<\/p>\n
Sentencia SU081\/20<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad<\/p>\n
RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Aspectos sustanciales<\/p>\n
RECURSO DE REVISION-Objeto<\/p>\n
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA-Alcance y obligatoriedad de la interpretaci\u00f3n prejudicial\u00a0<\/p>\n
La prevalencia de las normas comunitarias sobre las normas locales y la obligatoria aplicaci\u00f3n directa de las decisiones de los \u00f3rganos comunitarios creadoras de derecho secundario son situaciones distintas al juicio abstracto de constitucionalidad, y comportan unos alcances singulares, por cuya virtud la apreciaci\u00f3n de las eventuales contradicciones entre las prescripciones regionales y el derecho interno corresponde a los jueces y a los operadores jur\u00eddicos encargados de resolver esos conflictos concretos, teniendo como norte los efectos especiales y directos que en el ordenamiento interno despliegan las normas supranacionales, cuya prevalencia sobre las normas locales reguladoras de una misma materia implica el desplazamiento que no la derogaci\u00f3n de la norma nacional.<\/p>\n
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA-La interpretaci\u00f3n prejudicial en el \u00e1mbito de la justicia arbitral y las consecuencias que se producen por su incumplimiento<\/p>\n
La justicia arbitral se encuentra compelida al deber de acudir ante el TJCA, en los casos en los que se deba aplicar o se controviertan disposiciones que integran el ordenamiento jur\u00eddico del derecho supranacional. Esto significa que, es a este juez, sin que importe su origen, a quien le asiste la obligaci\u00f3n determinar si cabe recurrir ante el citado tribunal, verificando para ello que se cumplan con los requisitos que se fijan en la Decisi\u00f3n 472 de 1999, siempre que el arbitraje sea en derecho. El Tribunal omiti\u00f3 el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, relativas al servicio de las telecomunicaciones; mientras que, en torno a la\u00a0sentencia\u00a0que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, porque la Subsecci\u00f3n A, de la Secci\u00f3n Tercera, del Consejo de Estado no cumpli\u00f3 con esa misma carga, ante la omisi\u00f3n en la que se incurri\u00f3 por el juez arbitral.<\/p>\n
ACCION DE TUTELA DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISION CONTRA SENTENCIA DE RECURSO DE ANULACION Y LAUDO ARBITRAL-Improcedencia por incumplir requisito de subsidiariedad<\/p>\n
El examen de subsidiariedad debe, primero, centrarse en el agotamiento de los medios de defensa que ofrece el tr\u00e1mite arbitral propiamente dicho y, luego, cuando haya lugar a ello, en las restringidas posibilidades que brindan los recursos de anulaci\u00f3n y de revisi\u00f3n, en donde resulta clave determinar si se trata de reproches in procedendo o in judicando. En efecto, si la irregularidad no coincide con alguna de las causales establecidas por la ley para acudir a los recursos de anulaci\u00f3n y de revisi\u00f3n, como ocurre generalmente con los reproches de sustanciales o tambi\u00e9n llamados in judicando, no puede exigirse el agotamiento previo de un recurso que resulta ineficaz, lo que torna procedente recurrir a la acci\u00f3n de tutela, siempre que se hayan agotado con los medios de defensa propios del tr\u00e1mite arbitral.<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia por cuanto no se trasgredi\u00f3 la disposici\u00f3n en la que se impone el deber de agotar la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria<\/p>\n
Referencia: Expediente T-4.224.881<\/p>\n
Asunto: Acci\u00f3n de tutela instaurada por la Autoridad Nacional de Televisi\u00f3n \u2013ANTV\u2013en contra de la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado y otro<\/p>\n
Magistrado Ponente:<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintis\u00e9is (26) de febrero de dos mil veinte (2020).<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela adoptados por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, en tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de amparo constitucional instaurada por la Autoridad Nacional de Televisi\u00f3n \u2013ANTV\u2013 en contra de la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado por RCN TELEVISI\u00d3N S.A.<\/p>\n
I. ANTECEDENTES<\/p>\n
1.1. HECHOS RELEVANTES<\/p>\n
1.1.1. Del contrato de concesi\u00f3n para la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n abierta, privada y de car\u00e1cter nacional<\/p>\n
El 26 de diciembre de 1997, RCN TELEVISI\u00d3N S.A. (en adelante RCN TV) suscribi\u00f3 el contrato de concesi\u00f3n No. 140 con la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n (en adelante CNTV). Este acuerdo de voluntades se suscribi\u00f3 con el objeto de autorizar la operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n del Canal Nacional de Televisi\u00f3n de Operaci\u00f3n Privada denominado N1, para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n a nivel nacional, a trav\u00e9s de frecuencias asignadas por la CNTV, en el marco del Plan de Utilizaci\u00f3n de Frecuencias (en adelante PUF).<\/p>\n
Por virtud del contrato, RCN TV asumi\u00f3 el rol de programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas, respecto de las cuales se acord\u00f3 el cobro de una tarifa por su adjudicaci\u00f3n y uso, siguiendo para el efecto lo previsto en la Resoluci\u00f3n No. 429 del 18 de septiembre de 1997. En particular, en la cl\u00e1usula novena del contrato de concesi\u00f3n se estableci\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cCl\u00e1usula 9.- Valor de las frecuencias de pago. La adjudicaci\u00f3n y uso de las frecuencias asignadas al canal, dar\u00e1 lugar al cobro de las tarifas mencionadas en la Resoluci\u00f3n 0429 de 18 de septiembre de 1997 de la COMISI\u00d3N y ser\u00e1 cancelada por EL CONCESIONARIO anualmente en la forma all\u00ed establecida. \/\/ Las frecuencias asignadas por LA COMISI\u00d3N para el Canal Nacional de Operaci\u00f3n Privada N1 se encuentran enunciadas en el Plan de Utilizaci\u00f3n de Frecuencias.\u201d<\/p>\n
Por su parte, en la Resoluci\u00f3n en cita se dispuso:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1. Establecer las siguientes tarifas anuales para las frecuencias asignadas a cada uno de los Canales Nacionales de Operaci\u00f3n Privada (N1-N2) en el Plan de Utilizaci\u00f3n de Frecuencias de Televisi\u00f3n y de las cuales har\u00e1n uso los operadores privados del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n, as\u00ed:<\/p>\n
Cifras en pesos de 1998<\/p>\n
__________________________________________<\/p>\n
CANAL N1<\/p>\n
Total. Frec. VHF \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Valor Unitario Frec. VHF* \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subtotal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Total. Frec. UHF \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Valor Unitario<\/p>\n
Subtotal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Total<\/p>\n
747 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$1,241,830 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$927,647,010 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
326 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$1,117,647 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$364,352,922 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$1,291,999,932<\/p>\n
Total. Frec. VHF \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Valor Unitario Frec. VHF* \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subtotal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Total. Frec. UHF \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Valor Unitario<\/p>\n
Frec. UHF \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subtotal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Total<\/p>\n
677 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$1,241,830 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$840,718,910 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
396 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$1,117,647 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$442,588,212 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$1,283,307,122<\/p>\n
Par\u00e1grafo. <Adicionado por el art\u00edculo 1 de la Resoluci\u00f3n 488 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> El pago de las tarifas establecidas en el presente art\u00edculo se causar\u00e1 a partir de la fecha de inicio de la operaci\u00f3n del canal.<\/p>\n
Art\u00edculo 2. Las tarifas de que trata el art\u00edculo anterior ser\u00e1n reajustadas anualmente durante el t\u00e9rmino de ejecuci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n, por parte de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n.<\/p>\n
El reajuste de las tarifas no podr\u00e1 ser inferior al \u00edndice de precios al consumidor que certifique el Departamento Nacional de Estad\u00edsticas DANE, anualmente.<\/p>\n
Par\u00e1grafo. <Par\u00e1grafo adicionado por el art\u00edculo 2 de la Resoluci\u00f3n 488 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> El reajuste de las tarifas por concepto de uso de las frecuencias descritas en el art\u00edculo anterior, se realizar\u00e1 al vencimiento de cada a\u00f1o de ejecuci\u00f3n, contado a partir del inicio de la operaci\u00f3n del canal.<\/p>\n
Art\u00edculo 3. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 1 de la Resoluci\u00f3n 636 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Los Concesionarios de Canales Nacionales de Operaci\u00f3n Privada pagar\u00e1n anualmente la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, la suma liquidada a 31 de diciembre de cada a\u00f1o. Dicha suma deber\u00e1 ser cancelada antes del 15 de enero del a\u00f1o siguiente al periodo causado.<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Al momento de la liquidaci\u00f3n del contrato respectivo, los concesionarios de Canales Nacionales de Operaci\u00f3n Privada deber\u00e1n encontrarse a paz y salvo por este concepto.<\/p>\n
Art\u00edculo 4. Sin perjuicio de las acciones contractuales que se deriven por el no pago oportuno de los derechos previstos en esta resoluci\u00f3n, los concesionarios de Canales Nacionales de Operaci\u00f3n Privada deber\u00e1n reconocer a favor de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, los intereses por mora liquidados al doble del inter\u00e9s corriente, seg\u00fan certificaci\u00f3n expedida por la Superintendencia Bancaria.<\/p>\n
Art\u00edculo 5. La presente resoluci\u00f3n rige a partir de su expedici\u00f3n.\u201d<\/p>\n
Seg\u00fan se advierte en la demanda, la sociedad CARACOL TELEVISI\u00d3N S.A. (en adelante CARACOL TV), suscribi\u00f3 a su vez con la CNTV el contrato de concesi\u00f3n No. 136 de 1997, con el mismo objeto y compromisos ya descritos, pero respecto del canal identificado como N2.<\/p>\n
1.1.2. El origen de la controversia<\/p>\n
El 19 de diciembre de 2008, el apoderado de RCN TV present\u00f3 una solicitud de convocatoria de tribunal arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 DC, con el fin de hacer efectiva la cl\u00e1usula compromisoria pactada entre las partes, al considerar que, en esencia, se pag\u00f3 un mayor valor por concepto de las frecuencias asignadas, en virtud de lo previsto en la cl\u00e1usula novena del contrato de concesi\u00f3n No. 140 de 1997. En este orden de ideas, como pretensiones espec\u00edficas se solicit\u00f3 el reintegro de los excedentes cancelados hasta ese momento, as\u00ed como reconocimiento de unos gastos extraordinarios en los que habr\u00eda tenido que incurrir la empresa, en el marco de la ejecuci\u00f3n del contrato, para garantizar la prestaci\u00f3n efectiva del servicio, a partir de la instalaci\u00f3n de antenas receptoras. Una solicitud en el mismo sentido, seg\u00fan se relata en la demanda de tutela, fue radicada por CARACOL TV, respecto del contrato de concesi\u00f3n No. 136 de 1997.<\/p>\n
1.1.3. El Tribunal de Arbitramento, consideraciones y decisi\u00f3n arbitral<\/p>\n
