<\/p>\n
Sentencia C-118\/20<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No configuraci\u00f3n<\/p>\n
DECISION INHIBITORIA-No constituye cosa juzgada<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD INTEGRAL-Aplicaci\u00f3n al examinar violaci\u00f3n del derecho a la igualdad<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Existencia de razones de inconstitucionalidad<\/p>\n
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, espec\u00edficas, pertinentes y suficientes<\/p>\n
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en los cargos<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Situaciones semejantes y diferentes respecto de sujetos cuyas circunstancias se comparan<\/p>\n
FUERO DE MATERNIDAD-Antecedentes<\/p>\n
En su evoluci\u00f3n, la figura ha sido sometida a transformaciones inicialmente producidas en el nivel legislativo, sin que los cambios sucesivos hayan alterado el prop\u00f3sito de proteger a las madres trabajadoras, durante el periodo de maternidad, de las eventuales contingencias \u201cgeneradas por la p\u00e9rdida del empleo\u201d (\u2026).<\/p>\n
FUERO DE MATERNIDAD-Alcance<\/p>\n
El fuero de maternidad es un concepto que incluye \u201cel fuero de lactancia\u201d, lo que implica que la estabilidad laboral reforzada y la consiguiente protecci\u00f3n que en el \u00e1mbito laboral debe dispensarse, comprende a \u201cla mujer embarazada y lactante\u201d, conforme lo ha sostenido esta Corte, prolongando una tendencia bastante arraigada desde hace ya tiempo, tanto en sentencias dictadas en sede de control de constitucionalidad como en sede de revisi\u00f3n de tutela.<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Sujeto de especial protecci\u00f3n<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas seg\u00fan el marco legal colombiano<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Instrumentos internacionales de protecci\u00f3n<\/p>\n
DESPIDO POR EMBARAZO O LACTANCIA-Prohibici\u00f3n y mecanismos para asegurar eficacia legal<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Alcance y contenido de medidas de protecci\u00f3n a las madres gestantes derivadas de la alternativa laboral<\/p>\n
SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Contenido<\/p>\n
A la mujer trabajadora le asiste el derecho a decidir si amamanta a su hijo, prerrogativa que adquiere singular relevancia cuando despu\u00e9s de haber disfrutado de la licencia de maternidad debe retornar a su lugar de trabajo, en donde no puede ser sometida a discriminaci\u00f3n por el hecho de la lactancia, debido a lo cual requiere una protecci\u00f3n que, conforme se ha visto, el ordenamiento jur\u00eddico colombiano procura mediante varias herramientas. Una de ellas, precisamente, es la estrategia de las \u201cSalas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral\u201d, actualmente regulada en la Ley 1823 de 2017, de la que hace parte el par\u00e1grafo acusado de inconstitucionalidad en el caso ahora examinado.<\/p>\n
SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Finalidad<\/p>\n
Las Salas Amigas buscan facilitar la cristalizaci\u00f3n del prop\u00f3sito de conciliar el desempe\u00f1o de la actividad laboral confiada a la mujer y el cabal cumplimiento de su papel de madre lactante, cuando la empleada est\u00e1 en las instalaciones de la empresa y la permanencia del infante en otro lugar le impide que lo amamante de forma directa.<\/p>\n
SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Beneficios para la primera infancia\/SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Beneficios para la familia\/SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Beneficios sociales<\/p>\n
JUICIO DE IGUALDAD-Incorporaci\u00f3n del juicio de proporcionalidad, compuesto por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto<\/p>\n
Reiteradamente la Corte ha indicado que el escrutinio de constitucionalidad de un precepto por violaci\u00f3n del derecho a la igualdad se sirve del juicio de proporcionalidad que comprende el estudio de la idoneidad de la medida, el an\u00e1lisis de su necesidad para establecer \u201csi existe una medida menos lesiva que logre alcanzar el fin propuesto\u201d, y la realizaci\u00f3n de un examen de proporcionalidad en sentido estricto \u201ccon el fin de determinar si la medida adoptada sacrifica valores y principios constitucionales de mayor envergadura que los protegidos con el fin propuesto\u201d.<\/p>\n
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Niveles de intensidad<\/p>\n
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Complementariedad entre juicio de proporcionalidad y niveles de escrutinio del test de igualdad<\/p>\n
NORMA ACUSADA-Inexistencia de subrogaci\u00f3n o derogaci\u00f3n t\u00e1cita<\/p>\n
La previsi\u00f3n del art\u00edculo 238 sobre salas de lactancia no es independiente de la obligaci\u00f3n del empleador de conceder los descansos y del correlativo derecho de la trabajadora lactante a disfrutarlos, pues el art\u00edculo dispone que \u201cpara dar cumplimiento a la obligaci\u00f3n\u201d en \u00e9l consagrada, el empleador debe establecer \u201cen un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia\u201d. Se trata, entonces, de dos diferentes objetos de regulaci\u00f3n y, por lo mismo, no procede sostener que la Ley 27 de 1974 haya subrogado al art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo en lo atinente a la obligaci\u00f3n del empleador de adaptar salas de lactancia, pero si es viable predicar la complementariedad de ambas regulaciones, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que el art\u00edculo 238 tambi\u00e9n alude a \u201cun lugar apropiado para guardar al ni\u00f1o\u201d.<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Falta de validez o relevancia del criterio de comparaci\u00f3n<\/p>\n
NORMA ACUSADA-Conexi\u00f3n normativa<\/p>\n
(\u2026) \u00a0las Salas Amigas coexisten con las salas de lactancia cuyos or\u00edgenes se remontan a 1938, y aun cuando las dos figuras buscan paliar los motivos de discriminaci\u00f3n surgidos del hecho mismo de la lactancia y asegurar el derecho de las madres trabajadoras a lactar a sus hijos, la Ley 1823 de 2017 pretende garantizar de una manera determinada el referido derecho en las empresas privadas de cierto tama\u00f1o y capacidad econ\u00f3mica. No de otro modo se explica la fijaci\u00f3n de un l\u00edmite en el par\u00e1grafo demandado y el sometimiento de las empresas privadas que lo superen a las condiciones previstas en la propia ley.<\/p>\n
SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Fijaci\u00f3n de l\u00edmite no es exclusi\u00f3n<\/p>\n
(\u2026) es importante se\u00f1alar que la fijaci\u00f3n de un l\u00edmite como el previsto en el precepto demandado no equivale a la exclusi\u00f3n inexorable de la posibilidad de disponer de un espacio destinado a la extracci\u00f3n y conservaci\u00f3n de la leche materna en las empresas privadas que no superen los umbrales de capital y\/o n\u00famero de trabajadoras contemplados en la ley.<\/p>\n
Ciertamente, visto en el contexto normativo correspondiente, el precepto demandado no tiene el alcance que le atribuyen los actores, no obstante, lo cual, la decisi\u00f3n que debe adoptarse no es la inhibitoria. En efecto, al realizar las consideraciones iniciales sobre la aptitud de la demanda para desencadenar el juicio de inconstitucionalidad, vali\u00e9ndose de la Sentencia C-581 de 2013, la Sala puso de presente que en ciertas oportunidades las dificultades atinentes al requisito de certeza y relacionadas con el hecho \u201cde que el precepto acusado s\u00ed tenga realmente el contenido que los actores le atribuyen\u201d, no impiden el estudio de los cargos, debido a \u201cla trascendencia e importancia de los asuntos planteados y la diversidad de las reflexiones que ellas generaron en los intervinientes, unida a la aplicaci\u00f3n del ya referido principio pro actione\u201d.<\/p>\n
Referencia: Expedientes acumulados<\/p>\n
D-12060, 12070 y 12073<\/p>\n
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 y el inciso segundo del art\u00edculo 5 de la Ley 1823 de 2017<\/p>\n
Demandantes: Manuel Esteban Garc\u00eda Orrego, Daniela Andrea Velandia Romero, Luz Marina D\u00edaz Salamanca y Mar\u00eda Paula Caro P\u00e1ez<\/p>\n
Magistrado Sustanciador:<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C. quince (15) de abril de dos mil veinte (2020)<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente sentencia.<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en el art\u00edculo 40-6 de la Constituci\u00f3n, los ciudadanos Manuel Esteban Garc\u00eda Orrego y Daniela Andrea Velandia Romero, presentaron demanda de inconstitucionalidad en contra del par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 y el inciso segundo del art\u00edculo 5 de la Ley 1823 de 2017, \u201c[p]or medio de la cual se adopta la estrategia Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades p\u00fablicas territoriales y empresas privadas y se dictan otras disposiciones\u201d.<\/p>\n
Igualmente, las ciudadanas Luz Marina D\u00edaz Salamanca y Mar\u00eda Paula Caro P\u00e1ez presentaron demandas en contra del par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 de la misma ley, cuya inconstitucionalidad solicitan.<\/p>\n
En sesi\u00f3n de 19 de abril de 2017, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3 acumular los expedientes para que fueran tramitados conjuntamente. Previo el sorteo de rigor, el asunto fue remitido al Despacho del Magistrado (e) Aquiles Arrieta G\u00f3mez para que se impartiera el tr\u00e1mite correspondiente. El 16 de mayo de 2017, la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger asumi\u00f3 la ponencia.<\/p>\n
El 5 de mayo de 2017 se dispuso la admisi\u00f3n de la demanda y la fijaci\u00f3n en lista por el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas, y se orden\u00f3 comunicar la iniciaci\u00f3n del proceso a los presidentes de la Rep\u00fablica y del Congreso de la Rep\u00fablica, adem\u00e1s de que se corri\u00f3 traslado al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n para lo de su competencia.<\/p>\n
En la misma providencia se invit\u00f3 al programa El Sello de la Equidad Laboral \u201cEquipares\u201d, a Dejusticia, a la organizaci\u00f3n Women\u2019s Link Worldwide, a la Corporaci\u00f3n Sisma Mujer, a la Fundaci\u00f3n para la Educaci\u00f3n Superior y Desarrollo en Colombia -FEDESARROLLO, a la ANDI, a la Facultad de Ciencias Econ\u00f3micas y Administrativas de la Pontificia Universidad Javeriana, a las Facultades de Derecho y Econom\u00eda de la Universidad de Los Andes; y a las Universidades de Medell\u00edn, Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana (sede Bogot\u00e1), del Rosario, Sergio Arboleda (sede Bogot\u00e1) y del Norte, para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran en el proceso.<\/p>\n
Mediante comunicaci\u00f3n del 22 de mayo de 2017, la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger manifest\u00f3 impedimento para seguir conociendo del proceso, tras considerar que se encontraba incursa en la causal establecida en el numeral 4 del art\u00edculo 56 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal. En sesi\u00f3n de 24 de mayo de 2017, la Sala Plena resolvi\u00f3 aceptar el impedimento manifestado y, en consecuencia, la ponencia fue reasignada al suscrito magistrado sustanciador.<\/p>\n
Con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n del Decreto 889 de 2017, mediante Auto 305 del 21 de junio de 2017, la Sala Plena de la Corte decidi\u00f3 suspender \u201clos t\u00e9rminos en los procesos de constitucionalidad enumerados en el fundamento jur\u00eddico sexto\u201d que \u201chayan sido admitidos para tr\u00e1mite ante la Corte y en la etapa procesal en que actualmente se encuentren\u201d, los cuales, en el caso concreto, fueron levantados mediante Auto de 2 de octubre de 2019.<\/p>\n
Concluido el procedimiento y recibido el concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n, procede la Corte a decidir la demanda en referencia.<\/p>\n
Suspensi\u00f3n y levantamiento de t\u00e9rminos<\/p>\n
Estando el proyecto de sentencia dentro del t\u00e9rmino para decisi\u00f3n de Sala Plena, sobrevino la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos en virtud de la emergencia p\u00fablica de salud derivada de la pandemia COVID-19 y de las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, el cual ser\u00e1 levantado en este proceso con fundamento en la competencia prevista en el art\u00edculo 1 del Decreto 469 de 2020, el cual dispone que la Sala Plena de este tribunal podr\u00e1 levantar la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos cuando fuere necesario para el cumplimiento de sus funciones.<\/p>\n
. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS<\/p>\n
<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se transcribe el texto de las disposiciones acusadas conforme a su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial Nro. 50.106 de 4 de enero de 2017 y se subrayan y resaltan en negrilla los apartes demandados:<\/p>\n
Ley 1823 de 2017<\/p>\n
ART\u00cdCULO 2\u00ba. ENTIDADES P\u00daBLICAS Y PRIVADAS. Las entidades p\u00fablicas del orden nacional y territorial, del sector central y descentralizado, y las entidades privadas adecuar\u00e1n en sus instalaciones un espacio acondicionado y digno para que las mujeres en periodo de lactancia que laboran all\u00ed, puedan extraer la leche materna asegurando su adecuada conservaci\u00f3n durante la jornada laboral.<\/p>\n
Las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral deber\u00e1n garantizar las condiciones adecuadas para la extracci\u00f3n y conservaci\u00f3n de la leche materna, bajo normas t\u00e9cnicas de seguridad, para luego transportarla al hogar y disponer de ella, para alimentar al beb\u00e9 en ausencia temporal de la madre.<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Estas disposiciones aplicar\u00e1n a las empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios m\u00ednimos o aquellas con capitales inferiores a 1.500 salarios m\u00ednimos con m\u00e1s de 50 empleadas.<\/p>\n
ART\u00cdCULO 5\u00ba. Las entidades privadas con m\u00e1s de 1.000 empleados y las entidades p\u00fablicas dispondr\u00e1n de dos (2) a\u00f1os para realizar las adecuaciones f\u00edsicas necesarias, en cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social.<\/p>\n
Las empresas privadas con menos de mil (1.000) empleados, contar\u00e1n con 5 a\u00f1os para para realizar las adecuaciones f\u00edsicas necesarias para cumplir con esta ley.<\/p>\n
. LAS DEMANDAS<\/p>\n
1. Expediente D-12060<\/p>\n
Los ciudadanos Manuel Esteban Garc\u00eda Orrego y Daniela Andrea Velandia Romero consideraron que los textos acusados desconocen los art\u00edculos 13, 20, 25, 43 y 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia.<\/p>\n
Por un lado, solicitaron declarar la inexequibilidad de las normas demandadas porque, en su opini\u00f3n, suprimen de forma arbitraria el derecho de mujeres y ni\u00f1os a ser reconocidos por igual ante la ley, pues adem\u00e1s de restringir los derechos de aquellas que trabajan en una empresa privada con menos de 50 empleadas o que cuenten con un capital inferior a 1500 salarios m\u00ednimos -en tanto no gozar\u00e1n de un lugar adecuado para amamantar-, priva de los beneficios de la lactancia materna a los hijos de esas mujeres.<\/p>\n
