<\/p>\n
Sentencia C-163\/20<\/p>\n
SUCURSALES PARA QUE PERSONAS EXTRANJERAS CONTRATEN CON EL ESTADO-Inexequibilidad<\/p>\n
(\u2026) la Sala difiere de los planteamientos del Gobierno acerca de la necesidad jur\u00eddica de establecer exclusiones referidas a la necesidad de constituir sucursales para que las personas extranjeras contraten con el Estado. Esto debido a que, de acuerdo con la legislaci\u00f3n ordinaria, estos requisitos solo son exigibles cuando se trate de realizar negocios permanentes en el pa\u00eds, lo cual no es el objeto de la norma examinada. Por ende, el par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 1\u00ba del decreto objeto de examen no cumple con el requisito de subsidiariedad, por lo que deviene inexequible.<\/p>\n
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de constitucionalidad<\/p>\n
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Exequibilidad<\/p>\n
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia de la Corte Constitucional<\/p>\n
SUBROGACION-Concepto\/DIFERENCIAS ENTRE DEROGATORIA TACITA Y SUBROGACION-Jurisprudencia constitucional\u00a0<\/p>\n
SUBROGACION-Alcance<\/p>\n
PROCESOS DE SUBROGACION-Hip\u00f3tesis posibles y soluci\u00f3n en torno a la competencia de la Corte Constitucional<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CONSTITUCION POLITICA DE 1991-Establece tres clases de estados de excepci\u00f3n<\/p>\n
ESTADOS DE EXCEPCION-Car\u00e1cter reglado, excepcional y limitado<\/p>\n
La naturaleza\u00a0reglada, excepcional\u00a0y\u00a0limitada\u00a0de los estados de excepci\u00f3n se garantiza por medio de su estricta regulaci\u00f3n en la Constituci\u00f3n y en la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepci\u00f3n en Colombia (en adelante LEEE), as\u00ed como mediante sus especiales dispositivos de control pol\u00edtico y judicial.<\/p>\n
ESTADOS DE EXCEPCION-Control pol\u00edtico y control jur\u00eddico<\/p>\n
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido<\/p>\n
CALAMIDAD PUBLICA-Definici\u00f3n<\/p>\n
La calamidad p\u00fablica alude a un evento o episodio traum\u00e1tico, derivado de causas naturales o t\u00e9cnicas, que altera gravemente el orden econ\u00f3mico, social o ecol\u00f3gico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente<\/p>\n
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Caracter\u00edsticas<\/p>\n
El art\u00edculo 215 superior prescribe que la declaratoria del estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica s\u00f3lo puede llevarse a cabo \u201cpor per\u00edodos hasta de treinta d\u00edas en cada caso, que sumados no podr\u00e1n exceder de noventa d\u00edas en el a\u00f1o calendario\u201d.\u00a0A su vez, la misma disposici\u00f3n prev\u00e9 que los decretos legislativos en el marco del estado de emergencia tendr\u00e1n fuerza de ley y deber\u00e1n ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensi\u00f3n de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relaci\u00f3n directa y espec\u00edfica con el estado de emergencia\u00a0 y (v) podr\u00e1n -de forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales dejar\u00e1n de regir al t\u00e9rmino de la siguiente vigencia fiscal salvo que el Congreso, durante el a\u00f1o siguiente, les otorgue car\u00e1cter permanente.<\/p>\n
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias del Congreso de la Rep\u00fablica<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n establece que (i) examinar\u00e1 hasta por un lapso de treinta d\u00edas, prorrogable por acuerdo de las dos c\u00e1maras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciar\u00e1 expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podr\u00e1 derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este art\u00edculo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, as\u00ed como ejercer sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunir\u00e1 por derecho propio si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal<\/p>\n
El examen formal del decreto exige verificar, en el siguiente orden, el cumplimiento de tres exigencias b\u00e1sicas: (i) la suscripci\u00f3n por el Presidente de la Rep\u00fablica y por todos sus Ministros; (ii) la expedici\u00f3n en desarrollo del estado de excepci\u00f3n y durante el t\u00e9rmino de su vigencia; y (iii) la existencia de motivaci\u00f3n. Igualmente en los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido \u00fanicamente determinado \u00e1mbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material<\/p>\n
El examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que gu\u00edan los estados de excepci\u00f3n.<\/p>\n
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad<\/p>\n
Indica que toda medida contenida en los decretos legislativos debe estar\u00a0directa, cierta y espec\u00edficamente encaminada a conjurar las causas de la perturbaci\u00f3n y a impedir la extensi\u00f3n o agravaci\u00f3n de sus efectos.\u00a0<\/p>\n
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material<\/p>\n
Con este juicio se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relaci\u00f3n con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepci\u00f3n. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i)\u00a0interno, esto es, la relaci\u00f3n entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente\u00a0y (ii)\u00a0externo, es decir, el v\u00ednculo entre las medidas de excepci\u00f3n y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia.\u00a0<\/p>\n
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de motivaci\u00f3n suficiente<\/p>\n
(\u2026) ha sido considerado como un complemento a la verificaci\u00f3n formal debido a que busca establecer: (i) si el decreto de emergencia fue fundamentado; y (ii) si las razones presentadas por el\u00a0 Presidente de la Rep\u00fablica resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas. Dicha motivaci\u00f3n es exigible frente a cualquier tipo de medidas, siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto el art\u00edculo 8 de la LEEE establece que los \u201c(\u2026)\u00a0decretos de excepci\u00f3n deber\u00e1n se\u00f1alar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales\u201d.\u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0tiene por objeto comprobar que el decreto legislativo\u00a0no establezca medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la Constituci\u00f3n, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.\u00a0La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el n\u00facleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder p\u00fablico y de los \u00f3rganos del Estado y, en particular, (iii) no supriman o modifiquen los organismos y las funciones b\u00e1sicas de acusaci\u00f3n y juzgamiento.<\/p>\n
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad<\/p>\n
(\u2026) parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del car\u00e1cter \u201cintocable\u201d de algunos derechos, los cuales, a la luz de los art\u00edculos 93 y 214 de la Constituci\u00f3n, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepci\u00f3n. La Corte ha establecido que en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, se consideran derechos intangibles: la vida y la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparici\u00f3n forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica; la prohibici\u00f3n de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibici\u00f3n de las penas de destierro, prisi\u00f3n perpetua y confiscaci\u00f3n; la libertad de conciencia; la libertad de religi\u00f3n; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protecci\u00f3n de la familia; los derechos del ni\u00f1o a la protecci\u00f3n por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisi\u00f3n por deudas; y el derecho al\u00a0habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la protecci\u00f3n de esos derechos.\u00a0<\/p>\n
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicci\u00f3n espec\u00edfica<\/p>\n
\u00a0(\u2026) tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no contrar\u00eden de manera espec\u00edfica la Constituci\u00f3n o los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuaci\u00f3n del Ejecutivo en el estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica, esto es, el grupo de medidas descritas en los art\u00edculos 47, 49\u00a0y 50\u00a0de la LEEE. La Corte ha destacado que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podr\u00e1 desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en el art\u00edculo 215 superior.<\/p>\n
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad<\/p>\n
(\u2026) seg\u00fan el art\u00edculo 12 de la LEEE, los decretos legislativos que suspendan leyes deben expresar las razones por las cuales estas son irreconciliables con el correspondiente estado de excepci\u00f3n.\u00a0<\/p>\n
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad<\/p>\n
(\u2026) previsto en el art\u00edculo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepci\u00f3n. La Corte ha se\u00f1alado que este an\u00e1lisis debe ocuparse (i) de\u00a0la necesidad f\u00e1ctica o idoneidad, que consiste en verificar f\u00e1cticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensi\u00f3n de sus efectos, de manera tal que se eval\u00faa si el Presidente de la Rep\u00fablica incurri\u00f3 o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la\u00a0necesidad jur\u00eddica o subsidiariedad\u00a0que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jur\u00eddico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.<\/p>\n
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad<\/p>\n
(\u2026) que se desprende del art\u00edculo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepci\u00f3n sean respuestas equilibradas con respecto a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garant\u00edas constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no excluye el an\u00e1lisis de proporcionalidad cuando ello se requiera en cualquier otra etapa del escrutinio, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos constitucionales se utiliza el juicio de ausencia de arbitrariedad.\u00a0<\/p>\n
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminaci\u00f3n<\/p>\n
(\u2026) que tiene fundamento en el art\u00edculo 14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con ocasi\u00f3n de los estados de excepci\u00f3n, no pueden entra\u00f1ar segregaci\u00f3n alguna, fundada en la raza, el sexo, la lengua, religi\u00f3n, origen nacional o familiar, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica o cualquier otra categor\u00eda sospechosa. Adicionalmente, este an\u00e1lisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes injustificados.<\/p>\n
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOBRE CONTRATACION ESTATAL PARA ADQUIRIR EN EL MERCADO INTERNACIONAL MATERIAL MEDICO Y DE PROTECCION PERSONAL-Contenido y alcance<\/p>\n
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Finalidad<\/p>\n
El EGCAP es, ante todo, un arreglo institucional que tiende al cumplimiento de los fines del Estado, descritos en art\u00edculo 2\u00ba de la Constituci\u00f3n. En particular, esa actividad debe realizarse en pos del logro del inter\u00e9s general, presupuesto que prefigura las condiciones espec\u00edficas de la contrataci\u00f3n por parte del Estado.<\/p>\n
INTERES GENERAL-Defensa constituye finalidad de la contrataci\u00f3n estatal<\/p>\n
CONTRATACION ESTATAL-Principios que la rigen<\/p>\n
La Corte destaca que estos principios, en virtud de su jerarqu\u00eda normativa, gu\u00edan todas las actividades de la contrataci\u00f3n estatal y desde una perspectiva amplia. Esto quiere decir que tienen car\u00e1cter vinculante no solo para aquellas actividades contractuales desarrolladas a partir de las reglas del EGCAP, sino tambi\u00e9n respecto de toda actividad estatal dirigida a la adquisici\u00f3n de bienes y servicios, al margen del r\u00e9gimen legal que les resulte aplicable. En t\u00e9rminos de la jurisprudencia constitucional,\u00a0\u201cel estatuto contractual se fundamenta en los principios de transparencia, econom\u00eda y responsabilidad (art. 23 de la Ley 80 de 1993), en el postulado de la buena fe establecido en el art\u00edculo 83 de la Carta Pol\u00edtica, y de conformidad con los principios que rigen la funci\u00f3n administrativa consagrados en el art\u00edculo 209 Fundamental\u201d.<\/p>\n
CONTRATACION ESTATAL-Principios de selecci\u00f3n objetiva y libre concurrencia<\/p>\n
La selecci\u00f3n objetiva y la libre y equitativa concurrencia de los oferentes son los mecanismos legales preferentes para la eficacia de los principios constitucionales mencionados. Esto, debido a que facilitan (i) que los diferentes agentes de mercado concurran en condiciones paritarias en la oferta de bienes y servicios para el Estado; (ii) escoger la propuesta de contrato que resulte m\u00e1s favorable, en t\u00e9rminos del cumplimiento de los fines estatales involucrados en el contrato; (iii) suscribir el contrato con el proponente que ofrezca mayor capacidad jur\u00eddica, financiera y t\u00e9cnica; y (iv) el uso eficiente de los recursos p\u00fablicos destinados al contrato, a partir de la evaluaci\u00f3n del precio m\u00e1s favorable y que, adem\u00e1s, pertenezca a la propuesta que cumpla con las exigencias vinculadas al desarrollo del objeto contractual.<\/p>\n
CONTRATACION POR LICITACION PUBLICA-Aplicaci\u00f3n estricta de principios\/PROCEDIMIENTO DE SELECCION DE CONTRATISTA-Principios de concurrencia y la igualdad entre proponentes<\/p>\n
LICITACION PUBLICA-Excepci\u00f3n a regla general\u00a0<\/p>\n
De manera general, la Corte ha concluido que las normas que establecen excepciones a la licitaci\u00f3n o concurso p\u00fablicos son compatibles con la Constituci\u00f3n, siempre y cuando se demuestre que sirven al inter\u00e9s general y que responden a condiciones de eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines del Estado vinculados a la actividad contractual. Para ello, ha destacado que (i) no existe un mandato constitucional de adoptar un modelo contractual espec\u00edfico, por lo que es una materia que pertenece al margen de configuraci\u00f3n normativa del Congreso; y (ii) en toda circunstancia, sin importar la modalidad de contrataci\u00f3n escogida, deben satisfacerse los principios constitucionales de la funci\u00f3n administrativa, los cuales concurren en la selecci\u00f3n objetiva del contratista y el cumplimiento de los fines estatales representados en el contrato.<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Jurisprudencia constitucional\u00a0<\/p>\n
CONTRATACION DIRECTA-Excepciones a la regla<\/p>\n
(\u2026)\u00a0el legislador ordinario contempla formas c\u00e9leres de contrataci\u00f3n directa que se fundamentan en la comprobaci\u00f3n de situaciones de urgencia, en donde los requisitos de la licitaci\u00f3n p\u00fablica o la selecci\u00f3n abreviada no son compatibles con la necesidad imperiosa de adquirir obras, bienes o servicios para la atenci\u00f3n de la emergencia. Adicionalmente, tambi\u00e9n se ha aceptado que a trav\u00e9s de decretos legislativos se establezcan excepciones a la aplicaci\u00f3n del EGCAP, siempre y cuando (i) esas medidas est\u00e9n exclusivamente dirigidas a atender las causas de la emergencia y a impedir la extensi\u00f3n de sus efectos; y (ii) resulten salvaguardados los principios de la funci\u00f3n administrativa.<\/p>\n
PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Contenido<\/p>\n
El principio de temporalidad se desprende del art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n y se refiere a la exigencia de que toda medida adoptada en el marco de la declaratoria de estados de excepci\u00f3n, por una parte, se expida dentro del tiempo permitido para este tipo de circunstancias y, por otra, que tenga una duraci\u00f3n limitada, de conformidad con las exigencias de la situaci\u00f3n. Adicionalmente, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepci\u00f3n \u201cestablece los principios que gu\u00edan tanto la declaraci\u00f3n como todas aquellas medidas que sean adoptadas en el desarrollo de los mismos, entre los que se encuentran el de necesidad, proporcionalidad,\u00a0temporalidad, legalidad, proclamaci\u00f3n e intangibilidad de ciertos derechos\u201d.<\/p>\n
TEMPORALIDAD DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Limitaciones<\/p>\n
TEMPORALIDAD DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Jurisprudencia<\/p>\n
DECRETOS LEGISLATIVOS EN ESTADO DE EMERGENCIA-Disposiciones con vocaci\u00f3n de permanencia en el tiempo\u00a0<\/p>\n
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Funci\u00f3n de control y vigilancia<\/p>\n
El art\u00edculo 267 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que el control fiscal es una funci\u00f3n p\u00fablica y aut\u00f3noma, ejercida por la Contralor\u00eda de la Rep\u00fablica. En desarrollo de esta atribuci\u00f3n, dicha entidad debe vigilar la gesti\u00f3n fiscal de la administraci\u00f3n, as\u00ed como \u201cde los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Naci\u00f3n\u201d,\u00a0en todos los \u00f3rdenes y niveles.\u00a0Esto no solo incluye el seguimiento permanente al recurso p\u00fablico, sino que tambi\u00e9n implica el control financiero, de gesti\u00f3n y de resultados en la actividad fiscal, bajo los principios de eficiencia, econom\u00eda, eficacia, equidad y valoraci\u00f3n de costos ambientales<\/p>\n
CONTROL FISCAL-Finalidad<\/p>\n
CONTROL FISCAL-Car\u00e1cter amplio<\/p>\n
CONTROL FISCAL-Car\u00e1cter integral<\/p>\n
CONTROL FISCAL-Car\u00e1cter preventivo y concomitante<\/p>\n
CONTROL FISCAL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE-Caracter\u00edsticas y limitaciones<\/p>\n
CONTROL FISCAL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE-Alcance<\/p>\n
(\u2026) el nuevo sistema de control fiscal examinado (preventivo y concomitante) no significa una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, ni tampoco constituye,\u00a0per se, una afectaci\u00f3n del principio de separaci\u00f3n de poderes.<\/p>\n
CONTROL FISCAL-Funci\u00f3n p\u00fablica\u00a0<\/p>\n
(\u2026) la funci\u00f3n p\u00fablica de control fiscal es ejercida por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica as\u00ed como por las contralor\u00edas departamentales, a quienes se les conf\u00eda la inspecci\u00f3n de la actividad fiscal externa de todas las instituciones del Estado y de los particulares que manejan bienes o fondos p\u00fablicos, desde el punto de vista financiero, de gesti\u00f3n y de resultados.<\/p>\n
Referencia: Expediente RE-255<\/p>\n
Revisi\u00f3n de constitucionalidad del Decreto 499 del 31 de marzo de 2020, \u201c[p]or el cual se adoptan medidas en materia de contrataci\u00f3n estatal para la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal, en el marco del Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19\u201d.<\/p>\n
Magistrada ponente:<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020).<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Alberto Rojas R\u00edos, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 7\u00ba del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, cumplidos los tr\u00e1mites y requisitos contemplados en los art\u00edculos 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
La Secretaria Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica, mediante oficio del 1 de abril de 2020, remiti\u00f3 a la Presidencia de esta Corporaci\u00f3n copia aut\u00e9ntica del Decreto 499 del 31 de marzo de 2020, \u201c[p]or el cual se adoptan medidas en materia de contrataci\u00f3n estatal para la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal, en el marco del Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19\u201d, junto con algunos documentos anexos.<\/p>\n
La Sala Plena efectu\u00f3 el reparto del asunto, cuyo conocimiento correspondi\u00f3 a la suscrita Magistrada ponente. El expediente fue remitido a este despacho el 3 de abril del presente a\u00f1o.<\/p>\n
. TEXTO DEL DECRETO OBJETO DE REVISI\u00d3N<\/p>\n
El siguiente es el texto del Decreto Legislativo 499 de 2020, \u201c[p]or el cual se adoptan medidas en materia de contrataci\u00f3n estatal para la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal, en el marco del Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19\u201d, tal y como aparece publicado en el Diario Oficial N\u00b0 51.273 del 31 de marzo de 2020:<\/p>\n
\u201cREP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCI\u00d3N SOCIAL<\/p>\n
DECRETO LEGISLATIVO N\u00daMERO 499 DE 2020<\/p>\n
31 MAR 2020<\/p>\n
Por el cual se adoptan medidas en materia de contrataci\u00f3n estatal para la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal, en el marco del Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19<\/p>\n
EL PRESIDENTE DE LA REP\u00daBLICA,<\/p>\n
en ejercicio de las facultades que le confiere el art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica en todo el territorio nacional”, y<\/p>\n
CONSIDERANDO:<\/p>\n
Que en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el presidente de la Rep\u00fablica, con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los art\u00edculos 212 y 213 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden econ\u00f3mico, social y ecol\u00f3gico del pa\u00eds, o que constituyan grave calamidad p\u00fablica, podr\u00e1 declarar el Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica.<\/p>\n
Que seg\u00fan la misma norma constitucional, una vez declarado el Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica, el Presidente, con la firma de todos los ministros, podr\u00e1 dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensi\u00f3n de sus efectos.<\/p>\n
Que estos decretos deber\u00e1n referirse a materias que tengan relaci\u00f3n directa y espec\u00edfica con el estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica, y podr\u00e1n, en forma transitoria establecer nuevos tributos o modificar los existentes.<\/p>\n
Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declar\u00f3 el estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica en todo el territorio nacional por el t\u00e9rmino de treinta (30) d\u00edas, con el fin de conjurar la grave calamidad p\u00fablica que afecta al pa\u00eds por causa del nuevo Coronavirus COVID-19.<\/p>\n
Que dentro de las razones generales tenidas en cuenta para la adopci\u00f3n de dicha medida se incluyeron las siguientes:<\/p>\n
Que el 30 de enero de 2020 la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud identific\u00f3 el nuevo Coronavirus COVID-19 y declar\u00f3 este brote como emergencia de salud p\u00fablica de importancia internacional.<\/p>\n
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.<\/p>\n
Que el 9 de marzo de 2020 la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud solicit\u00f3 a los pa\u00edses la adopci\u00f3n de medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisi\u00f3n y prevenir la propagaci\u00f3n del virus.<\/p>\n
Que el 11 de marzo de 2020 la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud – OMS declar\u00f3 el actuar brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagaci\u00f3n y la escala de trasmisi\u00f3n, toda vez que el 11 de marzo de 2020 a la OMS se hab\u00edan notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 pa\u00edses y que a lo largo de esas \u00faltimas dos semanas el n\u00famero de casos notificados fuera de la Rep\u00fablica Popular China se hab\u00eda multiplicado en 13 veces, mientras que el n\u00famero de pa\u00edses afectados se hab\u00eda triplicado, por lo que inst\u00f3 a los pa\u00edses a tomar acciones urgentes.<\/p>\n
Que seg\u00fan la OMS la pandemia del Coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acci\u00f3n efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas.<\/p>\n
Que mediante la Resoluci\u00f3n 0000380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social adopt\u00f3, entre otras, medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia de la precitada resoluci\u00f3n, arribaran a Colombia desde la Rep\u00fablica Popular China, Francia, Italia y Espa\u00f1a.<\/p>\n
Que mediante Resoluci\u00f3n 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y Protecci\u00f3n Social, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 69 de la Ley 1753 de 2015, declar\u00f3 el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adopt\u00f3 una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagaci\u00f3n del COVID-19 y mitigar sus efectos.<\/p>\n
Que el vertiginoso escalamiento del brote de Coronavirus COVID-19 hasta configurar una pandemia representa actualmente una amenaza global a la salud p\u00fablica, con afectaciones al sistema econ\u00f3mico, de magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podr\u00e1 estar exenta.<\/p>\n
Que la expansi\u00f3n en el territorio nacional del brote de enfermedad por el Coronavirus -COVID-19 y cuyo crecimiento exponencial es imprevisible, sumado a los efectos econ\u00f3micos negativos que se han venido evidenciando en la \u00faltima semana, es un hecho que, adem\u00e1s de ser una grave calamidad p\u00fablica, constituye una grave afectaci\u00f3n al orden econ\u00f3mico y social del pa\u00eds que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Econ\u00f3mica y Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los articulas 212 y 213 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
Que el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social report\u00f3 el 9 de marzo de 2020 0 muertes y 3 casos confirmados en Colombia.<\/p>\n
Que pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social report\u00f3 el 30 de marzo de 2020 13 muertes y 798 casos confirmados en Colombia, distribuidos as\u00ed: Bogot\u00e1 D.C. (350), Cundinamarca (29), Antioquia (96), Valle del Cauca (104), Bol\u00edvar (40), Atl\u00e1ntico (25), Magdalena (8), Cesar (4), Norte de Santander (16), Santander (8), Cauca (9), Caldas (15), Risaralda (29), Quind\u00edo (16), Huila (21), Tolima (9), Meta (8), Casanare (1), San Andr\u00e9s y Providencia (1), Nari\u00f1o (2), Boyac\u00e1 (4), C\u00f3rdoba (2) y Sucre (1).<\/p>\n
