\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-464-19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-464\/19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DESVINCULACION EN CARGO DE CARRERA EN \u00a0 PROVISIONALIDAD-Procedencia de tutela cuando afecta derechos \u00a0 fundamentales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARRERA JUDICIAL-Provisi\u00f3n de cargos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN \u00a0 CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la \u00a0 estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios p\u00fablicos que se \u00a0 encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, \u00a0 en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el \u00a0 cargo, pues este debe proveerse a trav\u00e9s del concurso de m\u00e9ritos. Por su parte, \u00a0 aquellos funcionarios p\u00fablicos que se encuentran en provisionalidad y que son \u00a0 sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional gozan de una estabilidad laboral \u00a0 reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el prop\u00f3sito de proveer el \u00a0 cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de m\u00e9ritos,\u00a0 \u00a0 pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en \u00a0 provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan \u00a0 en un concurso p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DESVINCULACION DE SERVIDORES PUBLICOS \u00a0 PROVISIONALES CON ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA CON OCASION DE CONCURSO DE \u00a0 MERITOS-Reiteraci\u00f3n de \u00a0 jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE \u00a0 ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este Tribunal Constitucional ha reiterado que en el \u00a0 caso de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional que ejerzan cargos en \u00a0 provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de \u00a0 efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas de \u00a0 elegibles del respectivo concurso de m\u00e9ritos, con el prop\u00f3sito de garantizar el \u00a0 goce efectivo de sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-7.225.270 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui \u00a0 Alf\u00e9rez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado sustanciador: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por las \u00a0 magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger y el \u00a0 magistrado Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus \u00a0 competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Demanda y solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0 se\u00f1ora Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez a trav\u00e9s de su apoderada judicial, \u00a0 present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0 Familiar (ICBF), con el prop\u00f3sito de que sus derechos fundamentales al trabajo, \u00a0 a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al m\u00ednimo vital, al \u00a0 debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada sean amparados. Lo anterior, \u00a0 debido a que Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le dio por terminada su \u00a0 relaci\u00f3n laboral, sin tener en cuenta que la accionante se encontraba en \u00a0 delicado estado de salud y con incapacidad m\u00e9dica al momento del despido y que, \u00a0 por lo tanto, gozaba de estabilidad laboral reforzada. La accionante realiza \u00a0 est\u00e1 solicitud, con el prop\u00f3sito de que sea reincorporada al cargo que ven\u00eda \u00a0 desempe\u00f1ando o a uno de mayor jerarqu\u00eda, sin soluci\u00f3n de continuidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0 continuaci\u00f3n se presentan los hechos m\u00e1s relevantes seg\u00fan fueron descritos en la \u00a0 demanda:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0La se\u00f1ora Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui \u00a0 Alf\u00e9rez labor\u00f3 con el Instituto de Bienestar Familiar mediante contrato de \u00a0 trabajo desde el 21 de noviembre de 1980 hasta junio de 1987 y, posteriormente, \u00a0 ingres\u00f3 nuevamente a trabajar del 1 de septiembre de 2002. La accionante \u00a0 manifiesta que desempe\u00f1aba funciones como Defensora de Familia, c\u00f3digo 2125, \u00a0 Grado 17 en el Centro Zonal Popay\u00e1n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La accionante manifiesta que, en el \u00a0 desarrollo de sus actividades laborales, fue acosada por la Coordinadora Centro \u00a0 Zonal Popay\u00e1n, ocasionando un gran estr\u00e9s laboral y generando diferentes \u00a0 patolog\u00edas en la accionante[1]. \u00a0 Producto de las distintas patolog\u00edas que presenta la accionante, le fueron \u00a0 ordenadas las siguientes incapacidades[2]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Incapacidad por los d\u00edas 26 y 27 de \u00a0 febrero de 2018; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Incapacidad por los d\u00edas 12 y 13 de \u00a0 marzo de 2018; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Incapacidad por los d\u00edas 5 al 18 de \u00a0 julio del 2018, la cual fue prorrogada el 16 de julio por el t\u00e9rmino de 30 d\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pr\u00f3rroga de la incapacidad por 30 \u00a0 d\u00edas, a partir del 17 de agosto de 2018; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Afirma que el 17 de agosto de 2018, \u00a0 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar profiri\u00f3 Resoluci\u00f3n No. 16361, \u00a0 suscrita por la Secretaria General de dicha instituci\u00f3n, por medio de la cual \u00a0 \u201cse termina un nombramiento y se hace un nombramiento en periodo de prueba[3]\u201d. \u00a0As\u00ed las cosas, manifiesta que el 14 de septiembre de 2018, le entreg\u00f3 \u00a0 personalmente la incapacidad otorgada por el m\u00e9dico tratante del Grupo \u00a0 Administrativo del ICBF \u2013 Regional Cauca[4], \u00a0 incapacidad que hab\u00eda sido ordenada por el m\u00e9dico tratante el 13 de septiembre \u00a0 de 2018, por un t\u00e9rmino de 30 d\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La actora afirma que el 18 de \u00a0 septiembre de 2018 el se\u00f1or Yogimar Cabrera, residente del mismo inmueble donde \u00a0 reside, recibi\u00f3 el memorando con fecha del 5 de septiembre de 2018, en donde le \u00a0 notificaban a la se\u00f1ora Nancy Fabiola que el nombramiento provisional en el cargo Defensora de \u00a0 Familia con el ICBF hab\u00eda terminado. Alega \u00a0 que conoci\u00f3 de esta resoluci\u00f3n el 2 de octubre de 2018, debido a que se \u00a0 encontraba en total reposo por orden m\u00e9dica[5]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A trav\u00e9s de escrito del 17 de \u00a0 octubre de 2018, la apoderada de la se\u00f1ora Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez \u00a0 instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del ICBF, con el prop\u00f3sito de que los \u00a0 derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la vida en \u00a0 condiciones dignas, al m\u00ednimo vital, al debido proceso y a la estabilidad \u00a0 laboral reforzada sean amparados y se le ordenara al ICBF vincular nuevamente a \u00a0 la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La apoderada de la accionante \u00a0 manifiesta en el escrito de tutela que la se\u00f1ora Nancy Fabiola se encontraba \u00a0 incapacitada al momento del despido, como lo demuestra su historial cl\u00ednico y, \u00a0 por lo tanto, contaba con estabilidad laboral reforzada, lo cual significa que \u00a0 el ICBF deb\u00eda contar con la autorizaci\u00f3n previa del Ministerio de Protecci\u00f3n \u00a0 Social para proceder a realizar el despido[6]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Traslado y contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Admisi\u00f3n de la acci\u00f3n de \u00a0 tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1. \u00a0El\u00a0 Juzgado (1) Primero de \u00a0 Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad, mediante Auto del 18 de octubre de \u00a0 2018 decidi\u00f3 admitir la acci\u00f3n de tutela y corri\u00f3 traslado de la demanda al \u00a0 ICBF, con el fin de que ejerciera su derecho a la defensa. De igual manera, \u00a0 solicit\u00f3 al Director del ICBF que informara a ese despacho judicial sobre la \u00a0 forma de vinculaci\u00f3n laboral de la se\u00f1ora Nancy Fabiola, las causas de su \u00a0 desvinculaci\u00f3n, si se adelant\u00f3 alg\u00fan procedimiento para su desvinculaci\u00f3n y si \u00a0 el ICBF ten\u00eda alg\u00fan