocer d\u00f3nde est\u00e1 afiliada la persona en la actualidad, \u00a0 dado que es en dicho fondo donde reposan parte de los recursos necesarios que \u00a0 permitir\u00e1n soportar la prestaci\u00f3n pensional, siempre y cuando se cumpla los \u00a0 requisitos contemplados en el art. 39 de la Ley 100 de 1993. Por ende, de \u00a0 acuerdo con el precedente jurisprudencial, Colpensiones era la entidad encargada \u00a0 de resolver de fondo la solicitud de pensi\u00f3n de invalidez del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desatada la controversia en torno a la entidad que deb\u00eda \u00a0 resolver de fondo la solicitud de pensi\u00f3n de invalidez, la Sala pasa a definir \u00a0 si conforme los preceptos legales que rigen la materia y a la jurisprudencia \u00a0 constitucional acerca de la capacidad laboral residual, el accionante cumple los \u00a0 requisitos para acceder a ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, la SU-588 de 2016 se\u00f1al\u00f3 que para analizar el \u00a0 anterior presupuesto es necesario establecer que, adem\u00e1s del (i) estado de \u00a0 invalidez superior al 50%, (ii) el afiliado haya conservado una efectiva y \u00a0 probada capacidad laboral residual luego de la fecha de estructuraci\u00f3n, que le \u00a0 haya permitido seguir cotizando y reunir el requisito de 50 semanas exigidas por \u00a0 la legislaci\u00f3n; y (iii) que dicha actividad laboral adicional no se haya \u00a0 realizado con el \u00e1nimo de defraudar al Sistema de Seguridad Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Verificado lo anterior, el \u00faltimo paso es identificar el \u00a0 momento real desde el cual debe hacerse el conteo de las 50 semanas, respecto de \u00a0 lo cual la misma sentencia de unificaci\u00f3n sostiene que puede ser a partir de la \u00a0 fecha de la solicitud de la pensi\u00f3n de invalidez, de la fecha del \u00faltimo aporte \u00a0 o de la fecha de calificaci\u00f3n de la invalidez. En cualquier evento, lo \u00a0 importante \u201ces analizar las condiciones del solicitante, as\u00ed como la \u00a0 existencia de una capacidad laboral residual\u201d[56]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el primer requisito, el estado de invalidez \u00a0 del accionante resulta evidente en tanto fue calificado con un 73.45% de p\u00e9rdida \u00a0 de capacidad laboral seg\u00fan dictamen emitido por Colpensiones, el cual obra como \u00a0 prueba en el expediente. Adem\u00e1s, dicho porcentaje est\u00e1 ligado a su cuadro \u00a0 cl\u00ednico seg\u00fan el cual, entre otras, padece diabetes mellitus[57], \u00a0 enfermedad catalogada como cr\u00f3nica por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 Social de Colombia[58]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, la segunda exigencia involucra una efectiva y \u00a0 probada capacidad laboral residual y las consecuentes cotizaciones al sistema de \u00a0 seguridad social en pensi\u00f3n con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n de \u00a0 invalidez fijada por la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la parte considerativa de esta sentencia, la \u00a0 capacidad laboral residual consiste en \u201c\u2026la \u00a0 posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le \u00a0 permita garantizar la satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas, pese a las \u00a0 consecuencias de la enfermedad\u201d[59]. \u00a0 Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha hecho \u00e9nfasis en \u00a0 que la misma debe ser efectiva y probada[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, para comprobar el cumplimiento del segundo \u00a0 requisito jurisprudencial, la Sala considera que debe determinar, primero, si \u00a0 existen cotizaciones con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n de la \u00a0 invalidez del actor, fijada por Colpensiones el 15 de diciembre de 2013. Y, \u00a0 segundo, si las mismas fueron producto de una efectiva y probada capacidad \u00a0 laboral residual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante los jueces de instancia, el \u00fanico reporte de semanas que \u00a0 obr\u00f3 en el expediente de tutela es el contenido en la Resoluci\u00f3n No. SUB294963 \u00a0 del 22 de diciembre de 2017 por la cual Colpensiones declar\u00f3 su falta de \u00a0 competencia para pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento pensional por \u00a0 invalidez hecha por el se\u00f1or David Romero Castellar. Conforme este documento, \u00a0 los aportes han sido los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ENTIDAD LABORO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DESDE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
HASTA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NOVEDAD \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIAS \u00a0\u00a0<\/p>\n