Que seg\u00fan la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud – OMS, en reporte de fecha 30 de marzo de 2020 a las 11 :23 GMT-5, – Hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 693,224 casos, 33,106 fallecidos y 203 pa\u00edses, \u00e1reas o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19.<\/p>\n
Que el Fondo Monetario Internacional mediante Comunicado de Prensa 20\/114 del 27 de marzo de 2020, public\u00f3 la “Declaraci\u00f3n conjunta del Presidente del Comit\u00e9 Monetario y Financiero Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional”, la cual expresa:<\/p>\n
“[… ] Estamos en una situaci\u00f3n sin precedentes en la que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis econ\u00f3mica y financiera. Dada la interrupci\u00f3n repentina de la actividad econ\u00f3mica, el producto mundial se contraer\u00e1 en 2020. Los pa\u00edses miembros ya han tomado medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad econ\u00f3mica. Pero es necesario hacer m\u00e1s. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y afianzar la recuperaci\u00f3n en 2021 [ … ]”<\/p>\n
Que mediante Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo de 2020, se adoptaron medidas en materia de contrataci\u00f3n estatal con la finalidad de prevenir la propagaci\u00f3n del Coronavirus COVID-19 y facilitar los instrumentos jur\u00eddicos para adquirir de forma \u00e1gil y expedita bienes, obras o servicios para contener la expansi\u00f3n de la pandemia y atender la mitigaci\u00f3n de la misma, pudiendo acudir a la modalidad de contrataci\u00f3n directa.<\/p>\n
Que en este Decreto Legislativo se estableci\u00f3 la posibilidad de que todos los contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gesti\u00f3n y mitigaci\u00f3n de la situaci\u00f3n de emergencia, podr\u00edan adicionarse sin limitaci\u00f3n al valor, siempre que la necesidad de proceder en tal sentido se acompa\u00f1e de la justificaci\u00f3n que d\u00e9 cuenta de su contribuci\u00f3n a la gesti\u00f3n o mitigaci\u00f3n de la situaci\u00f3n de emergencia.<\/p>\n
Que en el marco de la situaci\u00f3n de emergencia sanitaria con ocasi\u00f3n de la pandemia del Coranavirus, la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud -OMS- emiti\u00f3 la recomendaci\u00f3n interina del 3 de marzo de 2020 titulada “Especificaciones t\u00e9cnicas de dispositivos m\u00e9dicos para la gesti\u00f3n de casos de COVID-19 en los servicios de salud’. Este instrumento contiene una lista m\u00ednima de dispositivos m\u00e9dicos que proporcionan est\u00e1ndares y descripciones m\u00e9dicas para el tratamiento del Coranavirus COVID-19.<\/p>\n
Que esta recomendaci\u00f3n no excluye la posibilidad de que los Estados deban acudir a otro tipo de insumos o equipos m\u00e9dicos para enfrentar la pandemia. De esta manera, las tecnolog\u00edas en salud, tales como medicamentos, dispositivos m\u00e9dicos y reactivos de diagn\u00f3stico in vitro, as\u00ed como elementos de protecci\u00f3n personal, son necesarios para enfrentar la pandemia.<\/p>\n
Que en raz\u00f3n a que la situaci\u00f3n de emergencia sanitaria en Colombia es producto de una pandemia, las condiciones comerciales de acceso a los bienes y servicios son excepcionales, y est\u00e1n caracterizadas por la falta de disponibilidad, las entregas a largo plazo, y la existencia de una alta demanda de los Estados para adquirir dispositivos m\u00e9dicos, elementos de protecci\u00f3n personal y otros insumas m\u00e9dicos que permitan enfrentar el Coronavirus COVID-19, los cuales son limitados.<\/p>\n
Que los bienes que se requiere adquirir corresponden a un tipo de demanda inel\u00e1stica, en donde las variaciones en el precio y en las condiciones de adquisici\u00f3n de los productos no cambian la cantidad demandada, puesto que son bienes vitales de atenci\u00f3n y protecci\u00f3n y de dif\u00edcil sustituci\u00f3n generando condiciones asim\u00e9tricas entre oferentes estables de bienes y servicios y demandantes con necesidades crecientes y n\u00famero elevado que requieren de bienes de necesaria producci\u00f3n y venta.<\/p>\n
Que el Decreto 4725 de 2005 “Por el cual se reglamenta el r\u00e9gimen de registros sanitarios, permiso de comercializaci\u00f3n y vigilancia sanitaria de los dispositivos m\u00e9dicos para uso humano”, define qu\u00e9 es un dispositivo m\u00e9dico de uso humano.<\/p>\n
Que a su vez el art\u00edculo 1 del Decreto Legislativo 438 del 19 de marzo de 2020 “Por el cual se adoptan medidas tributarias transitorias dentro del Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica de conformidad con el Decreto 417 de 2020”, se\u00f1ala lo siguiente:<\/p>\n
“Exenci\u00f3n transitoria del impuesto sobre las ventas -IVA. Por el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de la emergencia de que trata el Decreto 417 de 2020, estar\u00e1n exentos del impuesto sobre las ventas \u00ad IVA, en la importaci\u00f3n, y en las ventas en el territorio nacional sin derecho a devoluci\u00f3n y\/o compensaci\u00f3n, los siguientes bienes siempre y cuando se cumplan las especificaciones t\u00e9cnicas establecidas en el Anexo que hace parte integral del presente Decreto Ley:<\/p>\n
1. Nebulizador<\/p>\n
2. B\u00e1scula pesa beb\u00e9s<\/p>\n
3. Monitor de signos vitales<\/p>\n
4. Electrocardi\u00f3grafo<\/p>\n
5. Gluc\u00f3metro<\/p>\n
6. Tensi\u00f3metro<\/p>\n
7. Pulsoximetro<\/p>\n
8. Aspirador de secreciones<\/p>\n
9. Desfibrilador<\/p>\n
10. Incubadora<\/p>\n
11. L\u00e1mpara de calor radiante<\/p>\n
12. L\u00e1mpara de fototerapia<\/p>\n
13. Bomba de infusi\u00f3n<\/p>\n
14. Equipo de \u00f3rganos de los sentidos<\/p>\n
15. Bala de Oxigeno<\/p>\n
16. Fonendoscopio<\/p>\n
17. Ventilador<\/p>\n
18. Equipo de rayos X port\u00e1til<\/p>\n
19. Concentrador de ox\u00edgeno<\/p>\n
20. Monitor de transporte<\/p>\n
21. Fluj\u00f3metro<\/p>\n
22. C\u00e1mara cef\u00e1lica<\/p>\n
23. Cama hospitalaria<\/p>\n
24. Cama hospitalaria pedi\u00e1trica<\/p>\n
[… ]”<\/p>\n
Que los elementos de protecci\u00f3n personal \u2013 EPP- consisten en las medidas basadas en el uso de dispositivos, accesorios y vestimentas por parte de los trabajadores, con el fin de protegerlos contra posibles da\u00f1os a su salud o su integridad f\u00edsica derivados de la exposici\u00f3n a los peligros en el lugar de trabajo, de conformidad con la Ley 9 del 24 de enero 1979 “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias” y la Resoluci\u00f3n 2400 del 22 de mayo de 1979 “Por la cual se establecen algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo”, expedida por el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.<\/p>\n
Que es prioritario que las entidades estatales tengan la posibilidad de adelantar y cerrar negociaciones que garanticen la disponibilidad de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal, acudiendo al mercado internacional.<\/p>\n
Que las medidas de contrataci\u00f3n protegen de manera inmediata, el derecho fundamental a la vida digna y a la salud de todos los habitantes de Colombia, pues lo que pretenden es garantizar la disponibilidad, accesibilidad, equidad, continuidad y oportunidad del servicio de salud.<\/p>\n
Que el contexto econ\u00f3mico, pol\u00edtico y social para la adquisici\u00f3n de bienes relacionados directamente con la pandemia a nivel mundial, requieren la interpretaci\u00f3n del principio de celeridad propio de la funci\u00f3n administrativa, bajo el postulado de inmediatez ante las reglas del mercado y las demandas internacionales que empiezan a presentar los distintos estados.<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto,<\/p>\n
DECRETA<\/p>\n
Art\u00edculo 1. R\u00e9gimen de contrataci\u00f3n. Los contratos que tengan por objeto la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de dispositivos m\u00e9dicos relacionados en el art\u00edculo 1 del Decreto Legislativo 438 del 19 de marzo de 2020 y elementos de protecci\u00f3n personal requeridos en la gesti\u00f3n sanitaria para atender casos sospechosos o confirmados de Coronavirus COVID-19 en el marco de la declaraci\u00f3n del Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica, no se regir\u00e1n por el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y en consecuencia le ser\u00e1n aplicables las normas de derecho privado.<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1. Las entidades estatales, en el contexto de inmediatez que demanda la situaci\u00f3n, quedan facultadas a contratar directamente a las personas extranjeras naturales o jur\u00eddicas que provean los bienes o servicios de que trata el presente art\u00edculo.<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2. Las personas extranjeras, naturales o jur\u00eddicas que contraten con las entidades a las que se refiere el presente art\u00edculo, no requieren de domicilio ni sucursal en Colombia, ni constituir apoderado para los negocios a celebrar.<\/p>\n
Art\u00edculo 2. Control fiscal. El representante legal de la entidad contratante deber\u00e1 remitir toda la informaci\u00f3n de los contratos a los que hace alusi\u00f3n el art\u00edculo 1 del presente Decreto Legislativo al \u00f3rgano de control fiscal competente, dentro de los 3 d\u00edas siguientes a su celebraci\u00f3n.<\/p>\n
Articulo 3. Vigencia: Este decreto rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n.<\/p>\n
PUBL\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE<\/p>\n
Dado en Bogot\u00e1 D.C., a los<\/p>\n
31 MAR 2020<\/p>\n
IV\u00c1N DUQUE M\u00c1RQUEZ<\/p>\n
LA MINISTRA DEL INTERIOR,<\/p>\n
ALICIA VICTORIA ARANGO OLMOS<\/p>\n
LA MINISTRA DE RELACIONES EXTERIORES,<\/p>\n
CLAUDIA BLUM DE BARBERI<\/p>\n
EL MINISTRO DE HACIENDA Y CR\u00c9DITO P\u00daBLICO,<\/p>\n
ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA<\/p>\n
LA MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO,<\/p>\n
MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO<\/p>\n
EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL,<\/p>\n
CARLOS HOLMES TRUJILLO GARC\u00cdA<\/p>\n
EL MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL,<\/p>\n
RODOLFO ENRIQUE ZEA NAVARRO<\/p>\n
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCI\u00d3N SOCIAL,<\/p>\n
FERNANDO RUIZ G\u00d3MEZ<\/p>\n
EL MINISTRO DE TRABAJO,<\/p>\n
\u00c1NGEL CUSTODIO CABRERA B\u00c1EZ<\/p>\n
LA MINISTRA DE MINAS Y ENERG\u00cdA,<\/p>\n
MAR\u00cdA FERNANDA SU\u00c1REZ LONDO\u00d1O<\/p>\n
EL MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO,<\/p>\n
JOS\u00c9 MANUEL RESTREPO ABONDANO<\/p>\n
LA MINISTRA DE EDUCACI\u00d3N NACIONAL,<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA ANGULO GONZ\u00c1LEZ<\/p>\n
LA MINISTRA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE (E),<\/p>\n
MAR\u00cdA CLAUDIA GARC\u00cdA D\u00c1VILA<\/p>\n
EL MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO,<\/p>\n
JONATHAN MALAG\u00d3N GONZ\u00c1LEZ<\/p>\n
LA MINISTRA DE TECNOLOG\u00cdAS DE LA INFORMACI\u00d3N Y LAS COMUNICACIONES,<\/p>\n
SYLVIA CRISTINA COSTA\u00cdN RENGIFO<\/p>\n
LA MINISTRA DE TRANSPORTE,<\/p>\n
\u00c1NGELA MAR\u00cdA OROZCO G\u00d3MEZ<\/p>\n
LA MINISTRA DE CULTURA,<\/p>\n
CARMEN IN\u00c9S V\u00c1SQUEZ CAMACHO<\/p>\n
LA MINISTRA DE CIENCIA, TECNOLOG\u00cdA E INNOVACI\u00d3N,<\/p>\n
MABEL GISELA TORRES TORRES<\/p>\n
EL MINISTRO DEL DEPORTE,<\/p>\n
ERNESTO LUCENA BARRERO\u201d<\/p>\n
En Auto del 14 de abril de 2020, el Despacho de la Magistrada ponente, de acuerdo con lo prescrito en el art\u00edculo 244 de la Constituci\u00f3n, comunic\u00f3 del inicio del proceso al Presidente de la Rep\u00fablica, al Presidente del Congreso, al Ministerio del Interior, a la Agencia Nacional de Contrataci\u00f3n P\u00fablica \u2013Colombia Compra Eficiente\u2013, al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, y al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos\u2013 INVIMA.<\/p>\n
Adicionalmente, invit\u00f3 a participar en el proceso a las Facultades de Derecho de las Universidades (i) de los Andes, (ii) Sergio Arboleda, (iii) Externado de Colombia, (iv) del Rosario, (v) de Nari\u00f1o y (vi) Libre de Bogot\u00e1, as\u00ed como a (vii) la C\u00e1mara de Dispositivos M\u00e9dicos e Insumos para la Salud de la Asociaci\u00f3n Nacional de Empresarios de Colombia \u2013 ANDI, (viii) la Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana, (ix) la Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI y (x) la C\u00e1mara T\u00e9cnica de Riesgos Laborales de la Federaci\u00f3n de Aseguradores de Colombia \u2013 FASECOLDA; con el prop\u00f3sito de que, si lo consideraban oportuno, presentaran sus argumentos sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Decreto bajo estudio.<\/p>\n
Finalmente, la Magistrada ponente requiri\u00f3 a la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica para que, dentro del t\u00e9rmino decretado, respondiera a las cuestiones planteadas en ese prove\u00eddo. Principalmente, solicit\u00f3 a dicha dependencia que expusiera las razones que justifican (i) la necesidad de acudir a las reglas de derecho privado para realizar la adquisici\u00f3n de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal vinculados a la atenci\u00f3n de la emergencia; (ii) la incompatibilidad de las medidas de urgencia decretadas con las normas legales en materia de contrataci\u00f3n estatal y (iii) la insuficiencia de dichas medidas ordinarias; entre otros interrogantes.<\/p>\n
Por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, se recibieron las intervenciones de (i) la Secretaria Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica, (ii) la Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana, (iii) la Universidad Externado de Colombia y (iv) la Universidad Santo Tom\u00e1s.<\/p>\n
Respuesta de la Secretaria Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica al auto de pruebas<\/p>\n
Mediante oficio del 20 de abril de 2020, la Secretaria Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica present\u00f3 su respuesta a las cuestiones planteadas por la Corte Constitucional. A continuaci\u00f3n, se presenta un resumen del mencionado memorial:<\/p>\n
En primer lugar, explic\u00f3 por qu\u00e9 son justificadas las medidas adoptadas en el Decreto, desde el punto de vista de (i) su necesidad y de (ii) su incompatibilidad con los medios ordinarios dispuestos en el ordenamiento jur\u00eddico. Sobre el particular, expuso que la norma bajo estudio tiene como prop\u00f3sito generar mayor flexibilidad, celeridad y facilidad en las negociaciones que adelanten las entidades estatales para la adquisici\u00f3n de los insumos m\u00e9dicos y los dispositivos de protecci\u00f3n personal de que trata la norma sub examine.<\/p>\n
Por consiguiente, su finalidad consiste en eliminar barreras relacionadas con requisitos de orden contractual y regulatorio que se presentan a la hora de contratar con el Estado, y as\u00ed, permitir que las entidades compitan de forma eficaz en el mercado internacional para la compra de los bienes mencionados en el Decreto, cuya demanda ha aumentado a nivel global por cuenta de la crisis generada por el Covid-19.<\/p>\n
Asimismo, manifiesta la existencia de limitaciones espec\u00edficas de la regulaci\u00f3n contenida en el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica (en adelante \u201cEGCAP\u201d) para efectos de la adquisici\u00f3n de bienes en el mercado internacional por parte de las entidades estatales, y que se traducen en numerosos requisitos y exigencias que, en su criterio, no existen en el r\u00e9gimen privado.<\/p>\n
Seg\u00fan lo expuesto en el documento, esto justificar\u00eda la insuficiencia de la normativa ordinaria frente a la capacidad de negociaci\u00f3n del Estado colombiano con respecto a la crisis causada por la pandemia. M\u00e1s a\u00fan, implicar\u00eda que las entidades colombianas (i) no puedan adquirir dichos elementos, en tanto otros pa\u00edses logren ofrecer a los proveedores internacionales mejores condiciones para su adquisici\u00f3n; o (ii) que la consecuci\u00f3n de estos bienes sea tard\u00eda, por causa de las cargas adicionales contenidas en el EGCAP y, en consecuencia, no sea posible emplearlos cuando su uso es trascendental. Esto conllevar\u00eda a la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas residentes en Colombia, particularmente en lo relacionado con los derechos a la vida y a la salud.<\/p>\n
De manera m\u00e1s espec\u00edfica, describi\u00f3 cuales son los requisitos y restricciones establecidos en las normas ordinarias, incluyendo aquellas que regulan la contrataci\u00f3n directa, que permiten determinar la necesidad de aplicar las reglas del derecho privado para la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de estos contratos. Dichas disposiciones se exponen sucintamente a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
Bajo la legislaci\u00f3n del pa\u00eds, las personas naturales o jur\u00eddicas extranjeras que pretendan celebrar contratos con una entidad estatal colombiana y ejecutarlos en el territorio nacional, tendr\u00edan que contar con una sucursal en el pa\u00eds, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 471 y 474 del C\u00f3digo de Comercio. Adicionalmente, deben estar inscritos en el Registro \u00danico de Proponentes – RUP, seg\u00fan lo expuesto en el art\u00edculo 6 de la Ley 1150 de 2007.<\/p>\n
Por el contrario, el Decreto 499 de 2020 elimina la obligaci\u00f3n de (i) establecer una sucursal en el pa\u00eds, (ii) constituir un apoderado para los negocios a celebrar e (iii) inscribirse en el RUP, para efectos de que los contratistas extranjeros puedan vender sus productos m\u00e9dicos a las entidades estatales colombianas.<\/p>\n
De otra parte, el EGCAP incorpora regulaciones complejas que representan cargas adicionales para los contratistas extranjeros, particularmente en lo concerniente a las cl\u00e1usulas exorbitantes, que pueden ser utilizadas en los casos descritos en el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 14 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, esta normativa se complementa con la potestad del Estado colombiano de imponer multas para conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, o de declarar directamente el incumplimiento, para hacer efectiva la cl\u00e1usula penal pecuniaria, en virtud del art\u00edculo 17 de la Ley 1150 de 2007.<\/p>\n
En criterio de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de Presidencia, los contratistas extranjeros tendr\u00edan en cuenta estas potestades en cabeza del Estado colombiano, a la hora de tomar la decisi\u00f3n de participar en procesos contractuales o celebrar contratos con este \u00faltimo. Al acudir a las reglas del derecho privado, se elimina la posibilidad de hacer efectivas estas cl\u00e1usulas exorbitantes, lo cual permite que las entidades estatales del pa\u00eds ofrezcan mejores condiciones de negociaci\u00f3n a los proveedores y fabricantes internacionales de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal requeridos en la gesti\u00f3n de la pandemia.<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, aun cuando se realice la adquisici\u00f3n de estos bienes a trav\u00e9s del proceso de contrataci\u00f3n directa, las entidades estatales contratantes deben elaborar estudios previos. Adicionalmente, tienen la obligaci\u00f3n de liquidar el contrato, seg\u00fan el art\u00edculo 60 de la Ley 80 de 1993, lo cual constituye un requisito adicional para efectos de la compra de estos elementos en el mercado internacional. Adem\u00e1s, todos los contratos sometidos al EGCAP deben cumplir con los requisitos especiales de existencia y con los presupuestos obligatorios para iniciar la ejecuci\u00f3n del contrato. En ese sentido, de acuerdo con el art\u00edculo 41 de la Ley 80 de 1993, est\u00e1n sometidos (i) a la formalidad de constar por escrito, (ii) a la constituci\u00f3n y aprobaci\u00f3n de la garant\u00eda de cumplimiento, (iii) a la existencia de disponibilidades presupuestales y (iv) el estar al d\u00eda en el pago de aportes parafiscales. Todos estos requisitos deben acreditarse previo a la ejecuci\u00f3n material del contrato, so pena de que los servidores p\u00fablicos intervinientes en la contrataci\u00f3n puedan ser declarados responsables penal o disciplinariamente.<\/p>\n
Asimismo, el inciso primero del par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 40 de la Ley 80 de 1993 proscribe la posibilidad de otorgar anticipos y pagos anticipados por encima del 50% del valor de los contratos celebrados con las entidades estatales, con independencia de la modalidad de selecci\u00f3n utilizada. Por dem\u00e1s, bajo el EGCAP, la administraci\u00f3n del anticipo debe seguir las reglas establecidas en el art\u00edculo 91 de la Ley 1474 de 2011 y el art\u00edculo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015, las cuales no garantizan la celeridad, inmediatez y efectividad requeridas para la contrataci\u00f3n de los insumos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal de que trata el Decreto 499 de 2020.<\/p>\n
En su criterio, estas restricciones constituyen un obst\u00e1culo importante para negociar con productores y distribuidores internacionales, pues estos requieren de alta liquidez, dado el aumento de la demanda y de la producci\u00f3n de estos bienes.<\/p>\n
Aunado a lo anterior, argumenta que el mercado interno es insuficiente para suplir la necesidad de los suministros necesarios para atender y mitigar la emergencia sanitaria originada por el COVID-19.<\/p>\n
Seg\u00fan lo expuesto por la Secretaria Jur\u00eddica de la Presidencia, la definici\u00f3n del r\u00e9gimen jur\u00eddico para la compra y el suministro de los bienes de que trata el Decreto no es arbitraria, pues obedece a la necesidad de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales podr\u00edan verse afectados por la crisis provocada por la pandemia. En relaci\u00f3n con este punto, a\u00f1adi\u00f3 que, por la naturaleza progresiva de los contagios, es imposible determinar con certeza una fecha de terminaci\u00f3n de las medidas adoptadas.<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, como se evidenci\u00f3 en las justificaciones expuestas anteriormente, la Secretaria Jur\u00eddica afirma que acudir a la modalidad de contrataci\u00f3n directa no es suficiente para eliminar los desincentivos que enfrentan los proponentes internacionales a la hora de contratar con el Estado colombiano. En esa medida, el Decreto 499 superar\u00eda dichos obst\u00e1culos al (i) eliminar la obligaci\u00f3n de que los extranjeros deban contar con sucursal, apoderado e inscripci\u00f3n en el RUP para poder contratar en Colombia, (ii) impedir la aplicaci\u00f3n de cl\u00e1usulas exorbitantes y otras disposiciones que favorecen al Estado colombiano en la relaci\u00f3n negocial y (iii) prescindir de varias formalidades y requisitos exigidos por el EGCAP para la planeaci\u00f3n, celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los contratos.<\/p>\n
En segundo lugar, la Presidencia justific\u00f3 la afirmaci\u00f3n seg\u00fan la cual, la adquisici\u00f3n de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal vinculados a la atenci\u00f3n de la emergencia (i) corresponde a un \u201ctipo de demanda inel\u00e1stica, en donde las variaciones en el precio y en las condiciones de adquisici\u00f3n de los productos no cambian la cantidad demandada, puesto que son bienes vitales de atenci\u00f3n y protecci\u00f3n y de dif\u00edcil sustituci\u00f3n\u201d. A su juicio, esta situaci\u00f3n ocasiona unas (ii) \u201ccondiciones asim\u00e9tricas entre oferentes estables de bienes y servicios y demandantes con necesidades crecientes y n\u00famero elevado que requieren de bienes de necesaria producci\u00f3n y venta\u201d.<\/p>\n
Sobre este particular, se explica que, de acuerdo con la teor\u00eda econ\u00f3mica, los bienes o servicios necesarios tienden a tener demandas inel\u00e1sticas, esto es, que la cantidad demandada cambie ligeramente o se mantenga igual ante cambios en el precio del bien.<\/p>\n
En este caso, observa que el aumento en el precio de los ventiladores y dispositivos m\u00e9dicos a nivel mundial no se traduce en la disminuci\u00f3n de la demanda. Por el contrario, esta se ha acrecentado, por cuenta del incremento de pacientes en estado cr\u00edtico de la enfermedad. Todo lo anterior se traduce en la inelasticidad de la demanda de los equipos m\u00e9dicos y elementos de bioseguridad requeridos para tratar a los pacientes contagiados con el Covid-19, pues las variaciones en el precio no tienen incidencia en la reducci\u00f3n de la demanda.<\/p>\n
En cuanto a las \u201ccondiciones asim\u00e9tricas\u201d entre oferentes y demandantes de los elementos necesarios para hacer frente a la pandemia, la Secretar\u00eda Jur\u00eddica indic\u00f3 que, a pesar de los esfuerzos del Gobierno, no se ha logrado incrementar la fabricaci\u00f3n de ventiladores y otros dispositivos m\u00e9dicos para abastecer la demanda actual. Seg\u00fan las proyecciones del Instituto Nacional de Salud, el pa\u00eds tendr\u00e1 alrededor de 560.600 casos severos de pacientes contagiados con COVID-19, los cuales requerir\u00e1n atenci\u00f3n hospitalaria en las Unidades de Cuidados Intensivos \u2013UCI. Sin embargo, actualmente se estima que el pa\u00eds cuenta con 5300 camas de UCI, de las cuales solo hay disponibilidad de 1000.<\/p>\n
Por cuenta de este panorama, el Ministerio de Salud ha adquirido 2060 ventiladores nuevos, y aspira comprar un n\u00famero superior que permita tener disponibles 8000 UCI, con personal especializado. De igual manera, se calcula que el mercado nacional podr\u00e1 suplir 1500 ventiladores para la atenci\u00f3n de pacientes con casos severos de COVID-19, aunque esto no resulta suficiente para satisfacer la alta demanda de dichos equipos bajo la coyuntura actual.<\/p>\n