conocimiento de los problemas de salud que aquejaba la \u00a0 accionante. Por otra parte, solicit\u00f3 remitir informaci\u00f3n si en la planta global \u00a0 de personal exist\u00edan cargos equivalentes al que ocupaba la accionante, que se \u00a0 encontraran en vacancia definitiva o de provisionalidad, para determinar un \u00a0 eventual reintegro si llegase a ser procedente[7]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Respuesta de la empresa accionada y de las entidades vinculadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1. Mediante respuesta del 24 de octubre de 2018, la Jefe de la Oficina \u00a0 Asesora Jur\u00eddica del ICBF expuso que de conformidad con la jurisprudencia \u00a0 constitucional, los funcionarios en provisionalidad gozan de una estabilidad \u00a0 laboral relativa, en la medida en que s\u00f3lo pueden ser desvinculados para proveer \u00a0 el cargo que ocupan con una persona de carrera[8]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2. Igualmente, el ICBF precis\u00f3 que en casos an\u00e1logos al que se estudia, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha sido enf\u00e1tica en dar preferencia a los \u00a0 ganadores del concurso, debido a que los servidores nombrados en provisionalidad \u00a0 gozan de estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su \u00a0 retiro del servicio p\u00fablico solo tendr\u00e1 lugar por causales objetivas previstas \u00a0 en la Constituci\u00f3n o en la Ley, o para proveer el cargo que ocupan con una \u00a0 persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, reitera que el par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo \u00a0 2.2.5.3.2. del Decreto No. 1083 de 2015[9] \u00a0establece que cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un \u00a0 proceso de selecci\u00f3n est\u00e9 conformada por un n\u00famero menor de aspirantes, la \u00a0 administraci\u00f3n, antes de retirar del servicio a los provisionales, deber\u00e1 \u00a0 revisar si la persona cuenta con protecci\u00f3n, de conformidad con el par\u00e1grafo 2\u00ba. \u00a0 Para el ICBF, el presente caso no cumple con los presupuestos de este art\u00edculo, \u00a0 pues la lista de elegibles est\u00e1 conformada por un n\u00famero mayor de personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la respuesta del ICBF, la se\u00f1ora \u00a0 Matilde Ximena Laura Campa\u00f1a fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de \u00a0 Carrera Administrativa de la Planta Global de Personal. El Juzgado Primero de \u00a0 Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Popay\u00e1n decidi\u00f3 vincular a la \u00a0 se\u00f1ora Matilde Ximena Laura Campa\u00f1a, por ser quien ocupa el cargo que \u00a0 desempe\u00f1aba la accionante y al ser esta un tercero interesado[10].\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3. Mediante escrito del 29 de octubre de 2018, la se\u00f1ora Matilde Ximena \u00a0 Laura Campa\u00f1a respondi\u00f3 a la solicitud del Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas \u00a0 y Medidas de Seguridad de Popay\u00e1n, en donde manifest\u00f3 que no ten\u00eda conocimiento \u00a0 sobre la causa con respecto a la vinculaci\u00f3n de la accionante, ni mucho menos de \u00a0 las enfermedades que alega en su escrito de tutela. Igualmente, la se\u00f1ora \u00a0 Matilde Ximena Laura Campa\u00f1a reiter\u00f3 que acceder a las pretensiones de la \u00a0 accionante vulnerar\u00eda sus derechos fundamentales al trabajo, al derecho a gozar \u00a0 de una estabilidad en el cargo y a la igualdad, y se estar\u00eda vulnerando el \u00a0 principio de buena fe establecido en el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n[11]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Decisi\u00f3n del juez de tutela \u00a0 de primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1. El Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas y \u00a0 Medidas de Seguridad de Popay\u00e1n, en providencia del 30 de octubre de 2018 \u00a0 decidi\u00f3 amparar los derechos fundamentales al trabajo, dignidad humana y \u00a0 seguridad social de la accionante y orden\u00f3 al ICBF Nacional y Regional de \u00a0 Popay\u00e1n, que dentro de las siguientes 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de \u00a0 la providencia, vinculara a la se\u00f1ora Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez en forma \u00a0 provisional, en un cargo de igual rango y remuneraci\u00f3n al que ocupaba como \u00a0 defensora de familia. De esta forma, el Juzgado Primero expuso que la \u00a0 permanencia en provisionalidad de la se\u00f1ora Nancy Fabiola estar\u00eda supeditada a \u00a0 que el cargo que llegara a ocupar, fuera posteriormente provisto en propiedad \u00a0 mediante el sistema de carrera y su desvinculaci\u00f3n cumpliera con los requisitos \u00a0 exigidos en la jurisprudencia constitucional[12]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, orden\u00f3 al ICBF que, de no encontrar \u00a0 una vacante para un cargo similar al que ocupaba la accionante, la entidad deb\u00eda \u00a0 iniciar las actuaciones necesarias para que fuera vinculada al Sistema de \u00a0 Seguridad Social en Salud, dentro de las 48 horas siguientes a cuando tuviera \u00a0 certeza de dicha circunstancia, de tal suerte que se le permitiera continuar el \u00a0 o los tratamientos integrales que requiere para la recuperaci\u00f3n de la normalidad \u00a0 de su estado de salud. En ese caso, el juzgado precis\u00f3 que la vinculaci\u00f3n al \u00a0 r\u00e9gimen contributivo deb\u00eda mantenerse hasta tanto la se\u00f1ora Nancy Fabiola \u00a0 finalizara los tratamientos necesarios para la recuperaci\u00f3n de las patolog\u00edas \u00a0 que padece, o hasta tanto fuese afiliada al sistema por parte de otro empleador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el juzgado primero, si bien es cierto que el \u00a0 proceso que desvincul\u00f3 a la accionante para nombrar a la se\u00f1ora Matilde Ximena \u00a0 Lara Campa\u00f1a estuvo ajustado a la ley, pues deb\u00eda proveerse la vacancia \u00a0 que exist\u00eda del cargo que ocupaba provisionalmente la accionante, no existe duda \u00a0 de que la accionante estaba enferma y presentaba diferentes patolog\u00edas, como lo \u00a0 corrobora su historial cl\u00ednico[13] \u00a0y, para la fecha de expedici\u00f3n del acto administrativo, la se\u00f1ora Nancy Fabiola \u00a0 se encontraba en incapacidad m\u00e9dica por 30 d\u00edas, la cual ya hab\u00eda sido \u00a0 prorrogada. Igualmente, el despacho reiter\u00f3 que a pesar de que los empleados que \u00a0 desempe\u00f1en en provisionalidad un cargo p\u00fablico gozan de una estabilidad relativa \u00a0 o intermedia, las entidades deben tomar todas las medidas necesarias para \u00a0 respetar los derechos fundamentales de aquellas personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1 El 2 de noviembre de 2018, la apoderada de la \u00a0 se\u00f1ora Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez impugn\u00f3 la sentencia de primera \u00a0 instancia, al considerar que la decisi\u00f3n del Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de \u00a0 Penas no proteg\u00eda realmente los derechos fundamentales de la accionante, toda \u00a0 vez que el juez orden\u00f3 la vinculaci\u00f3n de la accionante, pero sujet\u00f3 esta misma \u00a0 al evento de que existiera un cargo de la misma naturaleza que se encontrara \u00a0 vacante. La apoderada de la se\u00f1ora Nancy Fabiola manifiesta que lo pretendido \u00a0 con la acci\u00f3n de tutela es que la actora sea reintegrada a su cargo o a uno \u00a0 similar, sin soluci\u00f3n de continuidad, pues su delicado estado de salud y las \u00a0 diversas patolog\u00edas hacen que se encuentre en debilidad manifiesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Nancy Fabiola manifiesta que el ICBF tuvo \u00a0 pleno conocimiento de las patolog\u00edas e incapacidades presentaba y reitera que, \u00a0 para la fecha en la cual se profiri\u00f3 la resoluci\u00f3n de desvinculaci\u00f3n, como la \u00a0 fecha en que se notific\u00f3, se encontraba incapacitada por los m\u00e9dicos tratantes, \u00a0 es decir, se encontraba en debilidad manifiesta y gozaba de estabilidad laboral \u00a0 reforzada de conformidad con la jurisprudencia constitucional. De igual manera, \u00a0 afirma que la segunda disposici\u00f3n de la decisi\u00f3n judicial, que obliga al ICBF a \u00a0 vincular a la accionante en el Sistema de Seguridad en Salud, no protege sus \u00a0 derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, por cuanto se \u00a0 encuentra