Por el otro, advirtieron una contradicci\u00f3n normativa, pues (i) mientras el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 determina el destinatario de la obligaci\u00f3n de adecuaci\u00f3n de instalaciones para las salas de lactancia de acuerdo con el n\u00famero de empleados, (ii) el art\u00edculo 5 indica que las empresas privadas con menos de 1000 empelados tendr\u00e1n hasta 5 a\u00f1os para realizar dichas adecuaciones, lo cual incluir\u00eda a las empresas con menos de 50 empleadas. Pero, adem\u00e1s, al utilizar el vocablo empleados, el art\u00edculo 5 desconoce el efecto \u00fatil de la norma en tanto \u201csi esas empresas privadas tienen menos de 1000 empleados y todos son hombres, la ley 1823 tambi\u00e9n estar\u00eda orient\u00e1ndolos a implementar las disposiciones decretadas que son en favor de las MUJERES que trabajan fuera del hogar y requieren extraer y conservar su leche para alimentar a su(s) hijos\u201d.<\/p>\n
2. Expediente D-12070<\/p>\n
La ciudadana Luz Marina D\u00edaz Salamanca sostuvo que la expresi\u00f3n \u201co aquellas con capitales inferiores a 1500 salarios m\u00ednimos con m\u00e1s de 50 empleadas\u201d incluida en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 de la Ley 1823 de 2017, es inconstitucional porque desconoce los art\u00edculos 13, 43 y 44 superiores, al vulnerar el derecho a la igualdad de madres y ni\u00f1os en tanto s\u00f3lo podr\u00e1n lactar en lugares adecuados, o extraer la leche materna y asegurar su adecuada conservaci\u00f3n durante la jornada laboral, aquellas que trabajen en empresas con m\u00e1s de 50 empleadas, gener\u00e1ndose as\u00ed, una discriminaci\u00f3n injustificada contraria a la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
En efecto, al haber excluido a ciertas empresas del sector privado de la obligaci\u00f3n de adecuaci\u00f3n de las instalaciones para implementar salas de lactancia, las mujeres que all\u00ed trabajan resultan desprotegidas, contraviniendo lo estipulado en el art\u00edculo 3 del Convenio 156 de la OIT de 1981, con base en el cual, el Estado deber\u00e1 permitir que las personas con responsabilidades familiares puedan asumirlas sin ser objeto de discriminaci\u00f3n.<\/p>\n
Lo anterior desconoce, en su opini\u00f3n, la garant\u00eda de protecci\u00f3n reforzada a la estabilidad en el trabajo de las mujeres que se encuentren en periodo de lactancia, de manera que el capital y n\u00famero de empleados constituyen criterios de diferenciaci\u00f3n que resultan desprotegiendo a madres y ni\u00f1os en contrav\u00eda de los dispuesto en instrumentos internacionales de obligatorio cumplimiento por haber sido voluntariamente ratificados por el Estado colombiano (Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos -art\u00edculo 25-, Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales -art\u00edculo 10.2-, Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer -art\u00edculo 12.2-, Recomendaci\u00f3n Nro. 95 de la OIT de 1952, Convenio 183 de la OIT de 1952). Al efecto, cit\u00f3 informes sobre los beneficios de la lactancia materna.<\/p>\n
3. Expediente D-12073<\/p>\n
La ciudadana Mar\u00eda Paula Caro P\u00e1ez explic\u00f3 por qu\u00e9, en su opini\u00f3n, el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 vulnera el pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 1, 2, 5, 13, 25, 43, 44 y 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; los art\u00edculos 1, 2, 7 y 25 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos; los art\u00edculos 3 y 14 de la Convenci\u00f3n de los Derechos de los Ni\u00f1o; los art\u00edculos 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos; y el art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos.<\/p>\n
Sostuvo que la norma demandada atenta principalmente contra la dignidad, la igualdad, el trabajo y la seguridad social de la mujer embarazada, la madre lactante, el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, y la familia como n\u00facleo esencial de la sociedad, todos sujetos de especial protecci\u00f3n, al exigir la adecuaci\u00f3n de salas de lactancia solo a las empresas que reporten un capital igual o superior a 1500 salarios m\u00ednimos, o a aquellas con capitales inferiores a 1500 salarios m\u00ednimos, pero con m\u00e1s de 50 empleadas.<\/p>\n
En consecuencia, las mujeres que trabajen en empresas que no est\u00e1n obligadas a adecuar salas de lactancia, deber\u00e1n hacer uso de los dos descansos a que tienen derecho durante la jornada laboral para amamantar a su hijo, gener\u00e1ndoseles as\u00ed una carga extra y un desgaste f\u00edsico y econ\u00f3mico notorio, por tener que trasladarse presurosamente hasta donde se encuentre su hijo para brindarle una \u00f3ptima alimentaci\u00f3n.<\/p>\n
. INTERVENCIONES<\/p>\n
Vencido el t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista, y en cumplimiento de lo ordenado en auto de 5 de mayo de 2017, la Secretaria General de esta Corporaci\u00f3n inform\u00f3 que, de acuerdo con las comunicaciones libradas, se recibieron los siguientes escritos de intervenci\u00f3n:<\/p>\n
1. 1. \u00a0Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico<\/p>\n
Solicit\u00f3 declarar exequibles las normas demandadas, porque el l\u00edmite que contienen se encuentra plenamente justificado en la medida en que respeta las diferencias existentes entre empresas -en t\u00e9rminos de capacidad log\u00edstica y econ\u00f3mica-, pues \u201cde no existir un l\u00edmite en el campo de acci\u00f3n de la norma, la aplicaci\u00f3n objetiva de la misma podr\u00eda afectar a un sector de la econom\u00eda que no estar\u00eda en la capacidad f\u00edsica de separar de manera permanente en su establecimiento de comercio o negocio una habitaci\u00f3n de por lo menos 4 por 4 mts -o en el peor de los casos construirla con el costo adicional de materiales de construcci\u00f3n y permisos urban\u00edsticos- y dotarla con los elementos necesarios para permitir la adecuada extracci\u00f3n y almacenamiento del alimento materno\u201d.<\/p>\n
En concordancia con lo anterior, manifest\u00f3 que el ordenamiento jur\u00eddico colombiano cuenta con otros mecanismos de protecci\u00f3n a las mujeres y ni\u00f1os lactantes, para lo cual cit\u00f3 el art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo que reconoce a la mujer en estado de lactancia el derecho a dos descansos de treinta minutos cada uno para amamantar a su hijo durante la jornada laboral, sin descuento alguno y por los primeros seis meses de edad del infante, derecho para cuya efectividad \u201clos empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al ni\u00f1o\u201d. En su concepto, dicha disposici\u00f3n no fue derogada por la Ley 1823 de 2017 y \u201clogra asegurar una protecci\u00f3n adecuada del derecho a la lactancia, tanto de la madre como del hijo, permiti\u00e9ndole a su vez a las empresas de recursos limitados adoptar acorde con sus capacidades las acciones necesarias para permitir el goce efectivo de ese derecho\u201d, lo que podr\u00edan hacer realizando \u201cun convenio con negocios contiguos o guarder\u00edas cercanas, alianzas con otros empleadores, etc.\u201d.<\/p>\n
2. Universidad Externado de Colombia<\/p>\n
Solicit\u00f3 declarar la exequibilidad de las normas demandadas por ineptitud sustantiva de la demanda en tanto los escritos ciudadanos no cumplieron la carga argumentativa exigida cuando se alega violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, pues el hecho de que el legislador establezca diferenciaciones no significa por s\u00ed solo una transgresi\u00f3n al ordenamiento jur\u00eddico, m\u00e1xime cuando la Corte Constitucional ya ha estudiado normas que plantean criterios de clasificaci\u00f3n basada en el capital de las empresas como lo hizo en la Sentencia C-871 de 2014.<\/p>\n
3. Universidad del Rosario<\/p>\n
Solicit\u00f3 declarar la inexequibilidad de los preceptos demandados por las siguientes razones: (i) la discordancia de la norma demandada con la protecci\u00f3n a la maternidad en el Derecho Internacional (Convenios 3 de 1919, 103 de 1952, 171 de 1990, 183 de 2000, Recomendaci\u00f3n 191 de la OIT, Convenci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer); (ii) la \u201cresponsabilidad de las empresas privadas, de cara a la maternidad de las trabajadoras\u201d, en tanto la protecci\u00f3n a la maternidad no encuentra \u201cfundamentos ni l\u00edmites objetivos que consulten el tama\u00f1o del empleador o su capital\u201d, sobre todo cuando \u201cexiste un marco normativo para la creaci\u00f3n de las salas de lactancia desde la Ley 53 de 1938, reglamentada por el Decreto 1632 de 1938 y posteriormente derogada por el Decreto 1339 de 1971\u201d.<\/p>\n
Dichas normas establecieron la obligaci\u00f3n de otorgar el periodo de lactancia a la madre para atender las necesidades alimenticias del reci\u00e9n nacido, y las obligaciones del empleador frente al periodo otorgado por la ley a las madres lactantes, y en ellas tuvo su origen el art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo que previ\u00f3 que para poder materializar el derecho a los descansos destinados a amamantar al menor, se requiere que los empleadores establezcan, en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, un lugar apropiado para guardar al ni\u00f1o; (iii) la violaci\u00f3n del principio de progresividad de los Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, \u201cdado que las normas anteriores no establec\u00edan un l\u00edmite para la obligatoriedad de brindarle protecci\u00f3n a las madres lactantes\u201d; (iv) la violaci\u00f3n del derecho a la igualdad en tanto las normas configuran \u201cuna discriminaci\u00f3n hacia las mujeres lactantes que trabajan en empresas cuyo capital es inferior a 1500 salarios m\u00ednimos o que tienen menos de cincuenta (50) trabajadoras, y hacia aquellas mujeres que trabajan de manera informal o en labores dom\u00e9sticas\u201d; y, (v) la limitaci\u00f3n al ejercicio de las garant\u00edas reconocidas a las mujeres gestantes y lactantes, consistente en prever plazos diferenciados en la implementaci\u00f3n de la ley de acuerdo con el n\u00famero de empleados de las empresas.<\/p>\n
4. Representante a la C\u00e1mara Clara Rojas<\/p>\n
Intervino para informar que el proyecto inicialmente propuesto por ella al \u00f3rgano legislativo establec\u00eda:<\/p>\n
Art\u00edculo 3. Las empresas privadas con capitales iguales o superiores a mil millones de pesos adoptar\u00e1n los lactarios en los mismos t\u00e9rminos de los que habla el art\u00edculo primero de esta ley.<\/p>\n
Para las empresas con capitales inferiores a mil millones de pesos, se adaptar\u00e1n lactarios acordes a las condiciones econ\u00f3micas de la empresa, en los t\u00e9rminos que reglamente el Gobierno Nacional.<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1. En ning\u00fan caso este tratamiento diferencial podr\u00e1 ir en menoscabo de los derechos de la mujer lactante, ni de las caracter\u00edsticas m\u00ednimas que establezca el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social.<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2. El derecho al uso de esta sala ser\u00e1 preferencial para las trabajadoras que residan a una distancia de mil (1000) metros o m\u00e1s del lugar de trabajo.<\/p>\n
Sin embargo, en el curso de los debates en el Senado de la Rep\u00fablica, el proyecto sufri\u00f3 modificaciones que resultan en violaci\u00f3n del derecho a la igualdad.<\/p>\n
5. Women\u2019s Link Worldwide<\/p>\n
Sin realizar ninguna solicitud espec\u00edfica, se\u00f1al\u00f3 que existe un amplio desarrollo del derecho internacional sobre las obligaciones de los Estados relacionadas con la especial protecci\u00f3n de las mujeres y el ejercicio de sus derechos fundamentales en condiciones de igualdad (Comit\u00e9 de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Contra la Mujer). Y a nivel interno, el art\u00edculo 43 superior establece la asistencia y protecci\u00f3n de la mujer en el embarazo y despu\u00e9s del parto, y el art\u00edculo 13 procura la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, \u201cque les garantice a las mujeres la posibilidad de elegir ser madres sin renunciar a sus aspiraciones laborales\u201d (SU-070 de 2013, T-092 de 2016 y C-005 de 2017). En todo caso, advierte, que la OMS y la Organizaci\u00f3n Panamericana de la Salud han recomendado la leche materna durante los primeros seis meses de vida y su mantenimiento durante dos a\u00f1os o m\u00e1s, con base en investigaciones demostrativas de los beneficios \u201cque van desde la disminuci\u00f3n de las infecciones y un mejor coeficiente intelectual en los beb\u00e9s, a un menor riesgo de c\u00e1ncer de mama y c\u00e1ncer de ovarios para las madres\u201d.<\/p>\n
. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION<\/p>\n
Mediante concepto Nro. 5370 de 19 de octubre de 2017, solicit\u00f3 declarar exequibles las normas demandadas.<\/p>\n
Explic\u00f3 que el cargo principal formulado en las demandas objeto de an\u00e1lisis consiste en la transgresi\u00f3n del derecho a la igualdad, que a su vez se refleja en la vulneraci\u00f3n de otros derechos tales como la protecci\u00f3n de la mujer lactante y el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os. Sin embargo, los textos reprochados superan el test integrado de igualdad por regular una medida que resulta id\u00f3nea, necesaria y proporcionada en sentido estricto.<\/p>\n
Es as\u00ed como, la Ley 1823 de 2017 no tiene como finalidad proteger el derecho a la lactancia materna, ni pretende regularlo de manera integral, pues este se encuentra reconocido en el art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y en las normas complementarias, lo cual comprueba que el par\u00e1grafo enjuiciado se limita a establecer \u201cuna forma espec\u00edfica para materializar la dimensi\u00f3n prestacional de una de las alternativas existentes para su ejercicio\u201d. Dicho panorama genera un doble efecto. De un lado, permite al legislador utilizar el principio de progresividad, seg\u00fan el cual se encuentra habilitado para ponderar la medida de acuerdo con la capacidad econ\u00f3mica de la empresa y, de otro lado, procura que la materializaci\u00f3n del derecho a la lactancia no se reduzca a la existencia o no de las Salas Amigas de la Familia Lactante. El precepto demandado no pretende, entonces, la restricci\u00f3n de un derecho, sino que establece progresivamente un est\u00e1ndar prestacional para una de las alternativas que lo materializan.<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, no resultan f\u00e1cticamente comparables las empresas grandes \u00a0y las peque\u00f1as en torno a la disponibilidad de recursos, porque no todas las empresas tienen la misma capacidad econ\u00f3mica y \u201ccomo las mujeres lactantes y sus hijos tienen garantizado su derecho conforme al art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, el tratamiento desigual no se da entre aquellos sujetos, sino entre las obligaciones predicables de las empresas, de conformidad con el est\u00e1ndar utilizado por el legislador para clasificarlas, esto es, seg\u00fan su capacidad econ\u00f3mica y el n\u00famero de empleados\u201d.<\/p>\n