Por ello, explica que existe una asimetr\u00eda entre la capacidad de los oferentes para abastecer el mercado con la cantidad de insumos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n requeridos, por un lado, y el incremento exponencial de la demanda de dichos bienes, por el otro. Adem\u00e1s, a\u00f1ade que Colombia se encuentra en desventaja frente a otros actores en el mercado mundial para la adquisici\u00f3n de estos dispositivos, debido a que (i) la industria nacional no tiene la capacidad de satisfacer la creciente demanda y (ii) los pa\u00edses productores han limitado su exportaci\u00f3n, con el fin de atender su demanda interna.<\/p>\n
En tercer lugar, la Secretaria Jur\u00eddica respondi\u00f3 al cuestionamiento de la Magistrada Sustanciadora, referente a las razones que justifican la inaplicaci\u00f3n del EGCAP \u00fanicamente en los contratos que tienen por objeto la adquisici\u00f3n de estos bienes en el mercado internacional, y no en el mercado local. Esto, habida cuenta de que la Corte pudo constatar que una de las empresas que presentaron cotizaci\u00f3n para la venta de estos dispositivos m\u00e9dicos, aportada como prueba dentro del expediente, est\u00e1 constituida como sociedad comercial con domicilio en Colombia.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este cuestionamiento, indic\u00f3 que esta medida se justifica, en tanto estos dispositivos y elementos de protecci\u00f3n personal se tornan escasos en la situaci\u00f3n excepcional que atraviesa el mundo, lo cual tiene como consecuencia que (i) los precios de estos elementos aumenten y (ii) los distribuidores nacionales no satisfagan totalmente la demanda de los insumos requeridos, dados los costos de importaci\u00f3n.<\/p>\n
Igualmente, advirti\u00f3 que una gran parte de los fabricantes de estos productos se encuentran en el exterior, de cuya demanda ha ido en aumento por parte de pa\u00edses como Estados Unidos, Francia, Alemania y Espa\u00f1a. Por ello, el Gobierno quiso eliminar las barreras y restricciones que desincentivaran a los oferentes con domicilio en el extranjero a contratar con las entidades estatales colombianas, lo cual no se lograba completamente con la declaratoria de la urgencia manifiesta en el contexto del Estado de Emergencia y la habilitaci\u00f3n de la causal de contrataci\u00f3n directa.<\/p>\n
Esto se debe a que, como se expuso en el primer punto, las sociedades extranjeras tienen que observar requisitos tales como establecer una sucursal en el pa\u00eds para poder realizar la venta de dichos productos, adicional a las formalidades dispuestas para la celebraci\u00f3n de contratos estatales. Finalmente, reiter\u00f3 que la aplicaci\u00f3n de los poderes excepcionales de la administraci\u00f3n, tales como las cl\u00e1usulas exorbitantes, generan un desincentivo para que los productores y proveedores internacionales contraten con el Estado colombiano. Por este motivo, concluy\u00f3 que resulta justificada la diferencia del r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable al mercado nacional frente al internacional para la adquisici\u00f3n de los bienes mencionados en el Decreto Legislativo.<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Secretaria Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica manifest\u00f3 que el Decreto 499 de 2020 responde al imperativo de brindarle a las entidades estatales las herramientas necesarias para comprar los bienes de que trata la norma, con la celeridad e inmediatez que se requieren en esta coyuntura. A su vez, la adquisici\u00f3n de dichos bienes se da en un contexto de \u201ccompetencia agresiva\u201d en el mercado global, por lo que es necesario que las instituciones colombianas puedan brindar mayor rapidez, flexibilidad y facilidades de negociaci\u00f3n a los proveedores extranjeros. Lo anterior, por cuanto el mercado interno es insuficiente para satisfacer la demanda actual del Estado colombiano, quien debe poder competir en mejores condiciones frente a otros actores internacionales.<\/p>\n
Con todo, asegura que la creaci\u00f3n de este r\u00e9gimen excepcional de contrataci\u00f3n permite tener mayores niveles de eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines estatales, con el prop\u00f3sito de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los colombianos.<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de la Secretaria Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica del 29 de abril de 2020<\/p>\n
En escrito adicional presentado ante esta Corporaci\u00f3n por parte de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Presidencia, dicha dependencia present\u00f3 los argumentos que permiten determinar que el Decreto 499 de 2020 cumple los requisitos formales y materiales para que se declare su constitucionalidad.<\/p>\n
As\u00ed, tras realizar una breve contextualizaci\u00f3n del Estado de Emergencia declarado mediante el Decreto 417 de 2020, y de explicar el contenido de la norma bajo estudio, hizo un recuento de los presupuestos que deben cumplir los decretos legislativos proferidos bajo estados de emergencia para definir su constitucionalidad.<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la Secretaria Jur\u00eddica manifiesta que el Decreto 499 de 2020 cumple los requisitos constitucionales de naturaleza formal exigidos para este tipo de normas, en raz\u00f3n a que (i) fue expedido en desarrollo del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el cual declar\u00f3 el Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica en todo el territorio nacional; (ii) lleva la firma del Presidente de la Rep\u00fablica y de todos los ministros del despacho; (iii) se profiri\u00f3 el 31 de marzo de 2020, dentro de la vigencia del Estado de Emergencia; (iii) est\u00e1 debidamente motivado en el cap\u00edtulo de considerandos, en el cual se enuncian las razones que justifican su expedici\u00f3n; y (iv) no contiene medidas relativas a tributos, por lo que no se deben tener en cuenta las limitaciones de tiempo previstas para ese tipo de normas.<\/p>\n
En cuanto a los requisitos materiales o sustantivos requeridos para la constitucionalidad del decreto legislativo, la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Presidencia indic\u00f3 que estos tambi\u00e9n se cumplen en el Decreto 499, tal y como se expone a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
En lo que respecta a la conexidad, las medidas propuestas en el Decreto bajo estudio se refieren a materias que tienen relaci\u00f3n directa y espec\u00edfica con su parte motiva (conexidad interna) y con el estado de emergencia declarado en el Decreto 417 de 2020 (conexidad externa).<\/p>\n
Por un lado, en las consideraciones de la norma sub examine se consignan argumentos que guardan relaci\u00f3n directa con las medidas adoptadas. En esa medida, estas dieron cuenta de la necesidad de acudir al r\u00e9gimen del derecho privado por parte del Estado en materia contractual, con el prop\u00f3sito de adquirir, en el mercado internacional, aquellos bienes requeridos en la gesti\u00f3n sanitaria de la pandemia.<\/p>\n
Por otro lado, las disposiciones establecidas en el Decreto 499 de 2020 se relacionan directamente con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia. Lo anterior, por cuanto en el Decreto 417 de 2020 se resalt\u00f3 la insuficiencia de la normativa ordinaria para efectos de afrontar la situaci\u00f3n de emergencia. Por este motivo, la regulaci\u00f3n estudiada por la Sala pretende garantizar, bajo criterios de inmediatez, celeridad y eficacia, la obtenci\u00f3n de los elementos m\u00e9dicos necesarios para hacer frente a la crisis sanitaria.<\/p>\n
Frente a la finalidad, sostiene que la proposici\u00f3n normativa analizada satisface ese criterio, en tanto que su contenido est\u00e1 dirigido a conjurar las consecuencias provocadas por el Covid-19 y a evitar la extensi\u00f3n de sus efectos negativos. As\u00ed, habida cuenta de que el mercado interno no puede proveer la totalidad de los bienes que se necesitan para enfrentar la pandemia, el Gobierno implement\u00f3 las reglas de contrataci\u00f3n dispuestas en el Decreto bajo estudio, con el fin de otorgar herramientas que permitan una negociaci\u00f3n m\u00e1s eficaz para la adquisici\u00f3n de dichos bienes.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el criterio de necesidad, expresa que no existen provisiones legales adecuadas y suficientes en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano para cumplir con el objetivo de adquirir de forma efectiva, eficaz y asequible, los insumos y equipos m\u00e9dicos mencionados en dicha regulaci\u00f3n. Para sustentar lo anterior, la Secretaria Jur\u00eddica de la Presidencia reiter\u00f3 los argumentos expuestos en el oficio presentado el 20 de abril de 2020, que fue resumido previamente en esta providencia.<\/p>\n
Respecto del criterio de proporcionalidad, sostiene que las pautas introducidas en la regulaci\u00f3n estudiada guardan proporci\u00f3n con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia. Lo anterior en tanto que, si bien se da mayor flexibilidad en la actuaci\u00f3n de las entidades estatales, esto solo se aplica a efectos de la adquisici\u00f3n de equipos e insumos que son imprescindibles para superar y mitigar los efectos de la pandemia. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 2\u00ba de citado decreto establece mecanismos especiales de vigilancia de la actividad contractual de dichas entidades, lo cual busca garantizar el presupuesto de proporcionalidad.<\/p>\n
Agrega, respecto de la motivaci\u00f3n de incompatibilidad, que el decreto examinado se\u00f1ala la justificaci\u00f3n concreta y espec\u00edfica de los mecanismos contractuales all\u00ed establecidos, que motivan los ajustes a la normativa ordinaria. Asimismo, indica que no se desconoce el criterio de no discriminaci\u00f3n, puesto que las modificaciones analizadas no imponen una discriminaci\u00f3n injustificada ni tratos diferenciales por raz\u00f3n de la raza, lengua, religi\u00f3n, origen nacional o familiar, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica. Por el contrario, buscan contribuir a la garant\u00eda y realizaci\u00f3n de derechos fundamentales, en procura del bienestar de la totalidad de la poblaci\u00f3n.<\/p>\n
En el mismo sentido, la norma es compatible con el criterio de ausencia de arbitrariedad, puesto que la medida no involucra la infracci\u00f3n a ninguna de las prohibiciones previstas en dicho requisito. Finalmente, el Decreto es compatible con el criterio de intangibilidad, puesto que (i) no contiene medidas que puedan afectar derechos fundamentales intangibles, y (ii) tampoco limita el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, ni de otras garant\u00edas constitucionales establecidas para proteger estos derechos. Finalmente, no existe una contradicci\u00f3n espec\u00edfica entre las medidas adoptadas y las prohibiciones constitucionales aplicables a los estados de excepci\u00f3n.<\/p>\n
Por todo lo anterior, la Secretaria Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del Decreto Legislativo 499 del 31 de marzo de 2020, en tanto cumple con los requisitos formales y materiales de constitucionalidad establecidos en el art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n y en la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n.<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de la Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana<\/p>\n
En escrito recibido el 29 de abril de 2020, el Presidente de la Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana present\u00f3 su intervenci\u00f3n dentro del proceso de la referencia en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
En primer lugar, la Federaci\u00f3n solicita a la Corte que module la expresi\u00f3n final del art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 499 de 2020, seg\u00fan la cual los contratos que se celebren para la compra en el mercado internacional de los insumos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal de que trata la norma, \u201cno se regir\u00e1n por el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y en consecuencia le ser\u00e1n aplicables las normas de derecho privado\u201d.<\/p>\n
Acerca de este punto indica que, si bien considera necesaria la flexibilizaci\u00f3n de los requisitos para adelantar los procesos de compras internacionales por parte del Gobierno, lo cierto es que dicha actividad no debe salirse de la \u00f3rbita de los principios fundantes de la contrataci\u00f3n p\u00fablica. As\u00ed, recalca la importancia de que tales procesos tengan control inmediato por parte de las autoridades, y que se rijan por criterios especiales que permitan garantizar la transparencia de estos.<\/p>\n
Por este motivo, a juicio del interviniente, no se deben aplicar las disposiciones del derecho privado para la celebraci\u00f3n de los contratos, pues la finalidad de la contrataci\u00f3n privada no es compatible con los fines esenciales del Estado. En otras palabras, asegura que \u00e9sta se rige por la libre voluntad de las partes y priman los intereses particulares cuando, en este caso, deber\u00eda primar el inter\u00e9s general.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, resalta lo expuesto por el Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social, quien ha informado a la opini\u00f3n p\u00fablica sobre posibles fallas en la calidad de algunos de los insumos m\u00e9dicos adquiridos a la fecha con ocasi\u00f3n de la crisis. En consecuencia, argumenta que no se debe sacrificar el control de la calidad de los productos, a efectos de agilizar los procesos de contrataci\u00f3n.<\/p>\n
Por dem\u00e1s, agrega que se debe prestar especial atenci\u00f3n al manejo de los recursos p\u00fablicos para que sean invertidos de forma efectiva y oportuna en la protecci\u00f3n de los derechos de los ciudadanos. En ese sentido, reitera la necesidad de que se realicen controles m\u00ednimos para que los procesos de contrataci\u00f3n de los bienes de que trata el Decreto 499 sean transparentes y p\u00fablicos.<\/p>\n
En segundo lugar, la Federaci\u00f3n reconoce que la adquisici\u00f3n de los elementos mencionados en la norma sub examine responden a una demanda inel\u00e1stica. No obstante, recalc\u00f3 que no se puede garantizar que un precio elevado se traduzca en la calidad y efectividad de los insumos. Por ende, estim\u00f3 necesario que se establezcan mecanismos de control para que el Gobierno, los entes de control, los gremios m\u00e9dicos y la sociedad civil puedan apoyar en la realizaci\u00f3n de controles y an\u00e1lisis previos, con el fin de prevenir cualquier irregularidad en los procesos de contrataci\u00f3n.<\/p>\n
Con todo, la Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana solicita a esta Corporaci\u00f3n que declare la constitucionalidad parcial del Decreto Legislativo 499 del 31 de marzo de 2020, en el sentido de realizar las modulaciones necesarias al art\u00edculo 1\u00ba del mismo.<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de la Universidad Externado de Colombia<\/p>\n
Mediante escrito del 30 de abril de 2020, el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia present\u00f3 su intervenci\u00f3n en el proceso de la referencia. Dicha instituci\u00f3n solicita la declaratoria de constitucionalidad condicionada del art\u00edculo 1\u00ba del Decreto bajo estudio, con base en los siguientes argumentos:<\/p>\n
Para empezar, la Universidad expuso que la norma cumple el requisito de conexidad externa, pues las medidas all\u00ed adoptadas guardan relaci\u00f3n directa con el Decreto 417 de 2020, por medio del cual se declar\u00f3 el Estado de Emergencia. As\u00ed, indica que (i) la alta demanda de servicios de salud que se ha previsto y (ii) la escasez de los implementos m\u00e9dicos necesarios para brindar una atenci\u00f3n adecuada a las personas contagiadas, hacen imperativa la adopci\u00f3n de mecanismos de flexibilizaci\u00f3n de los requisitos ordinarios de contrataci\u00f3n estatal.<\/p>\n
No obstante, en lo que respecta a la conexidad interna, la instituci\u00f3n educativa estima que este presupuesto no se cumple en este caso. Esto se debe a que, al no existir un l\u00edmite temporal razonable para la aplicaci\u00f3n de las medidas contenidas en el Decreto estudiado, se tiene que estas no estar\u00edan encaminadas exclusivamente a conjurar la ausencia de procedimientos c\u00e9leres de contrataci\u00f3n para enfrentar el Covid-19. Por el contrario, al no establecer un t\u00e9rmino de duraci\u00f3n para las disposiciones analizadas, estas podr\u00edan ser aplicadas por fuera de su contexto originario y sin nexo de causalidad con el fin mencionado en las consideraciones de la norma.<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, argumenta que la priorizaci\u00f3n del principio de celeridad en la contrataci\u00f3n p\u00fablica s\u00f3lo es necesaria por el tiempo en el que se mantengan los hechos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia, y bajo el entendido de que estas medidas buscan garantizar el sistema de atenci\u00f3n en salud que demanda la pandemia. Sin embargo, una vez se supere la crisis, considera que no existe justificaci\u00f3n alguna para seguir utilizando los mecanismos propios del r\u00e9gimen privado en la adquisici\u00f3n de los insumos de que trata el Decreto. Lo anterior, m\u00e1s a\u00fan si el Gobierno omiti\u00f3 fundamentar por qu\u00e9 estas disposiciones deben mantenerse en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano sin l\u00edmite temporal razonable.<\/p>\n
Por lo tanto, concluye que la limitaci\u00f3n temporal de las disposiciones contenidas en el Decreto bajo estudio es imprescindible para que esta normatividad supere el juicio de conexidad interna. Al respecto, se propuso que las medidas permanezcan \u201cen tanto no sea posible la utilizaci\u00f3n de las herramientas ordinarias para hacer frente a las consecuencias de la pandemia, como por ejemplo la urgencia manifiesta prevista en el art\u00edculo 42 de la Ley 80 de 1993\u201d.<\/p>\n
Luego, la interviniente hizo referencia al examen del principio de necesidad. Sobre este punto indica que priorizar la celeridad sobre otros bienes jur\u00eddicos s\u00f3lo resulta necesario si se busca resguardar el objetivo principal del decreto, esto es, satisfacer la demanda de insumos m\u00e9dicos dirigidos a mitigar las consecuencias del Covid-19. Por ende, si la medida no se encuentra atada a tal fin, carece por completo de necesidad e idoneidad.<\/p>\n
De tal manera, a\u00f1ade que no resulta necesario excepcionar la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n p\u00fablica si no se establece l\u00edmite de tiempo alguno, cuando existen otros mecanismos id\u00f3neos que no alterar\u00edan el ordenamiento jur\u00eddico del pa\u00eds en desmedro de otros principios, como la transparencia, la planeaci\u00f3n y la responsabilidad.<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Universidad argumenta que la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n privado a entidades que normalmente deben regirse por el EGCAP es proporcional \u00fanicamente si (i) las limitaciones a los principios de la contrataci\u00f3n p\u00fablica se ven afectados en el grado necesario para retornar a la normalidad y (ii) las medidas guardan relaci\u00f3n con los hechos que dieron origen a su adopci\u00f3n. En otras palabras, el Decreto cumple con el principio de proporcionalidad, siempre y cuando se establezca un l\u00edmite temporal que garantice la vigencia de los bienes jur\u00eddicos cuya garant\u00eda se persigue con los mecanismos ordinarios.<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de la Universidad Santo Tom\u00e1s<\/p>\n
El Observatorio de Hacienda P\u00fablica de la Universidad Santo Tom\u00e1s, Seccional Bucaramanga, present\u00f3 escrito de intervenci\u00f3n dentro del proceso de la referencia. Dicha instituci\u00f3n considera que el Decreto en comento es exequible, de conformidad con los siguientes argumentos:<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, el Observatorio se refiri\u00f3 a los aspectos formales del Decreto Legislativo 499 de 2020. Acerca de este punto concluy\u00f3 que cumple los requisitos formales de (i) motivaci\u00f3n, (ii) momento de expedici\u00f3n y (iii) definici\u00f3n del alcance de su aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, el interviniente procedi\u00f3 con el an\u00e1lisis de los requisitos sustanciales o materiales de constitucionalidad de la norma bajo estudio, en los t\u00e9rminos que se presentan a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
En cuanto a los criterios de conexidad material y de finalidad, afirma que el Decreto estudiado cumple con este requisito, en tanto que la parte motiva explica las razones que justifican cada una de las medidas all\u00ed adoptadas. Adicionalmente, indic\u00f3 que, si bien se dispone de la aplicaci\u00f3n de las reglas del derecho privado para contratar los bienes y servicios relacionados con la emergencia, lo cierto es que ello no implica el desconocimiento de los fundamentos b\u00e1sicos de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, como la integridad, planeaci\u00f3n, eficiencia y control fiscal.<\/p>\n
Frente a los criterios de ausencia de arbitrariedad y de intangibilidad, resalta que el Gobierno dispuso de medidas para el abastecimiento efectivo de los suministros m\u00e9dicos necesarios para conjurar la crisis sanitaria, bajo los principios de celeridad y de inmediatez. Esto, con el fin de proteger el derecho fundamental a la vida digna. Asimismo, en tanto la norma no contrar\u00eda el orden constitucional, es compatible con el criterio de no contradicci\u00f3n espec\u00edfica.<\/p>\n
El interviniente considera que el Decreto cumple con el criterio de motivaci\u00f3n suficiente, puesto que presenta de manera clara los motivos que llevaron al Gobierno nacional a adoptar medidas en materia de contrataci\u00f3n estatal, tendientes a la adquisici\u00f3n de insumos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal necesarios para mitigar los efectos de la pandemia. En ese mismo sentido, considera cumplido el criterio de necesidad, se\u00f1ala que ante el imperativo de mitigar la crisis se requiere la<\/p>\n
implementaci\u00f3n de un mecanismo alternativo a las normas de contrataci\u00f3n estatal ordinarias, en tanto que el tr\u00e1mite normal previsto en el EGCAP implica un proceso extenuante que no es compatible con el apremio de la situaci\u00f3n actual.<\/p>\n
Agrega que las medidas adoptadas en el Decreto 499 de 2020 son proporcionales a la gravedad de los acontecimientos originados por el Covid-19, por cuanto busca (i) mejorar el suministro de insumos m\u00e9dicos al sistema de salud colombiano para dar atenci\u00f3n a la crisis sanitaria y (ii) agiliza el mecanismo de contrataci\u00f3n estatal con personas naturales o jur\u00eddicas extranjeras.<\/p>\n
Por \u00faltimo, considera que la norma cumple con el criterio de no discriminaci\u00f3n, antes bien, garantiza la igualdad en el acceso a las oportunidades empresariales para nacionales y extranjeros. A su turno, establece garant\u00edas que permiten dar atenci\u00f3n a la crisis, por medio del provisionamiento de los suministros m\u00e9dicos que se requieren en el estado de emergencia.<\/p>\n
En consecuencia, el Observatorio de Hacienda P\u00fablica de la Universidad Santo Tom\u00e1s solicita a la Corte Constitucional que declare exequible el Decreto Legislativo 499 de 2020.<\/p>\n
Intervenci\u00f3n extempor\u00e1nea de la Universidad de los Andes<\/p>\n
La Universidad de los Andes present\u00f3 un escrito de intervenci\u00f3n de forma extempor\u00e1nea, recibido el 8 de mayo de 2020. El periodo para presentar los documentos de los intervinientes venci\u00f3 el 30 de abril de 2020, fecha en la que se cumpli\u00f3 el t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista, de acuerdo con el oficio del 18 de mayo de 2020 emitido por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n.<\/p>\n
V. V. \u00a0CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, en concepto recibido el 18 de mayo de 2020, solicit\u00f3 a la Corte que declare la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 1\u00ba del Decreto Legislativo 499 de 2020, en el entendido \u201cque la inaplicaci\u00f3n del Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, no supone la inobservancia de los principios de la funci\u00f3n administrativa y de las responsabilidades que se deriven de su desconocimiento\u201d. Asimismo, solicit\u00f3 declarar la exequibilidad de los art\u00edculos 2\u00ba y 3\u00ba de la misma norma.<\/p>\n
En primer lugar, el Ministerio P\u00fablico considera que el Decreto 499 de 2020 cumple con los requisitos formales exigidos para su constitucionalidad. As\u00ed, indic\u00f3 que el mismo (i) fue expedido en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 de 2020, (ii) fue suscrito por el Presidente de la Rep\u00fablica y todos los Ministros del Despacho, (iii) fue emitido en el t\u00e9rmino de vigencia del Estado de Emergencia decretado el 17 de marzo de 2020 y que rigi\u00f3 hasta el 15 de abril de 2020, y (iv) cumple con el requisito de motivaci\u00f3n expresa. A su vez, resalt\u00f3 que el contenido del Decreto analizado se envi\u00f3 de forma oportuna a la Corte Constitucional.<\/p>\n
En segundo lugar y respecto de los requisitos materiales, la Procuradur\u00eda General asume la metodolog\u00eda prevista por la jurisprudencia constitucional para el efecto, la cual distingue entre condiciones generales (conexidad material, ausencia de arbitrariedad, juicio de intangibilidad y de no contradicci\u00f3n espec\u00edfica), as\u00ed como condiciones espec\u00edficas (finalidad, motivaci\u00f3n suficiente, incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y no discriminaci\u00f3n).<\/p>\n
Bajo esta perspectiva de an\u00e1lisis, advierte que la medida consistente en permitir que las entidades estatales contraten bajo el r\u00e9gimen de derecho privado para agilizar los procesos de adquisici\u00f3n de los dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal cumple con el requisito de conexidad externa e interna.<\/p>\n