El Tribunal invocado por RCN TV se instal\u00f3 el 18 de febrero de 2010 y profiri\u00f3 el laudo el 5 de abril de 2011. En esta providencia, se conden\u00f3 a la CNTV a restituir a favor de la empresa convocante la suma de $ 13.980.027.490 millones de pesos, por concepto del mayor valor cancelado, en virtud de la cl\u00e1usula novena del contrato de concesi\u00f3n No. 140 de 1997, siendo negadas las dem\u00e1s pretensiones que fueron formuladas.<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se proceder\u00e1 con el resumen de los argumentos expuestos por las partes en el proceso, as\u00ed como por los \u00e1rbitros para resolver el caso. Para ello, cabe se\u00f1alar que el laudo abord\u00f3 las problem\u00e1ticas planteadas conforme a las solicitudes que se realizaron, por lo que el estudio se enfoc\u00f3 en (i) en el cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de las frecuencias; (ii) en los perjuicios y\/o mayores costos extraordinarios por la instalaci\u00f3n de antenas receptoras de televisi\u00f3n; y (iii) en la condena a costas e intereses. Este mismo esquema es el que se utilizar\u00e1 en la s\u00edntesis que se expondr\u00e1 enseguida, sin perjuicio de resaltar algunos aspectos puntuales que fueron examinados por el Tribunal al momento de adoptar su decisi\u00f3n.<\/p>\n
1.1.3.1. De los argumentos de la parte convocante del proceso arbitral (RCN TV)<\/p>\n
En el escrito presentado ante el Tribunal, y respecto de la controversia vinculada con el cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de las frecuencias, RCN TV se\u00f1al\u00f3 que, si bien la CNTV era la autoridad competente para fijar dicho cobro, seg\u00fan lo previsto en los art\u00edculos 16 y 48 de la Ley 182 de 1995, su causaci\u00f3n solo se generaba por la adjudicaci\u00f3n y uso de las frecuencias, sin que sea posible limitar su reconocimiento \u00fanicamente al primer concepto, como, a su juicio, lo ven\u00eda realizando la citada autoridad. En efecto, para RCN TV, la interpretaci\u00f3n de la cl\u00e1usula novena del contrato 140 de 1997 deb\u00eda realizarse conforme a los citados par\u00e1metros legales, y a lo que all\u00ed expresamente se establece, esto es, que el cobro se genera por \u201cla adjudicaci\u00f3n y uso de las frecuencias asignadas al canal\u201d.<\/p>\n
En este orden de ideas, la mencionada empresa de televisi\u00f3n advirti\u00f3 que \u201cla CNTV ha cobrado a los concesionarios, por concepto de tarifas de frecuencias, todas aquellas frecuencias que aparecen en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997\u201d, cuando el n\u00famero de las ah\u00ed contenidas \u201cno son: (i) ni las realmente asignadas a cada uno de los concesionarios, (ii) ni las efectivamente utilizadas por el concesionario.\u201d<\/p>\n
Precisamente, en l\u00ednea con lo anterior, RCN TV afirm\u00f3 que la CNTV vulner\u00f3 la ley y lo dispuesto en el contrato, al cobrar al concesionario un mayor valor por concepto de la asignaci\u00f3n de las frecuencias, pues dicho concepto se ha obtenido de \u201c(\u2026) multiplicar el n\u00famero de municipios que existen en Colombia (1073) por el valor asignado a cada frecuencia en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997\u201d, de suerte que: \u201c1. Ha venido cobrando varias veces por una misma frecuencia asignada; 2. Cobra por frecuencias asignadas pero que no utiliza el operador; [y] 3. Cobra por frecuencias asignadas al concesionario, pero que se encuentran en municipios de menos de 20.000 habitantes\u201d.<\/p>\n
En su criterio, para los prestadores del servicio de televisi\u00f3n nacional, abierto y de car\u00e1cter privado, en realidad se asignaron 60 frecuencias, en \u201c(\u2026) estricto sentido 36 de ellas est\u00e1n asignadas a RCN y 41 a CARACOL, para que con ellas cubran las diferentes secciones [fijadas] en el Plan de Asignaci\u00f3n de Frecuencias\u201d. De esta manera, la empresa convocante sostuvo que: \u201cEn esas condiciones ser\u00eda razonable estimar que el mayor valor cobrado por la CNTV corresponde a que [dicha autoridad] cobra sobre 1073 frecuencias para RCN y sobre 1073 para CARACOL, cuando en realidad deber\u00eda cobrar sobre 36 frecuencias para RCN y 41 para CARACOL respectivamente, las cuales son, en estricto sentido, las realmente asignadas a cada uno de ellos. En estos t\u00e9rminos, la CNTV estar\u00eda cobrando 1037 frecuencias de m\u00e1s a CARACOL y 1032 frecuencias de m\u00e1s a RCN\u201d.<\/p>\n
En lo tocante al segundo grupo de pretensiones, referente a los mayores costos por la instalaci\u00f3n de antenas receptoras de televisi\u00f3n, RCN TV argument\u00f3 que al iniciar la ejecuci\u00f3n del contrato se derivaron para los concesionarios gastos extraordinarios por $ 7.338.000.000 millones de pesos, ante la necesidad de hacer adecuaciones de infraestructura, con el fin de garantizar que los usuarios del servicio de televisi\u00f3n pudieran recibir las frecuencias asignadas por la CNTV. Para justificar lo anterior, se aleg\u00f3 que cuando se inici\u00f3 la ejecuci\u00f3n del contrato, se identific\u00f3 que, en varios puntos del pa\u00eds, los televidentes no recib\u00edan la se\u00f1al, pues las antenas instaladas hasta ese momento no eran aptas para captar la transmisi\u00f3n de los nuevos operadores privados.<\/p>\n
Por \u00faltimo, frente a la condena en costas e intereses, la entidad convocante expuso que, de obtener un fallo favorable, los gastos del proceso deb\u00edan quedar a cargo de la CNTV, entidad que igualmente ten\u00eda que asumir el pago de intereses moratorios, hasta cuando se cancelen los valores a los que sea obligado por el laudo.<\/p>\n
1.1.3.2. De los argumentos de la parte convocada del proceso arbitral (CNTV)<\/p>\n
La autoridad en menci\u00f3n se opuso a todas las solicitudes formuladas por la parte convocante, por las razones que pasan a exponerse:<\/p>\n
(i) En relaci\u00f3n con la primera pretensi\u00f3n expuesta, relativa al cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de las frecuencias, la CNTV manifest\u00f3 que ellas solo pueden ser objeto de un proceso arbitral, en lo atinente a los conflictos derivados por la ejecuci\u00f3n o interpretaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n 140 de 1997, excluyendo cualquier examen sobre la validez de los actos administrativos relacionados con la materia (como ocurre con la Resoluci\u00f3n No. 429 de 1997), que fueron expedidos de manera previa a la presentaci\u00f3n de la oferta y que sirvieron de soportes para el acuerdo de voluntades. A continuaci\u00f3n, explic\u00f3 que la autoridad encargada de administrar el espectro electromagn\u00e9tico es el hoy Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, entre cuyas funciones se encuentra la de segmentar ese bien y atribuir bandas de frecuencias a los diferentes servicios de telecomunicaciones, tal como ocurre con la televisi\u00f3n.<\/p>\n
Dicha tarea se desarrolla a trav\u00e9s de la adjudicaci\u00f3n de una frecuencia, lo cual supone su inclusi\u00f3n en el Cuadro Nacional de Atribuci\u00f3n de Bandas de Frecuencias, adoptado por el Decreto 555 de 1998. Este corresponde a \u201cun instrumento ordenador del espectro de frecuencias radioel\u00e9ctricas a nivel nacional, el cual coadyuva (\u2026) en la gesti\u00f3n, administraci\u00f3n y control del uso adecuado [del mismo]\u201d. A partir de esta herramienta, se llev\u00f3 a cabo el \u201cReordenamiento del Espectro Radioel\u00e9ctrico\u201d, conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 62 de la Ley 182 de 1995.<\/p>\n
Una vez se atribuyen por el Ministerio las bandas de frecuencias para prestar el servicio de televisi\u00f3n, le corresponde a la CNTV proceder a su entrega o asignaci\u00f3n a los operadores de dicho servicio, ya sea para canales nacionales privados o p\u00fablicos, regionales, locales, con o sin \u00e1nimo de lucro. De donde resulta que, \u201clos actos administrativos de asignaci\u00f3n de frecuencias constituyen el ejercicio de [una] competencia p\u00fablica [que le asiste a la citada autoridad], que es conocido como Plan de Utilizaci\u00f3n de Frecuencias (PUF), alrededor del cual tambi\u00e9n giran los asuntos del resorte de la CNTV en relaci\u00f3n con la fijaci\u00f3n y cobro de derechos, tasas y tarifas por concepto de otorgamiento y explotaci\u00f3n de concesiones para la operaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n y por concepto de las Bandas de Frecuencias correspondientes a cada operador\u201d.<\/p>\n
Para la CNTV, desde la expedici\u00f3n del Acuerdo 021 de 1997, el sistema de asignaci\u00f3n de Bandas de Frecuencias se organiz\u00f3 a partir del sistema pol\u00edtico-administrativo del Estado, esto es, por departamentos y municipios, lo que lleva a concluir \u201c(\u2026) que a cada una de las poblaciones del pa\u00eds le corresponde una Banda de Frecuencias (canal), que consta en el denominado Registro de Asignaci\u00f3n de Frecuencias que contiene el PUF\u201d. De esta manera, para la entidad convocada, no cabe duda de que \u201cel total de las frecuencias asignadas a cada uno de los canales de operaci\u00f3n privada (N1 y N2) en el PUF corresponde al total de municipios susceptibles de cobertura\u201d, con lo cual el cobro que se ha venido realizando a los canales, entre ellos, RCN TV, se adecua al marco normativo aplicable.<\/p>\n
(ii) Sobre la segunda de las pretensiones formuladas, la CNTV aleg\u00f3 que cualquier gasto en que hubiese incurrido por RCN TV para la ejecuci\u00f3n del contrato \u201cno se configura como gasto adicional, pues el concesionario deb\u00eda dise\u00f1ar su plan de inversi\u00f3n con base en la asignaci\u00f3n de Frecuencias que era [lo] suficientemente conocida a la fecha de la presentaci\u00f3n de la oferta.\u201d<\/p>\n
(iii) Finalmente, en cuanto a la condena en costas e intereses, la entidad convocada manifest\u00f3 que, en tanto no se predica un incumplimiento de los deberes y funciones de la CNTV, no cabe imputarle una condena ni el pago de los intereses moratorios a los que se refiere la empresa de televisi\u00f3n.<\/p>\n
1.1.3.3. Intervenci\u00f3n del Ministerio P\u00fablico en el proceso arbitral<\/p>\n
En la primera parte de su intervenci\u00f3n, la Vista Fiscal acept\u00f3 la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la controversia planteada. En seguida, abord\u00f3 el examen de las dos principales pretensiones que fueron expuestas y concluy\u00f3 que las mismas no estaban llamadas a prosperar, con fundamento en el conjunto de razones que a continuaci\u00f3n se expresan.<\/p>\n
En primer lugar, en lo que ata\u00f1e al cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de las frecuencias, el Ministerio P\u00fablico se\u00f1al\u00f3 que el PUF (adoptado a partir del Acuerdo 021 de 1997) y su r\u00e9gimen tarifario (fijado en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997) responden a una adjudicaci\u00f3n por unidad territorial, lo cual tiene como sustento t\u00e9cnico la tridimensionalidad del espectro electromagn\u00e9tico.<\/p>\n
Ello implica, a su juicio, que \u201cla asignaci\u00f3n [envuelve el] uso de la frecuencia, toda vez que el concepto de uso se refiere al tiempo en que un segmento del espectro (\u2026) en un espacio geogr\u00e1fico determinado se deniega a otros operadores potenciales[,] [de suerte que la adjudicaci\u00f3n] constituye reserva (\u2026) de la frecuencia con exclusividad, independientemente de que se emita o no la se\u00f1al de televisi\u00f3n a trav\u00e9s de la misma (\u2026)\u201d. En este sentido, \u201cpermitir (\u2026) la disponibilidad de segmentos del espectro electromagn\u00e9tico, denegando su uso a otros potenciales operadores, sin que ello reporte beneficio econ\u00f3mico al patrimonio p\u00fablico, claramente configurar\u00eda un detrimento patrimonial para el Estado\u201d. Por lo dem\u00e1s, en criterio del Ministerio P\u00fablico, el argumento expresado por la sociedad convocante respecto a que no se deber\u00eda cobrar por el uso de frecuencias en los municipios de menos de 20.000 habitantes es improcedente, toda vez que \u201c(\u2026) lo que le concedi\u00f3 el Estado al concesionario fue la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n en todo el territorio nacional, de donde se infiere que la obligaci\u00f3n de prestarlo en los municipios de m\u00e1s de 20.000 habitantes como resultado del mejoramiento del Plan B\u00e1sico de Expansi\u00f3n, constituye el M\u00cdNIMO de cobertura exigido, sin que ello implique que le est\u00e9 vedado o prohibido (\u2026) [suministrar] el servicio en municipios que tuvieran una poblaci\u00f3n inferior (\u2026).\u201d<\/p>\n
En segundo y \u00faltimo lugar, la Vista Fiscal se refiri\u00f3 a los sobrecostos en los que al parecer incurri\u00f3 RCN TV en la ejecuci\u00f3n del contrato. Al respecto, sostuvo que los gastos en las antenas hac\u00edan parte de los riesgos propios del negocio, los cuales deb\u00edan ser asumidos por el concesionario, sin contraprestaci\u00f3n alguna a cargo del Estado.<\/p>\n
1.1.3.4. Consideraciones generales del Tribunal de Arbitramento<\/p>\n