prohibido realizar cotizaciones a personas que no laboren en la \u00a0 Instituci\u00f3n[14]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0 Familiar, a trav\u00e9s de escrito del 7 de noviembre de 2019, impugn\u00f3 la \u00a0 decisi\u00f3n de primera instancia, al considerar que los servidores vinculados en \u00a0 provisionalidad gozan de una estabilidad relativa o transitoria, que depende de \u00a0 la provisi\u00f3n del empleo de carrera administrativa que se encuentren \u00a0 desempe\u00f1ando. Para el ICBF, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en \u00a0 determinar que esta estabilidad laboral relativa o intermedia se traduce en que \u00a0 su retiro del servicio p\u00fablico tendr\u00e1 lugar por causales objetivas, previstas en \u00a0 la Constituci\u00f3n y la ley, o para proveer el cargo que ocupa una persona que haya \u00a0 superado satisfactoriamente el respectivo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ICBF alega que la accionante fundamenta su solicitud \u00a0 de estabilidad en el conjunto de incapacidades y los m\u00faltiples diagn\u00f3sticos que \u00a0 a lo largo de su historia cl\u00ednica le han prescrito. Sin embargo, el ICBF \u00a0 considera que, para acreditar la condici\u00f3n de discapacidad y de enfermedad \u00a0 catastr\u00f3fica-alto costo, debe estar condicionada respectivamente por lo exigido \u00a0 en la Ley 361 de 1997, la Resoluci\u00f3n 583 del 26 de febrero del Ministerio de \u00a0 Salud y la Resoluci\u00f3n 3474 de 2009 del Ministerio de Protecci\u00f3n Social. Para el \u00a0 ICBF, dentro de los documentos aportados por la accionante, no existe prueba \u00a0 alguna que acredite la condici\u00f3n de discapacidad o enfermedad alegada y tampoco \u00a0 se puede evidenciar que alguna de las enfermedades indicadas por la actora sea \u00a0 considerada como catastr\u00f3fica o de alto costo en los t\u00e9rminos previstos por el \u00a0 Ministerio de Salud[15]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 Decisi\u00f3n del juez de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0 Popay\u00e1n en providencia del 4 de diciembre de 2018 resolvi\u00f3 la impugnaci\u00f3n \u00a0 contra la decisi\u00f3n de primera instancia. El juez de segunda instancia decidi\u00f3 \u00a0 revocar la decisi\u00f3n de primera instancia y negar las pretensiones de la \u00a0 accionante, al considerar que la jurisprudencia constitucional ha sido enf\u00e1tica \u00a0 en manifestar que los servidores p\u00fablicos en provisionalidad en cargos de \u00a0 carrera no les asiste el derecho a la estabilidad propia de quien accede a la \u00a0 funci\u00f3n p\u00fablica por medio de un concurso de m\u00e9ritos[16]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el juez de segunda instancia, la terminaci\u00f3n del \u00a0 v\u00ednculo laboral de un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, \u00a0 porque la plaza respectiva debe ser provista por una persona que super\u00f3 todas \u00a0 las etapas de concurso de m\u00e9ritos, no desconoce los derechos fundamentales, pues \u00a0 la estabilidad relativa o intermedia que se le ha reconocido a esta categor\u00eda de \u00a0 servidores cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participen en un \u00a0 concurso p\u00fablico e integraron la lista de elegibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, el juzgado explic\u00f3 que la entidad \u00a0 accionada ofert\u00f3 27 vacantes mediante convocatoria 443 de 2016 y la lista de \u00a0 elegibles la conformaron 109 personas, habi\u00e9ndose efectuado as\u00ed la totalidad de \u00a0 los nombramientos. As\u00ed las cosas, el Tribunal Superior sostuvo que el ICBF no \u00a0 desconoci\u00f3 los derechos fundamentales a la vida digna, al m\u00ednimo vital y a la \u00a0 estabilidad laboral reforzada de la accionante con la decisi\u00f3n en cuesti\u00f3n, pues \u00a0 la misma estuvo sustentada en una causal objetiva y razonable y, adem\u00e1s, la \u00a0 entidad accionada adopt\u00f3 mecanismos tendientes a que el retiro de la se\u00f1ora \u00a0 Nancy Fabiola fuera de los \u00faltimos en efectuarse, sin que fuera posible su \u00a0 reubicaci\u00f3n en otro empleo vacante[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Actuaciones en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 30 de abril de 2019, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas \u00a0 N\u00famero Cuatro, integrada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el \u00a0 Magistrado Alberto Rojas R\u00edos, decidi\u00f3 seleccionar el asunto de la referencia \u00a0 para su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. As\u00ed las cosas, la Secretar\u00eda \u00a0 General de esta Corporaci\u00f3n procedi\u00f3 a remitir el expediente al despacho del \u00a0 magistrado sustanciador Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo, el 30 de abril del mismo \u00a0 a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de escrito del 6 de febrero de 2019, la se\u00f1ora \u00a0 Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez le solicit\u00f3 a la Corte Constitucional la \u00a0 revisi\u00f3n de la presente tutela y el amparo de los derechos fundamentales al \u00a0 trabajo, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, al \u00a0 considerar que la entidad accionada dio por terminada la relaci\u00f3n laboral, sin \u00a0 tener en cuenta que se encontraba en delicado estado de salud, situaci\u00f3n que ya \u00a0 hab\u00eda sido informada a la entidad en varias ocasiones[18]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Nancy Fabiola manifest\u00f3 que, en cumplimiento \u00a0 del fallo de primera instancia, la entidad accionada profiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. \u00a0 13341 del 6 de noviembre de 2018, a trav\u00e9s de la cual se resolvi\u00f3 el \u00a0 nombramiento en provisionalidad a un cargo de vacancia definitiva de Defensor de \u00a0 Familia C\u00f3digo 2125, grado 17, para el cual fue posesionada el 13 de noviembre \u00a0 de 2018. De igual manera, reitera que todav\u00eda se encuentra en delicado estado de \u00a0 salud y que fue valorada por el m\u00e9dico de salud ocupacional en las instalaciones \u00a0 del ICBF, quien orden\u00f3 la remisi\u00f3n a medicina laboral y psiqui\u00e1trica con la EPS \u00a0 Sanitas, por diagn\u00f3stico de trastorno mixto de ansiedad y depresi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es \u00a0 competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo establecido en \u00a0 los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Planteamiento del problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde \u00a0 a la Sala Quinta revisar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha \u00a0 vulnerado los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la \u00a0 vida en condiciones dignas, al m\u00ednimo vital, al debido proceso, y a la \u00a0 estabilidad laboral reforzada de la se\u00f1ora Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez al \u00a0 dar por terminada su relaci\u00f3n laboral, cuando la accionante se encontraba con \u00a0 quebrantos prolongados de salud, que hab\u00edan dado lugar a su reiterada \u00a0 incapacidad m\u00e9dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de resolver el anterior problema jur\u00eddico, \u00a0 la Sala: (i) analizar\u00e1 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en el asunto objeto \u00a0 de examen; y, en caso de encontrarla procedente, (ii) estudiar\u00e1 la \u00a0 provisi\u00f3n de cargos de la lista de elegibles previo concurso de m\u00e9ritos; (iii) la estabilidad laboral \u00a0 de los funcionarios p\u00fablicos nombrados en provisionalidad que desempe\u00f1an cargos \u00a0 de carrera administrativa; y, finalmente, \u00a0(iv) \u00a0resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Examen de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de pronunciarse de fondo sobre el presente caso, \u00a0 la Sala verificar\u00e1 el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela, a saber (i) legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva; (ii) la \u00a0 inmediatez; y (iii) la subsidiaridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1. Legitimaci\u00f3n activa y pasiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por activa: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, la se\u00f1ora Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez interpuso la acci\u00f3n de tutela a \u00a0 trav\u00e9s de su apoderada judicial, la se\u00f1ora Amparo Margoth Mart\u00ednez Pe\u00f1a. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n y \u00a0 el art\u00edculo 49 del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela procede en contra \u00a0 de cualquier autoridad p\u00fablica y, excepcionalmente, en contra de particulares \u00a0 (i) encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico; (ii) cuya conducta \u00a0 afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo; o (iii) respecto de quienes el \u00a0 solicitante se encuentre en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la peticionaria dirigi\u00f3 la acci\u00f3n \u00a0 de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), donde la \u00a0 accionante se ven\u00eda desempe\u00f1ando como Defensora de Familia, grado 17, desde el 1 \u00a0 de septiembre de 2002. Frente a el ICBF, cabe se\u00f1alar que el numeral 5 del \u00a0 art\u00edculo 1.2.1.1 del Decreto 1084 de 2015 establece que dicho instituto es \u00a0 \u201cun establecimiento p\u00fablico, con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y \u00a0 patrimonio propio; creado en virtud de la Ley 75 de 1968, cuyo objeto es \u00a0 propender y fortalecer la integraci\u00f3n y el desarrollo arm\u00f3nico de la familia, \u00a0 proteger al menor de edad y garantizar sus derechos\u201d. Por consiguiente, esta \u00a0 Sala considera que la acci\u00f3n de tutela cumple con el requisito de legitimaci\u00f3n \u00a0 por pasiva en el presente caso, comoquiera que el ICBF es una entidad p\u00fablica a \u00a0 la que se le endilga la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n \u00a0 se invoca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2. Inmediatez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 constitucional establece que la tutela \u00a0 procede para la \u201cprotecci\u00f3n inmediata\u201d de los derechos fundamentales del \u00a0 accionante. Con respecto al requisito de inmediatez, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha manifestado que la acci\u00f3n de tutela debe interponerse en un \u00a0 tiempo prudencial, contado a partir del momento en que se genera la acci\u00f3n u \u00a0 omisi\u00f3n que amenaza o genera una afectaci\u00f3n a los derechos fundamentales, debido a que el requisito de inmediatez tiene como \u00a0 prop\u00f3sito el de preservar la naturaleza de la acci\u00f3n de tutela, concebida como \u00a0 \u201cun remedio de aplicaci\u00f3n urgente que demanda una protecci\u00f3n efectiva y actual \u00a0 de los derechos invocados\u201d[19]. \u00a0En este sentido, la Corte ha \u00a0 manifestado que no existen reglas estrictas e inflexibles a la hora de \u00a0 determinar la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le \u00a0 corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso, lo que \u00a0 constituye un t\u00e9rmino razonable[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la Sala puede corroborar que se \u00a0 cumpli\u00f3 con el presupuesto de inmediatez, toda vez que la accionante interpuso \u00a0 la acci\u00f3n de tutela el 17 de octubre de 2018[21], \u00a0 es decir, antes de que hubiera transcurrido un mes despu\u00e9s de haber sido \u00a0 notificada de la resoluci\u00f3n que dio por terminada su relaci\u00f3n laboral con el \u00a0 ICBF. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.3. Subsidiariedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n \u00a0 Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela se caracteriza por ser un mecanismo subsidiario y \u00a0 residual, lo cual implica que proceder\u00e1 en aquellos casos en los cuales no \u00a0 exista otro mecanismo de defensa judicial o cuando, de existir tal mecanismo, \u00a0 este no resulta eficaz, o cuando se promueve como mecanismo transitorio para \u00a0 evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[22]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha reiterado como \u00a0 regla general, que la acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el \u00a0 reintegro de los empleados p\u00fablicos, pues existe un medio de defensa judicial \u00a0 propio, espec\u00edfico y eficaz dentro del ordenamiento jur\u00eddico, que se encuentra \u00a0 prevista en la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho para \u00a0 controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administraci\u00f3n \u00a0 decide separar a las personas de sus cargos. Sin embargo, la Corte ha \u00a0 manifestado que \u201cexcepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede \u00a0 resultar procedente el amparo cuando la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales \u00a0 violados, dada la situaci\u00f3n que afronta el accionante\u201d[23].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la Corte Constitucional ha admitido la \u00a0 procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de los \u00a0 servidores p\u00fablicos, cuando en el caso concreto se advierta la vulneraci\u00f3n de un \u00a0 derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, \u00a0 toda vez que, en estos eventos, la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del \u00a0 derecho no proporciona una protecci\u00f3n eficaz y adecuada a los derechos \u00a0 amenazados o vulnerados, como s\u00ed lo hace la acci\u00f3n de tutela[24]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 manifestado que el perjuicio irremediable se caracteriza por (i) la \u00a0 inminencia del da\u00f1o, es decir, que se trate de una amenaza o de un mal \u00a0 irreparable que est\u00e1 pronto a suceder; (ii) la gravedad, que implica que \u00a0 el da\u00f1o o menoscabo material o moral de la persona que pueda ocurrir sea de gran intensidad, (iii)\u00a0la \u00a0 urgencia,\u00a0que \u00a0 exige la adopci\u00f3n de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza, y \u00a0 (iv) la\u00a0impostergabilidad de la tutela,\u00a0que exige la necesidad de recurrir al \u00a0 amparo como mecanismo expedito y necesario de protecci\u00f3n de derechos \u00a0 fundamentales[25]. \u00a0 En esta medida, la Corte ha destacado que para la comprobaci\u00f3n de un perjuicio \u00a0 irremediable que justifique la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, se deben \u00a0 observar una serie de criterios, tales como la edad de la persona, su estado de \u00a0 salud y el de su familia y las condiciones econ\u00f3micas de la persona que solicita \u00a0 el amparo constitucional o de las personas obligadas a acudir a su auxilio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, este Tribunal \u00a0 Constitucional tambi\u00e9n ha precisado que en el caso de desvinculaciones de \u00a0 servidores p\u00fablicos, la posibilidad de configuraci\u00f3n de un perjuicio \u00a0 irremediable gira en torno al derecho al m\u00ednimo vital, pues se entiende que una \u00a0 vez quedan desvinculadas de sus trabajos, pueden quedar en una situaci\u00f3n de \u00a0 extrema vulnerabilidad, cuando su \u00fanico sustento econ\u00f3mico era el salario que \u00a0 percib\u00edan a trav\u00e9s del cargo p\u00fablico[26]. \u00a0 Por este motivo y en concordancia con lo esbozado anteriormente, a pesar de que \u00a0 la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro a un \u00a0 cargo p\u00fablico, pues para ello existen otras v\u00edas id\u00f3neas y oportunas, la acci\u00f3n \u00a0 de tutela es procedente de manera excepcional, cuando del an\u00e1lisis de cada \u00a0 situaci\u00f3n concreta se pueda concluir que los otros medios de defensa carecen de \u00a0 idoneidad y eficacia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo estudio, la Sala considera que la \u00a0 acci\u00f3n de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, pues a pesar de que \u00a0 la accionante cuenta con un mecanismo de defensa judicial como lo es la nulidad \u00a0 y restablecimiento del derecho que la desvincul\u00f3, en el presente caso se \u00a0 requiere la intervenci\u00f3n del juez constitucional, con el prop\u00f3sito de evitar la \u00a0 ocurrencia de un perjuicio irremediable, en la medida en que la accionante se \u00a0 encuentra en un delicado estado de salud, producto de las patolog\u00edas que padece \u00a0 y el trastorno mixto de ansiedad y depresi\u00f3n y adem\u00e1s, se trata de una mujer de \u00a0 58 a\u00f1os que no cuenta con un trabajo u otro medio de apoyo econ\u00f3mico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La provisi\u00f3n de cargos de la lista de elegibles previo concurso de \u00a0 m\u00e9ritos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en su art\u00edculo 125, establece \u00a0 el r\u00e9gimen de carrera administrativa para la provisi\u00f3n de los empleos en los \u00a0 \u00f3rganos y entidades