<\/p>\n
Sentencia SU074\/20<\/p>\n
DERECHO A LA FINANCIACION EXCEPCIONAL Y PARCIAL DE TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD -FERTILIZACION IN VITRO- CON CARGO A RECURSOS PUBLICOS-Requisitos Ley 1953\/19<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso en que EPS no autoriza procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Evoluci\u00f3n jurisprudencial<\/p>\n
Los pronunciamientos recientes de esta Corporaci\u00f3n han enfatizado en la necesidad de proteger tales garant\u00edas siempre y cuando se cumplan una serie de condiciones y requisitos, en el marco del respeto por los principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud. As\u00ed mismo, en tales fallos se ha exigido que los accionantes realicen un aporte econ\u00f3mico para contribuir a la financiaci\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida que solicitan<\/p>\n
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho a la autonom\u00eda reproductiva<\/p>\n
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Car\u00e1cter inmediato y prestacional<\/p>\n
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance y contenido<\/p>\n
(i) Educaci\u00f3n e informaci\u00f3n\u00a0sobre todos los m\u00e9todos anticonceptivos disponibles, acceso a los mismos y la posibilidad de elegir el que sea de su preferencia. (ii) El\u00a0acceso a los servicios de interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo\u00a0de forma segura, oportuna y de calidad en aquellos casos en que no es una conducta punible de conformidad con la\u00a0Sentencia\u00a0C-355 de 2006. (iii) Medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos\u00a0en los periodos de gestaci\u00f3n, parto y lactancia y que brinden las m\u00e1ximas posibilidades de tener hijos sanos, es decir,\u00a0el acceso a cuidado obst\u00e9trico oportuno, de calidad y libre de violencia. (iv) La\u00a0prevenci\u00f3n y tratamiento de las enfermedades del sistema reproductivo femenino y masculino. En este sentido, la Observaci\u00f3n General 14, indica que el apartado c) del p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 12) del PIDESC exige que se establezcan programas de prevenci\u00f3n de las enfermedades que afectan de forma adversa la salud gen\u00e9sica\u00a0y, en el caso espec\u00edfico de la mujer, la Recomendaci\u00f3n General 24 del Comit\u00e9 CEDAW indica que\u00a0\u201clas medidas tendientes a eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer no se considerar\u00e1n apropiadas cuando un sistema de atenci\u00f3n m\u00e9dica carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades propias de la mujer\u201d. (v)\u00a0El\u00a0acceso a la tecnolog\u00eda cient\u00edfica para superar la infertilidad y procrear hijos, es decir, la posibilidad de acceder a procedimientos de reproducci\u00f3n asistida, entre los cuales se encuentran los tratamientos de fertilizaci\u00f3n\u00a0in vitro<\/p>\n
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA CONSTITUCION POLITICA Y EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Aplicaci\u00f3n del principio de progresividad y no regresividad<\/p>\n
El principio de progresividad consta de dos obligaciones: la primera,\u00a0avanzar y ampliar cada vez m\u00e1s el \u00e1mbito de realizaci\u00f3n del derecho; y, la segunda,\u00a0no disminuir el nivel de satisfacci\u00f3n alcanzado con anterioridad. Esta imposibilidad de revertir las medidas que logran la protecci\u00f3n de los derechos es conocida como principio de no regresividad o mandato de no retroceso, seg\u00fan el cual existe una prohibici\u00f3n\u00a0prima facie\u00a0de regresi\u00f3n, que tiene un margen de habilitaci\u00f3n cuando dichas disposiciones puedan justificarse de manera estricta<\/p>\n
DERECHO COMPARADO EN RELACION CON TECNICAS Y TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA E INCLUSION EN SISTEMA PUBLICO DE SALUD<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-La accionante tienen derecho a que se verifique el cumplimiento de los requisitos previstos legalmente y, eventualmente, a acceder a la financiaci\u00f3n excepcional y parcial de la fertilizaci\u00f3n in vitro<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Desarrollo jurisprudencial de los requisitos contenidos en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-D\u00e9ficit de protecci\u00f3n de los derechos por imposibilidad para las personas de menor capacidad econ\u00f3mica de acceder a tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro<\/p>\n
D\u00e9ficit de protecci\u00f3n de los derechos\u00a0a la dignidad humana, a la igualdad, a la salud y de los derechos reproductivos debido a la imposibilidad para las personas de menor capacidad econ\u00f3mica de acceder a tratamientos de fertilizaci\u00f3n\u00a0in vitro. Al respecto, consider\u00f3 que el derecho reproductivo al acceso a la tecnolog\u00eda cient\u00edfica para superar la infertilidad y procrear hijos presenta una dimensi\u00f3n de exigibilidad inmediata y otra de cumplimiento progresivo. En cuanto a la primera faceta, las obligaciones estatales implican la no interferencia en la pr\u00e1ctica de tales tratamientos y suponen, as\u00ed mismo, el acceso al diagn\u00f3stico y el tratamiento para la infertilidad en sentido general. A su turno, en relaci\u00f3n con la segunda, el Estado tiene una serie de deberes en el marco de las reglas aplicables al principio de progresividad<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Orden de practicar el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a la accionante, a trav\u00e9s de los m\u00e9dicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos<\/p>\n
Referencia: Expedientes acumulados:<\/p>\n
(i) T-5.761.833 (Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Laura y Roberto contra COOMEVA EPS).<\/p>\n
(ii) T-5.861.646 (Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Alejandra contra Salud Total EPS).<\/p>\n
(iii) T-5.868.783 (Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Teresa contra COOMEVA EPS).<\/p>\n
(iv) T-5.884.541 (Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Paula contra Cruz Blanca EPS).<\/p>\n
(v) T-5.931.125 (Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Andrea contra Cafesalud EPS (en liquidaci\u00f3n) \u2013 Medim\u00e1s EPS)<\/p>\n
Asunto: Garant\u00eda de los derechos reproductivos. Acceso a la financiaci\u00f3n excepcional y parcial de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro con cargo a recursos p\u00fablicos, en virtud de lo previsto por la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
Magistrada Ponente:<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020).<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Alberto Rojas R\u00edos, quien la preside, y los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos dictados por los respectivos jueces de instancia, dentro de los asuntos de la referencia.<\/p>\n
El 27 de septiembre de 2016, de acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Nueve de la Corte Constitucional escogi\u00f3 el expediente T-5.761.833 para su revisi\u00f3n y lo reparti\u00f3 a la Magistrada Ponente.<\/p>\n
Igualmente, en sesi\u00f3n celebrada el 23 de noviembre de 2016, la Sala Plena de la Corte Constitucional asumi\u00f3 el conocimiento del referido proceso, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 61, inciso primero, del Acuerdo 02 de 2015. As\u00ed, en virtud de lo establecido en los art\u00edculos 59 y 61 del Reglamento Interno de este Tribunal, se declar\u00f3 la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos del proceso de la referencia.<\/p>\n
De igual modo, el 25 de noviembre de 2016, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Once de esta Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3 seleccionar para revisi\u00f3n los expedientes T-5.861.646, T-5.868.783 y T-5.884.541, y orden\u00f3 acumularlos al expediente T-5.761.833, por presentar unidad de materia. Tambi\u00e9n, mediante auto de 27 de enero de 2017, el expediente T-5.931.125 fue escogido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Uno y acumulado al expediente T-5.761.833 por abordar un asunto similar.<\/p>\n
El 20 de abril de 2017, la Magistrada Sustanciadora registr\u00f3 proyecto de fallo para su discusi\u00f3n en la Sala Plena. Sin embargo, en la sesi\u00f3n del 11 de mayo de 2017 se registr\u00f3 un empate al momento de la votaci\u00f3n, por lo cual se design\u00f3 a una conjuez para participar en el debate.<\/p>\n
Posteriormente, debido al cambio de conformaci\u00f3n de la Corte Constitucional y dado que la conjuez designada a\u00fan no hab\u00eda tomado posesi\u00f3n de su cargo, no se requiri\u00f3 la participaci\u00f3n de conjueces. En consecuencia, la Magistrada Sustanciadora registr\u00f3 nuevamente proyecto de fallo para su discusi\u00f3n en Sala Plena el 18 de julio de 2017. No obstante, el t\u00e9rmino para decidir se suspendi\u00f3 con ocasi\u00f3n de la manifestaci\u00f3n de impedimento formulada por el Magistrado Carlos Bernal Pulido.<\/p>\n
ADVERTENCIA PRELIMINAR:<\/p>\n
Dado que el presente proceso se basa en datos especialmente sensibles de la salud y la vida privada de las solicitantes, la Sala modificar\u00e1 sus nombres en la versi\u00f3n p\u00fablica de esta providencia como medida de protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la intimidad. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenar\u00e1 a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n y a las autoridades judiciales de instancia, guardar estricta reserva respecto a la identificaci\u00f3n de los actores.<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena procede a dictar la sentencia correspondiente, con fundamento en los siguientes<\/p>\n
I. ANTECEDENTES<\/p>\n
En la presente sentencia, se revisan los fallos de tutela que decidieron sobre cinco solicitudes de acceso a procedimientos de fertilizaci\u00f3n in vitro formuladas por mujeres que: (i) fueron diagnosticadas con diversas patolog\u00edas cuya consecuencia es la infertilidad; y (ii) afirman que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro es el indicado para procrear hijos. En algunos casos, las accionantes cuentan con \u00f3rdenes de profesionales de la salud particulares, que no se encuentran adscritos a la red de prestadores de las EPS accionadas.<\/p>\n
Todas las tutelantes reclaman la violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad, al libre desarrollo de la personalidad, al derecho a ser \u201cpadres\u201d o \u201cmadres\u201d. As\u00ed mismo, en la totalidad de los casos se alega falta de capacidad econ\u00f3mica para asumir el tratamiento.<\/p>\n
En cuatro de los cinco casos acumulados, las acciones fueron negadas o declaradas improcedentes por los jueces de instancia, por considerar que: (i) el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro no constituye un servicio de salud; (ii) no se trata de patolog\u00edas que amenacen la vida o integridad de las actoras; (iii) el procedimiento se encuentra excluido del Plan de Beneficios en salud debido a su alto costo, raz\u00f3n por la cual las EPS no tienen el deber de garantizarlo al no existir un riesgo para la vida o la salud; y (iv) las personas y parejas que pretenden procrear hijos mediante los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida pueden acudir a la adopci\u00f3n como alternativa. No obstante, en uno de los expedientes se concedi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, por estimar que la continuidad del tratamiento resultaba amenazada con la negativa de garantizar el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
Los detalles de cada uno de los asuntos se encuentran en el Anexo No. 1 de la presente sentencia. No obstante, a continuaci\u00f3n la Sala presenta un resumen de las principales circunstancias expuestas por las partes, as\u00ed como de los fallos de instancia objeto de revisi\u00f3n.<\/p>\n
Cuadro No. 1. Resumen de los aspectos m\u00e1s relevantes expuestos por las \u200dactoras<\/p>\n
Expediente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos y argumentos presentados en la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
1) T-5.761.833<\/p>\n
Laura y Roberto<\/p>\n
vs.<\/p>\n
COOMEVA EPS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La actora, de 33 a\u00f1os de edad, desde 2013 presenta problemas de salud relacionados con infertilidad. Ha sido diagnosticada con varias enfermedades de su sistema reproductivo.<\/p>\n
* Los m\u00e9dicos tratantes concluyeron que la accionante requiere fertilizaci\u00f3n in vitro para procrear hijos y que dicho tratamiento no est\u00e1 incluido en el POS.<\/p>\n
* Ante la inconformidad de la atenci\u00f3n suministrada por la EPS, los tutelantes acudieron a una IPS privada no adscrita a dicha entidad. All\u00ed, los m\u00e9dicos indicaron que \u201cs\u00f3lo a trav\u00e9s de ciclos de fertilizaci\u00f3n in vitro se lograr\u00e1 el embarazo deseado\u201d.<\/p>\n
2) T-5.861.646<\/p>\n
Alejandra<\/p>\n
vs.<\/p>\n
Salud Total EPS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\uf0b7 La accionante, de 33 a\u00f1os de edad, desde 2009 presenta diferentes patolog\u00edas en su sistema reproductivo, las cuales le han ocasionado problemas de fertilidad.<\/p>\n
\uf0b7 La EPS accionada ha practicado varios procedimientos m\u00e9dicos pero estos han sido insuficientes para permitir un embarazo.<\/p>\n
\uf0b7 Un especialista particular le prescribi\u00f3 el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
\uf0b7 La omisi\u00f3n en la pr\u00e1ctica del procedimiento m\u00e9dico le ha ocasionado graves inconvenientes psicol\u00f3gicos y en su relaci\u00f3n de pareja.<\/p>\n
3) T-5.861.646<\/p>\n
Teresa<\/p>\n
vs.<\/p>\n
COOMEVA EPS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\uf0b7 La accionante, de 39 a\u00f1os de edad, ha padecido endometriosis severa desde sus 22 a\u00f1os. Afirma que, desde los 36, los dolores se tornaron insoportables y que \u201cle recomendaron quedar en embarazo como soluci\u00f3n a su problema de salud\u201d. A\u00f1ade que ha sido diagnosticada con m\u00faltiples patolog\u00edas asociadas a la infertilidad.<\/p>\n
\uf0b7 Ante la demora de la EPS accionada en programar una cita con ginecolog\u00eda, acudi\u00f3 a un m\u00e9dico particular quien le prescribi\u00f3 un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con t\u00e9cnica ICSI.<\/p>\n
\uf0b7 Solicit\u00f3 al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico (CTC) de la EPS accionada la autorizaci\u00f3n para el mencionado tratamiento pero fue negada por estimar que el procedimiento estaba expresamente excluido del POS y la patolog\u00eda no pon\u00eda en riesgo su vida ni su integridad.<\/p>\n
\uf0b7 Esta decisi\u00f3n, en su criterio, afecta su salud y su proyecto de vida familiar con su compa\u00f1ero permanente.<\/p>\n
4) T-5.884.441<\/p>\n
Paula<\/p>\n
vs.<\/p>\n
Cruz Blanca EPS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\uf0b7 La actora, de 31 a\u00f1os de edad, desde 2010 ha presentado diferentes patolog\u00edas en su sistema reproductivo, las cuales le han ocasionado problemas de fertilidad.<\/p>\n
\uf0b7 Los profesionales adscritos a la EPS accionada se han negado a prescribir tratamientos de fertilidad por considerar que estaban excluidos del POS.<\/p>\n
\uf0b7 En una cl\u00ednica privada de fertilidad le diagnosticaron varias patolog\u00edas, relacionadas con su sistema reproductivo.<\/p>\n
\uf0b7 De acuerdo con los m\u00e9dicos, el procedimiento que requiere se denomina \u201cestimulaci\u00f3n de la donante, fertilizaci\u00f3n in vitro con donaci\u00f3n de \u00f3vulos\u201d.<\/p>\n
\uf0b7 Carece de capacidad econ\u00f3mica para el tratamiento y que, debido a la falta de un hijo, se pone en riesgo su matrimonio.<\/p>\n
5) T-5.884.441<\/p>\n
Andrea<\/p>\n
vs.<\/p>\n
Cafesalud EPS (actualmente Medim\u00e1s EPS). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\uf0b7 La accionante, de 31 a\u00f1os de edad, ha tenido dos embarazos ect\u00f3picos. Por esa raz\u00f3n, el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro es el \u00fanico medio para lograr un embarazo.<\/p>\n
\uf0b7 La EPS demandada no accedi\u00f3 a garantizar el procedimiento requerido con fundamento en que se encontraba excluido del POS. Esta negativa pone en riesgo su salud mental y su derecho a conformar una familia.<\/p>\n
\uf0b7 Carece de capacidad econ\u00f3mica para costear el tratamiento.<\/p>\n
Cuadro No. 2. Resumen de las sentencias de tutela de instancia<\/p>\n
Expediente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera instancia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda instancia<\/p>\n
1) T-5.761.833<\/p>\n
Laura y Roberto<\/p>\n
vs.<\/p>\n
COOMEVA EPS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali \u201cneg\u00f3 por improcedente\u201d la acci\u00f3n de tutela, por los siguientes motivos:<\/p>\n
\uf0b7 No se demostr\u00f3 la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, pues el acceso a tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro no tiene conexidad con derechos \u201cde primera generaci\u00f3n\u201d. Por tanto, no se acredit\u00f3 que la infertilidad pusiera en riesgo la vida o la integridad de la paciente.<\/p>\n
\uf0b7 No existe justificaci\u00f3n para que el Estado asuma el costo del procedimiento de reproducci\u00f3n asistida solicitado, pues est\u00e1 excluido del POS. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali confirm\u00f3 el fallo del a quo, con fundamento en lo siguiente:<\/p>\n
\uf0b7 La EPS no estaba obligada legalmente a garantizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro dado que no se encontraba incluido en el POS y no fue ordenado por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS<\/p>\n
\uf0b7 La negativa de la EPS se sustent\u00f3 en informaci\u00f3n clara.<\/p>\n
\uf0b7 No existi\u00f3 vulneraci\u00f3n del principio de continuidad, debido a que el tratamiento estaba excluido del POS.<\/p>\n
\uf0b7 La Corte Constitucional ha estimado que la tutela es improcedente para reconocer estos tratamientos.<\/p>\n
2) T-5.861.646<\/p>\n
Alejandra<\/p>\n
vs.<\/p>\n
Salud Total EPS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla decidi\u00f3\u200d \u201cno tutelar\u201d los derechos invocados por la accionante, por considerar que:<\/p>\n
\uf0b7 No exist\u00eda una amenaza para la salud o la vida de la paciente.<\/p>\n
\uf0b7 No encontr\u00f3 demostrado que se hubiera iniciado alg\u00fan tratamiento por parte de la EPS accionada, por lo cual no puede hablarse de continuidad.<\/p>\n
\uf0b7 La actora puede acudir a la adopci\u00f3n.<\/p>\n
\uf0b7 Generalizar el cubrimiento de estas intervenciones generar\u00eda un problema de sostenibilidad fiscal. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia, con base en los siguientes argumentos:<\/p>\n
\uf0b7 La tutelante no se pronunci\u00f3 sobre su capacidad econ\u00f3mica.<\/p>\n
\uf0b7 La Corte Constitucional ha negado la procedencia de la tutela para garantizar tratamientos de fertilidad.<\/p>\n
3) T-5.861.646<\/p>\n
Teresa<\/p>\n
vs.<\/p>\n
COOMEVA EPS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Veintis\u00e9is Civil Municipal de Oralidad de Cali declar\u00f3 improcedente la tutela, por estimar que:<\/p>\n
\uf0b7 El derecho a la procreaci\u00f3n implica \u00fanicamente un deber de abstenci\u00f3n, de modo que no puede forzarse al Estado a garantizar la paternidad o maternidad cuando las condiciones gen\u00e9ticas o humanas no lo permiten.<\/p>\n
\uf0b7 El tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro se encuentra excluido del POS y a\u00f1adi\u00f3 que la jurisprudencia constitucional s\u00f3lo lo ha admitido en tres supuestos, siempre que se cumplan las reglas para autorizar servicios no incluidos en el POS.<\/p>\n
\uf0b7 La negativa de la EPS respecto de la pr\u00e1ctica de este procedimiento afectaba derechos fundamentales distintos de la salud. No obstante, no consider\u00f3 probada la falta de capacidad econ\u00f3mica, ya que la tutelante puede asumir el costo del procedimiento. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado D\u00e9cimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de instancia y, en su lugar, concedi\u00f3 el amparo solicitado. Por consiguiente, orden\u00f3 a la demandada autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con t\u00e9cnica ICSI y los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos y medicamentos que fueran requeridos. Fundament\u00f3 su decisi\u00f3n en que el procedimiento solicitado tiene por objeto la continuidad del tratamiento para la endometriosis que la tutelante inici\u00f3, en la medida en que fue sometida a tres cirug\u00edas y un tratamiento farmac\u00e9utico por dicha causa.<\/p>\n
4) T-5.884.441<\/p>\n
Paula<\/p>\n
vs.<\/p>\n
Cruz Blanca EPS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Itag\u00fc\u00ed deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, con fundamento en lo siguiente:<\/p>\n
\uf0b7 En el expediente no se evidenciaba que la EPS accionada se hubiera negado a realizar la intervenci\u00f3n m\u00e9dica.<\/p>\n
\uf0b7 Sugiri\u00f3 la adopci\u00f3n como alternativa para la situaci\u00f3n familiar informada por la actora. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo de primera instancia no fue objeto de impugnaci\u00f3n.<\/p>\n
5) T-5.884.441<\/p>\n
Andrea<\/p>\n
<\/p>\n
vs.<\/p>\n
Cafesalud EPS (actualmente Medim\u00e1s EPS). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarto Penal Municipal de C\u00facuta neg\u00f3 la protecci\u00f3n iusfundamental solicitada, por estimar que:<\/p>\n
\uf0b7 El deber del Estado consiste en no obstruir ni limitar el derecho de las personas a procrear, sin que ello implique que los recursos p\u00fablicos dirigidos a la atenci\u00f3n de problemas de salud realmente severos deban destinarse a satisfacer la intenci\u00f3n de los padres de proyectarse gen\u00e9ticamente.<\/p>\n
\uf0b7 En el expediente no figuraba orden de un m\u00e9dico tratante, lo cual, a juicio del despacho, imped\u00eda verificar la existencia de un criterio profesional que acreditara la pertinencia del procedimiento en cuesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de C\u00facuta confirm\u00f3 el fallo de primera instancia, con fundamento en los siguientes motivos:<\/p>\n
\uf0b7 Explic\u00f3 que la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre la infertilidad primaria y la secundaria y que \u00fanicamente se ha otorgado protecci\u00f3n mediante la tutela en este \u00faltimo caso.<\/p>\n
\uf0b7 Argument\u00f3 que la accionante no adjunt\u00f3 las pruebas que demuestran los problemas de infertilidad que refiri\u00f3 en su escrito de tutela y no prob\u00f3 su estado m\u00e9dico siquiera sumariamente.<\/p>\n
II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISI\u00d3N<\/p>\n
1. 1. \u00a0Pruebas solicitadas de manera general para todos los casos analizados<\/p>\n
En esta providencia, se solicit\u00f3 al Instituto Nacional de Salud (INS) y a las \u00e1reas, grupos o departamentos de epidemiolog\u00eda cl\u00ednica de varias universidades p\u00fablicas y privadas, proferir un concepto m\u00e9dico acerca de la viabilidad de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n o de fecundaci\u00f3n in vitro respecto del diagn\u00f3stico de \u201cinfertilidad femenina no especificada\u201d, originado en patolog\u00edas como endometriosis y s\u00edndrome de ovario poliqu\u00edstico. Del mismo modo, se pidi\u00f3 a dichas instituciones que determinaran si los ciclos de fertilizaci\u00f3n o fecundaci\u00f3n in vitro son el \u00fanico tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biol\u00f3gicos.<\/p>\n
Tambi\u00e9n, se invit\u00f3 a las facultades o departamentos de psicolog\u00eda de varias universidades p\u00fablicas y privadas a rendir un concepto acerca de la relaci\u00f3n entre la imposibilidad de concebir hijos biol\u00f3gicos y la salud mental de las personas afectadas por problemas de fertilidad.<\/p>\n
Finalmente, en dicha providencia se ofici\u00f3 a las \u00e1reas y departamentos de ginecolog\u00eda y de obstetricia de diversas universidades p\u00fablicas y privadas para que profirieran un concepto m\u00e9dico acerca de: (i) las diferencias entre infertilidad primaria u originaria y secundaria o derivada; y (ii) las circunstancias en las cuales los ciclos de fertilizaci\u00f3n o fecundaci\u00f3n in vitro son el \u00fanico tratamiento posible para que una persona pueda concebir hijos biol\u00f3gicos. Cabe indicar que varias instituciones educativas declinaron su participaci\u00f3n en el asunto de la referencia por diversas razones.<\/p>\n
Respuesta del Instituto Nacional de Salud (INS)<\/p>\n
La entidad se\u00f1al\u00f3 que la etiolog\u00eda del s\u00edndrome de ovario poliqu\u00edstico es heterog\u00e9nea, que existen causas gen\u00e9ticas y otras asociadas a des\u00f3rdenes hormonales, a problemas en la producci\u00f3n de insulina e incluso a la obesidad.<\/p>\n
Explic\u00f3 que no existe una relaci\u00f3n de causa y efecto \u201centre realizar la fertilizaci\u00f3n in vitro y lograr el embarazo en forma inequ\u00edvoca\u201d y que no siempre se logra un resultado satisfactorio porque el \u00e9xito del procedimiento depende de la etiolog\u00eda en primera instancia y de la condici\u00f3n subyacente de la paciente en aspectos emocionales, hormonales, metab\u00f3licos y dem\u00e1s condicionantes.<\/p>\n
Adicionalmente, afirm\u00f3 que los procedimientos de reproducci\u00f3n in vitro no son el \u00fanico procedimiento para tratar la infertilidad y que su pr\u00e1ctica no garantiza un embarazo en una paciente con ovario poliqu\u00edstico. Para finalizar, aclar\u00f3 que el INS no se ocupa de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida y que el concepto emitido se presenta desde la actividad gen\u00e9tica de la salud p\u00fablica.<\/p>\n
Respuesta del Departamento de Ginecolog\u00eda y Obstetricia de la Universidad del Valle<\/p>\n
La instituci\u00f3n de educaci\u00f3n superior expres\u00f3 que la diferencia entre la infertilidad primaria y secundaria es relevante e importante en la medida en que \u201cen la primera la paciente no ha tenido la posibilidad de un embarazo. En la segunda la paciente ya ha logrado una gestaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que el concepto de inseminaci\u00f3n artificial se diferencia del de fecundaci\u00f3n in vitro y del de fertilizaci\u00f3n in vitro. Mientras que la primera de estas t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida consiste en introducir, a trav\u00e9s de cat\u00e9teres, muestras de semen en el tracto genital femenino o en discos especiales de cultivo, la segunda y la tercera terapia implican que se produzca la fertilizaci\u00f3n y logro de embriones fuera del organismo de la mujer y el hombre. As\u00ed, dicho proceso consiste en la estimulaci\u00f3n hormonal de la mujer para que produzca varios \u00f3vulos, los cuales son extra\u00eddos de la paciente e inseminados \u201cin vitro\u201d para que, una vez fecundados, sean transferidos los embriones a la paciente.<\/p>\n
Por \u00faltimo, se\u00f1al\u00f3 que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro es el indicado en patolog\u00edas como da\u00f1o de trompas, endometriosis severa, infertilidad inexplicada, factor masculino severo, entre otras. Adem\u00e1s, expres\u00f3 que su efectividad depende del diagn\u00f3stico y de la medida terap\u00e9utica y que los riesgos son \u201cmuy bajos, predecibles y controlables\u201d .<\/p>\n
Respuesta del Departamento de Obstetricia y Ginecolog\u00eda de la Universidad Nacional de Colombia (Sede Bogot\u00e1)<\/p>\n
El citado departamento sostuvo que la clasificaci\u00f3n de la infertilidad, que la divide en primaria y secundaria, es la utilizada de manera regular para aludir al fen\u00f3meno de la disfunci\u00f3n reproductiva. Sin embargo, explic\u00f3 que dicha distinci\u00f3n no est\u00e1 relacionada con que la infertilidad tenga una causa espec\u00edfica y \u00fanicamente, diferencia entre las personas o parejas inf\u00e9rtiles que ya han tenido hijos (infertilidad secundaria) y aquellas que nunca los han concebido (infertilidad primaria).<\/p>\n
Igualmente, resalt\u00f3 que la diferencia entre infertilidad primaria y secundaria puede servir como una especie de \u201cfactor pron\u00f3stico\u201d, en la medida en que la pareja ya ha tenido hijos pero que, en ambos casos, \u201cdeben estudiarse los mismos factores etiol\u00f3gicos, los cuales pueden ser cong\u00e9nitos u adquiridos y principalmente son: masculinos, tuboperitoneales, ovulatorios e inexplicados\u201d.<\/p>\n
Por lo tanto, consider\u00f3 que la diferencia entre infertilidad primaria y secundaria no es aceptada por todos los m\u00e9dicos ni es relevante para determinar cu\u00e1les tratamientos deben estar cubiertos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). No obstante, estim\u00f3 que \u201cmejorar el potencial f\u00e9rtil de la pareja es una opci\u00f3n importante que el sistema debe ofrecer\u201d lo cual no implica la obligaci\u00f3n de suministrar t\u00e9cnicas avanzadas de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
As\u00ed mismo, en cuanto a la diferencia entre las denominaciones de los tratamientos de inseminaci\u00f3n artificial, fecundaci\u00f3n in vitro y fertilizaci\u00f3n in vitro asever\u00f3 que el primer procedimiento se refiere a \u201ccolocar de manera directa el semen capacitado dentro de la cavidad uterina en un momento sincr\u00f3nico con el per\u00edodo ovulatorio\u201d. Por su parte, los dos procesos restantes son t\u00e9cnicas artificiales de reproducci\u00f3n asistida llevadas a cabo en el laboratorio (motivo por el cual se les otorga la denominaci\u00f3n de in vitro, toda vez que no se desarrollan in vivo).<\/p>\n
De este modo, la fecundaci\u00f3n in vitro se refiere al proceso fisiol\u00f3gico de uni\u00f3n del gameto masculino y femenino en el tracto reproductivo de la mujer. En contraste, la fertilizaci\u00f3n implica mejorar el \u00e9xito reproductivo de la fecundaci\u00f3n. Por ende, \u201cla denominaci\u00f3n m\u00e1s t\u00e9cnica, real y quiz\u00e1s la m\u00e1s utilizada es fertilizaci\u00f3n in vitro\u201d .<\/p>\n
Por otra parte, asegur\u00f3 que el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u201ctiene indicaciones para encontrar el \u00e9xito reproductivo en muchas parejas inf\u00e9rtiles\u201d. En tal sentido, enfatiz\u00f3 en que dicha t\u00e9cnica se indica principalmente en casos de: (i) infertilidad con factor tuboperitoneal muy ostensible; (ii) infertilidad no explicada; y (iii) pacientes sometidas a m\u00e1s de cuatro tratamientos de inseminaci\u00f3n artificial fallidos, debido a que en dichos supuestos resulta ser el \u00fanico tratamiento disponible.<\/p>\n
Para terminar, recalc\u00f3 que los riesgos del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro son: embarazo m\u00faltiple, s\u00edndrome de hiperestimulaci\u00f3n ov\u00e1rica y embarazo extrauterino.<\/p>\n
Respuesta del Departamento de Psicolog\u00eda de la Universidad de Antioquia<\/p>\n
La instituci\u00f3n educativa sostuvo que la infertilidad es un fen\u00f3meno que resulta de la interacci\u00f3n de factores biol\u00f3gicos, psicol\u00f3gicos y sociales, que se concibe como un acontecimiento vital causante de estr\u00e9s y que, \u201cde acuerdo con la investigaci\u00f3n cient\u00edfica, supone un impacto emocional elevado en la pareja que lo padece\u201d.<\/p>\n
A su vez, puso de presente que las causas de la infertilidad no siempre son exclusivas del \u00e1mbito org\u00e1nico, sino que tambi\u00e9n hay diversos aspectos psicol\u00f3gicos que intervienen tanto en su g\u00e9nesis como en su mantenimiento y en su posible resoluci\u00f3n. En este orden de ideas, estados patol\u00f3gicos como altos grados de depresi\u00f3n, ansiedad, des\u00f3rdenes psiqui\u00e1tricos y estr\u00e9s postraum\u00e1tico se enlistan entre las posibles causas de la infertilidad.<\/p>\n
No obstante lo anterior, en la mayor\u00eda de los casos la infertilidad tiene un componente biol\u00f3gico concreto. En tales supuestos, \u201clas alteraciones psicol\u00f3gicas son manifestaciones reactivas\u201d que se explican en las respuestas \u201cdesadaptativas\u201d del sujeto cuando se enfrenta a la realidad de no poder concebir. Dichas reacciones se acent\u00faan debido a que la soluci\u00f3n del problema y la efectividad del tratamiento son factores inciertos.<\/p>\n
El referido Departamento de Psicolog\u00eda a\u00f1adi\u00f3 que las intervenciones psicol\u00f3gicas grupales tienen un efecto positivo en la tasa de embarazo de las mujeres con infertilidad de entre 12 y 24 meses. As\u00ed mismo, resalt\u00f3 que la psicoterapia de las pacientes dirigida al manejo de la ansiedad y el estr\u00e9s es importante para aumentar las probabilidades de embarazo.<\/p>\n
Destac\u00f3 que la literatura cient\u00edfica es coherente en indicar que las alteraciones psicopatol\u00f3gicas o de salud mental aparecen generalmente como una reacci\u00f3n a la infertilidad y a los procedimientos infructuosos para su tratamiento. Por ende, concluy\u00f3 que un tratamiento de fertilidad exitoso puede incidir favorablemente en la salud mental de la persona tratada y en su relaci\u00f3n de pareja. Sin embargo, anot\u00f3 que un acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico paralelo contribuye al \u00e9xito de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
1.2. \u00a0Auto de 18 de enero de 2017<\/p>\n
A trav\u00e9s de esta providencia, se solicit\u00f3 a los Ministerios de Salud y Protecci\u00f3n Social y de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico que suministraran informaci\u00f3n acerca del impacto que generar\u00eda en la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud la inclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida dentro del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (PBSUPC). Igualmente, se pidi\u00f3 a ambas entidades que indicaran si existe una cifra exacta o aproximada del n\u00famero de solicitudes anuales que se formulan a las EPS para que se autoricen los referidos tratamientos de fertilidad.<\/p>\n
Adicionalmente, se consult\u00f3 a varias instituciones prestadoras de salud (IPS) que ofrecen tratamientos de fertilidad y servicios de reproducci\u00f3n asistida acerca del costo aproximado (en promedio) de un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, as\u00ed como el rango de precios entre los cuales oscila el valor de los aludidos procedimientos. Del mismo modo, se indag\u00f3 acerca de cu\u00e1les son las variables que inciden en el valor de esta clase de intervenciones cl\u00ednicas.<\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico<\/p>\n
Dicha cartera sostuvo que, en relaci\u00f3n con las prestaciones incluidas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n, su participaci\u00f3n se restringe al marco de la Comisi\u00f3n Asesora de Beneficios, Costos, Tarifas y Condiciones de Operaci\u00f3n del Aseguramiento en Salud, pues la definici\u00f3n del contenido de los planes obligatorios de salud corresponde al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. En tal sentido, la entidad manifest\u00f3 que conoce de las tecnolog\u00edas en salud cuando el Ministerio de Salud las pone en consideraci\u00f3n de la aludida Comisi\u00f3n.<\/p>\n
No obstante, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico adujo que llevar\u00eda a cabo el respectivo an\u00e1lisis de impacto fiscal, el cual podr\u00eda derivar en la inclusi\u00f3n en el POS de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, una vez se contara con los resultados del estudio contratado por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social con el Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en Salud (IETS).<\/p>\n
Para terminar, advirti\u00f3 que \u201cel impacto de la inclusi\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n o fecundaci\u00f3n in vitro en el POS no se encuentra contemplado en el Marco Fiscal de Mediano Plazo\u201d.<\/p>\n
Respuesta del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social<\/p>\n
De manera preliminar, la instituci\u00f3n advirti\u00f3 que, \u201cfrente a las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, hoy Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC\u201d, resultaba posible distinguir dos per\u00edodos de desarrollo:<\/p>\n
(i) Un primer per\u00edodo, anterior a la expedici\u00f3n de la Ley 1751 de 2015, en el cual los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida (TRA) se encontraban expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS).<\/p>\n
(ii) Un segundo per\u00edodo, posterior a la expedici\u00f3n de la Ley 1751 de 2015, en el cual se parte de una concepci\u00f3n integral de la salud, de conformidad con lo previsto por el art\u00edculo 15 de la norma estatutaria.<\/p>\n
En cuanto a la implementaci\u00f3n de la Ley 1751 de 2015, el Ministerio de Salud destac\u00f3 que, mediante la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 5592 de 2015, la entidad delimit\u00f3 el universo de las tecnolog\u00edas que son sufragadas con recursos de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC) y defini\u00f3 cu\u00e1les se hayan excluidas de esta forma de financiaci\u00f3n. Tambi\u00e9n, advirti\u00f3 que las Resoluciones 3591 y 5584 de 2016 complementaron dicho acto administrativo.<\/p>\n
Adem\u00e1s, aclar\u00f3 que las tecnolog\u00edas que no se financian con cargo a la UPC no se consideran exclusiones pues estas se encuentran se\u00f1aladas por el art\u00edculo 15, tal como fue expuesto anteriormente. De esta manera, sostuvo que tanto las tecnolog\u00edas cuya subvenci\u00f3n se realiza mediante el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC como aquellas que no son sufragadas a trav\u00e9s de tales recursos, se encuentran dentro de los beneficios integrales que deben prestarse a todo usuario para lograr la promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, atenci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n en salud de todos los colombianos.<\/p>\n
Por consiguiente, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social precis\u00f3 que los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, para ser financiados con recursos p\u00fablicos asignados a la salud, deben estar asociados a una condici\u00f3n de salud y, por tanto, no incurrir en alguno de los criterios de exclusi\u00f3n definidos por la ley. De igual forma, la instituci\u00f3n inform\u00f3 que las coberturas actuales del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, en relaci\u00f3n con los tratamientos de infertilidad, est\u00e1n contenidas en la Resoluci\u00f3n 6408 de 2016, acto administrativo que debe leerse en concordancia con la Resoluci\u00f3n 5975 de 2016.<\/p>\n
Finalmente, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social alleg\u00f3 el documento denominado \u201cAn\u00e1lisis de impacto fiscal de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida de inseminaci\u00f3n artificial hom\u00f3loga y heter\u00f3loga y fecundaci\u00f3n in vitro\/micro-inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica esperm\u00e1tica para poblaci\u00f3n inf\u00e9rtil en Colombia\u201d (en adelante AIF), elaborado por el Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en Salud (IETS). De este modo, para absolver las preguntas formuladas por la Magistrada Ponente, el Ministerio transcribi\u00f3 varios apartes de este informe t\u00e9cnico, \u201ccon el fin de integrar la contestaci\u00f3n a las dos primeras preguntas\u201d. A continuaci\u00f3n se presenta su s\u00edntesis:<\/p>\n
En primer lugar, se se\u00f1ala que la infertilidad puede ser tratada a trav\u00e9s de tres tipos de mecanismos: (i) medicamentos, (ii) intervenciones quir\u00fargicas; y (iii) tratamientos de reproducci\u00f3n asistida (TRA), de los cuales se ocupa el referido AIF. A continuaci\u00f3n, se describen las tecnolog\u00edas que, en particular, ser\u00e1n objeto de evaluaci\u00f3n, las cuales son: (i) la inseminaci\u00f3n artificial\/intrauterina (IIU) hom\u00f3loga, esto es, con semen del c\u00f3nyuge o de la pareja (IAC) o heter\u00f3loga, es decir, con semen de donante (IAD); y (ii) la fertilizaci\u00f3n in vitro (FIV), que puede incluir la t\u00e9cnica de inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de esperma (ICSI).<\/p>\n
En segundo lugar, se enuncian y exponen los par\u00e1metros del modelo de impacto fiscal (poblaci\u00f3n, tratamiento y costos) y se indican los hallazgos y estimaciones pertinentes sobre cada uno de estos aspectos:<\/p>\n
(i) En relaci\u00f3n con la poblaci\u00f3n total, el estudio se\u00f1ala que la misma se compone de \u201cparejas hombre y mujer en edad f\u00e9rtil\u201d que, de acuerdo con el documento, son aquellas que se encuentren en un rango de entre 15 y 49 a\u00f1os. Del n\u00famero total de dichas uniones, se descontaron las parejas esterilizadas y las que no desean tener hijos. As\u00ed, se calcul\u00f3 que el porcentaje de parejas inf\u00e9rtiles corresponde a un promedio de entre el 8% y el 15% del total estimado de parejas de distinto sexo en Colombia (235.914 parejas). A partir de la cifra anterior, se tuvo en cuenta \u00fanicamente el percentil ubicado en el estrato socioecon\u00f3mico bajo-bajo y bajo, que corresponde al 22.3% del total de hogares en Colombia. En consecuencia, la poblaci\u00f3n objeto de an\u00e1lisis se compone de 52.609 parejas, que son las uniones con problemas de fertilidad que habitan en el estrato socioecon\u00f3mico 1.<\/p>\n
(ii) En lo atinente a los tratamientos objeto de estudio, se describen de manera detallada las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida objeto del modelo: la IIU en sus dos modalidades: IAD e IAC, y la fertilizaci\u00f3n in vitro con y sin t\u00e9cnica ICSI.<\/p>\n
(iii) Para finalizar, la metodolog\u00eda de costeo que se utiliz\u00f3 fue la construcci\u00f3n de casos tipo.<\/p>\n
En tercer lugar, se explic\u00f3 que la aplicaci\u00f3n del modelo se llev\u00f3 a cabo en cuatro escenarios distintos de pol\u00edtica p\u00fablica, de acuerdo con el n\u00famero de ciclos de IIU y de FIV cubiertos en cada caso, tal como se expone en la siguiente tabla:<\/p>\n
Fuente: AIF<\/p>\n
Finalmente, el estudio arroj\u00f3 la siguiente conclusi\u00f3n: \u201c[e]l esfuerzo fiscal total para el SGSSS de incluir los tratamientos de infertilidad IIU y FIV\/ICSI ser\u00eda de COP$1.004.073.776.297 de 2015. Si se considera la pol\u00edtica de cubrir 3 ciclos por tratamiento tanto en alta como en baja complejidad, es una pol\u00edtica promedio, el esfuerzo fiscal para el SGSSS $3.013.392.291.188. El 98% de este monto estar\u00eda asociado a los tratamientos de alta complejidad.\u201d<\/p>\n
Por lo tanto, en un escenario de inclusi\u00f3n en el Plan de Beneficios con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (PBSUPC), mediante la implementaci\u00f3n de una pol\u00edtica que subsidie completamente un tratamiento de tres ciclos de IIU y tres ciclos de FIV para 52.609 parejas que habitan en el estrato socioecon\u00f3mico 1, tendr\u00eda un impacto fiscal promedio de $3.013.392.291.188 del a\u00f1o 2015.<\/p>\n
Respuesta de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) que ofrecen tratamientos de reproducci\u00f3n asistida<\/p>\n
Profamilia indic\u00f3 que el costo promedio del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro es de $16.500.000. As\u00ed mismo, explic\u00f3 que las variables que inciden en dicho valor se relacionan con \u201cla necesidad de realizar el tratamiento con \u00f3vulos o semen donados (\u2026), la cantidad y tipo de medicamentos requeridos que a su vez depende de la respuesta fisiol\u00f3gica de los pacientes.\u201d<\/p>\n
CECOLFES (Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad) estim\u00f3 el valor del tratamiento requerido por cada una de las peticionarias y estableci\u00f3 que los costos, para estos casos, oscilan entre los $14.300.000 y $19.117.000. \u00a0Sostuvo que uno de los factores que pueden modificar el costo presupuestado para estos tratamientos son los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos requeridos por la pareja.<\/p>\n
El Centro de Fertilidad Reprotec se\u00f1al\u00f3 que el precio del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro ascend\u00eda a aproximadamente a $18.000.000 \u201cdesde la estimulaci\u00f3n hasta la prueba de embarazo\u201d. Estableci\u00f3 que el rango de valores entre los cuales oscila el citado procedimiento va desde los $15.000.000 hasta los $20.000.000. A\u00f1adi\u00f3 que las variables que inciden en el precio de dicho tratamiento son \u201c(i) la edad del paciente, (ii) el diagn\u00f3stico del paciente, y (iii) el protocolo de medicamentos\u201d.<\/p>\n
La Cl\u00ednica Eugin report\u00f3 que el valor del procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro es de aproximadamente $11.440.000, \u201csuma a la que debe adicionarse el costo de la medicaci\u00f3n que requiera la paciente, cuyo valor puede estar entre las sumas de $5.000.000 y $6.000.000\u201d. Asegur\u00f3 que el origen de los \u00f3vulos y espermatozoides para el procedimiento incide en el costo del tratamiento, pues el precio var\u00eda si se trata de gametos donados o de los mismos interesados en el proceso. Finalmente, aclar\u00f3 que \u201ctratamiento de fertilizaci\u00f3n es el g\u00e9nero y fecundaci\u00f3n in vitro es una de las especies de tratamiento de fertilizaci\u00f3n\u201d<\/p>\n
La Unidad de Fertilidad de la Cl\u00ednica de Marly (PMA) determin\u00f3 que el costo aproximado del tratamiento de fecundaci\u00f3n in vitro es de $9.000.000 (estimaci\u00f3n que incluye la t\u00e9cnica de inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoides -ICSI-), adem\u00e1s de los medicamentos requeridos por la paciente cuyo valor se estim\u00f3 en $6.000.000. Expuso que los precios citados pueden incrementarse debido a ciertas variables como: (i) si se requiere donaci\u00f3n de \u00f3vulos o congelaci\u00f3n de embriones, los costos aumentar\u00e1n en $5.800.000 y $2.150.000 adicionales, respectivamente; (ii) la cantidad y el tipo de medicamentos requeridos por la paciente; (iii) la edad y otros indicadores hormonales; y, (iv) la necesidad de realizar procedimientos m\u00e9dicos, diagn\u00f3sticos o quir\u00fargicos previos al procedimiento.<\/p>\n
El Centro de Fertilidad Humana InSer inform\u00f3 que el costo del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro oscila entre los $12.135.000 y $16.893.500. A\u00f1adi\u00f3 que \u201clos medicamentos requeridos no se encuentran incluidos ya que dependen de la situaci\u00f3n particular de cada paciente\u201d.<\/p>\n
1.3. \u00a0Auto de 2 de marzo de 2017.<\/p>\n
Mediante esta providencia, la Magistrada Ponente solicit\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social ampliar la informaci\u00f3n proporcionada a la Corte en relaci\u00f3n con la cobertura que los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida reciben actualmente y tendr\u00e1n en el futuro, en atenci\u00f3n al r\u00e9gimen jur\u00eddico reglamentario descrito en sus respuestas anteriores. En este sentido, se orden\u00f3 a la entidad que indicara la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en Colombia. Particularmente, se pidi\u00f3 que especificara si dichos procedimientos se encuentran incluidos en las tecnolog\u00edas y prestaciones que forman parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y si son sufragados con cargo a los recursos de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC).<\/p>\n
As\u00ed mismo, se le orden\u00f3 al Ministerio de Salud que informara: (i) cu\u00e1les son las fuentes de las que proviene el capital requerido para sufragar las prestaciones incluidas en el conjunto de beneficios integrales del SGSSS que no se subvencionan con cargo a la UPC; (ii) cu\u00e1l es el monto total de recursos destinados a la financiaci\u00f3n de las prestaciones incluidas en el SGSSS y la cifra espec\u00edfica que corresponde a aquellas que no tienen cargo a la UPC; (iii) cu\u00e1l es el presupuesto total asignado a las prestaciones y tecnolog\u00edas que se financian con recursos p\u00fablicos destinados a la salud, tanto aquellas que se sufragan con cargo a la UPC como aquellas que se subvencionan sin dicho capital; y (iv) cu\u00e1l es el porcentaje del total del presupuesto asignado a las prestaciones y tecnolog\u00edas incluidas en el SGSSS que se destina a procedimientos m\u00e9dicos en salud.<\/p>\n
Por otra parte, se ofici\u00f3 al Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en Salud (IETS), en su calidad de entidad autora del an\u00e1lisis de impacto fiscal allegado por el Ministerio de Salud, para que absolviera algunos interrogantes t\u00e9cnicos acerca de la interpretaci\u00f3n de los datos y cifras aportadas en dicho documento.<\/p>\n
Respuesta del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social<\/p>\n
En primer lugar, en cuanto a la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida para ese momento, record\u00f3 que estaban en proceso los respectivos estudios de impacto fiscal y la posterior discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta en relaci\u00f3n con una pol\u00edtica p\u00fablica que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (PBSUPC).<\/p>\n