Inicialmente, el Tribunal procedi\u00f3 a delimitar el alcance de su pronunciamiento, en el sentido de aclarar que \u201c(\u2026) ninguna de las pretensiones formuladas en la demanda apunta a obtener [una decisi\u00f3n] sobre la validez o vigencia de los actos administrativos contentivos de la regulaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n; [al igual que] tampoco se encamina[n] (\u2026) [a] cuestionar o desmentir el contenido de la normativa que constituy\u00f3 la fuente de la contrataci\u00f3n que se estudia, y mucho menos la nulidad de las actuaciones desplegadas (\u2026) [por] la [autoridad demandada] o [por] ente regulador alguno. La controversia de las partes gira precisamente en torno a la interpretaci\u00f3n que del marco normativo del servicio de televisi\u00f3n y de las estipulaciones contractuales realiza cada una de ellas, de modo diverso y distinto, en punto a la causaci\u00f3n del cobro de las frecuencias asignadas al servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n, cuya prestaci\u00f3n constituye el objeto mismo del contrato de concesi\u00f3n No. 140 del 26 de diciembre de 1997.\u201d A la cual se agrega el debate sobre los supuestos sobrecostos en que tuvo que incurrir RCN TV.<\/p>\n
Luego de referir a las reglas generales sobre el servicio de televisi\u00f3n y de fijar el alcance del contrato de concesi\u00f3n como t\u00edtulo que autoriza su prestaci\u00f3n a cargo de particulares, el Tribunal de Arbitramento se detuvo a explicar el deber correlativo que surge para el Estado de habilitar la disponibilidad en el uso del espectro, aunado a la obligaci\u00f3n del concesionario de realizar un pago por dicho concepto. Textualmente, se dijo que:<\/p>\n
\u201cEn punto a la concesi\u00f3n del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n, en la modalidad que se estudia, se tiene que, a diferencia de lo que sucede con la concesi\u00f3n de espacios de televisi\u00f3n, el Estado contrata la prestaci\u00f3n del servicio en su nombre, en todo el territorio nacional, y como todo ente estatal contratante debe poner a disposici\u00f3n de su contratista los elementos que, si\u00e9ndoles propios, resulten necesarios o indispensables para el cumplimiento de las obligaciones que le impone. Es esta obligaci\u00f3n estatal la que se tipifica como disponibilidad de los bienes necesarios para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico cuya prestaci\u00f3n es otorgada al particular mediante el instituto de la concesi\u00f3n, esto es, la disponibilidad del espectro electromagn\u00e9tico requerido para la prestaci\u00f3n del servicio, sin perjuicio del cobro de las tarifas que por la utilizaci\u00f3n de [dicho] bien se causan a favor del Estado, como una contraprestaci\u00f3n distinta a aquella que debe sufragar el concesionario por el derecho que el contrato le otorga a prestar el servicio, que se concreta en el \u2018pago por la concesi\u00f3n\u2019. (\u2026)<\/p>\n
Es as\u00ed, que (\u2026) el t\u00edtulo contractual habilita al concesionario para acceder al espectro requerido para la prestaci\u00f3n del servicio, sin perjuicio del pago de las tarifas que por su uso efectivo se impongan por el ente competente (CNTV) para este efecto. En este caso, el objeto principal de la relaci\u00f3n jur\u00eddica que surge entre el concesionario y el concedente es la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, en nombre del Estado, y el acceso a la explotaci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico constituye un elemento determinante para el cumplimiento del contrato, y exclusivamente circunscrita al mismo. De esta manera, el Estado concedente tendr\u00e1 la obligaci\u00f3n \u2013derivada de la ley y del contrato\u2013 de garantizar al concesionario del servicio p\u00fablico cuya prestaci\u00f3n otorga, el acceso y disponibilidad del espectro, permiti\u00e9ndole, la utilizaci\u00f3n del mismo, en cuanto sea necesario para la prestaci\u00f3n del servicio objeto del contrato, puesto que s\u00f3lo con ese fin le fue otorgada. En la concesi\u00f3n del servicio p\u00fablico, interesa a las partes de manera principal su prestaci\u00f3n, que es el m\u00f3vil o causa determinante de la contrataci\u00f3n; a la concesi\u00f3n concurre el contratista movido por el beneficio econ\u00f3mico derivado de la actividad del servicio objeto del contrato, y no de la explotaci\u00f3n del bien p\u00fablico que se requiera para lograr ese prop\u00f3sito\u201d.<\/p>\n
1.1.3.5. Consideraciones sobre el cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de las frecuencias<\/p>\n
Para empezar, se precis\u00f3 que la labor del Tribunal sobre este punto consist\u00eda en la interpretaci\u00f3n de los actos administrativos que gobiernan la materia, esto es, el Plan de Utilizaci\u00f3n de Frecuencias y la Resoluci\u00f3n 429 de 1997, siguiendo lo previsto en la cl\u00e1usula novena del contrato de concesi\u00f3n, en tanto que, para las partes del conflicto, no cab\u00eda discusi\u00f3n alguna frente a la exigibilidad de dicho mandato.<\/p>\n
A partir del dictamen pericial solicitado por los \u00e1rbitros, se defini\u00f3 lo que se entender\u00eda por atribuci\u00f3n, asignaci\u00f3n y uso de frecuencias en el marco de este proceso. Los conceptos asumidos fueron los siguientes:<\/p>\n
ASIGNACI\u00d3N DE FRECUENCIAS: [Es] la funci\u00f3n en cabeza de la autoridad competente \u2013en este caso la CNTV\u2013 para, dentro de las bandas de frecuencias atribuidas al servicio p\u00fablico a su cargo, proceder a la asignaci\u00f3n (adjudicaci\u00f3n) ordenada de las frecuencias a los canales a trav\u00e9s de los cuales habr\u00e1 de prestarse el servicio. (\u2026)<\/p>\n
USO DE FRECUENCIAS: [Es] la utilizaci\u00f3n de la frecuencia asignada a los canales dispuestos para la prestaci\u00f3n del servicio, por el operador del mismo para la prestaci\u00f3n efectiva del servicio. En los t\u00e9rminos de contrato de concesi\u00f3n No.140 de 1997, se entiende por uso efectivo de las frecuencias asignadas al canal N1, la utilizaci\u00f3n de la frecuencia (canal) \u201cdesde la estaci\u00f3n y en toda la trayectoria de propagaci\u00f3n de la se\u00f1al. Es decir, desde la estaci\u00f3n que la emite hasta los receptores, o sea en toda la zona de cobertura de la estaci\u00f3n. Como se trata de un sistema de comunicaciones hay elementos b\u00e1sicos: un emisor (la estaci\u00f3n transmisora), el medio de transmisi\u00f3n potenciales, ubicados dentro del \u00e1rea de cobertura.\u201d \/\/ De esta manera, el Tribunal comparte la apreciaci\u00f3n del perito t\u00e9cnico cuando al atender el requerimiento de aclaraci\u00f3n al dictamen de la parte convocante en el sentido de precisar si \u201cse est\u00e1 \u2018utilizando\u2019 una frecuencia cuando un municipio est\u00e1 siendo cubierto por una se\u00f1al\u201d, respondi\u00f3, en apreciaci\u00f3n que comparte el Tribunal: \/\/ \u201cCuando un municipio est\u00e1 siendo cubierto por una estaci\u00f3n, se est\u00e1 \u2018utilizando\u2019 en ese municipio la frecuencia (canal) emitida desde la estaci\u00f3n, entendida como el medio de transmisi\u00f3n para la propagaci\u00f3n de la se\u00f1al.\u201d<\/p>\n
Como consecuencia de los conceptos previamente rese\u00f1ados, el Tribunal aclar\u00f3 que no cab\u00eda una asimilaci\u00f3n entre las nociones de \u201casignaci\u00f3n\u201d y \u201cutilizaci\u00f3n o uso\u201d de la frecuencia, por lo que dicha consideraci\u00f3n se tendr\u00eda en cuenta en el examen de la controversia planteada. La l\u00ednea argumentativa del laudo sigui\u00f3 el siguiente esquema:<\/p>\n
(i) Aclar\u00f3 que el contrato de concesi\u00f3n No. 140 de 1997 autoriza la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n en todo el territorio nacional, por lo que los m\u00ednimos referidos en el pliego de condiciones, no limitan el alcance que el concesionario puede darle a la se\u00f1al.<\/p>\n
(ii) En todo caso, el contrato se sujet\u00f3 a un plan b\u00e1sico de expansi\u00f3n cuya \u00e1rea de cubrimiento fue \u201cmunicipios de m\u00e1s de 20.000 habitantes y 14 otros municipios de menos de 20.000 habitantes\u201d. Sin embargo, tal circunstancia no genera un problema de desbordamiento en la cobertura, bajo el entendido de que el \u00e1rea de prestaci\u00f3n del servicio es el territorio nacional. Al respecto, siguiendo lo se\u00f1alado por el perito t\u00e9cnico, se expuso que: \u201cLa cobertura de municipios de menos de 20.000 habitantes no constituye un desbordamiento. Si la concesi\u00f3n es para cobertura en el territorio nacional, incluidos los de menos de 20.000 habitantes, sea porque est\u00e1n dentro de la cobertura de estaciones que se instalan para cumplir la obligaci\u00f3n de cubrir municipios de m\u00e1s de 20.000 habitantes o porque han sido acordados entre la CNTV y los concesionarios, est\u00e1 haciendo uso de frecuencias (canales) asignadas en virtud de la concesi\u00f3n\u201d. Bajo este contexto, el Tribunal precis\u00f3 que, para efectos de pronunciarse sobre el cobro de las tarifas, tendr\u00eda en cuenta la utilizaci\u00f3n por el concesionario de las frecuencias asignadas por la CNTV al Canal N1 \u201cpara dar cobertura de servicio a los municipios de m\u00e1s de 20.000 habitantes y [a] (\u2026) aquellos de menor poblaci\u00f3n a los que llegue la se\u00f1al con la potencia establecida contractualmente, de conformidad con lo probado en el proceso\u201d.<\/p>\n
(iii) En seguida, expuso que el Ministerio de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y de las Comunicaciones (en adelante MinTIC) es el encargado de adoptar el Cuadro Nacional de Atribuci\u00f3n de Bandas de Frecuencia, competencia que se cumpli\u00f3 en lo que ata\u00f1e a la televisi\u00f3n a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 1274 de 1997, norma que se encontraba vigente al momento de la apertura del proceso de licitaci\u00f3n, la cual debi\u00f3 ser tomada en cuenta por la CNTV para la elaboraci\u00f3n del PUF. Por ende, la misma se integra al contrato de concesi\u00f3n con RCN TV, en virtud del art\u00edculo 38 de la Ley 153 de 1887.<\/p>\n
(iv) A continuaci\u00f3n, resalt\u00f3 que para la \u00e9poca en que se formaliz\u00f3 la licitaci\u00f3n p\u00fablica que llev\u00f3 a la suscripci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n No. 140 de 1997, no estaba vigente el Acuerdo 003 de 2009, que incorpor\u00f3 el Cuadro Nacional de Atribuci\u00f3n de Bandas de Frecuencia en vigor, para el momento en que se suscit\u00f3 la controversia. Para llegar a dicha conclusi\u00f3n, se tuvo en cuenta la fecha de expedici\u00f3n y vigencia de citado acto administrativo. Para el Tribunal de Arbitramento, la referencia al citado documento adquir\u00eda especial relevancia, pues en \u00e9l se inclu\u00eda la definici\u00f3n de factor de utilizaci\u00f3n del espectro, lo que conduc\u00eda a determinar si exist\u00eda para el per\u00edodo en que se firm\u00f3 el contrato un concepto similar en la Resoluci\u00f3n 1274 de 1997, o si deb\u00eda acudirse a una categorizaci\u00f3n distinta \u201cpara establecer el criterio de cobro de la tarifa que deb[\u00eda] pagar [RCN TV], por la utilizaci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico en la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, aspecto que constitu[\u00eda] la controversia puntual [del] proceso\u201d.<\/p>\n
Para dar respuesta al citado interrogante, y sobre la base del peritaje rendido, se afirm\u00f3 que la definici\u00f3n t\u00e9cnica de factor de utilizaci\u00f3n del espectro \u201cno estaba contenida en el Cuadro Nacional de Atribuci\u00f3n de Bandas de Frecuencias (Resoluci\u00f3n 1274 de 1997)\u201d, por lo que deb\u00eda realizarse una categorizaci\u00f3n puntual de ese concepto para el caso bajo examen, entendiendo que lo se\u00f1alado en el Acuerdo 003 de 2009 no es aplicable, necesariamente, en otros casos. A partir de lo expuesto, se expuso que: \u201cla aplicaci\u00f3n [del citado] concepto indica que[,] desde el punto de vista de [la] administraci\u00f3n del espectro[,] se est\u00e1 haciendo uso de una frecuencia (canal) para televisi\u00f3n radiada abierta a partir [la asignaci\u00f3n] de esa frecuencia (canal) a un operador de este servicio, (\u2026), [al tiempo que], [d]esde el punto de vista del usuario se podr\u00eda decir que el uso de la frecuencia para televisi\u00f3n radiada abierta en un municipio (cabecera municipal) o zona de un municipio (para los casos en los cuales el PUF asigna a un mismo municipio m\u00e1s de una frecuencia o canal por razones geogr\u00e1ficas o de topolog\u00eda) se cumple cuando con se\u00f1ales de esa frecuencia (canal) se cubre al \u00e1rea geogr\u00e1fica para la cual se ha hecho la asignaci\u00f3n, es decir[,] cuando en esa zona se reciben se\u00f1ales de esa frecuencia (canal) con intensidad de campo mayor o igual a los valores m\u00ednimos definidos en el Plan de Utilizaci\u00f3n de Frecuencias (PUF)\u201d. Esta posici\u00f3n se reiter\u00f3 al referir a las respuestas dadas por perito a las preguntas hechas por la empresa convocante, al manifestar que: \u201c(\u2026) se considera cubierta una localidad con la se\u00f1al de determinada frecuencia (canal) de televisi\u00f3n, cuando la se\u00f1al de esa frecuencia (Canal) se recibe con un nivel de intensidad de campo igual o superior al m\u00ednimo establecido por la CNTV\u201d.<\/p>\n