del Estado, salvo algunas excepciones como los cargos de \u00a0 elecci\u00f3n popular, de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de trabajos oficiales, y los \u00a0 dem\u00e1s que determine la ley. De igual manera, el art\u00edculo dispone que, (i) los \u00a0 funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la \u00a0 Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados a trav\u00e9s de concurso p\u00fablico; (ii) el \u00a0 ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se har\u00e1n previo \u00a0 cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los \u00a0 m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes; (iii) el retiro se har\u00e1 por calificaci\u00f3n \u00a0 no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo, por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen \u00a0 disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en el Constituci\u00f3n o la ley, y \u00a0 por \u00faltimo, (iv) descarta la afiliaci\u00f3n pol\u00edtica como criterio determinante para \u00a0 el nombramiento, ascenso, remoci\u00f3n de un empleo de carrera[27]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El prop\u00f3sito de esta norma constitucional es crear un \u00a0 mecanismo objetivo de acceso a los cargos p\u00fablicos, en el cual las condiciones \u00a0 de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al m\u00e9rito, conforme a \u00a0 criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador. De acuerdo con esta \u00a0 disposici\u00f3n, la Corte ha sostenido que la carrera administrativa es el mecanismo \u00a0 preferente para el acceso y la gesti\u00f3n de los empleos p\u00fablicos, en donde quien \u00a0 supere satisfactoriamente las etapas del concurso de m\u00e9ritos, adquiere un \u00a0 derecho subjetivo de ingreso al empleo p\u00fablico, el cual puede ser exigible \u00a0 frente a la Administraci\u00f3n como a los funcionarios p\u00fablicos que se encuentran \u00a0 desempe\u00f1ando el cargo ofertado en provisionalidad[28]. Por este motivo, la \u00a0 Corte ha reiterado que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden \u00a0 equipararse a los cargos de carrera administrativa, debido a que existen \u00a0 marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa \u00a0 y los funcionarios p\u00fablicos provisionales, en especial en cuanto a su \u00a0 vinculaci\u00f3n y retiro[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los funcionarios que acceden a los cargos p\u00fablicos a \u00a0 trav\u00e9s de un concurso de m\u00e9ritos y aquellos que desempe\u00f1aban en provisionalidad \u00a0 los cargos de carrera tienen diferencias marcadas. Por una parte, los \u00a0 funcionarios que acceden a los cargos mediante el concurso de m\u00e9ritos cuentan \u00a0 con una mayor estabilidad, al haber superado las etapas propias del concurso, \u00a0 impidiendo as\u00ed el retiro del cargo a partir de criterios meramente \u00a0 discrecionales. El acto administrativo por medio del cual se desvincula a un \u00a0 funcionario de carrera administrativa debe ser motivado para que la decisi\u00f3n sea \u00a0 ajustada a la Constituci\u00f3n, adem\u00e1s de otros requisitos que determina la ley[30]. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, los funcionarios que desempe\u00f1an en \u00a0 provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o \u00a0 intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efect\u00fae \u00a0 su desvinculaci\u00f3n debe establecer \u00fanicamente las razones de la decisi\u00f3n, lo cual \u00a0 para este Tribunal Constitucional constituye una garant\u00eda m\u00ednima derivada del \u00a0 derecho fundamental al debido proceso y al principio de publicidad [31].\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La estabilidad laboral de \u00a0 los funcionarios p\u00fablicos nombrados en provisionalidad que desempe\u00f1an cargos de \u00a0 carrera administrativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que uno de los principios \u00a0 m\u00ednimos de las relaciones laborales es el derecho que tiene todo trabajador a \u00a0 permanecer estable en su empleo, a menos de que exista una justa causa para su \u00a0 desvinculaci\u00f3n o despido. Por su parte, la jurisprudencia de este Tribunal ha \u00a0 reconocido el \u201cderecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada\u201d, \u00a0que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se \u00a0 materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se \u00a0 encuentran en situaci\u00f3n de vulnerabilidad[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0 las cosas, la Corte Constitucional ha manifestado que la estabilidad laboral se \u00a0 trata de: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cuna garant\u00eda que tiene todo \u00a0 trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios \u00a0 salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no \u00a0 existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido \u00a0 entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los \u00a0 trabajadores, un verdadero derecho jur\u00eddico de resistencia al despido, el cual \u00a0 es expresi\u00f3n del hecho de que los fen\u00f3menos laborales no se rigen exclusivamente \u00a0 por el principio de la autonom\u00eda de la voluntad, ya que est\u00e1n en juego otros \u00a0 valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la \u00a0 b\u00fasqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado. Por ello, en funci\u00f3n \u00a0 del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protecci\u00f3n al trabajo \u00a0 (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una \u00a0 relaci\u00f3n de trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en \u00a0 los t\u00e9rminos se\u00f1alados por la ley, y en armon\u00eda con los valores \u00a0 constitucionales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 personas que gozan de estabilidad laboral reforzada son aquellas personas que se \u00a0 encuentran amparadas por el fuero sindical, en condici\u00f3n de invalidez o \u00a0 discapacidad y las mujeres en estado de embarazo. De igual manera, la Corte ha \u00a0 manifestado que aquellos trabajadores con limitaciones f\u00edsicas, sensoriales o \u00a0 psicol\u00f3gicas se encuentran en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta y, por lo tanto, \u00a0 son beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada. Esta limitaci\u00f3n a la que \u00a0 hace alusi\u00f3n la Corte, hace referencia a una aplicaci\u00f3n extensiva de la Ley 361 \u00a0 de 1997 \u201cPor la cual \u00a0 se establecen mecanismos de integraci\u00f3n social de las personas\u00a0en situaci\u00f3n de \u00a0 discapacidad y se dictan otras disposiciones\u201d a \u00a0 aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por \u00a0 causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificaci\u00f3n previa que \u00a0 acredite su condici\u00f3n de discapacidad o invalidez[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Sentencia T-663 de 2011, reiterando \u00a0 lo sostenido en la Sentencia T-094 de 2010, se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) esta concepci\u00f3n amplia del t\u00e9rmino \u00a0 \u2018limitaci\u00f3n\u2019 ha sido acogida en reciente jurisprudencia de esta (sic) Alto \u00a0 Tribunal en el sentido de hacer extensiva la protecci\u00f3n de la que habla la Ley \u00a0 361 de 1997 a las personas de las que se predique un estado de debilidad \u00a0 manifiesta por causa de una enfermedad que no necesariamente acarree una p\u00e9rdida \u00a0 de la capacidad para trabajar. Desde la pluricitada sentencia T-198 de 2006 se \u00a0 ha dicho que \u2018en materia laboral,\u00a0la protecci\u00f3n especial de quienes por su \u00a0 condici\u00f3n f\u00edsica est\u00e1n en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende \u00a0 tambi\u00e9n a las personas respecto de las cuales est\u00e9 probado que su situaci\u00f3n de \u00a0 salud les impide o dificulta sustancialmente el desempe\u00f1o de sus labores en las \u00a0 condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificaci\u00f3n previa que \u00a0 acredite su condici\u00f3n de discapacitados o de invalidez.