De igual manera, expuso el marco normativo general que regula los servicios y tecnolog\u00edas en salud, el cual se divide entre: (i) el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n colectiva de riesgos individuales mancomunados, conformado por aquellas prestaciones que forman el conjunto del PBSUPC (regulado por las Resoluciones 5975 y 6408 de 2016); (ii) el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n individual que se compone de las tecnolog\u00edas y servicios que no se encuentran cubiertos por el PBSUPC (que est\u00e1 reglamentado por las Resoluciones 3951 y 5884 de 2016 y 532 de 2017 para el R\u00e9gimen Contributivo y la Resoluci\u00f3n 1479 de 2015 para el R\u00e9gimen Subsidiado); y finalmente, (iii) las exclusiones expl\u00edcitas previstas por el art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015, en donde se sit\u00faan las prestaciones que no deben ser reconocidas con cargo a los recursos p\u00fablicos destinados a la salud.<\/p>\n
Concretamente, en lo atinente a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social explic\u00f3 que la inseminaci\u00f3n artificial y la fecundaci\u00f3n o fertilizaci\u00f3n in vitro no son procedimientos reconocidos con cargo a la UPC, motivo por el cual \u201cbajo el proceso actual se garantizan con recursos diferentes a la unidad de pago por capitaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Por consiguiente, dichas prestaciones son cubiertas de manera diferenciada en el r\u00e9gimen contributivo y en el subsidiado. Mientras que en el primer sistema se sufragan tales tecnolog\u00edas y servicios \u201ca trav\u00e9s de MIPRES por el mecanismo de recobro\/cobro seg\u00fan la normatividad correspondiente\u201d, en el segundo caso la financiaci\u00f3n se deriva de los fondos p\u00fablicos de los entes territoriales a trav\u00e9s de los Comit\u00e9s T\u00e9cnico-Cient\u00edficos.<\/p>\n
En segundo lugar precis\u00f3 que, aunque las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida no han sido objeto de nominaci\u00f3n dentro del procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico y participativo previsto en la Resoluci\u00f3n 330 de 2017, dichos tratamientos pueden quedar excluidos de las prestaciones cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015, en caso de surtirse el proceso contemplado por la citada norma legal. En particular, explic\u00f3 que se podr\u00eda aplicar dicho mecanismo para determinar si la efectividad cl\u00ednica del procedimiento es concluyente, factor que se encuadra en una de las causales de exclusi\u00f3n previstas en el referido art\u00edculo 15 de la citada ley.<\/p>\n
En tercer lugar, en referencia a las fuentes de las cuales proviene el capital requerido para sufragar las prestaciones del denominado r\u00e9gimen de protecci\u00f3n individual (es decir, aquellas que no se financian con cargo a la UPC), se\u00f1al\u00f3 que dichos recursos provienen \u201cdel super\u00e1vit de la Subcuenta de Compensaci\u00f3n del Fosyga, una vez se haya realizado el proceso de compensaci\u00f3n en el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y [Entidades Obligadas a Compensar] EOC para el per\u00edodo al que pertenece el pago de la cotizaci\u00f3n y dem\u00e1s recursos que financien la subcuenta\u201d, entre otros.<\/p>\n
En el caso del R\u00e9gimen Contributivo, los recursos que financian la subcuenta de compensaci\u00f3n interna de dicho r\u00e9gimen y su utilizaci\u00f3n se encuentran contemplados en los art\u00edculos 3\u00ba y 4\u00ba del Decreto 4023 de 2011.<\/p>\n
Finalmente, estableci\u00f3 que el presupuesto total de servicios y tecnolog\u00edas para la salud es de $37.396.384 millones, los cuales se distribuyen de la siguiente manera: (i) $17.198.464 millones para servicios y tecnolog\u00edas con cargo a la UPC en el R\u00e9gimen Subsidiado; (ii) $18.578.465 para servicios y tecnolog\u00edas con cargo a la UPC en el R\u00e9gimen Contributivo; y (iii) $1.619.455 para servicios y tecnolog\u00edas no subvencionadas con cargo a la UPC en el R\u00e9gimen Contributivo.<\/p>\n
El IETS expres\u00f3 que carece de competencia para absolver las preguntas formuladas por esta Corporaci\u00f3n. Por tanto, se limit\u00f3 a reiterar datos que se encuentran presentes en el estudio allegado al proceso de la referencia por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social.<\/p>\n
2. Pruebas solicitadas para cada uno de los expedientes acumulados<\/p>\n
De manera independiente, se formularon las siguientes solicitudes probatorias para cada uno de los casos acumulados:<\/p>\n
(i) Se ofici\u00f3 a los m\u00e9dicos especialistas tratantes adscritos a las EPS accionadas, a aquellos que prescribieron los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro o atendieron a cada una de las tutelantes, para que profirieran, a partir de su diagn\u00f3stico, un concepto preciso en el cual explicaran las patolog\u00edas de cada actora y expusieran \u201csi los ciclos de fertilizaci\u00f3n o fecundaci\u00f3n in vitro son el \u00fanico tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biol\u00f3gicos\u201d.<\/p>\n
(ii) Se solicit\u00f3 a las EPS accionadas y a los centros privados de reproducci\u00f3n para que aportaran copia de todas las historias cl\u00ednicas de las peticionarias que tuvieran en su poder, relacionadas con las patolog\u00edas indicadas en los respectivos escritos de tutela. Dicha petici\u00f3n se formul\u00f3 tambi\u00e9n a las accionantes.<\/p>\n
(iii) Se orden\u00f3 a los actores informar acerca de su situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y dem\u00e1s elementos relevantes para determinar sus condiciones econ\u00f3micas y allegar los documentos necesarios para acreditar tales afirmaciones.<\/p>\n
Las respuestas a las cuestiones formuladas se encuentran detalladas en el Anexo No. 1 y, en lo pertinente, ser\u00e1n analizadas en los casos concretos.<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES<\/p>\n
Competencia<\/p>\n
1. 1. \u00a0La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el art\u00edculo 61 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de esta Corporaci\u00f3n).<\/p>\n
Asunto objeto de revisi\u00f3n y problema jur\u00eddico<\/p>\n
2. Cinco mujeres (as\u00ed como el c\u00f3nyuge de una de ellas) que fueron diagnosticadas con infertilidad y, por ello, no han podido quedar en embarazo interpusieron acciones de tutela en contra de las EPS a las que se encuentran afiliadas. En cada uno de los casos, las accionantes solicitan que se garanticen sus derechos fundamentales a trav\u00e9s de la autorizaci\u00f3n de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida (concretamente fertilizaci\u00f3n in vitro), pues estiman que, debido a su situaci\u00f3n, es el \u00fanico tratamiento que les permite procrear un hijo.<\/p>\n
3. Sin embargo, sus solicitudes han sido denegadas por las entidades accionadas con fundamento en m\u00faltiples razones, entre las cuales se encuentran que: (i) los tratamientos de fertilidad no est\u00e1n incluidos en el Plan de Beneficios en Salud y que, en esa medida, las EPS no se encuentran obligadas a garantizarlos; (ii) la jurisprudencia constitucional ha considerado que la tutela no es procedente para ordenar tratamientos de fertilidad excluidos de los planes obligatorios de salud; (iii) los tutelantes pueden acudir a la adopci\u00f3n como alternativa para desarrollar su proyecto de conformar una familia; (iv) las accionadas han prestado todos los servicios m\u00e9dicos requeridos por las peticionarias; y (v) la ausencia de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida solicitados no implica una vulneraci\u00f3n, riesgo o amenaza de la vida o la integridad de las pacientes.<\/p>\n
4. De igual modo, durante los respectivos tr\u00e1mites de las acciones de tutela, los jueces profirieron las siguientes decisiones: (i) en los casos de Laura y Roberto, Alejandra y Andrea se confirmaron en segunda instancia las decisiones que negaban el amparo presentado por los accionantes en cada uno de los procesos respectivos; (ii) en contraste, en el caso de Teresa, el ad quem revoc\u00f3 el fallo de primer grado y, en su lugar, concedi\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la actora y orden\u00f3 a la demandada autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro solicitado. Finamente, (iii) en el caso de Paula, el juzgador deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y tal decisi\u00f3n no fue impugnada.<\/p>\n
5. Ahora bien, es conveniente precisar que durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de las acciones de tutela objeto de an\u00e1lisis, fue expedida la Ley 1953 de 2019, mediante la cual se establecieron los lineamientos para una pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n y tratamiento de la infertilidad y se dispuso que las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida deben ser garantizados con recursos p\u00fablicos, de conformidad con la reglamentaci\u00f3n que dicte el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social.<\/p>\n
Igualmente, en el marco del proceso de aprobaci\u00f3n de dicha norma legal, la Corte Constitucional profiri\u00f3 la Sentencia C-093 de 2018, en la cual estudi\u00f3 las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional y las declar\u00f3 infundadas. Esta decisi\u00f3n resulta relevante para el an\u00e1lisis de los casos objeto de estudio en la medida en que esta Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 en relaci\u00f3n con varios aspectos contenidos en la ley que se relacionan con su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
6. De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Sala Plena determinar si:<\/p>\n
\u00bfLa decisi\u00f3n de las entidades promotoras de salud, consistente en negarse a garantizar la pr\u00e1ctica de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro \u2014que no se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC, pese a que \u00a0el acceso a los mismos debe ser reglamentado por el Gobierno Nacional de conformidad con la Ley 1953 de 2019\u2014 a personas que han sido diagnosticadas con infertilidad, quienes sostienen que la alternativa de tratamiento m\u00e1s adecuada es el procedimiento m\u00e9dico ya referido y cuyo prop\u00f3sito de concebir hijos mediante asistencia cient\u00edfica involucra, prima facie, sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la autonom\u00eda, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y sus derechos reproductivos, desconoce tales garant\u00edas constitucionales?<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico enunciado, la Corte establecer\u00e1 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para solicitar tratamientos de fertilidad y t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para solicitar tratamientos de fertilidad y t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva<\/p>\n
7. El art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio; (ii) a trav\u00e9s de representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; (iv) mediante agente oficioso; o (v) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.<\/p>\n
En los procesos de la referencia, resulta claro que los actores se encuentran legitimados por activa para su interposici\u00f3n, toda vez que son los titulares de los derechos fundamentales que reclaman. Lo anterior, se predica incluso en el caso de los accionantes Laura y Roberto pues, si bien es la tutelante quien sufre las patolog\u00edas que han ocasionado la imposibilidad de procrear de manera natural, el peticionario tambi\u00e9n desea concebir un hijo y, en esa medida, sus derechos reproductivos, a la dignidad humana, a la autonom\u00eda, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia tambi\u00e9n se encuentran involucrados.<\/p>\n
Por lo tanto, la legitimidad por activa en este tipo de casos tambi\u00e9n puede darse de forma conjunta. Lo anterior no implica que cada uno de los tutelantes tenga dicha legitimidad por separado respecto de la misma situaci\u00f3n, sino que la ostentan simult\u00e1neamente. Ello se justifica en la medida en que se trata de un proyecto de vida en pareja. De acuerdo con lo precedente, el se\u00f1or Roberto no tendr\u00eda ninguna legitimidad si la se\u00f1ora Laura abandonara el prop\u00f3sito de concebir un hijo, m\u00e1s a\u00fan cuando es ella quien sufre de la infertilidad y, potencialmente, el tratamiento que se reclama se llevar\u00eda a cabo en su propio cuerpo.<\/p>\n
En este sentido, la Sala debe aclarar que la legitimaci\u00f3n del se\u00f1or Roberto en este caso es circunstancial, pues se encuentra supeditada a la titularidad de su compa\u00f1era en relaci\u00f3n con sus derechos reproductivos, en la medida en que ella ser\u00eda la paciente del tratamiento de reproducci\u00f3n asistida. As\u00ed las cosas, se reitera que, en caso de que la actora desistiera de practicarse dicho tratamiento, el peticionario no podr\u00eda solicitar dicha intervenci\u00f3n cl\u00ednica en contra de la voluntad de quien se someter\u00eda al procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
8. Por su parte, la legitimaci\u00f3n por pasiva dentro del tr\u00e1mite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acci\u00f3n de tutela para ser demandado, pues est\u00e1 llamado a responder por la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso. Seg\u00fan el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra cualquier autoridad p\u00fablica y, excepcionalmente, contra particulares: (i) encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico; (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo; o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n, de acuerdo con los casos que la ley establezca para el efecto, entre otros eventos.<\/p>\n
Particularmente, el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, se\u00f1ala que la acci\u00f3n de tutela procede contra cualquier autoridad que est\u00e9 encargada de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud.<\/p>\n
9. En el asunto de la referencia, las entidades que fungen como demandadas son particulares que prestan los servicios p\u00fablicos de salud y de seguridad social y que, en todo caso, forman parte del Sistema General de Seguridad Social, por lo que contra ellas procede la acci\u00f3n de tutela. \u00a0Por consiguiente, se encuentra demostrada la legitimaci\u00f3n por pasiva de las personas jur\u00eddicas accionadas en el presente tr\u00e1mite.<\/p>\n
10. Con todo, para la Sala es pertinente aclarar que, en el caso de la accionante Andrea (Expediente T-5.931.125), tanto Medim\u00e1s EPS como Cafesalud EPS se encuentran legitimadas por pasiva en dicha acci\u00f3n de tutela. En efecto, como lo ha establecido en otras oportunidades esta Corporaci\u00f3n, mediante Resoluci\u00f3n 2426 de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud aprob\u00f3 un plan de reorganizaci\u00f3n empresarial de Cafesalud EPS que dio como resultado la creaci\u00f3n de una nueva EPS denominada Medim\u00e1s. En esa medida, esta nueva entidad asumi\u00f3 la posici\u00f3n de parte de Cafesalud EPS en lo relacionado con la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de seguridad social en salud. Sobre este punto, el citado acto administrativo preceptu\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO PRIMERO. APROBAR el Plan de Reorganizaci\u00f3n Institucional, presentado por el Representante Legal de Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. (NIT. 800.149.949-6), consistente en la creaci\u00f3n de una nueva entidad a saber, la sociedad MEDIMAS EPS SAS. (NIT. 901.097.473-5).<\/p>\n
ART\u00cdCULO SEGUNDO. APROBAR la cesi\u00f3n de los activos, pasivos y contratos asociados a la prestaci\u00f3n de servicios de salud del plan de beneficios y la cesi\u00f3n total de los afiliados, as\u00ed como la habilitaci\u00f3n como Entidad Promotora de Cafesalud a la sociedad MEDIMAS EPS, en su calidad de beneficiaria del Plan de Reorganizaci\u00f3n Propuesto.\u201d<\/p>\n
11. Adem\u00e1s, cabe destacar que en el tr\u00e1mite de una acci\u00f3n popular interpuesta contra la Superintendencia Nacional de Salud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 26 de octubre de 2017, dict\u00f3 medidas cautelares de emergencia encaminadas a que Medim\u00e1s EPS cumpliera con la satisfacci\u00f3n plena de todas las obligaciones que recibi\u00f3 de Cafesalud EPS. Lo anterior, por cuanto la referida Corporaci\u00f3n verific\u00f3 que Medim\u00e1s EPS llev\u00f3 a cabo una serie de acciones y omisiones que le impon\u00edan cargas adicionales a los usuarios trasladados, quienes no ten\u00edan por qu\u00e9 soportarlas, pues \u201cno tuvieron ning\u00fan tipo de participaci\u00f3n en el proceso de adquisici\u00f3n de Cafesalud EPS por parte de Medim\u00e1s EPS\u201d. En particular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se\u00f1al\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201c(\u2026) es necesario dictar medidas cautelares de urgencia dentro del presente medio de control encaminadas a que Medim\u00e1s EPS cumpla en el menor tiempo posible y la Superintendencia Nacional de Salud verifique, la satisfacci\u00f3n plena de todas las obligaciones que se recibieron por parte de Cafesalud EPS, a saber, citas, autorizaciones de servicio, entrega de medicamentos, pago de incapacidades y cumplimiento de las acciones de tutela falladas contra Cafesalud EPS; con el prop\u00f3sito de que cese la amenaza del derecho colectivo de acceso a la seguridad social en salud y a que su prestaci\u00f3n sea eficiente y oportuna\u201d.<\/p>\n
En consecuencia, Medim\u00e1s EPS es la persona jur\u00eddica que actualmente tendr\u00eda la obligaci\u00f3n constitucional y legal de garantizar a la accionante la pr\u00e1ctica del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, en caso de concurrir todos los presupuestos normativos para dicho efecto puesto que, como se advirti\u00f3, entre esas entidades se aval\u00f3 una cesi\u00f3n completa e \u00edntegra de activos, de pasivos, de contratos y de usuarios.<\/p>\n
Inmediatez<\/p>\n
12. El principio de inmediatez previsto en el referido art\u00edculo 86 Superior, es un l\u00edmite temporal para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. De acuerdo con este mandato, la interposici\u00f3n del amparo debe hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, toda vez que su raz\u00f3n de ser es la protecci\u00f3n inmediata y urgente de los derechos fundamentales.<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha establecido que, para verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violaci\u00f3n o amenaza y la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela es razonable.<\/p>\n
13. En el presente caso, se observa que las acciones de tutela fueron interpuestas en un t\u00e9rmino razonable a partir de los hechos que desencadenaron la presunta vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales, a partir de la negaci\u00f3n o de la omisi\u00f3n de las entidades demandadas de llevar a cabo los referidos tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro. En tal sentido, en todos los expedientes acumulados se evidencia que las causas de la alegada transgresi\u00f3n a los derechos fundamentales subsist\u00edan al momento de presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
Subsidiariedad<\/p>\n
14. El requisito de subsidiariedad implica que el amparo solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situaci\u00f3n que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como v\u00eda preferente o instancia judicial adicional de protecci\u00f3n.<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el ordenamiento jur\u00eddico dispone de una serie de recursos y procesos que tienen como prop\u00f3sito la protecci\u00f3n de los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela vaciar\u00eda de contenido los otros mecanismos de defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y legales para proteger los derechos invocados.<\/p>\n
<\/p>\n
15. De acuerdo con lo anterior, es procedente la acci\u00f3n de tutela cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protecci\u00f3n. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acci\u00f3n de tutela, debe analizarse en cada caso en concreto. Por ende, en aquellos eventos en los cuales existan otros medios de defensa judicial, este Tribunal Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad:<\/p>\n
i. (i) \u00a0Cuando el mecanismo de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es id\u00f3neo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,<\/p>\n
() Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial id\u00f3neo, \u00e9ste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acci\u00f3n de tutela procede como mecanismo transitorio.<\/p>\n
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que, cuando la acci\u00f3n de tutela es promovida por personas que requieren especial protecci\u00f3n constitucional, el examen de procedencia de la acci\u00f3n de tutela se hace menos estricto, a trav\u00e9s de criterios de an\u00e1lisis m\u00e1s amplios, pero no menos rigurosos.<\/p>\n
16. Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluaci\u00f3n de la idoneidad del mecanismo en el caso concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este an\u00e1lisis debe ser sustancial y no simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acci\u00f3n puede proceder de forma definitiva.<\/p>\n
17. En el asunto que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala en esta oportunidad, se advierte que el art\u00edculo 126 de la Ley 1438 de 2011, recientemente modificado por el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 1949 de 2019, otorg\u00f3 facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para conocer y decidir controversias entre las EPS y sus afiliados respecto de la negativa a prestar servicios e insumos m\u00e9dicos. La referida norma modific\u00f3 el tr\u00e1mite previsto originalmente por la Ley 1122 de 2007 y estableci\u00f3 que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud deb\u00eda desarrollarse mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, econom\u00eda, celeridad y eficacia. Adem\u00e1s, dicha actuaci\u00f3n deb\u00eda garantizar cabalmente los derechos al debido proceso, defensa y contradicci\u00f3n.<\/p>\n
18. Ante este panorama, la jurisprudencia ha debatido ampliamente si los procesos jurisdiccionales adelantados ante la Superintendencia de Salud para la protecci\u00f3n de los derechos de los usuarios, en el marco de las relaciones entre las EPS y los afiliados, tienen un car\u00e1cter prevalente respecto de la acci\u00f3n de tutela dadas las facultades jurisdiccionales en cabeza de la mencionada entidad.<\/p>\n
19. Por una parte, la Corte ha proferido decisiones en las que ha afirmado que no puede entenderse desplazada la competencia principal del juez de tutela para garantizar la protecci\u00f3n directa e imperativa del derecho fundamental a la salud, especialmente en los casos en los que se invoca la protecci\u00f3n del acceso efectivo al servicio. Tales providencias argumentaban que no era posible predicar indistintamente la prevalencia del recurso jurisdiccional existente ante la Superintendencia de Salud en conflictos de multiafiliaci\u00f3n y relacionados con la solicitud de pago de prestaciones econ\u00f3micas, as\u00ed como en los que involucraban el acceso a actividades o procedimientos m\u00e9dicos.<\/p>\n
20. Por otra parte, este Tribunal ha estimado que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud tiene car\u00e1cter principal en las controversias referidas a los asuntos que son competencia de dicha entidad, mientras que el juez de tutela reviste una competencia residual y subsidiaria. En armon\u00eda con este entendimiento, ha precisado que, en algunos casos, el procedimiento ante la Superintendencia Nacional de Salud es id\u00f3neo y eficaz para garantizar los derechos fundamentales invocados. Por ende, ha declarado la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela cuando los peticionarios omit\u00edan agotar dicho tr\u00e1mite.<\/p>\n
21. En otros casos, pese a reconocer el car\u00e1cter principal y prevalente del mecanismo jurisdiccional ante dicha autoridad administrativa, ha considerado que no es id\u00f3neo o eficaz para el caso concreto, por estimar que no puede utilizarse dicho medio judicial en eventos en los que se requiere la protecci\u00f3n urgente de los derechos fundamentales invocados o que concurran circunstancias particulares que hagan imperativa la intervenci\u00f3n del juez constitucional.<\/p>\n
En raz\u00f3n de ello, la jurisprudencia constitucional reconoc\u00eda que el mecanismo judicial ante la Superintendencia de Salud era \u201cprincipal y prevalente\u201d en los asuntos de su competencia, por lo cual las atribuciones del juez de tutela son residuales y subsidiarias sobre estas materias, salvo en caso de inminencia de un perjuicio irremediable o en el evento en que el procedimiento ante dicha autoridad con funciones judiciales carezca de idoneidad o eficacia en el caso concreto entre otras razones, debido a la urgencia de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales implicados.<\/p>\n
22. En este sentido, la Corte hab\u00eda sostenido que, al momento de analizar la eficacia e idoneidad del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, el juez constitucional deb\u00eda considerar las siguientes reglas:<\/p>\n
(i) el procedimiento ante la Superintendencia se consideraba principal y prevalente para resolver los asuntos asignados a su competencia por la Ley 1122 de 2007, modificada por las Leyes 1438 de 2011 y 1949 de 2019. As\u00ed las cosas, cuando se tratara de una materia no comprendida dentro de las facultades conferidas a dicha entidad, se estimaba que el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud carec\u00eda de idoneidad y, por tanto, era procedente la tutela.<\/p>\n
(ii) en relaci\u00f3n con las competencias asignadas expresamente a la Superintendencia de Salud, se entend\u00eda que la acci\u00f3n de tutela era un medio judicial de car\u00e1cter subsidiario. No obstante, en todo caso el juez deb\u00eda analizar la idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia, con especial atenci\u00f3n a las circunstancias particulares que concurr\u00edan en el caso concreto. En consecuencia, el amparo constitucional proced\u00eda, por ejemplo, cuando:<\/p>\n
a. Exist\u00eda riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas.<\/p>\n
b. Los peticionarios o afectados se encontraran en situaci\u00f3n de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o tuvieran la calidad de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
c. Se configurara una situaci\u00f3n de urgencia que tornara indispensable la intervenci\u00f3n del juez constitucional.<\/p>\n
d. Se tratara de personas que no pod\u00edan acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a trav\u00e9s de internet.<\/p>\n
23. No obstante lo anterior, para la Sala Plena la determinaci\u00f3n de la idoneidad y eficacia del mecanismo de protecci\u00f3n de los derechos de los usuarios del sistema de salud a cargo de la Superintendencia de Salud debe tomar en consideraci\u00f3n los elementos de juicio recolectados en el marco del seguimiento que ha realizado esta Corporaci\u00f3n a la Sentencia T-760 de 2008, a trav\u00e9s de su Sala Especial de Seguimiento.<\/p>\n
24. Sobre este particular, en el marco de dicho proceso de verificaci\u00f3n de superaci\u00f3n del estado de cosas inconstitucional en materia de salud, es indispensable se\u00f1alar que mediante Auto 668 del 2018 la Corte Constitucional cit\u00f3 a audiencia p\u00fablica a diferentes entidades y personas responsables del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a expertos en la materia. Ello, con el fin de evidenciar los problemas estructurales que presenta dicho sistema y encontrar soluciones sustanciales y definitivas que permitan avanzar en la superaci\u00f3n de los obst\u00e1culos para el goce efectivo del derecho a la salud en Colombia.<\/p>\n
La diligencia, celebrada el 6 de diciembre de 2018, cont\u00f3 con la presencia del Superintendente de Salud, quien se\u00f1al\u00f3 entre otras cosas que: (i) para la entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en el t\u00e9rmino de 10 d\u00edas previsto por la ley. En raz\u00f3n de lo anterior, (ii) existe un retraso de entre dos y tres a\u00f1os para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes. Agreg\u00f3 que (iii) en las oficinas regionales la problem\u00e1tica es a\u00fan mayor, pues la Superintendencia no cuenta con la capacidad log\u00edstica y organizativa para dar soluci\u00f3n a los problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogot\u00e1, ya que carece de personal especializado suficiente en las regionales y posee una fuerte dependencia de la capital.<\/p>\n
25. En consecuencia, de conformidad con lo expresado por el Superintendente de Salud a la Sala Plena de la Corte Constitucional, es posible concluir \u2013como en efecto lo ha hecho esta Corporaci\u00f3n en sede de revisi\u00f3n\u2013 que la Superintendencia de Salud tiene una capacidad administrativa limitada respecto de sus facultades jurisdiccionales para resolver las controversias a su cargo.<\/p>\n
Por lo tanto, en este momento y mientras persistan dichas dificultades y de conformidad con las circunstancias concretas del caso estudiado, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud, no es un medio id\u00f3neo y eficaz para la protecci\u00f3n inmediata de derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud, raz\u00f3n por la cual la acci\u00f3n de tutela es el instrumento procesal procedente para proteger los derechos fundamentales invocados por las accionantes.<\/p>\n
Pese a lo anterior, aunque la expedici\u00f3n de la Ley 1949 de 2019 introdujo ciertos ajustes formales al dise\u00f1o del mecanismo judicial ante la Superintendencia de Salud, para la Sala no se ha evidenciado que estas modificaciones hayan surtido sus efectos al momento en que se profiere esta sentencia.<\/p>\n
26. Con todo, si en gracia de discusi\u00f3n se estudiara la idoneidad formal del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud para resolver las controversias derivadas de la presunta vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales alegada por los accionantes en el asunto de la referencia, se concluir\u00eda que dicha herramienta tampoco resulta adecuada, en la medida en que no se enmarca en las competencias previstas legalmente para dicha entidad, contenidas en el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 1949 de 2019.<\/p>\n
De este modo, la Sala encuentra que el medio judicial ordinario carece de idoneidad y, por lo tanto, la acci\u00f3n de tutela procede como mecanismo definitivo.<\/p>\n
(i) de idoneidad, dado que la autorizaci\u00f3n de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro, en principio, no se enmarca dentro de las competencias propias de la Superintendencia Nacional de Salud; y,<\/p>\n
(ii) de eficacia, hasta tanto sean resueltos los problemas administrativos que afronta dicho mecanismo judicial. Por tal motivo, se abordar\u00e1 el an\u00e1lisis de fondo de las solicitudes elevadas por los peticionarios.<\/p>\n
Jurisprudencia constitucional en materia de tratamientos de fertilidad y t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida<\/p>\n
28. Desde sus primeros a\u00f1os, la Corte Constitucional ha estudiado casos que involucran la garant\u00eda de derechos reproductivos a trav\u00e9s de tratamientos de fertilidad. Tales prestaciones en la mayor\u00eda de los casos no se encontraban cubiertas por los planes obligatorios de salud. No obstante, el acceso a este tipo de procedimientos se ha ampliado de forma progresiva, hasta el punto de haberse garantizado la pr\u00e1ctica de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro mediante la acci\u00f3n de tutela, previo el cumplimiento de rigurosos requisitos.<\/p>\n
En este sentido, se observa que actualmente existen dos posiciones jurisprudenciales en relaci\u00f3n con los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida. Por una parte, la Corte ha negado por regla general el acceso a dichos procedimientos mediante la acci\u00f3n de tutela, pese a que ha admitido excepciones relacionadas con el principio de continuidad y la garant\u00eda del derecho a la salud. Por otra, esta Corporaci\u00f3n ha garantizado, a partir de un enfoque basado en varios derechos fundamentales \u2013igualdad, libre desarrollo de la personalidad, autonom\u00eda y derechos reproductivos\u2013, la posibilidad de practicar estas intervenciones cl\u00ednicas, siempre y cuando se cumplan estrictas exigencias.<\/p>\n
Primera posici\u00f3n jurisprudencial. Por regla general, los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida no deben ser garantizados mediante la acci\u00f3n de tutela, salvo que (i) se vulnere el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud; o (ii) de la pr\u00e1ctica del procedimiento de fertilidad, dependan los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad personal del paciente.<\/p>\n
29. En el marco de esta aproximaci\u00f3n jurisprudencial, por regla general, las Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n han considerado improcedente la acci\u00f3n de tutela para solicitar tratamientos de fertilidad excluidos del antiguo Plan Obligatorio de Salud. En tal sentido, han negado la autorizaci\u00f3n de tales procedimientos, por considerar que con ello no se afectan los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.<\/p>\n
30. En la Sentencia T-1104 de 2000, se revis\u00f3 el caso de una paciente a quien su m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 una \u201ccirug\u00eda de recanalizaci\u00f3n de su trompa izquierda\u201d para resolver su infertilidad secundaria. La Corte confirm\u00f3 el fallo de primera instancia que deneg\u00f3 el amparo solicitado por estimar, entre otras razones, que el derecho a la procreaci\u00f3n implicaba un mero deber de abstenci\u00f3n que en ning\u00fan caso pod\u00eda \u201cextenderse hasta el punto de constre\u00f1ir a la administraci\u00f3n a garantizar la maternidad biol\u00f3gica de una persona cuyo condicionamiento biol\u00f3gico per se no le permite su goce\u201d.<\/p>\n
31. En esta misma l\u00ednea, la Sentencia T-689 de 2001 confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de instancia que hab\u00eda negado la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por la peticionaria, a quien un m\u00e9dico particular le prescribi\u00f3 una \u201claparoscopia operatoria\u201d, examen diagn\u00f3stico que fue negado por la EPS accionada por no hallarse incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud. En esta ocasi\u00f3n, la Corte consider\u00f3 que dicha exclusi\u00f3n era leg\u00edtima en la medida en que formaba parte de la potestad de configuraci\u00f3n del Legislador.<\/p>\n
32. Igualmente, la Sentencia T-946 de 2002 se pronunci\u00f3 sobre el caso de una mujer que requer\u00eda de un tratamiento de inseminaci\u00f3n artificial seguido de fertilizaci\u00f3n in vitro. En este caso, la Corte revoc\u00f3 la sentencia de instancia que hab\u00eda concedido la tutela y, en su lugar, neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos de la accionante debido a que este mecanismo constitucional no procede para extender el Plan Obligatorio de Salud.<\/p>\n
33. As\u00ed mismo, la Sentencia T-512 de 2003 determin\u00f3 que no se vulneraban los derechos fundamentales de la accionante, quien solicit\u00f3 una \u201csalpingoplastia\u201d, intervenci\u00f3n quir\u00fargica cuyo objeto consiste en liberar una trompa de Falopio obstruida. En este caso, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n estim\u00f3 que no deb\u00eda costearse el procedimiento toda vez que la infertilidad de la actora no era producto de otros males o enfermedades, sino que era un problema f\u00edsico originario, sin consecuencias adversas o peligrosas para su vida.<\/p>\n
34. Posteriormente, con ocasi\u00f3n de la Sentencia T-752 de 2007, esta Corporaci\u00f3n confirm\u00f3 la providencia de segunda instancia que neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por una paciente afiliada al R\u00e9gimen Subsidiado de salud, quien solicitaba la pr\u00e1ctica de un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, con el fin de procrear hijos biol\u00f3gicos. A juicio de la Sala, no era un deber del Estado garantizar el derecho a la procreaci\u00f3n a trav\u00e9s de los planes obligatorios de salud y la negativa de la ARS demandada no afectaba la vida y la salud de la actora.<\/p>\n
35. En id\u00e9ntico sentido, la Sentencia T-760 de 2008 se refiri\u00f3 a la exclusi\u00f3n de los tratamientos de fertilidad del antiguo Plan Obligatorio de Salud (POS) como un l\u00edmite v\u00e1lido y leg\u00edtimo en relaci\u00f3n con el derecho a la salud y expres\u00f3 que \u201cel plan de beneficios no tiene que ser infinito, sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los \u00f3rganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles\u201d.<\/p>\n
36. Por otra parte, las Sentencias T-424 de 2009 y T-311 de 2010 reiteraron la posici\u00f3n jurisprudencial anteriormente rese\u00f1ada acerca de la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para acceder a procedimientos de fertilidad. Sin embargo, en los casos concretos se declar\u00f3 la existencia de un hecho superado debido a que los jueces de instancia hab\u00edan ordenado que se llevara a cabo el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro solicitado por cada una de las accionantes.<\/p>\n
37. En otra oportunidad, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n se ocup\u00f3 de varias acciones de tutela interpuestas en contra de una misma EPS, en las cuales se solicitaba a la entidad accionada, respectivamente, la autorizaci\u00f3n de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro que hab\u00edan sido prescritos por profesionales de la salud como \u00fanica alternativa para lograr un embarazo. Sin embargo, en la Sentencia T-226 de 2010 la Corte Constitucional estim\u00f3 que la posibilidad de garantizar los tratamientos de fertilidad se encuentra reservada a aquellos que tienen \u201ccomo objeto esencial sanear o curar la causa que produce la infertilidad o, al menos, intentar hacerlo; por cuanto lo que se ataca es la enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad f\u00edsica de la mujer\u201d.<\/p>\n
No obstante, la Sala consider\u00f3 que el prop\u00f3sito de las solicitantes era producir la fertilidad de manera externa. Por tal motivo, revoc\u00f3 las decisiones de instancia que hab\u00edan ordenado emprender las gestiones necesarias para la pr\u00e1ctica del procedimiento solicitado y, en su lugar, neg\u00f3 la protecci\u00f3n solicitada.<\/p>\n
38. En un caso similar, mediante la Sentencia T-550 de 2010, la Sala Octava de Revisi\u00f3n revoc\u00f3 la sentencia de instancia que hab\u00eda concedido el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro que requer\u00eda la actora para procrear hijos de forma natural. En esta providencia, se reiter\u00f3 que \u201cexisten razones de peso\u201d para mantener la exclusi\u00f3n del citado tratamiento en el Plan Obligatorio de Salud.<\/p>\n
39. De igual modo, la Sentencia T-935 de 2010 nuevamente encontr\u00f3 justificada la exclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida del Plan Obligatorio de Salud. En tal sentido, pese a considerar que la actora ten\u00eda derecho al procedimiento diagn\u00f3stico de laparoscopia que hab\u00eda solicitado, revoc\u00f3 la sentencia de segunda instancia que conced\u00eda un tratamiento integral para la infertilidad de la tutelante, por estimar que tal orden abarcaba el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro que requer\u00eda la actora para procrear naturalmente.<\/p>\n
40. De manera semejante, la Sentencia T-009 de 2014 abord\u00f3 el caso de una paciente que solicit\u00f3 a la EPS accionada un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, con el fin de tratar su infertilidad de origen tub\u00e1rico. La decisi\u00f3n estableci\u00f3 que ni siquiera la existencia de una orden del m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS respectiva tornaba procedente la tutela para reclamar tratamientos como el requerido, puesto que \u201cel derecho a ser madre y la maternidad asistida, tienen l\u00edmites razonables, justificados constitucionalmente\u201d.<\/p>\n
41. As\u00ed mismo, la Sentencia T-398 de 2016 estudi\u00f3 dos acciones de tutela interpuestas por mujeres que requer\u00edan un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro como \u00fanica alternativa para poder procrear hijos de forma natural. La Sala reiter\u00f3 su negativa a garantizar los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en la medida en que dichos procedimientos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud y estim\u00f3 que un cambio encaminado a establecer como regla la inclusi\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida en el Sistema de Seguridad Social \u201ces, prima facie, del resorte del Legislador\u201d.<\/p>\n
Adem\u00e1s, dadas las consecuencias jur\u00eddicas y presupuestales que pod\u00eda suscitar la inclusi\u00f3n de dichas t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida en los planes obligatorios de salud, la decisi\u00f3n resalt\u00f3 que no resultaba conveniente que las Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n, al resolver casos concretos, \u201cexpid[ieran] \u00f3rdenes de alcance general que modifi[caran] la pol\u00edtica p\u00fablica y decid[ieran], por anticipado, todas las posibles controversias sobre un punto en particular sin que medie una discusi\u00f3n abierta o se aborden en toda su magnitud distintos temas asociados a la fertilizaci\u00f3n in vitro y a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida en general, respecto de los cuales, incluso, existe un vac\u00edo legal en el ordenamiento interno\u201d .<\/p>\n
Por consiguiente, neg\u00f3 el procedimiento solicitado, pues consider\u00f3 que se pretend\u00eda dicho tratamiento \u00fanicamente para permitir la procreaci\u00f3n y enfrentar la infertilidad como tal, por lo cual no se dirig\u00eda a tratar una enfermedad que afectara la salud, la vida o la integridad de las peticionarias.<\/p>\n
42. Finalmente, la Sentencia T-316 de 2018 confirm\u00f3 las decisiones de instancia que hab\u00edan negado la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la accionante. En esta oportunidad, se consider\u00f3 que el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro no hab\u00eda sido ordenado por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS demandada y la prescripci\u00f3n m\u00e9dica que obraba en el expediente no cumpl\u00eda con los requisitos para ser considerada una orden m\u00e9dica, raz\u00f3n por la cual no era procedente acceder a las pretensiones de la actora.<\/p>\n
Adem\u00e1s, estim\u00f3 que no era \u201cposible determinar a partir del material probatorio la existencia de un hecho notorio que justifique la intervenci\u00f3n directa del juez para ordenar la prestaci\u00f3n de los servicios y tecnolog\u00edas solicitados con miras a proteger el derecho a la salud\u201d.<\/p>\n
43. En resumen, los motivos que ha esgrimido la Corte Constitucional para negarse a garantizar los tratamientos de fertilidad han sido, principalmente, los siguientes:<\/p>\n
(i) Las patolog\u00edas cuya protecci\u00f3n se reclama no ponen en peligro la salud, la vida, la dignidad o la integridad. Por ende, se justifica la negaci\u00f3n de tales procedimientos por hallarse encaminados \u00fanicamente a la procreaci\u00f3n y no al restablecimiento de la salud;<\/p>\n
(ii) El derecho a la procreaci\u00f3n implica \u00fanicamente un deber de abstenci\u00f3n del Estado en lugar de una acci\u00f3n positiva;<\/p>\n
(iii) No puede obligarse al Estado a garantizar la maternidad biol\u00f3gica cuando las circunstancias fisiol\u00f3gicas no permiten su goce, por cuanto se trata de una prestaci\u00f3n que \u00fanicamente puede ser concedida por el Legislador;<\/p>\n
(iv) Las personas o parejas con infertilidad pueden acudir a la adopci\u00f3n como alternativa para satisfacer su deseo de conformar una familia y proyectarse vitalmente en su descendencia;<\/p>\n
(v) Se trata de tratamientos que no est\u00e1n incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (y anteriormente estaban excluidos del Plan Obligatorio de Salud).<\/p>\n
(v) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son escasos y deben ser priorizados. En tal sentido, se deben destinar tales fondos a la atenci\u00f3n de patolog\u00edas y enfermedades que ameriten un riesgo para la vida antes que garantizar el derecho a la procreaci\u00f3n, pues el alto costo de este tipo de tratamientos supone una disminuci\u00f3n en el cubrimiento de otras prestaciones prioritarias.<\/p>\n
44. De igual manera, es indispensable resaltar que las Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n han analizado como criterio decisivo para garantizar los tratamientos de fertilidad si la imposibilidad de procrear naturalmente es producto de otra patolog\u00eda o si se encuentra asociada al desarrollo de una enfermedad. Por ende, en aquellos casos en los cuales la disfunci\u00f3n reproductiva es un problema f\u00edsico originario (no derivado de ning\u00fan otro padecimiento) que carece de consecuencias adversas o peligrosas para la salud o la vida, se ha negado la autorizaci\u00f3n de los procedimientos de fertilidad a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
45. Sin embargo, en el marco de esta posici\u00f3n jurisprudencial, de forma excepcional, la Corte Constitucional ha estimado que la acci\u00f3n de tutela es procedente para autorizar tratamientos de fertilidad que no se encuentran incluidos en los planes obligatorios de salud, en los siguientes casos:<\/p>\n
(i) Cuando se busca garantizar el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud<\/p>\n
46. As\u00ed, por ejemplo, la Sentencia T-572 de 2002 analiz\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por una mujer a quien su m\u00e9dico tratante le hab\u00eda suministrado medicamentos para inducir la ovulaci\u00f3n. Ante la ausencia de resultados favorables, el m\u00e9dico prescribi\u00f3 un tratamiento farmacol\u00f3gico diferente y con mayores dosis. Sin embargo, la EPS accionada neg\u00f3 tal prestaci\u00f3n por encontrarse excluida del POS. En dicha ocasi\u00f3n, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n concedi\u00f3 la protecci\u00f3n invocada, al considerar que en el caso concreto se presentaban dos circunstancias excepcionales que tornaban procedente el amparo para reclamar tratamientos de fertilidad: (i) que se trataba de la entrega de medicamentos; y (ii) que hab\u00eda un tratamiento m\u00e9dico en curso.<\/p>\n
47. Igualmente, mediante la Sentencia T-633 de 2010 se estableci\u00f3 que el principio de continuidad no se extiende a la realizaci\u00f3n de un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro cuando \u00fanicamente se han practicado ex\u00e1menes para diagnosticar la condici\u00f3n de infertilidad de la paciente. En este sentido, la Sala Primera de Revisi\u00f3n revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia que concedi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela en la cual se ped\u00eda autorizar el aludido tratamiento.<\/p>\n
48. Por \u00faltimo, la Sentencia T-644 de 2010 ampar\u00f3 el derecho fundamental a la salud de la accionante, el cual consider\u00f3 vulnerado por la negativa de la entidad accionada a continuar con el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro que hab\u00eda sido autorizado en un centro m\u00e9dico particular. En esta medida, orden\u00f3 un ciclo adicional de dicho procedimiento aunque recalc\u00f3 que se trataba de una medida excepcional en virtud de la transgresi\u00f3n del principio de continuidad.<\/p>\n
(ii) Cuando de la pr\u00e1ctica del procedimiento de fertilidad dependen los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal del paciente<\/p>\n
a. Pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos diagn\u00f3sticos necesarios para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad<\/p>\n
49. En relaci\u00f3n con la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para solicitar procedimientos diagn\u00f3sticos excluidos del antiguo Plan Obligatorio de Salud y relacionados con situaciones de infertilidad, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n vari\u00f3 significativamente. En efecto, mientras que la Sentencia T-689 de 2001 deneg\u00f3 el amparo solicitado, las Sentencias T-636 de 2007 y T-946 de 2007 se apartaron de ese criterio y concedieron las acciones de tutela que solicitaban este tipo de ex\u00e1menes. Por ende, habida cuenta de la importancia del derecho al diagn\u00f3stico como componente fundamental del derecho a la salud, la Corte accedi\u00f3 a las solicitudes de amparo formuladas.<\/p>\n
b. Suministro de medicamentos<\/p>\n