Pero en gracia de discusi\u00f3n, en caso de que se encuentre que la medida ofrece un trato diferenciado a sujetos iguales (mujeres y ni\u00f1os lactantes), en todo caso resulta siendo id\u00f3nea porque pretende garantizar el acceso de los ni\u00f1os en sus primeros meses de vida a la lactancia materna sin afectar el crecimiento de las peque\u00f1as empresas. As\u00ed, el par\u00e1grafo atacado persigue objetivos leg\u00edtimos, porque protege el derecho al trabajo formal mediante el fortalecimiento de las peque\u00f1as empresas, garantiza una forma de igualdad vertical en tanto son las grandes empresas las llamadas a asumir las cargas econ\u00f3micas de la adecuaci\u00f3n de las salas de lactancia, desestimula \u201clas barreras de cristal\u201d para el acceso femenino al mercado laboral, y busca proteger el derecho al trabajo en la medida que \u201ca trav\u00e9s de estas peque\u00f1as empresas se generan empleos productivos con el fin de reducir la pobreza en el pa\u00eds\u201d. Adicionalmente, \u201cla medida es la mejor posible y la que implica menos intervenci\u00f3n en los derechos regulados, porque al tiempo que impone una prestaci\u00f3n espec\u00edfica a quienes est\u00e1n en la capacidad de hacerlo, no restringe el derecho a la lactancia materna, previamente amparado en el art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del trabajo\u201d y pretende evitar el desestimulo en la generaci\u00f3n de empleo y la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las madres lactantes y sus hijos. En consecuencia, las ventajas de la norma resultan mayores que sus desventajas, dado que se logra proteger el derecho a la lactancia de manera progresiva, lo que a su vez est\u00e1 relacionado con el derecho que tiene el ni\u00f1o a una buena nutrici\u00f3n y con el derecho a la salud, debido a los comprobados beneficios de la lactancia tanto para la madre como para el infante, a m\u00e1s de lo cual se ampara el derecho al trabajo y se evitan cargas econ\u00f3micas a las peque\u00f1as empresas.<\/p>\n
Finalmente, sobre la aparente contradicci\u00f3n normativa que los accionantes advirtieron, sostuvo que cualquier dificultad en la t\u00e9cnica legislativa no comporta, per se, una inconstitucionalidad, debido a que s\u00f3lo se podr\u00e1 afectar el juicio de constitucionalidad si el yerro conduce a una interpretaci\u00f3n contraria a los derechos que busca proteger, o a eventuales o futuras violaciones de la Carta Pol\u00edtica. Y con base en lo anterior, concluy\u00f3 que en el caso examinado no hay incongruencia normativa, pues el art\u00edculo 5 regula un aspecto diferente relativo al plazo que tienen las empresas obligadas para hacer las adecuaciones necesarias, sin modificar \u201clas condiciones legales de definici\u00f3n de las empresas obligadas\u201d, de donde surge con claridad que \u201cno se incluyen las empresas con menos de 50 empleadas\u201d.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
1. 1. \u00a0La competencia<\/p>\n
De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de la referencia.<\/p>\n
2. La cosa juzgada<\/p>\n
Si bien en la Sentencia C-142 de 2018 se analiz\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el par\u00e1grafo (parcial) del art\u00edculo 2 de la Ley 1823 de 2017 tambi\u00e9n demandado ahora, en el caso sub examine no se configura la cosa juzgada por cuanto en esa oportunidad la Corte se declar\u00f3 inhibida para decidir de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. En efecto, si bien en la demanda se aleg\u00f3 la presunta vulneraci\u00f3n de los art\u00edculos 13 y 43 de la Constituci\u00f3n, en tanto \u201cla norma crea un criterio para la obligatoriedad de la adecuaci\u00f3n del espacio -el n\u00famero de empleadas de la empresa-, que viola la obligaci\u00f3n general y objetiva de protecci\u00f3n de la mujer embarazada y lactante -especialmente las madres cabeza de familia- que no solo opera respecto de aquellas vinculadas bajo un contrato laboral\u201d, la Corte decidi\u00f3 inhibirse de conocer el fondo del asunto \u201cpues la accionante no logra formular al menos un cargo que genere una m\u00ednima duda de inconstitucionalidad sobre la validez de la norma parcialmente acusada respecto a los art\u00edculos 13 y 43 de la Constituci\u00f3n, al incumplir los requisitos de suficiencia del cargo y acusaci\u00f3n de la proposici\u00f3n jur\u00eddica completa\u201d.<\/p>\n
Y dado que \u201clas decisiones judiciales\u00a0inhibitorias\u00a0son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea\u00a0al juez, es decir, sin adoptar resoluci\u00f3n de m\u00e9rito\u201d y, por lo mismo, \u201cel problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver\u201d , no se configura la cosa juzgada constitucional.<\/p>\n
3. La Ley 1823 de 2017 y las demandas contra el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 y el segundo inciso del art\u00edculo 5<\/p>\n
Mediante la Ley 1823 de 2017, el Congreso de la Rep\u00fablica adopt\u00f3 \u201cla estrategia Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades p\u00fablicas territoriales y empresas privadas\u201d. El art\u00edculo primero sobre el alcance de la medida advierte, en todo caso, que el uso de las salas no exime al empleador de \u201creconocer y garantizar el disfrute de la hora de lactancia, para lo cual la madre lactante podr\u00e1 \u201cdesplazarse a su lugar de residencia\u201d o ejercer el derecho \u201cen su lugar de trabajo\u201d. En consecuencia, advierte la Sala desde ya, que el derecho a la lactancia no es objeto de limitaci\u00f3n alguna, sino que, por el contrario, lo que pretende la Ley es la adopci\u00f3n de una estrategia entre muchas otras que se puedan formular.<\/p>\n
En cada una de las tres demandas acumuladas los accionantes elevaron varios cargos contra el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 y contra el art\u00edculo 5, de cuya apreciaci\u00f3n conjunta se puede deducir la coincidencia esencial en su formulaci\u00f3n y la articulaci\u00f3n de todos alrededor de la supuesta violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, que se erige en la principal censura de la cual dependen las acusaciones restantes.<\/p>\n
El art\u00edculo 2 establece que en las instalaciones de \u201clas entidades p\u00fablicas del orden nacional y territorial, del sector central y descentralizado\u201d y de las entidades privadas, se deber\u00e1 adecuar \u201cun espacio acondicionado y digno\u201d en el que las mujeres \u201cen periodo de lactancia\u201d que laboren all\u00ed, \u201cpuedan extraer la leche materna asegurando su adecuada conservaci\u00f3n durante la jornada laboral\u201d. De acuerdo con la ley, las salas dispuestas para tales efectos garantizar\u00e1n \u201ccondiciones adecuadas para la extracci\u00f3n y conservaci\u00f3n de la leche materna\u201d, seg\u00fan \u201cnormas t\u00e9cnicas de seguridad\u201d, a fin de transportarla despu\u00e9s al hogar y alimentar \u201cal beb\u00e9 en ausencia temporal de la madre\u201d. El par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 se\u00f1ala que las anteriores disposiciones se aplicar\u00e1n \u201ca las empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios m\u00ednimos o aquellas con capitales inferiores a 1.500 salarios m\u00ednimos con m\u00e1s de 50 empleadas\u201d. Y el art\u00edculo 5 fija en dos a\u00f1os el t\u00e9rmino para que entidades p\u00fablicas y empresas privadas con m\u00e1s de mil empleados, realicen \u201clas adecuaciones f\u00edsicas necesarias\u201d, de conformidad con \u201clos lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social\u201d, mientras que a las empresas privadas con menos de mil empleados se les otorgan cinco con la misma finalidad.<\/p>\n
Por un lado, los demandantes consideraron que el capital y n\u00famero de empleados no constituyen criterios v\u00e1lidos para diferenciar entre unas mujeres a las que se les debe proporcionar una Sala Amiga y otras a las que se les niega ese beneficio, pues \u201ctoda mujer sin importar el sector en el que labore debe suplir las mismas necesidades en el momento de practicar la lactancia materna\u201d. Y, aunque la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad se plantea fundamentalmente desde la perspectiva de las madres lactantes, adicionalmente las demandas llaman la atenci\u00f3n acerca de la situaci\u00f3n de desigualdad en que tambi\u00e9n se hallar\u00edan los ni\u00f1os, dependiendo de que la madre pueda acceder a una Sala Amiga para extraer y conservar la leche materna, o carezca de esa oportunidad por laborar en alguna de las entidades privadas sobre las que no pesa la obligaci\u00f3n de adecuar ese espacio, en tanto se vulnera el \u201cderecho del menor a recibir una alimentaci\u00f3n equilibrada desde sus primeros a\u00f1os de vida\u201d.<\/p>\n
A partir de la vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 13 superior, alegan el desconocimiento de otras disposiciones de la Carta, como el art\u00edculo 25 que establece el derecho \u201ca un trabajo en condiciones dignas y justas\u201d, el art\u00edculo 43 que proscribe la discriminaci\u00f3n de la mujer y se refiere a su especial asistencia y protecci\u00f3n \u201cdurante el embarazo y despu\u00e9s del parto\u201d, el art\u00edculo 44 que impone a la familia, a la sociedad y al Estado, la obligaci\u00f3n de asistir y proteger a ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, a fin de garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, el art\u00edculo 53 contentivo de algunos de los principios m\u00ednimos fundamentales que el Congreso debe tener en cuenta al expedir el estatuto del trabajo, entre los cuales se encuentra la igualdad de oportunidades para los trabajadores, as\u00ed como \u201cla protecci\u00f3n especial a la mujer\u201d y a \u201cla maternidad\u201d.<\/p>\n
Y por el otro, advirtieron la indeterminaci\u00f3n de las normas demandadas en tanto el legislador no aclar\u00f3 si esas 50 empleadas a las que se refiere el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2, laboran en un solo lugar o en varios, en el territorio nacional o en el exterior, adem\u00e1s de que lo preceptuado en el art\u00edculo 5 no est\u00e1 \u201cen conformidad con el objetivo de la ley, pues al concretar el tiempo para realizar las adecuaciones f\u00edsicas\u201d se emplea el vocablo \u201cempleados\u201d, refiri\u00e9ndose as\u00ed a toda persona que desempe\u00f1a un empleo, de donde se desprende que \u201csi esas empresas privadas tienen menos de mil empleados y todos son hombres\u201d, la ley las obligar\u00eda a cumplir unas disposiciones concebidas en favor de las mujeres. Concluyen que \u201ceste tipo de inconsistencias\u201d conduce \u201ca la confusi\u00f3n y sobre todo a la inconformidad del receptor\u201d, siendo indispensable que la ley contenga \u201cconceptos inteligibles y completos para que su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n se considere expedita, recordando que va dirigida a todos aquellos que se encuentran en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase, ya que su principal objetivo es contribuir al logro del bien com\u00fan de todas las personas que forman parte de la sociedad\u201d.<\/p>\n
4. La aptitud de los cargos formulados<\/p>\n
En reiterada jurisprudencia constitucional se ha indicado que las acusaciones por inconstitucionalidad resultan sustancialmente aptas para desencadenar el juicio sobre la ley cuando se cumplen los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.<\/p>\n
Las razones son claras si es posible identificar en la demanda un hilo conductor que, al dotar de coherencia al argumento, permita captar el sentido de la censura y su justificaci\u00f3n. Existe certeza siempre que lo aducido se dirija a cuestionar un significado que haga parte del contenido normativo de la disposici\u00f3n acusada, mientras que la especificidad de un cargo exige que el demandante precise la manera como, en concreto, el precepto acusado vulnera la Constituci\u00f3n, para que sea posible establecer si realmente hay una oposici\u00f3n entre la ley y los contenidos superiores del ordenamiento. El cuestionamiento es pertinente en la medida en que su estructuraci\u00f3n se valga de argumentos de \u00edndole constitucional, es decir, fundados \u201cen la apreciaci\u00f3n del contenido de una norma superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado\u201d, por lo cual la simple exposici\u00f3n de consideraciones de raigambre exclusivamente legal sin proyecci\u00f3n alguna al plano constitucional, las apreciaciones subjetivas que pretenden la descalificaci\u00f3n de la ley con base en motivos de conveniencia, en el se\u00f1alamiento de defectos t\u00e9cnicos o de los efectos que eventualmente podr\u00eda surtir lo acusado en el futuro, incumplen el requisito de pertinencia. Y ser\u00e1 suficiente si el actor aporta los elementos de juicio indispensables para emprender el an\u00e1lisis solicitado y si desde el punto de vista de la persuasi\u00f3n se presentan argumentos que, aunque prima facie no logren convencer de la contrariedad de lo censurado con la Constituci\u00f3n, susciten al menos una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de la ley que justifique la iniciaci\u00f3n del proceso \u201cdirigido a desvirtuar la presunci\u00f3n de constitucionalidad que ampara a toda norma legal\u201d.<\/p>\n
Al evaluar las razones en las que se busca sustentar la inconstitucionalidad del segundo inciso del art\u00edculo 5 de la Ley 1823 de 2017 con fundamento en los enunciados requisitos, la Corte observa que aun cuando es f\u00e1cilmente comprensible aquello que quieren significar los accionantes dentro del proceso D-12060 al poner de manifiesto las denominadas \u201cincongruencias\u201d, no se alcanza a advertir en ellas la existencia de un v\u00ednculo que conceptualmente las ligue al resto de la demanda y, en particular, al cargo por vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, nexo que se revela indispensable toda vez que se pretende la inconstitucionalidad parcial del art\u00edculo 5 con fundamento en las mismas razones por las que se pide la inexequibilidad del par\u00e1grafo del art\u00edculo 2, ante cuya inexistencia lo \u00fanico que cabe concluir es que, vista en el contexto de la demanda, la censura carece de claridad.<\/p>\n
La acusaci\u00f3n examinada tampoco es cierta, dado que de lo plasmado en la demanda no se advierte c\u00f3mo las contradicciones aducidas surgen del precepto que se ataca en s\u00ed mismo considerado, o por cu\u00e1l medio pueden resultar adscritas a su contenido normativo, lo cual repercute en la verificaci\u00f3n del requisito de especificidad que no se encuentra satisfecho, ya que los actores en lugar de precisar la manera en que la disposici\u00f3n objeto de su acusaci\u00f3n vulnera la Carta, remiten a las acusaciones formuladas a prop\u00f3sito del par\u00e1grafo del art\u00edculo 2.<\/p>\n
Adicionalmente, el cargo es impertinente, porque no se nota en \u00e9l la relevancia constitucional que solo se habr\u00eda evidenciado si los actores hubieran demostrado el v\u00ednculo por el cual los contenidos superiores invocados respecto del par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 sirvieran, adem\u00e1s, a la finalidad de lograr la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad del aparte demandado del art\u00edculo 5. Como no lo hicieron as\u00ed, la argumentaci\u00f3n aportada no traspasa los l\u00edmites de la ley, circunscribi\u00e9ndose a la indicaci\u00f3n de posibles contradicciones o incongruencias surgidas de la comparaci\u00f3n entre el mencionado par\u00e1grafo y el art\u00edculo 5 en la parte que es objeto de tacha, ejercicio que corresponde a una respetable consideraci\u00f3n sobre eventuales defectos t\u00e9cnicos o a un llamado de atenci\u00f3n orientado a la futura interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la ley, pero que, en cualquier caso, no es apto para dar lugar al an\u00e1lisis de constitucionalidad confiado a esta Corte.<\/p>\n