INELSO LTDA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19840809 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19841221 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
135 \u00a0\u00a0<\/p>\n
AIRE CARIBE LTDA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20090901 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20090909 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0\u00a0<\/p>\n
AIRE CARIBE LTDA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20091001 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20091130 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 \u00a0\u00a0<\/p>\n
AIRE CARIBE LTDA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20091201 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20091221 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20141231 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20150101 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20150129 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20150201 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20151231 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
330 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20160101 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20160128 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20160201 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20160229 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20160301 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20161231 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
300 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20170101 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20170128 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20170201 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20170331 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20170401 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20171130 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TIEMPO SERVICIO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
240 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el accionante realiz\u00f3 cotizaciones con \u00a0 posterioridad a la fecha de p\u00e9rdida de la capacidad laboral fijada por \u00a0 Colpensiones.\u00a0 As\u00ed tambi\u00e9n, seg\u00fan el anterior reporte, fueron hechas hasta \u00a0 el 30 de noviembre de 2017, momento para el cual, se presume, el actor no pudo \u00a0 continuar aportando debido a su enfermedad. As\u00ed, es desde esta \u00faltima fecha a \u00a0 partir de la cual deber\u00edan contarse las 50 semanas seg\u00fan el criterio sostenido \u00a0 de la jurisprudencia constitucional, y no desde el 15 de diciembre de 2013, \u00a0 conforme el dictamen emitido por Colpensiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero la Sala advierte que el actor no dej\u00f3 de aportar en \u00a0 noviembre de 2017. De la historia laboral allegada por Colpensiones, durante el \u00a0 presente tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, se extrae que existe un alto n\u00famero de \u00a0 cotizaciones posteriores a esa fecha, siendo el \u00faltimo aporte el correspondiente \u00a0 al 31 de mayo de 2019, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nombre o raz\u00f3n social \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hasta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR DAV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
01\/01\/2018 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31\/03\/2018 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$781.242 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR DAV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
01\/04\/2018 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30\/04\/2018 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$781.000 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR DAV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
01\/05\/2018 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31\/12\/2018 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$781.242 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR DAV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
01\/01\/2019 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28\/02\/2019 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$828.116 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR DAV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