50. Adicionalmente, este Tribunal ha admitido la viabilidad de la acci\u00f3n de tutela para ordenar el suministro de medicamentos para el tratamiento de la infertilidad como una prestaci\u00f3n necesaria para el restablecimiento de la salud. Por ejemplo, la Sentencia T-870 de 2008 analiz\u00f3 el caso de una paciente que fue diagnosticada con \u201cmiomatosis uterina\u201d, enfermedad para cuyo tratamiento le fue prescrito un f\u00e1rmaco denominado \u201cacetato de leuprolide\u201d. Aunque la tutelante tambi\u00e9n pidi\u00f3 un tratamiento integral que hiciera \u201crealidad el nacimiento de un hijo\u201d, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n se limit\u00f3 a ordenar que se proporcionara el medicamento solicitado.<\/p>\n
c. Cuando la infertilidad es un s\u00edntoma o consecuencia de otro tipo de patolog\u00edas o enfermedades. En estos casos, procede la tutela para garantizar el tratamiento de tales padecimientos con lo cual, de forma indirecta, se combate la infertilidad.<\/p>\n
51. Por otra parte, como fue expresado anteriormente, las Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n han distinguido entre la infertilidad \u201coriginaria\u201d (es decir, que no es una consecuencia de otras enfermedades) y la derivada de otras patolog\u00edas que, en ocasiones, es denominada secundaria. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha destacado la relevancia de esta distinci\u00f3n, en la medida en que \u201cde ella ha dependido la protecci\u00f3n excepcional a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela para aquellas personas que solicitan tratamientos de fertilidad\u201d.<\/p>\n
As\u00ed, la Corte Constitucional ha negado la protecci\u00f3n a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela por considerar que la infertilidad cuyo tratamiento se reclama es \u201cun problema f\u00edsico originario, no derivado de ning\u00fan otro padecimiento\u201d y, en contraste, ha concedido el amparo en aquellos casos en los cuales: (i) la infertilidad tiene su causa en una enfermedad que afecta el sistema reproductivo de la paciente; y (ii) el procedimiento requerido no tiene como finalidad exclusiva tratar la imposibilidad de procrear naturalmente, sino que se encamina al restablecimiento de la salud, seg\u00fan se estableci\u00f3 en las Sentencias T-901 de 2004 y T-605 de 2007.<\/p>\n
52. Al respecto, la Sala considera oportuno advertir que, de acuerdo con las pruebas allegadas al presente proceso, se observa que la diferencia entre infertilidad primaria y secundaria, establecida en el \u00e1mbito de las ciencias de la salud, no se asemeja al criterio que ha utilizado esta Corporaci\u00f3n para garantizar tratamientos de fertilidad a partir de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
En efecto, como se describi\u00f3 en el resumen de las intervenciones de expertos solicitadas en este asunto, la clasificaci\u00f3n m\u00e9dica o t\u00e9cnica que divide la infertilidad en primaria y secundaria distingue entre las personas o parejas inf\u00e9rtiles que ya han tenido hijos (infertilidad secundaria) y aquellas que nunca los han concebido (infertilidad primaria). Por su parte, el par\u00e1metro que ha empleado la Corte Constitucional hace referencia al nexo de causalidad de la infertilidad con otros problemas de salud; es decir, se diferencia entre la infertilidad que es un s\u00edntoma o consecuencia de alguna enfermedad (infertilidad derivada) y aquella que no se deriva de ninguna patolog\u00eda (infertilidad originaria).<\/p>\n
Segunda posici\u00f3n jurisprudencial. A partir de un an\u00e1lisis basado en derechos reproductivos y otras garant\u00edas, los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida deben ser garantizados cuando se concluye que la imposibilidad de acceder al procedimiento resulta en una vulneraci\u00f3n de estos derechos fundamentales, siempre y cuando se cumplan estrictos requisitos.<\/p>\n
53. Con base en una aproximaci\u00f3n que parte de los derechos reproductivos, la libertad, la autonom\u00eda, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia, las Salas de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional han concedido acciones de tutela en las cuales se ha ordenado la pr\u00e1ctica de tratamientos de fertilidad. No obstante lo anterior, es oportuno mencionar algunos antecedentes jurisprudenciales relevantes para el enfoque anteriormente enunciado.<\/p>\n
54. El primero de ellos es la Sentencia T-341 de 1994, en la cual se analiz\u00f3 la acci\u00f3n de tutela instaurada por una mujer que padec\u00eda de infertilidad secundaria derivada de una anovulaci\u00f3n severa que, a su vez, fue consecuencia de un parto prematuro anterior. La actora adujo que la negativa de su empleador (quien prestaba los servicios de salud a sus empleados en el marco de sus obligaciones contractuales) a asumir el tratamiento m\u00e9dico requerido para su enfermedad vulneraba sus derechos fundamentales.<\/p>\n
En este caso, la Corte consider\u00f3 que la tutelante ten\u00eda derecho a que se le prestara la atenci\u00f3n m\u00e9dica solicitada y que, \u201cel ser tratada para recuperar plenamente su funci\u00f3n reproductora, hac\u00eda parte de su derecho a la salud\u201d, consider\u00f3 que dicha carga correspond\u00eda a la empresa demandada. A su vez, sostuvo que la negativa de la accionada vulneraba el derecho a la procreaci\u00f3n de la actora, entendido como el acceso a los medios que le permitieran decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos. Pese a lo anterior, esta Corporaci\u00f3n declar\u00f3 improcedente el amparo por estimar que la accionante pod\u00eda acudir al juez laboral para solicitar lo pretendido.<\/p>\n
55. Igualmente, es relevante rese\u00f1ar la posici\u00f3n adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-528 de 2014, en la cual se abord\u00f3 el caso de un hombre con infertilidad que interpuso acci\u00f3n de tutela coadyuvado por su compa\u00f1era permanente, como consecuencia de la negativa de la EPS accionada a autorizar la pr\u00e1ctica de un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. El juez de segunda instancia revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo que hab\u00eda ordenado llevar a cabo el tratamiento solicitado por el actor.<\/p>\n
La Corte Constitucional determin\u00f3 que la demandada no desconoci\u00f3 los derechos del actor y su pareja al negar la pr\u00e1ctica de la fertilizaci\u00f3n in vitro, toda vez que este procedimiento se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud y que el mismo no era \u201cnecesario para salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, de quien lo solicita\u201d. Pese a lo anterior, afirm\u00f3 que exist\u00eda una insuficiencia en la regulaci\u00f3n de salud en lo concerniente a la exclusi\u00f3n absoluta del POS de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, la cual resultaba contraria al car\u00e1cter progresivo del derecho a la salud, espec\u00edficamente en cuanto a la protecci\u00f3n de los derechos reproductivos.<\/p>\n
Por consiguiente, la Sala concedi\u00f3 el amparo constitucional \u00fanicamente en relaci\u00f3n con la informaci\u00f3n, gu\u00eda y acompa\u00f1amiento en el ejercicio del derecho a la salud y no accedi\u00f3 a ordenar el procedimiento solicitado. De igual modo, exhort\u00f3 al Gobierno Nacional para que revisara la situaci\u00f3n que afecta a las personas con infertilidad que no cuentan con los recursos econ\u00f3micos para sufragar procedimientos de reproducci\u00f3n asistida y que iniciara una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta sobre la posibilidad de incluir dichos tratamientos en el Plan Obligatorio de Salud.<\/p>\n
56. Ahora bien, en la Sentencia T-274 de 2015 esta Corporaci\u00f3n orden\u00f3 por primera vez la pr\u00e1ctica de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro en virtud del criterio previamente establecido. En esa decisi\u00f3n se analizaron cuatro casos en los que las tutelantes solicitaban fertilizaci\u00f3n in vitro y otros tratamientos de fertilidad. En aquella ocasi\u00f3n, la Sala advirti\u00f3 que la jurisprudencia constitucional hab\u00eda abordado la referida prestaci\u00f3n desde el punto de vista del derecho a la salud entendido \u00fanicamente como ausencia de enfermedad, raz\u00f3n por la cual se hab\u00eda avalado la exclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida del Plan Obligatorio de Salud, con fundamento en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la prestaci\u00f3n del servicio de salud.<\/p>\n
No obstante, la Corte estim\u00f3 necesario revisar el asunto desde la perspectiva de otros derechos fundamentales como los de igualdad y no discriminaci\u00f3n, libre desarrollo de la personalidad y derecho a conformar una familia. Adem\u00e1s, consider\u00f3 necesario evaluar aspectos como el impacto desproporcionado que genera la prohibici\u00f3n de acceder a tratamientos de reproducci\u00f3n asistida para las personas con menores recursos.<\/p>\n
A partir de dicho abordaje, encontr\u00f3 justificado y razonable que, en circunstancias especiales y excepcionales, se conceda el amparo y se garantice el suministro de dichas intervenciones cl\u00ednicas. De este modo, impuso una serie de requisitos y presupuestos para que, en caso de verificarse su cumplimiento, se ordene la entrega del correspondiente tratamiento de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
Adicionalmente, la decisi\u00f3n imparti\u00f3 las siguientes \u00f3rdenes generales: (i) reiter\u00f3 el exhorto al Gobierno Nacional que hab\u00eda realizado la Sentencia T-528 de 2014; (ii) orden\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social iniciar los estudios de impacto fiscal sobre la inclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el Plan Obligatorio de Salud. As\u00ed mismo, dict\u00f3 varias \u00f3rdenes tendientes a la prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n de la salud reproductiva respecto a los problemas de infertilidad; y, por \u00faltimo, (iii) orden\u00f3 al citado Ministerio, a partir de los resultados del an\u00e1lisis de impacto fiscal, evaluar los factores que inciden para la realizaci\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida como la condici\u00f3n de salud del paciente, la edad, el n\u00famero de ciclos o intentos que deben realizarse y su frecuencia, la capacidad econ\u00f3mica del afiliado, entre otros que considere pertinentes.<\/p>\n
57. Posteriormente, la Sentencia T-306 de 2016 decidi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela instaurada por una mujer con infertilidad primaria que consider\u00f3 vulnerado su derecho a la salud reproductiva, debido a la negativa de la EPS accionada a autorizar un procedimiento de fertilidad denominado \u201cterapia de inmunizaci\u00f3n con leucocitos paternos\u201d. En esa oportunidad, la Corte Constitucional tutel\u00f3 los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, as\u00ed como los derechos sexuales y reproductivos de la accionante y orden\u00f3 a la demandada autorizar el tratamiento requerido, una vez contara con el consentimiento previo, libre e informado de la paciente en relaci\u00f3n con la efectividad esperada del procedimiento y sus potenciales efectos colaterales.<\/p>\n
Tras identificar la existencia de dos posiciones jurisprudenciales respecto de la garant\u00eda de tratamientos de fertilidad excluidos del POS a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, la Sala se\u00f1al\u00f3 que deb\u00eda considerarse que el impacto de este tipo de procedimientos sobre el derecho a la salud trasciende su dimensi\u00f3n de ausencia de dolencia o enfermedad. Por lo tanto, expres\u00f3 que se debe evaluar la afectaci\u00f3n de otros derechos fundamentales y el potencial efecto desproporcionado que la exclusi\u00f3n de estos procedimientos puede generar sobre personas de escasos recursos econ\u00f3micos que desean procrear de manera natural.<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte consider\u00f3 que las Sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015 constitu\u00edan la jurisprudencia en vigor aplicable al asunto. Con fundamento en ello, utiliz\u00f3 los criterios generales establecidos para autorizar prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y los aplic\u00f3 al caso concreto. Finalmente, reiter\u00f3 el llamado al Gobierno Nacional para que revisara la situaci\u00f3n de las personas con infertilidad que carecen de recursos econ\u00f3micos.<\/p>\n
58. As\u00ed mismo, en la Sentencia T-375 de 2016, tambi\u00e9n la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n conoci\u00f3 del caso de una persona que solicit\u00f3 un procedimiento de \u201cfecundaci\u00f3n in vitro con lavado previo de semen\u201d, toda vez que su compa\u00f1ero permanente fue diagnosticado con VIH y ambos deseaban procrear un hijo.<\/p>\n
En este caso, pese a no presentarse un supuesto de infertilidad, la Corte Constitucional aplic\u00f3 las reglas jurisprudenciales definidas en las Sentencias T-528 de 2014, T-274 de 2015 y T-306 de 2016. En tal sentido, concluy\u00f3 que dichas providencias hab\u00edan modificado \u201cla postura acogida durante a\u00f1os por la Corte Constitucional\u201d y dividi\u00f3 la jurisprudencia en dos l\u00edneas: (i) una l\u00ednea temprana, que establec\u00eda la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar tratamientos de fertilidad excluidos del POS y (ii) una l\u00ednea vigente, de acuerdo con la cual se ampl\u00eda el espectro de la exigibilidad de la protecci\u00f3n de los derechos reproductivos mediante la garant\u00eda de dichos tratamientos en ciertos supuestos.<\/p>\n
En aquel momento, la Sala encontr\u00f3 acreditado que la referida t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida cuenta con una efectividad comprobada para disminuir significativamente el riesgo de transmisi\u00f3n del virus para la madre y el feto. Por lo tanto, con fundamento en la jurisprudencia citada y en la especial protecci\u00f3n constitucional de la que son titulares las personas con VIH, ampar\u00f3 los derechos fundamentales invocados por la accionante y dispuso que se autorizara el tratamiento requerido por la actora, previo consentimiento informado de la tutelante y preferiblemente con la asesor\u00eda de un cuerpo m\u00e9dico interdisciplinario.<\/p>\n
59. De igual modo, la Sentencia T-126 de 2017 se ocup\u00f3 del caso de una mujer que solicitaba la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la vida privada y familiar, a la igualdad, a conformar una familia y al libre desarrollo de la personalidad, los cuales estim\u00f3 vulnerados por la EPS a la cual se encontraba afiliada, pues la instituci\u00f3n se neg\u00f3 a garantizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con t\u00e9cnica ICSI que hab\u00eda sido autorizado por la m\u00e9dica tratante adscrita a la entidad promotora de salud.<\/p>\n
Aunque la EPS correspondiente se hab\u00eda rehusado a llevar a cabo el procedimiento con fundamento en que no exist\u00eda un riesgo inminente para la vida de la paciente y el a quo neg\u00f3 por improcedente el amparo, el juez de segunda instancia revoc\u00f3 dicha decisi\u00f3n y, en su lugar, tutel\u00f3 los derechos fundamentales de la accionante. En consecuencia, orden\u00f3 practicar cuatro ciclos del procedimiento solicitado y, en caso de que el tratamiento se llevara a cabo en otra ciudad, orden\u00f3 el suministro de gastos de transporte y vi\u00e1ticos para la actora y un acompa\u00f1ante.<\/p>\n
En sede de revisi\u00f3n, la Corte Constitucional reiter\u00f3 las reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencia T-274 de 2015 y las aplic\u00f3 al caso concreto. En este sentido, consider\u00f3 que la falta de tratamiento afectaba el bienestar psicol\u00f3gico y social de la peticionaria as\u00ed como su salud mental, toda vez que fue diagnosticada con trastorno afectivo bipolar. Tambi\u00e9n, en relaci\u00f3n con la ausencia de procedimientos dentro del POS que sustituyan la fertilizaci\u00f3n in vitro, se valor\u00f3 el agotamiento de otros tratamientos de fertilidad.<\/p>\n
Por ende, esta Corporaci\u00f3n confirm\u00f3 la providencia de segunda instancia que autoriz\u00f3 la realizaci\u00f3n del procedimiento de reproducci\u00f3n asistida. No obstante, la Corte advirti\u00f3 que el ad quem omiti\u00f3 analizar la capacidad econ\u00f3mica de la accionante y no dict\u00f3 ninguna orden en relaci\u00f3n con el aporte que ella deb\u00eda realizar para sufragar parcialmente el costo del tratamiento. Por tanto, la Sala orden\u00f3 a la EPS indagar sobre la capacidad econ\u00f3mica concreta de la tutelante y, a trav\u00e9s de los copagos y cuotas moderadoras a las que hubiera lugar, fijar un monto adecuado para la financiaci\u00f3n del tratamiento sin afectar el m\u00ednimo vital de la peticionaria.<\/p>\n
60. Finalmente, las Sentencias T-377 de 2018 y T-337 de 2019 ratificaron que uno de los escenarios en los cuales es posible garantizar procedimientos de reproducci\u00f3n asistida se presenta cuando \u201cla imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneraci\u00f3n de otros derechos fundamentales, como los de igualdad, no discriminaci\u00f3n, derecho a conformar una familia\u201d.<\/p>\n
En este sentido, en ambas providencias la Corte Constitucional confirm\u00f3 las decisiones de instancia que negaban la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados, por considerar que, en cada uno de los casos concretos estudiados: (i) la infertilidad de las accionantes no implicaba consecuencias adversas para su salud; (ii) no exist\u00eda un escenario en el cual se debiera garantizar la continuidad del tratamiento m\u00e9dico; y (iii) no se demostraba que la ausencia del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro resultara en vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales distintos de la salud.<\/p>\n
No obstante, ambas decisiones revisten de particular importancia en este recuento jurisprudencial, pues en ellas la regla de decisi\u00f3n que la Corte utiliz\u00f3 como par\u00e1metro para evaluar el derecho a acceder a tratamientos de fertilidad incluy\u00f3 un criterio seg\u00fan el cual pueden garantizarse tales procedimientos cuando se concluye que la imposibilidad de acceder a tratamientos de fertilidad implica vulneraci\u00f3n de otras garant\u00edas constitucionales, distintas del derecho a la salud.<\/p>\n
61. Finalmente, es relevante precisar que en la Sentencia C-093 de 2018 la Corte estudi\u00f3 la evoluci\u00f3n de la jurisprudencia constitucional respecto de la garant\u00eda de los tratamientos de fertilidad y t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n observ\u00f3 que, a partir de la Sentencia T-274 de 2015, \u201cse han autorizado t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida con base en la posible afectaci\u00f3n de derechos fundamentales distintos de la salud\u201d. Por tanto, concluy\u00f3 que la mayor\u00eda de los pronunciamientos recientes de la Corte Constitucional han enfatizado en la necesidad de proteger los derechos reproductivos as\u00ed como la libertad, la intimidad familiar, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, \u201csiempre y cuando se cumplan una serie de condiciones y requisitos, en el marco del respeto por los principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d.<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Corte reiter\u00f3 que los derechos reproductivos son derechos fundamentales y se encuentran previstos en la Constituci\u00f3n y en las normas internacionales que componen el bloque de constitucionalidad. A partir del car\u00e1cter vinculante de estas normas, indic\u00f3 que el Legislador ten\u00eda la potestad de desarrollar tales derechos mediante la expedici\u00f3n de una norma que dispone el establecimiento de lineamientos para desarrollar una pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la infertilidad. Adem\u00e1s, consider\u00f3 expresamente que los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad, entre los cuales se encuentra la fertilizaci\u00f3n in vitro, se encuentran dentro del \u00e1mbito prestacional de los derechos reproductivos.<\/p>\n
Conclusiones respecto de la jurisprudencia constitucional en materia de garant\u00eda de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
Mientras que, por una parte, algunas Salas han negado el reconocimiento a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela de estos procedimientos cuando su finalidad principal sea la de facilitar la capacidad reproductiva de los pacientes, por otra, las Salas de Revisi\u00f3n han amparado los derechos fundamentales de quienes solicitan tales procedimientos y han autorizado su realizaci\u00f3n, desde la perspectiva de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y no discriminaci\u00f3n y a conformar una familia, as\u00ed como de los derechos reproductivos.<\/p>\n
En este sentido, la primera postura jurisprudencial descrita ha admitido que, en ciertos casos, se garanticen los tratamientos de fertilidad cuando: (i) se busca preservar el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud; o (ii) de la pr\u00e1ctica del procedimiento de fertilidad, dependen los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad personal del paciente, supuesto que a su vez se ha concretado en tres casos: a) en la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos diagn\u00f3sticos necesarios para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad; b) para el suministro de medicamentos; y c) cuando la infertilidad es un s\u00edntoma o consecuencia de otro tipo de patolog\u00edas o enfermedades, en los t\u00e9rminos explicados en los fundamentos jur\u00eddicos anteriores.<\/p>\n
A su turno, en desarrollo de la segunda postura jurisprudencial, las Salas de Revisi\u00f3n han admitido excepcionalmente la garant\u00eda de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida cuando, a partir de un an\u00e1lisis basado en derechos reproductivos y otras garant\u00edas, se concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneraci\u00f3n de estos derechos fundamentales.<\/p>\n
63. Ahora bien, espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida de alta complejidad (es decir, procedimientos de fertilizaci\u00f3n in vitro), se observa que las Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n hasta el a\u00f1o 2015 negaron invariablemente su autorizaci\u00f3n salvo en los casos en los que se ten\u00eda como prop\u00f3sito la garant\u00eda de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud.<\/p>\n
Sin embargo, a partir de la Sentencia T-274 de 2015, se han autorizado t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida con base en la posible afectaci\u00f3n de derechos fundamentales distintos de la salud (entendida como la simple curaci\u00f3n de una patolog\u00eda) como la libertad, la vida privada y familiar, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y los derechos reproductivos, entre otros.<\/p>\n
De este modo, la mayor\u00eda de los pronunciamientos recientes de esta Corporaci\u00f3n han enfatizado en la necesidad de proteger tales garant\u00edas siempre y cuando se cumplan una serie de condiciones y requisitos, en el marco del respeto por los principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud. As\u00ed mismo, en tales fallos se ha exigido que los accionantes realicen un aporte econ\u00f3mico para contribuir a la financiaci\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida que solicitan.<\/p>\n
Los derechos fundamentales y su contenido. Distinci\u00f3n entre su faceta de exigibilidad inmediata y su faceta prestacional.<\/p>\n
64. Desde sus primeras decisiones, la Corte Constitucional se ha enfrentado a la cuesti\u00f3n de definir cu\u00e1les son los derechos fundamentales as\u00ed como los criterios que se requieren para distinguirlos de otros derechos previstos en la Carta Pol\u00edtica. As\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia T-002 de 1992 esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que \u201cel Constituyente no determin\u00f3 en forma taxativa cu\u00e1les eran los derechos constitucionales fundamentales\u201d, motivo por el cual resulta necesario que el juez de tutela acuda a criterios de interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica, finalista o axiol\u00f3gica para determinar si, en un caso concreto, se est\u00e1 ante un derecho de esta naturaleza.<\/p>\n
65. De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha destacado que todos los derechos requieren, para asegurar su protecci\u00f3n, el cumplimiento de mandatos de abstenci\u00f3n y de prestaci\u00f3n. Al respecto, es pertinente recordar que la Corte Constitucional \u201cha entendido que todos los derechos fundamentales, tanto los derechos civiles y pol\u00edticos como los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, implican obligaciones de car\u00e1cter negativo y positivo. A diferencia de lo que sol\u00eda afirmar parte de la doctrina, para la Corte no es cierto que solamente los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales tengan contenidos prestacionales; los derechos civiles y pol\u00edticos tambi\u00e9n requieren de la adopci\u00f3n de medidas, la destinaci\u00f3n de recursos y la creaci\u00f3n de instituciones para hacerlos efectivos\u201d.<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha establecido que todos los derechos fundamentales se componen de dos facetas. Por una parte, tienen una arista de exigibilidad inmediata, que implica (i) un deber de abstenci\u00f3n para el Estado y los particulares, pues est\u00e1n obligados a no interferir en el ejercicio del derecho fundamental; y (ii) obligaciones positivas que pueden involucrar algunas de car\u00e1cter prestacional y que son de cumplimiento inmediato, por cuanto hacen parte del n\u00facleo esencial del derecho fundamental en cuesti\u00f3n. Por otra, existe una faceta prestacional, la cual supone que el Estado lleve a cabo acciones positivas para lograr su satisfacci\u00f3n. Este \u00faltimo componente se encuentra sujeto al principio de progresividad.<\/p>\n
66. As\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia T-760 de 2008 la Corte se refiri\u00f3 al derecho a la salud y distingui\u00f3 entre la faceta de cumplimiento inmediato y el componente prestacional de car\u00e1cter progresivo, en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u201cAlgunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un car\u00e1cter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acci\u00f3n simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligaci\u00f3n de suministrar la informaci\u00f3n de cu\u00e1les son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento m\u00e9dico), o porque a pesar de la movilizaci\u00f3n de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acci\u00f3n estatal inmediata (por ejemplo, la obligaci\u00f3n de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atenci\u00f3n en salud de todo beb\u00e9 durante su primer a\u00f1o de vida \u2013art. 50, CP\u2013).<\/p>\n
Otras de las obligaciones de car\u00e1cter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protecci\u00f3n de un derecho. Tanto la decisi\u00f3n democr\u00e1tica acerca del grado de protecci\u00f3n que se brindar\u00e1 a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopci\u00f3n e implementaci\u00f3n de las formas espec\u00edficas de garantizar su efectivo respeto, protecci\u00f3n y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente\u201d.<\/p>\n
67. En cuanto al criterio para determinar qu\u00e9 aspectos de \u00edndole prestacional forman parte de la faceta de exigibilidad inmediata, se debe tener en cuenta que el contenido de tales derechos puede establecerse en distintas fuentes como la Constituci\u00f3n, la ley, el reglamento y la jurisprudencia. En efecto, es claro que los m\u00e1rgenes de exigibilidad inmediata de los derechos fundamentales son fijados por estas fuentes del derecho.<\/p>\n
68. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que los derechos fundamentales se componen de dos facetas: (i) una de exigibilidad inmediata, que corresponde al n\u00facleo esencial del derecho fundamental y al deber de no interferir en el ejercicio del derecho (mandato de abstenci\u00f3n), pero que tambi\u00e9n involucra obligaciones positivas y (ii) otra de car\u00e1cter primordialmente prestacional, que est\u00e1 sujeta al principio de progresividad.<\/p>\n
Los derechos reproductivos y su faceta prestacional. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.<\/p>\n
69. Los derechos reproductivos se encuentran contemplados en los art\u00edculos 16 y 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que establecen, respectivamente, la garant\u00eda del libre desarrollo de la personalidad y el derecho de los individuos y las parejas a \u201cdecidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos\u201d. \u00a0As\u00ed mismo, la protecci\u00f3n de los derechos reproductivos se deriva de mandatos constitucionales como la dignidad humana, la protecci\u00f3n de la integridad personal y la prohibici\u00f3n de los tratos crueles, inhumanos y degradantes.<\/p>\n
70. A su vez, han sido reconocidos en el art\u00edculo 16 de la Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Contra la Mujer (CEDAW), el cual establece el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el n\u00famero de hijos e hijas, el intervalo entre sus nacimientos y a tener acceso a la informaci\u00f3n, a la educaci\u00f3n y a los medios que les permitan ejercer tales garant\u00edas.<\/p>\n
De igual modo, los derechos reproductivos se fundamentan en normas internacionales de car\u00e1cter vinculante como los art\u00edculos 10 y 12 de la CEDAW, 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, 1 y 16 de la Convenci\u00f3n contra la Tortura y\u00a0Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, 7 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos y 11 y 17 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. Adem\u00e1s, su importancia ha sido resaltada en documentos como la Declaraci\u00f3n y la Plataforma de Acci\u00f3n de Beijing relativa a los Derechos de las Mujeres.<\/p>\n
71. Adem\u00e1s, los derechos reproductivos han sido reconocidos como derechos fundamentales de manera reiterada y sostenida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir del a\u00f1o 2000 y su \u00e1mbito de protecci\u00f3n se ha consolidado desde ese momento. De este modo, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el ejercicio de los derechos reproductivos \u201csupone el reconocimiento, el respeto y la garant\u00eda de la facultad que tienen las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia, as\u00ed como la libertad de decidir responsablemente el n\u00famero de hijos\u201d.<\/p>\n
Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que, \u201csi bien los derechos sexuales y reproductivos protegen a todas las personas y constituyen, en principio, dimensiones garantizadas en otros derechos fundamentales, su emergencia espec\u00edfica e independiente responde a la necesidad de enfrentar la persistente discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica que han soportado las mujeres\u201d.<\/p>\n
72. As\u00ed, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido en forma reiterada que los derechos reproductivos, en tanto derechos fundamentales, reconocen y protegen dos aspectos fundamentales: (i) la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud reproductiva y a la informaci\u00f3n sobre los mismos.<\/p>\n
73. En este sentido, la autodeterminaci\u00f3n reproductiva consiste en el reconocimiento, respeto y garant\u00eda de la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia, as\u00ed como el acceso a los medios y a la informaci\u00f3n para hacerlo. Este derecho se encuentra normativamente consagrado en el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n y en el art\u00edculo 16, ordinal e), de la Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Contra la Mujer (CEDAW), ya citados.<\/p>\n
Al respecto, la Corte ha reconocido que el contenido de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva supone que las personas est\u00e9n libres respecto de cualquier interferencia en la toma de decisiones reproductivas. Por ende, se vulnera este derecho cuando se presentan situaciones de violencia f\u00edsica, coacci\u00f3n o discriminaci\u00f3n como, por ejemplo, \u201cembarazos, esterilizaciones, abortos o m\u00e9todos de anticoncepci\u00f3n forzados\u201d.<\/p>\n
Tambi\u00e9n, se afecta la autodeterminaci\u00f3n reproductiva cuando no se garantizan los medios para adoptar decisiones reproductivas, no se provee la informaci\u00f3n necesaria para tales efectos, o aquella que se provee es falsa o incorrecta. Adem\u00e1s, la Corte Constitucional ha destacado que las decisiones propias de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva son personales, pues \u201c[l]a decisi\u00f3n [de la mujer] de tener hijos\u2026no debe\u2026estar limitada por el c\u00f3nyuge, el padre, el compa\u00f1ero o el gobierno\u201d.<\/p>\n
En este orden de ideas, los derechos reproductivos, y por lo tanto el ejercicio de la autonom\u00eda reproductiva, no s\u00f3lo comprenden el derecho fundamental a la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo (IVE), en los casos determinados en la Sentencia C-355 de 2006 (es decir, cuando la vida o la salud de la mujer se encuentre en riesgo, en casos de malformaciones incompatibles con la vida extrauterina y en casos de violencia sexual, previa denuncia), sino tambi\u00e9n incluyen la garant\u00eda al acceso a la educaci\u00f3n e informaci\u00f3n sobre toda la gama de m\u00e9todos anticonceptivos, el acceso a los mismos, la posibilidad de elegir aqu\u00e9l de su preferencia, la no interferencia en decisiones reproductivas y el cuidado obst\u00e9trico oportuno, de calidad y libre de violencia, entre otros.<\/p>\n
74. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia tambi\u00e9n ha entendido la protecci\u00f3n de los derechos reproductivos (i) a trav\u00e9s de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica, que consagra el derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n como uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho y (ii) como una garant\u00eda para la protecci\u00f3n de grupos tradicionalmente discriminados y marginados. En desarrollo de lo anterior se ha entendido que las mujeres hacen parte de uno de estos grupos por lo que este Tribunal, en numerosas oportunidades ha protegido sus derechos reproductivos como forma de garantizar el cumplimiento de la cl\u00e1usula general de igualdad contenida en la referida norma constitucional.<\/p>\n
75. En relaci\u00f3n con el derecho de acceso a los servicios de salud reproductiva, esta Corporaci\u00f3n ha determinado que incluye, entre otras, las siguientes prerrogativas:<\/p>\n
(i) Educaci\u00f3n e informaci\u00f3n sobre todos los m\u00e9todos anticonceptivos disponibles, acceso a los mismos y la posibilidad de elegir el que sea de su preferencia.<\/p>\n
(ii) El acceso a los servicios de interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo de forma segura, oportuna y de calidad en aquellos casos en que no es una conducta punible de conformidad con la Sentencia C-355 de 2006.<\/p>\n
(iii) Medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos de gestaci\u00f3n, parto y lactancia y que brinden las m\u00e1ximas posibilidades de tener hijos sanos, es decir, el acceso a cuidado obst\u00e9trico oportuno, de calidad y libre de violencia.<\/p>\n
(iv) La prevenci\u00f3n y tratamiento de las enfermedades del sistema reproductivo femenino y masculino. En este sentido, la Observaci\u00f3n General 14, indica que el apartado c) del p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 12) del PIDESC exige que se establezcan programas de prevenci\u00f3n de las enfermedades que afectan de forma adversa la salud gen\u00e9sica y, en el caso espec\u00edfico de la mujer, la Recomendaci\u00f3n General 24 del Comit\u00e9 CEDAW indica que \u201clas medidas tendientes a eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer no se considerar\u00e1n apropiadas cuando un sistema de atenci\u00f3n m\u00e9dica carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades propias de la mujer\u201d.<\/p>\n
(v) El acceso a la tecnolog\u00eda cient\u00edfica para superar la infertilidad y procrear hijos, es decir, la posibilidad de acceder a procedimientos de reproducci\u00f3n asistida, entre los cuales se encuentran los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
As\u00ed mismo, en relaci\u00f3n con el componente de accesibilidad de los derechos reproductivos, esta Corporaci\u00f3n ha reconocido lo previsto por el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su Observaci\u00f3n General No. 22. En efecto, en la Sentencia SU-096 de 2018 este Tribunal destac\u00f3 que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de \u201casegurar que los servicios requeridos para la materializaci\u00f3n de los derechos reproductivos se puedan utilizar por todas las personas, independientemente de su ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica o su situaci\u00f3n de vulnerabilidad\u201d y agreg\u00f3 que \u201clos costos de acceso a estas herramientas no pueden constituir una barrera infranqueable para su empleo\u201d.<\/p>\n
76. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso de Artavia Murillo vs Costa Rica, determin\u00f3 que el acceso a procedimientos de fertilizaci\u00f3n in vitro era un derecho protegido por la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos (CADH). En ese caso la Corte IDH estableci\u00f3 que Costa Rica era responsable por la violaci\u00f3n de los derechos a la integridad personal, a la libertad personal, a la vida privada y familiar y a la igualdad de nueve parejas con infertilidad. Ello, como resultado de una decisi\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia de ese pa\u00eds que prohibi\u00f3 la fertilizaci\u00f3n in vitro por considerar que dicha pr\u00e1ctica desconoc\u00eda el art\u00edculo 4\u00ba de la CADH, en la medida en que no se proteg\u00eda la vida desde la concepci\u00f3n de forma absoluta, pues la t\u00e9cnica inclu\u00eda procedimientos que pod\u00edan derivar en la p\u00e9rdida de embriones.<\/p>\n
En esta decisi\u00f3n, la Corte IDH fij\u00f3 por primera vez el alcance del art\u00edculo 4.1 de la CADH, al analizar si la determinaci\u00f3n de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, que entend\u00eda la protecci\u00f3n a la vida de los embriones como absoluta, hab\u00eda restringido de forma desproporcionada el ejercicio de la autonom\u00eda reproductiva, como una garant\u00eda que se desprende de los derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la vida privada y familiar, reconocidos en la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos.<\/p>\n
77. En la citada sentencia, la Corte IDH se refiri\u00f3, en primer lugar, al contenido de los art\u00edculos 7 y 11 de la CADH. Por una parte, reiter\u00f3 el desarrollo jurisprudencial del derecho a la vida privada y familiar en el sentido de que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de no interferir de forma arbitraria o abusiva en tales garant\u00edas. Por otra, se\u00f1al\u00f3 que el derecho a la libertad personal \u201cconstituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones\u201d.<\/p>\n
De este modo, consider\u00f3 que la vida privada abarca \u201cuna serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales\u201d. Conforme a lo anterior, estableci\u00f3 que la decisi\u00f3n de ser o padre o madre hace parte del derecho a privacidad el cual, en ese caso, inclu\u00eda la posibilidad de optar por la paternidad gen\u00e9tica o biol\u00f3gica, la cual se encuentra ligada al ejercicio de la autonom\u00eda reproductiva.<\/p>\n
Igualmente, la Corte IDH estableci\u00f3 que el ejercicio del derecho a la vida privada, desde el punto de vista de la autonom\u00eda reproductiva, est\u00e1 ligado a la integridad personal. Lo anterior, por cuanto ambos derechos se interrelacionan con la obligaci\u00f3n del Estado de proveer atenci\u00f3n de la salud y \u201cla falta de salvaguardas legales para tomar en consideraci\u00f3n la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonom\u00eda y la libertad reproductiva\u201d. En este contexto, enfatiz\u00f3 que el ejercicio del derecho a la privacidad y a la libertad reproductiva est\u00e1n estrechamente relacionados con el acceso a la tecnolog\u00eda cient\u00edfica para la reproducci\u00f3n asistida, como en el caso de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
78. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal determin\u00f3 que la decisi\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (Sala Constitucional) de prohibir la fertilizaci\u00f3n in vitro hab\u00eda producido una interferencia arbitraria y excesiva en la vida privada y familiar de las v\u00edctimas, pues les impidi\u00f3 realizar su proyecto de vida y ejercer su autonom\u00eda reproductiva para tener hijos biol\u00f3gicos. A su vez, estableci\u00f3 que estas restricciones tuvieron efectos discriminatorios en raz\u00f3n de la discapacidad, el g\u00e9nero y el estatus socioecon\u00f3mico.<\/p>\n
79. Ahora bien, como todos los derechos fundamentales, los derechos reproductivos tienen una faceta de cumplimiento inmediato y otra sujeta al principio de progresividad. Si bien ambas facetas pueden incluir componentes prestacionales, el deber de exigibilidad es diferente.<\/p>\n
80. En cuanto a la faceta de cumplimiento inmediato de los derechos reproductivos, esta debe ser entendida como la garant\u00eda de la dimensi\u00f3n esencial del derecho a decidir el n\u00famero y el espaciamiento de los hijos y a acceder a la informaci\u00f3n y servicios para dicho prop\u00f3sito. Es decir, esta faceta comporta un componente de autodeterminaci\u00f3n reproductiva y otro de acceso a servicios. Si bien la garant\u00eda de los derechos reproductivos tiene diversas manifestaciones, como lo son el acceso a la anticoncepci\u00f3n o a la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo (IVE) en los eventos determinados por la jurisprudencia, en el asunto de la referencia \u2013que versa sobre la posibilidad de procrear hijos ante el diagn\u00f3stico de infertilidad\u2013, la dimensi\u00f3n de autodeterminaci\u00f3n y de no interferencia en el ejercicio de este derecho reproductivo se refiere a que el Estado no tenga la posibilidad de prohibir las tenconolog\u00edas de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
Bajo este entendimiento, se respeta la decisi\u00f3n de tener hijos mediante el uso de tecnolog\u00edas de reproducci\u00f3n asistida, al garantizar la accesibilidad y disponibilidad de estos servicios, de modo que se encuentren dentro de la oferta p\u00fablica o privada. No obstante, lo anterior no significa que su provisi\u00f3n deba ser asumida por el Sistema General de Seguridad Social. As\u00ed pues, la obligaci\u00f3n negativa de abstenci\u00f3n en la interferencia en la decisiones sobre la materia se concreta, por una parte, en la imposibilidad de prohibir los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida y, por otra otra, en que efectivamente exista disponibilidad de estos servicios.<\/p>\n
Igualmente, la faceta de cumplimiento inmediato incluye las prestaciones, servicios y tecnolog\u00edas que se encuentran cubiertas y garantizadas por el Plan de Beneficios en Salud con Cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (PBSUPC) y aquellos componentes que han sido garantizados de forma un\u00e1nime por la jurisprudencia constitucional, debido a su relaci\u00f3n con el derecho a la salud, como los procedimientos diagn\u00f3sticos para el tratamiento de la infertilidad.<\/p>\n
81. En relaci\u00f3n con la faceta sujeta al principio de progresividad, la procreaci\u00f3n por medio de asistencia cient\u00edfica, que comprende la garant\u00eda de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida o su acceso con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), tiene un car\u00e1cter prestacional y, en consecuencia, est\u00e1 sujeta al referido mandato de progresividad.<\/p>\n
82. En suma, los derechos reproductivos han sido reconocidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como derechos fundamentales que, adem\u00e1s, son exigibles a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela y su protecci\u00f3n, respeto y garant\u00eda son un deber para el Estado. As\u00ed, los derechos reproductivos reconocen y protegen dos aspectos fundamentales: (i) la autodeterminaci\u00f3n reproductiva, que en parte depende de la informaci\u00f3n y educaci\u00f3n que se haya recibido al respecto; y (ii) el acceso a servicios de salud reproductiva.<\/p>\n
La autodeterminaci\u00f3n reproductiva consiste en el reconocimiento, respeto y garant\u00eda de la facutlad de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia y el acceso a los medios y a la informaci\u00f3n para hacerlo. En ese \u00e1mbito el Estado tiene obligaciones negativas de no interferencia en el ejercicio de estos derechos y obligaciones positivas de garantizar el acceso a los servicios de salud reproductiva. Estas \u00faltimas, que enmarcan el segundo aspecto esencial de los derechos reproductivos, comprenden la obligaci\u00f3n de garant\u00eda de: (i) la educaci\u00f3n e informaci\u00f3n sobre los m\u00e9todos anticonceptivos, acceso a los mismos y la posibilidad de elegir el de su preferencia; (ii) el acceso a los servicios de interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo de forma segura, informada, oportuna y con calidad en aquellos casos en que no se trata de una conducta punible de conformidad con la Sentencia C-355 de 2006, as\u00ed como a la informaci\u00f3n y a la educaci\u00f3n al respecto; (iii) las medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos de gestaci\u00f3n, parto y lactancia, es decir, el acceso al cuidado obst\u00e9trico oportuno, de calidad y libre de violencia; y (iv) la prevenci\u00f3n y tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino.<\/p>\n
83. Adicionalmente, los derechos reproductivos reconocen el derecho a acceder a los medios para superar la infertilidad como una enfermedad y a las tecnolog\u00edas cient\u00edficas para procrear hijos dentro de las cuales se encuentra la fertilizaci\u00f3n in vitro. Al respecto, se debe recordar que el Sistema General de Seguridad Social en Salud cumple un papel instrumental para el desarrollo de ciertos derechos reproductivos como ocurre, por ejemplo, con los servicios m\u00e9dicos para la maternidad, el acceso a la anticoncepci\u00f3n y la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo (IVE).<\/p>\n
No obstante, esta \u00faltima dimensi\u00f3n \u2013particularmente en relaci\u00f3n con el acceso a ciertas tecnolog\u00edas de reproducci\u00f3n y por tratarse de una faceta prestacional de los derechos reproductivos en el \u00e1mbito de su garant\u00eda progresiva\u2013 est\u00e1 sujeta a ciertas restricciones en cuanto a su garant\u00eda con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en armon\u00eda con los principios que gu\u00edan dicho sistema, como se precisar\u00e1 a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
Es decir, la garant\u00eda del derecho al acceso a la tecnolog\u00eda para procrear hijos biol\u00f3gicos escapa al \u00e1mbito de protecci\u00f3n de los derechos reproductivos que exigen una garant\u00eda de car\u00e1cter inmediato, como los cuidados obst\u00e9tricos o el acceso a la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo en los casos permitidos. Lo anterior, ya que la prestaci\u00f3n de estos \u00faltimos servicios con cargo al SGSS no puede sujetarse a las reglas sobre la progresividad, puesto que se trata de obligaciones de car\u00e1cter inmediato y obstaculizar su acceso implica la discriminaci\u00f3n de las mujeres por la denegaci\u00f3n de un servicio que s\u00f3lo ellas requieren, lo cual tambi\u00e9n ha sido reconocido como violencia de g\u00e9nero.<\/p>\n
84. As\u00ed pues, como todos los derechos fundamentales, los derechos reproductivos tienen una faceta de cumplimiento inmediato y una de cumplimiento progresivo (ambas incluyen dimensiones prestacionales). Esta \u00faltima abarca, entre otros aspectos, la garant\u00eda de acceso a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida para la procreaci\u00f3n.<\/p>\n
Por lo tanto, la garant\u00eda de la dimensi\u00f3n esencial del derecho a superar la infertilidad y acceder a tecnolog\u00edas de reproducci\u00f3n asitida como una manifestaci\u00f3n de los derechos reproductivos, que tiene un car\u00e1cter inmediato, implica obligaciones de no interferir en su pr\u00e1ctica. Es decir, la imposibilidad de prohibir ese tipo de t\u00e9cnicas as\u00ed como garantizar su disponibilidad efectiva. Igualmente, supone el acceso al diagn\u00f3stico y tratamiento para la infertilidad en sentido general.<\/p>\n
No obstante, no sucede lo mismo con la garant\u00eda de acceso a t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida, como la fertilizaci\u00f3n in vitro con cargo al SGSSS, puesto que esa dimensi\u00f3n tiene un car\u00e1cter prestacional y est\u00e1 sujeta al principio de progresividad y no regresividad.<\/p>\n
El principio de progresividad y no retroceso en la faceta prestacional de los derechos. Consideraciones sobre la prestaci\u00f3n del derecho a la salud.<\/p>\n