La ausencia de elementos que sustenten la eventual inconstitucionalidad del inciso segundo del art\u00edculo 5 demuestra, por contera, que lo aducido no es suficiente para lograr que la Corte realice un escrutinio dirigido a determinar si el precepto censurado se aviene o no a la Constituci\u00f3n, a lo que se suma que, tal como est\u00e1 formulada, la acusaci\u00f3n no genera siquiera una sospecha m\u00ednima acerca de una posible violaci\u00f3n de la Carta, a tal punto que los demandantes, aunque sostienen su inconstitucionalidad, al final pretenden que la Corporaci\u00f3n anexe \u201cla informaci\u00f3n pertinente al par\u00e1grafo \u00fanico del art\u00edculo 2 y al art\u00edculo 5, para que no se generen las confusiones que presentamos en el desarrollo de la demanda\u201d y haga \u201chincapi\u00e9 en la inclusi\u00f3n de las trabajadoras que llevan a cabo sus funciones fuera de la empresa, impidi\u00e9ndoles as\u00ed acceder al derecho que otorga la Ley 1823 de 2017, pues el vocablo \u2018empleadas\u2019 hace referencia a aquellas mujeres que realizan una actividad laboral, mas no tiene en cuenta la forma y el lugar en el cual se ejerce dicha actividad\u201d.<\/p>\n
Por otro lado, la intervenci\u00f3n de la Universidad Externado de Colombia indic\u00f3 que en ninguna de las demandas se exponen las razones por las cuales la diferenciaci\u00f3n alegada es injustificada o arbitraria, habi\u00e9ndose limitado los actores \u201ca indicar que existe una transgresi\u00f3n a ciertos derechos\u201d, mediante especulaciones y sin \u201cun pronunciamiento f\u00e1ctico\u201d que ponga en evidencia el desconocimiento de \u201calg\u00fan postulado constitucional\u201d. Ciertamente, al resolver acerca de la admisi\u00f3n de las demandas acumuladas, en Auto de 5 de mayo de 2017 se tuvo en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, hay \u201crequerimientos especiales\u201d cuando lo que se busca es la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad de un precepto por \u201csupuesta vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad\u201d, ya que la condici\u00f3n esencial para que se consolide un cargo de esta \u00edndole \u201cconsiste en la identificaci\u00f3n de un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en id\u00e9nticas circunstancias\u201d. Sin embargo, tras destacar el anterior criterio, en la misma providencia se indic\u00f3 que trat\u00e1ndose del derecho a la igualdad, las demandas presentaban \u201cclaramente las situaciones comparables\u201d y las razones por las cuales consideraban que el trato impuesto por el legislador \u201cno es justificado en t\u00e9rminos constitucionales\u201d y fuera de esto refer\u00edan \u201ccon precisi\u00f3n el objeto demandado, el concepto de la violaci\u00f3n y la raz\u00f3n por la cual la Corte es competente para conocer del asunto\u201d, lo que determinaba su aptitud y el consiguiente cumplimiento de \u201clos requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que debe cumplir el concepto de la violaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Se ha precisado, en todo caso, que \u201cel hecho de haberse admitido la demanda no necesariamente obliga a la Corte a resolver sobre lo planteado, siendo en todo caso factible un fallo inhibitorio, si existen razones que as\u00ed lo justifiquen\u201d. Con base en lo anterior, la Sala Plena se apartar\u00e1 del auto admisorio en lo relacionado con la acusaci\u00f3n formulada en contra del segundo inciso del art\u00edculo 5, pero no en cuanto a la aptitud sustantiva de la demanda en lo concerniente al par\u00e1grafo del art\u00edculo 2, habida cuenta de que, como m\u00e1s adelante se explicar\u00e1, aun cuando los accionantes efectivamente erraron al momento de identificar los sujetos comparables para la realizaci\u00f3n del juicio de igualdad, lo cierto es que plantearon una duda acerca de la vulneraci\u00f3n de los derechos de la madre trabajadora.<\/p>\n
5. El problema jur\u00eddico<\/p>\n
En efecto, encuentra la Sala que la comparaci\u00f3n propuesta por los demandantes entre un grupo de madres trabajadoras que tendr\u00eda derecho a lactar y otro grupo que, por la falta de Salas Amigas en su empresa, no podr\u00eda hacer efectivo ese derecho, hasta el punto de su negaci\u00f3n, no identifica de manera adecuada los sujetos comparables que, en los t\u00e9rminos de la disposici\u00f3n censurada, habr\u00edan de someterse a escrutinio por el cargo de discriminaci\u00f3n. En el presente caso, no se trata de comparar entre madres trabajadoras, sino entre las empresas en las que laboran.<\/p>\n
En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2, al imponer \u00fanicamente a las empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios m\u00ednimos y a aquellas con capitales inferiores a 1.500 salarios m\u00ednimos pero con m\u00e1s de 50 empleadas, la obligaci\u00f3n de adecuar en sus instalaciones un espacio acondicionado y digno para que las mujeres en periodo de lactancia que laboran all\u00ed puedan extraer la leche materna, asegurando su adecuada conservaci\u00f3n durante la jornada laboral, vulnera el derecho a la lactancia materna de aquellas madres que trabajan en empresas privadas que no cumplen con dichos requisitos.<\/p>\n
6. Los antecedentes en la legislaci\u00f3n nacional de los derechos de las madres trabajadoras<\/p>\n
La materia en la cual se inscribe el asunto que en esta ocasi\u00f3n examina la Corte ha sido abordada en la jurisprudencia constitucional a prop\u00f3sito de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas, una de cuyas m\u00e1s importantes manifestaciones es el denominado fuero de maternidad que ha sido entendido como una garant\u00eda estructurada \u201chist\u00f3ricamente a partir de la salvaguarda del derecho a la igualdad de las mujeres en el trabajo\u201d y consistente en \u201cuna acci\u00f3n afirmativa en favor de aquellas\u201d, destinada a responder \u201ca la desventaja que afrontan, pues deben soportar los mayores costos de la reproducci\u00f3n y la maternidad\u201d, tradicionalmente asumidos \u201c\u00fanicamente por las mujeres\u201d.<\/p>\n
En su evoluci\u00f3n, la figura ha sido sometida a transformaciones inicialmente producidas en el nivel legislativo, sin que los cambios sucesivos hayan alterado el prop\u00f3sito de proteger a las madres trabajadoras, durante el periodo de maternidad, de las eventuales contingencias \u201cgeneradas por la p\u00e9rdida del empleo\u201d, finalidad ya presente en los art\u00edculos 2 y 3 de la Ley 53 de 1938, el primero de los cuales prohib\u00eda despedir \u201cde su oficio\u201d a una \u201cempleada u obrera, por motivos de embarazo o lactancia\u201d y ordenaba conservar \u201cel puesto a la que se ausente por causa de enfermedad proveniente de su estado\u201d, en tanto que el segundo prescrib\u00eda que la mujer despedida sin causa ampliamente justificada, \u201cdentro de los tres meses anteriores o posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rijan la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa d\u00edas\u201d. La Corte ha insistido en que el objetivo de esta legislaci\u00f3n \u201cera contrarrestar la desventaja en que se encontraban las mujeres que eran despedidas por su estado de gravidez\u201d, considerado en aquel entonces \u201ccomo una incapacidad para llevar a cabo sus labores y como un costo para los empleadores, ya que las trabajadoras deb\u00edan ausentarse del empleo para atender el parto\u201d, situaci\u00f3n que \u201cgeneraba una inestabilidad laboral\u201d que pon\u00eda a la mujer en franca indefensi\u00f3n, debido a \u201clos costos de la reproducci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Con posterioridad, el Decreto 1632 de 1938, reglamentario de la Ley 53 de ese a\u00f1o, estableci\u00f3 en su art\u00edculo 10 que cuando \u201cel patrono\u201d creyera tener justa causa \u201cpara el despido de una trabajadora embarazada\u201d, deber\u00eda \u201cen cada caso, dar previo aviso al respectivo Inspector de Trabajo\u201d, quien deb\u00eda conceptuar favorablemente para que pudiera \u201chacerse el despido\u201d y, si en el lugar no hab\u00eda inspector, el aviso ser\u00eda dado al alcalde, en cuyo caso la autorizaci\u00f3n del despido tendr\u00eda \u201ccar\u00e1cter provisional\u201d que se tornar\u00eda en definitivo \u201cuna vez emitido concepto favorable por el funcionario de trabajo residente en el lugar m\u00e1s cercano\u201d, dotado, adem\u00e1s, de facultad para \u201crevocar la Resoluci\u00f3n del Alcalde, en uno u otro sentido\u201d. Pero en atenci\u00f3n a que el art\u00edculo 3 de la Ley 53 de 1938 hab\u00eda sido modificado por la Ley 197 de esa misma anualidad y a que, \u201cpor consiguiente\u201d, deb\u00eda \u201ctambi\u00e9n modificarse la disposici\u00f3n correspondiente al Decreto reglamentario de esta Ley\u201d, por Decreto 2350 de 1938 se estableci\u00f3 que \u201cninguna trabajadora\u201d podr\u00eda ser \u201cdespedida por motivo de embarazo o lactancia\u201d y que se presum\u00eda que el despido se hab\u00eda efectuado por dichos motivos, cuando ten\u00eda lugar \u201csin el concepto favorable de las autoridades respectivas exigido por el art\u00edculo 10 del Decreto n\u00famero 1632 de 1938\u201d.<\/p>\n
Las anteriores disposiciones fueron codificadas en un solo cuerpo normativo y luego reproducidas en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, que desde su expedici\u00f3n en 1950, estableci\u00f3 en el art\u00edculo 239 \u201cla prohibici\u00f3n de despedir a las trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia, la presunci\u00f3n de que dicho despido se ha efectuado por dicha raz\u00f3n, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto y sin autorizaci\u00f3n de las autoridades competentes, y las sanciones imponibles en caso de que se vulnere dicha prohibici\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Con posterioridad la Ley 73 de 1966 previ\u00f3, en su art\u00edculo 8, la obligaci\u00f3n \u201cdel patrono\u201d a \u201cconservar el puesto de la trabajadora que est\u00e9 disfrutando de los descansos remunerados de que trata este Cap\u00edtulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto\u201d y la nulidad del despido \u201cque el patrono comunique a la trabajadora en tales periodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso este expire durante los descansos o licencias mencionados\u201d.<\/p>\n
El art\u00edculo 35 de la Ley 50 de 1990 modific\u00f3 el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y, entre otros aspectos, se\u00f1al\u00f3 que \u201cLa trabajadora despedida sin autorizaci\u00f3n de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnizaci\u00f3n equivalente a los salarios de sesenta (60) d\u00edas, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, adem\u00e1s, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este cap\u00edtulo, si no lo ha tomado\u201d.<\/p>\n
El art\u00edculo 239 del C\u00f3digo del Trabajo nuevamente fue modificado por el art\u00edculo 4 de la Ley 1468 de 2011 que aument\u00f3 a 14 el n\u00famero de semanas de descanso remunerado que se le deben pagar a la mujer trabajadora, \u201csi no ha disfrutado de su licencia de maternidad\u201d, teniendo, en caso de parto m\u00faltiple \u201cel derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, el pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a t\u00e9rmino\u201d.<\/p>\n
Finalmente, la Ley 1822 de 2017, tras aumentar la licencia de maternidad a 18 semanas, modific\u00f3, mediante su art\u00edculo 2, el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo y dispuso que \u201c[E]n el caso de la mujer trabajadora que por alguna raz\u00f3n excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y\/o de alguna de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendr\u00e1 derecho al pago de las semanas que no goz\u00f3 de licencia\u201d.<\/p>\n
Recientemente la Sala Plena ha reiterado que \u201cla estabilidad laboral reforzada para las trabajadoras en estado de gestaci\u00f3n es una respuesta a la discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica que han enfrentado las mujeres en el \u00e1mbito laboral, quienes fueron y a\u00fan son despedidas por causa del embarazo\u201d, lo que explica que desde 1938 se hayan \u201cprevisto medidas encaminadas a la promoci\u00f3n de la igualdad de las mujeres trabajadoras\u201d. Seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, esas medidas \u201chan derivado en un fuero de maternidad\u201d, cuyo \u201cgrado de protecci\u00f3n se ha incrementado progresivamente\u201d a partir de su regulaci\u00f3n legal, que en la actualidad se encuentra plasmada \u201cprimordialmente en los art\u00edculos 239, 240 y 241 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d, de conformidad con la cual esta Corte ha precisado que el mencionado fuero \u201cse extiende desde el momento en que la trabajadora se encuentra en estado de gestaci\u00f3n hasta que culmina el periodo de lactancia previsto en el art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d.<\/p>\n
La anterior conclusi\u00f3n la basa esta Corporaci\u00f3n en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia \u201cque ha distinguido entre la presunci\u00f3n de desvinculaci\u00f3n en raz\u00f3n del embarazo\u201d, contemplada en el numeral primero del art\u00edculo 239 del C\u00f3digo del Trabajo y \u201cla extensi\u00f3n de la ineficacia del despido\u201d, contenida en el art\u00edculo 241 de la misma codificaci\u00f3n y por cuya virtud se obliga al empleador \u201ca conservar el puesto de la trabajadora que est\u00e9 disfrutando de los descansos remunerados de que trata este cap\u00edtulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto\u201d, de modo que \u201cno producir\u00e1 efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales periodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, \u00e9ste expire durante los descansos o licencias mencionados\u201d.<\/p>\n
En este orden de ideas, esta Corporaci\u00f3n ha puntualizado que aun cuando \u201cla presunci\u00f3n seg\u00fan la cual la terminaci\u00f3n del contrato se debi\u00f3 a la condici\u00f3n de gestante culmina transcurrido el cuarto mes posterior al parto, la protecci\u00f3n a la trabajadora lactante se mantiene\u201d, ya que \u201cmientras la trabajadora goce de su licencia de maternidad (que asciende a 18 semanas en total) y en el t\u00e9rmino de la lactancia, se conserva la garant\u00eda de estabilidad laboral reforzada en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 241 del CST, pese a que no es aplicable la presunci\u00f3n de despido por causa del embarazo\u201d.<\/p>\n
7. Fuero de maternidad y fuero de lactancia<\/p>\n
El fuero de maternidad es un concepto que incluye \u201cel fuero de lactancia\u201d, lo que implica que la estabilidad laboral reforzada y la consiguiente protecci\u00f3n que en el \u00e1mbito laboral debe dispensarse, comprende a \u201cla mujer embarazada y lactante\u201d, conforme lo ha sostenido esta Corte, prolongando una tendencia bastante arraigada desde hace ya tiempo, tanto en sentencias dictadas en sede de control de constitucionalidad como en sede de revisi\u00f3n de tutela.<\/p>\n