01\/03\/2019 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31\/03\/2019 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$828.000 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROMERO CASTELLAR DAV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31\/05\/2019 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$828.113 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, a partir de esta nueva informaci\u00f3n ser\u00eda necesario \u00a0 establecer cu\u00e1ntas de todas las semanas cotizadas por el actor con posterioridad \u00a0 a la fecha de estructuraci\u00f3n de invalidez y hasta la actualidad, son producto de \u00a0 una probada y efectiva capacidad laboral residual, a efectos de identificar el \u00a0 momento exacto desde el que deben contarse las 50 semanas en los \u00faltimos tres \u00a0 a\u00f1os exigidas para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para ello, es preciso remitirse a las \u00a0 pruebas decretadas durante el presente tr\u00e1mite de revisi\u00f3n. En auto del 26 de \u00a0 junio de 2019, la Sala indag\u00f3 al se\u00f1or Romero Castellar si hab\u00eda realizado \u00a0 aportes a Colpensiones durante el a\u00f1o 2018, y de enero a mayo de 2019; si estaba \u00a0 trabajando actualmente y, si no era as\u00ed, de d\u00f3nde proven\u00edan los recursos que le \u00a0 permiten cotizar en la actualidad. En respuesta, el accionante inform\u00f3 que no \u00a0 trabaja porque su enfermedad se lo impide y que el dinero para aportar al \u00a0 sistema de seguridad social se lo suministra su progenitora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Sala consider\u00f3 necesario \u00a0 profundizar en los hechos del caso concreto debido a que no era claro desde qu\u00e9 \u00a0 momento el accionante dej\u00f3 de cotizar porque su enfermedad le impidi\u00f3 seguir \u00a0 laborando, y a partir de cu\u00e1ndo comenz\u00f3 a recibir ayuda econ\u00f3mica familiar. En \u00a0 consecuencia, mediante auto del 19 de julio de 2019, la Sala realiz\u00f3 varios \u00a0 interrogantes al accionante acerca de estos temas, a efectos de aclarar cu\u00e1ndo \u00a0 ces\u00f3 totalmente su capacidad laboral residual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el se\u00f1or David Romero Castellar \u00a0 inform\u00f3 a esta Sala que como empleado se vincul\u00f3 por \u00faltima vez en el a\u00f1o 2009. \u00a0 Luego, que \u201centre mayo\u00a0 y diciembre del a\u00f1os dos mil trece (2013) , la \u00a0 creatinina se me subi\u00f3, mis ri\u00f1ones empezaron a fallar y tuve retenci\u00f3n de \u00a0 l\u00edquidos lo que gener\u00f3 como consecuencia que, el trece (13) de diciembre de dos \u00a0 mil trece (2013) me hospitalizaron en el Centro Policl\u00ednico El Olaya donde me \u00a0 hicieron mi primera hemodi\u00e1lisis el quince (15) de diciembre de dos mil trece \u00a0 (2013), lo que implic\u00f3 que mi salud se agravara y no pudiera continuar \u00a0 laborando\u201d (Subrayado no original).\u00a0 Respecto a desde cu\u00e1ndo \u00a0 comenz\u00f3 a recibir a ayuda econ\u00f3mica familiar para aportar al sistema de \u00a0 seguridad social en salud, indic\u00f3 que esto inici\u00f3 en diciembre de 2014 y \u00a0 contin\u00faa a la fecha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo anterior, la enfermedad permiti\u00f3 al \u00a0 accionante trabajar hasta el 15 de diciembre de 2013, fecha que coincide con la \u00a0 fijada por Colpensiones como la de estructuraci\u00f3n de su estado de invalidez. \u00a0 Entonces, es a partir de ese momento que debe verificarse el cumplimiento del \u00a0 requisito de 50 semanas cotizadas en los tres a\u00f1os anteriores. Sin embargo, de \u00a0 acuerdo con la historia laboral del se\u00f1or Romero Castellar, atr\u00e1s expuesta, se \u00a0 puede advertir que durante el intervalo referido, el actor no cotiz\u00f3 ninguna \u00a0 semana al sistema de seguridad social. Y aunque volvi\u00f3 a realizar aportes desde \u00a0 diciembre de 2014 y lo hace en la actualidad, lo cierto es que, como \u00e9l mismo lo \u00a0 manifest\u00f3, estos \u00faltimos son producto de la ayuda econ\u00f3mica familiar, situaci\u00f3n \u00a0 f\u00e1ctica que no obedece al criterio de capacidad laboral residual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dicho, la Sala concluye que los aportes \u00a0 realizados por el accionante con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n de \u00a0 la invalidez no son producto de una efectiva y probada capacidad laboral \u00a0 residual, pues sus condiciones particulares no encajan en este concepto, dado \u00a0 que su actividad laboral ces\u00f3 en diciembre de 2013 y las cotizaciones producto \u00a0 de la ayuda econ\u00f3mica familiar no son sin\u00f3nimo de capacidad laboral residual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la ayuda econ\u00f3mica que el entorno familiar le \u00a0 brinda al actor es una clara manifestaci\u00f3n del principio constitucional de \u00a0 solidaridad, respecto del cual esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que en situaciones \u00a0 