85. El principio de progresividad se refiere a la forma en la que el Estado debe hacer efectivas ciertas facetas prestacionales de los derechos pues, aun cuando tienen un componente de car\u00e1cter prestacional, son exigibles de forma inmediata. De este modo, el principio de progresividad consta de dos obligaciones: la primera, avanzar y ampliar cada vez m\u00e1s el \u00e1mbito de realizaci\u00f3n del derecho; y, la segunda, no disminuir el nivel de satisfacci\u00f3n alcanzado con anterioridad. Esta imposibilidad de revertir las medidas que logran la protecci\u00f3n de los derechos es conocida como principio de no regresividad o mandato de no retroceso, seg\u00fan el cual existe una prohibici\u00f3n prima facie de regresi\u00f3n, que tiene un margen de habilitaci\u00f3n cuando dichas disposiciones puedan justificarse de manera estricta.<\/p>\n
En tal sentido, el principio de progresividad parte de la premisa de que algunos de los deberes derivados de la garant\u00eda de los derechos no son exigibles de forma inmediata, pues dependen, en gran medida, de la creaci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas y la disposici\u00f3n de recursos. Por ello, de acuerdo con el mencionado principio, el cumplimiento de estas obligaciones debe hacerse \u201cpaso a paso\u201d, con la prohibici\u00f3n de retroceder en las garant\u00edas alcanzadas con el tiempo.<\/p>\n
86. El respeto al principio de progresividad y a la prohibici\u00f3n de regresividad ha sido un par\u00e1metro de constitucionalidad, as\u00ed como un elemento de an\u00e1lisis al verificar la violaci\u00f3n de derechos constitucionales, principalmente alrededor de los derechos a la seguridad social, al medio ambiente, a la vivienda y a la salud. De este modo, el desarrollo de este mandato es diferente respecto de cada derecho.<\/p>\n
No obstante, la evoluci\u00f3n de la jurisprudencia sobre el mismo ha determinado ciertas reglas generales, a saber: (i) las medidas que constituyan un retroceso en la protecci\u00f3n de los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales son prima facie inconstitucionales; (ii) la libre configuraci\u00f3n del Legislador se reduce en materia de estos derechos en tanto que, cuando \u00e9ste adopte una medida que produzca una disminuci\u00f3n en el nivel de protecci\u00f3n alcanzado, tiene un deber estricto de justificaci\u00f3n conforme al principio de proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen de configuraci\u00f3n; (iii) la prohibici\u00f3n de regresividad tambi\u00e9n es aplicable a la Administraci\u00f3n; (iv) en virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado en su tarea de implementar acciones para lograr la protecci\u00f3n integral de los derechos; y (v) en relaci\u00f3n con las facetas prestacionales de los derechos que no son exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente \u201c(1) la existencia de una pol\u00edtica p\u00fablica, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participaci\u00f3n de los interesados\u201d.<\/p>\n
87. En relaci\u00f3n con el principio de progresividad y el mandato de no retroceso en el derecho a la salud, esta Corporaci\u00f3n ha acogido como par\u00e1metro de interpretaci\u00f3n la Observaci\u00f3n General No. 14 del Comit\u00e9 DESC, seg\u00fan la cual est\u00e1 prohibido al Estado adoptar deliberadamente medidas regresivas en la realizaci\u00f3n plena del derecho a la salud. No obstante, existe un margen para su adopci\u00f3n cuando se demuestre que se analizaron las dem\u00e1s alternativas \u201cy que esas medidas est\u00e1n debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relaci\u00f3n con la plena utilizaci\u00f3n de los recursos m\u00e1ximos disponibles del Estado Parte.\u201d<\/p>\n
Vale la pena resaltar que, en la Sentencia C-313 de 2014, este Tribunal se\u00f1al\u00f3 que las medidas que constituyan un retroceso deber\u00e1n ser justificadas a partir de la exposici\u00f3n de razones que demuestren la necesidad de una disminuci\u00f3n en el nivel de protecci\u00f3n ya alcanzado, con el exclusivo prop\u00f3sito de avanzar en el desarrollo de otras facetas de los derechos constitucionales, de acuerdo con par\u00e1metros de razonabilidad y proporcionalidad.<\/p>\n
88. El \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del principio de progresividad corresponde a aquellas obligaciones diferentes de las que han sido definidas como de aplicaci\u00f3n inmediata, y recae sobre algunas de las facetas prestacionales del derecho. En efecto, la Corte ha aplicado el mandato de progresividad principalmente en asuntos relacionados con:<\/p>\n
(i) el acceso a nuevos servicios y\/o procedimientos de protecci\u00f3n al derecho a la salud;<\/p>\n
(ii) la destinaci\u00f3n de presupuesto para los servicios de salud;<\/p>\n
(iii) la garant\u00eda del servicio de salud en condiciones de calidad; y<\/p>\n
(iv) la exclusi\u00f3n del POS de los servicios que se brindaban con anterioridad.<\/p>\n
<\/p>\n
89. En el mismo sentido, la Sentencia C-313 de 2014, al referirse al deber del Estado de establecer la estructura del sistema de salud, precis\u00f3 que las autoridades competentes deben tomar como punto de partida los elementos existentes en la actualidad, es decir, que no pueden partir de \u201ccero\u201d pues \u201c[u]n entendimiento de la definici\u00f3n del sistema en t\u00e9rminos de disminuci\u00f3n de cualquiera de los factores que lo configuran es inaceptable constitucionalmente\u201d.<\/p>\n
90. En conclusi\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha advertido el car\u00e1cter complejo del derecho a la salud y ha destacado que su protecci\u00f3n involucra una gran variedad de obligaciones. Al respecto, es relevante advertir que el Estado debe proteger ciertas dimensiones del mismo de forma inmediata, mientras que otras requieren de un mayor despliegue t\u00e9cnico y presupuestal. En relaci\u00f3n con estas \u00faltimas, las facetas de cumplimiento progresivo est\u00e1n sujetas a que, de forma gradual y creciente, se adopten medidas para la satisfacci\u00f3n del derecho y que no se produzcan retrocesos sin la justificaci\u00f3n requerida. En los casos examinados por este Tribunal, se ha distinguido entre estos dos tipos de obligaciones y se han determinado dos pasos para verificar el cumplimiento de las obligaciones respecto de la garant\u00eda del derecho a la salud.<\/p>\n
As\u00ed, la Corte ha analizado si las medidas u omisiones afectan la faceta de exigibilidad inmediata del derecho, en los estrictos t\u00e9rminos indicados por la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia y el bloque de constitucionalidad. No obstante, si el \u00e1mbito de la garant\u00eda del acceso a la salud no se enmarca en estas obligaciones de cumplimiento inmediato, se ha verificado que la medida no disminuya el nivel de satisfacci\u00f3n del derecho previamente alcanzado, lo cual se constata al analizar si: (i) se ha recortado o limitado el \u00e1mbito sustantivo de protecci\u00f3n del respectivo derecho; (ii) se han aumentado sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho; y (iii) se han disminuido o desviado sensiblemente los recursos p\u00fablicos destinados a la satisfacci\u00f3n del mismo. En caso de que esto suceda, ha verificado si se re\u00fanen ciertas condiciones de razonabilidad que justifiquen la medida potencialmente regresiva.<\/p>\n
91. En ese sentido, esta Corporaci\u00f3n ha reprochado, por un lado, las medidas que abiertamente violan las obligaciones de exigibilidad inmediata del derecho a la salud y, por otro, las medidas que disminuyan la satisfacci\u00f3n alcanzada sin una justificaci\u00f3n v\u00e1lida, en t\u00e9rminos de acceso, cobertura, calidad y prestaci\u00f3n de tratamientos. As\u00ed pues, en relaci\u00f3n con los deberes emanados del principio de progresividad, el Estado debe ampliar cada vez m\u00e1s el \u00e1mbito de garant\u00eda del derecho hac\u00eda el m\u00e1s alto nivel de salud posible y no puede disminuirlo, pues si bien ciertas facetas prestacionales no son exigibles de forma inmediata, s\u00ed es imperativo y obligatorio el deber de avanzar y no retroceder en el nivel de protecci\u00f3n al que se ha llegado.<\/p>\n
El Sistema General de Seguridad Social en Salud y los principios constitucionales y estatutarios que lo rigen.<\/p>\n
92. De conformidad con los art\u00edculos 48, 49, 50, 53 y 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la seguridad social es un bien jur\u00eddico que presenta una doble connotaci\u00f3n: por una parte, es un derecho constitucional irrenunciable y, por otra, es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio y esencial. Cabe anotar que la protecci\u00f3n otorgada por el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en los instrumentos internacionales aplicables.<\/p>\n
As\u00ed pues, de conformidad con el art\u00edculo 48 de la Carta, la seguridad social es un servicio p\u00fablico: (i) de car\u00e1cter obligatorio, toda vez que corresponde al Estado dirigir, coordinar y controlar su efectiva prestaci\u00f3n y debe ser prestado con estricta observancia de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia; y (ii) de car\u00e1cter esencial, lo cual supone que la permanencia y continuidad del mismo son deberes inexcusables.<\/p>\n
93. En cuanto a su faceta de garant\u00eda constitucional, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la seguridad social es un aut\u00e9ntico derecho fundamental cuya efectividad se deriva de: (i) su car\u00e1cter irrenunciable; (ii) su reconocimiento como tal en los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano sobre la materia; y (iii) su prestaci\u00f3n como servicio p\u00fablico esencial, en consonancia con el principio de universalidad.<\/p>\n
94. Sumado a lo anterior, la seguridad social se rige por varios principios de car\u00e1cter constitucional y estatutario, entre los cuales se encuentran:<\/p>\n
(i) El principio de universalidad, seg\u00fan el cual la cobertura en la protecci\u00f3n de las contingencias inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminaci\u00f3n alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica, entre otros.<\/p>\n
(ii) El principio de solidaridad, el cual implica que todas las personas que participen en el sistema de seguridad social tienen el deber de contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, independientemente del sector econ\u00f3mico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren. Ello explica que exista, en t\u00e9rminos generales, una obligaci\u00f3n de cotizar, no s\u00f3lo para poder recibir los distintos beneficios, sino para preservar el sistema en su conjunto. De este modo, el SGSSS en particular se encuentra basado en \u201cel mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores econ\u00f3micos, las regiones y las comunidades\u201d.<\/p>\n
(iii) El principio de eficiencia, cuyo prop\u00f3sito consiste en lograr la mejor utilizaci\u00f3n social y econ\u00f3mica de los recursos, servicios y tecnolog\u00edas disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios derivados del derecho la seguridad social y, en particular, para garantizar el derecho a la salud de toda la poblaci\u00f3n.<\/p>\n
(iv) Finalmente, el principio de sostenibilidad, cuyo contenido es de rango estatutario y alude al deber del Estado de disponer de los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal.<\/p>\n
95. As\u00ed pues, la Sala considera necesario hacer una breve referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado el aludido principio, en atenci\u00f3n a su significativa importancia para la resoluci\u00f3n del presente asunto.<\/p>\n
Al respecto, cabe se\u00f1alar que esta Corporaci\u00f3n ha reconocido la importancia de la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al avalar limitaciones en el acceso a los servicios de salud o ciertos tr\u00e1mites administrativos que no sean engorrosos o innecesarios para acceder a esos servicios. En el mismo sentido, ha considerado constitucionalmente admisibles ciertas limitaciones y exclusiones por raz\u00f3n de los servicios requeridos y el n\u00famero de semanas cotizadas al considerar que, dichas restricciones tienen como prop\u00f3sito \u201csalvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que \u00e9ste parte de recursos escasos para la provisi\u00f3n de los servicios que contempla\u201d.<\/p>\n
96. En tal sentido, las Sentencias C-459 de 2008 y C-453 de 2016 reiteraron el precedente fijado por la Corte acerca de la sostenibilidad financiera en el \u00e1mbito del servicio p\u00fablico de salud. En dichas decisiones, este Tribunal explic\u00f3 que la garant\u00eda del principio de sostenibilidad financiera no puede justificar la negativa a prestar eficiente y oportunamente el servicio de salud a los afiliados y beneficiarios. Lo anterior, al sopesar la eficiencia \u2013principio del cual la sostenibilidad financiera es una proyecci\u00f3n parcial\u2013 con los mandatos de solidaridad y universalidad.<\/p>\n
97. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que no todas las prestaciones, servicios o tecnolog\u00edas que, en principio tienen una relaci\u00f3n con la salud, pueden ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema.<\/p>\n
As\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia T-760 de 2008, en el ac\u00e1pite denominado \u201c[l]os l\u00edmites al derecho a la salud\u201d, explic\u00f3 que la jurisprudencia constitucional hab\u00eda negado ciertos servicios de salud por considerar que exist\u00edan motivos razonables y justificados constitucionalmente en tales decisiones, entre los cuales se encuentra el principio de universalidad, el cual involucra la garant\u00eda del derecho a la salud para todos los habitantes del territorio nacional.<\/p>\n
98. En igual sentido, la Sentencia T-774 de 2009 revoc\u00f3 el fallo de instancia que hab\u00eda concedido un cuantioso reembolso al accionante, por concepto de desplazamiento desde Sincelejo hasta Bogot\u00e1 en avi\u00f3n ambulancia, costo que ya hab\u00eda sido asumido en su momento por parte del peticionario. De este modo, estim\u00f3 que \u201cse atenta de manera latente contra la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en salud\u201d al reconocer una erogaci\u00f3n de dinero sin valorar los riesgos que podr\u00eda traer al equilibrio y la sostenibilidad del sistema de seguridad social en salud, que se puede ver gravemente afectado con este tipo de decisiones.<\/p>\n
99. Tambi\u00e9n, es relevante se\u00f1alar que la Corte en la Sentencia C-978 de 2010 estableci\u00f3 que \u201cpara conservar el equilibrio econ\u00f3mico del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en especial de los recursos necesarios para la organizaci\u00f3n y garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud de los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado, respecto de cada afiliado o beneficiario, se requiere el balance entre ingresos y prestaciones, es decir entre UPC y POS\u201d.<\/p>\n
100. As\u00ed mismo, por medio de la Sentencia T-683 de 2011, esta Corporaci\u00f3n advirti\u00f3 que \u201cno puede desconocerse que la salud es un derecho de contenido prestacional por lo que, aparte de propender por un servicio eficiente, se debe tener en consideraci\u00f3n el principio de sostenibilidad financiera\u201d. Sin embargo, en este caso reiter\u00f3 que un l\u00edmite a dicho mandato es la garant\u00eda de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Por tanto, orden\u00f3 la continuidad de las terapias f\u00edsicas, ocupacionales y del lenguaje que hab\u00edan sido prescritas por el m\u00e9dico tratante.<\/p>\n
101. Tambi\u00e9n, mediante el Auto 066 de 2012, la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 expres\u00f3 que la superaci\u00f3n de tr\u00e1mites administrativos para el acceso a los servicios m\u00e9dicos es una limitaci\u00f3n razonable al derecho a la salud, para resguardar, entre otros principios, el de sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud.<\/p>\n
102. Igualmente, a trav\u00e9s del Auto 411 de 2016 la citada Sala de Seguimiento record\u00f3 que los principios de sostenibilidad financiera y aseguramiento progresivo del goce efectivo del derecho fundamental a la salud fueron reiterados en la Ley Estatutaria de Salud. De este modo establece que el Estado \u201cdeber\u00e1\u00a0adoptar la regulaci\u00f3n y las pol\u00edticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la poblaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
103. En consecuencia, la Corte ha destacado que la sostenibilidad financiera del SGSSS, como expresi\u00f3n del principio de eficiencia, apunta a garantizar la viabilidad del sistema y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda mantener su fin primordial, esto es, la cobertura de las necesidades sociales a las que est\u00e1 expuesta la poblaci\u00f3n protegida. En este sentido, ha establecido que el equilibrio financiero es un elemento primordial del sistema y, en consecuencia, \u201cno s\u00f3lo es leg\u00edtimo sino es\u00a0necesario que se adopten medidas para racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los planes obligatorios de salud, siempre tomando en cuenta la satisfacci\u00f3n del derecho a la salud y el efectivo acceso a los servicios que sean requeridos con necesidad\u201d.<\/p>\n
104. Por \u00faltimo, resulta necesario mencionar que la Sentencia C-313 de 2014, estudi\u00f3 la constitucionalidad de la inclusi\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal en la Ley Estatutaria 1751 de 2015. All\u00ed, estableci\u00f3 tres conclusiones en torno al criterio de sostenibilidad fiscal: \u201cLa primera, es que la sostenibilidad fiscal encuentra arraigo constitucional. La segunda, es que no tiene el estatus de principio, sino de criterio orientador e instrumento al servicio de los objetivos del Estado Social de Derecho. La tercera, es que ninguna autoridad, puede prevalerse de tal herramienta para restringir el alcance o negar la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales\u201d.<\/p>\n
105. Como se evidencia a partir de los pronunciamientos anteriores, el principio de sostenibilidad financiera del sistema constituye una expresi\u00f3n de los principios de eficiencia y universalidad de la seguridad social. Si bien es claro que dicho mandato no puede justificar la negativa a prestar eficiente y oportunamente el servicio de salud a los afiliados y beneficiarios, se debe tener en cuenta que son admisibles ciertas restricciones razonables y justificadas a la garant\u00eda de ciertos servicios de salud con el fin de garantizar la viabilidad del sistema y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo, para que pueda desarrollar sus prop\u00f3sitos.<\/p>\n
106. En consonancia con las anteriores directrices constitucionales y estatutarias, el Legislador estableci\u00f3 el Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el prop\u00f3sito de \u201cregular el servicio p\u00fablico esencial de salud y crear condiciones de acceso para toda la poblaci\u00f3n al servicio en todos los niveles de atenci\u00f3n\u201d. As\u00ed, inicialmente la Ley 100 de 1993 estableci\u00f3 en sus art\u00edculos 162 y siguientes el R\u00e9gimen de Beneficios, del cual forma parte el acceso a un Plan de Salud Obligatorio para todos los habitantes del territorio nacional. Este mecanismo permite la protecci\u00f3n integral de toda persona en contingencias tales como la enfermedad general, en eventos como la maternidad, en las fases de promoci\u00f3n y fomento de la salud y en la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n para todas las patolog\u00edas, de acuerdo a la intensidad de uso y los niveles de atenci\u00f3n. De este modo, la funci\u00f3n de definir, modificar y actualizar los Planes Obligatorios de Salud correspond\u00eda al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, de conformidad con el Decreto Ley 4107 de 2011 que, a su vez, fue desarrollado por el Decreto 2562 de 2012.<\/p>\n
El funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud a partir de la adopci\u00f3n de la Ley 1751 de 2015 (Ley Estatutaria de Salud \u2013LES\u2013). Alcance del Plan de Beneficios Excluyente.<\/p>\n
107. De igual manera, con el prop\u00f3sito de superar los problemas persistentes en el acceso a los servicios m\u00e9dicos que, pese a no estar incluidos o hallarse excluidos del antiguo Plan Obligatorio de Salud (POS), eran requeridos por los pacientes, se produjo una modificaci\u00f3n legislativa de gran importancia. As\u00ed, mediante la expedici\u00f3n de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, y particularmente de su art\u00edculo 15, se definieron los siguientes contenidos normativos:<\/p>\n
i. (i) \u00a0Se parte de la premisa seg\u00fan la cual el SGSSS debe garantizar el derecho fundamental a la salud a trav\u00e9s de la prestaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas a partir de una concepci\u00f3n integral de la salud, que incluya su promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, paliaci\u00f3n y atenci\u00f3n de la enfermedad, as\u00ed como la rehabilitaci\u00f3n de sus secuelas.<\/p>\n
En tal sentido, es indispensable destacar que, de conformidad con el art\u00edculo 8\u00b0 de la LES, \u201c[l]os servicios y tecnolog\u00edas de salud deber\u00e1n ser suministrados de manera completa (\u2026) con independencia del origen de la enfermedad o condici\u00f3n de salud, del sistema de provisi\u00f3n, cubrimiento o financiaci\u00f3n definido por el legislador\u201d.<\/p>\n
() La prohibici\u00f3n de destinar recursos p\u00fablicos asignados a la salud para financiar servicios y tecnolog\u00edas en los cuales se advierta alguno de los siguientes criterios:<\/p>\n
a) Que tengan como finalidad principal un prop\u00f3sito cosm\u00e9tico o suntuario no relacionado con la recuperaci\u00f3n o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;<\/p>\n
c) Que no exista evidencia cient\u00edfica sobre su efectividad cl\u00ednica;<\/p>\n
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;<\/p>\n
e) Que se encuentren en fase de experimentaci\u00f3n;<\/p>\n
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.<\/p>\n
() Los servicios y tecnolog\u00edas que cumplan los anteriores criterios, deber\u00e1n ser excluidos expl\u00edcitamente por el Ministerio de Salud o la autoridad competente que asigne la ley ordinaria. Para tal efecto, se deber\u00e1 adelantar de forma previa un procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y transparente.<\/p>\n
() Las decisiones de exclusi\u00f3n no podr\u00e1n resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto ni ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.<\/p>\n
() Para ampliar progresivamente los beneficios, la ley ordinaria determinar\u00e1 un mecanismo t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y transparente.<\/p>\n
108. En este sentido, de conformidad con la citada disposici\u00f3n, \u00fanicamente ser\u00e1n objeto de exclusi\u00f3n las prestaciones y tecnolog\u00edas que cumplan con los criterios se\u00f1alados anteriormente y una vez se surta el procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico y participativo previamente referido. As\u00ed las cosas, los dem\u00e1s servicios y procedimientos orientados a la promoci\u00f3n de la salud, a la prevenci\u00f3n, paliaci\u00f3n y atenci\u00f3n de la enfermedad, as\u00ed como a la rehabilitaci\u00f3n de sus secuelas, deben estar cubiertos por el SGSSS.<\/p>\n
De este modo, el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC se compone de un conjunto de servicios y tecnolog\u00edas, estructurados sobre una concepci\u00f3n integral de la salud y al cual tienen derecho todos los afiliados al SGSSS, en todas las fases de la atenci\u00f3n, para todas las enfermedades y condiciones cl\u00ednicas. Con ello, se procura evitar que tr\u00e1mites de car\u00e1cter administrativo se conviertan en barreras para el acceso efectivo al derecho a la salud.<\/p>\n
En todo caso, se debe resaltar que las tecnolog\u00edas que no se sufragan con cargo a la UPC no se consideran exclusiones, pues estas \u00faltimas son las se\u00f1aladas de conformidad con los criterios previstos en el art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015, contenidas actualmente en la Resoluci\u00f3n 244 de 2019.<\/p>\n
Mecanismos de financiamiento de servicios de salud<\/p>\n
109. Las prestaciones y tecnolog\u00edas que se financian con cargo a los recursos p\u00fablicos se estructuran en dos categor\u00edas distintas, sin que ello afecte, en ning\u00fan caso, la integralidad de la atenci\u00f3n en salud, de conformidad con lo previsto por el art\u00edculo 8\u00b0. En este sentido, las fuentes de financiaci\u00f3n no deben afectar en la garant\u00eda adecuada y completa del derecho a la salud, pues aunque una prestaci\u00f3n o tecnolog\u00eda se financie con cargo a una determinada fuente, siempre que no se encuentre excluida, se entiende incluida en el Plan de Beneficios en Salud.<\/p>\n
Por una parte, (i) los servicios incluidos en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (PBSUPC) \u2013mecanismo de cobertura colectiva\u2013 y, por otra (ii) aquellos beneficios que no se financian por medio de los recursos destinados a la UPC, que deben ser prescritos por el m\u00e9dico tratante a trav\u00e9s del aplicativo MIPRES \u2013mecanismo de cobertura individual\u2013. En este \u00faltimo caso, aunque los servicios no son sufragados por dicha prima de aseguramiento, anteriormente eran asumidos por el Estado mediante la modalidad de recobro. No obstante, desde el 17 de febrero de 2020, se estableci\u00f3 el denominado \u201cpresupuesto m\u00e1ximo para la gesti\u00f3n y financiaci\u00f3n de los servicios y tecnolog\u00edas en salud\u201d no financiados con cargo a la UPC.<\/p>\n
Para ambas categor\u00edas, el Legislador cre\u00f3 el Fondo de Garant\u00eda y Solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuya administraci\u00f3n se encarg\u00f3 a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de la Ley 1753 de 2015.<\/p>\n
Es pertinente anotar que esta Corporaci\u00f3n ha definido la UPC como \u201cla prima del seguro en el Sistema de Seguridad Social en Salud, esto es, el monto percibido anualmente por las Empresas Promotoras de Salud (EPS) como un valor fijo por cada afiliado, con un ajuste seg\u00fan edad, g\u00e9nero y ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica y que adem\u00e1s es complementado con las cuotas moderadoras y los copagos de los afiliados. La finalidad de la UPC es garantizar que esas entidades cuenten con los recursos necesarios para la prestaci\u00f3n y administraci\u00f3n de los servicios definidos en el POS\u201d. En la actualidad, el pago de la prima de aseguramiento se encuentra a cargo de la ADRES, por mandato del literal a, inciso 2\u00ba, art\u00edculo 67 de la Ley 1753 de 2015.<\/p>\n
110. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala colige que el financiamiento de una prestaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que se encuentre incluida en el Plan de Beneficios, puede darse de dos formas: (i) mediante la UPC, que garantiza el acceso a todos los afiliados a los servicios propios del Plan de Beneficios con cargo a esta prima de aseguramiento; y (ii) a trav\u00e9s del presupuesto m\u00e1ximo para la financiaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas que no se sufragan con cargo a la UPC.<\/p>\n
Si bien ambas fuentes de financiamiento se encuentran administradas por la ADRES, son independientes en tanto est\u00e1n dirigidas a prop\u00f3sitos diferentes. Por una parte, la UPC garantiza lo cubierto por el PBS para toda la poblaci\u00f3n (protecci\u00f3n colectiva o mancomunada) y, por otra, lo que no se incluye expresamente en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC pero que debe garantizarse al paciente en el caso particular y concreto (protecci\u00f3n individual).<\/p>\n
111. En virtud de lo anterior, se concluye que las prestaciones de salud, de conformidad con su cubrimiento en el SGSSS, pueden dividirse en los siguientes grupos: (i) el mecanismo de protecci\u00f3n colectiva de riesgos individuales mancomunados, conformado por aquellos tratamientos, medicamentos y procedimientos que forman el conjunto del PBSUPC (regulado actualmente mediante la \u00a0Resoluci\u00f3n 3512 de 2019); (ii) el mecanismo de protecci\u00f3n individual que consiste en las tecnolog\u00edas que no se encuentran cubiertas por el PBSUPC pero que tampoco forman parte del listado de exclusiones, en raz\u00f3n de su importancia para la salud de los pacientes en determinados casos (que est\u00e1 reglamentado, entre otras, por las Resoluciones 205 y 206 de 2020). Estas prestaciones tambi\u00e9n forman parte del Plan de Beneficios en Salud; y (iii) finalmente, las exclusiones expl\u00edcitas previstas por el art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015, en donde se encuentran los servicios que no deben ser reconocidos en ning\u00fan caso con recursos p\u00fablicos destinados a salud, las cuales se encuentran actualmente contempladas en la Resoluci\u00f3n 244 de 2019.<\/p>\n
Tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida (TRA) y su inclusi\u00f3n en el sistema p\u00fablico de salud en el derecho comparado<\/p>\n
112. En este punto, la Sala considera pertinente hacer referencia a otros ordenamientos jur\u00eddicos han abordado la materia:<\/p>\n
En Brasil, la asistencia en planificaci\u00f3n familiar debe abarcar la garant\u00eda de los tratamientos y t\u00e9cnicas cient\u00edficamente aceptados para la concepci\u00f3n y la anticoncepci\u00f3n, de conformidad con la Ley N\u00ba 9.263 del 12 de enero de 1996, la cual regula el inciso 7\u00ba del art\u00edculo 226 de la Constituci\u00f3n Federal. As\u00ed, mediante la Portaria No. 3149 del 28 de diciembre de 2012, se destinaron recursos financieros para los establecimientos que integran el Sistema P\u00fablico de Salud brasile\u00f1o y que realizan tratamientos de reproducci\u00f3n asistida. Expl\u00edcitamente, se incluye entre estos procedimientos la fertilizaci\u00f3n in vitro, a\u00fan si se requiere la t\u00e9cnica de inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoides.<\/p>\n
Aunque el sistema p\u00fablico de salud del pa\u00eds ofrece tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, la elevada demanda ha conducido a que la espera para practicar los procedimientos sea hasta de cinco a\u00f1os. Dicha normativa fue rese\u00f1ada por la Sentencia T-528 de 2014 en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u201cLa Portaria (Ordenanza) No. 426\/GM\/MS del veintid\u00f3s (22) de marzo de dos mil cinco (2005), instituye la Pol\u00edtica Nacional de Atenci\u00f3n Integral en Reproducci\u00f3n Humana Asistida; (iv) la Portaria (Ordenanza) No. 1459\/GM\/MS del veinticuatro (24) de junio de dos mil once (2011), instituy\u00f3 en el \u00e1mbito del sistema \u00fanico de salud (SUS) la Red Cig\u00fce\u00f1a, cuyos art\u00edculos 2 y 4 consagran la garant\u00eda de acceso a acciones de planificaci\u00f3n reproductiva; (v) la necesidad de las parejas a la atenci\u00f3n de la infertilidad en referencia a los servicios de alta complejidad para la reproducci\u00f3n humana asistida\u201d.<\/p>\n
113. En Argentina, la Ley 26.862 de 2013 tiene como prop\u00f3sito \u201cgarantizar el acceso integral a los procedimientos y t\u00e9cnicas m\u00e9dico-asistenciales de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente asistida\u201d. La referida norma incorpora en el Programa M\u00e9dico Obligatorio (PMO) \u201clos procedimientos y las t\u00e9cnicas que la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud define como de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente asistida\u201d, entre los cuales se encuentran: (i) la inducci\u00f3n de ovulaci\u00f3n; (ii) la estimulaci\u00f3n ov\u00e1rica controlada; (iii) el desencadenamiento de la ovulaci\u00f3n; (iv) las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida (TRA); y (v) la inseminaci\u00f3n intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del c\u00f3nyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, seg\u00fan los criterios que establezca el Ministerio de Salud de la Naci\u00f3n. Se incorporaron tambi\u00e9n al PMO los servicios de diagn\u00f3stico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura establecidos por la autoridad de aplicaci\u00f3n, \u201cla cual no podr\u00e1 introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusi\u00f3n debido a la orientaci\u00f3n sexual o al estado civil de los destinatarios\u201d.<\/p>\n
As\u00ed mismo, la norma dispone que la cobertura prestacional debe brindarse \u201cpor los establecimientos asistenciales de los tres subsectores de la salud: p\u00fablico, seguridad social (obras sociales) y privado (medicina prepaga)\u201d. \u00a0Esta ley, que \u201cbusca materializar la prevalencia de los derechos de toda persona a la paternidad\/maternidad y a formar una familia, en \u00edntima conexi\u00f3n con el derecho a la salud, fue reglamentada por el Decreto 956 de 2013\u201d, normativa que identifica las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente asistida de baja y alta complejidad (entre las que se ubica la fecundaci\u00f3n in vitro).<\/p>\n
114. En Uruguay, la Ley No. 19.167 de 2013 \u201cregul\u00f3 las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida acreditadas cient\u00edficamente, as\u00ed como los requisitos que deben cumplir las instituciones p\u00fablicas y privadas\u201d \u00a0que las realizan. Entre estos procedimientos, \u201cse incluyeron la inducci\u00f3n de la ovulaci\u00f3n, la inseminaci\u00f3n artificial, la microinyecci\u00f3n esperm\u00e1tica (ICSI), el diagn\u00f3stico gen\u00e9tico preimplantacional, la fecundaci\u00f3n in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia intratub\u00e1rica de gametos, cigotos y embriones, la criopreservaci\u00f3n de gametos y embriones, la donaci\u00f3n de gametos y embriones y la gestaci\u00f3n subrogada en la situaci\u00f3n excepcional contemplada en el art\u00edculo 25\u201d \u00a0de la Ley. Tales tratamientos \u201cpueden aplicarse a toda persona como principal metodolog\u00eda terap\u00e9utica de la infertilidad, en la medida en que se trate del procedimiento m\u00e9dico id\u00f3neo para concebir en el caso de parejas biol\u00f3gicamente impedidas para hacerlo, as\u00ed como en el caso de mujeres con independencia de su estado civil\u201d.<\/p>\n
El art\u00edculo 3\u00ba de la citada normativa determina como obligaci\u00f3n del Estado garantizar \u201cque las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida queden incluidas dentro de las prestaciones del Sistema Nacional Integrado de Salud\u201d. Por su parte, el art\u00edculo 5\u00ba, distingue entre los procedimientos de reproducci\u00f3n humana asistida de alta y baja complejidad y establece su cobertura.<\/p>\n
As\u00ed, define como t\u00e9cnicas de baja complejidad aquellas en las que \u201cla uni\u00f3n entre el \u00f3vulo y el espermatozoide se realiza dentro del aparato genital femenino\u201d. Tales procedimientos \u201cquedan comprendidos dentro de los programas integrales de asistencia que deben brindar las entidades p\u00fablicas y privadas que integran el Sistema Nacional Integrado de Salud y ser\u00e1n financiados por este, cuando la mujer no sea mayor de cuarenta a\u00f1os\u201d.<\/p>\n
A su vez, la disposici\u00f3n citada establece que las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asisida de alta complejidad son aquellas en las cuales la uni\u00f3n entre el \u00f3vulo y el espermatozoide tiene lugar fuera del sistema reproductor femenino, transfiri\u00e9ndose al mismo los embriones resultantes, sean estos criopreservados o no. De otra parte, \u201cprecisa que ser\u00e1n parcial o totalmente subsidiados hasta un m\u00e1ximo de tres intentos, a trav\u00e9s del Fondo Nacional de Recursos con el alcance y condiciones que establecer\u00e1 la reglamentaci\u00f3n a dictarse por el Poder Ejecutivo. Igualmente, indica que las prestaciones a brindarse incluyen los estudios necesarios para el diagn\u00f3stico de la infertilidad as\u00ed como el tratamiento, material de uso m\u00e9dico descartable y otros estudios que se requieran, el asesoramiento y la realizaci\u00f3n de los procedimientos terap\u00e9uticos de reproducci\u00f3n humana asistida de alta y baja complejidad, las posibles complicaciones que se presenten y la medicaci\u00f3n correspondiente en todos los casos\u201d.<\/p>\n
Respecto de la financiaci\u00f3n de recursos se cobra un copago para los tratamientos de alta complejidad, el cual var\u00eda en funci\u00f3n del n\u00famero de intentos realizados y al ingreso per c\u00e1pita promedio de la pareja. Los copagos financian un porcentaje que complementa los recursos asumidos por el Fondo Nacional de Recursos.<\/p>\n
115. En Chile, tanto el aseguramiento p\u00fablico en salud como el privado ofrecen tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta y baja complejidad. En este sentido, el Fondo Nacional de Salud (FONASA), en su calidad de seguro p\u00fablico de salud, subvenciona a sus afiliados entre el 80% y el 100% del costo total de dichos procedimientos, en funci\u00f3n de su ingreso econ\u00f3mico. Por su parte, las ISAPRES (como se denomina a los prestadores privados), tambi\u00e9n se encuentran obligados a sufragar parcialmente los costos de los TRA de baja complejidad. Para 2011, el 11% de los ciclos de tratamiento eran cubiertos por el aseguramiento p\u00fablico.<\/p>\n
116. En M\u00e9xico, no se han regulado los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida como una prestaci\u00f3n p\u00fablica a cargo del erario, pues a\u00fan se encuentra en discusi\u00f3n la reglamentaci\u00f3n general de la materia. No obstante, en lo atinente al acceso a los tratamientos de fertilidad humana y procreaci\u00f3n asistida con cargo a los recursos del Estado, los hospitales p\u00fablicos y especializados dependientes de la Secretar\u00eda de Salud prestan dichos servicios y recuperan una cuota por dicho concepto, de manera proporcional al resultado de un examen socio econ\u00f3mico individualizado que se realiza a los pacientes.<\/p>\n
\u201cEl seguro social de los trabajadores y el de los servidores p\u00fablicos al servicio del Estado, presta ayudas de planificaci\u00f3n familiar como asistencia m\u00e9dica preventiva en salud, ya sea a trav\u00e9s de su personal e instalaciones, o indirectamente por medio de instituciones p\u00fablicas o privadas con quienes celebra convenios para tal efecto, adem\u00e1s, goza de autonom\u00eda para su organizaci\u00f3n y la administraci\u00f3n de los recursos. \u00a0Los institutos han incluido en su planilla de servicios, tanto el tratamiento a nivel patol\u00f3gico de la infertilidad, como los procedimientos de reproducci\u00f3n asistida, y basta con que se cumplan con las cuotas propias del trabajador o prestador de servicios, para que junto con su pareja puedan tener acceso a tales procedimientos de alta y baja complejidad de fertilizaci\u00f3n\u201d humana.<\/p>\n
117. En Noruega, a trav\u00e9s de la Ley No. 56 de 1994, se regulan las aplicaciones biotecnol\u00f3gicas en medicina entre las cuales se mencionan la \u201cfecundaci\u00f3n artificial\u201d. Respecto de la inseminaci\u00f3n artificial, este tratamiento est\u00e1 reservado para los casos de infertilidad de ambos miembros de la pareja o \u00fanicamente con factor masculino. As\u00ed mismo, se financia dicho procedimiento cuando los peticionarios son portadores de una enfermedad hereditaria grave ligada al sexo.<\/p>\n
Los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro solo tienen lugar si se presenta un diagn\u00f3stico de infertilidad masculina o femenina, o en aquellos eventos en los cuales la imposibilidad de procrear tiene una causa desconocida. Tambi\u00e9n, se admite la fertilizaci\u00f3n in vitro en casos de enfermedad hereditaria grave, seg\u00fan lo dispuesto por el Ministerio de Sanidad y Asuntos Sociales.<\/p>\n
118. Finalmente, en Espa\u00f1a, la legislaci\u00f3n sobre t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida no incluye entre las condiciones personales que las mujeres receptoras de las t\u00e9cnicas hayan sido diagnosticadas con alg\u00fan problema de salud. En este sentido \u201ctoda mujer mayor de 18 a\u00f1os y con plena capacidad de obrar podr\u00e1 ser receptora o usuaria de las t\u00e9cnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilizaci\u00f3n de manera libre, consciente y expresa. La mujer podr\u00e1 ser usuaria o receptora de las t\u00e9cnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientaci\u00f3n sexual\u201d.<\/p>\n
119. En s\u00edntesis, en todos los diferentes sistemas de salud de los distintos pa\u00edses rese\u00f1ados, se encuentra previsto, en alg\u00fan modo, el cubrimiento de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida mediante el sistema p\u00fablico de salud. No obstante, en todos los casos se determinan restricciones a esa cobertura, pues se reconoce que los recursos p\u00fablicos son limitados.<\/p>\n
As\u00ed, entre los l\u00edmites establecidos, se contemplan: (i) criterios de acceso mediante listas de espera con fundamento en un presupuesto definido y destinado para ese tipo de tratamientos; (ii) l\u00edmites de edad para acceder al procedimiento; (iii) n\u00famero m\u00e1ximo de intentos o ciclos del tratamiento; (iv) el requisito de haber sido diagnosticado con infertilidad; y (v) el cubrimiento compartido de los gastos, con fundamento en un an\u00e1lisis de la capacidad socioecon\u00f3mica de los pacientes.<\/p>\n
Adicionalmente, en la mayor\u00eda de los casos, la ley determina los par\u00e1metros b\u00e1sicos para acceder a los TRA y los aspectos requeridos para su aplicaci\u00f3n y concreci\u00f3n son reglamentados por un \u00f3rgano de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico.<\/p>\n
El acceso a los tratamientos de fertilidad de conformidad con lo previsto por la Ley 1953 de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018<\/p>\n
120. La promulgaci\u00f3n de la Ley 1953 de 2019 implic\u00f3 una modificaci\u00f3n significativa en el par\u00e1metro normativo que rige el acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida. En efecto, esta norma prev\u00e9 los lineamientos para el desarrollo de una pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n y tratamiento de la infertilidad. Adem\u00e1s, dispone que el Ministerio de Salud debe reglamentar el acceso a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida (TRA), de acuerdo con las pautas que el Legislador ha definido para que se garanticen estos procedimientos con recursos p\u00fablicos.<\/p>\n
As\u00ed mismo, en el marco de este proceso fue proferida la Sentencia C-093 de 2018, mediante la cual la Corte Constitucional declar\u00f3 infundadas las objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad respecto del proyecto de ley que posteriormente se convirti\u00f3 en la Ley 1953 de 2019. A continuaci\u00f3n, la Sala presenta un resumen de estos contenidos normativos, en raz\u00f3n de su relevancia para la soluci\u00f3n de los casos concretos y debido a su importancia para la definici\u00f3n del contenido de los derechos reproductivos en el caso concreto. En efecto, uno de los asuntos que deben analizarse para determinar la dimensi\u00f3n progresiva de tales derechos es la existencia de una pol\u00edtica p\u00fablica que los desarrolle, aspecto que se encuentra contenido en la citada normativa.<\/p>\n
Proceso de aprobaci\u00f3n de la Ley 1953 de 2019 y su contenido normativo<\/p>\n
121. En el Congreso de la Rep\u00fablica han cursado varios proyectos de ley de iniciativa parlamentaria encaminados al reconocimiento de la infertilidad \u201ccomo una enfermedad\u201d y a la inclusi\u00f3n de su tratamiento en el Plan Obligatorio de Salud. Aunque dos de ellos fueron archivados antes del segundo debate, el tercero se convirti\u00f3 en la Ley 1953 de 2019. De este modo, es evidente que ha existido un inter\u00e9s del Congreso de la Rep\u00fablica en la regulaci\u00f3n de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, el cual se justifica en raz\u00f3n de su relevancia social y en la existencia de un d\u00e9ficit de regulaci\u00f3n, el cual hab\u00eda sido advertido por la Corte Constitucional previamente.<\/p>\n
122. De este modo, la Ley 1953 de 2019, recogi\u00f3 buena parte de las propuestas que se hab\u00edan formulado en las iniciativas legislativas anteriores y, en esencia, tuvo como prop\u00f3sito \u201cestablecer los lineamientos para el desarrollo de la pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la infertilidad y su tratamiento\u201d. As\u00ed, la normativa se compone de los siguientes elementos:<\/p>\n
i. (i) \u00a0 \u00a0 se define la infertilidad como una \u201cenfermedad del sistema reproductivo\u201d que impide lograr un embarazo, pese a intentos reproductivos, en un per\u00edodo superior a 12 meses. Igualmente, se indica que las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida son aquellos \u201ctratamientos o procedimientos que incluyen la manipulaci\u00f3n tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo\u201d;<\/p>\n
() \u00a0 se ordena al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, en el t\u00e9rmino de seis meses posteriores a la sanci\u00f3n de la norma, desarrolle la pol\u00edtica p\u00fablica de infertilidad para garantizar \u201cel pleno ejercicio de las garant\u00edas sexuales y reproductivas y su protecci\u00f3n a trav\u00e9s del sistema de seguridad social en salud\u201d. Adem\u00e1s, la normativa prev\u00e9 que dicha pol\u00edtica p\u00fablica se ocupe de los siguientes componentes: (a) investigativo, (b) preventivo, (c) educativo, (d) diagn\u00f3stico y tratamiento oportuno y (e) adopci\u00f3n;<\/p>\n
() \u00a0ordena al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social reglamentar el acceso a los tratamientos de infertilidad mediante t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida o terapias de reproducci\u00f3n asistida (TRA) en el plazo de un a\u00f1o a partir del establecimiento de la pol\u00edtica p\u00fablica de infertilidad. Dicha reglamentaci\u00f3n deber\u00e1 hacerse conforme a los lineamientos t\u00e9cnicos para garantizar el derecho con recursos p\u00fablicos, \u201cbajo el enfoque de derechos sexuales y reproductivos contenidos en el modelo del Plan Decenal de Salud P\u00fablica\u201d;<\/p>\n
() \u00a0establece los criterios que el Ministerio deber\u00e1 tener en cuenta para la reglamentaci\u00f3n dispuesta en el punto anterior. Para dicho efecto, la entidad deber\u00e1: (a) determinar los requisitos de acceso a los tratamientos, entre los cuales se encuentran \u201cedad, condici\u00f3n de salud de la pareja inf\u00e9rtil, n\u00fameros de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia m\u00e9dica y condici\u00f3n de salud, capacidad econ\u00f3mica de la pareja o nivel de Sisb\u00e9n, frecuencia, tipo de infertilidad\u201d; (b) definir los mecanismos de protecci\u00f3n individual para garantizar las necesidades en salud; y la infraestructura t\u00e9cnica requerida para la prestaci\u00f3n del servicio y (c) establecer los dem\u00e1s criterios que considere necesarios para la aplicaci\u00f3n de la ley, en el marco del inter\u00e9s general y la pol\u00edtica p\u00fablica;<\/p>\n
() \u00a0 ordena al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social promover proyectos de investigaci\u00f3n acerca de la caracterizaci\u00f3n de la infertilidad y sus \u00edndices de morbilidad;<\/p>\n
() \u00a0finalmente, dispone una serie de medidas para permitir y facilitar la aplicaci\u00f3n de la norma, entre las cuales se encuentra la creaci\u00f3n de un registro \u00fanico de los centros de atenci\u00f3n especializada que lleven a cabo tratamientos de fertilidad y otorga al Ministerio de Salud y a la Superintendencia Nacional de Salud la facultad de inspecci\u00f3n, vigilancia y control sobre dichas instituciones. Tambi\u00e9n, permite la conformaci\u00f3n de asociaciones p\u00fablico-privadas para garantizar la cobertura y las condiciones t\u00e9cnicas id\u00f3neas para los prop\u00f3sitos de la iniciativa legal.<\/p>\n
123. Ahora bien, conviene resaltar que, tras surtir la aprobaci\u00f3n de las c\u00e1maras, el proyecto de ley que culmin\u00f3 en la Ley 1953 de 2019 fue objetado por el Presidente la Rep\u00fablica, por razones de inconveniencia y de inconstitucionalidad con fundamento en que la norma vulneraba: (i) la Ley Estatutaria de Salud (LES) y la democracia participativa; (ii) el principio de sostenibilidad fiscal; (iii) los principios de eficiencia y equidad; Adem\u00e1s, consider\u00f3 que era innecesaria esta normativa (iv) dado que, en su criterio, el pa\u00eds ya contaba con una pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la infertilidad.<\/p>\n
No obstante, el Congreso de la Rep\u00fablica declar\u00f3 infundadas las objeciones gubernamentales e insisti\u00f3 en la constitucionalidad y conveniencia del proyecto de ley. En este sentido, el Legislador estim\u00f3 que la iniciativa legislativa era respetuosa de las atribuciones asignadas al Ministerio de Salud y promov\u00eda la ampliaci\u00f3n gradual y continua de los servicios y tecnolog\u00edas en salud. Adem\u00e1s, record\u00f3 que, en virtud del art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el criterio de sostenibilidad fiscal no puede ser invocado para afectar, menoscabar, restringir o negar el alcance y protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y a conformar una familia.<\/p>\n