Sin pretender exhaustividad y solo a t\u00edtulo de ejemplo, cabe citar la Sentencia T-568 de 1996 en la cual la Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que el fuero de maternidad \u201ccomprende diversos aspectos, tales como el descanso remunerado de la mujer antes y despu\u00e9s del parto, la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del reci\u00e9n nacido y la estabilidad laboral\u201d, derecho este \u00faltimo que en la Sentencia C-470 de 1997 dio lugar a que la Corporaci\u00f3n afirmara que la protecci\u00f3n debe brindarse a la mujer \u201cque va a tener un hijo, o a la madre que acaba de tenerlo\u201d, lo que tiene un especial alcance en el \u00e1mbito laboral, pues \u201cdebido a la maternidad, la mujer hab\u00eda sido y sigue siendo objeto de graves discriminaciones en las relaciones de trabajo\u201d.<\/p>\n
As\u00ed lo ha reiterado la Corte, haciendo \u00e9nfasis en que la estabilidad en el empleo \u201cconstituye una medida que permite que las mujeres durante el embarazo y despu\u00e9s del parto no sean discriminadas por esa circunstancia\u201d, lo que deviene en especial protecci\u00f3n \u201cde la mujer embarazada y lactante, sin distinci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
La protecci\u00f3n de la mujer gestante y de la lactante tiene su remoto origen en legislaci\u00f3n nacional a la cual se ha hecho alusi\u00f3n en esta providencia. En efecto, ya el art\u00edculo 2 de la Ley 53 de 1938 prescrib\u00eda que no pod\u00eda \u201cdespedirse de su oficio a ninguna persona empleada u obrera, por motivos de embarazo o lactancia\u201d, debi\u00e9ndose conservar \u201cel puesto\u201d a la que se ausentara \u201cpor causa de enfermedad proveniente de su estado\u201d, al paso que en el art\u00edculo 4 se a\u00f1ad\u00eda que \u201c[T]oda madre obrera o empleada, durante la lactancia\u201d ten\u00eda \u201cderecho a disponer de quince a veinte minutos cada tres horas, para amamantar a su hijo\u201d, salvo \u201cque un certificado m\u00e9dico\u201d estableciera \u201cintervalo menor\u201d.<\/p>\n
Tanto el art\u00edculo 3 de la Ley 53 de 1938 como el 2 de la Ley 197 de ese mismo a\u00f1o, otorgaron el derecho a los salarios correspondientes a 90 d\u00edas a las mujeres despedidas sin justa causa \u201cdentro del periodo del embarazo y los tres meses posteriores al parto\u201d, sin perjuicio de las indemnizaciones a que hubiere lugar conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales aplicables en la materia. El Decreto Reglamentario 1632 de 1938 contempl\u00f3 el derecho mencionado en el p\u00e1rrafo anterior y en su art\u00edculo 7 puntualiz\u00f3 que la trabajadora ten\u00eda \u201cel derecho a amamantar a su hijo cada tres horas, durante los primeros seis (6) meses de edad\u201d y, por lo tanto, \u201cel patrono\u201d deb\u00eda \u201cconcederle dos intervalos de veinte (20) minutos cada uno, que generalmente corresponden a las comidas de las 9 a. m. y las 3 p. m.\u201d y tendr\u00eda que conceder \u201cm\u00e1s intervalos\u201d si la trabajadora presentaba un certificado m\u00e9dico en el que se expusieran las razones justificativas de \u201cdicha necesidad\u201d, sin que los intervalos concedidos durante las horas de trabajo pudieran justificar \u201cla disminuci\u00f3n del salario\u201d, seg\u00fan lo preceptuaba el art\u00edculo 8.<\/p>\n
Al sustituir el art\u00edculo 9 del Decreto 1632 de 1938, el Decreto 2350 de esa anualidad reiter\u00f3, en su art\u00edculo 1, que \u201cninguna trabajadora\u201d pod\u00eda ser despedida \u201cpor motivo de embarazo o lactancia\u201d, presumi\u00e9ndose el despido por esas causas si se hab\u00eda procedido a \u00e9l \u201csin el concepto favorable de las autoridades respectivas exigido por el art\u00edculo 10 del Decreto n\u00famero 1632 de 1938\u201d, hall\u00e1ndose obligado \u201cel patrono\u201d a conservar el puesto de la trabajadora retirada del trabajo \u201cpor causa de enfermedad proveniente de su estado de embarazo o lactancia\u201d.<\/p>\n
Como fue expuesto, \u201cel Decreto 2663 de 1950 codific\u00f3 estas disposiciones en un solo cuerpo normativo y esencialmente fueron reproducidas en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d que hoy las recoge en los numerales 1 y 2 de su art\u00edculo 238, siendo del caso aclarar que el numeral 1 fue modificado por el art\u00edculo 7 del Decreto Ley 13 de 1967, de acuerdo con el cual \u201cel patrono\u201d est\u00e1 \u201cen la obligaci\u00f3n de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad\u201d, a lo cual agrega el numeral 2 que igualmente recae sobre el patrono \u201cla obligaci\u00f3n de conceder m\u00e1s descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presenta certificado m\u00e9dico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor n\u00famero de descansos\u201d.<\/p>\n
Es de anotar que la Ley 50 de 1990 vari\u00f3, mediante su art\u00edculo 35, el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Laboral y al hacerlo reiter\u00f3 la prohibici\u00f3n de despido \u201cpor motivo de embarazo o lactancia\u201d. Despu\u00e9s, la Ley 1468 de 2011, en su art\u00edculo 2, prohibi\u00f3 el despido \u201cpor motivo de embarazo o lactancia\u201d, presumi\u00e9ndolo \u201ccuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto\u201d y sin haber sido autorizado por las autoridades competentes, t\u00e9rminos en los cuales modific\u00f3, otra vez, el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo que, de nuevo fue variado por el art\u00edculo 2 de la Ley 1822 de 2017, de conformidad con el cual \u201c[N]inguna Trabajadora podr\u00e1 ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorizaci\u00f3n previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa\u201d, presumi\u00e9ndose \u201cel despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando \u00e9ste haya tenido lugar dentro del periodo de embarazo y\/o dentro de los tres meses posteriores al parto\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
De manera que \u201cel fuero de maternidad desarrolla el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes y se compone de varias medidas de protecci\u00f3n que, aunque diferenciadas, son complementarias y corresponden al prop\u00f3sito de garantizar que no se excluya a las mujeres del mercado laboral en raz\u00f3n del proceso de gestaci\u00f3n\u201d e insiste, adicionalmente, en que luego del tercer mes posterior al parto \u201cla protecci\u00f3n a la trabajadora lactante se mantiene\u201d, durante la licencia de maternidad, fijada en 18 semanas, y en el t\u00e9rmino de lactancia, lapso en que se conserva la garant\u00eda de estabilidad reforzada. M\u00e1s recientemente se precis\u00f3 respecto de la presunci\u00f3n de despido por causa del embarazo que \u201cel\u00a0alcance\u00a0de la protecci\u00f3n\u00a0se debe determinar a partir de dos factores:\u00a0(a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador\u00a0y (b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada\u201d.<\/p>\n
8. Las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral<\/p>\n
A la mujer trabajadora le asiste el derecho a decidir si amamanta a su hijo, prerrogativa que adquiere singular relevancia cuando despu\u00e9s de haber disfrutado de la licencia de maternidad debe retornar a su lugar de trabajo, en donde no puede ser sometida a discriminaci\u00f3n por el hecho de la lactancia, debido a lo cual requiere una protecci\u00f3n que, conforme se ha visto, el ordenamiento jur\u00eddico colombiano procura mediante varias herramientas. Una de ellas, precisamente, es la estrategia de las \u201cSalas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral\u201d, actualmente regulada en la Ley 1823 de 2017, de la que hace parte el par\u00e1grafo acusado de inconstitucionalidad en el caso ahora examinado.<\/p>\n
Las Salas Amigas buscan facilitar la cristalizaci\u00f3n del prop\u00f3sito de conciliar el desempe\u00f1o de la actividad laboral confiada a la mujer y el cabal cumplimiento de su papel de madre lactante, cuando la empleada est\u00e1 en las instalaciones de la empresa y la permanencia del infante en otro lugar le impide que lo amamante de forma directa. Seg\u00fan los Lineamientos T\u00e9cnicos para la Implementaci\u00f3n de las Salas Amigas de la Familia Lactante en el Entorno Laboral, dados a conocer en 2012 por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, esta estrategia persigue que el lugar destinado al cumplimiento de las actividades propias del respectivo oficio cuente con las condiciones adecuadas, para que \u201clas madres en lactancia a su regreso al trabajo, encuentren un lugar c\u00e1lido e higi\u00e9nico donde puedan extraer y conservar la leche materna bajo normas t\u00e9cnicas de seguridad, para luego transportarla al hogar y ofrecerla al beb\u00e9\u201d .<\/p>\n
Pero no solo la madre recibe beneficios, puesto que las Salas Amigas favorecen la satisfacci\u00f3n del \u201cderecho de todo ni\u00f1o y de toda ni\u00f1a a una alimentaci\u00f3n adecuada y saludable, y a gozar del derecho al m\u00e1s alto est\u00e1ndar de salud\u201d, comprobadas como est\u00e1n las repercusiones ben\u00e9ficas de la lactancia materna en la primera infancia, pues \u201cpromueve el desarrollo f\u00edsico y cognitivo \u00f3ptimo\u201d, \u201creduce el riesgo de contraer algunas enfermedades cr\u00f3nicas\u201d e incide \u201cen la inmediata salud y supervivencia del lactante\u201d. De acuerdo con los Lineamientos mencionados, \u201clas tasas de diarrea, las infecciones de las v\u00edas respiratorias, la otitis media y otras infecciones, as\u00ed como las defunciones causadas por estas enfermedades, son menores en los lactantes que son amamantados durante los primeros seis meses de vida en forma exclusiva, que entre los amamantados en forma parcial, o no amamantados\u201d, e igualmente los ni\u00f1os amamantados sobresalen \u201cen pruebas de desarrollo intelectual y motor\u201d, en comparaci\u00f3n con los no amamantados, mayormente expuestos a \u201clas enfermedades cr\u00f3nicas no transmisibles atribuidas a la ausencia de lactancia materna\u201d, como \u201calergias, obesidad, diabetes, hipertensi\u00f3n y algunos tipos de c\u00e1ncer\u201d.<\/p>\n
Tambi\u00e9n la familia recibe beneficios ya que, aun cuando es cierto que la leche materna debe ser transportada al hogar y su suministro al infante no se lleva a cabo en la Salas Amigas, no lo es menos que esa circunstancia permite comprometer a otros miembros del n\u00facleo familiar en el cuidado y atenci\u00f3n del menor, fuera de lo cual la econom\u00eda dom\u00e9stica resulta favorecida, por cuanto \u201cla lactancia materna, adem\u00e1s de ser el m\u00e9todo de alimentaci\u00f3n infantil m\u00e1s seguro y saludable, tambi\u00e9n es el menos costoso, lo que morigera o hace desaparecer el impacto que en el presupuesto familiar tiene \u201cla compra de leches artificiales infantiles, o de tarro\u201d, en especial \u201ccuando se presenta el costo adicional por problemas de salud del ni\u00f1o con enfermedades asociadas a la ausencia de lactancia\u201d.<\/p>\n
Adicionalmente, la lactancia materna reporta beneficios sociales entre los que se destaca su \u201cvalor ecol\u00f3gico\u201d, porque \u201cla leche materna siempre est\u00e1 lista, no requiere preparaci\u00f3n ni necesita combustible, no demanda tiempo adicional para la preparaci\u00f3n y esterilizaci\u00f3n de biberones y ahorra agua\u201d, evita \u201cla contaminaci\u00f3n del medio ambiente y el agotamiento de los recursos naturales\u201d, a lo cual cabe sumar que \u201ctampoco necesita de grandes industrias para procesar la leche, fabricar empaques y biberones, ni de la ganader\u00eda, lo que contribuye a evitar el calentamiento global\u201d, debi\u00e9ndose destacar, de otra parte, que tiende a liberar al sistema de salud del impacto econ\u00f3mico ligado a la atenci\u00f3n de enfermedades que mediante la lactancia materna es posible evitar.<\/p>\n
A su turno a los empleadores se les retorna el costo de la implementaci\u00f3n de las Salas Amigas, dado que, por ejemplo, un ni\u00f1o menos propenso a enfermarse evita que la madre o el padre falten al trabajo, con franca disminuci\u00f3n del \u201causentismo laboral por incapacidades de las madres o padres, para atender problemas de salud de sus hijos\u201d y la sola adecuaci\u00f3n de uno de estos espacios, entre otras cosas, proyecta \u201chacia la sociedad y trabajadores una buena imagen corporativa\u201d, fortalece \u201crelaciones sociales positivas y de bienestar entre los trabajadores\u201d, genera la \u201cretenci\u00f3n del personal femenino muchas veces con experiencia, evitando los gastos asociados a la vinculaci\u00f3n de nuevo personal\u201d e incrementa \u201cla lealtad y el reconocimiento de la madre hacia la entidad, lo que aumenta la productividad en el trabajo\u201d.<\/p>\n
9. Examen del cargo por violaci\u00f3n del derecho a la igualdad<\/p>\n
Reiteradamente la Corte ha indicado que el escrutinio de constitucionalidad de un precepto por violaci\u00f3n del derecho a la igualdad se sirve del juicio de proporcionalidad que comprende el estudio de la idoneidad de la medida, el an\u00e1lisis de su necesidad para establecer \u201csi existe una medida menos lesiva que logre alcanzar el fin propuesto\u201d, y la realizaci\u00f3n de un examen de proporcionalidad en sentido estricto \u201ccon el fin de determinar si la medida adoptada sacrifica valores y principios constitucionales de mayor envergadura que los protegidos con el fin propuesto\u201d.<\/p>\n
El anterior test, utilizado por la Corte Europea de Derechos Humanos y por tribunales constitucionales como los de Alemania y Espa\u00f1a, es complementado con el test de igualdad desarrollado por la Corte Suprema de los Estados Unidos, que ha distinguido entre los niveles d\u00e9bil, intermedio y estricto de intensidad, requiri\u00e9ndose \u201cen los casos de tests flexibles\u201d, que la medida \u201csea potencialmente adecuada para alcanzar un prop\u00f3sito que no ri\u00f1a con la Carta Pol\u00edtica\u201d, mientras que el test estricto exige que el trato diferente sea necesario \u201cpara alcanzar un objetivo constitucionalmente aceptable\u201d.<\/p>\n
La Corte Constitucional ha adoptado un \u201cjuicio integrado de igualdad\u201d \u201ccompuesto por los pasos del juicio de proporcionalidad\u201d y por los criterios \u201cbrindados por el test de igualdad estadounidense, con el fin de realizar un an\u00e1lisis de igualdad de diferente intensidad, dependiendo de si se est\u00e1 ante el caso de un test estricto, intermedio o flexible\u201d. As\u00ed, se ha interpretado que, para preservar el principio de separaci\u00f3n de poderes, las \u00e1reas en las que el legislador tiene un amplio margen de configuraci\u00f3n \u201cel grado de intensidad del control de constitucionalidad debe ser d\u00e9bil\u201d y en aquellas situaciones en que el Congreso \u201ctiene un menor grado de autonom\u00eda, el control de constitucionalidad debe ser estricto, para efectos de preservar los principios esenciales contenidos en la Carta Pol\u00edtica\u201d.<\/p>\n
En cada una de las tres demandas que analiza la presente providencia, los actores llaman la atenci\u00f3n acerca del beneficio que reportan las Salas Amigas en mujeres trabajadoras y sus hijos lactantes y, a la par, advierten sobre las afectaciones que -por la falta de uno de esos espacios- aquellos padecer\u00edan, desconociendo el derecho de todas las madres trabajadoras a lactar a sus hijos.<\/p>\n