En lo relativo a la prohibici\u00f3n de arbitrariedad y el juicio de intangibilidad, considera que las medidas contenidas en el Decreto son compatibles con esos requisitos, debido a que no tienen incidencia en el n\u00facleo esencial de los derechos fundamentales, ni tampoco impone restricciones a los derechos intangibles en los estados de excepci\u00f3n.<\/p>\n
Por \u00faltimo, en cuanto al juicio de no contradicci\u00f3n espec\u00edfica, el Ministerio P\u00fablico estima que las disposiciones bajo examen no infringen normas del bloque de constitucionalidad, ni prohibiciones constitucionales expresas. Al contrario, considera que las medidas son una expresi\u00f3n de principios que rigen la funci\u00f3n administrativa, tales como la eficacia y la celeridad.<\/p>\n
Ahora bien, al estudiar las condiciones espec\u00edficas de constitucionalidad, el Procurador indica que la norma sub examine cumple el requisito de finalidad. Lo anterior, en tanto persigue evitar que las entidades p\u00fablicas realicen procesos que restrinjan o demoren la adquisici\u00f3n de tales bienes y servicios. Por esta raz\u00f3n, la finalidad de la medida es que las entidades contratantes puedan celebrar de manera m\u00e1s expedita los negocios jur\u00eddicos requeridos y tengan la posibilidad de competir en el mercado internacional con los dem\u00e1s compradores. De esta manera, los productos en cuesti\u00f3n podr\u00e1n ser utilizados de manera eficiente, eficaz y oportuna para atender a las personas contagiadas y para proteger al personal m\u00e9dico que atiende la emergencia sanitaria.<\/p>\n
En l\u00ednea con lo anterior, agrega que el Decreto cumple el presupuesto de motivaci\u00f3n suficiente, cuya justificaci\u00f3n versa sobre la urgencia e inmediatez requerida para adquirir los bienes y servicios destinados a contener la crisis ocasionada por la pandemia.<\/p>\n
A su vez, el Procurador asegura que la regulaci\u00f3n examinada expone de forma clara por qu\u00e9 los procedimientos contenidos en el EGCAP son incompatibles con el Estado de Emergencia, pues exigen una serie de tr\u00e1mites y requisitos que obstaculizan la obtenci\u00f3n urgente en el mercado internacional de los elementos antes aludidos. Esto mismo concluye acerca de las normas establecidas en el C\u00f3digo de Comercio, las cuales exigen el establecimiento de sucursales a las sociedades extranjeras que pretendan contratar con el Estado colombiano, lo cual constituye una barrera para la adquisici\u00f3n de estos bienes en el mercado internacional.<\/p>\n
En lo que respecta al juicio de necesidad, el Ministerio P\u00fablico concluye que queda demostrada la necesidad de las medidas adoptadas por el Decreto tanto desde la perspectiva f\u00e1ctica como la jur\u00eddica. Sobre esta \u00faltima, considera que la legislaci\u00f3n ordinaria existente (incluida la que regula la contrataci\u00f3n directa) y la extraordinaria (Decreto 440 de 2020), no son suficientes para permitir la adquisici\u00f3n eficaz y eficiente en el mercado internacional de los insumos m\u00e9dicos requeridos en la emergencia. Para ello, se refiri\u00f3 a los argumentos presentados por la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Presidencia en el documento que fue remitido a la Corte, y que ya fue resumido en esta providencia.<\/p>\n
De otra parte, respecto del requisito de proporcionalidad, la Procuradur\u00eda General sostiene que, si bien exceptuar la aplicaci\u00f3n de los mecanismos de selecci\u00f3n ordinarios tiene justificaci\u00f3n, no se puede decir lo mismo de la exclusi\u00f3n absoluta de las normas que regulan la funci\u00f3n administrativa. En palabras del Ministerio P\u00fablico:<\/p>\n
\u201c(\u2026) resulta desproporcionada la exclusi\u00f3n absoluta de las normas que regulan la funci\u00f3n administrativa que resultar\u00eda del silencio u omisi\u00f3n del legislador extraordinario a este respecto, las cuales incluyen su finalidad y los principios que son aplicables, y la responsabilidad que asumen los servidores en relaci\u00f3n con las mismas, cuya inobservancia podr\u00eda conllevar a sanciones en los distintos \u00e1mbitos (disciplinario, fiscal, penal, entre otros)\u201d.<\/p>\n
Por este motivo, solicita a este Tribunal declarar exequible el art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 499 de 2020, en el entendido de que el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n adoptado se sujetar\u00e1 a los principios que rigen la funci\u00f3n administrativa y a las normas de responsabilidad de los servidores p\u00fablicos.<\/p>\n
Finalmente, sostiene que la regulaci\u00f3n estudiada acredita el juicio de no discriminaci\u00f3n, en tanto no se evidencian criterios discriminatorios de \u00edndole alguna. Por el contrario, el Procurador a\u00f1adi\u00f3 que las medidas acogidas son para el beneficio de toda la poblaci\u00f3n colombiana afectada por la crisis.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Competencia<\/p>\n
1. La Corte es competente para conocer del presente asunto, conforme al control autom\u00e1tico de constitucionalidad encomendado a esta Corporaci\u00f3n por el par\u00e1grafo del art\u00edculo 215 y el art\u00edculo 241-7 de la Constituci\u00f3n. Esto debido a que la norma analizada es un decreto legislativo adoptado al amparo de la declaratoria de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica.<\/p>\n
Cuesti\u00f3n preliminar. Vigencia de la norma objeto de examen<\/p>\n
2. La Sala advierte que la norma objeto de examen fue subrogada por el Decreto 544 del 13 de abril de 2020. En efecto, dicha disposici\u00f3n, adoptada tambi\u00e9n al amparo del estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica, dispuesta mediante el Decreto 417 de 2020, regula \u00edntegramente la materia objeto de la norma ahora analizada. Esto debido a que el decreto posterior tiene el mismo objetivo general de exceptuar la aplicaci\u00f3n de las reglas del EGCAP para la adquisici\u00f3n de determinados bienes relacionados con la atenci\u00f3n m\u00e9dica vinculada a la pandemia por el COVID-19.<\/p>\n
Adem\u00e1s, revisados los considerandos de ambos decretos, son id\u00e9nticos, con excepci\u00f3n de los siguientes asuntos, incluidos en el Decreto 544 de 2020: (i) la actualizaci\u00f3n de los datos sobre contagios y personas fallecidas por dicha enfermedad; (ii) dos considerandos acerca de lo expresado por la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo acerca de las graves consecuencias de la pandemia en el mercado laboral, en particular el aumento significativo en el \u00edndice de desempleo, as\u00ed como las acciones que deben tomar los gobiernos al respecto; (iii) la referencia al art\u00edculo 47 de la Ley 137 de 1994 \u2013Estatutaria de los Estados de Excepci\u00f3n\u2013, acerca de los l\u00edmites competenciales del Gobierno respecto de la adopci\u00f3n de decretos legislativos; (iv) la exclusi\u00f3n del listado de dispositivos m\u00e9dicos prevista en el art\u00edculo 1\u00ba del Decreto Legislativo 438 de 2020, en tanto el presente decreto prescinde de la remisi\u00f3n a dicha disposici\u00f3n y, en cambio, precisa un listado expreso de tales elementos; y (v) la referencia a la necesidad de extender las medidas contenidas en el Decreto 499 de 2020, mientras dure la emergencia sanitaria, por cuanto es imperativo conjurar la crisis e impedir la extensi\u00f3n de sus efectos.<\/p>\n
3. Ahora bien, en lo que respecta al contenido de ambos decretos, resulta ilustrativo el siguiente cuadro, que compara cada uno de los art\u00edculos:<\/p>\n
Decreto 499 de 2020<\/p>\n
\u201cpor el cual se adoptan medidas en materia de contrataci\u00f3n estatal para la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal, en el marco del Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19\u201d<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decreto 544 de 2020<\/p>\n
\u201cpor el cual se adoptan medidas en materia de contrataci\u00f3n estatal para la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado global de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus COVID-19\u201d<\/p>\n
Art\u00edculo 1. R\u00e9gimen de contrataci\u00f3n. Los contratos que tengan por objeto la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de dispositivos m\u00e9dicos relacionados en el art\u00edculo 1 del Decreto Legislativo 438 del 19 de marzo de 2020 y elementos de protecci\u00f3n personal requeridos en la gesti\u00f3n sanitaria para atender casos sospechosos o confirmados de Coronavirus COVID-19, en el marco de la declaraci\u00f3n del Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica, no se regir\u00e1n por el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y en consecuencia le ser\u00e1n aplicables las normas de derecho privado.<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1. Las entidades estatales, en el contexto de inmediatez que demanda la situaci\u00f3n, quedan facultadas a contratar directamente a las personas extranjeras naturales o jur\u00eddicas que provean los bienes o servicios de que trata el presente art\u00edculo.<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2. Las personas extranjeras, naturales o jur\u00eddicas que contraten con las entidades a las que se refiere el presente art\u00edculo, no requieren de domicilio ni sucursal en Colombia, ni constituir apoderado para los negocios a celebrar. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 1. R\u00e9gimen de contrataci\u00f3n. Los contratos que tengan por objeto la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de los elementos que a continuaci\u00f3n se indican, no se regir\u00e1n por el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y en consecuencia le ser\u00e1n aplicables las normas de derecho privado, con independencia de que los mismos sean suscritos con personas naturales o jur\u00eddicas extranjeras.<\/p>\n
[Se enlistan los equipos biom\u00e9dicos, mobiliario, reactivos de diagn\u00f3stico in vitro, dispositivos m\u00e9dicos, elementos de protecci\u00f3n personal y medicamentos]<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1. Las entidades estatales, en el contexto de inmediatez que demanda la situaci\u00f3n, quedan facultadas a contratar directamente a las personas extranjeras, naturales o jur\u00eddicas, que provean los bienes o servicios de que trata el presente art\u00edculo.<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2. Las personas extranjeras, naturales o jur\u00eddicas, que contraten con las entidades a las que se refiere el presente art\u00edculo, no requieren de domicilio ni sucursal en Colombia, ni constituir apoderado para los negocios a celebrar.<\/p>\n
Art\u00edculo 2. Control fiscal. El representante legal de la entidad contratante deber\u00e1 remitir toda la informaci\u00f3n de los contratos a los que hace alusi\u00f3n el art\u00edculo 1 del presente Decreto Legislativo al \u00f3rgano de control fiscal competente, dentro de los 3 d\u00edas siguientes a su celebraci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 2. Control fiscal. El representante legal de la entidad contratante deber\u00e1 remitir toda la informaci\u00f3n de los contratos a los que hace alusi\u00f3n el art\u00edculo 1 del presente Decreto Legislativo al \u00f3rgano de control fiscal competente, dentro de los tres (3) d\u00edas siguientes a su celebraci\u00f3n.<\/p>\n
Art\u00edculo 3. Vigencia: Este decreto rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 3. Vigencia: Este decreto rige a partir del 16 de abril de 2020 y estar\u00e1 vigente mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, con ocasi\u00f3n de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.<\/p>\n
4. Como se observa, los dos decretos guardan unidad de sentido, salvo dos diferencias. Mientras el Decreto 499 de 2020 remite en su art\u00edculo 1\u00ba al listado de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal (en adelante DMyEPP) contenido en el art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 438 de 2020, el Decreto 544 de 2020 hace expresa la lista de bienes cuya adquisici\u00f3n en el mercado internacional est\u00e1 excluida de la aplicaci\u00f3n del EGCAP. Esta lista, adem\u00e1s de contener los bienes del primer decreto, extiende la aplicaci\u00f3n de la normativa a otros. Adicionalmente, el Decreto 499 de 2020 ofrece la f\u00f3rmula gen\u00e9rica de vigencia prospectiva de las normas jur\u00eddicas. En cambio, el Decreto 544 de 2020 establece una cl\u00e1usula distinta, en la cual se determina que la disposici\u00f3n rige desde una fecha determinada y hasta que se mantenga la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, debido a la pandemia por el COVID-19.<\/p>\n
5. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la subrogaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas consiste en que una disposici\u00f3n sustituye a otra. Por ende, este fen\u00f3meno se diferencia de la derogatoria, simple o t\u00e1cita, en que en lugar de abolir o anular la norma, la disposici\u00f3n subrogante reemplaza el texto normativo de la previsi\u00f3n subrogada. As\u00ed, como resultado, las normas jur\u00eddicas preexistentes pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por otras nuevas, en todo o en parte.<\/p>\n
En el caso analizado, el Decreto 544 de 2020 constituye una regulaci\u00f3n integral sobre la materia del Decreto 499 de 2020, incluso con un alcance m\u00e1s amplio en raz\u00f3n de la inclusi\u00f3n de otros bienes sujetos a la flexibilizaci\u00f3n en el proceso contractual para su adquisici\u00f3n en el mercado internacional.<\/p>\n
6. Verificado este aspecto, debe determinarse si hay lugar a proceder a la integraci\u00f3n normativa, de modo que se asuma en esta oportunidad el control de constitucionalidad de las previsiones contenidas en el Decreto 544 de 2020. A este respecto, el precedente citado identifica dos hip\u00f3tesis:<\/p>\n
6.1. La norma subrogada y la subrogatoria tienen la misma jerarqu\u00eda e id\u00e9ntico contenido. Por lo tanto, la Corte mantiene competencia, aunque la norma demandada haya sido subrogada. En ese caso, la Corte puede hacer la integraci\u00f3n normativa seg\u00fan las subreglas constitucionales vigentes. Se puede decir que la norma subrogada contin\u00faa con la producci\u00f3n de sus efectos jur\u00eddicos porque su contenido material pervive en la disposici\u00f3n subrogatoria.<\/p>\n
6.2. La norma subrogada y la subrogatoria tienen la misma jerarqu\u00eda, pero contenidos materialmente distintos. En ese caso, la Corte no podr\u00eda integrar la unidad normativa y respecto de leyes ordinarias, pues podr\u00eda incurrir en un control oficioso que le est\u00e1 vedado. En dicha hip\u00f3tesis, procede analizar si la norma subrogada mantiene consecuencias jur\u00eddicas mediante la revisi\u00f3n de una eventual producci\u00f3n de sus efectos, lo cual se puede establecer por la pr\u00e1ctica o por el an\u00e1lisis de las disposiciones sobre la vigencia.<\/p>\n
7. En el presente caso, podr\u00eda considerarse que se est\u00e1 ante el primer escenario, debido a que ambos decretos tienen la misma jerarqu\u00eda e id\u00e9ntico contenido. Sin embargo, la Sala advierte que, para el caso particular de los decretos legislativos, la regla jurisprudencial planteada debe ser exceptuada en virtud del contexto propio en que se inserta cada uno de ellos y las implicaciones que el mismo plantea para el control de constitucionalidad.<\/p>\n
Como se explicar\u00e1 en fundamentos jur\u00eddicos posteriores, varios de los juicios materiales que integran dicho control analizan aspectos espec\u00edficos de conexidad, finalidad y necesidad de cada una de las normas, los cuales no pueden extrapolarse a otras disposiciones. As\u00ed por ejemplo, la evaluaci\u00f3n sobre la necesidad f\u00e1ctica o la subsidiariedad de la medida debe estudiarse en t\u00e9rminos concretos y a partir de (i) la integraci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico en ese momento y con base en las circunstancias actuales al momento de expedici\u00f3n de la normativa; (ii) las condiciones que adquiera, tambi\u00e9n de manera actual, la crisis que dio lugar a la declaratoria del estado de excepci\u00f3n; y (iii) el grado de idoneidad de la medida de emergencia, el cual tambi\u00e9n debe analizarse a partir de esos supuestos concretos y sobre la base que el derecho constitucional de excepci\u00f3n impone est\u00e1ndares m\u00e1s estrictos de escrutinio judicial, debido a la delimitaci\u00f3n que la Constituci\u00f3n y la normatividad estatutaria prev\u00e9n para el ejercicio de las competencias gubernamentales en los estados de excepci\u00f3n.<\/p>\n
Asimismo, el juicio de validez de los decretos legislativos tambi\u00e9n supone la comprobaci\u00f3n de determinadas condiciones formales, como su oportunidad, motivaci\u00f3n o debida suscripci\u00f3n. Estos requisitos tambi\u00e9n implican el estudio separado para cada uno de los decretos legislativos, lo que a su vez conlleva la imposibilidad de integrar normativamente el an\u00e1lisis judicial de esos diferentes supuestos normativos.<\/p>\n
En consecuencia, la Corte adelantar\u00e1 a continuaci\u00f3n el control de constitucionalidad del Decreto 499 de 2020 de manera aut\u00f3noma, aunque advertida la circunstancia de la subrogaci\u00f3n verificada por parte del Decreto 544 de 2020.<\/p>\n
Asunto a resolver y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n<\/p>\n
8. Mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la Rep\u00fablica declar\u00f3 el estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica en todo el territorio nacional, por el t\u00e9rmino de treinta (30) d\u00edas contados a partir de la vigencia de esa disposici\u00f3n. Esta decisi\u00f3n fue adoptada con ocasi\u00f3n de la pandemia originada por la Covid-19, declarada por la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud y que gener\u00f3 la necesidad de adoptar medidas para la atenci\u00f3n de los efectos de esa enfermedad en la salubridad, el mercado econ\u00f3mico y las diferentes esferas de la vida social.<\/p>\n
Es de anotar que a trav\u00e9s de la sentencia C-145 de 2020 (M.P. Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas), la Corte declar\u00f3 la exequibilidad del Decreto 417 de 2020.<\/p>\n
El Decreto 499 de 2020 tiene tres objetivos definidos: (i) exceptuar la aplicaci\u00f3n del Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica \u2013EGCAP\u2013 a la adquisici\u00f3n, en el mercado internacional, de los dispositivos m\u00e9dicos indicados en dicha disposici\u00f3n y los elementos de protecci\u00f3n personal; (ii) excluir determinados requisitos, previstos en la legislaci\u00f3n mercantil, para la contrataci\u00f3n con personas extranjeras; y (iii) disponer la obligaci\u00f3n de las entidades estatales que adquieran los bienes mencionados de remitir la informaci\u00f3n respectiva a los \u00f3rganos de control fiscal.<\/p>\n
9. Los intervinientes y el Procurador General de la Naci\u00f3n concluyen que la norma objeto de control de constitucionalidad es exequible. Esto, debido a que cumple con los requisitos formales y materiales previstos en la Constituci\u00f3n y en la legislaci\u00f3n estatutaria.<\/p>\n
Sin embargo, la Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana cuestiona que, si bien la flexibilizaci\u00f3n de las condiciones de contrataci\u00f3n se muestra necesaria y conexa con los motivos que dieron lugar a la emergencia, es imprescindible que se reafirme la vigencia en el presente escenario de los principios de la contrataci\u00f3n estatal, as\u00ed como la verificaci\u00f3n acerca de la calidad de los productos que se adquieren mediante los mecanismos excepcionales de que trata el decreto examinado.<\/p>\n
De otro lado, la Universidad Externado de Colombia llama la atenci\u00f3n sobre el hecho de que el Decreto no establece limitaciones sobre su vigencia, lo cual es incompatible tanto con el principio de conexidad interna, como con la necesidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas. Se\u00f1ala que habida cuenta de que se trata de medidas excepcionales de contrataci\u00f3n, no pueden extenderse en el tiempo, sino que solo pueden estar vigentes mientras sea estrictamente necesario para atender la emergencia derivada del Covid-19. Por esta raz\u00f3n solicita a la Corte que adopte un fallo de exequibilidad condicionada a este respecto.<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, a su turno, considera que la norma analizada, aunque contiene una excepci\u00f3n a la aplicaci\u00f3n del EGCAP, no puede generar un \u00e1mbito donde los principios de la funci\u00f3n administrativa no resulten aplicables. Por ende, solicita a la Corte que condicione el decreto examinado, a fin de garantizar la vigencia de dichos principios.<\/p>\n
10. A fin de resolver sobre la constitucionalidad del Decreto 499 de 2020, la Sala adoptar\u00e1 la siguiente metodolog\u00eda: en primer lugar, presentar\u00e1 una recopilaci\u00f3n de las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos que deben cumplir los decretos de desarrollo de los estados de excepci\u00f3n, en particular, los adoptados en el marco de la emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica. Luego, har\u00e1 un estudio sobre la validez de reg\u00edmenes contractuales exceptivos durante el estado de emergencia. En tercer lugar, explicar\u00e1 el precedente constitucional sobre el mandato de temporalidad de las medidas de excepci\u00f3n. En cuarto lugar, har\u00e1 un breve an\u00e1lisis sobre el alcance constitucional del control fiscal. Por \u00faltimo, a partir de las reglas jurisprudenciales que se deriven de los an\u00e1lisis precedentes, decidir\u00e1 sobre el asunto de la referencia.<\/p>\n
Caracterizaci\u00f3n general de los estados de excepci\u00f3n y, en particular, del estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica<\/p>\n
11. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance del estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica establecido en el art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n. Igualmente, se ha esforzado por precisar las fuentes, criterios y est\u00e1ndares que debe tomar en consideraci\u00f3n este Tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los decretos expedidos por el Presidente de la Rep\u00fablica en virtud del estado de emergencia. A continuaci\u00f3n, la Corte reiterar\u00e1 los aspectos b\u00e1sicos del precedente sobre la materia con el prop\u00f3sito de aplicarlos en el an\u00e1lisis constitucional del Decreto Legislativo 434 de 2020.<\/p>\n
12. Los art\u00edculos 212 a 215 de la Constituci\u00f3n de 1991 regulan los estados de excepci\u00f3n. Con base en estas disposiciones el Presidente de la Rep\u00fablica, con la firma de todos los Ministros, puede declarar tres tipos de estados de excepci\u00f3n: (i) guerra exterior, (ii) conmoci\u00f3n interior y (iii) emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica.<\/p>\n
La naturaleza reglada, excepcional y limitada de los estados de excepci\u00f3n se garantiza por medio de su estricta regulaci\u00f3n en la Constituci\u00f3n y en la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepci\u00f3n en Colombia (en adelante LEEE), as\u00ed como mediante sus especiales dispositivos de control pol\u00edtico y judicial.<\/p>\n
14. La Constituci\u00f3n dispuso un complejo sistema de controles para los estados de excepci\u00f3n, dentro de los cuales se destacan los pol\u00edticos espec\u00edficos, tales como (i) la autorizaci\u00f3n del Senado para la declaratoria del estado de guerra exterior; (ii) el concepto favorable del Senado para la segunda pr\u00f3rroga del estado de conmoci\u00f3n interior; (iii) las reuniones del Congreso por derecho propio; (iv) los informes que debe presentar el Gobierno Nacional al Congreso de la Rep\u00fablica sobre su declaratoria y evoluci\u00f3n; y, finalmente, (v) la competencia del Congreso para establecer la responsabilidad pol\u00edtica del Presidente y de los ministros por la declaratoria del estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica, o que constituya grave calamidad p\u00fablica, sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales.<\/p>\n
15. La Constituci\u00f3n tambi\u00e9n estableci\u00f3 el control judicial constitucional autom\u00e1tico de los decretos legislativos expedidos en el marco de los estados de excepci\u00f3n, seg\u00fan lo dispuesto en los art\u00edculos 212 a 215 superiores, desarrollados por los art\u00edculos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.<\/p>\n
16. De conformidad con el art\u00edculo 215 de la Carta, el estado de emergencia podr\u00e1 ser declarado por el Presidente de la Rep\u00fablica y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los art\u00edculos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden econ\u00f3mico, social y ecol\u00f3gico del pa\u00eds, o que (ii)\u00a0constituyan grave calamidad p\u00fablica. Este \u00faltimo concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como \u201cuna desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella (\u2026)\u201d. La calamidad p\u00fablica alude a un evento o episodio traum\u00e1tico, derivado de causas naturales o t\u00e9cnicas, que altera gravemente el orden econ\u00f3mico, social o ecol\u00f3gico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente.<\/p>\n
Este Tribunal ha se\u00f1alado que:\u00a0<\/p>\n
\u201clos acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances e intensidad traum\u00e1ticas, que logren\u00a0 conmocionar o trastrocar el orden econ\u00f3mico, social o ecol\u00f3gico, lo cual caracteriza su gravedad, sino que, adem\u00e1s, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilizaci\u00f3n de sus competencias normales\u201d (negrilla no originales).<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, esta Corte ha reconocido que la calamidad p\u00fablica puede tener una causa natural, como ha sucedido por cuenta de movimientos tel\u00faricos, avalanchas, desbordamientos de r\u00edos, inundaciones, entre otros, o puede tener una causa t\u00e9cnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o \u201caccidentes mayores tecnol\u00f3gicos\u201d.<\/p>\n