(v) A partir de la explicaci\u00f3n previamente realizada, el Tribunal entr\u00f3 a analizar el contenido normativo de la Resoluci\u00f3n 094 del 9 de abril de 1997, el Acuerdo 021 del 16 de junio de 1997, la Resoluci\u00f3n 429 del 18 de septiembre de 1997 y el Acuerdo 003 de 2009, proferidos por la CNTV, al estimar que son actos administrativos que impactan en el examen del asunto objeto de estudio.<\/p>\n
– En primer lugar, frente a la Resoluci\u00f3n 094 del 9 de abril de 1997, se destac\u00f3 que en ella se fija la estructura b\u00e1sica para la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n en las frecuencias VHF y UHF, resaltando que las mismas (canales) tendr\u00edan un cubrimiento de car\u00e1cter territorial. Nada se se\u00f1al\u00f3 all\u00ed sobre la definici\u00f3n del factor de utilizaci\u00f3n del espectro.<\/p>\n
– En segundo lugar, respecto del Acuerdo 021 de 1997, referente al Plan de Utilizaci\u00f3n de Frecuencias para los canales nacionales, se hizo alusi\u00f3n a la advertencia que incluye dicho acto, en el sentido de que se pueden presentar variaciones en la asignaci\u00f3n de frecuencias por municipios, \u201cen la medida que los estudios t\u00e9cnicos determinen sitios que puedan cubrir simult\u00e1neamente varias poblaciones, optimizando el espectro radioel\u00e9ctrico atribuido al servicio de televisi\u00f3n\u201d. Para el Tribunal, la citada regla implica que el cubrimiento territorial no es un concepto est\u00e1tico, ya que depende de la utilizaci\u00f3n de las frecuencias asignadas para cubrir una determinada \u00e1rea. Por ello, \u201c[p]retender que la organizaci\u00f3n territorial del PUF es el criterio para el cobro de la totalidad de las frecuencias que asigna [la CNTV] a los canales, [conforme] a las tarifas dispuestas para la prestaci\u00f3n del servicio en la totalidad de los municipios del pa\u00eds, es hacer decir [al Acuerdo 021 de 1997] (\u2026) lo que \u00e9l nunca previ\u00f3\u201d. Al respecto, el Tribunal sostuvo que:<\/p>\n
\u201c[S]i bien la ASIGNACI\u00d3N DE FRECUENCIAS realizada en el PUF tiene como prop\u00f3sito identificar las \u00e1reas geogr\u00e1ficas de cubrimiento por el concesionario, a trav\u00e9s de las frecuencias destinadas a tal fin, ello solo obedece, como dan cuenta los considerandos del mismo antes explicados en este lado, a un ordenamiento racional del servicio, con el fin de evitar la utilizaci\u00f3n o uso por los operadores de frecuencias asignadas a canales distintos a los que le fueran concedidos. \/\/ Por las razones expuestas, no encuentra el Tribunal que el criterio invocado por la convocada para el cobro por \u2018uso\u2019 de la totalidad de las frecuencias asignadas a los canales sea la organizaci\u00f3n territorial o por \u00e1reas geogr\u00e1ficas de cubrimiento determinadas en el PUF. [Dicha] organizaci\u00f3n territorial del PUF, a los efectos del cobro, sirve de referente para verificar el uso de la frecuencia por el operador en el \u00e1rea predeterminada en ese acto administrativo; pero mal pudiera servir de criterio para el cobro de las frecuencias que si bien han sido asignadas a los canales para el cubrimiento de determinadas \u00e1reas geogr\u00e1ficas no est\u00e9n siendo efectivamente utilizadas por el concesionario, por no encontrarse prestando el servicio en dichas \u00e1reas\u201d.<\/p>\n
– En tercer lugar, en cuanto a la Resoluci\u00f3n 429 de 1997, resalt\u00f3 que la CNTV no utiliza un referente distinto al valor unitario por frecuencia para determinar el monto del cobro de la tarifa por su uso, \u201csin relaci\u00f3n alguna al espacio geogr\u00e1fico\u201d, por lo que el Tribunal no podr\u00eda adicionar un esquema diferente. En este sentido, afirm\u00f3 que en el art\u00edculo primero del citado acto administrativo se exige el supuesto necesario del uso de las frecuencias adjudicadas, al ordenar que: \u201c[La CNTV establece] las siguientes tarifas anuales para las frecuencias asignadas a cada uno de los Canales Nacionales de Operaci\u00f3n Privada (N1-N2) en el Plan de Utilizaci\u00f3n de Frecuencias de Televisi\u00f3n y de las cuales har\u00e1n uso los operadores privados del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n (\u2026)\u201d, de suerte que \u00a0\u201cla \u00fanica interpretaci\u00f3n posible del texto de la norma bajo an\u00e1lisis, es que el cobro de las frecuencias asignadas a los canales N1 y N2 deber\u00e1 hacerse por las [frecuencias] efectivamente utilizadas por los concesionarios.\u201d<\/p>\n
Seg\u00fan se expone en el laudo, a partir del contrato de concesi\u00f3n 140 de 1997, se entiende por uso efectivo: \u201cla utilizaci\u00f3n de la frecuencia (canal) \u2018desde la estaci\u00f3n y en toda la trayectoria de propagaci\u00f3n de la se\u00f1al. Es decir[,] desde la estaci\u00f3n que la emite hasta los receptores, o sea en toda la zona de cobertura de la estaci\u00f3n.\u2019[]\u201d. Al aplicar dicho concepto al caso concreto, y siguiendo la prueba pericial y contable practicada en el proceso, el Tribunal sostuvo que \u201cel concesionario utiliza, en los t\u00e9rminos antes establecidos, 771 frecuencias en la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n y[,] en consecuencia, debe, a la luz de la ley, los reglamentos y el contrato, pagar los valores correspondientes, seg\u00fan su fijaci\u00f3n en la Resoluci\u00f3n 429\/97\u201d.<\/p>\n
– En cuarto lugar, en lo que ata\u00f1e al Acuerdo 003 de 2009, sobre la base de lo dicho con anterioridad, en el sentido de que su vigencia es posterior a los hechos materia de controversia, alude a que su rigor normativo tambi\u00e9n le otorga un car\u00e1cter din\u00e1mico al uso de las frecuencias, cuando en el anexo sobre las consideraciones t\u00e9cnicas establece que: \u201c(\u2026) la asignaci\u00f3n de frecuencias por municipios podr\u00e1 tener variaciones en la medida en que los estudios t\u00e9cnicos determinen sitios que puedan cubrir simult\u00e1neamente varias poblaciones y\/o permitan optimizar el espectro radioel\u00e9ctrico atribuido al servicio (\u2026)\u201d.<\/p>\n
– En quinto lugar, en lo que corresponde a los pliegos de condiciones de la Licitaci\u00f3n No. 003 de 1997, advirti\u00f3 que en dichos documentos no se incluy\u00f3 ning\u00fan otro factor distinto que pudiera variar el hecho que origina el cobro por el uso de las frecuencias, en la forma en que se expuso al explicar el alcance de la Resoluci\u00f3n 429 de 1997.<\/p>\n
(vi) Conforme al an\u00e1lisis previamente realizado, el Tribunal concluy\u00f3 que RCN se encontraba obligado al pago de 771 frecuencias que utiliz\u00f3 para la prestaci\u00f3n del servicio, cuya liquidaci\u00f3n, siguiendo los valores dispuestos en la citada Resoluci\u00f3n 429 de 1997, arrojaba la suma $13.980.027.490 millones de pesos. Seg\u00fan se afirma expresamente en el laudo, tal era el monto \u201cque ha debido pagar el concesionario RCN TELEVISI\u00d3N S.A., a la COMISI\u00d3N NACIONAL DE TELEVISI\u00d3N por la utilizaci\u00f3n o uso de las frecuencias asignadas al Canal N1\u201d. (Folio 69 del cuaderno 1).<\/p>\n
(vii) A continuaci\u00f3n, se refiri\u00f3 a la solicitud de la empresa convocante de condenar a intereses moratorios por el mayor valor pagado, respecto de lo cual el Tribunal decidi\u00f3 no acceder a dicha pretensi\u00f3n, al se\u00f1alar que \u201cla obligaci\u00f3n de restituir [las] sumas carec\u00eda de la certidumbre necesaria para predicar un incumplimiento en cabeza de la CNTV[,] que pueda ser sancionable (\u2026) mediante el pago de intereses moratorios\u201d. (Folio 73 del cuaderno 1).<\/p>\n
Tal conclusi\u00f3n se reafirm\u00f3 al sostener que: \u201cEn el caso [bajo examen], no es dable el reconocimiento de intereses moratorios sobre el mayor valor pagado por la sociedad convocante, pues \u00e9ste no cumple los requisitos de certeza y liquidez sino a partir de la firmeza del presente laudo, pues antes de tal momento no exist\u00eda una obligaci\u00f3n cierta y cuantificable en cabeza de la CNTV de reintegrar los valores pagados en exceso, por lo que no puede prodigarse un incumplimiento indemnizable a trav\u00e9s del pago de intereses moratorios\u201d.<\/p>\n
1.1.3.6. Consideraciones sobre los perjuicios y\/o mayores costos por la instalaci\u00f3n de antenas receptoras de televisi\u00f3n<\/p>\n
Luego de referir al principio de la buena fe como parte de los supuestos que rigen la contrataci\u00f3n estatal, el Tribunal se\u00f1al\u00f3 que el objeto del contrato fijaba claramente que la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n se deb\u00eda realizar en las frecuencias asignadas, de acuerdo con el PUF previsto en el Acuerdo 021 de 1997, las cuales ya eran p\u00fablicas al momento de surtirse el proceso licitatorio. De ah\u00ed que, si los proponentes \u2013luego concesionarios\u2013 conoc\u00edan las frecuencias en las que se deb\u00eda transmitir la se\u00f1al de televisi\u00f3n para el cumplimiento del contrato, tambi\u00e9n ten\u00edan que haber conocido \u201clos requerimientos t\u00e9cnicos de las antenas receptoras de que deb\u00edan disponer los televidentes\u201d, dado su car\u00e1cter de expertos en la materia. Ello reforzado con la circunstancia de que la causa del contrato no es la explotaci\u00f3n del espectro electromagn\u00e9tico en s\u00ed misma, sino la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general a trav\u00e9s de la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n.<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, con la presentaci\u00f3n de la propuesta, RCN TV manifest\u00f3 conocer y entender los t\u00e9rminos y condiciones del pliego, sus anexos y formatos, as\u00ed como las normas que regulaban la materia, por lo que los costos en que dicha compa\u00f1\u00eda incurri\u00f3 a efectos de dotar a los televidentes con antenas aptas para recibir la se\u00f1al no constituyen gastos extraordinarios, pues ellos se erigen como un egreso que hace parte de la operaci\u00f3n de la concesi\u00f3n, de car\u00e1cter totalmente previsible, o lo que es lo mismo, como \u201cuna circunstancia [que] hace parte de aquellas que configuraron la ecuaci\u00f3n contractual al momento de la celebraci\u00f3n del contrato\u201d. Para justificar esta conclusi\u00f3n se cita lo dispuesto en el pliego de condiciones, as\u00ed como el documento de aclaraci\u00f3n respecto de su contenido. Bajo este contexto y por las razones expuestas, el Tribunal no accedi\u00f3 al otorgamiento de la pretensi\u00f3n solicitada.<\/p>\n
1.1.3.7. Otros pronunciamientos del Tribunal de Arbitramento<\/p>\n
En seguida, el Tribunal se detiene en el examen de las excepciones planteadas por la parte convocada, esto es, la CNTV. En particular, se aprecia lo siguiente:<\/p>\n
(i) \u00a0De la presunci\u00f3n de legalidad de los actos administrativos y de la falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre el particular. Al respecto, se sostiene en el laudo que esta excepci\u00f3n debe prosperar, en la medida en que no es funci\u00f3n de esa instancia pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos. Con todo, reitera que s\u00ed le asiste la atribuci\u00f3n para interpretar el marco normativo vigente aplicable a la cuesti\u00f3n objeto de estudio, incluyendo el PUF y la Resoluci\u00f3n No. 429 de 1997.<\/p>\n
(ii) El concesionario no puede ir en contra de sus propios actos ni alegar su propia culpa para pretender una restituci\u00f3n de pagos por frecuencias ni de supuestos gastos extraordinarios por antenas. Para el Tribunal se debe aceptar esta excepci\u00f3n de manera parcial en lo que respecta a las exigencias de pago por la adquisici\u00f3n de antenas por parte de RCN. En lo dem\u00e1s la niega.<\/p>\n