Sin embargo, lo que la norma demandada diferencia es el capital y n\u00famero de empleados de las empresas privadas. Al respecto, entiende la Sala que la finalidad \u00ednsita en la comentada distinci\u00f3n es proteger e incentivar la peque\u00f1a empresa de forma tal que sobre ella no pesen excesivas cargas que dificulten o impidan su mantenimiento o consolidaci\u00f3n. En el escrito presentado por el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico se hace notar que \u201crespetando las diferencias existentes entre las empresas del pa\u00eds en t\u00e9rminos de capacidad log\u00edstica y econ\u00f3mica, el precepto acusado busca evitar imponer sobre el micro y peque\u00f1o empresario una carga excesiva\u201d. En efecto, de conformidad con la Ley 905 de 2004, \u201cla microempresa y la peque\u00f1a empresa se caracterizan por tener, respectivamente, una planta de personal no superior a los diez (10) trabajadores o activos totales excluida la vivienda por valor inferior a 500 (500) salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes; y una planta de personal entre once (11) y cincuenta (50) trabajadores, o activos totales por valor entre quinientos uno (501) y menos de cinco mil (5.000) salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes\u201d, lo que implica que los l\u00edmites establecidos en el par\u00e1grafo censurado se refieren \u201cprecisamente a este tipo de empresas\u201d.<\/p>\n
Conviene destacar que, en los ya citados Lineamientos T\u00e9cnicos para la Implementaci\u00f3n de las Salas Amigas de la Familia Lactante, del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, se indica que \u201clos costos econ\u00f3micos que generen la adecuaci\u00f3n del espacio f\u00edsico y la dotaci\u00f3n deben ser asumidos por cada entidad\u201d. La implementaci\u00f3n no puede perder de vista que estas salas son \u201cespacios amables\u201d dotados de \u201clas condiciones adecuadas para la extracci\u00f3n y conservaci\u00f3n de la leche materna bajo normas t\u00e9cnicas de seguridad\u201d que garanticen comodidad, higiene e intimidad para que las madres lactantes puedan ejercer su derecho \u201cen forma compatible con su trabajo\u201d. En consonancia con lo anterior, \u201cel \u00e1rea f\u00edsica debe responder al n\u00famero de mujeres en lactancia que la entidad ha calculado para brindar este servicio, partiendo de la experiencia que no todas las madres la usar\u00e1n de manera simult\u00e1nea\u201d, recomend\u00e1ndose un \u201cmodelo tipo\u201d de \u201caproximadamente 4 metros cuadrados, de paredes lisas con pintura lavable o enchapada en colores claros, con buena iluminaci\u00f3n y alejada de ba\u00f1os y almacenamiento de basuras\u201d que disponga, adem\u00e1s, de \u201cun ba\u00f1o con lavamanos\u201d independiente y cercano, de una nevera peque\u00f1a con suficiente capacidad para congelar, refrigerar y almacenar los frascos de leche materna, de un term\u00f3metro \u201ccuyo rango oscile entre menos 20 y m\u00e1s 40 grados cent\u00edgrados\u201d, de un gabinete \u201cde pared o de piso, de f\u00e1cil limpieza y desinfecci\u00f3n, de sillas con las mismas caracter\u00edsticas y \u201ccon espaldar y brazos, preferiblemente de color claro\u201d, de \u201cuna bandeja y pinza de acero inoxidable para colocar y guardar los frascos con la leche materna en el refrigerador o congelador\u201d o para sacarlos de all\u00ed, entre otras cosas.<\/p>\n
En la intervenci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico se indic\u00f3 que \u201cde no existir un l\u00edmite en el campo de acci\u00f3n de la norma, la aplicaci\u00f3n objetiva de la misma podr\u00eda afectar a un sector de la econom\u00eda que no estar\u00eda en la capacidad f\u00edsica de separar de manera permanente en su establecimiento de comercio o negocio una habitaci\u00f3n de por lo menos 4 por 4 mts2 -o en el peor de los casos construirla con el costo adicional de materiales de construcci\u00f3n y permisos urban\u00edsticos- y dotarla con los elementos necesarios para permitir la adecuada extracci\u00f3n y almacenamiento del alimento materno\u201d, debi\u00e9ndose considerar, adicionalmente, que \u201cpuede haber ambientes de trabajo que por el tipo de labor que all\u00ed se adelanta y por el espacio reducido con el que tienden a contar las micro y peque\u00f1as empresas, puedan presentar un especial riesgo de contaminaci\u00f3n de la leche materna\u201d, por todo lo cual, el Ministerio interviniente solicita la declaraci\u00f3n de exequibilidad.<\/p>\n
10. La obligaci\u00f3n de adecuar las instalaciones para la implementaci\u00f3n de la estrategia de Salas Amigas no altera el art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo<\/p>\n
Ciertamente, aunque el par\u00e1grafo cuestionado haya tenido en cuenta la capacidad y el tama\u00f1o de las empresas privadas como criterio determinante para exigir la adecuaci\u00f3n de Salas Amigas en los t\u00e9rminos de la Ley 1823 de 2017, los actores cuestionan que, como consecuencia de la elecci\u00f3n de ese criterio, el legislador haya descuidado la parte que corresponde al aseguramiento y garant\u00eda del derecho de todas las madres trabajadoras a lactar a sus hijos. Pero dicho entendimiento tambi\u00e9n resulta contrario a la realidad.<\/p>\n
El art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo actualmente prev\u00e9 la obligaci\u00f3n del empleador \u201cde conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad\u201d, periodos que deben incrementarse \u201csi la trabajadora presenta certificado m\u00e9dico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor n\u00famero de descansos\u201d. Para dar cumplimiento a esa obligaci\u00f3n, los empleadores \u201cdeben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al ni\u00f1o\u201d, a lo que se a\u00f1ade que \u201clos empleadores pueden contratar con las instituciones de protecci\u00f3n infantil el servicio de que trata el inciso anterior\u201d. Adicionalmente, la Ley 27 de 1974 cre\u00f3 los centros de atenci\u00f3n integral al preescolar, para los hijos menores de siete (7) a\u00f1os de los empleados p\u00fablicos y de los trabajadores oficiales y privados, aspecto sobre el cual, en los Lineamientos del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, se indica que \u201cen el a\u00f1o 74, la Ley 27 al crear los Centros de Atenci\u00f3n Especial al Preescolar, incluye las instituciones que prestan servicios de sala-cunas, guarder\u00edas y jardines infantiles y no ratifica la necesidad de establecer la sala de lactancia\u201d.<\/p>\n
Dicha conclusi\u00f3n no es compartida por el \u00e1rea de derecho laboral del Consultorio Jur\u00eddico de la Universidad del Rosario, en cuya intervenci\u00f3n se\u00f1ala que el marco normativo para la creaci\u00f3n de las salas de lactancia proviene de la Ley 53 de 1938 y del Decreto 1632 del mismo a\u00f1o, reglamentario de esa ley, que en los par\u00e1grafos 1 y 2 de su art\u00edculo 7 conten\u00eda lo referente a la salas de lactancia y a la posibilidad de contratar los servicios con instituciones oficiales de protecci\u00f3n infantil, lo que luego fue recogido por el C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo que mantuvo esos contenidos aun despu\u00e9s de la modificaci\u00f3n operada mediante el Decreto 13 de 1967 y, desde luego, tambi\u00e9n con posterioridad a la Ley 27 de 1974.<\/p>\n
Sin embargo, nada hace pensar que la Ley 27 de 1974 haya derogado los apartes del art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo referentes a las salas de lactancia y a la contrataci\u00f3n con instituciones de protecci\u00f3n infantil de estos servicios, que adem\u00e1s incluyen la disposici\u00f3n \u201cde un lugar apropiado para guardar al ni\u00f1o\u201d. Aunque la cl\u00e1usula derogatoria del art\u00edculo 11 tambi\u00e9n comprende \u201clas normas que sean contrarias\u201d a la Ley 27 de 1974, no se advierte contrariedad entre el objeto de la citada ley y el art\u00edculo 238 de la codificaci\u00f3n laboral que se refiere a una cuesti\u00f3n distinta, cual es el n\u00famero y la duraci\u00f3n de los descansos que el empleador debe conceder a la trabajadora para amamantar a su hijo.<\/p>\n
La previsi\u00f3n del art\u00edculo 238 sobre salas de lactancia no es independiente de la obligaci\u00f3n del empleador de conceder los descansos y del correlativo derecho de la trabajadora lactante a disfrutarlos, pues el art\u00edculo dispone que \u201cpara dar cumplimiento a la obligaci\u00f3n\u201d en \u00e9l consagrada, el empleador debe establecer \u201cen un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia\u201d. Se trata, entonces, de dos diferentes objetos de regulaci\u00f3n y, por lo mismo, no procede sostener que la Ley 27 de 1974 haya subrogado al art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo en lo atinente a la obligaci\u00f3n del empleador de adaptar salas de lactancia, pero si es viable predicar la complementariedad de ambas regulaciones, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que el art\u00edculo 238 tambi\u00e9n alude a \u201cun lugar apropiado para guardar al ni\u00f1o\u201d.<\/p>\n
Sobre el particular importa destacar que la intervenci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y el concepto del se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n coinciden en sostener que la referencia del art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo a las salas de lactancia se conserva vigente despu\u00e9s de la expedici\u00f3n de la Ley 1823 de 2017. En efecto, el Ministerio interviniente, tras citar textualmente el inciso relativo a la obligaci\u00f3n del empleador de establecer estas salas, se\u00f1ala que as\u00ed se logra asegurar una protecci\u00f3n adecuada del derecho a la lactancia, tanto de la madre como del hijo y, por su parte, el Procurador asevera que la Ley 1823 de 2017 es un desarrollo del derecho a la lactancia ya contemplado en el art\u00edculo 238 de la codificaci\u00f3n laboral, que es transcrito en la intervenci\u00f3n del Procurador subrayando la parte concerniente al deber de establecer, en un local contiguo al lugar de trabajo de la mujer, una sala de lactancia.<\/p>\n
As\u00ed se desprende tambi\u00e9n de los debates que tuvieron lugar en el Senado de la Rep\u00fablica en los que se insisti\u00f3 en que la adopci\u00f3n de las Salas Amigas constituye un desarrollo del derecho contemplado en el art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, mas no una estrategia independiente de lo establecido en este precepto, y del mismo modo fue recogido en los informes de conciliaci\u00f3n en los cuales se lee que, en relaci\u00f3n con lo aprobado en la C\u00e1mara de Representantes, la Plenaria del Senado incluy\u00f3, dentro del objeto del proyecto, \u201cque la estrategia de Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades p\u00fablicas y empresas privadas se encuentra de conformidad con el art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d.<\/p>\n
Si, conforme se ha concluido, la creaci\u00f3n de las Salas Amigas no comporta la derogaci\u00f3n del art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, la Ley 1823 de 2017 tiene objeto propio y finalidades espec\u00edficas, porque de lo contrario se confundir\u00eda con lo previsto en la codificaci\u00f3n laboral, ser\u00eda redundante o desplazar\u00eda cualquier otra regulaci\u00f3n referente a su materia, situaci\u00f3n esta \u00faltima ya descartada en raz\u00f3n de la predicada vigencia del tantas veces citado art\u00edculo 238 en todas sus partes, incluida la concerniente a las salas de lactancia, aspecto al cual se suma la inexistencia de una cl\u00e1usula derogatoria en la Ley 1823 de 2017, como que su art\u00edculo 7 se limita a indicar que \u201crige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Siendo as\u00ed, las Salas Amigas coexisten con las salas de lactancia cuyos or\u00edgenes se remontan a 1938, y aun cuando las dos figuras buscan paliar los motivos de discriminaci\u00f3n surgidos del hecho mismo de la lactancia y asegurar el derecho de las madres trabajadoras a lactar a sus hijos, la Ley 1823 de 2017 pretende garantizar de una manera determinada el referido derecho en las empresas privadas de cierto tama\u00f1o y capacidad econ\u00f3mica. No de otro modo se explica la fijaci\u00f3n de un l\u00edmite en el par\u00e1grafo demandado y el sometimiento de las empresas privadas que lo superen a las condiciones previstas en la propia ley.<\/p>\n
Para establecer el l\u00edmite, el par\u00e1grafo demandado se vale de un criterio referente a la capacidad econ\u00f3mica o tama\u00f1o de la empresa al aludir a aquellas privadas con capital igual o superior a 1500 salarios m\u00ednimos y, adicionalmente, de un criterio relativo al n\u00famero de empleadas que fija en m\u00e1s de 50, con el prop\u00f3sito de que la imposici\u00f3n consistente en implementar lactarios recaiga en las empresas privadas en que se evidencie mayor necesidad de estos espacios, y en empleadores con los recursos suficientes para asumir los costos que demanda la adecuaci\u00f3n de una Sala Amiga con unas especificaciones t\u00e9cnicas de higiene, salubridad y dotaci\u00f3n m\u00ednimas que propicien, adem\u00e1s, el debido respeto a derechos fundamentales como la intimidad.<\/p>\n
A las empresas privadas que no alcanzan el l\u00edmite de capital o la cantidad de empleadas que, seg\u00fan la estimaci\u00f3n del legislador, amerita la instalaci\u00f3n de una Sala Amiga con los especiales requerimientos mencionados, la ley pretende liberarlas de una obligaci\u00f3n que, de exig\u00edrseles, les llevar\u00eda a adecuar un espacio que, de una parte, sobrepasar\u00eda las necesidades reales que pudieran llegar a tener y, de la otra, las har\u00eda incurrir en gastos excesivos que, en atenci\u00f3n a su tama\u00f1o, trayectoria y capacidad, dificultar\u00edan su consolidaci\u00f3n y competitividad con riesgo de la inversi\u00f3n y de los puestos de trabajo.<\/p>\n
Los demandantes consideran que la fijaci\u00f3n de un l\u00edmite que atiende pautas fundadas en la capacidad econ\u00f3mica supone el abandono de toda obligaci\u00f3n relacionada con la garant\u00eda del derecho a la lactancia de las madres trabajadoras y de sus hijos e hijas en las empresas privadas situadas por debajo del rasero legalmente establecido, ya que en ellas las madres definitivamente no contar\u00edan con Salas Amigas.<\/p>\n
Para responder a esta inquietud, es importante se\u00f1alar que la fijaci\u00f3n de un l\u00edmite como el previsto en el precepto demandado no equivale a la exclusi\u00f3n inexorable de la posibilidad de disponer de un espacio destinado a la extracci\u00f3n y conservaci\u00f3n de la leche materna en las empresas privadas que no superen los umbrales de capital y\/o n\u00famero de trabajadoras contemplados en la ley.<\/p>\n
En efecto, la coexistencia de reg\u00edmenes se percibe claramente en el art\u00edculo 1 de la Ley 1823 de 2017 que, al determinar el objeto y alcance de esa preceptiva, precisa que la adopci\u00f3n de la estrategia de las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades p\u00fablicas y empresas privadas se efect\u00faa \u201cde conformidad con el art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d, y as\u00ed mismo lo entiende el Procurador al indicar que la disposici\u00f3n cuestionada no tiene por finalidad \u201creconocer el derecho a la lactancia materna\u201d ni regularlo integralmente, \u201cpues este se encuentra desarrollado en el precitado art\u00edculo de la legislaci\u00f3n sustantiva laboral\u201d. Al distinguir entre el derecho a la lactancia materna y los diversos modos de garantizarlo, queda superado el entendimiento de los demandantes, quienes fundan la pretensi\u00f3n de inexequibilidad del par\u00e1grafo \u00fanico del art\u00edculo 2 de la Ley 1823 de 2017 en el cercenamiento del comentado derecho a las madres trabajadoras que laboren en empresas privadas no obligadas al acondicionamiento de Salas Amigas debido a su menor capacidad econ\u00f3mica y de contar con una cantidad de empleadas inferior a 50.<\/p>\n