\u2019\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, la\u00a0merma en las \u00a0 condiciones de salud de un trabajador puede hacer del mismo susceptible de una \u00a0 protecci\u00f3n laboral reforzada que corresponde a la idea de estabilidad en el \u00a0 trabajo y que resulta de una aplicaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que \u00a0 en art\u00edculos como el 13, el 48 y el 53 obliga al Estado a la custodia especial \u00a0 de\u00a0aquellas personas que presenten una disminuci\u00f3n en sus facultades f\u00edsicas, \u00a0 mentales y sensoriales. Esto coincide con aqu\u00e9lla interpretaci\u00f3n del concepto de \u00a0 limitaci\u00f3n que se ha venido pregonando\u201d\u00a0(Negrilla fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, los trabajadores que se \u00a0 encuentran en una situaci\u00f3n de vulnerabilidad, bien sea por una discapacidad \u00a0 calificada como tal, o por una limitaci\u00f3n en su salud que les \u00a0 impide o dificulta sustancialmente el desempe\u00f1o de sus labores en las \u00a0 condiciones regulares, cuentan con una \u00a0 protecci\u00f3n constitucional a trav\u00e9s de la figura de la estabilidad laboral \u00a0 reforzada. En esta medida, la Corte ha manifestado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa elaboraci\u00f3n de una noci\u00f3n de discapacidad ha sido un proceso muy \u00a0 lento y dif\u00edcil. En cada momento de la historia, con base en los conocimientos \u00a0 cient\u00edficos con los que se ha contado, los legisladores han regulado diversos \u00a0 aspectos de esta problem\u00e1tica. De all\u00ed que la terminolog\u00eda empleada en la \u00a0 materia haya cambiado con el paso del tiempo. De hecho, hoy por hoy, se trata de \u00a0 un concepto en permanente construcci\u00f3n y revisi\u00f3n. En materia laboral, la \u00a0 protecci\u00f3n especial de quienes por su condici\u00f3n f\u00edsica est\u00e1n en circunstancia de \u00a0 debilidad manifiesta se extiende tambi\u00e9n a las personas respecto de las cuales \u00a0 est\u00e9 probado que su situaci\u00f3n de salud les impide o dificulta sustancialmente el \u00a0 desempe\u00f1o de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que \u00a0 exista una calificaci\u00f3n previa que acredite su condici\u00f3n de inv\u00e1lido. Queda \u00a0 entonces claro que la discapacidad es un concepto diverso al de invalidez[34]\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte \u00a0 precis\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla situaci\u00f3n de quienes \u00a0 ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden \u00a0 participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al \u00a0 lapso de duraci\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n y hasta tanto sean reemplazados por \u00a0 quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus m\u00e9ritos \u00a0 evaluados previamente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en \u00a0 provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes est\u00e9n \u00a0 pr\u00f3ximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situaci\u00f3n de \u00a0 discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad. En estos \u00a0 casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes \u00a0 superaron el concurso de m\u00e9ritos, los funcionarios que se encuentren en \u00a0 provisionalidad deber\u00e1n ser los \u00faltimos en removerse y en todo caso, en la \u00a0 medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional \u00a0 en cargos vacantes de la misma jerarqu\u00eda o equivalencia de los que se ven\u00edan \u00a0 ocupando[36]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como en la sentencia T-373 de 2017, la Corte \u00a0 concluy\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cUna entidad vulnera los derechos \u00a0 fundamentales a la salud y vida digna de un sujeto de especial protecci\u00f3n que \u00a0 ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, cuando con fundamento en el \u00a0 principio del m\u00e9rito nombra de la lista de elegibles a quien super\u00f3 las etapas \u00a0 del concurso, sin antes adoptar medidas afirmativas dispuestas en la \u00a0 Constituci\u00f3n y que materialicen el principio de solidaridad social, relativas a \u00a0 su reubicaci\u00f3n en un cargo similar o equivalente\u00a0 al que ven\u00eda ocupando, \u00a0 siempre y cuando se encuentre vacante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la jurisprudencia constitucional ha \u00a0 sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios \u00a0 p\u00fablicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral \u00a0 relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en \u00a0 el cargo, pues este debe proveerse a trav\u00e9s del concurso de m\u00e9ritos. Por su \u00a0 parte, aquellos funcionarios p\u00fablicos que se encuentran en provisionalidad y que \u00a0 son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional gozan de una estabilidad \u00a0 laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el prop\u00f3sito de \u00a0 proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de \u00a0 m\u00e9ritos, \u00a0pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en \u00a0 provisionalidad cede frente al mejor \u00a0 derecho que tienen aquellos que participan en un concurso p\u00fablico[37]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, este Tribunal Constitucional ha reiterado que en el \u00a0 caso de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional que ejerzan cargos en \u00a0 provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de \u00a0 efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas de \u00a0 elegibles del respectivo concurso de m\u00e9ritos, con el prop\u00f3sito de garantizar el \u00a0 goce efectivo de sus derechos fundamentales[38]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Nancy \u00a0 Fabiola present\u00f3 acci\u00f3n de tutela por medio de su apoderada judicial, en contra \u00a0 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por la presunta \u00a0 vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a trabajo, a la seguridad social, a la \u00a0 vida en condiciones dignas, al m\u00ednimo vital, al debido proceso y a la \u00a0 estabilidad laboral reforzada, generada por la terminaci\u00f3n de su relaci\u00f3n \u00a0 laboral con la entidad demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el escrito de tutela, la accionante manifiesta que \u00a0 para la fecha de notificaci\u00f3n del acto administrativo que confirmaba su \u00a0 desvinculaci\u00f3n, se encontraba con incapacidad m\u00e9dica, por causa de las diversas \u00a0 enfermedades que ven\u00eda padeciendo, en especial el trastorno mixto de ansiedad y \u00a0 depresi\u00f3n del cual tuvo pleno conocimiento el ICBF. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 su parte, el ICBF manifest\u00f3 que, de conformidad con la jurisprudencia \u00a0 constitucional, los funcionarios p\u00fablicos nombrados en provisionalidad que \u00a0 desempe\u00f1an cargos de carrera administrativa gozan de una estabilidad laboral \u00a0 relativa o intermedia, en la medida en que s\u00f3lo pueden ser desvinculados para \u00a0 proveer el cargo que ocupan, cuando la plaza respectiva debe ser provista con \u00a0 una persona que gan\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos. De igual manera, reiteran que esta \u00a0 situaci\u00f3n no desconoce los derechos de los funcionarios que se encuentran en \u00a0 provisionalidad.\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante providencia del 30 de octubre de 2018, el Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n \u00a0 de Penas y Medidas de Seguridad de Popay\u00e1n concedi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, \u00a0 amparando los derechos fundamentales de la accionante y orden\u00f3 al ICBF vincular \u00a0 a la se\u00f1ora Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez de manera provisional en un cargo de \u00a0 igual rango y remuneraci\u00f3n al que ocupaba como defensora de familia. El Juzgado \u00a0 precis\u00f3 que, de no encontrar una vacante para un cargo similar al que ocupaba la \u00a0 accionante, el ICBF deb\u00eda iniciar las actuaciones necesarias para que la \u00a0 accionante fuera vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, para poder \u00a0 continuar con los tratamientos integrales que se requieren para su recuperaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n fue impugnada por la accionante, al considerar que la decisi\u00f3n de \u00a0 primera instancia no proteg\u00eda realmente sus derechos fundamentales, en la medida \u00a0 en que la vinculaci\u00f3n se encontraba sujeta al evento de que existiera un cargo \u00a0 de la misma naturaleza que se encontrara vacante y, en la medida en que no fue \u00a0 vinculada sin soluci\u00f3n de continuidad. De igual manera, el ICBF impugn\u00f3 la \u00a0 decisi\u00f3n de primera instancia, al considerar que la