Sentencia C-093 de 2018<\/p>\n
124. A su turno, la Sentencia C-093 de 2018, declar\u00f3 infundadas las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional y, en consecuencia, declar\u00f3 su exequibilidad en relaci\u00f3n con los cargos propuestos.<\/p>\n
125. En la decisi\u00f3n, en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019, esta Corporaci\u00f3n estableci\u00f3 que dicha norma, contrario a lo afirmado por el Gobierno Nacional, no implicaba la inclusi\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (PBSUPC), fundamentalmente por tres razones:<\/p>\n
i. (i) \u00a0La Ley Estatutaria de Salud estableci\u00f3 un plan de beneficios excluyente (todas las prestaciones est\u00e1n incluidas salvo aquellas excluidas expl\u00edcitamente), raz\u00f3n por la cual ni el Legislador ordinario ni el Gobierno Nacional tienen facultades aut\u00f3nomas o aisladas para decretar inclusiones individuales y expresas de prestaciones, servicios o tecnolog\u00edas.<\/p>\n
() A partir de una interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica de la disposici\u00f3n, la Corte encontr\u00f3 que se introdujeron importantes modificaciones a la versi\u00f3n inicial del proyecto de ley, en raz\u00f3n de los conceptos desfavorables que emitieron los Ministerios de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y de Salud y Protecci\u00f3n Social, en relaci\u00f3n con la versi\u00f3n aprobada en segundo debate. En dicho momento, se contemplaba la inclusi\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida reconocidas cient\u00edficamente en el PBSUPC. No obstante, este art\u00edculo fue modificado y se suprimieron los apartes referidos a la incorporaci\u00f3n de tales tecnolog\u00edas en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC. En contraste, se adopt\u00f3 la formula seg\u00fan la cual debe garantizarse el acceso a estas t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida \u201ccon recursos p\u00fablicos\u201d.<\/p>\n
126. Por lo anterior y debido a que la norma no incluy\u00f3 los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (PBSUPC), para la Corte es claro que el acceso a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida \u201cno constituye la regla general, lo cual implica que no tiene eficacia directa sobre todos los afiliados\u201d. En esta medida, tales procedimientos no pueden garantizarse con cargo a los recursos destinados a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC). Al respecto, la Sentencia C-093 de 2018 indic\u00f3:<\/p>\n
\u201cAs\u00ed pues, se aclara que los dineros dirigidos a la atenci\u00f3n de las enfermedades catastr\u00f3ficas, hu\u00e9rfanas, cr\u00f3nicas y de las patolog\u00edas en general que se brinda a la totalidad de la poblaci\u00f3n afiliada las EPS a trav\u00e9s del plan de beneficios no se pone en riesgo, ya que las partidas dirigidas a cubrir la prestaci\u00f3n de las terapias de reproducci\u00f3n asistida deben ser diferentes a los rubros destinados a la UPC.<\/p>\n
En efecto, como lo establece el art\u00edculo 4\u00ba objetado se otorgar\u00e1n como mecanismo de protecci\u00f3n individual \u00fanicamente cuando el usuario haya acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la regulaci\u00f3n que se expida sobre el particular\u201d.<\/p>\n
Adicionalmente, la providencia estableci\u00f3 que corresponde al Gobierno Nacional determinar la fuente presupuestal que asumir\u00e1 la prestaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida y reiter\u00f3 que dicha fuente no puede afectar la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n. En tal sentido, estim\u00f3 que \u201cel Gobierno debe conseguir la fuente de financiaci\u00f3n id\u00f3nea sin que en ning\u00fan momento ello implique la reducci\u00f3n de recursos para sufragar el costo del plan de beneficios, ni una desprotecci\u00f3n para la poblaci\u00f3n afiliada al sistema de salud\u201d.<\/p>\n
127. En relaci\u00f3n con la alegada violaci\u00f3n del criterio de sostenibilidad fiscal, la Corte Constitucional encontr\u00f3 que los estudios en los que supuestamente se sustentaba dicha situaci\u00f3n no eran concluyentes. En efecto, en la medida en que el An\u00e1lisis de Impacto Fiscal (AIF) elaborado por el Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en Salud (IETS) se basaba en la inclusi\u00f3n del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro en el Plan de Beneficios, part\u00eda de una premisa que no corresponde al escenario previsto por el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
En ese orden de ideas, la Corte aclar\u00f3 que el acceso a estas tecnolog\u00edas est\u00e1 sujeto a varios par\u00e1metros y requisitos de acuerdo con la regulaci\u00f3n que expida el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. Por ende, el posible costo s\u00f3lo puede ser determinado una vez sea dictada la reglamentaci\u00f3n respectiva. Adem\u00e1s, agreg\u00f3 que el criterio de sostenibilidad fiscal no puede invocarse como sustento para menoscabar, restringir el alcance o negar la protecci\u00f3n efectiva derechos fundamentales en virtud de lo dispuesto por el par\u00e1grafo del art\u00edculo 334 Constitucional.<\/p>\n
128. Finalmente, en cuanto a la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar el acceso a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida, la Corte aclar\u00f3 que dicha facultad no es totalmente discrecional, pues el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social no puede hacer nugatoria la posibilidad de acceso a estos tratamientos y debe tener en cuenta que este mecanismo garantizar\u00e1 derechos reproductivos, los cuales tienen la connotaci\u00f3n de fundamentales.<\/p>\n
129. En consecuencia, la Sentencia C-093 de 2018 fij\u00f3 importantes par\u00e1metros para la aplicaci\u00f3n de la Ley 1953 de 2019 que son relevantes para la resoluci\u00f3n de los casos objeto de an\u00e1lisis, entre los cuales es indispensable destacar:<\/p>\n
i. (i) \u00a0El art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019 constituye una habilitaci\u00f3n al Gobierno Nacional para que expida una regulaci\u00f3n que establezca criterios de acceso a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida con cargo a recursos p\u00fablicos. Al respecto, es indispensable anotar que la potestad para dictar dicha reglamentaci\u00f3n no es totalmente discrecional, pues en ning\u00fan caso puede anular materialmente el acceso a estos tratamientos y debe tener en cuenta los par\u00e1metros que la propia ley determina como requisitos.<\/p>\n
() La Ley 1953 de 2019 no puede ser considerada como una ampliaci\u00f3n puntual y directa de beneficios, en la medida en que no se dispuso la inclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (PBSUPC).<\/p>\n
() El acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida con cargo a recursos p\u00fablicos no puede considerarse como la regla general, en la medida en que no se encuentran dentro de las prestaciones que deben ser garantizadas por los recursos destinados a la UPC. En este sentido, se otorgar\u00e1n como mecanismo de protecci\u00f3n individual \u00fanicamente cuando el usuario haya acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos por las normas legales y reglamentarias respectivas.<\/p>\n
Las accionantes tienen derecho a que se verifique, en cada caso, el cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley 1953 de 2019 y, eventualmente, a acceder a la financiaci\u00f3n excepcional y parcial de tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro) con cargo a recursos p\u00fablicos, en caso de cumplir con tales par\u00e1metros.<\/p>\n
130. A modo de aclaraci\u00f3n preliminar, la Sala Plena precisa que el \u00e1mbito de la presente decisi\u00f3n \u00fanicamente contempla los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida de alta complejidad (es decir, el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro) que fueron estudiados mediante el AIF, elaborado por el Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en Salud (IETS) y aportado como prueba en el presente proceso por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social.<\/p>\n
Lo anterior, por cuanto todos los casos que son objeto de revisi\u00f3n por la Corte Constitucional en esta oportunidad se originan en solicitudes de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro, por lo cual el \u00e1mbito de decisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n se circunscribe a estos procedimientos. En consecuencia, los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida objeto de la presente providencia son \u00fanicamente los de fertilizaci\u00f3n in vitro (FIV), que pueden incluir la t\u00e9cnica de inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de esperma (ICSI).<\/p>\n
131. En este punto, es oportuno precisar que el an\u00e1lisis de la Sala Plena se circunscribe a la eventual vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales que, en ciertos casos, puede ocasionarse con la negativa de las EPS a garantizar el acceso a tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro. Por lo tanto, la presente decisi\u00f3n no comporta ning\u00fan juicio de validez, conveniencia o correcci\u00f3n desde el punto de vista \u00e9tico, moral o religioso en relaci\u00f3n con las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, ni implica que la Corte asuma posici\u00f3n alguna en relaci\u00f3n con los debates que suscita la pr\u00e1ctica del referido procedimiento m\u00e9dico. As\u00ed, el presente fallo responde a una realidad social y cient\u00edfica del mundo actual, habida cuenta de los avances tecnol\u00f3gicos que han ofrecido nuevas alternativas para quienes optan por procrear con asistencia cient\u00edfica.<\/p>\n
Importancia de la unificaci\u00f3n jurisprudencial en el presente asunto.<\/p>\n
132. Conviene anotar que la unificaci\u00f3n jurisprudencial es necesaria en la presente materia, toda vez que las Salas de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional han conocido de numerosos casos en los que se solicita la garant\u00eda de tratamientos de fertilidad con cargo a recursos p\u00fablicos. Concretamente, en materia de procedimientos de fertilizaci\u00f3n in vitro, el asunto ha ocupado a las Salas de Revisi\u00f3n desde el a\u00f1o 2002 y se han proferido, por lo menos, 17 sentencias \u00fanicamente en relaci\u00f3n con dicha t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
No obstante, como fue expuesto en detalle anteriormente, se advierte que las Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n han acogido posturas jurisprudenciales diversas en relaci\u00f3n con la garant\u00eda de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida (TRA), entre los que se encuentra el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
133. Por lo tanto, resulta necesario que esta Corte unifique su jurisprudencia en relaci\u00f3n con la posibilidad de garantizar tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro con cargo a recursos p\u00fablicos, con el prop\u00f3sito de determinar con claridad los criterios y pautas que deben seguir, tanto los jueces de tutela como las autoridades administrativas cuando las personas soliciten dichos procedimientos de fertilidad.<\/p>\n
Aunado a ello, es necesario destacar que este Tribunal ha desarrollado una l\u00ednea jurisprudencial robusta y consistente en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de los derechos reproductivos como derechos fundamentales, habida cuenta de su importancia y de las obligaciones internacionales que ha asumido el Estado colombiano en torno a su salvaguarda, respeto y garant\u00eda. Por ende, dada la importancia del asunto que se debate, sumada a las numerosas decisiones de las Salas de Revisi\u00f3n que se han pronunciado en sentidos divergentes sobre el particular, la Sala Plena unificar\u00e1 la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de acceso a tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad (procedimientos de fertilizaci\u00f3n in vitro) con cargo a recursos p\u00fablicos.<\/p>\n
Existencia de un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a la salud y de los derechos reproductivos debido a la imposibilidad para las personas de menor capacidad econ\u00f3mica de acceder a tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro).<\/p>\n
134. En esta oportunidad, corresponde a la Corte establecer si la decisi\u00f3n de las entidades promotoras de salud, consistente en negarse a garantizar la pr\u00e1ctica de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro \u2014que no se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n\u2014 a personas que han sido diagnosticadas con infertilidad quienes sostienen que la alternativa de tratamiento m\u00e1s adecuada es el procedimiento m\u00e9dico ya referido, desconoce sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la autonom\u00eda, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y sus derechos reproductivos.<\/p>\n
Dicho lo anterior, esta Corporaci\u00f3n proceder\u00e1 a resolver el problema jur\u00eddico formulado. Sea lo primero indicar que, con fundamento en las consideraciones anteriores, la Corte Constitucional encuentra que los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad (procedimientos de fertilizaci\u00f3n in vitro) se encuentran relacionados con la protecci\u00f3n efectiva de varios derechos constitucionales, tanto en su faceta inmediata como en la prestacional:<\/p>\n
(i) En relaci\u00f3n con la dignidad humana, se considera que la exclusi\u00f3n sin excepciones de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud impone una limitaci\u00f3n al proyecto de vida de las personas con infertilidad.<\/p>\n
(ii) Respecto del derecho a la igualdad, el alto costo de los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro) afecta de forma desproporcionada a las personas que carecen de la capacidad econ\u00f3mica suficiente para sufragar sus costos. De este modo, a\u00fan en circunstancias especialmente dif\u00edciles para las personas y parejas afectadas por la infertilidad, muchos individuos enfrentan una barrera insuperable para acceder al procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, en contraste con aquellos que tienen la posibilidad de pagar el tratamiento con cargo a su patrimonio, aun cuando se encuentren en situaciones que afecten gravemente sus derechos fundamentales. De ah\u00ed que el Estado deba intervenir para evitar las consecuencias desproporcionadas que se generar\u00edan si s\u00f3lo las familias con mayores recursos econ\u00f3micos pudieran tener hijos biol\u00f3gicos producto de la intervenci\u00f3n m\u00e9dica especializada o la asistencia cient\u00edfica.<\/p>\n
(iii) En cuanto a los derechos reproductivos que incorporan la protecci\u00f3n de los derechos a la dignidad humana, a la autonom\u00eda reproductiva, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a la procreaci\u00f3n y a conformar una familia, se advierte que pueden resultar amenazados o vulnerados, pues las barreras de acceso a los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro implican una limitaci\u00f3n al derecho reproductivo a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos y el intervalo entre sus nacimientos y a recibir la informaci\u00f3n y los servicios para llevar a cabo tal decisi\u00f3n.<\/p>\n
(iv) Desde el punto de vista del derecho a la salud, particularmente en lo atinente al bienestar psicol\u00f3gico y a la salud reproductiva de las personas y parejas con infertilidad, se observa que dicha condici\u00f3n tiene una influencia potencialmente negativa en la salud mental de quienes carecen de la posibilidad de procrear un hijo, sin asistencia cient\u00edfica. Aunado a ello, los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida de alta complejidad son procedimientos prescritos regularmente por los m\u00e9dicos para superar la infertilidad. No obstante lo anterior, en relaci\u00f3n con este aspecto se debe tener en cuenta el car\u00e1cter prestacional y progresivo del derecho a la salud, como fue expuesto previamente en la presente providencia.<\/p>\n
(v) Finalmente, se debe resaltar que la dimensi\u00f3n prestacional de los derechos reproductivos implica un an\u00e1lisis acerca de la aplicabilidad de las reglas del principio de progresividad y no regresividad espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con el derecho a acceder a tecnolog\u00edas de reproducci\u00f3n asistida cuando se materializa a trav\u00e9s del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en raz\u00f3n de su car\u00e1cter instrumental para el desarrollo de la autonom\u00eda reproductiva.<\/p>\n
En suma, como fue expuesto anteriormente, el derecho a superar la infertilidad y a las tecnolog\u00edas de reproducci\u00f3n asistida, como una manifestaci\u00f3n de los derechos reproductivos tiene una dimensi\u00f3n de realizaci\u00f3n inmediata y otra de car\u00e1cter prestacional. Mientras que la primera se satisface mediante la ausencia de prohibici\u00f3n o interferencia por parte del Estado y la garant\u00eda de: (i) un diagn\u00f3stico adecuado de la infertilidad; y (ii) los tratamientos para superar esta condici\u00f3n que se encuentran incluidos en los planes obligatorios de salud. Por su parte, la segunda, que se refiere al acceso de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistidas de alta complejidad, se encuentra sujeta al principio de progresividad y no regresividad.<\/p>\n
Principio de progresividad en relaci\u00f3n con los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
136. En este contexto, el principio de progresividad en materia del derecho a la salud y a los derechos reproductivos respecto de las obligaciones cuya exigibilidad no es inmediata, impone los siguientes deberes estatales: (i) avanzar hacia el m\u00e1s alto nivel de salud posible; (ii) ampliar y desarrollar el \u00e1mbito de realizaci\u00f3n del derecho que ya se encuentra garantizado; y (iii) no disminuir el nivel de protecci\u00f3n alcanzado con anterioridad.<\/p>\n
De este modo, algunas de las manifestaciones del mandato de progresividad, pertinentes para el presente asunto, implican que: (i) la prohibici\u00f3n de regresividad es exigible a la Administraci\u00f3n; y (ii) en virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado en su tarea de implementar acciones para lograr la protecci\u00f3n integral de los derechos.<\/p>\n
137. Ahora bien, concretamente en materia de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, esta Corporaci\u00f3n ha destacado la incidencia del principio de progresividad en la garant\u00eda de estas prestaciones. As\u00ed, como fue explicado anteriormente, en la Sentencia T-528 de 2014 la Sala identific\u00f3 la insuficiencia en la regulaci\u00f3n existente en relaci\u00f3n con los tratamientos de fertilidad debido a su exclusi\u00f3n absoluta del Plan Obligatorio de Salud. Tambi\u00e9n, se\u00f1al\u00f3 que dicha situaci\u00f3n precisa ser superada en virtud del principio de progresividad y, por lo tanto, exhort\u00f3 al Gobierno Nacional para que revisara la situaci\u00f3n que afecta a las personas con infertilidad que no cuentan con los recursos econ\u00f3micos para sufragar procedimientos de reproducci\u00f3n asistida (entre ellos fertilizaci\u00f3n in vitro) y que iniciara una discusi\u00f3n p\u00fablica y abierta sobre la posibilidad de incluir dichos tratamientos en el Plan Obligatorio de Salud. Dicha orden fue reiterada por las Sentencias T-274 de 2015 y T-306 de 2016.<\/p>\n
De igual manera, el car\u00e1cter progresivo del acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida fue reconocido en la Sentencia T-398 de 2016, en la cual se enfatiz\u00f3 en que es condici\u00f3n necesaria para el mandato de progresividad que el Estado introduzca en sus pol\u00edticas y programas aquellos recursos o medidas dirigidas a obtener gradualmente el logro de las metas que se haya trazado.<\/p>\n
138. En este sentido la Sala Plena encuentra que, la aplicaci\u00f3n del principio de progresividad en relaci\u00f3n con los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro) objeto de esta sentencia, implica el deber de avanzar en la garant\u00eda de la faceta prestacional de los derechos reproductivos y del derecho a la salud, en su calidad de instrumento para la realizaci\u00f3n de dicha faceta de los derechos reproductivos.<\/p>\n
139. Por lo tanto, el car\u00e1cter progresivo del derecho a la salud y de la faceta prestacional de los derechos reproductivos se relaciona con el derecho a la igualdad, toda vez que supone que todas las personas, incluso las que disponen de menores recursos econ\u00f3micos, cuenten con oportunidades b\u00e1sicas de acceder a procedimientos m\u00e9dicos que tradicionalmente se han considerado como reservados para aquellos que gozan de mayor capacidad econ\u00f3mica. En efecto, no escapa a la atenci\u00f3n de la Sala que existen estereotipos en torno a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida pues, debido a su alto costo, algunos sectores han sostenido que \u00fanicamente debe tener acceso a ellos el segmento m\u00e1s adinerado de la poblaci\u00f3n. En el mismo sentido, es claro que la denegaci\u00f3n de su acceso tiene un impacto mayor en las mujeres en lo relativo a la fertilizaci\u00f3n in vitro, por ser en ellas en quienes recae dicho procedimiento y quienes soportan los estereotipos derivados de la asociaci\u00f3n entre la maternidad y el sexo femenino.<\/p>\n
As\u00ed, el mandato de progresividad del derecho a la salud, que tambi\u00e9n es aplicable a la faceta prestacional de los derechos reproductivos comporta, tanto el deber de ampliar y desarrollar el \u00e1mbito de realizaci\u00f3n de tales garant\u00edas como el de asegurar el nivel de salud m\u00e1s alto posible. Por tanto, del principio de progresividad en relaci\u00f3n con el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro se deriva la posibilidad de que eventualmente todas las personas que lo requieran puedan acceder al mismo, incluidos quienes carecen de capacidad econ\u00f3mica, en el marco de las limitaciones propias de la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como se expondr\u00e1 m\u00e1s adelante.<\/p>\n
La financiaci\u00f3n completa y en todos los casos de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) ser\u00eda contraria a la Ley 1953 de 2019 y a la Sentencia C-093 de 2018. Adem\u00e1s, implicar\u00eda un desconocimiento de los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia y sostenibilidad financiera del sistema.<\/p>\n
140. De acuerdo con lo informado por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social en el curso del presente proceso, los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida se encuentran actualmente dentro de las prestaciones cubiertas por el SGSSS, a pesar de no hallarse en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (PBSUPC). En tal sentido, de conformidad con las disposiciones vigentes, el sistema garantiza el acceso a dichos tratamientos siempre y cuando el m\u00e9dico tratante ordene su realizaci\u00f3n a trav\u00e9s del aplicativo Mi Prescripci\u00f3n (MIPRES), tanto en el R\u00e9gimen Contributivo como en el R\u00e9gimen Subsidiado.<\/p>\n
Pese a ello, la Sala observa que se presentan dificultades de acceso a esta clase de servicios, como se evidencia en las distintas acciones de tutela que revisa la Corte en esta oportunidad, en las cuales se advierte la renuencia de los profesionales de la salud para prescribir tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad por hallarse excluidos de la cobertura del Plan de Beneficios de Salud con Cargo a la UPC.<\/p>\n
141. No obstante, es claro que no corresponde a la Sala ordenar la inclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el PBSUPC. En efecto, como se expuso anteriormente en el presente fallo, la Ley 1953 de 2019 no determin\u00f3 la incorporaci\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el PBSUPC en la medida en que el Plan de Beneficios que adopt\u00f3 la Ley Estatutaria de Salud (LES) es de car\u00e1cter excluyente, motivo por el cual se entiende cubierto todo aquello que no haga parte de las prestaciones y tecnolog\u00edas expresamente excluidas, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 15 de la LES.<\/p>\n
En este sentido, resulta indispensable se\u00f1alar que, de acuerdo con la Ley 1953 de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018, el acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida con cargo a recursos p\u00fablicos no puede considerarse como la regla general, por los siguientes motivos:<\/p>\n
i. (i) \u00a0No se encuentran dentro de las prestaciones que deben ser garantizadas por los recursos destinados a la UPC, las cuales forman parte de la protecci\u00f3n general y mancomunada establecida en el Plan de Beneficios de manera general para toda la poblaci\u00f3n;<\/p>\n
() Se encuentra sujeto a una serie de requisitos como \u201cedad, condici\u00f3n de salud de la pareja inf\u00e9rtil, n\u00fameros de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia m\u00e9dica y condici\u00f3n de salud, capacidad econ\u00f3mica de la pareja o nivel de Sisb\u00e9n, frecuencia, tipo de infertilidad\u201d. Por consiguiente, es claro que el acceso a estos tratamientos no est\u00e1 previsto para todas las personas sino \u00fanicamente para aquellas que cumplan los par\u00e1metros correspondientes;<\/p>\n
() Esta interpretaci\u00f3n fue expresamente establecida por la Corte Constitucional, en tanto concluy\u00f3 que las terapias de reproducci\u00f3n asistida se otorgar\u00e1n como mecanismo de protecci\u00f3n individual \u00fanicamente cuando el usuario haya acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas legales y reglamentarias respectivas;<\/p>\n
() De conformidad con la Sentencia C-093 de 2018, corresponde al Gobierno Nacional determinar cu\u00e1l va a ser la fuente presupuestal para asumir los costos derivados de garantizar el acceso a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida. No obstante, se reitera, en ning\u00fan caso pueden afectarse los recursos destinados a la UPC.<\/p>\n
142. Adicionalmente, la posibilidad de financiar la totalidad de los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro), incluso para aquellas personas o parejas con infertilidad que tienen la capacidad econ\u00f3mica para sufragarlos implica, en estos momentos, un riesgo para la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y para la garant\u00eda de los principios de solidaridad, universalidad, eficiencia y sostenibilidad financiera del sistema. Por tanto, se requiere la intervenci\u00f3n del juez constitucional con el objetivo de asegurar la vigencia de dichos mandatos.<\/p>\n
Al respecto, la Sala observa que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) son limitados y que, para el cabal cumplimiento de sus finalidades, debe atenderse a los principios de solidaridad, universalidad, eficiencia y sostenibilidad financiera del Sistema. Adem\u00e1s, es determinante reconocer que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud no son infinitos y que no existe una obligaci\u00f3n a cargo del mismo de asumir el cubrimiento absoluto de la totalidad de la posible oferta de servicios relacionados con prestaciones de salud. As\u00ed, el cubrimiento de procedimientos y tecnolog\u00edas por parte del Sistema debe responder a criterios de necesidad y prioridades de salud, como lo estableci\u00f3 la Sentencia T-760 de 2008.<\/p>\n
143. Respecto de la anterior afirmaci\u00f3n, cabe precisar que la ausencia de una respuesta completa del Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en Salud (IETS) al requerimiento probatorio formulado por la Corte limita en buena medida el alcance de la interpretaci\u00f3n que puede llevar a cabo esta Corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con el AIF y, por consiguiente, del impacto fiscal que tendr\u00eda la incorporaci\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el PBSUPC. As\u00ed, por ejemplo, la imposibilidad de establecer (i) si la cifra de \u201cesfuerzo fiscal total para el SGSSS de incluir los tratamientos de infertilidad IIU y FIV\/ICSI\u201d corresponde a un costo anual o trienal y (ii) el costo correspondiente al esfuerzo fiscal estimado para cada anualidad, seg\u00fan el horizonte temporal trazado para el estudio, limita las conclusiones a las que puede llegar la Sala en esta ocasi\u00f3n.<\/p>\n
144. Sin embargo, el an\u00e1lisis de impacto fiscal de estos procedimientos (AIF), prima facie, resulta suficiente para formular las siguientes conclusiones:<\/p>\n
(i) Seg\u00fan la informaci\u00f3n suministrada por el IETS, el costo estimado de sufragar la totalidad del valor de los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida para 52.609 parejas corresponde a $3.013.392.291.188 de 2015, lo que equivale a $3.654.072.910.850.64 de 2019.<\/p>\n
(ii) De conformidad con el c\u00e1lculo efectuado por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, el presupuesto anual total de servicios y tecnolog\u00edas de la salud para el a\u00f1o 2017 es de $37.396.384.000.000, los cuales se distribuyen del siguiente modo: a.) $17.198.464.000.000 para servicios y tecnolog\u00edas con cargo a la UPC en el R\u00e9gimen Subsidiado; b.) $18.578.465.000.000 para servicios y tecnolog\u00edas con cargo a la UPC en el R\u00e9gimen Contributivo; y c.) $1.619.455.000.000 para servicios y tecnolog\u00edas no subvencionadas con cargo a la UPC en el R\u00e9gimen Contributivo.<\/p>\n
(iii) Como se evidencia de las cifras anteriores, si se financiara la totalidad del costo de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida para 52.609 parejas, el costo aproximado ser\u00eda del 8,6% del total del presupuesto asignado para las prestaciones, tratamientos, procedimientos y servicios del sector salud. As\u00ed mismo, corresponder\u00eda a valores equivalentes al 18,71% de todos los recursos asignados a las prestaciones del R\u00e9gimen Subsidiado con cargo a la UPC, al 17,21% del presupuesto previsto para servicios y tecnolog\u00edas del R\u00e9gimen Contributivo con cargo a la UPC y superar\u00eda en casi el doble (198%) los recursos estimados para atender las contingencias del R\u00e9gimen Contributivo que no tienen cargo a la UPC.<\/p>\n
145. En consecuencia, la Sala encuentra demostrado que la financiaci\u00f3n plena de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro) con cargo a los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud implicar\u00eda un impacto significativo en la sostenibilidad financiera del Sistema y comprometer\u00eda su viabilidad, as\u00ed como la garant\u00eda de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad.<\/p>\n
Financiaci\u00f3n parcial de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro), en circunstancias excepcionales en las que se vulneren o se pongan en inminente riesgo los derechos fundamentales para personas y parejas con infertilidad que carezcan de capacidad econ\u00f3mica, que cuenten con orden de m\u00e9dico tratante y que hayan agotado los dem\u00e1s procedimientos y alternativas de tratamiento razonables para atender su disfunci\u00f3n reproductiva.<\/p>\n
146. A partir de las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional encuentra que la exclusi\u00f3n sin excepciones de todas las personas y parejas con infertilidad en el acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro) genera un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la dignidad humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, del derecho a la salud.<\/p>\n
147. No obstante lo anterior, la Sala Plena advierte que la posibilidad de financiar completamente y en todos los casos los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) ser\u00eda contraria a la Ley 1953 de 2019 y a la Sentencia C-093 de 2018, en tanto se determin\u00f3 que el acceso a estas prestaciones con cargo a recursos p\u00fablicos se encuentra sujeto a una serie de requisitos, raz\u00f3n por la cual no puede ser considerada como la regla general.<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, la financiaci\u00f3n total y general de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro resultar\u00eda desproporcionada, en la medida en que: (i) dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el PBSUPC; (ii) el impacto fiscal respecto de los procedimientos y medicamentos en general, que ocasionar\u00eda la inclusi\u00f3n plena e inmediata de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida ser\u00eda significativo; y (iii) los recursos del SGSSS son limitados y deben atender primordialmente a las necesidades y prioridades de salud. As\u00ed mismo, el Sistema debe garantizar los principios de solidaridad, universalidad, sostenibilidad financiera del sistema y eficiencia.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este \u00faltimo aspecto, es necesario recordar lo establecido previamente acerca del desarrollo de la faceta prestacional de los derechos reproductivos a trav\u00e9s del sistema de salud. De este modo, en la medida en que se trata de garantizar la realizaci\u00f3n de derechos distintos al de la salud propiamente dicha, no podr\u00eda financiarse la totalidad de la prestaci\u00f3n con los recursos del SGSSS.<\/p>\n
Al respecto, es pertinente anotar que la existencia de un mandato legislativo y de un marco legal espec\u00edfico implica un avance en el marco del principio de progresividad que se predica de la faceta prestacional de los derechos fundamentales tantas veces enunciados. No obstante, si se interpretara que la efectividad de este mandato depende completamente de la reglamentaci\u00f3n gubernamental, ello implicar\u00eda tornar nugatorio el acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, lo cual ser\u00eda contrario a las normas legales y a los mandatos constitucionales.<\/p>\n
148. As\u00ed las cosas, en virtud de lo previsto por la Ley 1953 de 2019, esta Corporaci\u00f3n considera que, en circunstancias excepcionales (situaciones l\u00edmite) en las cuales los derechos fundamentales anteriormente referidos se encuentren especialmente vulnerados o amenazados y dicha afectaci\u00f3n se encuentra efectivamente acreditada, se debe garantizar, con cargo a recursos p\u00fablicos, la financiaci\u00f3n parcial de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad requeridos por las personas o parejas con infertilidad, con el fin de asegurar la plena vigencia de tales garant\u00edas constitucionales.<\/p>\n
Establecimiento de reglas jurisprudenciales que permitan garantizar el acceso a tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro mientras el Gobierno Nacional dicta la regulaci\u00f3n correspondiente. En raz\u00f3n de la existencia del d\u00e9ficit de protecci\u00f3n anteriormente descrito, resulta necesaria la intervenci\u00f3n de la Corte Constitucional.<\/p>\n
149. De conformidad con la Ley 1953 de 2019, corresponde al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social reglamentar el acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida, para lo cual debe tener en cuenta los siguientes aspectos:<\/p>\n
(i) La regulaci\u00f3n debe seguir el enfoque de derechos reproductivos contenido en el modelo del Plan Decenal de Salud P\u00fablica.<\/p>\n
(ii) Deben tenerse en cuenta requisitos como la edad, la condici\u00f3n de salud de la pareja inf\u00e9rtil, el n\u00famero de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia m\u00e9dica, condici\u00f3n de salud, capacidad econ\u00f3mica, frecuencia, tipo de infertilidad.<\/p>\n
(iii) Debe definir los mecanismos de protecci\u00f3n individual para garantizar las necesidades en salud y la finalidad del servicio, as\u00ed como la infraestructura t\u00e9cnica requerida para su prestaci\u00f3n.<\/p>\n
(iv) El Ministerio puede determinar criterios adicionales, siempre y cuando se consideren necesarios para la aplicaci\u00f3n de la ley, en el marco del inter\u00e9s general y la pol\u00edtica p\u00fablica.<\/p>\n
En este sentido, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, es la autoridad administrativa y pol\u00edtica llamada a regular y gestionar el acceso a los procedimientos de fertilizaci\u00f3n in vitro, pues corresponde a dicha instituci\u00f3n la funci\u00f3n de regular las prestaciones, servicios y tecnolog\u00edas en salud, las cuales tambi\u00e9n involucran en muchos casos la garant\u00eda de los derechos reproductivos. Para este efecto, podr\u00e1 guiarse por los par\u00e1metros que, de manera provisional, establecer\u00e1 esta Corporaci\u00f3n.<\/p>\n
150. La Sala advierte que la entrada en vigencia de esta reglamentaci\u00f3n est\u00e1 sujeta al establecimiento de la pol\u00edtica p\u00fablica de infertilidad ordenada por la Ley 1953 de 2019. Esta \u00faltima debe ser dictada dentro de los seis meses posteriores a la promulgaci\u00f3n de la referida norma legal. En este sentido, mientras el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social determina la pol\u00edtica p\u00fablica relativa a la infertilidad y dicta el acto administrativo que regular\u00e1 el acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad con cargo a recursos p\u00fablicos puede transcurrir un t\u00e9rmino superior a un a\u00f1o.<\/p>\n
No obstante, durante este lapso no pueden tornarse nugatorios los derechos de las personas y parejas con infertilidad, cuyo d\u00e9ficit de protecci\u00f3n ha sido reconocido en m\u00faltiples ocasiones por la Corte Constitucional, las cuales se reiteran en la presente decisi\u00f3n. En efecto, como se expres\u00f3 previamente la imposibilidad para las personas de menor capacidad econ\u00f3mica de acceder a tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro) afecta sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la salud y los derechos reproductivos.<\/p>\n
151. En este sentido, es indispensable recordar que la protecci\u00f3n y garant\u00eda de los derechos fundamentales no puede estar sujeta a la existencia de un acto administrativo que precise su reconocimiento y aplicaci\u00f3n. Lo anterior implicar\u00eda vaciar de contenido la competencia del juez constitucional en relaci\u00f3n con la definici\u00f3n del contenido y alcance de los derechos fundamentales, en el marco de los par\u00e1metros normativos establecidos legal y reglamentariamente. En raz\u00f3n de esta facultad, la Corte Constitucional ha amparado los derechos de varias accionantes y, en sede de Revisi\u00f3n, ha reconocido el acceso a tratamientos de reproducci\u00f3n asistida a\u00fan sin la existencia de una reglamentaci\u00f3n administrativa, como se expuso anteriormente en la presente providencia.<\/p>\n
En otras palabras, si se concluyera que ninguna persona o pareja \u00fanicamente puede acceder a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida hasta tanto el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social defina con exactitud los criterios respectivos, ello implicar\u00eda que la garant\u00eda de los derechos fundamentales est\u00e1 sujeta a la existencia de actos administrativos que detallen su aplicaci\u00f3n, lo cual desconocer\u00eda su rango constitucional y la eficacia directa de los derechos fundamentales. As\u00ed mismo, dicha lectura conducir\u00eda a una limitaci\u00f3n desproporcionada de las competencias de la Corte Constitucional, en su labor de definir los par\u00e1metros que gu\u00edan la garant\u00eda de tales derechos.<\/p>\n
Sobre este particular, desde el a\u00f1o 2014 y con anterioridad a la expedici\u00f3n de la Ley 1953 de 2019, varias Salas de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional ya hab\u00edan garantizado la pr\u00e1ctica de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida y establecieron reglas jurisprudenciales para su acceso. En tal sentido, para la Sala no es de recibo concluir que la referida normativa, que se orient\u00f3 a reconocer la posibilidad de acceder a estos procedimientos con cargo a recursos p\u00fablicos, implica una negaci\u00f3n de los avances jurisprudenciales en la materia o un desconocimiento de las decisiones de esta Corporaci\u00f3n que se dictaron en dicha materia.<\/p>\n
152. Adem\u00e1s, una interpretaci\u00f3n que restrinja el alcance de los criterios establecidos directamente por el Legislador, bajo el pretexto de que a\u00fan no han sido regulados mediante un acto administrativo ser\u00eda contraria a la norma legal que reconoci\u00f3 el derecho a acceder a t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida a las personas que, eventualmente, cumplan con los requisitos definidos por la ley de manera general.<\/p>\n
153. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, en los casos estudiados por la Sala en esta oportunidad, las accionantes han esperado durante varios a\u00f1os para acceder a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida que reclaman a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, de modo que diferir en el tiempo la garant\u00eda de los derechos que ya han sido reconocidos legal y jurisprudencialmente podr\u00eda ocasionar que las actoras pierdan definitivamente la oportunidad de practicarse estos procedimientos, debido a su edad.<\/p>\n
154. Finalmente, es importante resaltar que la Sentencia T-274 de 2015 orden\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social (i) iniciar los estudios de impacto fiscal sobre la inclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en el Plan Obligatorio de Salud y, una vez obtenidos los resultados de tales an\u00e1lisis, (ii) \u201cevaluar los factores que inciden para la realizaci\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, como la condici\u00f3n de salud del o la paciente, la edad, el n\u00famero de ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia la capacidad econ\u00f3mica del afiliado, entre otros que considere pertinentes\u201d .<\/p>\n
Adicionalmente, dispuso que el referido Ministerio deb\u00eda iniciar las actuaciones pertinentes para desarrollar medidas de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n de la salud en relaci\u00f3n con la infertilidad.<\/p>\n
155. No obstante, la Sala evidencia que existen deficiencias serias en la implementaci\u00f3n de las aludidas \u00f3rdenes. Al respecto, si bien se reconoce que el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social ha llevado a cabo algunos avances en la materia \u2212concretamente, la publicaci\u00f3n del AIF\u2212, dichos esfuerzos resultan incompletos respecto del mandato proferido por esta Corporaci\u00f3n debido a que este estudio: (i) \u00fanicamente se basa en las parejas inf\u00e9rtiles, por lo que se excluye a las mujeres solteras que fueron diagnosticadas con esta condici\u00f3n; (ii) se refiere \u00fanicamente a personas del estrato socioecon\u00f3mico 1; (iii) parte de la premisa de que los costos son asumidos totalmente por el Estado, sin que exista contribuci\u00f3n de los beneficiarios; y (iv) no se establece si la cifra del esfuerzo fiscal total corresponde a un costo anual o trienal ni se determina el costo correspondiente al esfuerzo fiscal estimado para cada anualidad.<\/p>\n
156. As\u00ed mismo, se advierte que al presente proceso no se allegaron elementos de juicio que permitan concluir que el Ministerio cumpli\u00f3 con su obligaci\u00f3n de evaluar los factores que inciden para la realizaci\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, tales como la condici\u00f3n de salud de la paciente, la edad, el n\u00famero de ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia, la capacidad econ\u00f3mica del afiliado, entre otros.<\/p>\n
El incumplimiento de este deber resulta particularmente relevante en el presente asunto, en la medida en que, precisamente, el problema jur\u00eddico que corresponde resolver a la Corte implica determinar si se desconocen los derechos fundamentales de las accionantes en raz\u00f3n de la negativa de las EPS accionadas a suministrar los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro y el acceso a los mismos est\u00e1 regulado por lo previsto en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, pese a que desde el a\u00f1o 2015 la Corte le orden\u00f3 al Ministerio de Salud evaluar los aspectos que inciden en los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida \u2014los cuales coinciden en gran medida con los factores que se encuentran enunciados en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019\u2014, se advierte que este deber no ha sido completado, de modo que corresponde a esta Corporaci\u00f3n, en su rol de juez constitucional, garantizar la efectividad de los derechos fundamentales. En el presente caso, ello implica dotar de contenido las categor\u00edas que el Legislador defini\u00f3 para el acceso a tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de manera provisional, esto es, hasta que el Gobierno Nacional expida el acto administrativo correspondiente.<\/p>\n
157. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la regulaci\u00f3n de las condiciones de acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida debe ser dictada por el Ministerio de Salud. Sin embargo, en el presente caso, corresponde a la Corte dictar algunos lineamientos provisionales que desarrollen los requisitos previstos por el Legislador mientras se expide la reglamentaci\u00f3n respectiva por el \u00f3rgano competentes, debido a que:<\/p>\n
(157) por disposici\u00f3n legal, la entrada en vigor de la regulaci\u00f3n est\u00e1 sujeta al establecimiento de la pol\u00edtica p\u00fablica de infertilidad, de modo que depende de la voluntad de la administraci\u00f3n, por cuanto dicha pol\u00edtica debe ser elaborada por el Gobierno Nacional;<\/p>\n
(157) la protecci\u00f3n y garant\u00eda de los derechos fundamentales no puede estar sujeta a la existencia de un acto administrativo que precise su reconocimiento y aplicaci\u00f3n;<\/p>\n
(157) corresponde a la Corte Constitucional, en su rol de juez constitucional, garantizar la efectividad de los derechos fundamentales;<\/p>\n
(157) el Ministerio de Salud no ha cumplido con la orden de la Sentencia T-274 de 2015, de conformidad con la cual debe evaluar los aspectos que inciden en los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, los cuales justamente coinciden con los elementos que debe interpretar dicha cartera en relaci\u00f3n con el acceso a los referidos procedimientos.<\/p>\n
(157) durante el lapso comprendido entre la promulgaci\u00f3n de la Ley 1953 de 2019 y el acto administrativo que eventualmente dictar\u00e1 el Ministerio de Salud (el cual debe estar precedido de la formulaci\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica respectiva, de conformidad con la norma legal) no pueden tornarse nugatorios los derechos de las personas y parejas con infertilidad, cuyo d\u00e9ficit de protecci\u00f3n ha sido reconocido en m\u00faltiples ocasiones por la Corte Constitucional, y que fue reconocido por el Congreso de la Rep\u00fablica, raz\u00f3n por la cual expidi\u00f3 la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
Desarrollo jurisprudencial de los requisitos contenidos en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
158. Ahora bien, en el presente asunto se evidencia una tensi\u00f3n clara entre varios derechos e intereses protegidos por el Constituyente. Por una parte, los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, la faceta prestacional del derecho reproductivo a la procreaci\u00f3n de hijos biol\u00f3gicos con asistencia cient\u00edfica y el derecho a la salud, en su faceta de bienestar psicol\u00f3gico y emocional. Por otra, la potencial afectaci\u00f3n a la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud que, eventualmente, tiene la entidad de comprometer la adecuada prestaci\u00f3n y garant\u00eda del derecho fundamental a la salud para muchas personas.<\/p>\n
Por ende, se requiere de f\u00f3rmulas de soluci\u00f3n que permitan armonizar y ponderar los aspectos constitucionales que se encuentran en pugna. Sobre el particular esta Corporaci\u00f3n observa que, en principio, dichas alternativas jur\u00eddicas corresponden a los \u00f3rganos pol\u00edticos y administrativos que cuentan con las herramientas, datos estad\u00edsticos y la capacidad de valorar los aspectos t\u00e9cnicos propios de la garant\u00eda de acceso a tratamientos de reproducci\u00f3n asistida con cargo a recursos p\u00fablicos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
159. Por consiguiente, con fundamento en las razones anteriormente expuestas, particularmente con ocasi\u00f3n de la existencia de un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de derechos fundamentales que afecta a las personas y parejas con infertilidad cuya \u00fanica opci\u00f3n de tratamiento son las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida, la Sala Plena establecer\u00e1 algunos par\u00e1metros de interpretaci\u00f3n referentes al \u00a0 acceso progresivo y excepcional a la financiaci\u00f3n parcial con cargo a recursos p\u00fablicos de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro)<\/p>\n