Se evidencia, entonces, que mediante la obligaci\u00f3n de adecuar Salas Amigas se busca asegurar el derecho a lactar en unas precisas condiciones que obedecen al mayor tama\u00f1o y capacidad econ\u00f3mica de algunas empresas privadas, as\u00ed como al m\u00e1s alto n\u00famero de mujeres vinculadas laboralmente y que ese mismo derecho se les garantiza a las madres lactantes que trabajan en empresas peque\u00f1as y con m\u00e1s baja cantidad de trabajadoras vali\u00e9ndose de las salas de lactancia o de la contrataci\u00f3n de dicho servicio con instituciones de protecci\u00f3n infantil, incorporadas en el art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo cuyo origen en la legislaci\u00f3n nacional se remonta a 1938.<\/p>\n
11. \u00a0Conclusi\u00f3n<\/p>\n
La vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad que los actores alegan en las tres demandas decididas en esta providencia se basa en una consideraci\u00f3n seg\u00fan la cual a unas madres lactantes se les protege el derecho a lactar a sus hijos en condiciones privilegiadas a las que, seg\u00fan ese entendimiento, otras madres no tienen ninguna posibilidad de acceder por laborar en empresas privadas situadas por debajo del l\u00edmite fijado en el precepto objeto de censura, empresas sobre las que presuntamente no recae obligaci\u00f3n alguna de procurar un espacio apto para la extracci\u00f3n y adecuada conservaci\u00f3n de la leche materna.<\/p>\n
De conformidad con el r\u00e9gimen jur\u00eddico que la Sala ha estudiado, la comparaci\u00f3n propuesta por los demandantes carece de fundamento, ya que, de una parte, a todas las mujeres que laboran en empresas privadas se les ha reconocido el derecho a lactar, raz\u00f3n por la cual no se trata de que unas madres trabajadoras sean titulares de un derecho del que se priva a otras y, de otro lado, tampoco se trata de que s\u00f3lo a un grupo de madres lactantes se les asegure la protecci\u00f3n de ese derecho.<\/p>\n
Significa lo precedente que la comparaci\u00f3n propuesta por los demandantes entre un grupo de madres trabajadoras que tendr\u00edan el derecho a ejercer su derecho a lactar y otro grupo que no podr\u00eda hacer efectivo ese derecho, hasta el punto de su negaci\u00f3n, por la falta de Salas Amigas en su empresa, no identifica de manera adecuada el objeto de comparaci\u00f3n, pues no se trata de comparar entre madres trabajadoras, sino entre las condiciones econ\u00f3micas de las empresas. En consecuencia, sea mediante la estrategia de las Salas Amigas de la Ley 1823 de 2017 o mediante las salas de lactancia del art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, entre otras estrategias, se procura la satisfacci\u00f3n de este derecho tanto a las madres trabajadoras como a sus hijos.<\/p>\n
12. Alcance de la decisi\u00f3n<\/p>\n
Ciertamente, visto en el contexto normativo correspondiente, el precepto demandado no tiene el alcance que le atribuyen los actores, no obstante lo cual, la decisi\u00f3n que debe adoptarse no es la inhibitoria. En efecto, al realizar las consideraciones iniciales sobre la aptitud de la demanda para desencadenar el juicio de inconstitucionalidad, vali\u00e9ndose de la Sentencia C-581 de 2013, la Sala puso de presente que en ciertas oportunidades las dificultades atinentes al requisito de certeza y relacionadas con el hecho \u201cde que el precepto acusado s\u00ed tenga realmente el contenido que los actores le atribuyen\u201d, no impiden el estudio de los cargos, debido a \u201cla trascendencia e importancia de los asuntos planteados y la diversidad de las reflexiones que ellas generaron en los intervinientes, unida a la aplicaci\u00f3n del ya referido principio pro actione\u201d.<\/p>\n
As\u00ed, aun cuando el entendimiento de los actores pod\u00eda percibirse como discutible, no era descartable ab initio, pues, como pudo constatarse, la tesis de la derogaci\u00f3n o subrogaci\u00f3n de los apartes del art\u00edculo 238 de la codificaci\u00f3n laboral -referentes a las salas de lactancia- es asumida por algunos int\u00e9rpretes, ya en raz\u00f3n de la Ley 27 de 1974 o de la propia Ley 1823 de 2017, mientras que otros sostienen la tesis de su vigencia, que finalmente se impone y es avalada por algunos intervinientes y el Procurador, sin perjuicio de que esos contenidos puedan y deban complementarse con lo contemplado en las Leyes 27 de 1974 y 1823 de 2017.<\/p>\n
De la derogaci\u00f3n o de la vigencia de los referidos apartes del art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo depend\u00eda la apreciaci\u00f3n del par\u00e1grafo demandado y, por supuesto, tambi\u00e9n la valoraci\u00f3n de la argumentaci\u00f3n vertida en las demandas, y no siendo viable la aprehensi\u00f3n inmediata de este asunto, f\u00e1cil resultaba concluir en la aptitud del cargo formulado por violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, puesto que, precisamente a causa de las discusiones suscitadas por el caso, pod\u00eda ser plausible la interpretaci\u00f3n de los actores, quienes generaron una duda razonable sobre la constitucionalidad del par\u00e1grafo censurado, sin que sea irrelevante mencionar que en tres demandas distintas sus diversos promotores coincidieron en la comprensi\u00f3n que sirvi\u00f3 de fundamento a sus respectivos alegatos.<\/p>\n
Ya ha considerado esta Corte que el cumplimiento del control de constitucionalidad a ella confiado conduce a interpretar la ley que es sometida al cuestionamiento de los demandantes, propici\u00e1ndose as\u00ed una interpretaci\u00f3n que ha sido denominada instrumental, en cuanto la Corporaci\u00f3n la efect\u00faa como presupuesto indispensable para hacer posible el control y sentar sobre bases serias la confrontaci\u00f3n con los contenidos constitucionales que se dicen vulnerados.<\/p>\n
Este ejercicio interpretativo que adelanta la Corte, puede conducir a corroborar la comprensi\u00f3n de los actores, o a constatar que, por ejemplo, lo que echan de menos en la regulaci\u00f3n de una materia realmente est\u00e1 previsto en disposiciones diferentes de la censurada; as\u00ed, desde una perspectiva eminentemente legal les asiste raz\u00f3n en un entendimiento que, sin embargo, cambia cuando se hace la interpretaci\u00f3n conjunta con la Constituci\u00f3n que los libelistas hab\u00edan omitido o que, en definitiva, han errado en una comprensi\u00f3n cuya aparente o inicial plausibilidad alcanz\u00f3, sin embargo, para desencadenar la actuaci\u00f3n orientada a realizar el juicio de constitucionalidad.<\/p>\n
En esta oportunidad la plausibilidad inicial de la lectura que los demandantes hicieron del par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 de la Ley 1823 de 2017 condujo a la Corte a explorar otras posibles hermen\u00e9uticas, de alg\u00fan modo advertidas por varios intervinientes, pero el resultado diverso del proporcionado por los actores no lleva a la inhibici\u00f3n, pues, hasta donde se pudo adelantar el an\u00e1lisis propuesto, tal resultado no se revela contrario a la Carta, sino que, por el contrario, demuestra la protecci\u00f3n del derecho a lactar de madres e infantes. De otra parte, en aras de la constitucionalidad, es necesario el pronunciamiento de fondo respecto de un cargo basado en una compresi\u00f3n restrictiva de los derechos invocados como desconocidos y que, fuera de presentarse inicialmente como plausible, tiene amplia difusi\u00f3n, habida cuenta de que su desacierto no se capta ab initio.<\/p>\n
Se impone, entonces, declarar la exequibilidad solicitada por varios intervinientes y por el Procurador General de la Naci\u00f3n, pero esa declaraci\u00f3n se limitar\u00e1 a lo efectivamente analizado en esta providencia y no se extender\u00e1 a asuntos que no fueron objeto de examen, de donde se desprende que en el presente caso la cosa juzgada es relativa.<\/p>\n
. DECISION<\/p>\n
La Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,<\/p>\n
RESUELVE:<\/p>\n
PRIMERO.- LEVANTAR, en el presente proceso, la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura.<\/p>\n
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el par\u00e1grafo \u00fanico del art\u00edculo 2 de la Ley 1823 de 2017, \u201cPor medio de la cual se adopta la estrategia Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades p\u00fablicas territoriales y empresas privadas y se dictan otras disposiciones\u201d.<\/p>\n
TERCERO.- INHIBIRSE de adoptar una decisi\u00f3n de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda, respecto del segundo inciso de art\u00edculo 5 de la Ley 1823 de 2017.<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase.<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS<\/p>\n
Presidente<\/p>\n
Salvamento parcial de voto<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
Impedimento aceptado<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-118\/20<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-La Corte Constitucional no puede realizar un control de oficio (Aclaraci\u00f3n de voto)<\/p>\n
(\u2026) se ha destacado c\u00f3mo la acci\u00f3n de inconstitucionalidad genera un control abstracto que la Corte Constitucional no puede ejercer de oficio. Este Alto Tribunal no puede desligarse de los razonamientos de la demanda para transformarla y reestructurar el cargo y, mucho menos, efectuar consideraciones de admisibilidad que rebasen los requisitos de la demanda y los trasciendan, para pronunciarse de fondo sobre una materia constitucional, mediante una especie de suplantaci\u00f3n al ciudadano[66]. De lo contrario, su pronunciamiento invadir\u00eda la \u00f3rbita de competencia del Legislador, al concretar un control abstracto sobre las normas expedidas por aquel, sin que medie mandato constitucional y propuesta ciudadana sobre aqu\u00e9llas.<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No es juicio de conveniencia (Aclaraci\u00f3n de voto)<\/p>\n
(\u2026) disiento del planteamiento de la Sala Plena seg\u00fan el cual el an\u00e1lisis de aptitud de la demanda obedece a par\u00e1metros de trascendencia de la materia sometida al control constitucional. Un juicio de conveniencia es impertinente al resolver sobre la aptitud de la demanda, a la cual no puede tornar apta cuando presente inconsistencias argumentativas de cara a los requisitos argumentativos que debe cumplir el demandante, como asegur\u00f3 el texto de la sentencia de la que me aparto.<\/p>\n
Referencia: Demandas de inconstitucionalidad contra el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 y el inciso segundo del art\u00edculo 5 de la Ley 1823 de 2017.<\/p>\n
Magistrado ponente:<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuaci\u00f3n, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la Sentencia C-118 de 2020, adoptada por la Sala Plena en sesi\u00f3n del 15 de abril de ese mismo a\u00f1o.<\/p>\n
1. 1. \u00a0Si bien comparto la decisi\u00f3n adoptada, en la parte motiva de la providencia se plasma un aspecto que no comparto, relativo con las reglas de aptitud de las demandas de inconstitucionalidad y a la posibilidad de que la Corte admita el an\u00e1lisis constitucionalidad de una norma por raz\u00f3n de su importancia, como paso a explicar:<\/p>\n
Para la Corte el par\u00e1grafo \u00fanico del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 1823 de 2017 es compatible con el texto superior. Los demandantes plantearon que aquel compromet\u00eda el derecho a la igualdad, al proteger y privilegiar solo a unas madres lactantes en relaci\u00f3n con otras, por el hecho de pertenecer a una empresa con un n\u00famero de empleados y un tama\u00f1o determinado. Como consecuencia de ello, seg\u00fan esa postura, solo dichas empresas tendr\u00edan la obligaci\u00f3n de procurar un espacio apto para la extracci\u00f3n y adecuada conservaci\u00f3n de la leche materna; las dem\u00e1s no, y sus empleadas no gozar\u00edan de tal beneficio. Sin embargo, el pleno de esta Corporaci\u00f3n encontr\u00f3 que \u201ca todas las mujeres que laboran en empresas privadas se les ha reconocido el derecho a lactar, raz\u00f3n por la cual no se trata de que unas madres trabajadoras sean titulares de un derecho del que se priva a otras y, de otro lado, tampoco se trata de que s\u00f3lo (sic.) a un grupo de madres lactantes se les asegure la protecci\u00f3n de ese derecho\u201d. Lo que genera la norma, seg\u00fan la comprensi\u00f3n de la Sala Plena, es distinguir entre las empresas privadas en funci\u00f3n de su capacidad econ\u00f3mica. Por ende, la Corte declar\u00f3 exequible dicha disposici\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n
Respecto del segundo inciso del art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 1823 de 2017, en cambio, encontr\u00f3 que la demanda no era apta para producir el debate constitucional formulado por los demandantes. En consecuencia, la Sala Plena se declar\u00f3 inhibida para conocer de las censuras formuladas respecto de dicha disposici\u00f3n.<\/p>\n
3. Al valorar la aptitud de la demanda, la sentencia hizo algunas consideraciones generales, con las que coincido. En relaci\u00f3n con el cargo sobre el inciso segundo del art\u00edculo 5\u00ba de la mencionada ley, mostr\u00f3 que los reclamos no observaron los requisitos para consolidar un cargo de inconstitucionalidad. Los argumentos planteados no fueron claros, ciertos, espec\u00edficos, pertinentes (esto por cuanto al plantear un debate legal, carece de relevancia constitucional) ni suficientes. Sin embargo, el cargo por igualdad, propuesto en relaci\u00f3n con el par\u00e1grafo \u00fanico del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 1823 de 2017, si los satisfizo. Adicionalmente, en el apartado dedicado a valorar la aptitud de las demandas, la Sala puntualiz\u00f3 c\u00f3mo la decisi\u00f3n adoptada por parte del Magistrado Sustanciador al momento de admitir la demanda no ata al pleno de esta Corporaci\u00f3n. Al respecto no se hizo ning\u00fan otro planteamiento.<\/p>\n
4. Sin embargo, al momento de pronunciarse sobre el alcance de esta decisi\u00f3n y a modo de compendio de las consideraciones recogidas en la providencia, la Sala destac\u00f3 que:<\/p>\n
\u201c[A]l realizar las consideraciones iniciales sobre la aptitud de la demanda para desencadenar el juicio de inconstitucionalidad, vali\u00e9ndose de la Sentencia C-581 de 2013, la Sala puso de presente que en ciertas oportunidades las dificultades atinentes al requisito de certeza y relacionadas con el hecho \u2018de que el precepto acusado s\u00ed tenga realmente el contenido que los actores le atribuyen\u2019, no impiden el estudio de los cargos, debido a \u2018la trascendencia e importancia de los asuntos planteados y la diversidad de las reflexiones que ellas generaron en los intervinientes, unida a la aplicaci\u00f3n del ya referido principio pro actione\u2019\u201d. (\u00c9nfasis propio)<\/p>\n
5. Me aparto de esta consideraci\u00f3n puntual porque, conforme a esa postura, el an\u00e1lisis sobre la aptitud de la demanda debe efectuarse en funci\u00f3n de \u201cla trascendencia e importancia de los asuntos planteados y la diversidad de las reflexiones que ellas generaron en los intervinientes\u201d. Esto, pues examinar demandas de inconstitucionalidad a la luz de estos criterios afecta los postulados del Estado de Derecho y de la separaci\u00f3n de poderes que lo caracteriza, tal como explico a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