estabilidad laboral relativa \u00a0 de la que gozan los funcionarios en provisionalidad se traduce en que su retiro \u00a0 del servicio p\u00fablico tendr\u00e1 lugar por causales objetivas, que se encuentran \u00a0 previstas en la Constituci\u00f3n y la ley, o para proveer el cargo por una persona \u00a0 que ha superado de manera satisfactoria el respectivo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 Igualmente, el ICBF reiter\u00f3 que las enfermedades invocadas por la accionante no \u00a0 son suficientes para acreditar la condici\u00f3n de discapacidad o de enfermedad \u00a0 catastr\u00f3fica, como requisito para demostrar la estabilidad laboral que alega en \u00a0 la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, le corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n \u00a0 determinar si la desvinculaci\u00f3n laboral de la accionante, quien ocupaba un cargo \u00a0 de carrera en provisionalidad y quien padece de un trastorno mixto de ansiedad y \u00a0 depresi\u00f3n, junto con otras patolog\u00edas, afect\u00f3 los derechos fundamentales de la \u00a0 accionante, en el momento en que el ICBF procedi\u00f3 a realizar el nombramiento de \u00a0 la persona que super\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez examinada la actuaci\u00f3n por parte del ICBF que \u00a0 reposa en el expediente, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n puede constatar que a trav\u00e9s \u00a0 de la Resoluci\u00f3n 10361 del 17 de agosto de 2018, el ICBF da cuenta de la \u00a0 convocatoria a concurso abierto de m\u00e9ritos para proveer definitivamente los \u00a0 empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema de Carrera \u00a0 Administrativa y que, una vez agotadas las etapas del proceso de selecci\u00f3n, se \u00a0 conform\u00f3 la lista de elegibles para proveer el empleo de Defensor de Familia \u00a0 C\u00f3digo 2125 Grado familiar y se cumpli\u00f3 con los plazos para realizar los \u00a0 respectivos nombramientos[39].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la Sala puede concluir que la \u00a0 motivaci\u00f3n de la desvinculaci\u00f3n de la se\u00f1ora Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez es \u00a0 razonable y como consecuencia de esto, no se evidencia, prima facie, la \u00a0 utilizaci\u00f3n abusiva de una facultad legal para encubrir un trato discriminatorio \u00a0 en torno a las circunstancias de debilidad manifiesta, en relaci\u00f3n con su estado \u00a0 de salud. De igual manera, la Sala observa que la posesi\u00f3n de la se\u00f1ora Matilde \u00a0 Ximena Lara Campa\u00f1a se realiz\u00f3 de conformidad con los presupuestos legales y \u00a0 constitucionales que regulan el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, esta Sala reconoce que la se\u00f1ora Nancy \u00a0 Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez, antes de la fecha de desvinculaci\u00f3n, llevaba \u00a0 padeciendo diferentes enfermedades f\u00edsicas, que desataron en un trastorno mixto \u00a0 de ansiedad y depresi\u00f3n, el cual limitaba y dificultaba sustancialmente el \u00a0 desempe\u00f1o de sus labores en condiciones regulares. Igualmente, es claro que la \u00a0 entidad accionada ten\u00eda pleno conocimiento de las enfermedades que padec\u00eda la \u00a0 accionante y que a\u00fan afectan su salud y bienestar. En esa medida, las \u00a0 limitaciones f\u00edsicas y psicol\u00f3gicas que padec\u00eda la accionante hac\u00edan que se \u00a0 encontrara en debilidad manifiesta y, por consiguiente, que fuera beneficiaria \u00a0 de la estabilidad laboral reforzada, de la cual gozan los funcionarios p\u00fablicos \u00a0 en provisionalidad que sufren de un grave estado de salud, la cual adem\u00e1s, se \u00a0 diferencia a la estabilidad laboral relativa o intermedia de la que gozan estos \u00a0 servidores, independientemente de sus condiciones f\u00edsicas o mentales. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, no es menos cierto que existe una tensi\u00f3n \u00a0 entre la protecci\u00f3n de los derechos de la accionante, de una parte; y el respeto \u00a0 de la carrera administrativa y los resultados del concurso adelantado por el \u00a0 ICBF, de otra parte. En el presente caso, la \u00a0 Sala no puede acceder a la pretensi\u00f3n de la accionante de ordenar su \u00a0 reincorporaci\u00f3n al mismo cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando o a uno de mayor \u00a0 jerarqu\u00eda, sin soluci\u00f3n de continuidad, pues esta decisi\u00f3n vulnerar\u00eda los \u00a0 derechos fundamentales de la se\u00f1ora Matilde Ximena Lara Campa\u00f1a, quien accedi\u00f3 a \u00a0 esta vacante a trav\u00e9s del concurso de m\u00e9ritos e ir\u00eda en contra de la \u00a0 jurisprudencia de este Tribunal Constitucional que reconoce la carrera \u00a0 administrativa como\u00a0 el mecanismo preferente para el acceso y la gesti\u00f3n de \u00a0 empleos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por este motivo, la Sala considera que \u00fanicamente en el evento de\u00a0existir \u00a0 vacantes disponibles al momento de la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n \u00a0 judicial, o en caso tal de que existan vacantes futuras en provisionalidad, el \u00a0 ICBF debe nombrar a la se\u00f1ora Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez a un cargo igual o \u00a0 equivalente al que ocupaba, hasta tanto sus cargos se provean en propiedad \u00a0 mediante el sistema de carrera o su desvinculaci\u00f3n cumpla los requisitos \u00a0 exigidos en la Ley y la jurisprudencia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, esta Sala \u00a0 no encuentra razones legales que obliguen al ICBF a vincular a la accionante al \u00a0 Sistema de Seguridad Social en Salud, pues en caso tal de que la accionante no \u00a0 pueda ser vinculada de nuevo al mismo cargo o a uno similar, no existe un \u00a0 v\u00ednculo laboral que obligue al ICBF a realizar la respectiva vinculaci\u00f3n y \u00a0 cotizaci\u00f3n al sistema. A pesar de que la jurisprudencia constitucional, ha \u00a0 obligado en otras oportunidades a las entidades a mantener la afiliaci\u00f3n de la \u00a0 persona al Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal suerte que se le permita \u00a0 continuar los tratamientos necesarios para la recuperaci\u00f3n de las patolog\u00edas que \u00a0 padece la persona, o hasta que sea afiliada al sistema por parte de otro \u00a0 empleador, en el presente caso, la pretensi\u00f3n de la accionante no ha estado \u00a0 encaminada a que el ICBF garantice su vinculaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social \u00a0 en Salud, sino que por el contrario, la accionante manifest\u00f3 expresamente en su \u00a0 escrito de impugnaci\u00f3n que esta no era una soluci\u00f3n viable a su situaci\u00f3n actual \u00a0 y que su intenci\u00f3n era que el ICBF la vinculara de nuevo a una vacante de igual \u00a0 o mayor jerarqu\u00eda y sin soluci\u00f3n de continuidad, pretensi\u00f3n que, como ya se \u00a0 expuso, no se puede conceder. De igual manera, esta Sala de Revisi\u00f3n pudo \u00a0 corroborar que la se\u00f1ora Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez, se encuentra afiliada \u00a0 al r\u00e9gimen contributivo, desde el 1 de marzo del presente a\u00f1o, como afiliada \u00a0 cotizante[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0 Constitucional revocar\u00e1 la decisi\u00f3n segunda instancia del Tribunal Superior del \u00a0 Distrito Judicial de Popay\u00e1n del 4 de diciembre de 2018, que neg\u00f3 las \u00a0 pretensiones de la accionante y proceder\u00e1 a confirmar parcialmente la decisi\u00f3n \u00a0 de primera instancia del Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de \u00a0 Seguridad de Popay\u00e1n del 30 de octubre de 2018, confirmando as\u00ed el numeral \u00a0 primero de la decisi\u00f3n de primera instancia que ordena la vinculaci\u00f3n de la \u00a0 accionante en caso tal de que existan vacantes disponibles y revocando el \u00a0 numeral segundo de la decisi\u00f3n, el cual ordena la vinculaci\u00f3n de la accionante \u00a0 al Sistema de Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala \u00a0 Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre \u00a0 del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 4 de diciembre de 2018, \u00a0 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popay\u00e1n, en el \u00a0 proceso de tutela promovido por Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez en contra del \u00a0 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 30 de octubre de 2018 del \u00a0 Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Popay\u00e1n, en lo \u00a0 referente al numeral primero (1) de la decisi\u00f3n, que decidi\u00f3 tutelar el derecho \u00a0 fundamental al trabajo y a la vida en condiciones dignas de la accionante Nancy \u00a0 Fabiola Am\u00f3rtegui Alferez, en el evento de\u00a0que \u00a0 existan vacantes disponibles al momento de la notificaci\u00f3n de la presente \u00a0 decisi\u00f3n judicial, o en caso tal de que existan vacantes futuras en \u00a0 provisionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- REVOCAR lo referente al numeral segundo (2) de la \u00a0 providencia del 30 de octubre de 2018 del Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas \u00a0 y Medidas de Seguridad de Popay\u00e1n, que ampar\u00f3 el derecho fundamental a la \u00a0 seguridad social de la accionante y orden\u00f3 la vinculaci\u00f3n de la accionante al \u00a0 Sistema de Seguridad Social en Salud. En su lugar, NEGAR la protecci\u00f3n al \u00a0 derecho a la seguridad social, de conformidad con la parte motiva de esta \u00a0 providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- Por Secretar\u00eda General de \u00a0 esta Corporaci\u00f3n,\u00a0L\u00cdBRESE\u00a0la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto \u00a0 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORT\u00cdZ DELGADO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Folio 99, cuaderno II. Dentro de la acci\u00f3n \u00a0 de tutela, la accionante manifiesta que desde que se encuentra vinculada al \u00a0 ICBF, ha presentado las siguientes enfermedades: otras poliatrosis, trastorno de \u00a0 disco cervical con radioculopatia, cervicalgia, lumbago no especificado, otras \u00a0 dolencias, episodios depresivos moderados, trastorno mixto de ansiedad y \u00a0 depresi\u00f3n, reacci\u00f3n al estr\u00e9s agudo, quiste perineural neuroforaminal, \u00a0 calcificaci\u00f3n focal del ligamento nucal, artrosis columna dorsal, lesi\u00f3n en la \u00a0 tr\u00e1quea, espasmo cervicodorsal severo y espondilosis cervical. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Folios 16 al 97, cuaderno II, Historia \u00a0 cl\u00ednica de Nancy Fabiola Am\u00f3rtegui Alf\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Folio 139, cuaderno I.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Folio 139, cuaderno I. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Folio 135, cuaderno I. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Folio 135, cuaderno I. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Folio 153, Cuaderno I. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Folio 161, Cuaderno I. La cual hace \u00a0 referencia a la sentencia SU-446 de 2011 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un \u00a0 proceso de selecci\u00f3n est\u00e9 conformada por un n\u00famero menor de aspirantes al de \u00a0 empleos ofertados a proveer, la administraci\u00f3n, antes de efectuar los \u00a0 respectivos nombramientos en per\u00edodo de prueba y retirar del servicio a los \u00a0 provisionales, deber\u00e1 tener en cuenta el siguiente orden de protecci\u00f3n generado \u00a0 por:\u00a01. Enfermedad catastr\u00f3fica o alg\u00fan tipo de discapacidad. 2. Acreditar la \u00a0 condici\u00f3n de padre o madre cabeza de familia en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en las \u00a0 normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condici\u00f3n \u00a0 de pre pensionados en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en las normas vigentes y la \u00a0 jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condici\u00f3n de empleado amparado con \u00a0 fuero sindical. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Folio 161, Cuaderno I. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Folio 133, cuaderno II. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Folio \u00a0 177, Cuaderno I. El Juzgado Primero de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad \u00a0 de Popay\u00e1n precis\u00f3 que de vincularse a la accionante en las condiciones antes \u00a0 anotadas, su permanencia en provisionalidad estar\u00eda supeditada a que el cargo \u00a0 que llegue a ocupar sea posteriormente provisto en propiedad mediante sistema de \u00a0 carrera y su desvinculaci\u00f3n cumpla con los requisitos exigidos en la \u00a0 jurisprudencia constitucional, contenidos, \u00a0 entre otras, en la Sentencia SU-917 de 2010, la cual establece que los \u00a0 funcionarios que ejercen un cargo en provisionalidad tienen el derecho a la \u00a0 motivaci\u00f3n del acto de retiro, que constituye una garant\u00eda m\u00ednima derivada del \u00a0 derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del \u00a0 control a la arbitrariedad de la administraci\u00f3n, y no de la circunstancia de \u00a0 pertenecer o no a un cargo de carrera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Folio 176, Cuaderno I. El Juzgado establece \u00a0 las siguientes patolog\u00edas: cambios por deshidrataci\u00f3n de los discos \u00a0 invertebrales C2,C3,C4,C5,C6 y C,7; quiste perineural neuroforaminal; \u00a0 espondilosis cervocal, calsificaci\u00f3n focal del ligamento nucal; peque\u00f1o nodulo \u00a0 tiroideo izquierdo con componente l\u00edquido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Folio 153, cuaderno II. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Folio 147, cuaderno II. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Folio 79, Cuaderno II. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Sentencia T-091 de 2018 y \u00a0 Sentencia SU-391 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Sentencia SU-391 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] La resoluci\u00f3n 16361 es de fecha del 17 de agosto de 2018, \u00a0 notificada a la accionante el 18 de septiembre de 2018 y la acci\u00f3n de tutela se \u00a0 interpuso el 17 de octubre de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Sentencia T-373 de 2017 y Sentencia T-012 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Sentencias SU-691 de 2017, T-016 de 2008 y T-373 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0 Sentencia T-016 de 2008 y \u00a0 Sentencia T-373 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Sentencia SU-691 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Sentencia SU-691 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Sentencia T-373 de 2017, \u00a0 par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Sentencia T-373 de 2017, \u00a0 par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Sentencia T-373 de 2017 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Sentencia T-014 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] La jurisprudencia constitucional ha \u00a0 sostenido dos l\u00edneas sobre la aplicaci\u00f3n de la Ley 361 de 1997, una que ha \u00a0 asumido que la protecci\u00f3n brindada por la Ley 361 de 1997 es predicable \u00a0 exclusivamente de los sujetos con una p\u00e9rdida de la capacidad para trabajar \u00a0 comprobada; y otra, m\u00e1s abierta, que admite su aplicaci\u00f3n a personas que sufren \u00a0 limitaciones (Sentencias T-198 de 2006, \u00a0 T-819 de 2008, T-603 de 2009 y T-643 de 2009) y la segunda, la cual ha sido \u00a0 acogida mayoritariamente por la jurisprudencia reciente de la Corte \u00a0 Constitucional, que ha ampliado la concepci\u00f3n del t\u00e9rmino \u201climitaci\u00f3n\u201d, en el \u00a0 sentido de hacer extensiva la protecci\u00f3n se\u00f1alada en la Ley 361 de 1997 a \u00a0 aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por \u00a0 causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificaci\u00f3n previa que \u00a0 acredite su condici\u00f3n de discapacitados o de invalidez (Sentencias T-198 de \u00a0 2006, T-513 de 2006, T-504 de 2008, T-992 de 2008, T-263 de 2009, T-866 de 2009, \u00a0 T-065 de 2010, T-092 de 2010,T-663 de 2011). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Sentencias T-725 de 2009, T-632 de 2004, \u00a0 T-351 de 2003 y\u00a0T-519 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Sentencia SU-446 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Sentencia T-373 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Sentencia SU-691 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Sentencia SU-691 de 2017 y T-373 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Folio 172, cuaderno I. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] Tomado de la p\u00e1gina: \u00a0 https:\/\/ruaf.sispro.gov.co\/AfiliacionPersona.aspx<\/p>\n
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