Una muestra de lo anterior es que desde la expedici\u00f3n de la Constituci\u00f3n se han declarado estados de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica por razones diversas y apremiantes como: i) la fijaci\u00f3n de salarios de empleados p\u00fablicos; ii) la crisis en el servicio p\u00fablico de energ\u00eda el\u00e9ctrica; iii) desastres naturales; iv) la devaluaci\u00f3n del peso frente al d\u00f3lar; v) el deterioro de la situaci\u00f3n de los establecimientos de cr\u00e9dito; vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos captados del p\u00fablico; vii) los servicios p\u00fablicos de la seguridad social y la atenci\u00f3n en salud; y, por \u00faltimo, viii) la situaci\u00f3n fronteriza con Venezuela.<\/p>\n
17. El art\u00edculo 215 superior prescribe que la declaratoria del estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica s\u00f3lo puede llevarse a cabo \u201cpor per\u00edodos hasta de treinta d\u00edas en cada caso, que sumados no podr\u00e1n exceder de noventa d\u00edas en el a\u00f1o calendario\u201d. A su vez, la misma disposici\u00f3n prev\u00e9 que los decretos legislativos en el marco del estado de emergencia tendr\u00e1n fuerza de ley y deber\u00e1n ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensi\u00f3n de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relaci\u00f3n directa y espec\u00edfica con el estado de emergencia \u00a0y (v) podr\u00e1n -de forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales dejar\u00e1n de regir al t\u00e9rmino de la siguiente vigencia fiscal salvo que el Congreso, durante el a\u00f1o siguiente, les otorgue car\u00e1cter permanente.<\/p>\n
Dicha disposici\u00f3n se\u00f1ala que el decreto que haga p\u00fablico el estado de emergencia debe indicar el t\u00e9rmino dentro del cual el Gobierno, en cabeza del Presidente de la Rep\u00fablica, va a utilizar estas facultades extraordinarias. Adem\u00e1s, esta norma tambi\u00e9n se\u00f1ala que se debe convocar al Congreso, si este no se hallare en funcionamiento, para que se re\u00fana dentro de los diez d\u00edas siguientes al vencimiento de dicho t\u00e9rmino. En relaci\u00f3n con las competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n establece que (i) examinar\u00e1 hasta por un lapso de treinta d\u00edas, prorrogable por acuerdo de las dos c\u00e1maras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciar\u00e1 expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podr\u00e1 derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este art\u00edculo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, as\u00ed como ejercer sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunir\u00e1 por derecho propio si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.<\/p>\n
Fundamento y alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia econ\u00f3mica, social o ecol\u00f3gica<\/p>\n
18. Los estados de excepci\u00f3n son respuestas a situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias ordinarias fundadas en la juridicidad que impone la Carta.\u00a0Sin embargo, una caracter\u00edstica propia del Estado Constitucional es que esa competencia no sea arbitraria ni omn\u00edmoda.\u00a0El ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben cumplirse en los decretos legislativos que declaran el estado de excepci\u00f3n y en aquellos que prev\u00e9n las medidas legales extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos de desarrollo.\u00a0Estos requisitos y condiciones son los que justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los decretos y la Constituci\u00f3n, ya que a pesar de que los estados de excepci\u00f3n son mecanismos extraordinarios, deben someterse a las condiciones de validez exigidas por la Carta.<\/p>\n
La Corte ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas, todas ellas consideradas par\u00e1metro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Constituci\u00f3n que regulan los estados de excepci\u00f3n (art\u00edculos 212 a 215); (ii) el desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y (iii) las normas de derecho internacional de los derechos humanos que prev\u00e9n tanto los requisitos de declaratoria, como las garant\u00edas que no pueden ser suspendidas en esas situaciones excepcionales -derechos intangibles- (art\u00edculos 93.1 y 214 superiores). La existencia de un r\u00e9gimen jur\u00eddico con sujeci\u00f3n al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepci\u00f3n concretan el principio de legalidad que, como lo ha indicado este Tribunal: (a) obliga a que el Gobierno act\u00fae con sujeci\u00f3n a las normas nacionales que rigen los estados de excepci\u00f3n; y (b) exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en raz\u00f3n de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.<\/p>\n
Criterios formales y materiales que rigen el control constitucional de los decretos adoptados en el estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica.<\/p>\n
19. La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los l\u00edmites previstos para el ejercicio de las facultades de excepci\u00f3n sean debidamente respetados por el Gobierno Nacional y, de esa forma, se establezcan criterios objetivos y certeros para su valoraci\u00f3n.<\/p>\n
20. El examen formal del decreto exige verificar, en el siguiente orden, el cumplimiento de tres exigencias b\u00e1sicas: (i) la suscripci\u00f3n por el Presidente de la Rep\u00fablica y por todos sus Ministros; (ii) la expedici\u00f3n en desarrollo del estado de excepci\u00f3n y durante el t\u00e9rmino de su vigencia; y (iii) la existencia de motivaci\u00f3n. Igualmente en los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido \u00fanicamente determinado \u00e1mbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.<\/p>\n
21. El examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que gu\u00edan los estados de excepci\u00f3n. La pr\u00e1ctica de este Tribunal evidencia algunas divergencias en el orden, contenido y agrupaci\u00f3n de tales juicios. Si bien tales diferencias no han afectado el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los aspectos, adicionalmente, ahora se indica el orden en el que deben ser aplicados.<\/p>\n
21.1. El juicio de finalidad est\u00e1 previsto por el art\u00edculo 10 de la LEEE. Indica que toda medida contenida en los decretos legislativos debe estar\u00a0directa, cierta y espec\u00edficamente encaminada a conjurar las causas de la perturbaci\u00f3n y a impedir la extensi\u00f3n o agravaci\u00f3n de sus efectos.<\/p>\n
21.2. El juicio de conexidad material est\u00e1 previsto por los art\u00edculos 215 de la Constituci\u00f3n y 47 de la LEEE. Con este juicio se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relaci\u00f3n con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepci\u00f3n. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relaci\u00f3n entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir, el v\u00ednculo entre las medidas de excepci\u00f3n y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia.<\/p>\n
21.4. El juicio de ausencia de arbitrariedad tiene por objeto comprobar que el decreto legislativo\u00a0no establezca medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la Constituci\u00f3n, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el n\u00facleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder p\u00fablico y de los \u00f3rganos del Estado y, en particular, (iii) no supriman o modifiquen los organismos y las funciones b\u00e1sicas de acusaci\u00f3n y juzgamiento.<\/p>\n
21.5. El juicio de intangibilidad\u00a0parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del car\u00e1cter \u201cintocable\u201d de algunos derechos, los cuales, a la luz de los art\u00edculos 93 y 214 de la Constituci\u00f3n, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepci\u00f3n. La Corte ha establecido que en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, se consideran derechos intangibles: la vida y la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparici\u00f3n forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica; la prohibici\u00f3n de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibici\u00f3n de las penas de destierro, prisi\u00f3n perpetua y confiscaci\u00f3n; la libertad de conciencia; la libertad de religi\u00f3n; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protecci\u00f3n de la familia; los derechos del ni\u00f1o a la protecci\u00f3n por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisi\u00f3n por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la protecci\u00f3n de esos derechos.<\/p>\n
21.6. El juicio de no contradicci\u00f3n espec\u00edfica tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no contrar\u00eden de manera espec\u00edfica la Constituci\u00f3n o los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuaci\u00f3n del Ejecutivo en el estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica, esto es, el grupo de medidas descritas en los art\u00edculos 47, 49 y 50 de la LEEE. La Corte ha destacado que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podr\u00e1 desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en el art\u00edculo 215 superior.<\/p>\n
21.7. El juicio de incompatibilidad, seg\u00fan el art\u00edculo 12 de la LEEE, los decretos legislativos que suspendan leyes deben expresar las razones por las cuales estas son irreconciliables con el correspondiente estado de excepci\u00f3n.<\/p>\n
21.8. El juicio de necesidad, previsto en el art\u00edculo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepci\u00f3n. La Corte ha se\u00f1alado que este an\u00e1lisis debe ocuparse (i) de la necesidad f\u00e1ctica o idoneidad, que consiste en verificar f\u00e1cticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensi\u00f3n de sus efectos, de manera tal que se eval\u00faa si el Presidente de la Rep\u00fablica incurri\u00f3 o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jur\u00eddica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jur\u00eddico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.<\/p>\n
21.9. El juicio de proporcionalidad, que se desprende del art\u00edculo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepci\u00f3n sean respuestas equilibradas con respecto a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garant\u00edas constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no excluye el an\u00e1lisis de proporcionalidad cuando ello se requiera en cualquier otra etapa del escrutinio, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos constitucionales se utiliza el juicio de ausencia de arbitrariedad.<\/p>\n
21.10. El juicio de no discriminaci\u00f3n, que tiene fundamento en el art\u00edculo 14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con ocasi\u00f3n de los estados de excepci\u00f3n, no pueden entra\u00f1ar segregaci\u00f3n alguna, fundada en la raza, el sexo, la lengua, religi\u00f3n, origen nacional o familiar, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica o cualquier otra categor\u00eda sospechosa. Adicionalmente, este an\u00e1lisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes injustificados.<\/p>\n
Contexto, contenido y alcance del decreto examinado<\/p>\n
22. El Decreto 499 de 2020 tiene por objeto permitir la adquisici\u00f3n \u00e1gil y expedita, en el mercado internacional, de un grupo de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal, en adelante EPP, que el Gobierno ha calificado como necesarios para la atenci\u00f3n en salud de pacientes de Covid-19, as\u00ed como para el aseguramiento de las condiciones ocupacionales del personal asistencial que presta dicho servicio.<\/p>\n
El Decreto remite al art\u00edculo 1\u00ba del Decreto Legislativo 438 del 19 de marzo de 2020 para la identificaci\u00f3n de los dispositivos m\u00e9dicos mencionados. Dichos art\u00edculos son: nebulizador, b\u00e1scula pesa beb\u00e9s, monitor de signos vitales, electrocardi\u00f3grafo, gluc\u00f3metro, tensi\u00f3metro, pulsox\u00edmetro, aspirador de secreciones, desfibrilador, incubadora, l\u00e1mpara de calor radiante, l\u00e1mpara de fototerapia, bomba de infusi\u00f3n, equipo de \u00f3rganos de los sentidos, bala de ox\u00edgeno, fonendoscopio, ventilador, equipo de rayos X port\u00e1til, concentrador de ox\u00edgeno, monitor de transporte, fluj\u00f3metro, c\u00e1mara cef\u00e1lica, cama hospitalaria y cama hospitalaria pedi\u00e1trica.<\/p>\n
Como se explica en los considerandos del decreto objeto de estudio, este listado de bienes se fundamenta en las recomendaciones planteadas por la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud en el documento \u201cEspecificaciones t\u00e9cnicas de dispositivos m\u00e9dicos para la gesti\u00f3n de casos de COVID-19 en los servicios de salud\u201d. Revisado este documento por la Corte, en la versi\u00f3n puesta a consideraci\u00f3n de los Estados de la regi\u00f3n por la Organizaci\u00f3n Panamericana de la Salud, se evidencia que efectivamente existe la correspondencia expuesta por el Gobierno.<\/p>\n
23. De otro lado, los considerandos del decreto examinado definen a los EPP como \u201clas medidas basadas en el uso de dispositivos, accesorios y vestimentas por parte de los trabajadores, con el fin de protegerlos contra posibles da\u00f1os a su salud o su integridad f\u00edsica derivados de la exposici\u00f3n a los peligros en el lugar de trabajo\u201d.<\/p>\n
Esta definici\u00f3n guarda unidad de sentido con otros conceptos planteados en documentos p\u00fablicos. As\u00ed, por ejemplo, el Programa de Elementos de Protecci\u00f3n Personal, Uso y Mantenimiento, expedido por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, define a los EPP como \u201ctodo equipo, aparato o dispositivo especialmente proyectado y fabricado para preservar el cuerpo humano, en todo o en parte, de riesgos espec\u00edficos de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales\u201d<\/p>\n
En ese sentido, la Corte entiende que los EPP a los que refiere el decreto objeto de estudio son aquellos productos dirigidos a mitigar el riesgo que, para diferentes actividades, especialmente la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dico asistenciales, genera la posibilidad de contagio y transmisi\u00f3n del coronavirus que ocasiona el Covid-19.<\/p>\n
24. Para lograr este prop\u00f3sito de flexibilizaci\u00f3n en la adquisici\u00f3n de los bienes mencionados, el Decreto 499 de 2020 except\u00faa las reglas del EGCAP, por lo que permite que los respectivos contratos se hagan mediante normas de derecho privado. Estas reglas, a su turno, tambi\u00e9n son exceptuadas en lo que respecta al deber, previsto en la legislaci\u00f3n mercantil, de que las personas extranjeras constituyan domicilio o sucursales en Colombia, o constituyan apoderados, como condici\u00f3n para suscribir contratos en el pa\u00eds. Asimismo, plantea una obligaci\u00f3n de informaci\u00f3n a las autoridades encargadas del control fiscal, al igual que una prescripci\u00f3n ordinaria de vigencia prospectiva de la norma.<\/p>\n
De acuerdo con los considerandos planteados en el Decreto, estas normas tienen justificaci\u00f3n en el hecho de que el mercado de acceso a los dispositivos m\u00e9dicos y EPP est\u00e1 sometido a circunstancias excepcionales, marcadas por la elevada demanda a nivel mundial debido a que se tratan de bienes esenciales para atender los requerimientos de atenci\u00f3n en salud vinculados a la pandemia. A esto se suma las limitaciones en los productos disponibles y las necesidades crecientes de los pa\u00edses. Esto implica que se configura una demanda decididamente inel\u00e1stica, en la cual las variaciones de precio y las condiciones de adquisici\u00f3n no alteran la cantidad demandada.<\/p>\n
Bajo este marco y como tambi\u00e9n lo explican los considerandos del decreto, la excepci\u00f3n del r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n estatal se explica en (i) la necesidad de que las entidades estatales tengan la posibilidad de adelantar y cerrar negociaciones en el mercado internacional que aseguren la adquisici\u00f3n de los bienes mencionados; (ii) el contexto global econ\u00f3mico, pol\u00edtico y social, derivado de la pandemia, el cual exige realizar estas adquisiciones bajo un criterio de celeridad e inmediatez ante las reglas del mercado y las crecientes demandas internacionales sobre dichos bienes.<\/p>\n
25. El material probatorio recaudado en el presente proceso adiciona las razones planteadas. El Gobierno explica que el mercado de dispositivos m\u00e9dicos y EPP se caracteriza, de manera general, por la existencia de pocos oferentes, el car\u00e1cter limitado de las unidades disponibles, la existencia de plazos largos de entrega y el aumento sostenido de los precios al comp\u00e1s de los requerimientos mundiales de los mismos productos.<\/p>\n
A partir de ejemplos concretos basados en la adquisici\u00f3n de respiradores, el Gobierno expresa que se est\u00e1 ante un escenario de \u201ccompetencia agresiva\u201d, en donde los distintos consumidores, que para el caso son los sistemas de salud de cada pa\u00eds, buscan ofrecer las condiciones m\u00e1s favorables de contrataci\u00f3n para los oferentes y, de esta manera, acceder a los bienes requeridos.<\/p>\n
Adicionalmente, en la respuesta a la solicitud de informaci\u00f3n realizada al Gobierno dentro de este proceso se insiste en otros aspectos adicionales. Afirma que si bien es cierto el ordenamiento jur\u00eddico ordinario flexibiliza el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n estatal, a trav\u00e9s de la viabilidad de la contrataci\u00f3n directa ante la urgencia manifiesta derivada del estado de emergencia, subsisten requisitos legales que restan celeridad a la adquisici\u00f3n de los bienes en menci\u00f3n. Agrega que, aunque existen distribuidores nacionales de los dispositivos m\u00e9dicos y EPP, en la actual condici\u00f3n esa oferta es reducida, lo que obliga a que la contrataci\u00f3n se haga en el mercado internacional.<\/p>\n
26. En s\u00edntesis, el Decreto 499 de 2020 excluye del r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n p\u00fablica la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de los dispositivos m\u00e9dicos all\u00ed se\u00f1alados y los EPP. Adem\u00e1s, except\u00faa determinadas condiciones para la celebraci\u00f3n de negocios jur\u00eddicos con personas extranjeras. Con ello pretende flexibilizar las condiciones de compra de dichos elementos, a partir de herramientas c\u00e9leres y eficientes, que atiendan las actuales condiciones de competencia del mercado.<\/p>\n
La constitucionalidad de mecanismos excepcionales de contrataci\u00f3n en el Estado. El caso del estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica<\/p>\n
27. El art\u00edculo 150-25 de la Constituci\u00f3n confiere reserva material de ley a la expedici\u00f3n del Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. Con el objeto de definir el contenido y alcance de las normas de ese estatuto y, en particular, sus implicaciones desde la Carta Pol\u00edtica, la jurisprudencia constitucional ofrece un grupo de reglas definidas que se reiterar\u00e1n en este apartado.<\/p>\n
En particular, para lo que interesa al presente an\u00e1lisis de constitucionalidad, la Sala se concentrar\u00e1 en (i) el v\u00ednculo entre el EGCAP, la vigencia del inter\u00e9s general y los fines del Estado; (ii) la selecci\u00f3n objetiva como principio b\u00e1sico de la contrataci\u00f3n estatal; (iii) la constitucionalidad general de reg\u00edmenes exceptuados de contrataci\u00f3n basados en motivos de eficiencia en el cumplimiento de los fines mencionados; y (iv) la admisibilidad de excepciones m\u00e1s intensas al EGCAP dentro de los estados de excepci\u00f3n, en particular, la emergencia econ\u00f3mica y social.<\/p>\n
28. La necesidad de que el Estado suscriba contratos para la adquisici\u00f3n de los m\u00e1s diversos fines y servicios es evidente. Es en el mercado econ\u00f3mico donde se ejecutan las diferentes actividades que permiten el cumplimiento de los fines del Estado. Es por esta raz\u00f3n que la jurisprudencia ha considerado que el EGCAP no es un r\u00e9gimen legal particular de contrataci\u00f3n sino, desde una perspectiva m\u00e1s amplia, una modalidad de intervenci\u00f3n del Estado en dicho mercado.<\/p>\n
El EGCAP es, ante todo, un arreglo institucional que tiende al cumplimiento de los fines del Estado, descritos en art\u00edculo 2\u00ba de la Constituci\u00f3n. En particular, esa actividad debe realizarse en pos del logro del inter\u00e9s general, presupuesto que prefigura las condiciones espec\u00edficas de la contrataci\u00f3n por parte del Estado.<\/p>\n
En ese sentido, las diferentes reglas legales que conforman el estatuto en comento deben estar un\u00edvocamente dirigidas hacia la satisfacci\u00f3n de ese inter\u00e9s. Es por esta misma raz\u00f3n que los contratos del Estado no tienen la naturaleza propia de las relaciones contractuales ordinarias, pues en este caso el objetivo principal no es el mantenimiento sinalagm\u00e1tico de los derechos y obligaciones de los contratantes, sino la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general que justifica la especificidad de ese r\u00e9gimen.<\/p>\n
Esto explica que la legislaci\u00f3n prevea de herramientas que excepcionalmente alteran el equilibrio contractual con el fin de otorgar eficacia a dicho inter\u00e9s, como la modificaci\u00f3n unilateral, la declaratoria de caducidad, la imposici\u00f3n de sanciones e inhabilidades y, en general, los denominados privilegios exorbitantes de la administraci\u00f3n.<\/p>\n
Sobre el particular, el precedente estable de la Corte sobre la materia explica lo siguiente:<\/p>\n
\u201cEl inter\u00e9s p\u00fablico impl\u00edcito en la contrataci\u00f3n estatal, afecta de tal manera este instituto jur\u00eddico, que determina la especial posici\u00f3n de las partes contratantes y la relaci\u00f3n entre ellas. Esta relaci\u00f3n no se desenvuelve dentro de los mismos par\u00e1metros de igualdad en que lo hace la contrataci\u00f3n entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posici\u00f3n estatal. La autorizaci\u00f3n de cl\u00e1usulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminaci\u00f3n o modificaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n unilaterales por parte de la Administraci\u00f3n, son un claro ejemplo de esta situaci\u00f3n. La ley dota a la Administraci\u00f3n de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que est\u00e1n presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del inter\u00e9s general.\u201d<\/p>\n
29. Si se parte de la base que la contrataci\u00f3n estatal debe, en cualquier circunstancia, estar dirigida al logro del inter\u00e9s general, entonces guarda un v\u00ednculo necesario con la vigencia de los principios constitucionales de la funci\u00f3n administrativa. As\u00ed, el art\u00edculo 209 superior determina dos aspectos esenciales: dicha funci\u00f3n est\u00e1 al servicio del inter\u00e9s mencionado y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad.<\/p>\n
La Corte destaca que estos principios, en virtud de su jerarqu\u00eda normativa, gu\u00edan todas las actividades de la contrataci\u00f3n estatal y desde una perspectiva amplia. Esto quiere decir que tienen car\u00e1cter vinculante no solo para aquellas actividades contractuales desarrolladas a partir de las reglas del EGCAP, sino tambi\u00e9n respecto de toda actividad estatal dirigida a la adquisici\u00f3n de bienes y servicios, al margen del r\u00e9gimen legal que les resulte aplicable. En t\u00e9rminos de la jurisprudencia constitucional, \u201cel estatuto contractual se fundamenta en los principios de transparencia, econom\u00eda y responsabilidad (art. 23 de la Ley 80 de 1993), en el postulado de la buena fe establecido en el art\u00edculo 83 de la Carta Pol\u00edtica, y de conformidad con los principios que rigen la funci\u00f3n administrativa consagrados en el art\u00edculo 209 Fundamental\u201d.<\/p>\n
Dicho car\u00e1cter amplio es tambi\u00e9n adoptado por el Legislador. As\u00ed, el art\u00edculo 13 de la Ley 1150 de 2007 determina que \u201clas entidades estatales que por disposici\u00f3n legal cuenten con un r\u00e9gimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, aplicar\u00e1n en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su r\u00e9gimen legal especial, los principios de la funci\u00f3n administrativa y de la gesti\u00f3n fiscal de que tratan los art\u00edculos 209 y 267 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, respectivamente seg\u00fan sea el caso y estar\u00e1n sometidas al r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contrataci\u00f3n estatal.\u201d<\/p>\n
30. La selecci\u00f3n objetiva y la libre y equitativa concurrencia de los oferentes son los mecanismos legales preferentes para la eficacia de los principios constitucionales mencionados. Esto, debido a que facilitan (i) que los diferentes agentes de mercado concurran en condiciones paritarias en la oferta de bienes y servicios para el Estado; (ii) escoger la propuesta de contrato que resulte m\u00e1s favorable, en t\u00e9rminos del cumplimiento de los fines estatales involucrados en el contrato; (iii) suscribir el contrato con el proponente que ofrezca mayor capacidad jur\u00eddica, financiera y t\u00e9cnica; y (iv) el uso eficiente de los recursos p\u00fablicos destinados al contrato, a partir de la evaluaci\u00f3n del precio m\u00e1s favorable y que, adem\u00e1s, pertenezca a la propuesta que cumpla con las exigencias vinculadas al desarrollo del objeto contractual.<\/p>\n
De la misma forma, la vigencia de estos principios, que se concretan en mayor extensi\u00f3n cuando se hace uso del mecanismo de licitaci\u00f3n o concurso p\u00fablicos, guardan relaci\u00f3n con la vigencia de la igualdad de oportunidades y las libertades econ\u00f3micas de los oferentes, en particular, la libre concurrencia al mercado y la libre competencia.<\/p>\n