(iii) Caducidad y prescripci\u00f3n de las pretensiones de RCN TV, por tratarse de eventos que tuvieron lugar al inicio de la ejecuci\u00f3n del contrato estatal. A juicio del Tribunal, esta pretensi\u00f3n es improcedente, pues el origen de la controversia es un negocio que se hab\u00eda venido ejecutando desde 1997 y cuya liquidaci\u00f3n no ha ocurrido.<\/p>\n
1.1.3.8. Consideraciones sobre la condena en costas<\/p>\n
Sobre el particular, expuso que: \u201cEl Tribunal, con fundamento en lo previsto en el art\u00edculo 33 del Decreto 2279 de 1989 y a las reglas contenidas en los art\u00edculos 392 y 393 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, [y] en consideraci\u00f3n a que han prosperado parcialmente las pretensiones de la demanda y que se reconocer\u00e1 parcialmente fundamento a una de las excepciones (\u2026), se abstiene de condenar en costas en el presente tr\u00e1mite\u201d.<\/p>\n
1.1.3.9. Parte resolutiva del laudo y solicitudes de aclaraci\u00f3n, correcci\u00f3n y complementaci\u00f3n<\/p>\n
Con ocasi\u00f3n del examen realizado y de la posici\u00f3n asumida por el Tribunal de Arbitramento, se destaca lo resuelto en los numerales s\u00e9ptimo y octavo de la parte resolutiva del laudo, conforme a los cuales se declar\u00f3 que se pag\u00f3 un mayor valor por la asignaci\u00f3n y uso de las frecuencias, y se dispuso la restituci\u00f3n de la suma de $ 13.980.027.490 a favor de RCN TV. Textualmente, se decret\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201cS\u00e9ptimo.- Declarar que RCN TELEVISI\u00d3N S.A. ha pagado a la COMISI\u00d3N NACIONAL DE TELEVISI\u00d3N un mayor valor por concepto de la obligaci\u00f3n contenida en la cl\u00e1usula 9\u00aa del contrato de concesi\u00f3n No. 140 de 26 de diciembre de 1997.<\/p>\n
Octavo.- Condenar a la COMISION NACIONAL DE TELEVISI\u00d3N a que restituya a RCN TELEVISI\u00d3N S.A. el mayor valor pagado por concepto de la obligaci\u00f3n contenida en la cl\u00e1usula 9\u00aa del contrato de concesi\u00f3n 140 de 26 de diciembre de 1997, por la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS OCHENTA MILLONES VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS M\/CTE ($ 13.980.027.490), correspondientes al capital y su actualizaci\u00f3n a la fecha de este laudo, dentro de los treinta (30) d\u00edas siguientes a la ejecutoria de este laudo.\u201d<\/p>\n
Por \u00faltimo, las solicitudes de aclaraci\u00f3n, complementaci\u00f3n y correcci\u00f3n hechas por las dos partes del proceso arbitral y por el Ministerio P\u00fablico se declararon improcedentes por parte del Tribunal de Arbitramento.<\/p>\n
1.1.4. Sobre el recurso de anulaci\u00f3n<\/p>\n
En el t\u00e9rmino legal, la CNTV interpuso recurso de anulaci\u00f3n en contra del mencionado laudo arbitral ante el Consejo de Estado. Ese Tribunal \u2013a trav\u00e9s de la Subsecci\u00f3n A, de la Secci\u00f3n Tercera\u2013 se pronunci\u00f3 en sentencia del 17 de noviembre de 2011, declarando infundado el recurso, al considerar que no prosperaba ninguna de las causales invocadas.<\/p>\n
Como se advierte en los antecedentes de la citada providencia, la CNTV aleg\u00f3 como base del recurso las causales consagradas en los numerales 6 a 9 del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998. Sin embargo, en la sustentaci\u00f3n, solo se refiere a las tres primeras. En seguida, se exponen los argumentos planteados por la citada entidad p\u00fablica, con apoyo en el resumen realizado por la m\u00e1xima instancia de lo contencioso administrativo:<\/p>\n
– Causal 1: Haber fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.<\/p>\n
Para la entidad recurrente la condena impuesta en su contra se fundament\u00f3 en una errada interpretaci\u00f3n del concepto asignaci\u00f3n y uso de frecuencias, lo que dio lugar al desconocimiento de la cl\u00e1usula compromisoria que exig\u00eda que el laudo deb\u00eda ser proferido en derecho, \u201ctoda vez que la decisi\u00f3n desconoci\u00f3 la normativa que defini\u00f3 [dicho concepto, as\u00ed como] tambi\u00e9n el contenido del dictamen pericial en la forma como deb\u00eda medirse el uso de la frecuencia\u201d.<\/p>\n
Puntualmente, a juicio de la CNTV, las normas legales y el concepto rendido dentro del proceso asumieron que el uso de las frecuencias corresponde al \u201c(\u2026) tiempo denegado a otros usuarios (\u2026), toda vez que asignada una frecuencia o canal a un operador, el Estado se encontraba en la obligaci\u00f3n de impedir que terceros lo utilizaran y no de la manera errada como decidi\u00f3 el Tribunal, al considerar el uso de una frecuencia a partir de las se\u00f1ales efectivamente transmitidas\u201d.<\/p>\n
– Causal 2: Contener la parte resolutiva del laudo errores aritm\u00e9ticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.<\/p>\n
Esta causal se configur\u00f3, en opini\u00f3n de la CNTV, por las siguientes razones: (i) porque se orden\u00f3 la restituci\u00f3n de un mayor valor sobre la asignaci\u00f3n y uso de las frecuencias, desconociendo que la experticia t\u00e9cnica indic\u00f3 que ese concepto se sujeta al \u201ctiempo denegado a otros usuarios\u201d, como lo se\u00f1ala la Resoluci\u00f3n 129 de 2010 que define el concepto de Factor de Utilizaci\u00f3n del Espectro como el \u201cproducto de la anchura de banda de frecuencia por el espacio geom\u00e9trico (geogr\u00e1fico) y por el tiempo denegado a otros usuarios potenciales (\u2026)\u201d. Y, adem\u00e1s, (ii) porque a pesar de que el Tribunal de Arbitramento acept\u00f3 su incompetencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos relacionados con la controversia, en realidad, s\u00ed lo hizo, al ordenar la restituci\u00f3n de unos supuestos mayores valores cobrados a RCN TV.<\/p>\n
– Causal 3: Haber reca\u00eddo el laudo sobre puntos no sujetos a la decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros o haber concedido m\u00e1s de lo pedido.<\/p>\n
Para justificar la procedencia de esta causal, se insisti\u00f3 en que el laudo se pronunci\u00f3 sobre la legalidad de los actos administrativos y que, adem\u00e1s, dispuso sobre asuntos no transigibles, en los t\u00e9rminos que a continuaci\u00f3n se exponen:<\/p>\n
\u201c[C]on las razones esgrimidas por el Tribunal de Arbitramento para ordenar a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n la devoluci\u00f3n a RCN Televisi\u00f3n del mayor valor cobrado por concepto de frecuencias o canales, se desconoci\u00f3 el contenido claro y expreso de los actos administrativos que regulan dicho cobro: la Resoluci\u00f3n 429 de 1997, el Plan Unificado de Frecuencias y la Resoluci\u00f3n 129 de 2010, emanada del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, en cuanto estas normas jur\u00eddicas determinan que el uso de una frecuencia ocurre desde el momento de su asignaci\u00f3n a alg\u00fan operador y no, como se sostuvo en el laudo \u2018(\u2026) por las efectivamente utilizadas por los concesionarios\u2019 (\u2026)<\/p>\n
Sostuvo, [adem\u00e1s], que el Tribunal de Arbitramento, al pronunciarse en ese sentido, lo hizo sobre aspectos no transigibles, pues, de conformidad con lo expresado por una sentencia de esta Corporaci\u00f3n citada en el escrito contentivo del recurso de anulaci\u00f3n \u2018(\u2026) las controversias relativas a la validez de los actos administrativos son de competencia exclusiva de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades p\u00fablicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio (\u2026)\u2019, a partir de lo cual la convocada concluy\u00f3 que toda decisi\u00f3n arbitral que desconozca, directa o indirectamente, el contenido de un acto administrativo, incurre en causal de nulidad por pronunciarse sobre aspectos que el ordenamiento jur\u00eddico no le permite, como efectivamente sucedi\u00f3 en el laudo recurrido\u201d.<\/p>\n
1.1.5. De la decisi\u00f3n del Consejo de Estado sobre el recurso de anulaci\u00f3n<\/p>\n
Luego de exponer unas consideraciones generales sobre los vicios que cabe endilgar de un laudo de arbitramento (in procedendo e in judicando), y de referir a la taxatividad de las causales de anulaci\u00f3n contempladas en el art\u00edculo 38 del Decreto 2279 de 1989, la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado se pronunci\u00f3 de forma espec\u00edfica sobre cada una de las irregularidades que fueron planteadas por la CNTV, en sentencia del 17 de noviembre de 2011, en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
– Causal 1: Haber fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.<\/p>\n
Para comenzar, la citada autoridad judicial se\u00f1ala que esta causal se configura cuando las decisiones de los tribunales de arbitramento se adoptan con total prescindencia de las reglas de derecho, sin efectuar razonamiento jur\u00eddico alguno y soportadas \u00fanicamente en el criterio de justicia inmerso en el juzgador o en su \u00edntima convicci\u00f3n. En el caso bajo examen, se excluye que el laudo haya sido proferido en conciencia, pues se soport\u00f3 en el examen del r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable al servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n y tuvo en cuenta el contrato de concesi\u00f3n, los pliegos de condiciones, la Resoluci\u00f3n No. 429 de 1997 y el Acuerdo 003 de 2009. Por lo dem\u00e1s, el hecho de que la decisi\u00f3n se haya apartado de lo conceptuado en el dictamen pericial, no significa que el laudo haya dejado de ser en derecho, toda vez que dicho medio probatorio se apreci\u00f3 en conjunto con las dem\u00e1s pruebas aportadas y recaudadas en el proceso, de acuerdo con las reglas de la sana cr\u00edtica.<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, para el Consejo de Estado, si bien el Tribunal de Arbitramento se apart\u00f3 del criterio de \u201ctiempo denegado a otros usuarios\u201d, como elemento a tener en cuenta para el cobro de la tarifa por el uso de las frecuencias asignadas, lo hizo de forma razonada, al considerar que el mismo no se encontraba vigente para la \u00e9poca en la cual se celebr\u00f3 el contrato de concesi\u00f3n. A ello agreg\u00f3 que el citado criterio tambi\u00e9n resultaba inaplicable, \u201ctoda vez que la competencia para determinar la tarifa por la asignaci\u00f3n y por el uso de las frecuencias, de conformidad con lo establecido en las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, correspond\u00eda a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n y no al Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y la Comunicaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
– Causal 2: Contener la parte resolutiva del laudo errores aritm\u00e9ticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.<\/p>\n
Al igual que ocurri\u00f3 con el numeral anterior, el Consejo de Estado comenz\u00f3 su explicaci\u00f3n refiri\u00e9ndose a los requisitos de procedencia de esta causal, para lo cual aclar\u00f3 que la misma se somete a la demostraci\u00f3n de errores aritm\u00e9ticos o de disposiciones contradictorias, respecto de supuestos del laudo que hubieren sido alegados ante el tribunal de arbitramento. En cuanto a la primera, se\u00f1al\u00f3 que su ocurrencia se somete a una simple y elemental equivocaci\u00f3n al efectuar una operaci\u00f3n aritm\u00e9tica o matem\u00e1tica; mientras que, conforme a la segunda, lo que se advierte son yerros materiales en la exposici\u00f3n de las ideas o en la construcci\u00f3n de las f\u00f3rmulas que sustentan la decisi\u00f3n adoptada. Sin embargo, en ambas se requiere que la contradicci\u00f3n trascienda a la parte resolutiva y que, con posterioridad a la expedici\u00f3n del laudo y como requisito de procedibilidad, se haya solicitado su correcci\u00f3n ante el propio juez arbitral.<\/p>\n
Con base en este \u00faltimo argumento, el Consejo de Estado neg\u00f3 la procedencia de la causal, al advertir que, en el memorial presentado ante el Tribunal dirigido a obtener la aclaraci\u00f3n, complementaci\u00f3n y correcci\u00f3n del laudo, la CNTV no plante\u00f3 ninguna de las solicitudes que ahora formula, por lo que no cumpli\u00f3 con la carga procesal de agotar el citado de requisito de procedibilidad.<\/p>\n
– Causal 3: Haber reca\u00eddo el laudo sobre puntos no sujetos a la decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros o haber concedido m\u00e1s de lo pedido.<\/p>\n