de debilidad manifiesta, la familia es el primer responsable de velar por el \u00a0 cuidado y protecci\u00f3n del individuo y, en ausencia de aquella, el deber se radica \u00a0 en la sociedad y el Estado[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, al no cumplirse el requisito de contar con una efectiva \u00a0 y probada capacidad laboral residual, no existe un fundamento jurisprudencial \u00a0 que lleve a ordenar el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez en favor \u00a0 del actor, pues las reglas sentadas por esta Corporaci\u00f3n mediante la ya citada \u00a0 sentencia de unificaci\u00f3n son claras al respecto y su acatamiento, tanto por \u00a0 autoridades judiciales como administrativas, otorga coherencia y seguridad al \u00a0 ordenamiento jur\u00eddico[62]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los derechos fundamentales a la seguridad social \u00a0 y al m\u00ednimo vital, cuya protecci\u00f3n invoca el accionante, se advierte que estos \u00a0 no est\u00e1n siendo vulnerados ni se encuentran en riesgo de serlo, debido al \u00a0 auxilio y asistencia econ\u00f3mica que su familia le suministra para continuar \u00a0 cotizando al sistema de seguridad social en salud y pensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, en relaci\u00f3n con el amparo de los \u00a0 derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la seguridad social, invocados por el \u00a0 se\u00f1or David Romero Castellar, la Sala no encuentra que las causas que motivaron \u00a0 la interposici\u00f3n de la presente demanda ameriten protecci\u00f3n alguna, al no haber \u00a0 evidenciado su vulneraci\u00f3n. En consecuencia, la Sala negar\u00e1 la tutela de tales \u00a0 derechos en la parte resolutiva de esta sentencia, para lo cual es necesario \u00a0 revocar la decisi\u00f3n de segunda instancia, que declar\u00f3 improcedente la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, como esta Sala de Revisi\u00f3n ya defini\u00f3 que \u00a0 Colpensiones es la competente para decidir de fondo sobre cualquier solicitud \u00a0 derivada de la afiliaci\u00f3n del se\u00f1or Romero Castellar, advertir\u00e1 a esa entidad \u00a0 que se abstenga de suministrarle respuestas basadas en la falta de competencia y \u00a0 proceda a resolver materialmente cualquier petici\u00f3n que \u00e9l formule al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala advierte que en este \u00a0 caso el juez de tutela de primera instancia vincul\u00f3 a Salud Total EPS y a Asalud \u00a0 Ltda., entidades respecto de las cuales no se pronunci\u00f3 en ning\u00fan sentido, pero \u00a0 tampoco las desvincul\u00f3 a pesar de que as\u00ed lo solicitaron en la contestaci\u00f3n de \u00a0 la tutela. Situaci\u00f3n que tambi\u00e9n pas\u00f3 desapercibida por el ad quem. Por \u00a0 tanto, al no ser sujetos pasivos de ninguna orden, la Sala considera que \u00a0 procesal y sustancialmente su vinculaci\u00f3n ya no cumple ninguna funci\u00f3n y \u00a0 atendiendo a la petici\u00f3n que en su momento hicieron dispondr\u00e1 su desvinculaci\u00f3n \u00a0 del proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas en \u00a0 precedencia, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, \u00a0 administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- En el expediente T-7.246.061, REVOCAR \u00a0la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado 17 Civil \u00a0 Municipal de Oralidad de Medell\u00edn, que declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela \u00a0 presentada por el ciudadano JCAO. En su lugar, CONCEDER el amparo de sus \u00a0 derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al m\u00ednimo vital y \u00a0 al debido proceso administrativo vulnerados por Colfondos S.A. y Colpensiones, \u00a0 seg\u00fan lo expuesto en la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS la decisi\u00f3n \u00a0 que tom\u00f3 Colpensiones de anular el traslado que el se\u00f1or JCAO realiz\u00f3 desde el \u00a0 r\u00e9gimen de prima media al r\u00e9gimen de ahorro individual, por haber vulnerado sus \u00a0 derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la libre elecci\u00f3n de \u00a0 r\u00e9gimen pensional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a Colpensiones que, en un plazo de \u00a0 cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta \u00a0 sentencia, en caso de haberlos recibido, devuelva a Colfondos S.A. los aportes \u00a0 del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR a Colfondos S.A. que, tras el \u00a0 cumplimiento de la orden anterior, en un t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas \u00a0 de haberse cumplido al orden anterior, proceda a devolver al se\u00f1or JCAO los \u00a0 recursos correspondientes a sus aportes, de conformidad con