Para tal efecto, la Sala Plena desarrollar\u00e1 las condiciones y requisitos previstos en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019 para que las personas y parejas con infertilidad puedan acceder a la financiaci\u00f3n parcial de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida en circunstancias excepcionales. Tales requisitos son: (i) edad; (ii) condici\u00f3n de salud de la pareja inf\u00e9rtil; (iii) n\u00famero de ciclos que deban realizarse conforme a la pertinencia m\u00e9dica y condici\u00f3n de salud; (iv) capacidad econ\u00f3mica de la pareja; (v) frecuencia; y (vi) tipo de infertilidad.<\/p>\n
160. En consecuencia, las personas o parejas con infertilidad que deseen acceder a la financiaci\u00f3n parcial y excepcional de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro) a trav\u00e9s del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deber\u00e1n cumplir con la totalidad de los siguientes requisitos:<\/p>\n
(160) Edad:<\/p>\n
La persona o pareja debe encontrarse en rango de edad en el cual sea viable el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, de conformidad con la certificaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante que se regula en el siguiente literal.<\/p>\n
(160) Condiciones de salud de la \u201cpareja\u201d inf\u00e9rtil:<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este requisito, resulta necesario hacer varias precisiones en cuanto a su interpretaci\u00f3n:<\/p>\n
a. a) \u00a0El tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro debe haber sido prescrito por un m\u00e9dico especialista adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el paciente, a trav\u00e9s del aplicativo MIPRES. En el evento en el cual el procedimiento sea ordenado por un m\u00e9dico no vinculado a la EPS,\u00a0es necesario que dicha entidad conozca la historia cl\u00ednica particular de la persona (es decir, que tenga noticia de la opini\u00f3n emitida por el m\u00e9dico ajeno a su red de servicios) y no la descarte con base en\u00a0criterios m\u00e9dico-cient\u00edficos.<\/p>\n
En caso de que el tratamiento sea prescrito por un m\u00e9dico particular, este deber\u00e1 estar vinculado a una IPS legalmente habilitada. La EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, justifique o descarte cient\u00edficamente la viabilidad del procedimiento.<\/p>\n
Cuando la decisi\u00f3n del m\u00e9dico adscrito a la EPS o del grupo interdisciplinario de especialistas sea negativa, podr\u00e1 ser discutida ante la Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el m\u00e9dico particular que prescribi\u00f3 el tratamiento.<\/p>\n
b) Es necesario que se hayan agotado los dem\u00e1s procedimientos y alternativas de tratamiento razonables para atender la infertilidad de la persona o pareja solicitante y que los mismos no hayan dado resultado, antes de acceder a los procedimientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro). En este sentido, el concepto de viabilidad del m\u00e9dico que prescriba este procedimiento debe certificar dicha circunstancia y detallar los tratamientos, medicamentos y prestaciones de salud que se han intentado para superar la infertilidad de los pacientes en cada caso concreto.<\/p>\n
c) Adicionalmente, el m\u00e9dico que autorice el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro deber\u00e1 evaluar las condiciones espec\u00edficas de la paciente y sus circunstancias de salud. Tambi\u00e9n, deber\u00e1 se\u00f1alar en su concepto de viabilidad los tratamientos de fertilidad que ya han sido agotados, justificar por qu\u00e9 el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro es la mejor opci\u00f3n de tratamiento disponible y mencionar los posibles riesgos y efectos de su realizaci\u00f3n.<\/p>\n
d) Finalmente, es necesario se\u00f1alar que los medicamentos, servicios, tratamientos, pruebas cl\u00ednicas o ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos que sean necesarios para el procedimiento de reproducci\u00f3n asistida ordenado por el m\u00e9dico tratante y que se encuentren previstos en el PBSUPC (como ocurre con buena parte de ellos) se deber\u00e1n sufragar con cargo a dichos recursos, con el fin de reducir los costos del tratamiento.<\/p>\n
(160) \u00a0N\u00famero de ciclos que deban realizarse conforme a la pertinencia m\u00e9dica y condici\u00f3n de salud:<\/p>\n
En consideraci\u00f3n al elevado costo del tratamiento y a la necesidad de preservar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Sala estima que el n\u00famero m\u00e1ximo de intentos para el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro que pueden sufragarse mediante la financiaci\u00f3n parcial con cargo a recursos p\u00fablicos, es de tres ciclos por persona o pareja con infertilidad. En su prescripci\u00f3n, el m\u00e9dico tratante deber\u00e1 indicar el n\u00famero de ciclos que deban realizarse (m\u00e1ximo tres intentos) y su frecuencia.<\/p>\n
(160) \u00a0Capacidad econ\u00f3mica de la \u201cpareja\u201d:<\/p>\n
Las personas o parejas deben carecer de la capacidad econ\u00f3mica suficiente para sufragar el costo del tratamiento fertilizaci\u00f3n in vitro requerido y que no puedan acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un m\u00ednimo de diligencia del peticionario en demostrar al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social su condici\u00f3n econ\u00f3mica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado.<\/p>\n
No obstante, la Sala advierte que la capacidad econ\u00f3mica debe valorarse a partir del criterio de gastos soportables que ha sido desarrollado por esta Corporaci\u00f3n, de conformidad con el cual no debe evaluarse la capacidad econ\u00f3mica en abstracto sino en consideraci\u00f3n de la situaci\u00f3n concreta de la persona o pareja con infertilidad, en aplicaci\u00f3n del principio de proporcionalidad.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este mandato, la Corte ha sostenido que el an\u00e1lisis de la capacidad econ\u00f3mica no se agota en el recaudo de las pruebas respectivas sino que requiere la valoraci\u00f3n integral de tales medios de convicci\u00f3n, de modo que, \u201cde comprobarse la existencia de recursos econ\u00f3micos, debe establecerse igualmente si los costos de la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos, constituyen gastos soportables. Lo dicho se traduce en que, de asumirse el costo de los servicios m\u00e9dicos, no se afectan otros derechos y garant\u00edas constitucionales de forma desproporcionada\u201d.<\/p>\n
De todos modos, la evaluaci\u00f3n de la capacidad econ\u00f3mica debe ser m\u00e1s estricta cuando se trata de solicitantes que se encuentran en el r\u00e9gimen contributivo.<\/p>\n
En todo caso, los solicitantes deber\u00e1n realizar cierto aporte para financiar, as\u00ed sea en una parte, los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro que eventualmente sean autorizados.\u00a0El monto que deber\u00e1 sufragar cada paciente para acceder a tales procedimientos obedecer\u00e1 a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su m\u00ednimo vital. Igualmente, se deber\u00e1 establecer un esquema de progresividad en los aportes para que quienes tienen mayores recursos econ\u00f3micos aporten en mayor medida para la financiaci\u00f3n del tratamiento.<\/p>\n
(160) Frecuencia:<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este requisito, la Sala se remitir\u00e1 a lo se\u00f1alado en el literal (iii) del presente fundamento jur\u00eddico, referente al n\u00famero de ciclos del tratamiento.<\/p>\n
(160) Tipo de infertilidad<\/p>\n
Como fue expuesto anteriormente, una de las clasificaciones que resultan relevantes al momento de determinar el acceso a los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro es aquella que distingue entre las personas o parejas inf\u00e9rtiles que ya han tenido hijos (infertilidad secundaria) y aquellas que nunca los han concebido (infertilidad primaria).<\/p>\n
Sobre el particular, esta Corporaci\u00f3n considera que, para acceder a los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro, es necesario que la persona con infertilidad que solicite el procedimiento no haya tenido previamente hijos (sean estos procreados naturalmente, concebidos con asistencia cient\u00edfica o adoptivos). Adem\u00e1s, se estima necesario que a los pacientes no se les haya practicado previamente un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
161. Ahora bien, la Corte Constitucional considera indispensable que se tenga en cuenta una condici\u00f3n adicional: es necesario que la ausencia del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la dignidad humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar y a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, del derecho a la salud.<\/p>\n
El cumplimiento de este requisito se establecer\u00e1 con fundamento en circunstancias objetivas, verificables y graves de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales anteriormente rese\u00f1ados. Por lo tanto, las personas y parejas que soliciten la financiaci\u00f3n parcial deber\u00e1n demostrar, al menos sumariamente, que la vulneraci\u00f3n o el riesgo que afecta sus garant\u00edas fundamentales satisface estos requisitos.<\/p>\n
Para efectos de la presente decisi\u00f3n, se considera que las circunstancias: (i) son objetivas cuando su ocurrencia no depende de opiniones o juicios individuales de las personas o parejas solicitantes, sino que existen referentes externos que fundamentan tales situaciones; (ii) son verificables cuando resultan probadas o pueden demostrarse a partir de cualquier medio probatorio v\u00e1lido; y (iii) finalmente, son graves \u2212como lo ha establecido esta Corporaci\u00f3n con miras a determinar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable\u2212 cuando suponen \u201cun detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinaci\u00f3n jur\u00eddica\u201d .<\/p>\n
Para ello, corresponde a los solicitantes allegar a la entidad correspondiente las evidencias de las circunstancias que impliquen una especial o excepcional afectaci\u00f3n de sus derechos fundamentales, entre las que se encuentran, por ejemplo, el deterioro de la salud mental o del bienestar psicol\u00f3gico o emocional derivado de la infertilidad.<\/p>\n
162. En consonancia con lo anterior, la Corte reitera que la posibilidad de acceder a la financiaci\u00f3n parcial con cargo a recursos p\u00fablicos se encuentra restringida \u00fanicamente a circunstancias excepcionales (situaciones l\u00edmite) en las cuales los derechos fundamentales antes referidos se encuentren especialmente vulnerados o amenazados y cuando dicha afectaci\u00f3n es objetiva, grave y se encuentra efectivamente acreditada.<\/p>\n
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- es la entidad encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019, hasta tanto el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social dicte la regulaci\u00f3n ordenada en dicha normativa y defina la autoridad que debe evaluar que se acrediten tales condiciones<\/p>\n
163. Mediante el art\u00edculo 66 de la Ley 1753 de 2015 se cre\u00f3 la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-. Igualmente, de conformidad con el art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 1429 de 2019, corresponde a esta entidad \u201cadelantar verificaciones para el reconocimiento y pago por los distintos conceptos, que aseguren el buen uso y control de recursos\u201d.<\/p>\n
En este sentido, es claro que la ADRES tiene la competencia de constatar los aspectos relativos al reconocimiento y pago de distintos conceptos, entre los cuales es posible incluir, sin duda alguna, los tratamientos y prestaciones que, pese a no garantizarse con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n, deben sufragarse parcialmente con recursos p\u00fablicos.<\/p>\n
En tal sentido, la ADRES es la autoridad encargada de garantizar que las personas y parejas que cumplan con la totalidad de requisitos establecidos, accedan a la financiaci\u00f3n parcial y excepcional de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida. As\u00ed, es necesario que la autoridad administrativa asegure que los beneficiarios de este tipo de procedimientos sean quienes cumplan con las condiciones anteriormente se\u00f1aladas.<\/p>\n
164. En contraste, la posibilidad de que corresponda al juez de tutela, en todos los casos, decidir acerca de la viabilidad de garantizar tratamientos de reproducci\u00f3n asistida ocasionar\u00eda una gran congesti\u00f3n en la administraci\u00f3n de justicia, en la medida en que se trata de un mecanismo constitucional subsidiario que, en principio, \u00fanicamente debe ser agotado cuando no existan otros medios judiciales de defensa id\u00f3neos para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados.<\/p>\n
165. Por \u00faltimo, el hecho de que una sola autoridad administrativa a partir de un mecanismo centralizado defina en cu\u00e1les casos es procedente la financiaci\u00f3n parcial y excepcional de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro \u2013en los t\u00e9rminos de la Ley 1953 de 2019 y de la presente sentencia\u2013 garantiza de la mejor manera posible el principio de igualdad. Adicionalmente, es necesario que el porcentaje de financiaci\u00f3n p\u00fablica de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro en cada caso responda a criterios un\u00edvocos aunque siempre se respete la autonom\u00eda judicial al aplicarlos.<\/p>\n
Con todo, se reitera que los par\u00e1metros que, en esta oportunidad, define la Sala Plena de la Corte Constitucional permanecer\u00e1n vigentes mientras el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social dicta la regulaci\u00f3n pertinente, de acuerdo con el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
Aunado a ello, para garantizar el adecuado manejo de los recursos p\u00fablicos del Sistema de Seguridad Social, la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n vigilar\u00e1n que se autoricen los tratamientos \u00fanicamente cuando concurran los requisitos que la Ley 1953 de 2019 determin\u00f3, desarrollados en esta providencia.<\/p>\n
166. En s\u00edntesis, el procedimiento para el acceso a tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad se compondr\u00e1 de los siguientes pasos:<\/p>\n
(166) Se requiere contar con un concepto favorable de un m\u00e9dico especialista adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliada la paciente o de un grupo de especialistas cuando se trate de una orden dictada por un m\u00e9dico particular. En este concepto se verificar\u00e1 el cumplimiento de los requisitos de edad, condiciones de salud de la pareja inf\u00e9rtil, se establecer\u00e1 el n\u00famero de ciclos (m\u00e1ximo tres intentos) y su frecuencia. Adem\u00e1s, se verificar\u00e1 que se trate de personas o parejas con infertilidad primaria, es decir, que no hayan tenido previamente hijos.<\/p>\n
(166) Una vez se cuente con dicho concepto, corresponde a la ADRES recibir la solicitud respectiva y verificar el cumplimiento de los requisitos de capacidad econ\u00f3mica y la vulneraci\u00f3n o afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la dignidad humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar y a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, del derecho a la salud.<\/p>\n
(166) Una vez se cuente con el segundo concepto, emitido por ADRES, se remitir\u00e1 a la EPS respectiva para que se practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a trav\u00e9s de los m\u00e9dicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.<\/p>\n
Contenido de la regulaci\u00f3n que le corresponde expedir al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social<\/p>\n
167. Las pautas interpretativas definidas en la presente sentencia podr\u00e1n ser acogidas por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social al momento de expedir el acto administrativo de car\u00e1cter general que le corresponde dictar en cumplimiento de la Ley 1953 de 2019, en el cual regular\u00e1 los aspectos t\u00e9cnicos, cient\u00edficos, administrativos y de gesti\u00f3n que involucra el acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
En este sentido, para la Corte es de gran importancia resaltar que los par\u00e1metros establecidos en esta decisi\u00f3n constituyen pautas que el Ministerio de Salud, en el marco de su potestad regulatoria, podr\u00e1 adoptar. No obstante, es claro que el contenido de la regulaci\u00f3n debe ser congruente con los t\u00e9rminos del art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019, sin perjuicio de que esta cartera incluya otros aspectos que considere relevantes, en. A modo de ejemplo, el Ministerio podr\u00eda:<\/p>\n
(167) Implementar un sistema de turnos para definir el orden en que las personas y parejas beneficiarias recibir\u00e1n la financiaci\u00f3n parcial con cargo a recursos p\u00fablicos.<\/p>\n
(167) Definir criterios de priorizaci\u00f3n con el fin de desarrollar un mecanismo de \u201clista de espera\u201d, para que se otorgue prevalencia a las personas y parejas m\u00e1s afectadas por la infertilidad y se garanticen los principios de eficiencia, solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera del Sistema en la garant\u00eda de acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida. Algunos de estos criterios podr\u00edan ser:<\/p>\n
a) El nivel de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales involucrados.<\/p>\n
b) El orden de las solicitudes.<\/p>\n
c) Otorgar prelaci\u00f3n a las personas y parejas con infertilidad que no han tenido acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
d) Conceder prioridad a los pacientes que tengan mayor edad.<\/p>\n
168. Ahora, con fundamento en las consideraciones hasta aqu\u00ed expuestas, la Sala abordar\u00e1 el an\u00e1lisis de cada uno de los expedientes acumulados.<\/p>\n
Soluci\u00f3n de los casos concretos<\/p>\n
1. Laura y Roberto (Expediente T-5.761.833)<\/p>\n
169. Laura y su esposo, Roberto, obrando en nombre propio, interpusieron acci\u00f3n de tutela contra COOMEVA EPS, por considerar que la entidad accionada vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal al negarles \u201cla posibilidad de ser padres\u201d toda vez que, en su sentir, la maternidad y la paternidad forman parte del proyecto de vida de la persona y la pareja.<\/p>\n
170. A continuaci\u00f3n, la Sala pasar\u00e1 a verificar si en el caso de los actores se cumplen los requisitos necesarios para acceder a la financiaci\u00f3n parcial y excepcional de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro con cargo a recursos p\u00fablicos, en los t\u00e9rminos de la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
171. En cuanto a los requisitos de edad y condiciones de salud de la pareja inf\u00e9rtil, la Sala advierte que en el expediente no figura orden de profesional de la salud tratante adscrito a COOMEVA EPS que prescriba la fertilizaci\u00f3n in vitro. As\u00ed mismo, no figura orden alguna de un m\u00e9dico particular que autorice dicho tratamiento de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
No obstante, a partir de las pruebas allegadas, la Sala advierte que la accionante tiene un diagn\u00f3stico de infertilidad por factor ovulatorio y tub\u00e1rico, endometriosis y endosalpingiosis. En consonancia con lo anterior, los m\u00e9dicos tratantes expresaron a esta Corporaci\u00f3n que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro es la \u00fanica alternativa posible para que la accionante pueda procrear un hijo.<\/p>\n
172. Por ende, la Corte Constitucional ordenar\u00e1 a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que, en el t\u00e9rmino de los 5 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n, asigne una cita con un m\u00e9dico especialista adscrito a dicha EPS para que, luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, se pronuncie respecto de la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto m\u00e9dico deber\u00e1 rendirse en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 15 d\u00edas contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n del presente fallo y deber\u00e1 abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida que requiere la accionante, en caso de ser procedente, en los t\u00e9rminos expuestos en la presente sentencia.<\/p>\n
En caso de que el concepto del m\u00e9dico especialista sea negativo, la accionante podr\u00e1 discutir tal decisi\u00f3n ante la Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el m\u00e9dico particular que prescribi\u00f3 el tratamiento. Esta junta deber\u00e1 decidir dentro de los 15 d\u00edas posteriores a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
As\u00ed mismo, en caso de que exista una negativa de la junta de profesionales de la respectiva IPS, la accionante podr\u00e1 acudir a un m\u00e9dico particular y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, justifique o descarte cient\u00edficamente la viabilidad del procedimiento. Este grupo deber\u00e1 decidir dentro de los 15 d\u00edas posteriores a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
En este mismo concepto, se deber\u00e1 establecer si la infertilidad de la accionante es primaria, esto es, si no ha concebido hijos, como requisito para prescribir el tratamiento.<\/p>\n
173. Si bien se observa que, prima facie, dadas sus condiciones de salud y los conceptos m\u00e9dicos allegados, el tratamiento adecuado para la accionante ser\u00eda la fertilizaci\u00f3n in vitro, la Sala advierte que, en la medida en que se trata de recursos p\u00fablicos, se debe constatar que la situaci\u00f3n de salud descrita por la actora persiste al momento del fallo, en consideraci\u00f3n al tiempo transcurrido desde la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. En tal sentido, se debe verificar la viabilidad m\u00e9dica del tratamiento de reproducci\u00f3n asistida para que la tutelante acceda a la financiaci\u00f3n parcial y excepcional del tratamiento, en cumplimiento de lo previsto por la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
174. En relaci\u00f3n con el n\u00famero de ciclos que deben realizarse y su frecuencia, la Corte considera que este aspecto debe ser precisado por el m\u00e9dico tratante en la certificaci\u00f3n mediante la cual se pronuncie sobre la viabilidad del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, con un m\u00e1ximo de tres.<\/p>\n
175. De igual modo, respecto de la falta de capacidad econ\u00f3mica de la pareja, es pertinente se\u00f1alar que la ADRES deber\u00e1 acreditar el cumplimiento de este requisito en los t\u00e9rminos de la presente decisi\u00f3n. En este sentido, se reitera, el an\u00e1lisis de capacidad econ\u00f3mica deber\u00e1 partir del principio de proporcionalidad y del criterio de gastos soportables. Adem\u00e1s, los solicitantes deber\u00e1n realizar cierto aporte para financiar, as\u00ed sea en una parte, los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro autorizados.<\/p>\n
176. \u00a0Finalmente, en cuanto a la vulneraci\u00f3n o amenaza inminente de otros derechos fundamentales, la Sala evidencia que los accionantes reclaman como vulnerados, adem\u00e1s del derecho a la salud, sus derechos reproductivos, en la medida en que alegan que la informaci\u00f3n que han recibido por parte de COOMEVA EPS ha sido insuficiente, aspecto que se vincula estrechamente con su derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva.<\/p>\n
Igualmente, en sede de revisi\u00f3n, indicaron que la negativa de la EPS accionada \u201cmancill\u00f3 nuestros proyectos de vida como pareja de formar una familia y tener nuestros propios hijos biol\u00f3gicos\u201d. As\u00ed mismo, manifestaron que se encuentran en riesgo de sufrir secuelas psicol\u00f3gicas por esta circunstancia y que no han recibido atenci\u00f3n en relaci\u00f3n con dicha situaci\u00f3n.<\/p>\n
Por consiguiente, para la Sala es claro que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro vulnera otros derechos fundamentales.<\/p>\n
177. En este orden de ideas, la Sala revocar\u00e1 la decisi\u00f3n del juez de segunda instancia para, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordenar\u00e1 a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que: (i) asigne una cita con un m\u00e9dico especialista adscrito a su red de prestadores en el t\u00e9rmino de los 5 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto deber\u00e1 rendirse en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 15 d\u00edas contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n de este fallo; y (ii) en caso de que la accionante acuda a un m\u00e9dico particular y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deber\u00e1 decidir dentro de los 15 d\u00edas posteriores a su designaci\u00f3n.<\/p>\n
A su turno, una vez se cuente con el concepto m\u00e9dico favorable para la pr\u00e1ctica del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, en el t\u00e9rmino perentorio de un mes contado a partir del momento en que reciba el concepto m\u00e9dico (que puede ser remitido por la accionante o por la EPS) la ADRES: (i) deber\u00e1 verificar el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad econ\u00f3mica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) deber\u00e1 establecer el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos p\u00fablicos,; y (iii) remitir\u00e1 su concepto a la EPS para que practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
Finalmente, se ordenar\u00e1 a la EPS accionada o a quien haga sus veces que, a partir de la expedici\u00f3n del concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a trav\u00e9s de los m\u00e9dicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.<\/p>\n
2. Alejandra (Expediente T-5.861.646)<\/p>\n
178. La se\u00f1ora Alejandra present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de la EPS Salud Total S.A., por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida, a la familia, a la vida digna, as\u00ed como sus derechos sexuales y reproductivos. Indica la accionante que la entidad demandada se ha negado a suministrarle el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, sugerido por su m\u00e9dico tratante, para que pueda desarrollar su \u201cderecho a ser madre.\u201d<\/p>\n
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla no tutel\u00f3 los derechos fundamentales invocados por la accionante pues consider\u00f3 que no se configuraban los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para la procedencia de esta clase de tratamientos. Esta decisi\u00f3n fue confirmada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla.<\/p>\n
179. A continuaci\u00f3n, la Sala pasar\u00e1 a verificar si en el caso de los actores se cumplen los requisitos necesarios para acceder a la financiaci\u00f3n parcial y excepcional de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro con cargo a recursos p\u00fablicos, en los t\u00e9rminos de la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
180. En cuanto a los requisitos de edad y condiciones de salud de la pareja inf\u00e9rtil, la Sala advierte que la accionante aport\u00f3 una orden de m\u00e9dico particular que no se encuentra adscrito a la red de prestadores de la EPS Salud Total. Sin embargo, la entidad accionada manifest\u00f3 que la actora no radic\u00f3 la respectiva autorizaci\u00f3n m\u00e9dica para que la entidad promotora de salud garantizara el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
181. Por ende, la Corte Constitucional ordenar\u00e1 a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que, en el t\u00e9rmino de los 5 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n, asigne una cita con un m\u00e9dico especialista adscrito a dicha EPS para que, luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, se pronuncie respecto de la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto m\u00e9dico deber\u00e1 rendirse en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 15 d\u00edas contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n del presente fallo y deber\u00e1 abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida que requiere la accionante, en caso de ser procedente, en los t\u00e9rminos expuestos en la presente sentencia.<\/p>\n
En caso de que el concepto del m\u00e9dico especialista sea negativo, la accionante podr\u00e1 discutir tal decisi\u00f3n ante la Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el m\u00e9dico particular que prescribi\u00f3 el tratamiento. Esta junta deber\u00e1 decidir dentro de los 15 d\u00edas posteriores a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
As\u00ed mismo, en caso de que exista una negativa de la junta de profesionales de la respectiva IPS, la accionante podr\u00e1 acudir a un m\u00e9dico particular y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, justifique o descarte cient\u00edficamente la viabilidad del procedimiento. Este grupo deber\u00e1 decidir dentro de los 15 d\u00edas posteriores a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
En este mismo concepto, se deber\u00e1 establecer si la infertilidad de la accionante es primaria, esto es, si no ha concebido hijos, como requisito para prescribir el tratamiento.<\/p>\n
182. Si bien se observa que, prima facie, dadas sus condiciones de salud y los conceptos m\u00e9dicos allegados, el tratamiento adecuado para la accionante ser\u00eda la fertilizaci\u00f3n in vitro, la Sala advierte que, en la medida en que se trata de recursos p\u00fablicos, se debe constatar que la situaci\u00f3n de salud descrita por la actora persiste al momento del fallo, en consideraci\u00f3n al tiempo transcurrido desde la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. En tal sentido, se debe verificar la viabilidad m\u00e9dica del tratamiento de reproducci\u00f3n asistida para que la tutelante acceda a la financiaci\u00f3n parcial y excepcional del tratamiento, en cumplimiento de lo previsto por la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
183. En relaci\u00f3n con el n\u00famero de ciclos que deben realizarse y su frecuencia, la Corte considera que este aspecto debe ser precisado por el m\u00e9dico tratante en la certificaci\u00f3n mediante la cual se pronuncie sobre la viabilidad del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, con un m\u00e1ximo de tres.<\/p>\n
184. De igual modo, respecto de la falta de capacidad econ\u00f3mica de la pareja, es pertinente se\u00f1alar que la ADRES deber\u00e1 acreditar el cumplimiento de este requisito en los t\u00e9rminos de la presente decisi\u00f3n. En este sentido, se reitera, el an\u00e1lisis de capacidad econ\u00f3mica deber\u00e1 partir del principio de proporcionalidad y del criterio de gastos soportables. Adem\u00e1s, los solicitantes deber\u00e1n realizar cierto aporte para financiar, as\u00ed sea en una parte, los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro autorizados.<\/p>\n
Por consiguiente, para la Sala es claro que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro vulnera otros derechos fundamentales.<\/p>\n
186. En este orden de ideas, la Sala revocar\u00e1 la decisi\u00f3n del juez de segunda instancia para, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordenar\u00e1 a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que: (i) asigne una cita con un m\u00e9dico especialista adscrito a su red de prestadores en el t\u00e9rmino de los 5 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto deber\u00e1 rendirse en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 15 d\u00edas contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n de este fallo; y (ii) en caso de que la accionante acuda a un m\u00e9dico particular y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deber\u00e1 decidir dentro de los 15 d\u00edas posteriores a su designaci\u00f3n.<\/p>\n
A su turno, una vez se cuente con el concepto m\u00e9dico favorable para la pr\u00e1ctica del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, en el t\u00e9rmino perentorio de un mes contado a partir del momento en que reciba el concepto m\u00e9dico (que puede ser remitido por la accionante o por la EPS) la ADRES: (i) deber\u00e1 verificar \u00fanicamente el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad econ\u00f3mica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) deber\u00e1 establecer el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos p\u00fablicos,; y (iii) remitir\u00e1 su concepto a la EPS para que practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
Finalmente, se ordenar\u00e1 a la EPS accionada o a quien haga sus veces que, a partir de la expedici\u00f3n del concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a trav\u00e9s de los m\u00e9dicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.<\/p>\n
3. Teresa (Expediente T-5.868.783)<\/p>\n
187. Por medio de la acci\u00f3n de tutela, la ciudadana Teresa reclam\u00f3 la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud sexual y reproductiva y a la familia. Como consecuencia de ello, pidi\u00f3 que se ordene a COOMEVA EPS autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con t\u00e9cnica ICSI que requiere para procrear un hijo biol\u00f3gico.<\/p>\n
El conocimiento del asunto correspondi\u00f3 al Juzgado Veintis\u00e9is Civil Municipal de Oralidad de Cali, el cual declar\u00f3 improcedente la tutela. Impugnada esta decisi\u00f3n, el Juzgado D\u00e9cimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali revoc\u00f3 la providencia de primera instancia y, en su lugar, concedi\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales de la accionante y orden\u00f3 a la entidad accionada autorizar el tratamiento denominado fertilizaci\u00f3n in vitro con t\u00e9cnica ICSI, as\u00ed como los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos y medicamentos que fueran requeridos.<\/p>\n
188. La Corte Constitucional observa que el fundamento del juez de segunda instancia para acceder a lo pretendido fue la vulneraci\u00f3n del principio de continuidad, toda vez que ya se hab\u00eda iniciado un tratamiento para atender la endometriosis severa que padece y que el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro se deriva de dicha patolog\u00eda.<\/p>\n
189. No obstante lo anterior, esta Corporaci\u00f3n estima necesario modificar la orden proferida por el juez de segunda instancia en el proceso de la referencia, toda vez que omiti\u00f3 fijar un l\u00edmite al n\u00famero de ciclos que deben llevarse a cabo para su tratamiento. En este sentido, se autorizar\u00e1n \u00fanicamente los intentos que falten hasta completar un total de tres, debido a que este es el l\u00edmite m\u00e1ximo definido por la presente sentencia para la financiaci\u00f3n parcial de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida con cargo a recursos p\u00fablicos. En el evento de haberse llevado a cabo tres o m\u00e1s ciclos al momento de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, no se garantizar\u00e1 ning\u00fan intento adicional. Por \u00faltimo, en ning\u00fan caso se podr\u00e1 interrumpir un intento o ciclo ya iniciado.<\/p>\n
190. Por consiguiente, la Sala confirmar\u00e1 parcialmente la sentencia de segunda instancia y modificar\u00e1 las \u00f3rdenes previstas en la misma, con el fin de garantizar el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del derecho fundamental y servicio p\u00fablico de salud.<\/p>\n
4. Paula (Expediente T-5.884.441)<\/p>\n
191. Paula present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Cruz Blanca EPS, por considerar que la negativa de la accionada a autorizar el procedimiento denominado \u201cestimulaci\u00f3n de la donante, fertilizaci\u00f3n in vitro con donaci\u00f3n de \u00f3vulos\u201d, desconoce sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana. El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Itag\u00fc\u00ed deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia.<\/p>\n
192. A continuaci\u00f3n, la Sala pasar\u00e1 a verificar si en el caso de los actores se cumplen los requisitos necesarios para acceder a la financiaci\u00f3n parcial y excepcional de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro con cargo a recursos p\u00fablicos, en los t\u00e9rminos de la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
193. En cuanto a los requisitos de edad y condiciones de salud de la pareja inf\u00e9rtil, la Sala advierte que en el expediente no figura orden de profesional de la salud tratante adscrito a Cruz Blanca EPS que prescriba la fertilizaci\u00f3n in vitro con donaci\u00f3n de \u00f3vulos. As\u00ed mismo, no figura orden alguna de un m\u00e9dico particular que autorice dicho tratamiento de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
No obstante, a partir de las pruebas allegadas, especialmente de la copia de las historias cl\u00ednicas aportadas, esta Corporaci\u00f3n advierte que la accionante presenta un diagn\u00f3stico de infertilidad primaria, con estados menop\u00e1usicos y climat\u00e9ricos femeninos. De conformidad con lo anterior, el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro es una alternativa adecuada para que la accionante pueda procrear un hijo.<\/p>\n
194. Por ende, la Corte Constitucional ordenar\u00e1 a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que, en el t\u00e9rmino de los 5 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n, asigne una cita con un m\u00e9dico especialista adscrito a dicha EPS para que, luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, se pronuncie respecto de la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto m\u00e9dico deber\u00e1 rendirse en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 15 d\u00edas contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n del presente fallo y deber\u00e1 abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida que requiere la accionante, en caso de ser procedente, en los t\u00e9rminos expuestos en la presente sentencia.<\/p>\n
En caso de que el concepto del m\u00e9dico especialista sea negativo, la accionante podr\u00e1 discutir tal decisi\u00f3n ante la Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el m\u00e9dico particular que prescribi\u00f3 el tratamiento. Esta junta deber\u00e1 decidir dentro de los 15 d\u00edas posteriores a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
As\u00ed mismo, en caso de que exista una negativa de la junta de profesionales de la respectiva IPS, la accionante podr\u00e1 acudir a un m\u00e9dico particular y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, justifique o descarte cient\u00edficamente la viabilidad del procedimiento. Este grupo deber\u00e1 decidir dentro de los 15 d\u00edas posteriores a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
En este mismo concepto, se deber\u00e1 establecer si la infertilidad de la accionante es primaria, esto es, si no ha concebido hijos, como requisito para prescribir el tratamiento.<\/p>\n
195. Si bien se observa que, prima facie, dadas sus condiciones de salud y los conceptos m\u00e9dicos allegados, el tratamiento adecuado para la accionante ser\u00eda la fertilizaci\u00f3n in vitro, la Sala advierte que, en la medida en que se trata de recursos p\u00fablicos, se debe constatar que la situaci\u00f3n de salud descrita por la actora persiste al momento del fallo, en consideraci\u00f3n al tiempo transcurrido desde la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. En tal sentido, se debe verificar la viabilidad m\u00e9dica del tratamiento de reproducci\u00f3n asistida para que la tutelante acceda a la financiaci\u00f3n parcial y excepcional del tratamiento, en cumplimiento de lo previsto por la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
196. En relaci\u00f3n con el n\u00famero de ciclos que deben realizarse y su frecuencia, la Corte considera que este aspecto debe ser precisado por el m\u00e9dico tratante en la certificaci\u00f3n mediante la cual se pronuncie sobre la viabilidad del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, con un m\u00e1ximo de tres.<\/p>\n
197. De igual modo, respecto de la falta de capacidad econ\u00f3mica de la pareja, es pertinente se\u00f1alar que la ADRES deber\u00e1 acreditar el cumplimiento de este requisito en los t\u00e9rminos de la presente decisi\u00f3n. En este sentido, se reitera, el an\u00e1lisis de capacidad econ\u00f3mica deber\u00e1 partir del principio de proporcionalidad y del criterio de gastos soportables. Adem\u00e1s, los solicitantes deber\u00e1n realizar cierto aporte para financiar, as\u00ed sea en una parte, los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro autorizados.<\/p>\n
198. \u00a0Finalmente, en cuanto a la vulneraci\u00f3n o amenaza inminente de otros derechos fundamentales, la Sala considera que la accionante acredita este requisito dado que, de conformidad con la valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica aportada en sede de revisi\u00f3n, la posibilidad de procrear un hijo \u201ces de vital importancia para la accionante\u201d, en la medida en que, seg\u00fan este concepto, la ausencia de esta posibilidad afecta su proyecto de vida personal y en pareja. Adem\u00e1s, se resalta que la actora siente que la imposibilidad de lograr la maternidad \u201cle est\u00e1 robando su alegr\u00eda, su espontaneidad, sus motivaciones\u201d .<\/p>\n
199. En este orden de ideas, la Sala revocar\u00e1 la decisi\u00f3n del juez de segunda instancia para, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordenar\u00e1 a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que: (i) asigne una cita con un m\u00e9dico especialista adscrito a su red de prestadores en el t\u00e9rmino de los 5 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto deber\u00e1 rendirse en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 15 d\u00edas contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n de este fallo; y (ii) en caso de que la accionante acuda a un m\u00e9dico particular y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deber\u00e1 decidir dentro de los 15 d\u00edas posteriores a su designaci\u00f3n.<\/p>\n
A su turno, una vez se cuente con el concepto m\u00e9dico favorable para la pr\u00e1ctica del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, en el t\u00e9rmino perentorio de un mes contado a partir del momento en que reciba el concepto m\u00e9dico (que puede ser remitido por la accionante o por la EPS) la ADRES: (i) deber\u00e1 verificar el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad econ\u00f3mica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) deber\u00e1 establecer el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos p\u00fablicos,; y (iii) remitir\u00e1 su concepto a la EPS para que practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
Finalmente, se ordenar\u00e1 a la EPS accionada o a quien haga sus veces que, a partir de la expedici\u00f3n del concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a trav\u00e9s de los m\u00e9dicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.<\/p>\n
5. Andrea (Expediente T-5.931.125)<\/p>\n
200. La se\u00f1ora Andrea solicit\u00f3, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud sexual, reproductiva y mental. Relata la actora que, en ejercicio del derecho fundamental de petici\u00f3n, present\u00f3 una solicitud a la EPS accionada para que se autorizara un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, con ocasi\u00f3n de sus patolog\u00edas, las cuales no le permiten lograr un embarazo satisfactorio.<\/p>\n
El Juzgado Cuarto Penal Municipal de C\u00facuta neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales alegados por la actora. As\u00ed mismo, la referida providencia fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de C\u00facuta.<\/p>\n
201. A continuaci\u00f3n, la Sala pasar\u00e1 a verificar si en el caso de los actores se cumplen los requisitos necesarios para acceder a la financiaci\u00f3n parcial y excepcional de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro con cargo a recursos p\u00fablicos, en los t\u00e9rminos de la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
202. En cuanto a los requisitos de edad y condiciones de salud de la pareja inf\u00e9rtil, la Sala advierte que en el expediente no figura orden de profesional de la salud tratante adscrito a Cafesalud EPS que prescriba la fertilizaci\u00f3n in vitro. As\u00ed mismo, no figura orden alguna de un m\u00e9dico particular que autorice dicho tratamiento de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
No obstante, a partir de las pruebas allegadas, especialmente de la copia de las historias cl\u00ednicas aportadas, esta Corporaci\u00f3n advierte que la accionante presenta un diagn\u00f3stico de infertilidad derivado de dos embarazos ect\u00f3picos y dos salpingectom\u00edas. De conformidad con lo anterior, el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro es una alternativa adecuada para que la accionante pueda procrear un hijo.<\/p>\n
203. Por ende, la Corte Constitucional ordenar\u00e1 a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que, en el t\u00e9rmino de los 5 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n, asigne una cita con un m\u00e9dico especialista adscrito a dicha EPS para que, luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, se pronuncie respecto de la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto m\u00e9dico deber\u00e1 rendirse en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 15 d\u00edas contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n del presente fallo y deber\u00e1 abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida que requiere la accionante, en caso de ser procedente, en los t\u00e9rminos expuestos en la presente sentencia.<\/p>\n
En caso de que el concepto del m\u00e9dico especialista sea negativo, la accionante podr\u00e1 discutir tal decisi\u00f3n ante la Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el m\u00e9dico particular que prescribi\u00f3 el tratamiento. Esta junta deber\u00e1 decidir dentro de los 15 d\u00edas posteriores a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
As\u00ed mismo, en caso de que exista una negativa de la junta de profesionales de la respectiva IPS, la accionante podr\u00e1 acudir a un m\u00e9dico particular y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, justifique o descarte cient\u00edficamente la viabilidad del procedimiento. Este grupo deber\u00e1 decidir dentro de los 15 d\u00edas posteriores a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
En este mismo concepto, se deber\u00e1 establecer si la infertilidad de la accionante es primaria, esto es, si no ha concebido hijos, como requisito para prescribir el tratamiento.<\/p>\n
204. Si bien se observa que, prima facie, dadas sus condiciones de salud y los conceptos m\u00e9dicos allegados, el tratamiento adecuado para la accionante ser\u00eda la fertilizaci\u00f3n in vitro, la Sala advierte que, en la medida en que se trata de recursos p\u00fablicos, se debe constatar que la situaci\u00f3n de salud descrita por la actora persiste al momento del fallo, en consideraci\u00f3n al tiempo transcurrido desde la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. En tal sentido, se debe verificar la viabilidad m\u00e9dica del tratamiento de reproducci\u00f3n asistida para que la tutelante acceda a la financiaci\u00f3n parcial y excepcional del tratamiento, en cumplimiento de lo previsto por la Ley 1953 de 2019.<\/p>\n
205. En relaci\u00f3n con el n\u00famero de ciclos que deben realizarse y su frecuencia, la Corte considera que este aspecto debe ser precisado por el m\u00e9dico tratante en la certificaci\u00f3n mediante la cual se pronuncie sobre la viabilidad del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, con un m\u00e1ximo de tres.<\/p>\n
206. De igual modo, respecto de la falta de capacidad econ\u00f3mica de la pareja, es pertinente se\u00f1alar que la ADRES deber\u00e1 acreditar el cumplimiento de este requisito en los t\u00e9rminos de la presente decisi\u00f3n. En este sentido, se reitera, el an\u00e1lisis de capacidad econ\u00f3mica deber\u00e1 partir del principio de proporcionalidad y del criterio de gastos soportables. Adem\u00e1s, los solicitantes deber\u00e1n realizar cierto aporte para financiar, as\u00ed sea en una parte, los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro autorizados.<\/p>\n
207. \u00a0Finalmente, en cuanto a la vulneraci\u00f3n o amenaza inminente de otros derechos fundamentales, la Sala estima que la accionante demostr\u00f3 este requisito. En efecto, en reiteradas ocasiones ha referido que los embarazos ect\u00f3picos que ha tenido y que no han culminado en el nacimiento de un hijo han originado \u201cun hueco\u201d en sus sentimientos y emociones. As\u00ed mismo, manifiesta que no ha recibido una adecuada informaci\u00f3n en relaci\u00f3n con las alternativas de las cuales dispone, respecto de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
Por consiguiente, para la Sala es claro que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro vulnera otros derechos fundamentales.<\/p>\n
208. En este orden de ideas, la Sala revocar\u00e1 la decisi\u00f3n del juez de segunda instancia para, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordenar\u00e1 a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que: (i) asigne una cita con un m\u00e9dico especialista adscrito a su red de prestadores en el t\u00e9rmino de los 5 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto deber\u00e1 rendirse en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 15 d\u00edas contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n de este fallo; y (ii) en caso de que la accionante acuda a un m\u00e9dico particular y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deber\u00e1 decidir dentro de los 15 d\u00edas posteriores a su designaci\u00f3n.<\/p>\n