Para el m\u00e1ximo tribunal de la justicia contencioso-administrativa, esta causal se configura en las siguientes hip\u00f3tesis: (i) cuando el laudo recae sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos no transigibles, de acuerdo con la Constituci\u00f3n o la ley; (ii) cuando el laudo se pronuncia en relaci\u00f3n con asuntos que no fueron contemplados como objeto de decisi\u00f3n en el pacto arbitral (cl\u00e1usula compromisoria o compromiso); y (iii) cuando el laudo incluye decisiones sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, se extralimita respecto de las pretensiones y excepciones alegadas, por lo que no resulta arm\u00f3nico con los extremos del proceso.<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, recuerda la que ser\u00eda la postura dominante respecto de la competencia de la justicia arbitral para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos, sosteniendo que este mecanismo de heterocomposici\u00f3n no procede frente a juicios de legalidad de actos administrativos que comporten el ejercicio de cl\u00e1usulas exorbitantes o excepcionales al derecho com\u00fan por parte de las entidades estatales \u2013a las cuales hace referencia el art\u00edculo 14 de la Ley 80 de 1993\u2013, \u201climitaci\u00f3n que no se presenta en relaci\u00f3n con los dem\u00e1s actos administrativos contractuales, los cuales s\u00ed pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros\u201d.<\/p>\n
Con sujeci\u00f3n a lo anterior, el Consejo de Estado neg\u00f3 la procedencia de la causal con fundamento en dos argumentos. En primer lugar, se\u00f1al\u00f3 que los actos administrativos a los cuales hizo referencia la CNTV (Resoluci\u00f3n 429 de 1997, Acuerdo 003 de 2009 y Resoluci\u00f3n 129 de 2010) nada tienen que ver con el ejercicio de cl\u00e1usulas exorbitantes o excepcionales al derecho com\u00fan, por lo que cab\u00eda que el Tribunal se pronunciara respecto de ellos. Y, en segundo lugar, sostuvo que, en todo caso, el laudo \u201cno efectu\u00f3 an\u00e1lisis alguno de legalidad (\u2026), toda vez que realiz\u00f3 una labor de interpretaci\u00f3n del contrato celebrado, a la luz del pliego de condiciones y del contenido de los actos administrativos por medio de los cuales se determinaban las tarifas correspondientes al [uso y asignaci\u00f3n] de las frecuencias de televisi\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Finalmente, expuso que no cab\u00eda realizar pronunciamiento alguno en relaci\u00f3n con lo decidido por el Tribunal respecto del contenido de tales actos, \u201c(\u2026) por cuanto ello implicar\u00eda revisar el fondo de la decisi\u00f3n, lo cual se encuentra por fuera del alcance del recurso de anulaci\u00f3n impetrado, comoquiera que se trataba de actos administrativos diferentes de aquellos expedidos en ejercicio de las facultades otorgadas por el art\u00edculo 14 de la Ley 80 de 1993, las cuales s\u00ed pod\u00edan ser sometidas al estudio, al examen, al conocimiento y a las decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros\u201d.<\/p>\n
Al concluir que todas las causales propuestas eras improcedentes, el Consejo de Estado resolvi\u00f3 declarar infundado el recurso de anulaci\u00f3n interpuesto por la CNTV en contra del laudo del 5 de abril de 2011, conden\u00e1ndola en costas.<\/p>\n
1.2. LA ACCI\u00d3N DE TUTELA Y SU TR\u00c1MITE<\/p>\n
1.2.1. La demanda de amparo constitucional<\/p>\n
El d\u00eda 23 de octubre de 2012, a trav\u00e9s de apoderado judicial, la Autoridad Nacional de Televisi\u00f3n (en adelante ANTV) present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en defensa de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, en contra del laudo arbitral proferido el 5 de abril de 2011 a favor de RCN TV y de la providencia del 17 de noviembre del a\u00f1o en cita del Consejo de Estado, en la que se neg\u00f3 la procedencia del recurso de anulaci\u00f3n.<\/p>\n
De acuerdo con el escrito de tutela, dichas decisiones judiciales incurrieron en un defecto sustancial en los t\u00e9rminos en que se explicar\u00e1 m\u00e1s adelante y, por consiguiente, se solicit\u00f3 dejarlas sin efecto.<\/p>\n
1.2.2.1. La demanda inicia con una explicaci\u00f3n referente al cumplimiento del principio de inmediatez, con ocasi\u00f3n del tr\u00e1nsito entre la CNTV y la ANTV, dispuesto a partir del Acto Legislativo 02 de 2011. Sobre el particular, se indic\u00f3 que esta \u00faltima autoridad fue creada por la Ley 1507 de 2012, en reemplazo de la primera de las entidades en menci\u00f3n, cuya liquidaci\u00f3n se orden\u00f3 en el art\u00edculo 20 de la ley en cita.<\/p>\n
La ANTV comenz\u00f3 a funcionar el 10 de abril de 2012, con la integraci\u00f3n de tres de los cinco miembros de la Junta Nacional de Televisi\u00f3n. No obstante, su pleno funcionamiento se logr\u00f3 hasta el 17 de julio de ese a\u00f1o, fecha en la que la entidad pudo asumir el ejercicio integral de sus funciones y, adicional a ello, integr\u00f3 totalmente su Comit\u00e9 Estrat\u00e9gico, el cual \u201cconsider\u00f3 necesario agotar todas las herramientas jur\u00eddicas suministradas por el legislador para lograr la protecci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico de la Naci\u00f3n\u201d, en su opini\u00f3n, \u201cgravemente vulnerado\u201d a trav\u00e9s de los fallos judiciales que se cuestionan por v\u00eda de tutela.<\/p>\n
Sobre la base de lo ocurrido, la ANTV se\u00f1ala que el principio de inmediatez debe ser analizado de manera objetiva, atendiendo a las circunstancias en que es posible el ejercicio de la acci\u00f3n, teniendo en cuenta lo delicado de los asuntos y la dificultad administrativa, t\u00e9cnica y jur\u00eddica en que puede encontrarse una entidad.<\/p>\n
De esta manera, a su juicio, \u201c(\u2026) la tutela se [interpuso] (\u2026) en un t\u00e9rmino razonable y proporcionado a partir del hecho que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n. El recurso de anulaci\u00f3n fue decidido el 17 de noviembre de 2011, notificado el 24 del mismo mes y a\u00f1o mediante edicto. [As\u00ed] (\u2026), se cumple con la inmediatez dado que lo que sigui\u00f3 al finalizar el a\u00f1o 2011, fue la decisi\u00f3n de extinguir a la CNTV, lo cual concluy\u00f3 el 10 de abril de 2012\u201d. En virtud de lo anterior, los tr\u00e1mites relacionados con la decisi\u00f3n de proteger los derechos de la entidad que reci\u00e9n asum\u00eda sus funciones y la dificultad del tema, llevan a que el actuar de la ANTV fuese en tiempo, dentro de la realidad expuesta (23 de octubre de 2012).<\/p>\n
1.2.2.2. Por otra parte, y en l\u00ednea con lo anterior, la ANTV manifest\u00f3 que la finalidad del presente recurso de amparo es la de lograr la protecci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico, el cual result\u00f3 gravemente afectado por medio de los fallos que son objeto de controversia. En este punto, record\u00f3 que la CNTV tambi\u00e9n suscribi\u00f3, en los mismos t\u00e9rminos, un contrato de concesi\u00f3n con CARACOL TV. Este negocio jur\u00eddico fue igualmente objeto de demanda ante la justicia arbitral, la cual, a trav\u00e9s de laudo del 5 de abril de 2011, conden\u00f3 a la CNTV y orden\u00f3 pagar al citado concesionario la suma de $ 13.607.823.120 millones de pesos. Los argumentos expuestos para justificar la condena fueron id\u00e9nticos a los se\u00f1alados en el presente caso, al tratarse de un tribunal compuesto por los mismos \u00e1rbitros.<\/p>\n
1.2.3. Irregularidades invocadas frente al laudo arbitral y la sentencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n<\/p>\n
1.2.3.1. En cuanto al laudo arbitral se expusieron los siguientes defectos:<\/p>\n
Defecto sustantivo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Justificaci\u00f3n<\/p>\n
Por falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la CAN, por virtud del cual el Tribunal de Arbitramento ten\u00eda el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, referentes al servicio de las telecomunicaciones, por tratarse de un asunto o tema objeto de controversia, a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina o TJCA.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la ANTV, los tribunales de arbitramento tienen la obligaci\u00f3n de consultar previamente al TJCA, \u201cla aplicaci\u00f3n de las normas que obligan a [dicha] comunidad, dentro de las cuales se encuentra la relacionada con las telecomunicaciones\u201d.<\/p>\n
Esta postura se asumi\u00f3 por el Consejo de Estado, en la sentencia del 9 de agosto de 2012, en el caso ETB-COMCEL, al declarar la nulidad del recurso de anulaci\u00f3n que hab\u00eda sido proferido en dicha causa, en observancia a una decisi\u00f3n TJCA.<\/p>\n
Defecto sustantivo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Justificaci\u00f3n<\/p>\n
Por falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva del laudo.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene el actor que el Tribunal de Arbitramento admite como obligatorias la cl\u00e1usula novena del contrato 140 de 1997 y la Resoluci\u00f3n 429 del a\u00f1o en cita, para efectos de establecer el cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de las frecuencias.<\/p>\n
Sobre esa base y luego de referir al esquema de liquidaci\u00f3n de dichas tarifas, acoge el Tribunal de Arbitramento, de forma err\u00f3nea, el criterio de frecuencias efectivamente utilizadas, con miras a establecer el monto de la obligaci\u00f3n a cargo del concesionario. En este sentido, concluye que:<\/p>\n
\u201c[E]l monto que ha debido pagar el concesionario RCN TELEVISI\u00d3N S.A. a la COMISI\u00d3N NACIONAL DE TELEVISI\u00d3N por la utilizaci\u00f3n o uso de las frecuencias asignadas al Canal N1, de conformidad con los valores establecidos por la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 es \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0$ 13.980.027.490, de conformidad con el criterio de cobertura efectiva, antes explicado (\u2026)\u201d.<\/p>\n
Para la ANTV, es claro que del texto transcrito \u201cno se deduce otra obligaci\u00f3n distinta a que RCN TELEVISI\u00d3N debe pagar el valor [rese\u00f1ado] (\u2026) y no, por el contrario, que la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n (\u2026) debe pagar al Canal RCN TELEVISI\u00d3N [esa] (\u2026) suma de dinero\u201d.<\/p>\n
A lo anterior agrega que no se explica de donde surgen las cifras que se deben pagar por el uso de las frecuencias VHF y UHF; y peor a\u00fan no se especifica \u201c(\u2026) cu\u00e1l era el valor que hab\u00eda recibido la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n y por qu\u00e9 concepto, y cu\u00e1l era el que efectivamente deb\u00eda recibir (\u2026)\u201d. Al final, la condena representa una cifra al aire, sin un soporte que se ajuste a la Resoluci\u00f3n 429 de 1997.<\/p>\n
Defecto sustantivo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Justificaci\u00f3n<\/p>\n
Por disponer la liquidaci\u00f3n del cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias, con sujeci\u00f3n al criterio de cobertura efectiva, contrariando con ello lo dispuesto en el contrato 140 de 1997, en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 y en la Resoluci\u00f3n 129 de 2010, con el efecto de que se inaplicaron tales actos y se reemplaz\u00f3 su rigor normativo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio de la entidad demandante, a partir de las normas en cita, se infiere que los pagos a cargo del concesionario, por la asignaci\u00f3n y uso de las frecuencias en los diferentes lugares del territorio nacional, se sujetan a la disponibilidad de la se\u00f1al y no a su utilizaci\u00f3n espec\u00edfica, por el costo de oportunidad que ellas envuelven.<\/p>\n
As\u00ed lo resalta la ANTV, a partir de la transcripci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 129 de 2010, en la que se dispone que: \u201c(\u2026) la medida de utilizaci\u00f3n del espectro (\u2026), se define como el producto de la anchura de banda de frecuencia por el espacio geom\u00e9trico (geogr\u00e1fico) y por el tiempo denegado a otros usuarios potenciales\u201d.<\/p>\n
Para complementar este argumento, sostiene que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de vigilar que \u201cen las frecuencias que se adjudicaron a RCN TELEVISI\u00d3N y a CARACOL TELEVISI\u00d3N no cursen otras se\u00f1ales (\u2026), situaci\u00f3n que (\u2026) permite inferir claramente que[,] al no tener acceso a estas frecuencias, ni terceras personas ni el Estado mismo, da lugar a que el concesionario deba pagar por el uso de \u00e9stas\u201d.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el criterio que se adopt\u00f3 en el laudo, \u201c(\u2026) lleva a la inaplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula 9\u00aa del contrato y de la Resoluci\u00f3n 429 de 1997. Con tal interpretaci\u00f3n se podr\u00eda afirmar que si los concesionarios s\u00f3lo pagan las frecuencias que utilizan, se incurrir\u00eda en un detrimento patrimonial, pues podr\u00edan no utilizar ninguna, toda vez que las frecuencias se encuentran disponibles para la explotaci\u00f3n exclusiva de los concesionarios y no se autoriza a otras personas, ni lo puede hacer el mismo Estado, por la relaci\u00f3n contractual existente entre la CNTV y RCN (\u2026) y CARACOL\u201d.<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, afirma que el laudo contradice no solo la voluntad de las partes expresada en el contrato, sino tambi\u00e9n el r\u00e9gimen jur\u00eddico que se deb\u00eda aplicar en virtud de los actos administrativos que soportaban el cobro de las frecuencias, por lo que esa decisi\u00f3n se profiri\u00f3 \u201cpr\u00e1cticamente en equidad y no en derecho\u201d.<\/p>\n