lo estipulado en el \u00a0 art\u00edculo 72 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR a Colfondos S.A. que, en caso de no \u00a0 haber transferido a Colpensiones los aportes del se\u00f1or JCAO, proceda a \u00a0 devolverlos al actor en un t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a \u00a0 partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- En el expediente T-7.249.857 REVOCAR \u00a0la decisi\u00f3n proferida el 22 de enero de 2019 por el Tribunal Superior de \u00a0 Bogot\u00e1, Sala Penal, que declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela presentada por \u00a0 el se\u00f1or David Romero Castellar. \u00a0En su lugar, NEGAR el amparo de los \u00a0 derechos fundamentales a la seguridad social y al m\u00ednimo vital del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- DEJAR SIN EFECTOS la decisi\u00f3n \u00a0 que tom\u00f3 Colpensiones de anular el traslado que el se\u00f1or David Romero Castellar \u00a0 realiz\u00f3 desde el r\u00e9gimen de ahorro individual (Protecci\u00f3n S.A.) al r\u00e9gimen de \u00a0 prima media con prestaci\u00f3n definida (Colpensiones), por haber vulnerado sus \u00a0 derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la libre elecci\u00f3n de \u00a0 r\u00e9gimen pensional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OCTAVO.- ADVERTIR a Colpensiones que, en caso de que \u00a0 el se\u00f1or David Romero Castellar eleve una solicitud que se relacione con su \u00a0 afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen de prima media, se abstenga de suministrarle respuestas \u00a0 basadas en la falta de competencia y proceda a resolver materialmente cualquier \u00a0 petici\u00f3n que \u00e9l formule al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NOVENO.- ADVERTIR a Colpensiones que \u00a0 se abstenga de anular de oficio los traslados que se hagan desde el r\u00e9gimen de \u00a0 ahorro individual hacia el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, salvo \u00a0 que medie solicitud del afiliado y adem\u00e1s se cumplan los requisitos del art\u00edculo \u00a0 13, literal e) de la Ley 100 de 1993, modificada por el art\u00edculo 2 de la Ley 797 \u00a0 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00c9CIMO.- Por intermedio de la Secretar\u00eda General de la \u00a0 Corte Constitucional, COMPULSAR copias de la presente sentencia al \u00a0 Ministerio de Trabajo para que, en el \u00e1mbito de sus competencias y de lo \u00a0 dispuesto en el art\u00edculo 271 de la Ley 100 de 1993, determine si hay lugar a \u00a0 sanciones contra Colpensiones por haber anulado los traslados entre reg\u00edmenes de \u00a0 los se\u00f1or JCAO y David Romero Castellar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00c9CIMO PRIMERO.- DEVINCULAR a Salud Total EPS y a \u00a0 Asalud Ltda., del expediente de tutela T-7.249.857. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00c9CIMO SEGUNDO.- LIBRAR las comunicaciones -por \u00a0 Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional-, as\u00ed como DISPONER las \u00a0 notificaciones a las partes -a trav\u00e9s del Juez de primera instancia-, previstas \u00a0 en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ausente con excusa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] \u00a0La Sala de Selecci\u00f3n No. Tres de 2019, integrada por las \u00a0 Magistradas Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado, decidi\u00f3 acumular \u00a0 los expediente T-7.249.857 y T-7.246.061 por presentar unidad de materia, los \u00a0 cuales fueron repartidos a la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger para que \u00a0 fueran fallados en una misma sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2]\u00a0 \u00a0 Medidas como esta han sido adoptadas por la Corte Constitucional con el fin de \u00a0 salvaguardar el derecho a la intimidad de los accionantes, ya sea por petici\u00f3n \u00a0 expresa de ellos, o porque esta Corporaci\u00f3n advirti\u00f3 la necesidad de resguardar \u00a0 sus derechos. Por ejemplo, cuando se trata de personas enfermas de VIH SIDA, con \u00a0 orientaci\u00f3n sexual diversa o menores de edad, entre otros, la Corte consider\u00f3 \u00a0 oportuno proteger dichos derechos a trav\u00e9s de la limitaci\u00f3n de la publicaci\u00f3n de \u00a0 toda informaci\u00f3n de\u00a0 dominio y que permitiera identificarlos. Al respecto \u00a0 pueden verse las Sentencias SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; S.V. \u00a0 Jorge Arango Mej\u00eda; A.V. Hernando Herrera Vergara), SU-480 de 1997 (M.P. \u00a0 Alejandro Mart\u00ednez Caballero), SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez \u00a0 Caballero), T-810 de 2004 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-618 de 2000 (M.P. \u00a0 Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-220 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), \u00a0 T-143 de 2005 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-349 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar \u00a0 Gil; S.V. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-628 de 2007 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez), T-295 de 2008 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] \u00a0Al respecto, cita las sentencias T-801 de 2011, T-699A de 2007, \u00a0 T-710 de 2009, T-886 de 2013 y T-522 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0El apartado que cita es el siguiente: \u201cArt\u00edculo 7\u00ba. Traslado de Recursos. El \u00a0 traslado de recursos pensionales entre reg\u00edmenes, incluyendo los contemplados en \u00a0 este Decreto, as\u00ed como de la historia laboral en estos casos, deber\u00e1 realizarse \u00a0 en los t\u00e9rminos se\u00f1alados a continuaci\u00f3n y en el art\u00edculo siguiente: (\u2026) \/\/ \u00a0 Trat\u00e1ndose del R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida \u2013 RPM, la \u00a0 devoluci\u00f3n se efectuar\u00e1 por el valor equivalente a las cotizaciones para \u00a0 financiera la pensi\u00f3n de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la \u00a0 rentabilidad acumulada durante el respectivo per\u00edodo de las reservas para \u00a0 pensi\u00f3n de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia \u00a0 Financiera para los per\u00edodos respectivos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] \u00a0Sentencia T-511 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] \u00a0Sentencia T-416 de 1997 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez. \u201c(\u2026) la legitimaci\u00f3n \u00a0 pasiva en la acci\u00f3n de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona \u00a0 contra quien se dirige la acci\u00f3n, de ser efectivamente la llamada a responder \u00a0 por la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja \u00a0 la calidad subjetiva de la parte demandada \u201cen relaci\u00f3n con el inter\u00e9s \u00a0 sustancial que se discute en el proceso\u201d, la misma, en principio, no se predica \u00a0 del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad \u00a0 accionada, quien finalmente ser\u00e1 la llamada a responder por la vulneraci\u00f3n del \u00a0 derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello\u201d. Al respecto, tambi\u00e9n \u00a0 ver sentencias T-1015\/06. MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011 M.P. Jorge \u00a0 Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] \u00a0Sentencia de Unificaci\u00f3n 961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo \u00a0 Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0Sentencia de Unificaci\u00f3n 108 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz \u00a0 Delgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] \u00a0Sentencia T-546 de 2008, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] \u00a0Sentencia T-013 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, art\u00edculo 48. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] \u00a0Ley 100 de 1993, art\u00edculo 31. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] \u00a0\u00cddem, art\u00edculo 59. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] \u00a0Sentencia C-401 de 2016, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] \u00a0\u00cddem, art\u00edculo 13, literal e), modificado por el art. 2\u00ba de la \u00a0 Ley 797 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] \u00a0\u00cddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] \u00a0Art\u00edculo 38 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Art\u00edculo 39 ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0Art\u00edculo 45 ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0Art\u00edculo 72 ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0Sentencia T-262 de 2012, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. Esta providencia, a su \u00a0 vez, acogi\u00f3 el precedente establecido en la T-561 de 2010, que defini\u00f3 el estado \u00a0 de invalidez como aqu\u00e9l cuando una persona \u201cno puede seguir ofreciendo su \u00a0 fuerza laboral, por la disminuci\u00f3n sustancial de sus capacidades f\u00edsicas e \u00a0 intelectuales para desarrollar una actividad laboralmente remunerada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] \u00a0Sentencia T-672 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] \u00a0\u201cPor el cual se expide el Manual \u00danico para la Calificaci\u00f3n de \u00a0 la P\u00e9rdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] \u00a0M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] \u00a0M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] \u00a0\u00cddem. En