A su turno, una vez se cuente con el concepto m\u00e9dico favorable para la pr\u00e1ctica del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, en el t\u00e9rmino perentorio de un mes contado a partir del momento en que reciba el concepto m\u00e9dico (que puede ser remitido por la accionante o por la EPS) la ADRES: (i) deber\u00e1 verificar \u00fanicamente el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad econ\u00f3mica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) deber\u00e1 establecer el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos p\u00fablicos; y (iii) remitir\u00e1 su concepto a la EPS para que practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
Finalmente, se ordenar\u00e1 a la EPS accionada o a quien haga sus veces que, a partir de la expedici\u00f3n del concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a trav\u00e9s de los m\u00e9dicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.<\/p>\n
Conclusiones<\/p>\n
209. En esta oportunidad, correspondi\u00f3 a la Sala establecer si la decisi\u00f3n de las entidades promotoras de salud, consistente en negarse a garantizar la pr\u00e1ctica de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro \u2014que no se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC pero el acceso a ellos est\u00e1 previsto en la Ley 1953 de 2019\u2014 a personas que han sido diagnosticadas con infertilidad quienes sostienen que la alternativa de tratamiento m\u00e1s adecuada es el procedimiento m\u00e9dico ya referido y cuyo prop\u00f3sito de concebir hijos mediante asistencia cient\u00edfica involucra, prima facie, sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la autonom\u00eda, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y sus derechos reproductivos, desconoce tales garant\u00edas constitucionales.<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico enunciado, la Sala Plena abord\u00f3 asuntos como (i) la jurisprudencia constitucional en materia de tratamientos de fertilidad y t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida; (ii) los derechos fundamentales y su contenido. Distinci\u00f3n entre su faceta de exigibilidad inmediata y su faceta prestacional; (iii) los derechos reproductivos y su faceta prestacional; \u00a0(iv) el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y los principios que lo gobiernan; (v) el principio de progresividad y no retroceso en la faceta prestacional del derecho a la salud; (vi) los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida (TRA) y su garant\u00eda mediante el sistema p\u00fablico de salud en el derecho comparado; y (vii) el acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de conformidad con lo previsto por la Ley 1953 de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018.<\/p>\n
210. A partir de las consideraciones expuestas, la Sala Plena encontr\u00f3 acreditada la existencia de un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a la salud y de los derechos reproductivos debido a la imposibilidad para las personas de menor capacidad econ\u00f3mica de acceder a tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro. Al respecto, consider\u00f3 que el derecho reproductivo al acceso a la tecnolog\u00eda cient\u00edfica para superar la infertilidad y procrear hijos presenta una dimensi\u00f3n de exigibilidad inmediata y otra de cumplimiento progresivo. En cuanto a la primera faceta, las obligaciones estatales implican la no interferencia en la pr\u00e1ctica de tales tratamientos y suponen, as\u00ed mismo, el acceso al diagn\u00f3stico y el tratamiento para la infertilidad en sentido general. A su turno, en relaci\u00f3n con la segunda, el Estado tiene una serie de deberes en el marco de las reglas aplicables al principio de progresividad.<\/p>\n
211. En este sentido, pese a la expedici\u00f3n de la Ley 1953 de 2019, esta situaci\u00f3n persiste mientras se encuentre pendiente la reglamentaci\u00f3n que debe dictar el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, en cumplimiento del art\u00edculo 4\u00ba de dicha norma. Sobre el particular, en el fundamento jur\u00eddico 167 de la presente providencia, la Sala destac\u00f3 que la regulaci\u00f3n que dicte el Ministerio de Salud, en su momento, podr\u00e1 adoptar las pautas interpretativas establecidas por la Corte y que, en el marco de su potestad normativa, podr\u00eda incluir otros aspectos como (i) la implementaci\u00f3n de un sistema de turnos y (ii) la definici\u00f3n de criterios de priorizaci\u00f3n, en raz\u00f3n de factores objetivos como la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales involucrados, el orden de las solicitudes o la edad de los pacientes.<\/p>\n
212. As\u00ed mismo, la Corte destac\u00f3 que la Ley 1953 de 2019 ordena el desarrollo de una pol\u00edtica p\u00fablica de infertilidad, garantiza el derecho de acceso a los tratamientos de infertilidad mediante t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida con cargo a recursos p\u00fablicos y establece una serie de condiciones para tales efectos.<\/p>\n
Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n evidenci\u00f3 que la financiaci\u00f3n completa y en todos los casos de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) ser\u00eda contraria a la Ley 1953 de 2019 y a la Sentencia C-093 de 2018. Adem\u00e1s, implicar\u00eda un desconocimiento de los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia y sostenibilidad financiera del sistema.<\/p>\n
En este sentido, a partir de un ejercicio de ponderaci\u00f3n, se determin\u00f3 que las accionantes tienen derecho a que se verifique, en cada caso, el cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley 1953 de 2019 y, eventualmente, a acceder a la financiaci\u00f3n excepcional y parcial de tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida de alta complejidad (fertilizaci\u00f3n in vitro) con cargo a recursos p\u00fablicos, en caso de cumplir con tales par\u00e1metros.<\/p>\n
213. De este modo, aunque sin lugar a dudas la reglamentaci\u00f3n de los requisitos para acceder a t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida corresponde al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, la Sala concluy\u00f3 que, mientras se dicta dicha reglamentaci\u00f3n, no pueden hacerse nugatorios los derechos de las personas y parejas con infertilidad, cuyo d\u00e9ficit de protecci\u00f3n fue constatado en la presente providencia y ha sido reconocido en varias decisiones de esta Corporaci\u00f3n.<\/p>\n
Por ende, corresponde a esta Corporaci\u00f3n, en su rol de juez constitucional, garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, lo cual el presente caso, ello implica dotar de contenido las categor\u00edas que el Legislador defini\u00f3 para el acceso a tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de manera provisional, esto es, hasta que el Gobierno Nacional expida el acto administrativo correspondiente.<\/p>\n
214. Para establecer tales requisitos, la Sala evidenci\u00f3 una tensi\u00f3n clara entre varios derechos e intereses protegidos por el Constituyente, ante la cual estim\u00f3 que se requer\u00eda de f\u00f3rmulas de soluci\u00f3n que permitieran armonizar y ponderar los aspectos constitucionales en pugna. Por consiguiente, la Corte desarroll\u00f3 los requisitos contenidos en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019 en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
(214) Los requisitos de edad, condiciones de salud de la pareja inf\u00e9rtil, n\u00famero de ciclos que deben realizarse (m\u00e1ximo tres), frecuencia y tipo de infertilidad (\u00fanicamente primaria) ser\u00e1n determinados por el m\u00e9dico tratante respectivo, de conformidad con los lineamientos previstos por la presente providencia.<\/p>\n
(214) Los requisitos de capacidad econ\u00f3mica y vulneraci\u00f3n o afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales deber\u00e1n ser verificados por la ADRES, hasta tanto el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social dicte la regulaci\u00f3n ordenada en el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 1953 de 2019 y defina la autoridad que debe evaluar que se acrediten tales condiciones.<\/p>\n
215. En s\u00edntesis, el procedimiento para el acceso a tratamientos de reproducci\u00f3n asistida de alta complejidad se compondr\u00e1 de los siguientes pasos:<\/p>\n
(215) Se requiere contar con un concepto favorable de un m\u00e9dico especialista adscrito a la EPS o de un grupo de especialistas cuando se trate de una orden dictada por un m\u00e9dico particular. En este concepto se verificar\u00e1 el cumplimiento de los requisitos de edad, condiciones de salud de la pareja inf\u00e9rtil, se establecer\u00e1 el n\u00famero de ciclos (m\u00e1ximo tres intentos) y su frecuencia. Adem\u00e1s, se verificar\u00e1 que se trate de personas o parejas con infertilidad primaria, es decir, que no hayan tenido previamente hijos.<\/p>\n
(215) Una vez se cuente con dicho concepto, corresponde a la ADRES recibir la solicitud respectiva y verificar el cumplimiento de los requisitos de capacidad econ\u00f3mica y la vulneraci\u00f3n o afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la autonom\u00eda reproductiva, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a la procreaci\u00f3n y a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, del derecho a la salud.<\/p>\n
(215) Una vez se cuente con el segundo concepto, emitido por la ADRES, se remitir\u00e1 a la EPS respectiva para que se practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a trav\u00e9s de los m\u00e9dicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.<\/p>\n
En todo caso, dicho procedimiento debe tener en cuenta la totalidad de requisitos que fueron establecidos en la presente providencia, particularmente en el fundamento jur\u00eddico 160.<\/p>\n
216. Finalmente, la Corte determin\u00f3 que, en principio, ser\u00e1 la ADRES (y no los jueces de tutela) la entidad encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019 mientras el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social dicta la regulaci\u00f3n que debe proferir en cumplimiento de la citada norma.<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N<\/p>\n
<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,<\/p>\n
RESUELVE:<\/p>\n
REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de julio de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali que, a su vez, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia dictada el 30 de marzo de 2016 por el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los accionantes Laura y Roberto a la dignidad humana, a la autonom\u00eda reproductiva, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a conformar una familia, a la igualdad y a la salud, en los t\u00e9rminos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.<\/p>\n
. ORDENAR a la EPS COOMEVA o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que, en los cinco (5) d\u00edas posteriores a la notificaci\u00f3n del presente fallo, asigne una cita con un m\u00e9dico especialista adscrito a su red de prestadores para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro solicitado por Laura. Dicho concepto deber\u00e1 rendirse en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n y deber\u00e1 abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida, en caso de ser procedente, en los t\u00e9rminos del fundamento jur\u00eddico 160 de esta sentencia.<\/p>\n
En caso de que el concepto del m\u00e9dico especialista sea negativo, la accionante podr\u00e1 discutir tal decisi\u00f3n ante la Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el m\u00e9dico particular que prescribi\u00f3 el tratamiento. Esta junta deber\u00e1 decidir dentro de los quince (15) d\u00edas posteriores a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
Igualmente, en el evento en que la accionante decida acudir a un m\u00e9dico particular y, en caso de que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deber\u00e1 decidir dentro de los quince (15) d\u00edas posteriores a su designaci\u00f3n.<\/p>\n
. ORDENAR a la EPS COOMEVA o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que, en el t\u00e9rmino de veinte (20) d\u00edas contados a partir de la expedici\u00f3n del concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a la accionante Laura a trav\u00e9s de los m\u00e9dicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.<\/p>\n
. REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de enero de 2016 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla que, a su vez, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia dictada el 13 de noviembre de 2015 por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la accionante Alejandra a la dignidad humana, a la autonom\u00eda reproductiva, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a conformar una familia, a la igualdad y a la salud, en los t\u00e9rminos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.<\/p>\n
. ORDENAR a la EPS Salud Total o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que, en los cinco (5) d\u00edas posteriores a la notificaci\u00f3n del presente fallo, asigne una cita con un m\u00e9dico especialista adscrito a su red de prestadores para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro solicitado por Alejandra. Dicho concepto deber\u00e1 rendirse en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n y deber\u00e1 abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida, en caso de ser procedente, en los t\u00e9rminos del fundamento jur\u00eddico 160 de esta sentencia.<\/p>\n
En caso de que el concepto del m\u00e9dico especialista sea negativo, la accionante podr\u00e1 discutir tal decisi\u00f3n ante la Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el m\u00e9dico particular que prescribi\u00f3 el tratamiento. Esta junta deber\u00e1 decidir dentro de los quince (15) d\u00edas posteriores a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
Igualmente, en el evento en que la accionante decida acudir a un m\u00e9dico particular y, en caso de que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deber\u00e1 decidir dentro de los quince (15) d\u00edas posteriores a su designaci\u00f3n.<\/p>\n
. ORDENAR a la ADRES que, en el t\u00e9rmino de un mes contado a partir de la recepci\u00f3n del concepto m\u00e9dico favorable para para la pr\u00e1ctica del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro de la accionante Alejandra: (i) verifique el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad econ\u00f3mica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) establezca el porcentaje que debe ser financiado con cargo a los recursos p\u00fablicos; y (iii) remita inmediatamente su concepto favorable a la EPS Salud Total o a quien haga sus veces.<\/p>\n
. ORDENAR a la EPS Salud Total o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que, en el t\u00e9rmino de veinte (20) d\u00edas contados a partir de la expedici\u00f3n del concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a la accionante Alejandra a trav\u00e9s de los m\u00e9dicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.<\/p>\n
. CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de segunda instancia proferido el 7 de junio de 2016 por el Juzgado D\u00e9cimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali que, a su vez revoc\u00f3, la decisi\u00f3n de primera instancia emitida el 26 de abril de 2016 por el Juzgado Veintis\u00e9is Civil Municipal de Oralidad de la misma ciudad, dentro de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Teresa contra la EPS COOMEVA, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisi\u00f3n. En este sentido, ADICIONAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisi\u00f3n, en los siguientes t\u00e9rminos: se autorizar\u00e1n \u00fanicamente los intentos que falten hasta completar un total de tres, toda vez que este es el l\u00edmite m\u00e1ximo definido por la presente sentencia para la financiaci\u00f3n parcial con cargo a recursos p\u00fablicos, de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida. En el evento de haberse llevado a cabo tres o m\u00e1s ciclos al momento de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, no se garantizar\u00e1 ning\u00fan intento adicional. Por \u00faltimo, en ning\u00fan caso se podr\u00e1 interrumpir un intento o ciclo ya iniciado.<\/p>\n
. REVOCAR la sentencia de \u00fanica instancia proferida el 1\u00b0 de agosto de 2016 por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Itag\u00fc\u00ed. En su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de Paula a la dignidad humana, a la autonom\u00eda reproductiva, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a conformar una familia, a la igualdad y a la salud, en los t\u00e9rminos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.<\/p>\n
. ORDENAR a la EPS Cruz Blanca o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que, en los cinco (5) d\u00edas posteriores a la notificaci\u00f3n del presente fallo, asigne una cita con un m\u00e9dico especialista adscrito a su red de prestadores para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro solicitado por Paula. Dicho concepto deber\u00e1 rendirse en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n y deber\u00e1 abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida, en caso de ser procedente, en los t\u00e9rminos del fundamento jur\u00eddico 160 de esta sentencia.<\/p>\n
En caso de que el concepto del m\u00e9dico especialista sea negativo, la accionante podr\u00e1 discutir tal decisi\u00f3n ante la Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el m\u00e9dico particular que prescribi\u00f3 el tratamiento. Esta junta deber\u00e1 decidir dentro de los quince (15) d\u00edas posteriores a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
Igualmente, en el evento en que la accionante decida acudir a un m\u00e9dico particular y, en caso de que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deber\u00e1 decidir dentro de los quince (15) d\u00edas posteriores a su designaci\u00f3n.<\/p>\n
. ORDENAR a la ADRES que, en el t\u00e9rmino de un mes contado a partir de la recepci\u00f3n del concepto m\u00e9dico favorable para para la pr\u00e1ctica del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro de la accionante Paula: (i) verifique el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad econ\u00f3mica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) establezca el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos p\u00fablicos; y (iii) remita inmediatamente su concepto favorable a la EPS Cruz Blanca o a quien haga sus veces.<\/p>\n
. ORDENAR a la EPS Cruz Blanca o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que, en el t\u00e9rmino de veinte (20) d\u00edas contados a partir de la expedici\u00f3n del concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a la accionante Paula a trav\u00e9s de los m\u00e9dicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.<\/p>\n
. REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 25 de abril de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de C\u00facuta que, a su vez, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia dictada el 14 de marzo de 2016 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de Andrea a la dignidad humana, a la autonom\u00eda reproductiva, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a la procreaci\u00f3n y a conformar una familia, a la igualdad y a la salud, en los t\u00e9rminos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.<\/p>\n
. ORDENAR a la EPS Medim\u00e1s (como cesionaria de la posici\u00f3n contractual de la EPS Cafesalud) o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que, en los cinco (5) d\u00edas posteriores a la notificaci\u00f3n del presente fallo, asigne una cita con un m\u00e9dico especialista adscrito a su red de prestadores para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro solicitado por Andrea. Dicho concepto deber\u00e1 rendirse en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n y deber\u00e1 abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida, en caso de ser procedente, en los t\u00e9rminos del fundamento jur\u00eddico 160 de esta sentencia.<\/p>\n
En caso de que el concepto del m\u00e9dico especialista sea negativo, la accionante podr\u00e1 discutir tal decisi\u00f3n ante la Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el m\u00e9dico particular que prescribi\u00f3 el tratamiento. Esta junta deber\u00e1 decidir dentro de los quince (15) d\u00edas posteriores a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
Igualmente, en el evento en que la accionante decida acudir a un m\u00e9dico particular y, en caso de que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deber\u00e1 conformar un grupo interdisciplinario integrado por m\u00e9dicos especialistas para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deber\u00e1 decidir dentro de los quince (15) d\u00edas posteriores a su designaci\u00f3n.<\/p>\n
. ORDENAR a la ADRES que, en el t\u00e9rmino de un mes contado a partir de la recepci\u00f3n del concepto m\u00e9dico favorable para para la pr\u00e1ctica del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro de la accionante Andrea: (i) verifique el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad econ\u00f3mica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) establezca el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos p\u00fablicos; y (iii) remita inmediatamente su concepto favorable a la EPS Medim\u00e1s o a quien haga sus veces.<\/p>\n
. ORDENAR a la EPS Medim\u00e1s o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que, en el t\u00e9rmino de veinte (20) d\u00edas contados a partir de la expedici\u00f3n del concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a la accionante Andrea a trav\u00e9s de los m\u00e9dicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.<\/p>\n
. ORDENAR a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional que el nombre de las accionantes sea suprimido de toda publicaci\u00f3n del presente fallo. Igualmente, ORDENAR por intermedio de la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, a todas las autoridades judiciales que fungieron como jueces de instancia en el presente proceso que mantengan la reserva sobre el expediente para salvaguardar la intimidad de los demandantes.<\/p>\n
. Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase.<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS<\/p>\n
Presidente<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con impedimento aceptado<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con salvamento de voto<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
Con salvamento de voto<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
ANEXO No. 1<\/p>\n
1. 1. \u00a0Laura y Roberto (Expediente T-5.761.833)<\/p>\n
Laura y su esposo, el se\u00f1or Roberto interpusieron acci\u00f3n de tutela contra Coomeva EPS, por considerar que la entidad accionada vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal al negarles \u201cla posibilidad de ser padres\u201d toda vez que, en su sentir, la maternidad y la paternidad forman parte del proyecto de vida de la persona y la pareja.<\/p>\n
A. Hechos y pretensiones<\/p>\n
1. 1. \u00a0La se\u00f1ora Laura, de 33 a\u00f1os de edad, y su esposo, el se\u00f1or Roberto, de 35 a\u00f1os de edad, expresan en su escrito de tutela que tomaron la decisi\u00f3n de concebir un hijo. Sin embargo, manifiestan que descubrieron algunas dificultades de salud que les han impedido el aludido prop\u00f3sito.<\/p>\n
2. Relatan los tutelantes que la accionante se encuentra afiliada a la EPS Coomeva en el R\u00e9gimen Contributivo y que ha solicitado a dicha entidad, desde marzo de 2013, atenci\u00f3n m\u00e9dica para sus problemas de salud relacionados con su infertilidad.<\/p>\n
3. En su escrito de tutela, los accionantes narran que la actora ha sido atendida por varios especialistas que han diagnosticado distintas enfermedades en su sistema reproductivo. Estos padecimientos han tenido como consecuencia la \u201cinfertilidad femenina de origen tub\u00e1rico\u201d que afecta a la peticionaria.<\/p>\n
4. Ante esta circunstancia, manifiestan los tutelantes que los m\u00e9dicos tratantes concluyeron que la actora \u201cnecesita una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida (fertilizaci\u00f3n in vitro)\u201d para procrear hijos. Sin embargo, explican que tambi\u00e9n le informaron a la tutelante que los problemas de infertilidad \u201cson una exclusi\u00f3n\u201d y que las terapias de reproducci\u00f3n asistida no tienen cobertura en el Plan Obligatorio de Salud (POS).<\/p>\n
5. De acuerdo con las historias cl\u00ednicas y los certificados que obran en el expediente, el tratamiento m\u00e9dico de las patolog\u00edas de la accionante con los galenos tratantes adscritos a su EPS se ha desarrollado de manera continua.<\/p>\n
6. Aducen los actores que, debido a la ausencia de una soluci\u00f3n definitiva al problema y la inconformidad con respecto a los servicios m\u00e9dicos brindados por los prestadores adscritos a Coomeva EPS, acudieron al Centro de Reproducci\u00f3n Humana Fecundar, entidad de naturaleza privada. El resumen de la historia cl\u00ednica del 4 de agosto de 2014 emitido por dicho centro m\u00e9dico establece que la paciente tiene un diagn\u00f3stico de \u201cinfertilidad factor femenino por anovulaci\u00f3n por s\u00edndrome de ovario poliqu\u00edstico, factor tub\u00e1rico.\u201d Finalmente, se\u00f1ala que \u201cs\u00f3lo a trav\u00e9s de ciclos de fertilizaci\u00f3n in vitro se lograr\u00e1 el embarazo deseado\u201d.<\/p>\n
7. \u00a0Los accionantes afirman que carecen de capacidad econ\u00f3mica para asumir los gastos relacionados con el tratamiento necesario para que la tutelante pueda concebir un hijo. En tal sentido, alegaron que, para acudir a Fecundar y obtener un diagn\u00f3stico acertado, debieron hacer un gran esfuerzo econ\u00f3mico y recurrir a donaciones de familiares.<\/p>\n
B. Actuaci\u00f3n procesal<\/p>\n
El Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali avoc\u00f3 el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela y vincul\u00f3, en calidad de tercero con inter\u00e9s, al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA) para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicci\u00f3n.<\/p>\n
Respuesta del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA)<\/p>\n
La instituci\u00f3n pidi\u00f3 al juez abstenerse de proferir pronunciamiento alguno respecto de la facultad de recobro ante el FOSYGA, con el fin de que la EPS utilice los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin. \u00a0Lo anterior, habida cuenta de la posibilidad de afectar el patrimonio p\u00fablico y vulnerar el principio de legalidad del gasto p\u00fablico cuando los reconocimientos a los que hubiere lugar con cargo a los recursos del FOSYGA no son tramitados en debida forma.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la petici\u00f3n formulada por los accionantes, afirm\u00f3 que el procedimiento denominado \u201ctratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro\u201d no est\u00e1 incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS), toda vez que no se encuentra descrito en la Resoluci\u00f3n 5529 de 2015. Agreg\u00f3 que las EPS solo est\u00e1n obligadas, en principio, a suministrar las prestaciones del listado oficial de beneficios del POS. No obstante lo anterior, record\u00f3 que las EPS tienen el deber de velar por la protecci\u00f3n de la salud y la vida de los afiliados.<\/p>\n
Finalmente, indic\u00f3 que la Corte Constitucional ha establecido que, para evaluar las solicitudes de servicios de salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, se debe verificar si el tratamiento o medicamento requerido: (i) fue prescrito por un m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS; (ii) su ausencia amenaza el derecho a la vida del accionante; (iii) no puede ser sustituido por otro incluido en el Plan Obligatorio de Salud; y (iv) el paciente carece de la capacidad econ\u00f3mica para sufragarlo con sus propios recursos.<\/p>\n
Respuesta de Coomeva EPS<\/p>\n
La entidad accionada solicit\u00f3 declarar improcedente el amparo invocado puesto que, a su juicio, no existe vulneraci\u00f3n alguna de los derechos fundamentales de los accionantes por parte de Coomeva EPS.<\/p>\n
En primer lugar, consider\u00f3 que la negativa de la EPS de garantizar la pr\u00e1ctica del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro se encuentra plenamente justificada, toda vez que el diagn\u00f3stico de la paciente (con base en el cual se solicita el tratamiento) no compromete su integridad f\u00edsica y la ausencia del aludido tratamiento no implica un riesgo para la salud y la vida de la tutelante. Por ende, expres\u00f3 que no se evidencia la afectaci\u00f3n de ning\u00fan derecho fundamental en la decisi\u00f3n tomada por Coomeva EPS.<\/p>\n
En segundo lugar, advirti\u00f3 que el procedimiento solicitado por la accionante se encuentra dentro de las exclusiones taxativas del Plan Obligatorio de Salud, toda vez que el art\u00edculo 130 de la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013 establece los tratamientos para la infertilidad como prestaciones excluidas de cobertura. En esta medida, la EPS Coomeva a\u00f1adi\u00f3 que, en el caso de la peticionaria, la instituci\u00f3n no ha afectado el derecho fundamental a la salud con la decisi\u00f3n de negarse a autorizar la intervenci\u00f3n m\u00e9dica.<\/p>\n
Por \u00faltimo, la EPS accionada afirm\u00f3 que no se encuentra obligada a garantizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n, pues la entidad funge como aseguradora exclusivamente en relaci\u00f3n con servicios de salud y ello no incluye la maternidad de la accionante y su deseo de conformar una familia. Al respecto, la instituci\u00f3n indic\u00f3 que la se\u00f1ora tutelante puede acudir a la adopci\u00f3n si desea convertirse en madre. As\u00ed mismo, sostuvo que la acci\u00f3n de tutela es improcedente para reclamar tratamientos de fertilidad.<\/p>\n
C. Decisiones objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
Sentencia de primera instancia<\/p>\n
El Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali, en sentencia de 30 de marzo de 2016, \u201cdeneg\u00f3 por improcedente\u201d el amparo impetrado, con fundamento en los siguientes argumentos:<\/p>\n
Consider\u00f3 que a tutela interpuesta carec\u00eda del requisito de inmediatez, dado que los \u00faltimos an\u00e1lisis y valoraciones m\u00e9dicas de la actora aportados al proceso datan de finales de 2014, motivo por el cual no es posible establecer cu\u00e1l fue el seguimiento que tuvo la condici\u00f3n m\u00e9dica de la accionante.<\/p>\n
<\/p>\n
Estim\u00f3 que los accionantes no lograron demostrar la vulneraci\u00f3n de derecho fundamental alguno, toda vez que lo pretendido por ellos es la autorizaci\u00f3n de un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, pues no se trata de un derecho en s\u00ed mismo ni puede protegerse por conexidad con ning\u00fan otro \u201cde primera generaci\u00f3n\u201d. En consonancia con lo anterior, consider\u00f3 que no se hab\u00eda acreditado la afectaci\u00f3n al derecho fundamental a la salud puesto que \u201cel deseo de la accionante de ser madre no significa una enfermedad que ponga en peligro la vida o la integridad de la paciente\u201d.<\/p>\n
Asever\u00f3 que no existe justificaci\u00f3n para que el Estado asuma el costo del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, dado que es una intervenci\u00f3n especial que no se encuentra dentro del POS y que no se relaciona con los derechos a la vida e integridad de la tutelante. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que se trata de un procedimiento cuyos resultados son inciertos.<\/p>\n
Finalmente, record\u00f3 que la Corte Constitucional ha considerado improcedente la tutela para garantizar el derecho a la maternidad a trav\u00e9s de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n<\/p>\n
Mediante escrito radicado el 6 de abril de 2016, los accionantes impugnaron la decisi\u00f3n del juez de primera instancia. En su criterio, el fallador omiti\u00f3 el an\u00e1lisis de varios de los fundamentos de hecho y de derecho aportados por la parte actora, en especial aquellos relacionados con la procedencia excepcional de la tutela para ordenar tratamientos de fertilidad.<\/p>\n
Recordaron, en primer lugar, que aunque la Sentencia T-760 de 2008 estableci\u00f3 como regla general la improcedencia de los tratamientos de fertilidad, contempl\u00f3 tambi\u00e9n algunas excepciones, entre las cuales se encuentran los supuestos en los que la infertilidad es s\u00edntoma de otra enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad f\u00edsica de la mujer. Para los tutelantes, su caso se encuadra en esta \u00faltima situaci\u00f3n.<\/p>\n
Manifestaron que la raz\u00f3n por la cual no se pudo hacer seguimiento a la condici\u00f3n m\u00e9dica de la tutelante era la negligencia de Coomeva EPS para programar una cita de patolog\u00eda la cual, seg\u00fan los accionantes, solicitaron en repetidas ocasiones desde diciembre de 2014, sin obtener su asignaci\u00f3n. As\u00ed, sostuvieron que su pretensi\u00f3n consiste en que se ordene a la accionada continuar con el tratamiento para el s\u00edndrome de ovarios poliqu\u00edsticos, la endometriosis y dem\u00e1s enfermedades que padece la peticionaria, as\u00ed como la infertilidad femenina derivada de tales patolog\u00edas, aspectos que la EPS se ha negado a seguir tratando. A juicio de los actores, ello vulnera el deber de continuidad en la atenci\u00f3n m\u00e9dica.<\/p>\n
Agregaron que el juez de primera instancia no advirti\u00f3 la vulneraci\u00f3n del derecho a la salud, la cual se configur\u00f3 con el desconocimiento de su faceta sexual y reproductiva y con la omisi\u00f3n de la EPS en su deber de realizar un diagn\u00f3stico adecuado.<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia<\/p>\n
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, en providencia del 5 de julio de 2016, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n proferida por el a quo en el tr\u00e1mite del asunto de la referencia. En criterio del despacho, la EPS no estaba obligada legalmente a asumir el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro requerido por los accionantes, toda vez que dicho servicio no se encontraba incluido en el POS y no fue ordenado por el m\u00e9dico tratante. Sobre este particular, el fallador indic\u00f3 que la tutelante inici\u00f3 por su cuenta el tratamiento de fertilidad en el Centro de Reproducci\u00f3n Humana Fecundar, con especialistas no adscritos a Coomeva EPS.<\/p>\n
Explic\u00f3 que la Corte Constitucional ha estimado improcedente la extensi\u00f3n de la cobertura del POS a los tratamientos de fertilidad y precis\u00f3 que el caso de la accionante no se encontraba cobijado por las excepciones establecidas en la jurisprudencia.<\/p>\n
Adem\u00e1s, concluy\u00f3 que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, la informaci\u00f3n proporcionada por la entidad accionada respecto de la negativa de asumir el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro fue clara y se\u00f1al\u00f3 que no puede ordenarse la continuidad del mismo, toda vez que la entidad accionada no ha iniciado procedimiento alguno, precisamente por hallarse excluida del POS esta intervenci\u00f3n cl\u00ednica. En consecuencia, la acci\u00f3n de tutela no resulta procedente en el presente caso.<\/p>\n
Finalmente, record\u00f3 que la Corte Constitucional exhort\u00f3 al Gobierno Nacional y al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para revisar la situaci\u00f3n que deben enfrentar las personas que padecen de infertilidad y que no cuentan con recursos econ\u00f3micos para costear los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida. No obstante, se neg\u00f3 a acceder a lo pretendido por los actores, pues consider\u00f3 que no exist\u00eda obligaci\u00f3n alguna para la EPS de asumir la prestaci\u00f3n aludida.<\/p>\n
2. Alejandra (Expediente T-5.861.646)<\/p>\n
Alejandra present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de la EPS Salud Total S.A., por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida, a la familia, a la vida digna, as\u00ed como sus derechos sexuales y reproductivos. Indica la accionante que la entidad demandada se ha negado a suministrarle el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, sugerido por su m\u00e9dico tratante, para que pueda desarrollar su \u201cderecho a ser madre\u201d.<\/p>\n
A. Hechos y pretensiones<\/p>\n
1. La tutelante, de 33 a\u00f1os de edad, se encuentra afiliada a la EPS accionada en el R\u00e9gimen Contributivo. Se\u00f1ala que ha acudido a diversos profesionales de la salud, desde el a\u00f1o 2009, con el fin de consultar acerca de sus problemas de fertilidad.<\/p>\n
2. Relata que ha presentado diversas patolog\u00edas en su sistema reproductivo, entre las que se encuentran: endometriosis, miomatosis uterina, quistes foliculares y cuerpos albicans en ovarios.<\/p>\n
3. Indica que las referidas condiciones cl\u00ednicas han sido atendidas por los m\u00e9dicos tratantes adscritos a Salud Total EPS. Sin embargo, dicho tratamiento ha sido insuficiente para permitir un embarazo.<\/p>\n
4. El 12 de agosto de 2015, un especialista en ginecolog\u00eda y obstetricia le prescribi\u00f3 a la accionante un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
5. Manifiesta que, en la actualidad, tiene un hogar conformado y que desea tener un hijo. Sin embargo, la negativa de la entidad accionada a autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro le ha ocasionado graves inconvenientes psicol\u00f3gicos y en su relaci\u00f3n de pareja.<\/p>\n
B. Actuaci\u00f3n procesal<\/p>\n
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela el 23 de octubre de 2015 y vincul\u00f3 a la Cl\u00ednica La Asunci\u00f3n. Posteriormente, el 9 de noviembre de la misma anualidad, remiti\u00f3 al m\u00e9dico que prescribi\u00f3 el citado tratamiento un cuestionario para ilustrar al despacho acerca de la situaci\u00f3n m\u00e9dica de la accionante.<\/p>\n
El se\u00f1al\u00f3 que la accionante no tiene ninguna patolog\u00eda que ponga en riesgo su vida. As\u00ed mismo, afirm\u00f3 que no era necesario practicar m\u00e1s ex\u00e1menes para precisar la condici\u00f3n de infertilidad de la actora y que su mayor posibilidad de quedar en embarazo ser\u00eda a trav\u00e9s de la t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida de fertilizaci\u00f3n in vitro. Por \u00faltimo, a\u00f1adi\u00f3 que el referido procedimiento cl\u00ednico no pone en peligro la vida de ninguna paciente.<\/p>\n
En su contestaci\u00f3n, la empresa promotora de salud demandada solicit\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela por no existir violaci\u00f3n alguna de los derechos fundamentales de la tutelante. Subsidiariamente, pidi\u00f3 que se reconociera la facultad de recobro ante el FOSYGA por los elevados costos del tratamiento.<\/p>\n
Asever\u00f3 que, en todo momento, ha prestado los cuidados m\u00e9dicos requeridos por la accionante para el tratamiento de su patolog\u00eda, en los aspectos m\u00e9dicos y quir\u00fargicos respectivos. Tambi\u00e9n, resalt\u00f3 que ha autorizado diversos procedimientos diagn\u00f3sticos y terap\u00e9uticos. No obstante, expres\u00f3 que el tratamiento de fertilidad solicitado por la actora es una exclusi\u00f3n taxativa del Plan Obligatorio de Salud (POS). En raz\u00f3n de lo anterior, adujo que no era posible autorizar dicha intervenci\u00f3n m\u00e9dica.<\/p>\n
Agreg\u00f3 que la Sentencia T-311 de 2010, en la cual se reitera la improcedencia de la tutela para solicitar tratamientos de fertilidad, es un precedente judicial que el juez constitucional debe tener en cuenta al momento de fallar. Tambi\u00e9n, puso de presente que la accionante pod\u00eda acudir a la adopci\u00f3n como mecanismo v\u00e1lido para desarrollar su proyecto de conformar una familia.<\/p>\n
C. Decisiones objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
Sentencia de primera instancia<\/p>\n
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla, mediante sentencia de 13 de noviembre de 2015, decidi\u00f3 \u201cno tutelar\u201d los derechos fundamentales invocados por la accionante. Explic\u00f3 que la jurisprudencia constitucional atinente a tratamientos de fertilidad ha considerado que la tutela es procedente en tres casos puntuales.<\/p>\n
En el caso concreto, el juzgado descart\u00f3 que existiera una amenaza para la salud o la vida de la paciente. Adem\u00e1s, tampoco encontr\u00f3 probado que se hubiera iniciado alg\u00fan tratamiento por parte de Salud Total EPS. Igualmente, a\u00f1adi\u00f3 que la accionante puede recurrir a la adopci\u00f3n como alternativa para formar una familia, en el evento en el cual careciera de los recursos econ\u00f3micos para iniciar el procedimiento, pues en su criterio, si se generalizara el cubrimiento de estas intervenciones cl\u00ednicas, se afectar\u00eda la sostenibilidad fiscal del Sistema General de Seguridad Social en Salud.<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n<\/p>\n
El apoderado de la accionante impugn\u00f3 la providencia de primera instancia. En su escrito, refiri\u00f3 lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-528 de 2014, en la cual se exhort\u00f3 al Gobierno Nacional para revisar la situaci\u00f3n de las personas que presentan diagn\u00f3sticos de infertilidad y no cuentan con los recursos para costear tratamientos de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia<\/p>\n
Despu\u00e9s de reiterar varias decisiones de las Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n que niegan la procedencia de la tutela para garantizar tratamientos de fertilidad, se\u00f1al\u00f3 que la peticionaria no presenta padecimiento alguno que ponga en peligro su salud o su vida. Agreg\u00f3 que la actora no se pronunci\u00f3 acerca de su capacidad econ\u00f3mica para asumir el procedimiento requerido, con cargo a sus propios recursos.<\/p>\n
3. Teresa (Expediente T-5.868.783)<\/p>\n
Por medio de la acci\u00f3n de tutela, Teresa reclam\u00f3 la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud sexual y reproductiva y a la familia. Como consecuencia de ello, pidi\u00f3 que se ordene a Coomeva EPS autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con t\u00e9cnica ICSI que requiere para procrear un hijo.<\/p>\n
A. Hechos y pretensiones<\/p>\n
1. La accionante, de 39 a\u00f1os de edad, indica que ha padecido endometriosis severa desde sus 22 a\u00f1os. Manifiesta que a sus 36 a\u00f1os los dolores en su abdomen se hicieron insoportables y que, en esa ocasi\u00f3n, le recomendaron quedar en embarazo como soluci\u00f3n a su problema de salud. A\u00f1ade que ella y su compa\u00f1ero permanente desean tener un hijo, como parte de su proyecto de vida familiar.<\/p>\n
2. De acuerdo con la copia de las historias cl\u00ednicas aportadas al proceso, la tutelante padece de infertilidad secundaria por factor tub\u00e1rico ovulatorio femenino y factor masculino, hormona antimulleriana baja, dolor p\u00e9lvico cr\u00f3nico por endometriosis y dismenorrea severas con deterioro de calidad de vida. Adem\u00e1s, en julio de 2015, le fue diagnosticado un mioma intramural, cuya malignidad fue descartada.<\/p>\n
3. Relata la peticionaria que, ante la demora de Coomeva EPS en programar la cita m\u00e9dica con el especialista en ginecolog\u00eda, decidi\u00f3 sufragar la consulta con sus propios recursos en junio de 2015. En dicha oportunidad, el galeno orden\u00f3 una serie de ex\u00e1menes, a partir de cuyos resultados prescribi\u00f3 un procedimiento denominado \u201cfertilizaci\u00f3n in vitro con t\u00e9cnica ICSI (inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de espermatozoides)\u201d, dadas las particularidades del diagn\u00f3stico de la paciente.<\/p>\n
4. El 24 de noviembre de 2015, el especialista solicit\u00f3 al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico (CTC) de la EPS accionada la autorizaci\u00f3n para el mencionado tratamiento.<\/p>\n
5. Sin embargo, el CTC de Coomeva EPS no aprob\u00f3 el procedimiento requerido mediante oficio 201676018 del 5 de febrero de 2016. En dicha comunicaci\u00f3n sostuvo que, seg\u00fan la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013, el servicio pedido era una exclusi\u00f3n expresa del Plan Obligatorio de Salud y la patolog\u00eda no pon\u00eda en riesgo la integridad personal de la paciente.<\/p>\n
6. La actora manifiesta que esta decisi\u00f3n afecta su salud, en la medida que sus planes hacia el futuro se ven truncados debido a la negativa de la entidad accionada.<\/p>\n
B. Actuaci\u00f3n procesal<\/p>\n
El juzgado de primera instancia avoc\u00f3 conocimiento del asunto mediante Auto de 13 de abril de 2016 en el cual, a su vez, vincul\u00f3 al Ministerio de Salud\u2013FOSYGA.<\/p>\n
Respuesta de Coomeva EPS<\/p>\n
Asegur\u00f3 que la peticionaria cuenta con capacidad econ\u00f3mica, toda vez que tanto la accionante como su c\u00f3nyuge registran un ingreso base de cotizaci\u00f3n (IBC) elevado. En tal sentido y, habida cuenta de la presunci\u00f3n de capacidad econ\u00f3mica contenida en el art\u00edculo 33 de la Ley 1438 de 2011, la entidad accionada sostiene que la tutelante puede costear el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro que solicit\u00f3.<\/p>\n
Adicionalmente, explic\u00f3 que la enfermedad de la accionante no se encuentra dentro de aquellas que afectan o perjudican la vida, la dignidad y la salud de los pacientes. En consecuencia, estim\u00f3 que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben destinarse a la prevenci\u00f3n, curaci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n de enfermedades.<\/p>\n
Resalt\u00f3 que los tratamientos para la infertilidad son una de las exclusiones espec\u00edficas del Plan Obligatorio de Salud (POS) y que tales prestaciones no deben ser financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n. Finalmente, indic\u00f3 que en el presente caso no se cumplen los requisitos fijados por la Corte Constitucional para que procedan los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
Respuesta de Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u2013 (FOSYGA):<\/p>\n
La entidad guard\u00f3 silencio dentro del t\u00e9rmino procesal oportuno.<\/p>\n
C. Decisiones objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
Sentencia de primera instancia<\/p>\n
El Juzgado Veintis\u00e9is Civil Municipal de Oralidad de Cali declar\u00f3 improcedente la tutela de la referencia en sentencia de 26 de abril de 2016.<\/p>\n
En primer lugar, asegur\u00f3 que el derecho a la procreaci\u00f3n, pese a estar reconocido en cabeza de todas las personas, implica \u00fanicamente un deber de abstenci\u00f3n. Por tanto, no puede extenderse hasta el punto de forzar al Estado a garantizar la paternidad o maternidad cuando las condiciones gen\u00e9ticas o humanas no lo permiten.<\/p>\n
En segundo lugar, se\u00f1al\u00f3 que, aunque el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro se encuentra excluido del POS, la Corte Constitucional ha determinado la viabilidad de su garant\u00eda en sede de acci\u00f3n de tutela en los tres supuestos identificados por la Sentencia T-274 de 2015, siempre que se cumplan las subreglas jurisprudenciales establecidas para la garant\u00eda de servicios de salud excluidos del POS.<\/p>\n
De acuerdo con dichos presupuestos, el a quo puso de presente que la negativa del Estado a brindar acceso al tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro puede afectar los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, as\u00ed como el proyecto de vida de la paciente. Adem\u00e1s, consider\u00f3 demostrado que el procedimiento no pod\u00eda ser sustituido por otro equivalente contemplado en el Plan de Beneficios.<\/p>\n
Sin embargo, en relaci\u00f3n con la capacidad econ\u00f3mica, el fallador encontr\u00f3 acreditado que el n\u00facleo familiar de la actora percibe un ingreso alto. Aunado a ello, indic\u00f3 que la accionante no prob\u00f3 la existencia de obligaciones econ\u00f3micas que afectaran sus ingresos de manera sustancial o la ausencia de posibilidades de sufragar el tratamiento por sus propios medios. Por consiguiente, declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, dado que la tutelante puede asumir el costo del procedimiento solicitado.<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n<\/p>\n
La accionante reiter\u00f3 los hechos narrados en su escrito de tutela y a\u00f1adi\u00f3 que, debido a su divorcio, los ingresos de su exc\u00f3nyuge no deb\u00edan tenerse en cuenta para determinar su capacidad econ\u00f3mica. Dicha situaci\u00f3n, seg\u00fan afirma, fue informada a la EPS. Manifiesta que en la actualidad convive con un compa\u00f1ero permanente y que ambos son locatarios en un contrato de leasing habitacional, raz\u00f3n por la cual no pueden asumir los costos del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia<\/p>\n