31. Ahora bien, aunque la licitaci\u00f3n p\u00fablica tiene este car\u00e1cter preferente, que no solo le es conferido por el EGCAP, sino tambi\u00e9n por el art\u00edculo 273 de la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia tambi\u00e9n ha dejado claro que no tiene condici\u00f3n imperativa. En efecto, se ha aceptado que el Legislador estipule formas de contrataci\u00f3n que reduzcan la exigibilidad de los requisitos que aseguran la selecci\u00f3n objetiva, propios de la licitaci\u00f3n o el concurso p\u00fablico. Ello, con la condici\u00f3n de que las respectivas excepciones al r\u00e9gimen general est\u00e9n vinculadas al cumplimiento de los fines de la contrataci\u00f3n del Estado.<\/p>\n
Estas excepciones pueden agruparse en dos criterios. Uno en donde por la naturaleza del contrato, la exigencia de la selecci\u00f3n a partir de la competencia entre diferentes oferentes y bajo criterios objetivos ser\u00eda materialmente inaplicable o incompatible con la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general o la eficiencia de la actividad estatal. Y otro en el que la protecci\u00f3n urgente de bienes constitucionales valiosos, en particular los derechos fundamentales, hace imperioso flexibilizar las modalidades de contrataci\u00f3n.<\/p>\n
En el primer caso, el Legislador ha evidenciado algunos casos en donde resulta necesario abreviar el proceso de selecci\u00f3n, cuando esa simplificaci\u00f3n garantiza la eficiencia de la selecci\u00f3n contractual, debido a las caracter\u00edsticas del objeto a contratar, las circunstancias de la contrataci\u00f3n o la cuant\u00eda o destinaci\u00f3n del bien, obra o servicio. Otra opci\u00f3n de simplificaci\u00f3n es la contrataci\u00f3n de menor o de m\u00ednima cuant\u00eda, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 1150 de 2007.<\/p>\n
Asimismo, tambi\u00e9n se except\u00faa la licitaci\u00f3n p\u00fablica en casos m\u00e1s reducidos, generalmente vinculados a las dificultades intr\u00ednsecas para aplicar el principio de libre concurrencia, bien sea porque se trata de oferentes \u00fanicos, porque el proceso contractual se base en las condiciones personales del oferente, o porque las partes del contrato tienen ambas naturaleza p\u00fablica. Dentro de esa categor\u00eda, el numeral cuarto del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 1150 de 2007 incluye a los contratos de empr\u00e9stito, los contratos interadministrativos, los contratos de bienes y servicios en el sector defensa, los contratos de desarrollo de actividades cient\u00edficas y tecnol\u00f3gicas, los encargos fiduciarios en las condiciones previstas en la ley, cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado, la prestaci\u00f3n de servicios profesionales y de apoyo a la gesti\u00f3n, el arrendamiento o adquisici\u00f3n de inmuebles, los contratos suscritos por la Direcci\u00f3n Nacional de Inteligencia y cuando se requiera reserva para su adquisici\u00f3n.<\/p>\n
32. De manera general, la Corte ha concluido que las normas que establecen excepciones a la licitaci\u00f3n o concurso p\u00fablicos son compatibles con la Constituci\u00f3n, siempre y cuando se demuestre que sirven al inter\u00e9s general y que responden a condiciones de eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines del Estado vinculados a la actividad contractual. Para ello, ha destacado que (i) no existe un mandato constitucional de adoptar un modelo contractual espec\u00edfico, por lo que es una materia que pertenece al margen de configuraci\u00f3n normativa del Congreso; y (ii) en toda circunstancia, sin importar la modalidad de contrataci\u00f3n escogida, deben satisfacerse los principios constitucionales de la funci\u00f3n administrativa, los cuales concurren en la selecci\u00f3n objetiva del contratista y el cumplimiento de los fines estatales representados en el contrato.<\/p>\n
As\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia C-949 de 2001 se expuso de manera similar a lo expresado en la Sentencia C-400 de 1999 c\u00f3mo \u201cde la norma superior no se desprende que este sea el \u00fanico mecanismo de selecci\u00f3n objetiva del contratista, porque en la praxis pueden darse situaciones \u00a0que ameriten una respuesta \u00e1gil de la administraci\u00f3n, cuando por ejemplo militen razones de econom\u00eda, de imposibilidad legal, de conveniencia administrativa o de simple seguridad p\u00fablica que justifiquen plenamente prescindir \u00a0del procedimiento licitatorio\u201d.<\/p>\n
A partir de esta regla, la decisi\u00f3n en comento aval\u00f3, entre otros aspectos, la constitucionalidad de la norma que excluye de la aplicaci\u00f3n de los procedimientos de selecci\u00f3n mediante concurso p\u00fablico a los contratos que celebren las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones para la adquisici\u00f3n y suministro de equipos, construcci\u00f3n, instalaci\u00f3n y mantenimiento de redes y de los sitios donde los ubiquen.<\/p>\n
Para soportar esta conclusi\u00f3n, la sentencia consider\u00f3 que la norma no exclu\u00eda a los contratos mencionados de la totalidad de mandatos contenidos en el EGCAP y que, en cualquier caso, la norma buscaba dotar a estos contratos de la celeridad necesaria en virtud de su naturaleza. \u00a0As\u00ed, indic\u00f3 que \u201clo que se persigue con tal determinaci\u00f3n es imprimirle celeridad a la gesti\u00f3n contractual de estos organismos permitiendo que, dentro del marco de la autonom\u00eda administrativa que les reconoce la ley, puedan adelantar los procedimientos de selecci\u00f3n objetiva de los contratistas en los contratos que taxativamente all\u00ed se relacionan: adquisici\u00f3n y suministro de equipos, construcci\u00f3n, instalaci\u00f3n y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen\u201d.<\/p>\n
33. El segundo criterio que except\u00faa la exigencia de concursos p\u00fablicos para la escogencia del contratista es la existencia de situaciones de emergencia, que obligan a la adquisici\u00f3n de obras, bienes o servicio, bajo criterios de extrema necesidad y celeridad, en tanto se trata de elementos indispensables para atender la crisis. En esta categor\u00eda se insertan dos posibilidades: la contrataci\u00f3n directa derivada de la declaratoria de urgencia manifiesta, y la exclusi\u00f3n de la aplicaci\u00f3n de las reglas del EGCAP a trav\u00e9s de decretos legislativos.<\/p>\n
34. El art\u00edculo 42 de la Ley 80 de 1993, que integra el EGCAP, determina que una de las causales de la urgencia manifiesta son los estados de excepci\u00f3n, a los que se suma la necesidad de \u201cconjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selecci\u00f3n o concurso p\u00fablico\u201d.<\/p>\n
De acuerdo con el numeral cuatro del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 1150 de 2007, la declaratoria de urgencia manifiesta faculta a las entidades del Estado a contratar directamente. Esto implica, en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 2.2.1.2.1.4.1. y siguientes del Decreto 1082 de 2015 \u2013 \u00danico Reglamentario del sector Administrativo de Planeaci\u00f3n Nacional, las siguientes consecuencias jur\u00eddicas:<\/p>\n
34.1. El acto administrativo que declare la urgencia manifiesta opera como justificaci\u00f3n para la contrataci\u00f3n directa. En este caso, la entidad estatal no est\u00e1 obligada a elaborar estudios y documentos previos (Art. 2.2.1.2.1.4.2.). \u00a0No obstante, el numeral 12 del art\u00edculo 25 de la Ley 80 de 1993, sobre el principio de econom\u00eda en la contrataci\u00f3n estatal, modificado por el art\u00edculo 87 de la Ley 1474 de 2001, determina el deber de que antes de la firma del contrato y cuando se trate de contrataci\u00f3n directa, se elaboren \u201clos estudios, dise\u00f1os y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, seg\u00fan corresponda\u201d.<\/p>\n
34.2. El art\u00edculo 2.2.1.2.4.5 estipula que en la contrataci\u00f3n directa no son exigibles las garant\u00edas establecidas en el decreto mencionado. De acuerdo con el art\u00edculo 2.2.1.2.3.1.1. de esta disposici\u00f3n \u201cel cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las Entidades Estatales con ocasi\u00f3n de: (i) la presentaci\u00f3n de las ofertas; (ii) los contratos y su liquidaci\u00f3n; y (iii) los riesgos a los que se encuentran expuestas las Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, deben estar garantizadas en los t\u00e9rminos de la ley y del presente t\u00edtulo.\u201d<\/p>\n
34.3. En los procesos de contrataci\u00f3n directa no es necesaria la expedici\u00f3n y publicaci\u00f3n del aviso de convocatoria para participar en un proceso de contrataci\u00f3n, la cual se realiza en el sistema de informaci\u00f3n SECOP (Art. 2.2.1.1.2.1.2).<\/p>\n
A estos requisitos se agrega lo previsto el art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 1150 de 2007. Esta norma determina que, en el caso de contrataci\u00f3n directa, las personas naturales o jur\u00eddicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con el Estado, no est\u00e1n obligadas a inscribirse en el Registro \u00danico de Proponentes.<\/p>\n
35. La segunda categor\u00eda de excepciones al EGCAP se concentra en los decretos legislativos. \u00a0En estos casos, particularmente en el caso de la emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica, el Gobierno ha utilizado sus poderes excepcionales de regulaci\u00f3n legal para suspender las normas ordinarias de contrataci\u00f3n estatal. Esto, con el fin de lograr la mayor celeridad posible en la adquisici\u00f3n de obras, bienes y servicios necesarios para conjurar los hechos que dieron lugar a la crisis e impedir la extensi\u00f3n de sus efectos.<\/p>\n
La Corte ha declarado la constitucionalidad de normas de este car\u00e1cter cuando ha comprobado la acreditaci\u00f3n de los requisitos generales y espec\u00edficos explicados en esta sentencia, junto con la comprobaci\u00f3n acerca de la proporcionalidad de la medida correspondiente.<\/p>\n
36. En la Sentencia C-465 de 2017 la Corte estudi\u00f3 un decreto legislativo sobre medidas de emergencia, vinculada a la atenci\u00f3n de los efectos del desastre natural ocurrida en el municipio de Mocoa y, en particular, los da\u00f1os a la infraestructura de servicios p\u00fablicos domiciliarios. Una de las previsiones del decreto permit\u00eda la contrataci\u00f3n directa con las personas naturales o jur\u00eddicas que aportaran equipos o infraestructura para la prestaci\u00f3n de estos servicios. La Sala concluy\u00f3 que esta norma resultaba conforme con el derecho constitucional de excepci\u00f3n, en tanto (i) las medidas de contrataci\u00f3n directa derivadas de urgencia manifiesta exig\u00edan condiciones de formalizaci\u00f3n de los contratistas, incompatibles con la celeridad exigida para restablecer prontamente la prestaci\u00f3n del servicio; y (ii) la medida estaba concebida para salvaguardar los derechos de la poblaci\u00f3n afectada con la avenida torrencial, debido a que contribu\u00eda al suministro ininterrumpido de los servicios p\u00fablicos.<\/p>\n
37. Otro caso que, incluso, guarda similitud con el asunto ahora estudiado, fue asumido por la Corte en la Sentencia C-193 de 2011. En dicha oportunidad se analiz\u00f3 la norma, contenida en un decreto legislativo, que permit\u00eda al Fondo Nacional de Calamidades contratar, mediante normas de derecho privado, las obras, bienes y servicios vinculados a la atenci\u00f3n de la emergencia.<\/p>\n
La Sala concluy\u00f3 que una previsi\u00f3n de esta naturaleza resultaba constitucional, debido a que las condiciones propias de la crisis invernal y la crisis humanitaria que gener\u00f3 exig\u00edan la contrataci\u00f3n c\u00e9lere de diferentes asuntos. En ese escenario, las normas contractuales ordinarias, incluso las de tipo directo, resultaban insuficientes. Al respecto, la decisi\u00f3n hizo \u00e9nfasis en que \u201csi bien dichos mecanismos permit\u00edan la contrataci\u00f3n con mayor agilidad a los mecanismos ordinarios, la necesidad de conjurar la crisis ocasionada por la emergencia invernal y prestar la asistencia humanitaria de manera inmediata hac\u00eda pertinente la flexibilizaci\u00f3n del r\u00e9gimen contractual que la Fiduciaria La Previsora S.A., realice en nombre del Fondo Nacional de Calamidades, tendiente a la atenci\u00f3n humanitaria y de emergencia en las zonas y municipios afectados por la emergencia declarada.\u201d<\/p>\n
Con todo, en el an\u00e1lisis de proporcionalidad, la sentencia encontr\u00f3 que esta posibilidad excepcional de contrataci\u00f3n deb\u00eda circunscribirse exclusivamente a los contratos que suscribiera el Fondo Nacional de Calamidades con el fin de conjurar situaciones de desastre y evitar la extensi\u00f3n de sus efectos. Por lo tanto, condicion\u00f3 la norma en ese sentido.<\/p>\n
38. En conclusi\u00f3n, las normas de contrataci\u00f3n estatal hacen parte de la libertad de configuraci\u00f3n legislativa, la cual se ejerce teniendo como marco la satisfacci\u00f3n de los principios constitucionales de la funci\u00f3n administrativa. En ese sentido, la licitaci\u00f3n y concurso p\u00fablicos, que suponen la pluralidad de oferentes, son mecanismos que desarrollan adecuadamente esos principios, aunque su aplicaci\u00f3n no tiene car\u00e1cter absoluto. Por ende, se ha admitido por parte de la jurisprudencia constitucional que resultan compatibles con la Carta Pol\u00edtica formas de contrataci\u00f3n que aten\u00faen los requisitos propios de dichos modos de selecci\u00f3n del contratista, siempre y cuando se muestren compatibles con los mencionados principios.<\/p>\n
Asimismo, el legislador ordinario contempla formas c\u00e9leres de contrataci\u00f3n directa que se fundamentan en la comprobaci\u00f3n de situaciones de urgencia, en donde los requisitos de la licitaci\u00f3n p\u00fablica o la selecci\u00f3n abreviada no son compatibles con la necesidad imperiosa de adquirir obras, bienes o servicios para la atenci\u00f3n de la emergencia. Adicionalmente, tambi\u00e9n se ha aceptado que a trav\u00e9s de decretos legislativos se establezcan excepciones a la aplicaci\u00f3n del EGCAP, siempre y cuando (i) esas medidas est\u00e9n exclusivamente dirigidas a atender las causas de la emergencia y a impedir la extensi\u00f3n de sus efectos; y (ii) resulten salvaguardados los principios de la funci\u00f3n administrativa.<\/p>\n
La temporalidad de las normas excepcionales sobre contrataci\u00f3n del Estado<\/p>\n
39. Como se explic\u00f3 al describirse las reglas sobre los requisitos sustantivos que deben cumplir los decretos legislativos, dos de las condiciones que deben acreditarse para su validez son la temporalidad y la proporcionalidad. En ese sentido, la vigencia de las medidas de emergencia solo podr\u00e1 mantenerse mientras resulten indispensables para atender las causas que dieron lugar a ella o para impedir la extensi\u00f3n de sus efectos.<\/p>\n
Sobre este particular, diferentes decisiones de la Corte que han analizados decretos legislativos adoptados al amparo de la declaratoria de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica, han fijado reglas precisas sobre el particular, que se recapitulan a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
El principio de temporalidad se desprende del art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n y se refiere a la exigencia de que toda medida adoptada en el marco de la declaratoria de estados de excepci\u00f3n, por una parte, se expida dentro del tiempo permitido para este tipo de circunstancias y, por otra, que tenga una duraci\u00f3n limitada, de conformidad con las exigencias de la situaci\u00f3n. Adicionalmente, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepci\u00f3n \u201cestablece los principios que gu\u00edan tanto la declaraci\u00f3n como todas aquellas medidas que sean adoptadas en el desarrollo de los mismos, entre los que se encuentran el de necesidad, proporcionalidad, temporalidad, legalidad, proclamaci\u00f3n e intangibilidad de ciertos derechos\u201d .<\/p>\n
En tal sentido, la jurisprudencia sobre la materia ha precisado que est\u00e1n prohibidas las medidas expedidas: (i) por fuera del t\u00e9rmino por el cual se declar\u00f3 el respectivo estado de excepci\u00f3n, que no puede exceder los 90 d\u00edas; y (ii) que tengan vocaci\u00f3n de permanencia.<\/p>\n
La naturaleza de los estados de excepci\u00f3n determina el contorno de la competencia material del Presidente para expedir normas. Por tratarse de una circunstancia de emergencia se permite la habilitaci\u00f3n legislativa temporal para el Presidente, sin embargo, su contenido se restringe a la adopci\u00f3n de medidas encaminadas a superar la crisis. De esta forma, el Gobierno Nacional exceder\u00eda su competencia al dictar normativas que regulen situaciones ajenas a las que precisamente le otorgan tal competencia. Este l\u00edmite encuentra su fundamento en el principio de separaci\u00f3n de poderes y busca evitar que se normalicen los reg\u00edmenes de excepci\u00f3n.<\/p>\n
40. En este caso particular, resulta relevante la segunda de las dimensiones del principio de temporalidad referente a los l\u00edmites en el tiempo de las medidas que se adoptan en el marco de un estado de excepci\u00f3n. De manera reiterada, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha dicho que tal principio es aplicable a los estados de emergencia. As\u00ed mismo, ha condicionado las disposiciones que ha revisado en ese contexto cuando ha encontrado que las mismas no establecen l\u00edmites temporales expresos o no son claras en relaci\u00f3n con su duraci\u00f3n, particularmente en materia contractual.<\/p>\n
La Sentencia C-194 de 2011, que revis\u00f3 uno de los decretos expedidos como consecuencia del estado de emergencia que suscit\u00f3 la ola invernal derivada del fen\u00f3meno de \u201cla Ni\u00f1a\u201d, examin\u00f3 el inciso sexto del art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 4830 de 2010 que establec\u00eda un r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n exceptuado para las fases de atenci\u00f3n humanitaria y rehabilitaci\u00f3n.<\/p>\n
En esa oportunidad determin\u00f3 que, para respetar el principio de temporalidad, se deb\u00eda condicionar la norma en el entendido de \u201cque el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n que all\u00ed se menciona regir\u00e1 por un periodo m\u00e1ximo de un (1) a\u00f1o, contado a partir de la fecha en que se comunique esta sentencia\u201d. Igualmente, consider\u00f3 que no exist\u00edan motivos para evadir los requisitos y procedimientos de la contrataci\u00f3n p\u00fablica de forma indefinida y que ello s\u00f3lo era posible durante el t\u00e9rmino justificado por el impacto de la ola invernal.<\/p>\n
La decisi\u00f3n incluso constat\u00f3 que \u201caunque el decreto se\u00f1ala[ba] que las condiciones fijadas por la CRC s\u00f3lo tendr[\u00eda]n vigencia durante el periodo del estado de emergencia, de ello no se desprend[\u00eda] de manera inequ\u00edvoca que esa temporalidad tambi\u00e9n se predi[cara] de la facultad de la CRC de constituir este tipo de servidumbres\u201d.<\/p>\n
De otra parte, la Sentencia C-251 de 2011, de conformidad con el principio de temporalidad, declar\u00f3 la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 7\u00b0 del Decreto 4819 de 2010 \u201cbajo el entendido que el r\u00e9gimen contractual all\u00ed previsto tendr[\u00eda] vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, inclusive\u201d. La disposici\u00f3n establec\u00eda un r\u00e9gimen contractual especial para el Fondo de Adaptaci\u00f3n, creado con fundamento en la misma emergencia econ\u00f3mica y social que da contexto a las decisiones anteriormente citadas. La decisi\u00f3n determin\u00f3 que, en efecto, la medida desarrollaba los objetivos del decreto y, por ello, guardaba conexidad con la problem\u00e1tica generada por la ola invernal. Sin embargo, consider\u00f3 que el r\u00e9gimen especial de contrataci\u00f3n dise\u00f1ado para afrontar la situaci\u00f3n no pod\u00eda mantenerse indefinidamente, por ello, era razonable establecer un l\u00edmite temporal.<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Sentencia C-465 de 2017, citada en el apartado anterior, aunque no hizo un condicionamiento expreso sobre el particular, tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que el principio de temporalidad exig\u00eda que las normas excepcionales de contrataci\u00f3n en el \u00e1mbito de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos domiciliarios solo pudiesen aplicarse durante el periodo estrictamente necesario. Esto imped\u00eda que dicha disposici\u00f3n fuese interpretada de manera tal que la autorizaci\u00f3n para la contrataci\u00f3n directa tuviese efectos permanentes o que se extendieran m\u00e1s all\u00e1 de la atenci\u00f3n de la etapa de emergencia.<\/p>\n
41. Del anterior recuento se desprende que la validez de los decretos expedidos en el contexto de los estados de excepci\u00f3n en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n depende, entre otros, de que sus disposiciones se ajusten al principio de temporalidad. As\u00ed mismo, que el estudio de tal requisito exige que en los casos en los cuales no se establece expresamente la duraci\u00f3n de una medida, particularmente cuando se permiten reg\u00edmenes contractuales exceptuados o se imponen cargas que limitan la libertad de empresa, su constitucionalidad se sujete a proferir una sentencia interpretativa que establezca con claridad tal l\u00edmite.<\/p>\n
Acerca de este asunto, debe tambi\u00e9n la Corte tener en cuenta que en decisiones anteriores se ha se\u00f1alado que los decretos adoptados durante la emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica tienen vocaci\u00f3n de permanencia, con excepci\u00f3n de aquellos que establezcan tributos o modifiquen los existentes.<\/p>\n
No obstante, como se se\u00f1al\u00f3 en precedencia, concurre una l\u00ednea jurisprudencial reiterada y estable de acuerdo con la cual los decretos legislativos que establecen excepciones a la aplicaci\u00f3n del EGCAP deben tener car\u00e1cter temporal. Esto debido a que no pueden ir m\u00e1s all\u00e1 de lo estrictamente necesario para la atenci\u00f3n de la respectiva emergencia, condici\u00f3n incompatible con reg\u00edmenes permanentes de exclusi\u00f3n de las reglas de contrataci\u00f3n estatal. As\u00ed, otorgar car\u00e1cter permanente a dichas normas contradice no solo el principio de temporalidad de las normas de excepci\u00f3n, antes explicado, sino tambi\u00e9n el juicio de finalidad, expuesto en fundamentos jur\u00eddicos anteriores de esta sentencia. Por lo tanto, la Sala reitera en esta oportunidad las reglas de ese precedente en particular, referido a la exclusi\u00f3n de las reglas del EGCAP mediante decretos legislativos.<\/p>\n
La naturaleza del control fiscal en la Constituci\u00f3n<\/p>\n
42. El art\u00edculo 267 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que el control fiscal es una funci\u00f3n p\u00fablica y aut\u00f3noma, ejercida por la Contralor\u00eda de la Rep\u00fablica. En desarrollo de esta atribuci\u00f3n, dicha entidad debe vigilar la gesti\u00f3n fiscal de la administraci\u00f3n, as\u00ed como \u201cde los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Naci\u00f3n\u201d, en todos los \u00f3rdenes y niveles. Esto no solo incluye el seguimiento permanente al recurso p\u00fablico, sino que tambi\u00e9n implica el control financiero, de gesti\u00f3n y de resultados en la actividad fiscal, bajo los principios de eficiencia, econom\u00eda, eficacia, equidad y valoraci\u00f3n de costos ambientales.<\/p>\n
En este sentido, la Corte Constitucional ha determinado que el control fiscal sirve como instrumento para \u201c(i) proteger el patrimonio p\u00fablico, (ii) garantizar la transparencia en las operaciones relacionadas con los bienes y recursos p\u00fablicos, y (iii) asegurar la eficiencia y eficacia de la administraci\u00f3n en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado\u201d.<\/p>\n
Esta competencia es ejercida cuando quiera que haya gesti\u00f3n fiscal, lo cual significa que ocurrir\u00e1 siempre que se presente \u201cadministraci\u00f3n o manejo de tales bienes [o fondos p\u00fablicos], en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepci\u00f3n, conservaci\u00f3n, adquisici\u00f3n, enajenaci\u00f3n, gasto, inversi\u00f3n o disposici\u00f3n\u201d. Lo anterior permite que la vigilancia ejercida por la Contralor\u00eda, tanto a nivel nacional como territorial, no solamente consista en un an\u00e1lisis num\u00e9rico y legal del gasto p\u00fablico, sino que tambi\u00e9n asegure que los recursos fueron destinados a los planes y programas para los cuales se asignaron y, por consiguiente, en el cumplimiento de los fines del Estado y la efectividad de los derechos y garant\u00edas constitucionales.<\/p>\n
43. Por este motivo, y habida cuenta del alcance de los sistemas de control fiscal, se ha entendido que este \u00faltimo tiene car\u00e1cter amplio e integral:<\/p>\n
43.1. Es amplio en dos sentidos. Primero, en relaci\u00f3n con quienes son sujetos de control fiscal, pues comprende tanto a las entidades p\u00fablicas como a los particulares que manejan fondos o bienes de la Naci\u00f3n. De acuerdo con lo anterior, la calidad de sujeto de control fiscal no es dada por la naturaleza p\u00fablica o privada de la entidad, sino de forma exclusiva en que su gesti\u00f3n fiscal involucre recursos p\u00fablicos o patrimonio del Estado.<\/p>\n
Segundo, en relaci\u00f3n con su alcance, pues la vigilancia fiscal implica un control financiero, de legalidad, de gesti\u00f3n, de resultados, de cuentas y de la valoraci\u00f3n de los mecanismos de control interno de las entidades o personas controladas, de acuerdo con lo previsto en los art\u00edculos 9\u00ba y siguientes de la Ley 42 de 1993. Adicionalmente, tiene lugar \u201cen todos los sectores y actividades relacionadas con el manejo de recursos oficiales\u201d.<\/p>\n