6. La acci\u00f3n de inconstitucionalidad es un mecanismo democr\u00e1tico, pol\u00edtico y jur\u00eddico, que garantiza a los ciudadanos su derecho a \u201cparticipar en las decisiones que los afectan\u201d. A trav\u00e9s de ella pueden cuestionar la congruencia entre las normas con rango de ley y los mandatos superiores, pues seg\u00fan el numeral 6\u00b0 del art\u00edculo 40 del texto constitucional, \u201c[t]odo ciudadano\u201d tiene derecho a \u201c[i]nterponer acciones p\u00fablicas en defensa de la Constituci\u00f3n\u201d, y as\u00ed, buscar su supremac\u00eda. Correlativamente, el numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n precisa que la Corte es competente para decidir en relaci\u00f3n con aquellas demandas presentadas por \u201clos ciudadanos\u201d en uso de esa facultad.<\/p>\n
7. Para que pueda asumirse que la acci\u00f3n de inconstitucionalidad es efectivamente interpuesta por un ciudadano y que, en consecuencia, la Corte tiene competencia y la obligaci\u00f3n de definir el debate que suscita, es preciso constatar el cumplimiento de los requisitos legales de presentaci\u00f3n de la demanda.<\/p>\n
La aptitud de la demanda de inconstitucionalidad se establece a partir de los par\u00e1metros legales y constitucionales al respecto. El Decreto 2067 de 1991 en su art\u00edculo 2\u00b0 se\u00f1ala que la demanda debe cumplir los siguientes requisitos: (i) se\u00f1alamiento de las normas acusadas como inconstitucionales; (ii) la identificaci\u00f3n de las normas constitucionales que se consideren infringidas; (iii) los motivos por los cuales dichos textos se estiman violados; (iv) la indicaci\u00f3n del tr\u00e1mite impuesto por la Constituci\u00f3n para expedici\u00f3n del acto demandado y la forma en que fue quebrantado, cuando la acusaci\u00f3n sea sobre este aspecto; y (v) la raz\u00f3n por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.<\/p>\n
Obs\u00e9rvese que, entre otros, la demanda de inconstitucionalidad debe precisar \u201clas razones por las cuales dichos textos [-los constitucionales-] se estiman violados\u201d. A trav\u00e9s de m\u00faltiples pronunciamientos al respecto, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n ha identificado criterios que le permiten deducir que el actor cumpli\u00f3 con este requisito. Todos apuntan a la necesidad de que quien demanda una norma asuma una carga argumentativa m\u00ednima, que no est\u00e1 sometida a mayores rigorismos y ni a los formalismos t\u00e9cnico-jur\u00eddicos a los que est\u00e1n sujetos los profesionales del derecho en casi cualquier otra actuaci\u00f3n judicial. La carga argumentativa m\u00ednima no implica una destreza t\u00e9cnica espec\u00edfica para proponer las razones por las cuales se advierte la incompatibilidad entre el texto legal demandado y las disposiciones constitucionales. No requiere preparaci\u00f3n profesional o t\u00e9cnica para formularla. Basta con que el ciudadano, mediante su razonamiento, genere de forma contundente una duda sobre la falta de correspondencia entre la ley que acusa y el orden constitucional vigente a trav\u00e9s de razonamientos claros, ciertos, pertinentes, espec\u00edficos y suficientes, esto es que le aporte a la Corte razones congruentes para desvirtuar la presunci\u00f3n de constitucionalidad que ampara la ley.<\/p>\n
8. De la asunci\u00f3n de la carga argumentativa por parte del ciudadano depende la determinaci\u00f3n del problema de constitucionalidad y la activaci\u00f3n de la competencia de la Corte Constitucional, de modo que no se trata de una exigencia formal. A partir de ella la Corte Constitucional identifica el debate propuesto, lo promueve entre las autoridades y entre la ciudadan\u00eda, y finalmente lo define. Constatar que los razonamientos de la demanda cumplan los requisitos para su estructuraci\u00f3n asegura la consolidaci\u00f3n de un cargo de inconstitucionalidad e \u201cimplica resguardar la separaci\u00f3n y el equilibrio entre los poderes p\u00fablicos, pues en el control constitucional de las leyes por v\u00eda de acci\u00f3n es necesario que sea el actor, y no el juez constitucional, quien proponga el debate por resolver\u201d.<\/p>\n
Recientemente, la Sentencia C-025 de 2020 se\u00f1al\u00f3, en ese mismo sentido, que la carga argumentativa m\u00ednima que se le exige al ciudadano al estructurar una acci\u00f3n de inconstitucionalidad es un \u201cpresupuesto para activar la competencia de la Corte\u201d. Destac\u00f3 adem\u00e1s que la verificaci\u00f3n de los requisitos de la demanda tiene funciones \u00fatiles para la preservaci\u00f3n del sistema constitucional: de un lado, concreta el derecho a participar en cabeza de los demandantes y de los intervinientes en el proceso; y, de otro, delimita el objeto de la discusi\u00f3n constitucional y propicia el di\u00e1logo y la reflexi\u00f3n en relaci\u00f3n con \u00e9l.<\/p>\n
La Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n, en aquella oportunidad, destac\u00f3 c\u00f3mo la verificaci\u00f3n de las exigencias de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia tienen el prop\u00f3sito de identificar si la demanda provoca un di\u00e1logo p\u00fablico y razonable sobre la constitucionalidad de una ley.\u00a0Es as\u00ed que \u201cquien pretenda activar plenamente las competencias de este Tribunal debe manifestar un inter\u00e9s real por salvaguardar la supremac\u00eda e integridad de la Constituci\u00f3n\u201d, el cual se refleja en el cumplimiento de tales requisitos.<\/p>\n
9. En cualquier caso, se ha destacado c\u00f3mo la acci\u00f3n de inconstitucionalidad genera un control abstracto que la Corte Constitucional no puede ejercer de oficio. Este Alto Tribunal no puede desligarse de los razonamientos de la demanda para transformarla y reestructurar el cargo y, mucho menos, efectuar consideraciones de admisibilidad que rebasen los requisitos de la demanda y los trasciendan, para pronunciarse de fondo sobre una materia constitucional, mediante una especie de suplantaci\u00f3n al ciudadano. De lo contrario, su pronunciamiento invadir\u00eda la \u00f3rbita de competencia del Legislador, al concretar un control abstracto sobre las normas expedidas por aquel, sin que medie mandato constitucional y propuesta ciudadana sobre aqu\u00e9llas.<\/p>\n
10. En consonancia con lo anterior, disiento del planteamiento de la Sala Plena seg\u00fan el cual el an\u00e1lisis de aptitud de la demanda obedece a par\u00e1metros de trascendencia de la materia sometida al control constitucional. Un juicio de conveniencia es impertinente al resolver sobre la aptitud de la demanda, a la cual no puede tornar apta cuando presente inconsistencias argumentativas de cara a los requisitos argumentativos que debe cumplir el demandante, como asegur\u00f3 el texto de la sentencia de la que me aparto.<\/p>\n
A mi juicio, la aptitud de la demanda obedece \u00fanicamente a la valoraci\u00f3n del cumplimiento de los requisitos y al car\u00e1cter claro, cierto, pertinente, espec\u00edfico y suficiente de sus argumentos. La configuraci\u00f3n de un cargo en una demanda de constitucionalidad solo depende de la observancia de aqu\u00e9llos. Incluir otro tipo de valoraciones contradice el car\u00e1cter rogado que tiene la acci\u00f3n de inconstitucionalidad y le otorga a la Corte un amplio margen de acci\u00f3n respecto de la funci\u00f3n legislativa, sin que disponga de \u00e9l. La importancia de la materia en debate no afecta el control constitucional y menos aun tiene la capacidad de volver apta una demanda, pues se trata de una noci\u00f3n subjetiva, que no puede anteponerse al cumplimiento objetivo de los par\u00e1metros de valoraci\u00f3n de la acci\u00f3n p\u00fablica de constitucionalidad, sin lesionar el orden jur\u00eddico vigente.<\/p>\n
11. Desde mi perspectiva, en ning\u00fan caso, la Corte est\u00e1 habilitada para decidir de fondo ning\u00fan asunto en virtud de su trascendencia, pues hacerlo excede las facultades otorgadas por el Constituyente primario y ubican el control constitucional en el escenario pol\u00edtico y no jurisdiccional, que le permitir\u00edan hacer una valoraci\u00f3n de conveniencia y oportunidad para pronunciarse de un asunto que se somete a su conocimiento. Sus facultades solamente pueden desprenderse de la existencia de una demanda que acate los par\u00e1metros de presentaci\u00f3n, pues los jueces, a diferencia de los \u00f3rganos pol\u00edticos, solo pueden pronunciarse respecto de las controversias jur\u00eddicas que \u00e9l debe resolver en forma definitiva.<\/p>\n
12. Por \u00faltimo, cabe aclarar que el planteamiento de la Sentencia C-118 de 2020 que no comparto en los t\u00e9rminos expuestos hasta este punto, sugiere que su fundamento est\u00e1 en la Sentencia C-581 de 2013.<\/p>\n
Sin embargo, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 9\u00b0 (parcial) de la Ley 1448 de 2011, esa \u00faltima providencia encontr\u00f3 cumplidos todos los requisitos de admisibilidad. Precis\u00f3 que el incumplimiento de \u201cal menos uno de estos criterios se torna inviable adoptar una decisi\u00f3n de fondo\u201d, y en el asunto concreto exalt\u00f3 la satisfacci\u00f3n de la mayor\u00eda de las exigencias para considerar aptos los planteamientos de la acci\u00f3n, a excepci\u00f3n de la certeza. En relaci\u00f3n con este requerimiento, para la Sala Plena, se presentaba una duda. Ante ella y establecida la jurisprudencia constitucional al respecto, tuvo que resolverla en favor de la aptitud de la demanda, en consonancia con el principio pro actione.<\/p>\n
Entonces, para concluir que la demanda y sus cargos eran aptos, la Sentencia C-581 de 2013 no emple\u00f3 como factor determinante la importancia de la materia en debate, sino el principio pro actione, que corresponde a un asunto totalmente diferente a la valoraci\u00f3n pol\u00edtica sobre la necesidad o utilidad de un pronunciamiento de la Corte Constitucional.<\/p>\n
Fecha ut supra,<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LA MAGISTRADA<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-118\/20<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-No exige aviso del estado de embarazo por trabajadora al empleador (Aclaraci\u00f3n de voto)<\/p>\n
De ah\u00ed que no pueda compartir la subregla que exige el previo conocimiento del empleador para salvaguardar la estabilidad de la mujer gestante. Dicha postura no es consecuente con la jurisprudencia garantista de esta corporaci\u00f3n ni con las condiciones del mercado laboral, todav\u00eda profundamente discriminatorio.<\/p>\n
Referencia: Expedientes acumulados<\/p>\n
D-12060, 12070 y 12073<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 y el inciso segundo del art\u00edculo 5 de la Ley 1823 de 2017.<\/p>\n
Magistrado ponente:<\/p>\n
Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo<\/p>\n
1. 1. \u00a0Mediante Sentencia C-118 de 2020, la Corte estudi\u00f3 una demanda contra la Ley 1823 de 2017 que adopt\u00f3 la estrategia de Salas amigas de la familia lactante del entorno laboral. Acompa\u00f1\u00e9 la decisi\u00f3n que desestim\u00f3 el cargo por violaci\u00f3n a la igualdad. En efecto, pienso que los demandantes partieron de una premisa equivocada, pues el derecho a la lactancia no fue objeto de limitaci\u00f3n alguna con esta norma, sino que, por el contrario, lo que pretende la Ley es la adopci\u00f3n de una estrategia entre muchas otras que se puedan formular para proteger este derecho. Sin embargo, debo aclarar el voto para reafirmar mi inconformidad con el precedente adoptado por la Sentencia SU-075 de 2018, el cual fue reiterado -de forma innecesaria- en esta ocasi\u00f3n.<\/p>\n
2. Los cap\u00edtulos 6 (antecedentes en la legislaci\u00f3n nacional de los derechos de las madres trabajadoras) y 7 (fuero de maternidad y fuero de lactancia) de esta providencia exponen el desarrollo normativo y jurisprudencial en torno a la defensa de las mujeres trabajadoras, dando cuenta de las conquistas alcanzadas, as\u00ed como de los desaf\u00edos a\u00fan pendientes. Lamento, sin embargo, que se haga reiterada alusi\u00f3n a la Sentencia SU-075 de 2018 para explicar los avances de la jurisprudencia constitucional en materia de estabilidad laboral reforzada e, incluso, se ratifique la regla de que \u201cel alcance de la protecci\u00f3n se debe determinar a partir de dos factores: (a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador y (b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada.\u201d No puedo acompa\u00f1ar esta argumentaci\u00f3n. Considero, por el contrario, que la mencionada sentencia de unificaci\u00f3n supone un retroceso sustancial en la defensa de las mujeres, y su derecho a llevar una vida laboral compatible con su maternidad.<\/p>\n
3. En su momento, disent\u00ed de aquel fallo puesto que (i) suprime una garant\u00eda esencial para la equidad de g\u00e9nero, introduce otras formas de discriminaci\u00f3n de las mujeres en el trabajo y desconoce el valor que el Constituyente de 1991 reconoci\u00f3 a la maternidad y a la vida del que est\u00e1 por nacer, expresado en la protecci\u00f3n a la mujer embarazada. As\u00ed mismo, porque (ii) para justificar lo anterior parte de una premisa esencial que no logra demostrar y de una argumentaci\u00f3n muy problem\u00e1tica; y (iii) recurre a argumentos t\u00e9cnicos, a partir de estudios estad\u00edsticos y econom\u00e9tricos, pero lo hace sin el debido rigor y, en consecuencia, llega a conclusiones que no se desprenden de las evidencias.<\/p>\n
4. De ah\u00ed que no pueda compartir la subregla que exige el previo conocimiento del empleador para salvaguardar la estabilidad de la mujer gestante. Dicha postura no es consecuente con la jurisprudencia garantista de esta corporaci\u00f3n ni con las condiciones del mercado laboral, todav\u00eda profundamente discriminatorio. Me remito al salvamento parcial de voto que present\u00e9 contra tal decisi\u00f3n, donde se encuentran expresados los motivos de mi inconformidad.<\/p>\n
5. Dicho lo anterior, encuentro tambi\u00e9n que en el presente caso no hac\u00eda falta entrar en esta discusi\u00f3n. El asunto puesto en conocimiento de la Sala no se trata, en sentido estricto, de un caso de estabilidad laboral reforzada por maternidad, sino del control abstracto sobre una norma que dispone de un mecanismo para garantizar el derecho a la lactancia en el lugar de trabajo. Por innecesarios y restrictivos, aclaro mi voto frente a estos apartados, manifestando mi inconformidad con la remisi\u00f3n que hace este fallo a la Sentencia 075 de 2018.<\/p>\n
Fecha ut supra<\/p>\n
Diana Fajardo Rivera<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Sentencia C-118\/20 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No configuraci\u00f3n DECISION INHIBITORIA-No constituye cosa juzgada CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD INTEGRAL-Aplicaci\u00f3n al examinar violaci\u00f3n del derecho a la igualdad DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Existencia de razones de inconstitucionalidad CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, espec\u00edficas, pertinentes y suficientes INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[128],"tags":[],"class_list":["post-27011","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2020"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27011","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=27011"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27011\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=27011"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=27011"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=27011"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}