1.2.3.2. En lo que corresponde a la sentencia del 17 de noviembre de 2011, a trav\u00e9s de la cual el Consejo de Estado resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, se aleg\u00f3 el siguiente defecto:<\/p>\n
Defecto sustantivo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Justificaci\u00f3n<\/p>\n
Por falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la CAN, por virtud del cual el Consejo de Estado ten\u00eda el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, referentes al servicio de las telecomunicaciones, por tratarse de un asunto o tema objeto de controversia, a cargo del TJCA. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ANTV se\u00f1ala que, ante la omisi\u00f3n del Tribunal de Arbitramento, le correspond\u00eda al Consejo de Estado, al momento de resolver el recurso de anulaci\u00f3n, requerir la interpretaci\u00f3n prejudicial del TJCA, tal como ocurri\u00f3 en el caso gemelo de CARACOL TV, en el cual dicha obligaci\u00f3n fue ordenada por Auto del 5 de abril de 2011, proferido por la Consejera Stella Conto D\u00edaz del Castillo.<\/p>\n
1.2.4. Supuestos invocados en la demanda para acreditar los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales<\/p>\n
El siguiente cuadro ilustra, de forma esquem\u00e1tica, los principales argumentos expuestos para justificar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela:<\/p>\n
Supuesto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argumento<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela procede contra laudos arbitrales, cuando a trav\u00e9s de ellos se desconocen los derechos fundamentales de las partes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, la ANTV sostiene que la Corte ha convalidado la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales, siempre que se cumplan con los siguientes requisitos: (i) el agotamiento previo de los recursos previstos en la ley para cuestionar la decisi\u00f3n arbitral; y (ii) la configuraci\u00f3n de un defecto que se traduzca en una violaci\u00f3n del debido proceso.<\/p>\n
Estos requisitos se cumplen en el caso bajo examen, pues se incurri\u00f3 en tres defectos sustantivos y se promovi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, sin obtener la protecci\u00f3n de los derechos de la CNTV.<\/p>\n
La cuesti\u00f3n que se discute tiene una clara relevancia constitucional \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello ocurre, por una parte, porque de por medio se encuentra la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, y por la otra, porque se est\u00e1n dejando de aplicar la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 de la CNTV y la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la CAN.<\/p>\n
En el asunto se agotaron los medios de defensa judicial al alcance de la parte afectada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, se se\u00f1ala que la CNTV interpuso el recurso de anulaci\u00f3n contra el laudo, con el fin de lograr la correcci\u00f3n de la decisi\u00f3n. No obstante, \u00e9ste fue decidido sin obtener el amparo de los derechos al debido proceso y al acceso a la justicia. En sus palabras, no queda otro mecanismo de defensa judicial distinto de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
El defecto debe identificarse de forma razonable y, de haber sido posible, haberlo alegado en las instancias pertinentes<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, se alega que: \u201cel recurso de anulaci\u00f3n se dirigi\u00f3 a demostrar que el Tribunal no profiri\u00f3 el laudo con [sujeci\u00f3n] con fundamento en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997, tom\u00f3 una decisi\u00f3n en conciencia, ausente de las normas que regulaban el proceso e hizo una interpretaci\u00f3n [err\u00f3nea] de la cl\u00e1usula 9\u00aa del contrato sobre el pago a cargo de los concesionarios.<\/p>\n
Adicionalmente, el (\u2026) Consejo de Estado y la Corte Constitucional han dicho que los tribunales de arbitramento tienen que dar aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de la Comunidad Andina, lo cual no ocurri\u00f3 en el presente laudo, causando una v\u00eda de hecho por defecto sustantivo\u201d.<\/p>\n
1.2.5. Contestaci\u00f3n de las entidades demandadas y terceros con inter\u00e9s<\/p>\n
1.2.5.1. Contestaci\u00f3n de RCN TV<\/p>\n
En escrito allegado el 31 de enero de 2013, el apoderado judicial de RCN TV se opuso a la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la ANTV y, en consecuencia, solicit\u00f3 denegar la pretensi\u00f3n formulada. Los argumentos expuestos se basan en la premisa de que la solicitud de la accionante es que se vuelva a estudiar de fondo la controversia, supuesto que desborda el objeto del recurso de amparo, como mecanismo extraordinario de defensa judicial.<\/p>\n
En todo caso, realiza varios pronunciamientos espec\u00edficos sobre la tutela y las razones expuestas por la ANTV, los cuales se agrupan en los siguientes puntos:<\/p>\n
(i) La ANTV carece de legitimaci\u00f3n en la causa por activa: Para justificar esta oposici\u00f3n, se afirma que el art\u00edculo 20 de la Ley 1507 de 2012 dispone que el r\u00e9gimen de liquidaci\u00f3n de la CNTV corresponde al previsto en el Decreto Ley 254 de 2000, en cuyo art\u00edculo 6 se se\u00f1ala que el liquidador tendr\u00e1 como funciones, entre otras, la de \u201c[a]ctuar como representante legal de la entidad en liquidaci\u00f3n\u201d. Por consiguiente, a su juicio, \u201c(\u2026) el \u00fanico legitimado para formular la acci\u00f3n de tutela en contra de las decisiones judiciales del 5 de abril de 2011 y\/o 17 de noviembre de 2011, es la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, [o en su defecto], la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n -en liquidaci\u00f3n, y NO la Autoridad Nacional de Televisi\u00f3n, ya que la ley no [la] facult\u00f3 para ello\u201d.<\/p>\n
(ii) La demanda de tutela no satisface el principio de inmediatez: Sobre el particular, se sostiene que, a\u00fan si se considera que la ANTV act\u00faa como un ente que reemplaza o sucede a la CNTV, dicho acto se produce de forma instant\u00e1nea y en el estado en el que se encuentren sus acciones y derechos, los cuales ni se suspenden, ni se extinguen, ni se modifican, por el cambio de titular. Ello se traduce en que el tiempo de aproximadamente diez meses para acudir en acci\u00f3n de tutela, lo que confirma es que su interposici\u00f3n se realiz\u00f3 de forma inoportuna y extempor\u00e1nea. Incluso, el recurso de amparo pudo haber sido interpuesto por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, sin que ello ocurriera, a pesar de que estuvo vinculada en todo momento a la presente controversia.<\/p>\n
(iii) La controversia sometida a decisi\u00f3n no exige interpretaci\u00f3n prejudicial por el TJCA: Al respecto, se expresa que la regulaci\u00f3n andina excluye de forma expl\u00edcita al servicio de televisi\u00f3n como parte del r\u00e9gimen com\u00fan, por lo que el defecto sustantivo que se invoca carece de soporte normativo. En este sentido, se reproduce el art\u00edculo 3 de la Decisi\u00f3n 462 de 1999, en el que se dispone que: \u201cLa presente Decisi\u00f3n abarca los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestaci\u00f3n, excepto los servicios de radiodifusi\u00f3n sonora y televisi\u00f3n\u201d. A lo anterior se agrega que el art\u00edculo 22 del mismo r\u00e9gimen normativo, indica que los permisos para la asignaci\u00f3n y uso del espectro, as\u00ed como la contraprestaci\u00f3n derivada de tales conceptos, est\u00e1n sujetos a lo que se disponga en las normas internas de cada uno de los pa\u00edses miembros.<\/p>\n
De suerte que, contrario a lo que se sostiene en la demanda, \u201cla controversia conocida y resuelta por el Tribunal de Arbitramento a trav\u00e9s de laudo del 5 de abril de 2011, y de cuyo recurso de anulaci\u00f3n conoci\u00f3 la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, se rige en su integridad por normas colombianas, tal y como en efecto sucedi\u00f3\u201d.<\/p>\n
(iv) No se desconoci\u00f3 lo previsto en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997, tanto por el laudo arbitral, como por la sentencia del Consejo de Estado que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n: En este punto, en primer lugar, se se\u00f1ala que el Tribunal de Arbitramento en ning\u00fan momento vari\u00f3 o modific\u00f3 los actos administrativos que sirvieron de soporte a la decisi\u00f3n, pues siempre se parti\u00f3 de la base de fallar conforme a su presunci\u00f3n de legalidad. Y, en segundo lugar, de forma concreta, se resalta que la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 fue analizada ampliamente y que, como resultado de dicho proceso, fue que se concluy\u00f3 que RCN TV hab\u00eda pagado a la CNTV, un mayor valor por concepto de la obligaci\u00f3n contenida en la cl\u00e1usula novena del contrato de concesi\u00f3n No. 140 del a\u00f1o en cita.<\/p>\n
(v) La Resoluci\u00f3n 129 de 2010 es inaplicable en el caso bajo examen: Para RCN TV, este acto administrativo se expidi\u00f3 por fuera de los a\u00f1os objeto de controversia y de ejecuci\u00f3n del contrato, como lo advierte el propio Tribunal en el laudo que es objeto de demanda.<\/p>\n
1.2.5.2. Contestaci\u00f3n del Tribunal de Arbitramento<\/p>\n
El pronunciamiento sobre la demanda objeto de estudio fue realizado por el ex\u00e1rbitro del Tribunal, Felipe Negret Mosquera. En escrito del 31 de enero de 2013 expres\u00f3 su oposici\u00f3n a las pretensiones de la CNTV, conforme a las razones que a continuaci\u00f3n se resumen:<\/p>\n
(i) La ANTV carece de legitimaci\u00f3n en la causa por activa: Sobre la base de los mismos argumentos ya rese\u00f1ados y expuestos por RCN TV, el ex\u00e1rbitro sostiene que \u201c[n]inguna legitimaci\u00f3n le asiste a la ANTV, pues a la fecha todav\u00eda existe como persona jur\u00eddica la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n en liquidaci\u00f3n y esa entidad a la que le corresponde el cumplimiento de las condenas impuestas por el Tribunal de Arbitramento\u201d.<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, si bien los art\u00edculos 21 y 22 de la Ley 1507 de 2012, previeron la cesi\u00f3n de la posici\u00f3n contractual, judicial y administrativa de la CNTV con ocasi\u00f3n de su liquidaci\u00f3n, lo hicieron respecto de los procesos en \u201ccurso\u201d, hip\u00f3tesis que no resulta procedente en el caso bajo examen. Textualmente, se dijo que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) los anteriores art\u00edculos de la Ley 1507 no tienen la virtud de transferir a la ANTV la legitimaci\u00f3n para ejercer la acci\u00f3n de tutela contra el laudo arbitral de 5 de abril de 2011 y la sentencia del Consejo de Estado del 17 de noviembre de 2011, pues es claro que la sustituci\u00f3n a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n oper\u00f3 respecto de los procesos en \u2018curso\u2019, como bien lo anota el mencionado art\u00edculo 21, siendo di\u00e1fano que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1507 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201310 de enero de 2012\u2013, tanto el tr\u00e1mite arbitral como el de recurso de anulaci\u00f3n ante el Consejo de Estado, hab\u00edan culminado su tr\u00e1mite. \/\/ Y no por el hecho [de] que se haya creado una persona jur\u00eddica distinta para el cumplimiento de las funciones que correspond\u00edan a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, se presenta una autom\u00e1tica legitimaci\u00f3n para promover la acci\u00f3n de tutela en procura de la salvaguarda de los derechos fundamentales que hipot\u00e9ticamente solo pudieron ser conculcados a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n. Vale la pena resaltar que a la fecha de presentaci\u00f3n [de la] presente acci\u00f3n de tutela, la [CNTV en liquidaci\u00f3n] (\u2026) es una persona jur\u00eddica existente, con una capacidad legal y contractual restringida en virtud de su proceso liquidatorio, pero con la legitimaci\u00f3n suficiente para pretender la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales si los considerare vulnerados\u201d.<\/p>\n