43.2. Es integral, en cuanto la actividad de control fiscal cubre la totalidad del proceso de gesti\u00f3n de recursos p\u00fablicos. En esa medida, abarca la verificaci\u00f3n del \u201cmanejo de los bienes y recursos p\u00fablicos en las etapas de recaudo, gasto, inversi\u00f3n, disposici\u00f3n, conservaci\u00f3n, enajenaci\u00f3n\u201d y, adem\u00e1s, supone la valoraci\u00f3n del logro de los resultados para los cuales fueron destinados, con el prop\u00f3sito de determinar si su gesti\u00f3n se hizo acorde con los principios y fines constitucionales asignados a cada entidad o autoridad.<\/p>\n
44. Ahora bien, en principio, la Constituci\u00f3n de 1991 hab\u00eda introducido un modelo de control fiscal que marc\u00f3 una transformaci\u00f3n en relaci\u00f3n con el anterior dise\u00f1ado en la Constituci\u00f3n de 1886, pues pas\u00f3 de un esquema basado en un enfoque previo y preceptivo, a un esquema de car\u00e1cter posterior y selectivo. No obstante, con la nueva reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 4 de 2019, se recuper\u00f3 la posibilidad de realizar un control fiscal de forma preventiva y concomitante, adicional al sistema de control posterior y selectivo introducido inicialmente por el art\u00edculo 267 superior. A partir de esta reforma, el control preventivo y concomitante tiene las siguientes caracter\u00edsticas y limitaciones, de acuerdo con el texto de la enmienda constitucional:<\/p>\n
\u201cEl control preventivo y concomitante no implicar\u00e1 coadministraci\u00f3n y se realizar\u00e1 en tiempo real a trav\u00e9s del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecuci\u00f3n, contrataci\u00f3n e impacto de los recursos p\u00fablicos, mediante el uso de tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n, con la participaci\u00f3n activa del control social y con la articulaci\u00f3n del control interno. La ley regular\u00e1 su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.<\/p>\n
El control concomitante y preventivo tiene car\u00e1cter excepcional, no vinculante, no implica coadministraci\u00f3n, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos p\u00fablicos, se realizar\u00e1 en forma de advertencia al gestor fiscal y deber\u00e1 estar incluido en un sistema general de advertencia p\u00fablico. El ejercicio y la coordinaci\u00f3n del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la Rep\u00fablica en materias espec\u00edficas.\u201d<\/p>\n
Dicha modificaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n fue estudiada por la Corte Constitucional, que en Sentencia 140 del 6 de mayo de 2020 declar\u00f3 exequibles los art\u00edculos 1\u00ba (parcial) y 2\u00ba (parcial) del Acto legislativo 4 de 2019. Lo anterior, al encontrar que el nuevo sistema de control fiscal examinado (preventivo y concomitante) no significa una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, ni tampoco constituye, per se, una afectaci\u00f3n del principio de separaci\u00f3n de poderes. Esto se debe a que la norma examinada establece los l\u00edmites y prohibiciones bajo los cuales se puede ejercer la vigilancia fiscal en el nuevo modelo mencionado.<\/p>\n
45. En conclusi\u00f3n, la funci\u00f3n p\u00fablica de control fiscal es ejercida por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica as\u00ed como por las contralor\u00edas departamentales, a quienes se les conf\u00eda la inspecci\u00f3n de la actividad fiscal externa de todas las instituciones del Estado y de los particulares que manejan bienes o fondos p\u00fablicos, desde el punto de vista financiero, de gesti\u00f3n y de resultados.<\/p>\n
Revisi\u00f3n de los criterios formales y materiales en el caso analizado<\/p>\n
46. La Corte encuentra que el Decreto 499 de 2020 cumple con los criterios formales exigidos por la jurisprudencia constitucional. As\u00ed, fue expedido por el Presidente de la Rep\u00fablica el 31 de marzo del presente a\u00f1o, esto es, dentro de los 30 d\u00edas siguientes a la declaratoria del estado de emergencia econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica en todo el territorio nacional, realizada por el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y por el t\u00e9rmino se\u00f1alado. Cuenta con la firma de todos los ministros y ministras, entre ellos una encargada, as\u00ed como con 31 considerandos que, a juicio del Gobierno, justifican la adopci\u00f3n de la medida objeto de an\u00e1lisis.<\/p>\n
47. En lo que tiene que ver con los criterios materiales, el juicio de finalidad se encuentra debidamente acreditado. Como se explic\u00f3 en precedencia, el objetivo del Decreto 499 de 2020 es la flexibilizaci\u00f3n de las condiciones contractuales para la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de los dispositivos m\u00e9dicos y EPP all\u00ed se\u00f1alados. Estos productos, como qued\u00f3 evidenciado tanto en los considerandos del Decreto como en las pruebas e intervenciones recaudadas en este proceso, est\u00e1n un\u00edvocamente dirigidos a atender los requerimientos derivados de la atenci\u00f3n del Covid-19. Esto en dos aspectos definidos: la atenci\u00f3n en salud de las personas afectadas por esa enfermedad y la protecci\u00f3n de quienes prestan servicios en el marco de esa atenci\u00f3n y, de una manera m\u00e1s general, quienes puedan estar expuestos al riesgo de contagio. Por ende, es claro que la adquisici\u00f3n en comento est\u00e1 vinculada estrechamente con impedir la extensi\u00f3n y agravaci\u00f3n de los efectos derivados de la pandemia.<\/p>\n
48. Por razones similares tambi\u00e9n se encuentra comprobado el juicio de conexidad material. En lo que corresponde al car\u00e1cter interno de ese juicio, los considerandos del Decreto insisten en que la demanda global de los dispositivos m\u00e9dicos y EPP ha aumentado a niveles sin precedentes debido a la pandemia lo que, sumado al car\u00e1cter limitado de esos bienes, genera una demanda inel\u00e1stica que obliga a contar con mecanismos c\u00e9leres y eficaces para la adquisici\u00f3n, por parte del Estado, de tales elementos. Estas razones son compatibles con lo decidido en el Decreto, en tanto flexibiliza las condiciones de contrataci\u00f3n estatal con personas extranjeras y respecto de la compra de los bienes se\u00f1alados.<\/p>\n
Respecto del componente externo del juicio de conexidad, se evidencia que la pandemia por el Covid-19 implica graves riesgos sanitarios, merced del car\u00e1cter altamente trasmisible de la enfermedad y su potencial de letalidad. As\u00ed, es apenas natural que dentro de las medidas que se adopten para hacer frente a la crisis est\u00e9n tanto el fortalecimiento del sistema de salud, mediante la adquisici\u00f3n de elementos que robustezcan su capacidad de repuesta, como la protecci\u00f3n de la salud y la vida de las personas que puedan resultar expuestas al virus, en lo cual concurre la compra de los EPP.<\/p>\n
49. En lo que respecta al juicio de motivaci\u00f3n suficiente la Sala evidencia que los considerandos del Decreto buscan demostrar una idea espec\u00edfica, consistente en que la pandemia gener\u00f3 una modificaci\u00f3n profunda del modelo de competencia econ\u00f3mica en la adquisici\u00f3n de los dispositivos m\u00e9dicos y EPP. Este cambio implica (i) la configuraci\u00f3n de una demanda inel\u00e1stica, en donde las variaciones del precio y condiciones de adquisici\u00f3n no alteran la demanda, la cual se mantiene en virtud del car\u00e1cter vital de los bienes requeridos; y (ii) la correlativa necesidad de contar con mecanismos particularmente eficientes para la compra de los productos.<\/p>\n
Estas razones vienen a ser ampliadas por las pruebas requeridas por la Corte, las cuales se\u00f1alan que se est\u00e1 ante una \u201ccompetencia agresiva\u201d, en la cual las compa\u00f1\u00edas internacionales que producen y distribuyen los bienes mencionados, en virtud de la limitaci\u00f3n de disponibilidad, prefieren contratar con aquellos Estados que les otorguen mejores condiciones. A su turno, la escasez de los bienes hace que los precios se incrementen r\u00e1pidamente, lo que implica la imperiosa necesidad de finiquitar los contratos respectivos con la mayor celeridad posible.<\/p>\n
Para la Corte, al margen del an\u00e1lisis sobre la necesidad de las medidas adoptadas, lo cual se analizar\u00e1 en apartado posterior, resulta razonable concluir que el Gobierno motiv\u00f3 las circunstancias de configuraci\u00f3n del mercado que obligaban, a su juicio, a excluir de la aplicaci\u00f3n de las formalidades propias del EGCAP a la adquisici\u00f3n de los dispositivos m\u00e9dicos y EPP descritos en la norma analizada. Esa motivaci\u00f3n, adem\u00e1s, es suficiente, en tanto ofrece varios elementos de juicio que dan cuenta de la alteraci\u00f3n significativa en el mercado de dichos bienes.<\/p>\n
50. Los juicios de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad son acreditados sin mayor dificultad por el decreto estudiado. El prop\u00f3sito del decreto se concentra en prever un r\u00e9gimen excepcional de contrataci\u00f3n para la compra de determinados bienes, as\u00ed como prever la obligatoriedad de env\u00edo de informaci\u00f3n a las entidades contratantes y para los fines del control fiscal. Estas materias no involucran la suspensi\u00f3n o vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, ni en nada alteran o suprimen el funcionamiento de las ramas del poder. Antes bien, su objetivo es otorgar herramientas eficientes para el cumplimiento de los fines del Estado, en particular, la protecci\u00f3n de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad f\u00edsica, los cuales dependen de la disponibilidad de los bienes mencionados.<\/p>\n
De otro lado, una norma de este car\u00e1cter no est\u00e1 vinculada, ni menos incide, en el contenido y alcance de las garant\u00edas que el derecho constitucional de excepci\u00f3n califica como intangibles. Ninguno de ellos depende en su eficacia de la adopci\u00f3n de una modalidad particular de contrataci\u00f3n por el Estado, de manera que el decreto examinado no ofrece mayores dificultades a ese respecto.<\/p>\n
51. En cuanto al juicio de no contradicci\u00f3n espec\u00edfica debe partirse de la base de que la determinaci\u00f3n de las formas de contrataci\u00f3n estatal son un asunto que la Constituci\u00f3n difiere al Congreso, de manera que no es posible encontrar un mandato espec\u00edfico en la Carta Pol\u00edtica que implique adoptar un modelo legal particular. De esta manera, no se contrar\u00eda espec\u00edficamente la Constituci\u00f3n por la excepci\u00f3n analizada. \u00a0Asimismo, una norma de este car\u00e1cter en nada afecta la posibilidad de que el Congreso pueda, en el futuro y conforme a lo previsto en el art\u00edculo 215 superior, modificar el r\u00e9gimen de adquisici\u00f3n de los dispositivos m\u00e9dicos y EPP a los que refiere la disposici\u00f3n analizada. Finalmente, el decreto examinado no contradice ni limita los derechos de los trabajadores, lo cual permite acreditar la satisfacci\u00f3n del presente juicio.<\/p>\n
52. La norma materia de examen no implica la suspensi\u00f3n de normas legales, de modo que no concurre afectaci\u00f3n que interese al juicio de compatibilidad. A este respecto, debe precisarse que las normas que integran el EGCAP, as\u00ed como aquellas que hacen parte de la legislaci\u00f3n comercial y que regulan los contratos con personas extranjeras, mantienen su vigencia. Asunto distinto es que, en el escenario particular de la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de dispositivos m\u00e9dicos y EPP, se cree una excepci\u00f3n a la aplicaci\u00f3n de dichas normas legales. A juicio de la Sala, este es un asunto que interesa a los an\u00e1lisis posteriores sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida.<\/p>\n
53. El juicio de necesidad, como se explic\u00f3 en el fundamento jur\u00eddico 15.8 tiene dos componentes: necesidad f\u00e1ctica, tambi\u00e9n denominado como de idoneidad, y necesidad jur\u00eddica o subsidiariedad.<\/p>\n
En el presente asunto, la Corte considera que no existe un error manifiesto en la valoraci\u00f3n hecha por el Presidente, en el sentido de flexibilizar las normas de contrataci\u00f3n para la compra de dispositivos m\u00e9dicos y EEP ante el escenario de competencia agresiva antes mencionado.<\/p>\n
Sobre este particular, debe resaltarse un aspecto que resulta central para el presente estudio. Las normas de contrataci\u00f3n estatal, como fueron descritas en apartado anterior de esta sentencia y en especial los mecanismos de concurso p\u00fablico, parten de la existencia de una pluralidad de oferentes y, por lo mismo, de ofertas, que la entidad p\u00fablica debe evaluar. Esto con el fin de determinar cu\u00e1l de ellas es m\u00e1s favorable para los intereses del Estado, en t\u00e9rminos de capacidad del contratista, cumplimiento de los fines del contrato y precio.<\/p>\n
En el caso analizado, las circunstancias son diametralmente opuestas. En especial para el caso de los dispositivos m\u00e9dicos y como se comprob\u00f3 con las pruebas recaudadas, se est\u00e1 ante un grupo limitado de fabricantes y una demanda que es decididamente inel\u00e1stica, pues la necesidad global de los mismos bienes no se altera, e incluso aumenta, al estar vinculado con el requerimiento inaplazable de obtener los bienes imprescindibles para la atenci\u00f3n en salud y la protecci\u00f3n personal en el marco de la pandemia.<\/p>\n
Incluso, la inelasticidad referida es aumentada por el hecho de la limitaci\u00f3n de oferentes, su reducida capacidad de producci\u00f3n e, incluso, por las restricciones impuestas por algunos gobiernos para la exportaci\u00f3n de bienes que tambi\u00e9n son ingentemente requeridos por sus propios nacionales. Esto lleva a dos consecuencias definidas: la tendencia al aumento desmesurado de los precios ante la inelasticidad sostenida de la demanda y, por el mismo motivo, la reducci\u00f3n de las unidades disponibles, que son r\u00e1pidamente compradas por quienes ofrecen mejores condiciones a los oferentes, tanto en el precio como en la oportunidad del pago.<\/p>\n
54. En ese escenario, la flexibilizaci\u00f3n de las condiciones de contrataci\u00f3n internacional, en sus dos componentes de exclusi\u00f3n del EGCAP y reducci\u00f3n de condiciones mercantiles para suscribir contratos con personas extranjeras, tender\u00eda a hacer a las entidades estatales m\u00e1s atractivas como compradoras potenciales de los dispositivos m\u00e9dicos, lo que les permitir\u00eda acceder con mayor facilidad a los bienes distribuidos bajo el esquema de \u201ccompetencia agresiva\u201d, en lo que refiere a la demanda de estos elementos, descrito por el Gobierno. En ese sentido, la medida cumple con el requisito de idoneidad, al no advertirse un error manifiesto en su expedici\u00f3n.<\/p>\n
De la misma manera, la norma que establece el env\u00edo de la informaci\u00f3n sobre la celebraci\u00f3n de los contratos al \u00f3rgano de control fiscal competente tambi\u00e9n cumple con ese requisito. En efecto, no puede tildarse de inid\u00f3nea la medida que aparece como contrapartida a la flexibilizaci\u00f3n de las condiciones contractuales, a trav\u00e9s de la facilitaci\u00f3n del control fiscal, lo cual propugna por la utilizaci\u00f3n adecuada de los recursos p\u00fablicos y, de una manera m\u00e1s general, el reconocimiento del car\u00e1cter amplio de ese control, de acuerdo con lo explicado en el fundamento jur\u00eddico 43.1 de esta sentencia.<\/p>\n
Sobre el particular, tambi\u00e9n debe resaltarse por la Corte que la obligaci\u00f3n en comento tambi\u00e9n concurre en la eficacia de los principios de la funci\u00f3n administrativa, predicables en el uso de las herramientas excepcionales de contrataci\u00f3n previstas en la norma analizada. Por ende, ante los cuestionamientos planteados por la intervenci\u00f3n de la Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana, ser\u00e1 precisamente a trav\u00e9s de estas herramientas que se garantizar\u00e1 tanto el uso eficiente de los dineros p\u00fablicos como la calidad de los bienes adquiridos.<\/p>\n
Para la Sala es evidente que la aplicaci\u00f3n de reglas excepcionales para la adquisici\u00f3n de DMyEPP en nada puede incidir en la calidad de los bienes adquiridos. Esto conforme con cuando menos dos razones definidas: En primer lugar, el decreto examinado debe ser interpretado de manera taxativa, por lo que la flexibilizaci\u00f3n propuesta recae exclusivamente en el \u00e1mbito contractual, sin que pueda extenderse a otros requisitos, entre ellos los que avalan la calidad del bien adquirido.<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, porque la calidad de esos bienes hace parte del contenido y alcance del derecho a la salud. En efecto, desde el derecho internacional de los derechos humanos se concibe a la calidad como uno de los elementos esenciales que integra el mencionado derecho. Conforme al mismo, \u201clos establecimientos, bienes y servicios de salud deber\u00e1n ser tambi\u00e9n apropiados desde el punto de vista cient\u00edfico y m\u00e9dico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal m\u00e9dico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario cient\u00edficamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas\u201d. Es evidente que las exigencias de seguridad y aprobaci\u00f3n cient\u00edfica de los DMyEPP no pueden sufrir menoscabo alguno por el hecho de la regulaci\u00f3n examinada en esta sentencia.<\/p>\n
55. Para evaluar el cumplimiento del criterio de necesidad jur\u00eddica o subsidiariedad, debe partirse de indicar que, de acuerdo con lo explicado en precedencia, la legislaci\u00f3n ordinaria que integra el EGCAP prev\u00e9 a la contrataci\u00f3n directa motivada en la urgencia manifiesta como un mecanismo que flexibiliza los requisitos para la contrataci\u00f3n estatal. Igualmente, uno de los supuestos que el EGCAP estipula para la procedencia de la declaratoria de emergencia manifiesta son los estados de excepci\u00f3n. De all\u00ed que sea posible concluir que el r\u00e9gimen legal ordinario consagra mecanismos destinados a la contrataci\u00f3n en situaciones de urgencia estatal en la adquisici\u00f3n de obras, bienes y servicios requeridos para atender la crisis.<\/p>\n
Sin embargo, como tuvo oportunidad de acreditarse en el debate probatorio, incluso en el caso de contrataci\u00f3n directa por urgencia manifiesta deben cumplirse con una serie de requisitos y, en especial, responsabilidades para los contratistas, que se muestran incompatibles con los requerimientos de la emergencia.<\/p>\n
55.1. El numeral 12 del art\u00edculo 25 de la Ley 80 de 1993, sobre el principio de econom\u00eda en la contrataci\u00f3n estatal, modificado por el art\u00edculo 87 de la Ley 1474 de 2001, determina el deber de que antes de la firma del contrato y cuando se trate de contrataci\u00f3n directa, \u201cdeber\u00e1n elaborarse los estudios, dise\u00f1os y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, seg\u00fan corresponda\u201d.<\/p>\n
La Corte considera que esta obligaci\u00f3n es aplicable en los procesos de contrataci\u00f3n directa, a pesar de que el art\u00edculo 2.2.1.2.1.4.2. del Decreto 1082 de 2015 regule el asunto de manera contraria. Ello, debido a que la primera norma tiene rango legal y la regulaci\u00f3n reglamentaria carecer\u00eda de un alcance tal que permita desconocer sus mandatos. Asimismo, no puede perderse de vista dos aspectos adicionales que llevan a concluir la exigibilidad de los estudios y documentos previos en la contrataci\u00f3n directa: (i) el art\u00edculo 2.2.1.2.1.4.1. del mismo decreto estipula que la entidad estatal debe se\u00f1alar en un acto administrativo la justificaci\u00f3n para contratar bajo la modalidad de contrataci\u00f3n directa, acto que deber\u00e1 contener, entre otros aspectos, \u201cel lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos\u201d, lo que lleva a necesariamente colegir dicha exigencia; y (ii) dichos estudios dan cuenta de las razones que obligan a la entidad correspondiente a contratar de manera directa, por lo que su elaboraci\u00f3n hace parte su deber de diligencia previo a la contrataci\u00f3n, cuyo cumplimiento est\u00e1 dirigido a \u00a0verificar las condiciones m\u00ednimas de mercado.<\/p>\n
55.2. De acuerdo con el par\u00e1grafo del articulo 40 de la Ley 80 de 1993, (i) en los contratos que celebren las entidades estatales se podr\u00e1 pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podr\u00e1 exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato; y (ii) los contratos no podr\u00e1n adicionarse en m\u00e1s del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado \u00e9ste en salarios m\u00ednimos legales mensuales. Esta regulaci\u00f3n sobre adiciones, no obstante, fue exceptuada por el art\u00edculo 8\u00ba del Decreto Legislativo 537 de 2020, adoptado en la presente emergencia. Esta norma establece que \u201ctodos los contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gesti\u00f3n y mitigaci\u00f3n de la situaci\u00f3n de emergencia con ocasi\u00f3n de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, podr\u00e1n adicionarse sin limitaci\u00f3n al valor. Para este prop\u00f3sito, la entidad estatal deber\u00e1 justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y servicios contribuir\u00e1n a gestionar o mitigar la situaci\u00f3n de emergencia.\u201d \u00a0Asimismo, la duraci\u00f3n de esta excepci\u00f3n est\u00e1 prevista durante la vigencia de la emergencia sanitaria prevista por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social.<\/p>\n
55.3. Las reglas previstas en el art\u00edculo 60 de la Ley 80 de 1993, sobre liquidaci\u00f3n de los contratos, son aplicables en el caso de la contrataci\u00f3n directa.<\/p>\n
55.4. El art\u00edculo 18 de la Ley 80 de 1993 determina que la obligaci\u00f3n de las entidades de decretar la caducidad del contrato cuando se presente alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecuci\u00f3n del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizaci\u00f3n. Esto implica la imposici\u00f3n de las sanciones pecuniarias pactadas en el contrato, adem\u00e1s de las inhabilidades concomitantes. Esta clase de sanciones son tambi\u00e9n aplicables para la contrataci\u00f3n directa.<\/p>\n
56. La Corte comparte el argumento planteado por la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Presidencia, en el sentido de que a pesar de que la contrataci\u00f3n directa por urgencia manifiesta es un mecanismo que flexibiliza la adquisici\u00f3n estatal de obras, bienes y servicios, conserva condiciones y requisitos que impedir\u00edan competir en las condiciones antes explicadas.<\/p>\n
En particular, la limitaci\u00f3n en el monto de los anticipos, la vigencia de las cl\u00e1usulas exorbitantes a favor del Estado y la exigencia de requisitos formales de liquidaci\u00f3n, har\u00edan poco atractivas las ofertas colombianas dentro de la \u201ccompetencia agresiva\u201d que actualmente impera en la comercializaci\u00f3n de los bienes en listados en el Decreto. De all\u00ed que la Sala concluya que se cumple con el juicio de subsidiariedad.<\/p>\n
Sobre este juicio tambi\u00e9n debe tenerse en cuenta que, conforme lo precept\u00faa el art\u00edculo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados en el exterior se podr\u00e1n regir en su ejecuci\u00f3n por las reglas del pa\u00eds donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Esto supone la posibilidad que, en el caso analizado, se est\u00e9 ante la extraterritorialidad de la aplicaci\u00f3n de la ley colombiana. Ello debido a que, en la medida en que los contratos de que trata el decreto examinado se suscriben en el mercado internacional, las reglas aplicables de derecho privado ser\u00edan las nacionales, cuando el cumplimiento de este se verifique en el pa\u00eds, conforme con la norma legal transcrita y cuya vigencia no es alterada por las medidas de excepci\u00f3n. \u00a0Por ende, se muestra necesario que el decreto examinado precise el r\u00e9gimen legal aplicable a estos contratos.<\/p>\n
Esta previsi\u00f3n, a juicio de la Corte, no solo es constitucional, sino que es corolario del principio de soberan\u00eda nacional del Estado. Esto fue evidenciado en la Sentencia C-249 de 2004, la cual, al analizar la constitucionalidad del art\u00edculo mencionado, expres\u00f3:<\/p>\n
\u201cEn consonancia con el criterio del lugar de celebraci\u00f3n de los contratos (lex loci contractus), el inciso se erige sobre el respeto a la aplicaci\u00f3n de la norma extranjera en relaci\u00f3n con los contratos celebrados en el exterior por representantes del Estado Colombiano, lo cual entra\u00f1a clara armon\u00eda con el principio de soberan\u00eda nacional que a cada Estado le corresponde, pues, siendo Colombia un Estado Social de Derecho, lo l\u00f3gico y jur\u00eddico es que la soberan\u00eda que leg\u00edtimamente invoca para expedir y aplicar sus normas de contrataci\u00f3n no se la puede negar a otros Estados. \u00a0Asimismo, con apoyo en el criterio del lugar de ejecuci\u00f3n de los contratos (lex loci solutionis), la norma deja al arbitrio de las partes la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen extranjero en la ejecuci\u00f3n de los contratos suscritos en el exterior, siempre que tal ejecuci\u00f3n no se realice en Colombia. \u00a0Por lo mismo, cuando el contrato suscrito en el extranjero deba ejecutarse en Colombia, forzoso ser\u00e1 darle aplicaci\u00f3n a la legislaci\u00f3n colombiana, de conformidad con el criterio del lugar de ejecuci\u00f3n del contrato. \u00a0Lo cual no atenta contra ning\u00fan canon constitucional, antes bien, reivindica la primac\u00eda de la normatividad contractual interna en la ejecuci\u00f3n en Colombia de contratos celebrados en el exterior. \u00a0Por contraposici\u00f3n, la preceptiva extranjera s\u00f3lo es aplicable en la ejecuci\u00f3n que se haga en el exterior de un contrato celebrado tambi\u00e9n en el exterior.\u201d<\/p>\n