esta sentencia, la Corte Constitucional entendi\u00f3 la \u00a0 capacidad laboral residual como \u201cla posibilidad que tiene \u00a0 una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la \u00a0 satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas, pese a las consecuencias de la \u00a0 enfermedad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] \u00a0\u00cddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] \u00a0Al respecto, ver la T-717 de 2015 (M.P. Alberto Rojas R\u00edos), en \u00a0 donde la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional consider\u00f3 que la \u00a0 fecha a partir de la cual deb\u00edan contabilizarse las cincuenta semanas en los \u00a0 \u00faltimos tres a\u00f1os era la de la \u00faltima cotizaci\u00f3n, por cuanto este fue el \u00a0 \u201cmomento en el cual la p\u00e9rdida de capacidad laboral fue de tal entidad que no le \u00a0 permiti\u00f3 seguir ejerciendo su derecho al trabjo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] \u00a0Al respecto, ver la T-022 de 2013 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle \u00a0 Correa). En este oportunidad, la Corte Constitucional sostuvo que la fecha de la \u00a0 p\u00e9rdida de la capacidad de la accionante deb\u00eda ser la misma en la que solicit\u00f3 a \u00a0 la Administradora de Fondo de Pensiones el reconocimiento de la pensi\u00f3n de \u00a0 invalidez, debido a que en dicho escrito afirm\u00f3 que la raz\u00f3n para solicitar \u00a0 dicha prestaci\u00f3n era\u00a0 \u201cante la imposibilidad de continuar laborando\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] \u00a0Sentencia SU-588 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] \u00a0M.P. Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] \u00a0Sentencia T-801 de 2011, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u00a0M.P. Cristina Pardo Shclesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] \u00a0M.P. Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] \u00a0M.P. Carlos Bernal Pulido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] \u00a0Folio 22, cuaderno de \u00fanica instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] \u00a0Folio 23, cuaderno de \u00fanica de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u00a0Folio 25, ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] \u00a0Folio 26, ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] \u00a0Folio 28, ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] \u00a0Folio 29, ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0Folio 30, ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] \u00a0Folio 12, ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, art\u00edculos 121 y 122. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] \u00a0Sentencia SU-062 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] \u00a0Ley 1437 de 2011 (CPACA), art\u00edculo 1, numeral 9: \u201cEn virtud \u00a0 del principio de publicidad, las autoridades dar\u00e1n a conocer al p\u00fablico y a los \u00a0 interesados, en forma sistem\u00e1tica y permanente, sin que medie petici\u00f3n alguna, \u00a0 sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones \u00a0 y publicaciones que ordene la ley (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] \u00a0Ib\u00eddem, art\u00edculo 1, numeral 1: \u201cEn virtud del principio del debido proceso, \u00a0 las actuaciones administrativas se adelantar\u00e1n de conformidad con las normas de \u00a0 procedimiento y competencia establecidas en la Constituci\u00f3n y la ley, con plena \u00a0 garant\u00eda de los derechos de representaci\u00f3n, defensa y contradicci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] \u00a0Ley 100 de 1993, art\u00edculo 72. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55]Folio \u00a0 10, ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] \u00a0Sentencia SU-588 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] \u00a0Folios 11 a 22, cuaderno de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58]https:\/\/www.minsalud.gov.co\/salud\/publica\/PENT\/Paginas\/Enfermedades-no-transmisibles.aspx\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] \u00a0Sentencia SU-588 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] \u00a0Ib\u00eddem: \u201c(\u2026) es decir que, en efecto, la persona desempe\u00f1\u00f3 una labor u oficio \u00a0 y que la densidad de las semanas cotizadas permite establecer que el fin de la \u00a0 persona no es defraudar al Sistema\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] \u00a0Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] \u00a0SU-588 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.<\/p>\n
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