El Juzgado D\u00e9cimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali, en sentencia de 7 de \u00a0junio de 2016, revoc\u00f3 la providencia de primera instancia y, en su lugar, concedi\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales de la accionante y orden\u00f3 a la entidad demandada autorizar el tratamiento denominado fertilizaci\u00f3n in vitro con t\u00e9cnica ICSI, as\u00ed como los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos y medicamentos que fueran requeridos.<\/p>\n
La jueza consider\u00f3 que la infertilidad de la accionante es consecuencia directa de la endometriosis severa que padece, la cual pone en riesgo los derechos fundamentales de la paciente. Igualmente, expres\u00f3 que el motivo de la petici\u00f3n del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro es \u201cla continuidad del tratamiento de la endometriosis que empez\u00f3, habiendo (sic) sometida a tres intervenciones quir\u00fargicas y el tratamiento farmac\u00e9utico ordenado.\u201d<\/p>\n
Por este motivo, concedi\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales de la accionante y orden\u00f3 a Coomeva EPS que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la providencia, procediera a autorizar el tratamiento solicitado por la tutelante, as\u00ed como \u201clos ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos y medicamentos que considere necesarios\u201d.<\/p>\n
4. Paula (Expediente T-5.884.441)<\/p>\n
Paula present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Cruz Blanca EPS, por considerar que la negativa de la accionada a autorizar el procedimiento denominado \u201cestimulaci\u00f3n de la donante, fertilizaci\u00f3n in vitro con donaci\u00f3n de \u00f3vulos\u201d, desconoce sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana.<\/p>\n
A. Hechos y pretensiones<\/p>\n
2. Relata que, desde hace aproximadamente nueve a\u00f1os, sufre de diversas patolog\u00edas que menoscaban su salud. De acuerdo con sus historias cl\u00ednicas, la paciente fue diagnosticada con infertilidad primaria de dos a\u00f1os, presenta estados menop\u00e1usicos y climat\u00e9ricos femeninos.<\/p>\n
3. Asegura que los profesionales de la salud adscritos a la entidad accionada se han limitado a diagnosticar sus enfermedades y que se han negado a prescribir los tratamientos de fertilidad que requiere debido a que los mismos se hayan excluidos del POS.<\/p>\n
4. Afirma que el costo aproximado del tratamiento requerido es de $35.000.000 y que carece de los medios econ\u00f3micos para sufragarlo con cargo a sus propios recursos. Del material probatorio proporcionado por la accionante se evidencia que dicho valor corresponde a la estimulaci\u00f3n de la donante y a tres ciclos del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con donaci\u00f3n de \u00f3vulos.<\/p>\n
5. De los documentos aportados por la actora se colige que acudi\u00f3, con cargo a sus propios recursos, al Centro de Fertilidad Humana InSer y que su diagn\u00f3stico fue: \u201cFactor endocrino-metab\u00f3lico: falla ov\u00e1rica E283 \u2013 Osteoporosis\u201d.<\/p>\n
6. La accionante declar\u00f3, bajo la gravedad del juramento, que se encuentra casada y convive actualmente con su c\u00f3nyuge, con quien desea procrear. Explic\u00f3 que, por la falta de un hijo, se pone en riesgo su matrimonio. Igualmente, manifest\u00f3 que se desempe\u00f1a como psic\u00f3loga y que actualmente no dispone de una fuente estable de ingresos econ\u00f3micos, salvo la atenci\u00f3n de algunas consultas eventuales. Precis\u00f3 que su esposo trabaja como auxiliar log\u00edstico y que su salario b\u00e1sico es de $900.000. Por \u00faltimo, a\u00f1adi\u00f3 que reside en vivienda propia, categorizada en el estrato socioecon\u00f3mico tres.<\/p>\n
7. En raz\u00f3n de lo anterior, solicita que se protejan sus derechos fundamentales, se le proporcione un tratamiento integral y se le conceda la exoneraci\u00f3n de copagos por tratarse de un procedimiento de alto costo.<\/p>\n
B. Actuaci\u00f3n procesal<\/p>\n
El juez de primera instancia, mediante providencia de 19 de julio de 2016, admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y solicit\u00f3 la declaraci\u00f3n de una profesional de la salud que hab\u00eda valorado previamente a la accionante. Sin embargo, al momento del fallo, dicha prueba no hab\u00eda sido recibida.<\/p>\n
Igualmente, el fallador requiri\u00f3 a la accionante para que, en el t\u00e9rmino de dos d\u00edas, rindiera testimonio acerca de los hechos que serv\u00edan de fundamento a su solicitud de amparo. Tal diligencia fue surtida ante el despacho judicial el 21 de julio de 2016.<\/p>\n
Respuesta de Cruz Blanca EPS<\/p>\n
De forma extempor\u00e1nea, la entidad accionada pidi\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela de la referencia, en la medida en que sostiene que ha garantizado la prestaci\u00f3n efectiva del servicio de salud de la actora y que ha suministrado todos los tratamientos y medicamentos autorizados por los m\u00e9dicos tratantes. Para tal efecto, la EPS Cruz Blanca present\u00f3 una relaci\u00f3n de las prestaciones y tecnolog\u00edas proporcionadas a la actora. Finalmente, se\u00f1al\u00f3 que no deb\u00eda accederse a la pretensi\u00f3n de tratamiento integral formulada por la tutelante.<\/p>\n
C. Decisiones objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
Sentencia de \u00fanica instancia<\/p>\n
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Itag\u00fc\u00ed deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia mediante sentencia del 1\u00ba de agosto de 2016.<\/p>\n
<\/p>\n
En su decisi\u00f3n, el despacho tom\u00f3 como referencia una de las reglas jurisprudenciales que ha sido reiterada por algunas salas de revisi\u00f3n de la Corte Constitucional. En virtud de dicho par\u00e1metro, existen tres supuestos en los cuales es posible garantizar, a trav\u00e9s de acci\u00f3n de tutela, la prestaci\u00f3n de tratamientos de fertilidad.<\/p>\n
No obstante, consider\u00f3 que el caso de la peticionaria no se enmarcaba en los escenarios que admiten protecci\u00f3n por v\u00eda de amparo constitucional. Aunado a ello, indic\u00f3 que no constaba en el expediente que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico (CTC) de Cruz Blanca EPS se hubiera negado a prestar el servicio y que la manifestaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante en la historia cl\u00ednica -seg\u00fan la cual explic\u00f3 que los tratamientos de fertilidad no se hallaban cubiertos por el POS- no equival\u00eda a una negativa. Igualmente, sugiri\u00f3 la adopci\u00f3n como alternativa para la situaci\u00f3n familiar informada por la accionante.<\/p>\n
5. Andrea (Expediente T-5.931.125)<\/p>\n
La se\u00f1ora Andrea solicit\u00f3, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud sexual, reproductiva y mental. Relata la accionante que, en ejercicio del derecho de petici\u00f3n, present\u00f3 una solicitud a la EPS Cafesalud para que se autorizara un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, con ocasi\u00f3n de sus padecimientos m\u00e9dicos, los cuales no le permiten lograr un embarazo satisfactorio.<\/p>\n
A. Hechos y pretensiones<\/p>\n
1. La actora, de 31 a\u00f1os de edad, manifiesta en su escrito de tutela que tuvo dos embarazos ect\u00f3picos, hecho que deriv\u00f3 en la extracci\u00f3n de sus dos trompas de Falopio.<\/p>\n
2. A\u00f1ade que su m\u00e9dico tratante diagnostic\u00f3 su infertilidad como de origen tub\u00e1rico, ante lo cual el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro es, seg\u00fan afirma, el \u00fanico medio para lograr un embarazo con \u00f3vulo propio. Ante esta circunstancia, elev\u00f3 una petici\u00f3n a la EPS Cafesalud en la cual solicit\u00f3 el procedimiento aludido.<\/p>\n
3. Sin embargo, aduce que la EPS demandada no accedi\u00f3 a lo pretendido con fundamento en que el tratamiento requerido se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud y que la demandada hab\u00eda brindado la atenci\u00f3n en salud integral y oportuna en la situaci\u00f3n de la tutelante.<\/p>\n
5. La actora expresa que carece de capacidad econ\u00f3mica para costear el tratamiento requerido.<\/p>\n
6. Con fundamento en lo anterior, la tutelante interpuso acci\u00f3n de tutela, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la familia y a la salud sexual, reproductiva y mental. Como consecuencia de ello, solicit\u00f3 que se ordenara a la accionada practicar el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u201cdentro del Plan Obligatorio de Salud\u201d.<\/p>\n
B. Actuaci\u00f3n procesal<\/p>\n
El Juzgado Cuarto Penal Municipal de C\u00facuta admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela mediante providencia del 4 de marzo de 2016 y vincul\u00f3 al Ministerio P\u00fablico.<\/p>\n
Respuesta de Cafesalud EPS:<\/p>\n
Pese a haber sido debidamente notificada, la entidad guard\u00f3 silencio dentro del t\u00e9rmino procesal oportuno.<\/p>\n
C. Decisiones objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
Sentencia de primera instancia<\/p>\n
El referido fallador, mediante sentencia de 14 de marzo de 2016, decidi\u00f3 no tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante.<\/p>\n
En primer lugar, en relaci\u00f3n con las prestaciones que no se encuentran expresamente cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud, resalt\u00f3 que no es necesario que el paciente se encuentre al borde de la muerte para que el derecho fundamental a la salud sea amparado respecto de tales procedimientos m\u00e9dicos. Sin embargo, explic\u00f3 que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acci\u00f3n de tutela para garantizar tratamientos de fertilidad \u00fanicamente procede en tres casos puntuales.<\/p>\n
En segundo lugar, se\u00f1al\u00f3 que el deber del Estado consiste en no obstruir ni limitar el derecho de las personas a procrear, sin que sea factible predicar que ello implica que los recursos p\u00fablicos dirigidos a la atenci\u00f3n de problemas de salud realmente severos deban destinarse a satisfacer la intenci\u00f3n de los padres de proyectarse gen\u00e9ticamente.<\/p>\n
Por \u00faltimo, recalc\u00f3 que no figura en el expediente orden de un m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS Cafesalud que prescriba el tratamiento requerido por la actora, hecho que impide verificar la existencia de un criterio m\u00e9dico que acredite la pertinencia del procedimiento en cuesti\u00f3n. Por tal motivo, no consider\u00f3 viable acceder a la protecci\u00f3n solicitada.<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n<\/p>\n
En su escrito de impugnaci\u00f3n, la peticionaria expres\u00f3 que el a quo omiti\u00f3 analizar la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia T-274 de 2015, de acuerdo con la cual procede la acci\u00f3n de tutela para ordenar tratamientos de fertilidad cuando la infertilidad es, en realidad, un s\u00edntoma o consecuencia de otra enfermedad que afecta la salud, la integridad f\u00edsica o la vida de la mujer. Al respecto, se\u00f1al\u00f3 que \u201ccon base a mis pruebas presentadas en la tutela (sic) se muestra que mi infertilidad es producida por un s\u00edntoma o una consecuencia de otra enfermedad\u201d.<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia<\/p>\n
El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de C\u00facuta, a trav\u00e9s de fallo del 25 de abril de 2016, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia.<\/p>\n
Con fundamento en la Sentencia T-274 de 2015, el fallador argument\u00f3 que la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre la infertilidad primaria y la secundaria y que \u00fanicamente se ha otorgado protecci\u00f3n mediante la tutela en este \u00faltimo caso. Adem\u00e1s, adujo que la Corte ha establecido dos supuestos espec\u00edficos en los cuales es procedente ordenar tratamientos de fertilidad mediante este mecanismo constitucional.<\/p>\n
No obstante, puso de presente que la accionante no adjunt\u00f3 las pruebas que demuestran los problemas de infertilidad que refiri\u00f3 en su escrito de tutela, sino que, simplemente, transcribi\u00f3 apartes de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sin siquiera probar sumariamente su estado m\u00e9dico. Tales evidencias resultaban indispensables para que pudiera estudiarse de fondo la actuaci\u00f3n de la EPS accionada y constatar la situaci\u00f3n m\u00e9dica alegada por la tutelante para determinar si se configuraban los requisitos para la procedencia excepcional del amparo en relaci\u00f3n con los tratamientos de fertilidad.<\/p>\n
D. Actuaciones llevadas a cabo por la Corte Constitucional<\/p>\n
1. Pruebas solicitadas para cada uno de los expedientes acumulados<\/p>\n
De manera independiente, se formularon las siguientes solicitudes probatorias para cada uno de los casos acumulados:<\/p>\n
(i) Se ofici\u00f3 a los m\u00e9dicos especialistas tratantes adscritos a las EPS accionadas, a aquellos que prescribieron los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro o atendieron a cada una de las tutelantes, para que profirieran, a partir de su diagn\u00f3stico, un concepto preciso en el cual explicaran las patolog\u00edas de cada actora y expusieran \u201csi los ciclos de fertilizaci\u00f3n o fecundaci\u00f3n in vitro son el \u00fanico tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biol\u00f3gicos\u201d.<\/p>\n
(ii) Solicit\u00f3 a las EPS accionadas y a los centros privados de reproducci\u00f3n para que aportaran copia de todas las historias cl\u00ednicas de las peticionarias que tuvieran en su poder, relacionadas con las patolog\u00edas indicadas en los respectivos escritos de tutela. Dicha petici\u00f3n se formul\u00f3 tambi\u00e9n a las accionantes.<\/p>\n
(iii) Orden\u00f3 a los actores informar acerca de su situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y dem\u00e1s elementos relevantes para determinar sus condiciones econ\u00f3micas y allegar los documentos necesarios para acreditar tales afirmaciones.<\/p>\n
1.1 Laura y Roberto (Expediente T-5.761.833)<\/p>\n
Mediante Auto de 18 de noviembre de 2016, la Corte Constitucional, adem\u00e1s de solicitar las pruebas que requiri\u00f3 (en forma general) para cada una de las accionantes, vincul\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y pidi\u00f3 a la EPS Coomeva especificar los tratamientos que se le hab\u00edan suministrado a la accionante Laura desde 2013 hasta la fecha e indicar si se ha pedido cita m\u00e9dica alguna a nombre de la actora a partir del 9 de diciembre de 2014.<\/p>\n
Respuesta del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social<\/p>\n
La instituci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro se considera una tecnolog\u00eda en salud y que, al momento en que se formul\u00f3 la respuesta, no se encontraba descrito en la Clasificaci\u00f3n \u00danica de Procedimientos en Salud (CUPS) contenida en las Resoluciones 4678 de 2015 y 1352 de 2016. Sin embargo, puntualiz\u00f3 que tales actos administrativos se hallaban en proceso de actualizaci\u00f3n, con miras a incorporar, codificar y describir el citado tratamiento.<\/p>\n
Por lo anterior, sostuvo que el proceso de fertilizaci\u00f3n in vitro no estaba cubierto por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n, y que \u201cde acuerdo a lo estipulado en el art\u00edculo 154 de la Ley 1450 de 2011 se constituir\u00eda en una prestaci\u00f3n no financiada con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, de acuerdo a la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 2015 se plantear\u00eda como una exclusi\u00f3n del sistema de acuerdo a los literales d) y f)\u201d.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, asever\u00f3 que a diferencia de la inseminaci\u00f3n artificial (la cual se encontraba dentro de los procedimientos \u201cque se cubren con la Unidad de pago por Capitaci\u00f3n\u201d), la fertilizaci\u00f3n in vitro no se hallaba en tal momento descrita en la CUPS, \u201cpor lo que se considera, como se mencion\u00f3 anteriormente, una exclusi\u00f3n del sistema\u201d.<\/p>\n
Adicionalmente, enunci\u00f3 el listado de procedimientos del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n que se relacionan con la infertilidad (masculina y femenina) y con las enfermedades del sistema reproductivo.<\/p>\n
Para concluir, solicit\u00f3 que en caso de que la acci\u00f3n de tutela prosperara, se ordenara a la EPS garantizar la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios de salud y que se brindaran a la afiliada \u201clos servicios POS o NO POS que esta requiera\u201d. De igual modo, se pidi\u00f3 a la Corte abstenerse de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que la EPS accionada utilice los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin.<\/p>\n
Respuesta de los m\u00e9dicos tratantes<\/p>\n
La doctora Beatriz Eugenia Vinueza N\u00fa\u00f1ez explic\u00f3 que la endometriosis severa puede causar la infertilidad al comprometer la ovulaci\u00f3n. Se\u00f1al\u00f3 que su origen es multifactorial, pero que tiene una predisposici\u00f3n gen\u00e9tica importante. Agreg\u00f3 que esta enfermedad afecta a una de cada diez mujeres en edad reproductiva y que el manejo depende de la edad y del deseo reproductivo de cada paciente.<\/p>\n
En tal sentido, el tratamiento es progresivo en complejidad de acuerdo con la respuesta de cada paciente. De este modo, existen diversas t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida como los inductores de ovulaci\u00f3n, la inseminaci\u00f3n intrauterina y la fertilizaci\u00f3n in vitro. Este \u00faltimo tratamiento es el sugerido por la especialista en el caso de la actora, debido a su diagn\u00f3stico confirmado de infertilidad femenina por compromiso de factor ovulatorio y tub\u00e1rico, por endometriosis y endosalpingiosis.<\/p>\n
Finalmente, asever\u00f3 que la infertilidad de la tutelante se considera primaria debido a que no hay antecedente de embarazos previos toda vez que tal clasificaci\u00f3n \u201cse refiere a que nunca ha tenido embarazos, no hace referencia a su causa [a la de la infertilidad]\u201d.<\/p>\n
Por su parte, el doctor Carlos Germ\u00e1n D\u00edaz Reyes estableci\u00f3 que la accionante padece de endometriosis severa con compromiso tub\u00e1rico y s\u00edndrome de ovario poliqu\u00edstico, patolog\u00edas que carecen de cura. Adem\u00e1s, el tratamiento farmacol\u00f3gico de tales condiciones \u201cimpide la potencialidad reproductiva pues bloquea la ovulaci\u00f3n\u201d. En ese orden de ideas, relat\u00f3 que en los eventos en los cuales la paciente desea concebir un hijo, se suspenden los medicamentos y se intenta la reproducci\u00f3n por medios biol\u00f3gicos. No obstante, dado que en el caso de la peticionaria ya se agot\u00f3 la anterior posibilidad, el m\u00e9dico tratante considera que el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u201ces la \u00fanica forma de concebir un hijo biol\u00f3gico\u2026 no hay otros m\u00e9todos alternativos\u201d.<\/p>\n
Respuesta de Coomeva EPS<\/p>\n
La entidad accionada present\u00f3 un concepto de auditor\u00eda m\u00e9dica en el cual explica las patolog\u00edas padecidas por la peticionaria Laura. As\u00ed mismo, expres\u00f3 que no existe \u201cevidencia en el aplicativo de la EPS, radicaci\u00f3n de soportes para solicitudes m\u00e9dicas o autorizaciones en tr\u00e1mite para suministrar servicios del Plan de Beneficios en Salud\u201d.<\/p>\n
Respuesta del Centro de Reproducci\u00f3n Humana Fecundar<\/p>\n
La instituci\u00f3n refiri\u00f3 que la primera consulta m\u00e9dica de la accionante tuvo lugar el 19 de julio de 2013 y que, en dicho momento, ya ten\u00eda un deseo reproductivo superior a dos a\u00f1os. Agreg\u00f3 que en la laparoscopia llevada a cabo en dicho centro m\u00e9dico se encontr\u00f3 un factor tuboperitoneal como otra causa de infertilidad. En consecuencia, recomend\u00f3 el inicio de ciclos de fertilizaci\u00f3n in vitro para la se\u00f1ora Laura, habida cuenta de que los actores buscan tener un hijo biol\u00f3gico desde hace m\u00e1s de cinco a\u00f1os.<\/p>\n
Respuesta de los accionantes Laura y Roberto<\/p>\n
Los peticionarios reiteraron que carecen de capacidad econ\u00f3mica para sufragar, por sus propios medios, el tratamiento solicitado. Indicaron que actualmente viven en el estrato socioecon\u00f3mico tres, que el se\u00f1or Roberto no cuenta con un empleo fijo y que se desempe\u00f1a como independiente. Igualmente, aportaron algunas copias de historias cl\u00ednicas y varios documentos encaminados a soportar sus declaraciones sobre su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, entre ellos una relaci\u00f3n de ingresos y egresos. Por \u00faltimo, se quejaron de la atenci\u00f3n que han recibido en Coomeva EPS y justificaron las razones por las cuales no han vuelto a acudir a la misma.<\/p>\n
A\u00f1adieron que la negativa de la EPS accionada \u201cmancill\u00f3 nuestros proyectos de vida como pareja de formar una familia y tener nuestros propios hijos biol\u00f3gicos\u201d. As\u00ed mismo, manifestaron que se encuentran en riesgo de sufrir secuelas psicol\u00f3gicas por esta circunstancia y que no han recibido atenci\u00f3n en relaci\u00f3n con dicha situaci\u00f3n<\/p>\n
1.2. Alejandra (Expediente T-5.861.646)<\/p>\n
Mediante Auto de 18 de enero de 2017, la Magistrada Sustanciadora solicit\u00f3 las pruebas que requiri\u00f3 (en forma general) para cada una de las accionantes. Posteriormente, en consideraci\u00f3n a que no se recibi\u00f3 respuesta alguna del m\u00e9dico tratante y de la accionante Alejandra a las comunicaciones remitidas en cumplimiento del Auto del 18 de enero de 2017, a trav\u00e9s de Auto de 15 de febrero de 2017, la Corte los requiri\u00f3 para que suministraran la informaci\u00f3n solicitada en la providencia antes mencionada.<\/p>\n
La actora present\u00f3 los siguientes documentos: (i) certificados de ingresos y egresos avalados por un contador p\u00fablico; (ii) resumen de historia cl\u00ednica, realizado por el m\u00e9dico especialista que prescribi\u00f3 el tratamiento a la accionante; (iii) certificado laboral y desprendibles de pago; y (iv) soportes de atenci\u00f3n m\u00e9dica.<\/p>\n
Es de anotar que, en la certificaci\u00f3n expedida por el profesional de la salud, se expone que la tutelante ha sido atendida desde el 2014 por infertilidad, dolor p\u00e9lvico y endometriosis y que \u201clos tratamientos de fertilidad realizados hasta ahora son cuatro fol\u00edculogramas, dos inseminaciones, sin lograr embarazarse\u201d. Tambi\u00e9n, se\u00f1ala que la endometriosis ha sido tratada quir\u00fargicamente a trav\u00e9s de tres laparotom\u00edas, dos video-laparoscopias y que pr\u00f3ximamente se practicar\u00e1 cirug\u00eda para tratar la miomatosis uterina. A\u00f1ade que la terapia de reproducci\u00f3n asistida que se propone para su caso son tres ciclos de fertilizaci\u00f3n in vitro.<\/p>\n
De igual modo, los documentos aportados por la peticionaria dan cuenta de que se desempe\u00f1a como asesora de ventas, devenga un salario m\u00ednimo mensual como sueldo fijo y aproximadamente un salario m\u00ednimo y medio mensual por concepto de comisiones. De acuerdo con un certificado expedido por contador p\u00fablico, sus erogaciones ascienden a un salario m\u00ednimo y medio mensual.<\/p>\n
Respuesta de la EPS Salud Total<\/p>\n
La entidad asegur\u00f3 que la accionante Alejandra nunca radic\u00f3 ante la entidad la respectiva orden m\u00e9dica para definir el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. Adem\u00e1s, aclar\u00f3 que el galeno especialista que prescribi\u00f3 el citado procedimiento cl\u00ednico para la accionante no forma parte de la red de prestadores adscritos a Salud Total EPS. Finalmente, alleg\u00f3 las historias cl\u00ednicas solicitadas, las cuales dan cuenta que la infertilidad de la paciente persiste, as\u00ed como las enfermedades asociadas con dicho diagn\u00f3stico.<\/p>\n
1.3. Teresa (Expediente T-5.868.783)<\/p>\n
Por medio de Auto de 18 de enero de 2017, la Magistrada Sustanciadora, adem\u00e1s de solicitar las pruebas que requiri\u00f3 (en forma general) para cada una de las accionantes, orden\u00f3 a la EPS Coomeva que suministrara informaci\u00f3n a la Corte Constitucional acerca del cumplimiento de la sentencia de segunda instancia. Concretamente, se le pidi\u00f3 que se\u00f1alara si se acat\u00f3 el mandato judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ejecuci\u00f3n.<\/p>\n
Adicionalmente, solicit\u00f3 a la peticionaria que informara acerca de su situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y dem\u00e1s elementos relevantes para determinar sus condiciones econ\u00f3micas e indicara si, con anterioridad a la presentaci\u00f3n de la tutela de la referencia, le hab\u00eda sido practicado alg\u00fan procedimiento de fertilizaci\u00f3n o fecundaci\u00f3n in vitro. En caso de ser afirmativa dicha respuesta, se le pidi\u00f3 que precisara el n\u00famero de intentos llevados a cabo a lo largo de su vida y que expusiera, en forma detallada, c\u00f3mo fueron sufragados econ\u00f3micamente tales intentos. Finalmente, se le formul\u00f3 una solicitud para que allegara los soportes necesarios para acreditar sus afirmaciones.<\/p>\n
Igualmente, en consideraci\u00f3n a que no se recibi\u00f3 respuesta alguna de Coomeva EPS, de uno de los m\u00e9dicos tratantes y de la accionante Teresa a las comunicaciones remitidas en cumplimiento del Auto del 18 de enero de 2017, a trav\u00e9s de Auto de 15 de febrero de 2017, la Corte los requiri\u00f3 para que suministraran la informaci\u00f3n solicitada en la providencia antes mencionada.<\/p>\n
No obstante lo anterior, Coomeva EPS rehus\u00f3 la correspondencia dirigida a la entidad. Mediante comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica, la EPS solicit\u00f3 que la correspondencia judicial fuera entregada a la ventanilla \u00fanica de la instituci\u00f3n. Por consiguiente, mediante Auto de 23 de febrero de 2017 se requiri\u00f3 nuevamente a Coomeva EPS para que suministrara la informaci\u00f3n solicitada por la Corte Constitucional en la providencia del 18 de enero de 2017.<\/p>\n
Respuesta de la accionante Teresa<\/p>\n
La accionante guard\u00f3 silencio durante el t\u00e9rmino otorgado por esta Corporaci\u00f3n, pese a haber sido requerida nuevamente en sede de revisi\u00f3n.<\/p>\n
Respuesta de Coomeva EPS<\/p>\n
La entidad accionada guard\u00f3 silencio durante el t\u00e9rmino otorgado por la Corte, pese a haber sido requerida en dos oportunidades en sede de revisi\u00f3n.<\/p>\n
El doctor Eduardo Otero Hincapi\u00e9 present\u00f3 su concepto en el proceso de la referencia. Indic\u00f3 que la accionante se practic\u00f3 un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro hace aproximadamente unos 15 a\u00f1os, producto del cual sufri\u00f3 un aborto espont\u00e1neo. A\u00f1adi\u00f3 que se encuentra en b\u00fasqueda de un embarazo desde hace m\u00e1s de tres a\u00f1os.<\/p>\n
De igual manera, resalt\u00f3 que la infertilidad de la paciente es primaria y que se deriva de su endometriosis, enfermedad que padece desde muy joven y que, en su caso, se trata de una patolog\u00eda severa (estadio IV). Por dicha circunstancia, por el factor masculino (espermograma de baja calidad del c\u00f3nyuge) y por la edad de la tutelante considera que \u201cla mejor opci\u00f3n de tratamiento es la fertilizaci\u00f3n in vitro\u201d.<\/p>\n
Por \u00faltimo, inform\u00f3 que la accionante se realiz\u00f3 un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro en octubre de 2016, del cual se obtuvieron dos embriones de buena calidad. Relata que, aunque las pruebas de embarazo resultaron positivas, \u201cno tuvieron un desarrollo adecuado, motivo por el cual se suspende toda la medicaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
1.4. Paula (Expediente T-5.884.441)<\/p>\n
A trav\u00e9s de Auto de 18 de enero de 2017, la Magistrada Sustanciadora solicit\u00f3 las pruebas que requiri\u00f3 (en forma general) para cada una de las accionantes. Igualmente, en consideraci\u00f3n a que no se recibi\u00f3 respuesta alguna del m\u00e9dico tratante y de la accionante Paula a las comunicaciones remitidas en cumplimiento del Auto del 18 de enero de 2017, mediante Auto de 15 de febrero de 2017, la Corte los requiri\u00f3 para que, en el t\u00e9rmino perentorio de dos d\u00edas, suministraran la informaci\u00f3n que se hab\u00eda solicitado en la providencia antes mencionada.<\/p>\n
Respuesta de la accionante Paula<\/p>\n
En relaci\u00f3n con su capacidad econ\u00f3mica, la actora aport\u00f3 \u00fanicamente una certificaci\u00f3n laboral de su esposo, en la cual se establece que se desempe\u00f1a como auxiliar de bodega y que su remuneraci\u00f3n es de aproximadamente dos salarios m\u00ednimos entre los conceptos fijos y variables. Afirma la tutelante lo siguiente: \u201c[e]n la actualidad estos son los ingresos, sueldo de mi esposo ya que actualmente me encuentro desempleada y no genero ning\u00fan ingreso\u201d.<\/p>\n
Por otra parte, en cuanto a su estado de salud, aport\u00f3 algunas historias cl\u00ednicas que demuestran que su infertilidad persiste y que la \u201c\u00fanica alternativa de tratamiento reproductivo es una fertilizaci\u00f3n in vitro con donaci\u00f3n de \u00f3vulos\u201d.<\/p>\n
As\u00ed mismo, en dicho resumen se consign\u00f3 el resultado del acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico. Aunque all\u00ed se describi\u00f3 a la pareja conformada por la accionante y su c\u00f3nyuge como \u201cestable\u201d, se indic\u00f3 que la actora ha sufrido de episodios de tristeza profunda y alteraciones emocionales. Por ende, expres\u00f3 que el logro de la maternidad ser\u00eda positivo para la tutelante desde el punto de vista emocional.<\/p>\n
Respuesta de la EPS Cruz Blanca<\/p>\n
La demandada manifest\u00f3 que carece de competencia para suministrar copias de las historias cl\u00ednicas de la accionante, toda vez que tales documentos no se encuentran bajo su custodia.<\/p>\n
Respuesta del Centro de Fertilidad Humana InSer<\/p>\n
La instituci\u00f3n prestadora de salud aport\u00f3 la documentaci\u00f3n solicitada, la cual coincide con la que fue allegada por la parte actora.<\/p>\n
5. Andrea (Expediente T-5.931.125)<\/p>\n
1. %1.1. \u00a0Mediante Auto de 15 de febrero de 2017 la Magistrada Sustanciadora, solicit\u00f3 las pruebas que requiri\u00f3 (en forma general) para cada una de las accionantes.<\/p>\n
Respuesta de la accionante Andrea<\/p>\n
Durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, la peticionaria alleg\u00f3 copia de varias historias cl\u00ednicas, en las cuales resulta acreditado que la accionante: (i) se encuentra afiliada al R\u00e9gimen Contributivo en salud; (ii) padece de enfermedades ligadas con su sistema reproductor desde 2013; (iii) le fueron practicadas dos salpingectom\u00edas; y (iv) tuvo dos embarazos ect\u00f3picos.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con sus ingresos y gastos, la accionante aport\u00f3 los siguientes documentos: (i) copia del acta de posesi\u00f3n de la peticionaria como servidora p\u00fablica del SENA (Regional Norte de Santander) como Auxiliar G.01, cuya asignaci\u00f3n salarial es de aproximadamente dos salarios m\u00ednimos; (ii) copia de la resoluci\u00f3n de nombramiento de la tutelante en el cargo anteriormente referido; (iii) desprendible de pago correspondiente al mes de noviembre de 2016.<\/p>\n
Respuesta de la EPS Cafesalud<\/p>\n
<\/p>\n
La entidad demandada guard\u00f3 silencio durante el t\u00e9rmino otorgado por la Corte Constitucional para pronunciarse en sede de revisi\u00f3n.<\/p>\n
5.2. Posteriormente, mediante Auto de 14 de junio de 2019, la Magistrada Sustanciadora advirti\u00f3 que, ante la reorganizaci\u00f3n institucional de Cafesalud EPS (aprobada por la Resoluci\u00f3n 2426 de 2017), oper\u00f3 entre dicha entidad y Medim\u00e1s EPS una cesi\u00f3n completa e \u00edntegra de activos, pasivos, contratos y usuarios.<\/p>\n
Por consiguiente, concluy\u00f3 que Medim\u00e1s EPS se encuentra vinculada al presente proceso y puso a su disposici\u00f3n el expediente de la referencia, por considerar que las pruebas en sede de revisi\u00f3n fueron recaudadas durante el mes de febrero de 2017, cuando a\u00fan no se hab\u00eda producido la cesi\u00f3n contractual entre ambas empresas.<\/p>\n
Respuesta de la EPS Medim\u00e1s<\/p>\n
<\/p>\n
La entidad guard\u00f3 silencio durante el t\u00e9rmino otorgado por la Corte Constitucional para pronunciarse.<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
A LA SENTENCIA DE UNIFICACI\u00d3N SU074\/20<\/p>\n
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Se desconoce la naturaleza humana del embri\u00f3n y el respeto que le es inherente por esa condici\u00f3n (Salvamento de voto)<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Existe un vac\u00edo normativo sobre los derechos involucrados en las pr\u00e1cticas de la reproducci\u00f3n asistida (Salvamento de voto)<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Defectos en la argumentaci\u00f3n y desconocimiento del proceso de regulaci\u00f3n y reglamentaci\u00f3n que se desarrolla actualmente sobre al acceso a los procedimientos de la fertilizaci\u00f3n asistida (Salvamento de voto)<\/p>\n
Ref.: Expedientes acumulados: (i) T-5.761.833; (ii) T-5.861.646; (iii) T-5.868.783; (iv) T-5.884.541; (v) T-5.931.125.<\/p>\n
Por tratarse de cuestiones reclamaciones relativas a derechos sexuales y reproductivos, para evitar poner en riesgo el derecho a la intimidad personal y familiar de los reclamantes, la Sala Plena decidi\u00f3 reservar sus nombres.<\/p>\n
Magistrada Ponente:<\/p>\n
Gloria Stella Ortiz Delgado<\/p>\n
<\/p>\n
Fecha et supra,<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, presento mi salvamento de voto a la decisi\u00f3n de la referencia por las siguientes razones: (i) por cuanto la Sentencia SU-074 de 2020 parte de una concepci\u00f3n utilitarista que desconoce la naturaleza humana del embri\u00f3n y el respeto que le es inherente por esa condici\u00f3n. (ii) \u00a0Porque en Colombia existe un vac\u00edo normativo en materia de manejo, conservaci\u00f3n y manipulaci\u00f3n de embriones; de alquiler de vientres y de filiaci\u00f3n respecto de los ni\u00f1os nacidos como resultado de la donaci\u00f3n de gametos (\u00f3vulos o espermatozoides), lo que hace que las ordenes emitidas abran la puerta a una serie de situaciones y pr\u00e1cticas contrarias a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en particular a la dignidad humana. (iii) Por cuanto la sentencia adolece de una serie de defectos en su argumentaci\u00f3n.<\/p>\n
i. (i) \u00a0La sentencia parte de una concepci\u00f3n utilitarista que desconoce la naturaleza humana del embri\u00f3n y el respeto que le es inherente por esa condici\u00f3n.<\/p>\n
Al respecto y como lo manifest\u00e9 en el salvamento de voto a la Sentencia SU-096 de 2018, considero importante manifestar mi total desacuerdo con las consideraciones vertidas en la Sentencia C-355 de 2006 y retomadas en la sentencia de la que actualmente me aparto, en la cual la Corte Constitucional vari\u00f3 su jurisprudencia para sostener que la vida humana en formaci\u00f3n, esto es, la vida del que est\u00e1 por nacer, es tan solo un\u00a0\u201cvalor constitucionalmente relevante\u201d\u00a0y desconoce no s\u00f3lo el hecho biol\u00f3gico de la vida humana naciente, sino que se trata de un derecho fundamental en cabeza del nasciturus.<\/p>\n
Para la suscrita, un valor es un concepto universal y abstracto que solo existe en la mente humana, pero no en la realidad biol\u00f3gica. Al definir la vida humana como un valor, la Corte desconoce el hecho biol\u00f3gico de la vida misma del ser humano no nacido, vida esta que cient\u00edficamente es humana (por identificarse con el genoma humano, el par de 23 cromosomas) e independiente (por llevar consigo un ADN distinto del de su madre).<\/p>\n
De otro lado, los argumentos que ha usado esta Corte para sostener tal posici\u00f3n son en extremo ambiguos. Consisten, como se dijo, en reducir la vida humana, o por lo menos la vida humana en gestaci\u00f3n, a la categor\u00eda de valor o bien abstracto, despoj\u00e1ndola de su verdadera naturaleza: la de constituir para el ser humano viviente su mismo ser. As\u00ed pues, si la vida ya no es para el viviente su mismo ser, el titular de la misma, en este caso el\u00a0nasciturus, queda reducido al mundo de las cosas, y por lo tanto, su protecci\u00f3n constitucional se ve reducida frente a la de los dem\u00e1s sujetos titulares de cualquier otro derecho, considerados, \u00e9stos s\u00ed, como seres humanos vivientes.\u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la diferenciaci\u00f3n entre las nociones de persona humana y vida humana tiene como principal objetivo dar una pretendida fundamentaci\u00f3n te\u00f3rica a la desprotecci\u00f3n jur\u00eddica de la vida del no nacido, y a la supuesta prevalencia de los derechos en cabeza de terceros. En efecto, la vida en gestaci\u00f3n entendida s\u00f3lo como un \u201cbien\u201d o \u201ccosa\u201d y no como un verdadero derecho puede entonces ser objeto de disposici\u00f3n por parte de otros: justamente por aquellos cuyos derechos entran en conflicto con tal vida humana.\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, considero constitucionalmente inaceptable la distinci\u00f3n seg\u00fan la cual la vida del ser humano no nacido es tan s\u00f3lo un \u201cvalor\u201d\u00a0o un \u201cbien jur\u00eddico\u201d,\u00a0del cual se puede disponer, al paso que la vida de las personas nacidas s\u00ed constituye un derecho subjetivo fundamental.<\/p>\n
A juicio de la suscrita, debe hacerse \u00e9nfasis en el hecho de que el individuo humano es viviente, y que la vida es de suyo un proceso, un irse manifestando en el tiempo, un continuo desarrollo. Siendo la vida humana\u00a0un \u00fanico proceso,\u00a0y no una sucesi\u00f3n de vidas de distinta entidad, hay que concluir que la humanidad que se predica de la vida en general debe predicarse tambi\u00e9n de todas las etapas y\u00a0estados del proceso vital. En este sentido, la apariencia, el grado de desarrollo, el grado de sensibilidad y dem\u00e1s caracter\u00edsticas de una etapa espec\u00edfica de la vida humana, son tan humanos como las caracter\u00edsticas que el individuo humano adquiere en las etapas antecedentes y subsiguientes del proceso vital.<\/p>\n
<\/p>\n
La vida humana, entendida como la vida de un individuo de la especie humana, inicia en el momento en el que se conforma el cigoto. El cigoto es la c\u00e9lula fundamental, con la carga gen\u00e9tica individual y \u00fanica, que a trav\u00e9s de su propia multiplicaci\u00f3n tiene la capacidad de conformar todas las estructuras, \u00f3rganos y sistemas de un cuerpo humano. El cigoto y el embri\u00f3n que lo precede contienen a su vez las caracter\u00edsticas gen\u00e9ticas que lo identifican como miembro de la especie humana (genoma humano), y como un individuo \u00fanico (su ADN es diferente del de cualquier otro individuo).<\/p>\n
Desde el primer momento de la concepci\u00f3n la vida del cigoto es una vida humana y merece la protecci\u00f3n que se deriva de su naturaleza. Las explicaciones que pretenden fijar el inicio de la vida humana a partir de otros criterios como el grado de desarrollo neuronal, la estructura corporal, el funcionamiento cerebral, o en un hecho puntual como el nacimiento, son arbitrarias y carecen de una fundamentaci\u00f3n biol\u00f3gica o filos\u00f3fica, b\u00e1sicamente porque ning\u00fan hecho o grado de desarrollo determina la naturaleza del individuo como miembro de la especie humana. Es \u00fanicamente la estructura del genoma en el n\u00facleo de las c\u00e9lulas desde la formaci\u00f3n del cigoto lo que determina si se trata de un humano y si se trata de un individuo (diferente a cualquier otro).<\/p>\n
Por todo lo anterior, no considero constitucionalmente admisible una decisi\u00f3n que abre la puerta a pr\u00e1cticas como la fertilizaci\u00f3n in vitro, pr\u00e1ctica esta que como es sabido implica que los cigotos y embriones sean manipulados a trav\u00e9s de congelaci\u00f3n y desechados en muchas oportunidades.<\/p>\n
La sentencia de la cual me aparto, al autorizar la fecundaci\u00f3n in vitro, aborda la cuesti\u00f3n de la vida humana contenida en el cigoto como si se tratara de un bien a disponibilidad de quien lo desee, sin ning\u00fan otro valor que aquel que representa para el inter\u00e9s del adulto que est\u00e9 dispuesto a reclamarlo como si fuera su derecho. Esa visi\u00f3n distorsionada de la realidad que rebaja la naturaleza humana de un individuo a la de una cosa, simplemente por encontrarse en un grado de desarrollo inicial de su etapa vital, no resulta compatible ni la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, ni con toda la construcci\u00f3n te\u00f3rica de los derechos humanos en occidente, cuyo pilar fundamental es la consideraci\u00f3n de que todo ser humano es digno y tiene derechos, por el solo hecho de pertenecer a la especie humana.<\/p>\n
(ii) \u00a0 En Colombia existe un vac\u00edo normativo sobre los derechos involucrados en las pr\u00e1cticas de la reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
Al respecto, es necesario tener en consideraci\u00f3n que con las pr\u00e1cticas de reproducci\u00f3n asistida se generan al menos dos marcos f\u00e1cticos cuyas situaciones no han sido reguladas o al menos no de forma suficiente.<\/p>\n
En primer lugar, respecto del marco f\u00e1ctico que rodea la pr\u00e1ctica m\u00e9dica de reproducci\u00f3n asistida en s\u00ed misma, hay una serie de elementos que requieren de un amplio debate legislativo y un consenso democr\u00e1tico porque implican una serie de cuestiones que trascienden del plano jur\u00eddico al plano \u00e9tico. Actualmente en Colombia no existe una regulaci\u00f3n suficiente sobre la relaci\u00f3n entre el donante de gametos y los l\u00edmites del uso de los mismos en materia de experimentaci\u00f3n o de reproducci\u00f3n.<\/p>\n
Tampoco hay regulaci\u00f3n sobre los l\u00edmites a la experimentaci\u00f3n con los genes de un embri\u00f3n humano. El C\u00f3digo Penal en el art\u00edculo 132 solo limita la experimentaci\u00f3n de genes humanos cuando se \u201caltere el genotipo\u201d siempre que se use en investigaci\u00f3n cient\u00edfica y con el \u201cconsentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden los genes\u201d. Cuando se trata de genes de un embri\u00f3n, dichos genes son individuales y diferentes a los de sus progenitores, pero evidentemente no hay posibilidad de que el embri\u00f3n manifieste el consentimiento para dicha experimentaci\u00f3n, y tampoco puede reclamar u oponerse a la misma. En cualquier caso, la norma penal es tan amplia e insuficiente que b\u00e1sicamente deja un vac\u00edo total de regulaci\u00f3n en la materia.<\/p>\n
Ese vac\u00edo legal se suma a aquel respecto del manejo de embriones producidos in vitro que no son escogidos para ser implantados en \u00fateros maternos. No existe en el pa\u00eds una regulaci\u00f3n legal sobre su manejo, conservaci\u00f3n o manipulaci\u00f3n, lo cual abre una puerta que puede ser aprovechada por actores interesados en la experimentaci\u00f3n biol\u00f3gica con c\u00e9lulas y genes humanos que se encuentran limitados por las legislaciones de otros pa\u00edses. La falta de una postura jur\u00eddica clara sobre el reconocimiento de la vida humana del embri\u00f3n genera un amplio espectro de posibilidades, dentro de las cuales el embri\u00f3n es usado sin ning\u00fan l\u00edmite como si se tratara de un residuo biol\u00f3gico. Es un asunto de absoluta importancia que implica altos riesgos y que requiere de una normatividad precisa y rigurosa, ajustada a los est\u00e1ndares constitucionales y que actualmente no existe en Colombia.<\/p>\n
El segundo marco f\u00e1ctico es el relacionado con la gestaci\u00f3n y el nacimiento del beb\u00e9. El derecho civil colombiano actualmente no tiene respuestas suficientes en materia de filiaci\u00f3n respecto de los ni\u00f1os nacidos como resultado de la donaci\u00f3n de gametos (\u00f3vulos o espermatozoides) y\/o de alquiler de vientres. No hay respuesta legal frente a los problemas jur\u00eddicos que pueden surgir por reclamaciones de paternidad frente a padres biol\u00f3gicos donantes de gametos, o las discusiones jur\u00eddicas por las reclamaciones que pueden surgir frente a los contratos de alquiler de vientres, tema sobre el cual esta misma Corporaci\u00f3n evidenci\u00f3 la necesidad de una regulaci\u00f3n desde hace m\u00e1s de 10 a\u00f1os.<\/p>\n
Pese a que en la sentencia se indique que esta decisi\u00f3n no implica una toma de postura de la Corte sobre la validez \u00e9tica de estos procedimientos, claramente s\u00ed lo es. En primer lugar, porque nada dice la Sentencia respecto de la necesidad de establecer un marco regulatorio claro sobre el uso, modificaci\u00f3n, experimentaci\u00f3n gen\u00e9tica, almacenamiento y eliminaci\u00f3n de los cigotos y embriones no implantados, sobre las pr\u00e1cticas de \u201cdonaci\u00f3n\u201d de \u00f3vulos y de espermatozoides para fertilizaci\u00f3n de terceros y de sus efectos en cuanto a la filiaci\u00f3n. La Sentencia claramente parte del concepto por el cual se desconoce la naturaleza humana del cigoto y esa es una toma de posici\u00f3n, no solo \u00e9tica y moral, sino sobre todo jur\u00eddica, a partir de la cual el valor de la vida del embri\u00f3n est\u00e1 en la utilidad que represente para otros, abriendo las puertas a todo tipo de manipulaci\u00f3n y experimentaci\u00f3n gen\u00e9tica sin ning\u00fan l\u00edmite ni control.<\/p>\n
iii) La sentencia adolece de una serie de defectos en su argumentaci\u00f3n y desconoce abiertamente el proceso de regulaci\u00f3n y reglamentaci\u00f3n que se desarrolla actualmente sobre al acceso a los procedimientos de la fertilizaci\u00f3n asistida, en concordancia con los mandatos emitidos por esta Corporaci\u00f3n.<\/p>\n
En primer lugar, el fundamento de la decisi\u00f3n de la cual me aparto es bastante discutible. Por una parte, la sentencia sostiene que tiene relaci\u00f3n \u201ccon la protecci\u00f3n de derechos reproductivos como fundamentales, habida cuenta de su importancia y de las obligaciones internacionales que ha asumido el Estado colombiano en torno a su salvaguarda, respeto y garant\u00eda\u201d. Al respecto es necesario indicar que el Estado colombiano no ha ratificado ning\u00fan tratado internacional que verse sobre derechos reproductivos y menos a\u00fan alguno que establezca la obligaci\u00f3n del Estado de subvencionar los costos de tratamientos de fertilizaci\u00f3n asistida.<\/p>\n
Los art\u00edculos que la sentencia usa como argumentaci\u00f3n, en realidad pertenecen a tratados gen\u00e9ricos de derechos humanos y de no discriminaci\u00f3n contra la mujer, en los que se consagra el derecho (libertad) a decidir el n\u00famero de hijos, y a no ser discriminadas en los servicios m\u00e9dicos de planificaci\u00f3n familiar.<\/p>\n
Hay una enorme diferencia entre las obligaciones relativas a no interferir en la decisi\u00f3n libre de una persona de escoger el n\u00famero de hijos que quiere tener, o la de no discriminar a las mujeres en el acceso a los m\u00e9todos de planificaci\u00f3n, con la obligaci\u00f3n de subvencionar los procedimientos m\u00e9dicos para la reproducci\u00f3n asistida cuando las condiciones de salud no lo permitan. La diferencia no solo est\u00e1 en los altos costos que esto \u00faltimo implica, sino en el marco regulatorio que requiere.<\/p>\n
En el Sistema Interamericano que es el que se cita como el que m\u00e1s ha avanzado en la materia, lo que se decidi\u00f3 en la Sentencia del caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, es que el Estado no deb\u00eda PROHIBIR la realizaci\u00f3n de la fecundaci\u00f3n in vitro, pero de ninguna forma que el Estado estaba obligado a subvencionar estos procedimientos. Esa es una cuesti\u00f3n reservada a las pol\u00edticas p\u00fablicas de cada pa\u00eds, que adem\u00e1s, corresponde evaluarse con base en criterios de sostenibilidad fiscal.<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Sentencia SU074\/20 DERECHO A LA FINANCIACION EXCEPCIONAL Y PARCIAL DE TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD -FERTILIZACION IN VITRO- CON CARGO A RECURSOS PUBLICOS-Requisitos Ley 1953\/19 TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso en que EPS no autoriza procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre su procedencia […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[129],"tags":[],"class_list":["post-27189","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2020"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27189","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=27189"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27189\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=27189"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=27189"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=27189"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}