La aplicaci\u00f3n de la regla planteada, no obstante lo anterior, no implica que en todos los casos la legislaci\u00f3n aplicable sea la colombiana. Esto debido a que es posible que, cuando el contrato para la adquisici\u00f3n de los DMyPP se realice en el exterior para ser cumplido tambi\u00e9n en el extranjero (por ejemplo el proveedor entrega los insumos en su sede y Colombia se encarga de transportarlos hasta el pa\u00eds), la norma a aplicar sea la for\u00e1nea. Esto debido a que no parecer\u00eda l\u00f3gico que a un proveedor extranjero y quien vende en su pa\u00eds le sea exigible la aplicaci\u00f3n del derecho privado colombiano. En este supuesto, resultar\u00eda aplicable la legislaci\u00f3n extranjera y no la norma especial del decreto bajo examen, que habla de la aplicaci\u00f3n del derecho privado colombiano. Ello conforme a las reglas que gobiernan el derecho internacional privado.<\/p>\n
57. A pesar del cumplimiento general del juicio de subsidiariedad, la Sala difiere de los planteamientos del Gobierno acerca de la necesidad jur\u00eddica de establecer exclusiones referidas a la necesidad de constituir sucursales para que las personas extranjeras contraten con el Estado. Esto debido a que, de acuerdo con la legislaci\u00f3n ordinaria, estos requisitos solo son exigibles cuando se trate de realizar negocios permanentes en el pa\u00eds, lo cual no es el objeto de la norma examinada. Por ende, el par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 1\u00ba del decreto objeto de examen no cumple con el requisito de subsidiariedad, por lo que deviene inexequible.<\/p>\n
Al respecto, debe partirse de indicar que el art\u00edculo 6\u00ba de la Ley \u00a01150 de 2007, que regula la verificaci\u00f3n de las condiciones de los proponentes en contrataci\u00f3n estatal, determina que \u201c[t]odas las personas naturales o jur\u00eddicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribir\u00e1n en el Registro \u00danico de Proponentes del Registro \u00danico Empresarial de la C\u00e1mara de Comercio con jurisdicci\u00f3n en su domicilio principal\u201d. (Negrillas fuera del texto)<\/p>\n
58. Ahora bien, a partir del enunciado normativo citado, es claro que s\u00f3lo se requiere el establecimiento de una sucursal cuando la sociedad extranjera ejerce su objeto social de forma permanente. Por el contrario, no ser\u00e1 necesario cuando los negocios se realicen de forma temporal o transitoria en el territorio nacional.<\/p>\n
De hecho, el C\u00f3digo General del Proceso reconoce la diferencia entre la forma de representaci\u00f3n de sociedades extranjeras con actividad permanente en Colombia, por un lado, y aquellas que no tienen negocios permanentes en el pa\u00eds, por el otro. En ese sentido, el art\u00edculo 58 del Estatuto Procesal dispone:<\/p>\n
\u201cLa representaci\u00f3n de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia se regir\u00e1 por las normas del C\u00f3digo de Comercio.<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
Las personas jur\u00eddicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia estar\u00e1n representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades previstas en este c\u00f3digo. Mientras no lo constituyan, llevar\u00e1n su representaci\u00f3n quienes les administren sus negocios en el pa\u00eds.\u201d (Negrillas fuera del texto)<\/p>\n
Esta postura es tambi\u00e9n acogida por la doctrina reiterada de la Superintendencia de Sociedades, la cual distingue las dos modalidades en las que una sociedad extranjera puede desarrollar sus negocios en Colombia. A trav\u00e9s de Oficio 220-045621 del 14 de mayo de 2019, esta autoridad administrativa determin\u00f3 que \u201cla realizaci\u00f3n de actividades ocasionales o transitorias solamente exige la constituci\u00f3n de un apoderado o representante domiciliado en el pa\u00eds, mientras que la ejecuci\u00f3n de operaciones permanentes demanda la constituci\u00f3n de una sucursal en Colombia, ante la naturaleza imperativa del art\u00edculo 471 del C\u00f3digo de Comercio\u201d.<\/p>\n
El anterior planteamiento tambi\u00e9n es aplicado por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, que expuso lo siguiente en referencia a la celebraci\u00f3n de negocios por parte de sociedades extranjeras sin sucursal en el pa\u00eds:<\/p>\n
\u201cLa jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n (Expediente No. 3971 Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Z\u00e1rate), ha sostenido que una sociedad extranjera que no desarrolle actividades permanentes en el pa\u00eds y por lo tanto no deba tener en \u00e9l una sucursal, tan s\u00f3lo requiere de un representante o agente \u2018cuya calidad se establece en la forma com\u00fan como se prueba el contrato de mandato\u2019, y quien es un verdadero representante legal de dicha compa\u00f1\u00eda en nuestro pa\u00eds.\u201d<\/p>\n
59. En cuanto a la definici\u00f3n de negocio \u201cpermanente\u201d, el C\u00f3digo de Comercio determin\u00f3 ciertas actividades que pueden entenderse como tales, aunque no se trata de un listado taxativo. As\u00ed, el art\u00edculo 474 de la legislaci\u00f3n mercantil realiza la siguiente enumeraci\u00f3n, para efectos de la obligaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 471 ejusdem:<\/p>\n
\u201c1) Abrir dentro del territorio de la Rep\u00fablica establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque \u00e9stas solamente tengan un car\u00e1cter t\u00e9cnico o de asesor\u00eda;<\/p>\n
2) Intervenir como contratista en la ejecuci\u00f3n de obras o en la prestaci\u00f3n de servicios;<\/p>\n
3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversi\u00f3n de fondos provenientes del ahorro privado;<\/p>\n
4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios;<\/p>\n
5) Obtener del Estado colombiano una concesi\u00f3n o que \u00e9sta le hubiere sido cedida a cualquier t\u00edtulo, o que en alguna forma participe en la explotaci\u00f3n de la misma y,<\/p>\n
6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administraci\u00f3n en el territorio nacional.\u201d<\/p>\n
60. Con todo, como fue expuesto anteriormente, el anterior listado es enunciativo y es posible que, en el curso de los negocios, existan actividades que puedan ser consideradas permanentes en atenci\u00f3n a ciertos elementos. De acuerdo con lo anterior, la transitoriedad o permanencia de un determinado negocio debe analizarse en cada caso concreto teniendo en cuenta su naturaleza, habitualidad, estabilidad y duraci\u00f3n. Asimismo, la Superintendencia de Sociedades ha a\u00f1adido que, para determinar la permanencia de un negocio, tambi\u00e9n se debe acudir a las consecuencias que la actividad empresarial extranjera genera en el mercado nacional. En palabras de esta autoridad administrativa:<\/p>\n
\u201cEl impacto jur\u00eddico, administrativo, econ\u00f3mico y financiero, es susceptible de ser apreciado con facilidad en los efectos que puedan producirse en toda la cadena de valor de la compa\u00f1\u00eda: en los proveedores, en los clientes, en los trabajadores, en los acreedores, en el fisco, en la seguridad social, en el medio ambiente, en las garant\u00edas de calidad y cumplimiento de los bienes o servicios ofrecidos, en los mantenimientos requeridos, en la posibilidad de acciones de responsabilidad, en la afectaci\u00f3n ambiental, en el riesgo de conductas constitutivas de competencia desleal, en la posibilidad afectaci\u00f3n a los derechos de los consumidores, en el riesgo de lavado de activos, entre otras consideraciones.<\/p>\n
<\/p>\n
As\u00ed, cuando quiera que tales consecuencias se proyecten en el tiempo, surge con claridad la condici\u00f3n de permanencia de la actividad econ\u00f3mica que pretende desarrollar el inversionista extranjero y, es entonces cuando se justifica la exigencia de constituir la sucursal de la sociedad extranjera correspondiente.\u201d (Negrillas fuera del texto)<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, las sociedades con domicilio en el extranjero pueden realizar negocios en Colombia y, dependiendo de la naturaleza permanente o transitoria de su actividad, tienen obligaciones diferenciadas. Si la compa\u00f1\u00eda realiza negocios de forma permanente en el pa\u00eds, deber\u00e1 constituir una sucursal, de conformidad con las reglas del art\u00edculo 471 del C\u00f3digo de Comercio. Si, por el contrario, el desarrollo del objeto social de la sociedad extranjera se realiza de forma transitoria o temporal, no est\u00e1 en obligaci\u00f3n de establecer una sucursal en Colombia, sino que deber\u00e1 constituir un apoderado en el pa\u00eds con las formalidades determinadas en el C\u00f3digo General del Proceso.<\/p>\n
61. Por ende, no es cierto, como lo afirma el Gobierno, que para que los fabricantes y proveedores internacionales puedan contratar con el Estado colombiano para la adquisici\u00f3n de los bienes de que trata el Decreto 499 de 2020, estos deban establecer una sucursal en el pa\u00eds de forma obligatoria. Como se expuso en precedencia, dicho requisito solo es exigible cuando la actividad realizada por la sociedad extranjera es permanente y no cuando, como en este caso, se pretende proveer el suministro de unos bienes requeridos en esta coyuntura excepcional. Precisamente, del car\u00e1cter excepcional de las medidas adoptadas se puede deducir que no se trata de una actividad que pueda catalogarse de permanente, menos a\u00fan si esto implica que los contratantes extranjeros puedan prescindir de las normas imperativas del C\u00f3digo de Comercio durante un t\u00e9rmino indefinido.<\/p>\n
62. M\u00e1s a\u00fan, es necesario resaltar que el art\u00edculo 6\u00ba del Ley 1150 de 2007 requiere la inscripci\u00f3n en el RUP de aquellas personas naturales o jur\u00eddicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia\u201d (negrillas fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, es claro que, si alguna sociedad extranjera busca vender o suministrar los bienes de que trata el Decreto bajo examen solamente durante el transcurso de la crisis ocasionada por Covid-19, esta actividad no se puede catalogar como \u201cpermanente\u201d y, por consiguiente, no estar\u00eda en la obligaci\u00f3n de inscribirse en el RUP.<\/p>\n
Sobre este asunto debe la Corte resaltar que, si bien la adquisici\u00f3n de los DMyEPP puede acarrear deberes posteriores para el contratista, en t\u00e9rminos de mantenimiento de los bienes y ofrecimiento de garant\u00edas sobre su calidad y correcto funcionamiento, la satisfacci\u00f3n de dichas obligaciones no torna la actividad en car\u00e1cter permanente, pues no se encuadra en ninguna de las causales contenidas en la legislaci\u00f3n mercantil. A juicio de la Sala, a partir de normas excepcionales no puede mantenerse una suerte de indefinida interinidad en el funcionamiento de empresas extranjeras en el pa\u00eds. En ese sentido, si como consecuencia de los negocios jur\u00eddicos celebrados con base en las reglas del decreto examinado surge la decisi\u00f3n empresarial de conformar representaci\u00f3n en Colombia, deber\u00e1n cumplirse con las reglas previstas para el efecto en las normas comerciales antes explicadas.<\/p>\n
En consecuencia, la exigencia en comento es contraria a la Constituci\u00f3n, en la medida en que el decreto legislativo except\u00faa la aplicaci\u00f3n de una norma que no resulta exigible por la legislaci\u00f3n ordinaria cuando se trata de negocios jur\u00eddicos con personas extranjeras y que no son permanentes. Asimismo, el Gobierno tampoco demostr\u00f3 que la adquisici\u00f3n de los dispositivos m\u00e9dicos y EPP regulada en el decreto examinado sea una actividad de car\u00e1cter permanente, lo cual tampoco resultar\u00eda v\u00e1lido, pues se desconocer\u00eda la naturaleza intr\u00ednsecamente temporal de las normas de emergencia, explicada en este fallo. Por lo tanto, la expresi\u00f3n \u201cni sucursal\u201d, contenida en el par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 499 de 2020 es inexequible. De esta manera, la norma solo excluye la obligaci\u00f3n de que las personas extranjeras constituyan apoderado en Colombia, puesto que esa condici\u00f3n s\u00ed est\u00e1 prevista en la regulaci\u00f3n legal ordinaria.<\/p>\n
63. La Corte encuentra, en lo que tiene que ver con el juicio de proporcionalidad, que el mismo se encuentra cumplido, aunque debe condicionarse la norma analizada para hacerla compatible con la naturaleza temporal que la Constituci\u00f3n le exige.<\/p>\n
Las finalidades de las normas contenidas en el decreto cumplen fines constitucionales leg\u00edtimos e, inclusive, que pueden ser v\u00e1lidamente calificados como imperiosos. La provisi\u00f3n de los bienes necesarios para proteger la vida, la integridad f\u00edsica y la salud de las personas, as\u00ed como el ejercicio del control fiscal, son objetivos plenamente compatibles con la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
Del mismo modo, la flexibilizaci\u00f3n de las condiciones de la adquisici\u00f3n de dichos bienes y el establecimiento de una obligaci\u00f3n de env\u00edo de informaci\u00f3n para el ejercicio de control fiscal son medidas id\u00f3neas para ese prop\u00f3sito. Al respecto, la Sala reitera que esa flexibilizaci\u00f3n en todo caso debe ser compatible con la vigencia de los principios de la funci\u00f3n administrativa, explicados en este fallo. Ello, debido a que tales principios tienen raigambre constitucional y, por ende, no pueden ser suspendidos o limitados en su alcance por normas de excepci\u00f3n.<\/p>\n
Es por esta circunstancia que el condicionamiento planteado por el Procurador General de la Naci\u00f3n no es procedente. El presupuesto para la declaratoria de exequibilidad condicionada es que, ante una misma disposici\u00f3n, existan diferentes interpretaciones, todas ellas plausibles, pero que solo alguna o algunas de ellas se muestre compatible con la Constituci\u00f3n. En esos casos, la decisi\u00f3n de la Corte otorga car\u00e1cter vinculante a dichas comprensiones y excluye del ordenamiento jur\u00eddico las que se muestren inconstitucionales.<\/p>\n
En el caso analizado, esta condici\u00f3n no est\u00e1 presente. Como se ha se\u00f1alado, los principios de la funci\u00f3n administrativa tienen raigambre constitucional, dirigen todas las modalidades de contrataci\u00f3n en donde el Estado haga parte y, por esta raz\u00f3n, son indisponibles por el Legislador, bien sea ordinario o extraordinario. Por lo tanto, la interpretaci\u00f3n del decreto objeto de examen que considere que la aplicaci\u00f3n de las normas de derecho privado en el asunto analizado permite invalidar los principios en comento, es irrazonable. En consecuencia, no se cumple con el supuesto necesario para adoptar un fallo de exequibilidad condicionada.<\/p>\n
64. Por \u00faltimo, no se evidencia que las medidas estudiadas impliquen una afectaci\u00f3n desproporcionada de otros bienes constitucionales. As\u00ed, en lo que tiene que ver con la duraci\u00f3n de las medidas, la Corte advierte que, seg\u00fan el precedente explicado en esta sentencia, la excepci\u00f3n a las reglas del EGCAP est\u00e1 vinculado a las l\u00f3gicas temporales, de finalidad y de conexidad que gobiernan esta clase de medidas. Quiere esto decir que su validez se justifica en el sentido que sean imprescindibles para atender la emergencia a partir de las condiciones de celeridad y eficiencia que esa tarea exige. Por lo tanto, debe llegarse a un balance entre la adecuada atenci\u00f3n de la crisis y sus efectos, y el car\u00e1cter temporal que se predica de dichas excepciones.<\/p>\n
Con todo, en el caso del decreto objeto de examen no hay lugar a realizar un pronunciamiento particular acerca de su duraci\u00f3n, debido a la subrogaci\u00f3n efectuada por el Decreto 544 de 2020, lo cual hizo que cesaran, al momento de la expedici\u00f3n de dicha norma, los efectos temporales del Decreto 499 de 2020. Por ende, a partir de ese momento, los actos basados en los mecanismos de flexibilizaci\u00f3n contractual, estudiados en este fallo son regulados por la norma subrogante.<\/p>\n
65. Finalmente, las medidas objeto de estudio no entra\u00f1an afectaci\u00f3n alguna al derecho a la igualdad, ni distinciones injustificadas o fundadas en criterios sospechosos. Aunque si bien las normas analizadas conllevan la inaplicaci\u00f3n de determinados criterios propios de la selecci\u00f3n objetiva del contratista (i) ello no opera en detrimento de determinados oferentes, sino que busca hacer frente al fen\u00f3meno de \u201ccompetencia agresiva\u201d que se verifica en la demanda de los bienes antes citados; y, (ii) en todo caso, la aplicaci\u00f3n de estas medidas est\u00e1 sometida a la vigencia de los principios de la funci\u00f3n administrativa, en virtud de su raigambre constitucional. De esta forma, el juicio de no discriminaci\u00f3n se encuentra debidamente acreditado.<\/p>\n
Adicionalmente, la Corte encuentra que, si bien la excepci\u00f3n a las normas del EGCAP aplican exclusivamente para el mercado internacional, a partir de las pruebas recaudadas en este tr\u00e1mite es posible concluir que es una diferenciaci\u00f3n que se encuentra justificada, cuando menos a partir de tres tipos de argumentos.<\/p>\n
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que buena parte de los bienes regulados por el Decreto, en particular los dispositivos m\u00e9dicos, son producidos por empresas extranjeras, lo que justifica que las medidas excepcionales se apliquen en ese escenario particular. En segundo t\u00e9rmino, tambi\u00e9n est\u00e1 acreditado que es en el \u00e1mbito global, y no en el dom\u00e9stico, donde se verifican las condiciones de competencia agresiva expresadas por el Gobierno Nacional y que justifican la reducci\u00f3n de los requisitos para la contrataci\u00f3n estatal. Por ende, resultar\u00eda prima facie contrario a los principios de proporcionalidad y necesidad f\u00e1ctica que se extendiese la excepci\u00f3n al EGCAP a toda forma de adquisici\u00f3n de dispositivos m\u00e9dicos y EPP.<\/p>\n
En segundo lugar, la norma no se torna particularmente gravosa para las empresas nacionales, las cuales est\u00e1n plenamente habilitadas para contratar con el Estado en relaci\u00f3n con dichos bienes. A su turno, como se explic\u00f3 en fundamentos jur\u00eddicos anteriores, las autoridades p\u00fablicas tienen a su disposici\u00f3n los mecanismos propios de la contrataci\u00f3n directa para efectuar las compras, tanto en el mercado nacional como extranjero. Por ende, las reglas estudiadas en este apartado se explican en las particulares condiciones de competencia econ\u00f3mica que imperan en el mercado internacional y respecto de los bienes mencionados.<\/p>\n
En consecuencia, las distinciones que plantea la norma, si bien pueden considerarse fundadas en el origen nacional de las empresas, est\u00e1n justificadas a partir del car\u00e1cter imperioso que reviste la adquisici\u00f3n de los dispositivos m\u00e9dicos y EPP, as\u00ed como su origen preferentemente extranjero, en particular para el caso de aquellos. Estas comprobaciones, sumadas a las especiales condiciones de mercado que actualmente tienen estos bienes, hace que resulte justificada la distinci\u00f3n en comento.<\/p>\n
Conclusi\u00f3n<\/p>\n
66. El Decreto 499 de 2020 es compatible con la Constituci\u00f3n, puesto que la adquisici\u00f3n, bajo criterios reforzados de celeridad y eficacia, de los dispositivos m\u00e9dicos y EPP descritos en esa norma, tiene car\u00e1cter imperioso en la atenci\u00f3n en salud y, de una manera m\u00e1s general, la protecci\u00f3n de las personas que tienen riesgo de contagio del Covid-19. Esa adquisici\u00f3n, en el marco actual de competencia econ\u00f3mica de dichos bienes, requiere de la flexibilizaci\u00f3n de los requisitos para la contrataci\u00f3n estatal, puesto que incluso las f\u00f3rmulas de contrataci\u00f3n directa, previstas en la legislaci\u00f3n ordinaria, resultan insuficientes para lograr la efectiva adquisici\u00f3n de los citados bienes.<\/p>\n
De igual modo, la obligaci\u00f3n de remitir la informaci\u00f3n sobre dichos actos de contrataci\u00f3n a las autoridades que ejercen el control fiscal reitera el car\u00e1cter amplio de esa competencia estatal, concurre en la garant\u00eda del uso eficiente y adecuado de los recursos p\u00fablicos y, en consecuencia, no ofrece mayores debates sobre su constitucionalidad.<\/p>\n
67. En consecuencia, la norma analizada cumple con los juicios formales y materiales de los decretos de desarrollo de los estados de excepci\u00f3n. Esto salvo la inexequibilidad de la norma que exime a la contrataci\u00f3n regulada en el Decreto de que las personas con domicilio en el extranjero constituyan sucursal en el pa\u00eds, por tratarse de una exigencia legal que solo se aplica a quienes desarrollen negocios permanentes en Colombia y no incidentales, como los dispuestos por la norma estudiada.<\/p>\n
. DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre de Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLES los art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba y 3\u00ba del Decreto 499 del 31 de marzo de 2020 \u201cpor el cual se adoptan medidas en materia de contrataci\u00f3n estatal para la adquisici\u00f3n en el mercado internacional de dispositivos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal, en el marco del Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19\u201d. Esto, con excepci\u00f3n de la expresi\u00f3n \u201c\u201cni sucursal\u201d contenida en el par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 1\u00ba, que se declara INEXEQUIBLE.<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y arch\u00edvese el expediente.<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS<\/p>\n
Presidente<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-163\/20<\/p>\n
Expedientes: RE-255<\/p>\n
Magistrada ponente:<\/p>\n
Gloria Stella Ortiz Delgado<\/p>\n
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte, suscribo salvamento parcial de voto en relaci\u00f3n con lo resuelto por la mayor\u00eda en el asunto de la referencia. La Sala concluy\u00f3 que la expresi\u00f3n \u201cni sucursal\u201d, contenida en el art\u00edculo 1, par\u00e1grafo 2, del Decreto 499 de 2020, no super\u00f3 el juicio de necesidad jur\u00eddica. Esto, habida cuenta de que el requisito de constituir una sucursal, en el caso de las personas extranjeras que contraten con el Estado colombiano, \u201csolo es exigible cuando la actividad realizada por la sociedad extranjera es permanente y no cuando, como en este caso, se pretende proveer el suministro de unos bienes requeridos en esta coyuntura excepcional\u201d. En mi concepto, la Sala no debi\u00f3 declarar inexequible dicha expresi\u00f3n, por las razones que expongo a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
En primer lugar, la declaratoria de inexequibilidad parte del supuesto de que las actividades comerciales de las empresas extranjeras que suministran insumos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n personal en Colombia son apenas \u201cincidentales\u201d. Esto, pese a que no hay evidencia alguna que permita inferir que las actividades comerciales de las referidas empresas tengan tal naturaleza y que, por lo tanto, no es necesario eximirlas del requisito de constituir una sucursal en Colombia. As\u00ed, dicha conclusi\u00f3n parte de una mera suposici\u00f3n, que no de un an\u00e1lisis cierto sobre las condiciones en las cuales los proveedores extranjeros adelantan, o pretenden adelantar, sus actividades comerciales en Colombia, en el marco espec\u00edfico de la emergencia sanitaria.<\/p>\n
En segundo lugar, la declaratoria de inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cni sucursal\u201d resta competitividad a las entidades p\u00fablicas colombianas en el mercado internacional, que actualmente se caracteriza por la \u201ccompetencia agresiva\u201d. En efecto, como lo advirti\u00f3 la Sala, en la coyuntura actual es necesario \u201cflexibilizar\u201d las \u201ccondiciones mercantiles para suscribir contratos con personas extranjeras\u201d con el fin de adquirir insumos m\u00e9dicos y elementos de protecci\u00f3n.<\/p>\n
As\u00ed, relevar a las empresas extranjeras del requisito de constituir una sucursal previsto en el art\u00edculo 471 del C\u00f3digo de Comercio generaba un incentivo m\u00e1s, por medio del cual se pretend\u00eda fortalecer el perfil de las entidades estatales colombianas como compradoras potenciales de bienes necesarios, y escasos, para controlar la crisis sanitaria. De ah\u00ed que, contrario a lo resuelto por la mayor\u00eda, esa medida s\u00ed superaba el an\u00e1lisis de necesidad jur\u00eddica. As\u00ed mismo, la creaci\u00f3n de este incentivo supera el examen de proporcionalidad dada la urgencia de la compra de estos insumos en el marco de la pandemia.<\/p>\n
Fecha ut supra,<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Sentencia C-163\/20 SUCURSALES PARA QUE PERSONAS EXTRANJERAS CONTRATEN CON EL ESTADO-Inexequibilidad (\u2026) la Sala difiere de los planteamientos del Gobierno acerca de la necesidad jur\u00eddica de establecer exclusiones referidas a la necesidad de constituir sucursales para que las personas extranjeras contraten con el Estado. Esto debido a que, de acuerdo con la legislaci\u00f3n ordinaria, estos […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[128],"tags":[],"class_list":["post-27040","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2020"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27040","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=27040"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27040\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=27040"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=27040"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=27040"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}