(ii) La demanda de tutela no satisface el principio de inmediatez: Para el ex\u00e1rbitro, el plazo transcurrido entre el momento en que fueron proferidas las decisiones cuestionadas (5 de abril y 17 de noviembre de 2011) y aqu\u00e9l en que se procedi\u00f3 con el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela no resulta razonable, ni acorde con el desarrollo jurisprudencial sobre la materia. Por lo dem\u00e1s, a su juicio, no cabe tomar como referente de an\u00e1lisis la fecha de entrada en funcionamiento de la ANTV, ya que se trata de un hecho irrelevante que no se relaciona con los actos que supuestamente vulneran los derechos invocados, m\u00e1xime cuando la CNTV todav\u00eda cumple funciones, \u201c(\u2026) pues la sola iniciaci\u00f3n del proceso de liquidaci\u00f3n no extingue su personalidad jur\u00eddica y no le impide reclamar sus derechos en juicio\u201d, tal como se mencion\u00f3 con anterioridad.<\/p>\n
(iii) La demanda incumple el requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela: Al respecto, se destaca que la entidad accionante tuvo a su alcance el recurso de anulaci\u00f3n contra el laudo arbitral, \u201csobre el cual prob\u00f3 suerte la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, sin \u00e9xito\u201d. Por lo dem\u00e1s, entre las causales invocadas para su prosperidad, jam\u00e1s se aludi\u00f3 al supuesto vicio originado en la falta de solicitud de la interpretaci\u00f3n prejudicial de las normas comunitarias ante el TJCA. En su criterio, la CNTV tuvo la oportunidad de ventilar este aparente vicio ante el juez natural de la causa y no lo hizo, por lo que la acci\u00f3n de tutela no puede convertirse, sin desconocer su naturaleza residual, \u201c(\u2026) en un recurso principal para obtener pronunciamientos judiciales m\u00e1s expeditos, [y en una nueva] (\u2026) oportunidad para subsanar las posibles omisiones en que pudo incurrir la [CNTV] al momento de presentar y sustentar el recurso de anulaci\u00f3n, en el que dej\u00f3 por fuera las materias que ahora piensa introducir al debate por la v\u00eda de tutela\u201d.<\/p>\n
(iv) La controversia sometida a decisi\u00f3n no exige interpretaci\u00f3n prejudicial por el TJCA: Sobre el particular, en primer lugar, el ex\u00e1rbitro puso de presente que la controversia entre RCN TV y la CNTV no vers\u00f3 sobre una norma de la comunidad andina, pues el litigio propuesto fue eminentemente contractual. En segundo lugar, sostuvo que el art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 solo exige la interpretaci\u00f3n prejudicial como obligatoria, cuando el fallo no admita recursos en el derecho interno. En el caso de la justicia arbitral, \u201cal existir el recurso de anulaci\u00f3n del laudo[,] es posible concluir que[,] a\u00fan si se estuviera en aplicaci\u00f3n o controversia de una disposici\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico de la comunidad andina, la solicitud de interpretaci\u00f3n es optativa y de ninguna manera requisito sine qua non para proferir sentencia\u201d. Y, en tercer lugar, manifest\u00f3 que \u201csi el Consejo de Estado hubiera considerado que en la decisi\u00f3n que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n (\u2026) se estaba controvirtiendo o aplicando normativa de la comunidad andina hubiera en efecto [suspendido] el proceso y [solicitado] la interpretaci\u00f3n del Tribunal [de Justicia de la Comunidad Andina], [circunstancia que no ocurri\u00f3] (\u2026) por la \u00fanica raz\u00f3n que no lo consider\u00f3 procedente\u201d.<\/p>\n
1.2.5.3. Contestaci\u00f3n del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n A<\/p>\n
El magistrado ponente de la sentencia del 17 de noviembre de 2011, present\u00f3 escrito de contestaci\u00f3n frente a las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela. As\u00ed las cosas, en un documento allegado el 11 de febrero de 2013, se\u00f1al\u00f3 que tambi\u00e9n se opon\u00eda a lo planteado por la ANTV, al considerar que el amparo no resulta procedente y que, adem\u00e1s, el Consejo de Estado no vulner\u00f3 los derechos fundamentales de la entidad estatal demandante. Siguiendo el mismo esquema propuesto con anterioridad, se exteriorizar\u00e1n cada uno de los argumentos enunciados para negar la prosperidad de las solicitudes formuladas:<\/p>\n
Al revisar las explicaciones dadas por la ANTV para excusar la mora en que se incurri\u00f3, se sostiene que, en primer lugar, el tiempo transcurrido entre la liquidaci\u00f3n de la CNTV y el funcionamiento de la nueva entidad, no enerva los efectos del incumplimiento principio de inmediatez. Ello es as\u00ed, por una parte, porque la CNTV no ces\u00f3 de inmediato en el ejercicio de sus funciones, se trat\u00f3 de un proceso gradual, por lo que no cabe se\u00f1alar que existi\u00f3 una \u201cdesatenci\u00f3n funcional\u201d que haya afectado la defensa de la institucionalidad. Y, por la otra, porque ya en el mes de abril de 2012 la ANTV se encontraba operando, de suerte que no es justificable que la demanda se haya interpuesto pr\u00e1cticamente a fin de ese a\u00f1o.<\/p>\n
En segundo lugar, en lo que respecta al argumento del alto grado de complejidad del tema a debatirse en sede de tutela, se considera que el mismo no resulta procedente por la subjetividad y arbitrariedad que envuelve, toda vez que, de ser aplicado a las controversias relativas a laudos arbitrales, en el fondo se aceptar\u00eda que ellas \u201cno estar\u00edan sometidas a la regla de procedencia que encarna el principio de inmediatez\u201d.<\/p>\n
(ii) La demanda incumple el requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela: Al respecto, se se\u00f1ala que los vicios que se invocan en el amparo constitucional no fueron planteados en la oportunidad procesal debida, esto es, en el recurso de anulaci\u00f3n, pues all\u00ed lo que se aleg\u00f3 fue: (a) haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; (b) contener la parte resolutiva de la decisi\u00f3n arbitral errores aritm\u00e9ticos o disposiciones contradictorias; y (c) haber reca\u00eddo el laudo sobre puntos no sujetos a decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros o haberse concedido m\u00e1s de lo pedido. De esta manera, y de cara al car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela, debe considerarse que este mecanismo no puede ser usado para reabrir debates clausurados en debida forma y, menos, respecto de irregularidades o defectos que no se expusieron oportunamente ante los jueces ordinarios.<\/p>\n
(iii) No cabe aplicar como precedente la decisi\u00f3n adoptada en el caso de CARACOL TV, en lo que ata\u00f1e a la suspensi\u00f3n y requerimiento de la interpretaci\u00f3n prejudicial al TJCA: En este punto, se explica que la ANTV mencion\u00f3 una providencia emitida por la Consejera Stella Conto D\u00edaz del Castillo, en el caso de CARACOL TV, en la cual decidi\u00f3 \u201cCONSULTAR al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre la interpretaci\u00f3n de las normas que deb\u00eda aplicarse\u201d, sin que se ofrecieran datos que permitiesen contextualizar tal determinaci\u00f3n, a efectos de estructurarla como precedente. Por el contrario, su invocaci\u00f3n se realiza de forma imprecisa, para pretender justificar de ella la ocurrencia del defecto sustantivo que se alega.<\/p>\n
En este contexto, se\u00f1ala que la providencia rese\u00f1ada se dict\u00f3 el 25 de abril de 2012, fecha para la cual los presupuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos del recurso de anulaci\u00f3n eran distintos a los que regularon la expedici\u00f3n de la sentencia en el caso bajo examen, esto es, el 17 de noviembre de 2011. El cambio se produjo por el hecho de que el Consejo de Estado fue notificado \u201c(\u2026) el 2 de marzo de 2012, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (\u2026) el 26 de agosto de 2011 y que tiene auto aclaratorio de noviembre 15 del mismo a\u00f1o dictada [en el] proceso identificado con el No. 03-AI-2010 donde fueron anulados tres fallos adoptados por la Secci\u00f3n Tercera, dentro de los expedientes identificados con los n\u00fameros de radicaci\u00f3n 10001-03-26-000-2007-00008-00 (33.643), 11001-03-26-000-2007-00009-00 (33.644) y 11001-03-26-000-2007-00010-01 (33.645), al [indicar] la existencia de una causal de nulidad[,] al no haberse efectuado la consulta previa exigida por las normas de la Comunidad Andina\u201d.<\/p>\n
Este cambio se ratific\u00f3 por la Sala Plena de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de agosto de 2012, en la cual dio cumplimiento a lo ordenado por el TJCA. Solo a partir de dicho momento se consider\u00f3 que la falta de interpretaci\u00f3n prejudicial constitu\u00eda una causal aut\u00f3noma para invalidar el tr\u00e1mite del recurso de anulaci\u00f3n y lo incorpor\u00f3 como un criterio a seguir en los casos que se decidieran a futuro.<\/p>\n
Por consiguiente, visto el contexto temporal previamente explicado, se sostiene que la decisi\u00f3n proferida el 17 de noviembre de 2011, y que ahora se cuestiona, obedeci\u00f3 al cumplimiento de los criterios jurisprudenciales que se aplicaban para aquella fecha, distinto a lo sucedido en el caso de CARACOL TV, pues para esa \u00e9poca, 25 de abril de 2012, ya se ten\u00eda conocimiento de la postura del TJCA, la cual fue conocida por el Consejo de Estado, como previamente se dijo, el 2 de marzo del a\u00f1o en cita. De ah\u00ed que, en sus propias palabras, se concluye que:<\/p>\n
\u201cFrente a tales contextos temporales y bajo el entendido que las exigencias pautadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina son posteriores a la fecha en la cual se dict\u00f3 la sentencia atacada, no puede invocarse ni el citado auto, ni la sentencia que cumpli\u00f3 lo ordenado por el referido organismo internacional, como precedentes que vincularan el contenido de la sentencia cuestionada e impusieran al juez, a petici\u00f3n de parte u oficiosamente adoptar los tr\u00e1mites para realizar la consulta previa, pues tal no era el estado de la decisi\u00f3n al momento de su adopci\u00f3n y, por ello, no se est\u00e1 frente a una causal de procedencia de tutela contra providencia judicial, sino, por el contrario, frente a un razonar que debe ser entendido como expresi\u00f3n del ejercicio de la autonom\u00eda de la funci\u00f3n judicial, sin que pueda considerarse como constitutiva de causal de procedencia de tutela contra decisi\u00f3n judicial, por todo lo cual solicito se deniegue el amparo incoado\u201d.<\/p>\n
1.2.5.4. Cuadro explicativo que re\u00fane las oposiciones formuladas<\/p>\n
Oposici\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argumentos<\/p>\n
La ANTV carece de legitimaci\u00f3n en la causa por activa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La CNTV era la entidad habilitada por el r\u00e9gimen legal vigente para ejercer la acci\u00f3n de tutela, a trav\u00e9s de su liquidador, para el momento en que se interpuso el recurso de amparo. (Ley 1507 de 2012, art. 20 y Decreto Ley 254 de 2000, art. 6).<\/p>\n
(ii) La ley no facult\u00f3 a la ANTV para sustituir en este caso la posici\u00f3n judicial de la CNTV, pues la habilitaci\u00f3n tan solo se produjo respecto de los procesos en \u201ccurso\u201d. (Ley 1507 de 2012, arts. 21 y 22).<\/p>\n
La demanda no satisface el principio de inmediatez \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Si se considera que la ANTV actu\u00f3 como un ente que reemplaz\u00f3 o sucedi\u00f3 a la CNTV, dicho acto se produjo de forma instant\u00e1nea y en el estado en que se encontraban sus acciones y derechos, los cuales ni se suspendieron, ni se extinguieron, ni se modificaron, por el cambio de titular. En este sentido, se afirma que no cabe se\u00f1alar que existi\u00f3 un per\u00edodo de \u201cdesatenci\u00f3n funcional\u201d, que haya afectado las atribuciones de defensa de la institucionalidad.<\/p>\n
(ii) El recurso de amparo pudo haberse interpuesto por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, la cual estuvo vinculada en todo momento a la controversia.<\/p>\n
(iii) El alto grado de complejidad de un tema a debatirse en sede de tutela, no es un criterio que pueda ser invocado para justificar el retardo en el uso de la acci\u00f3n, no solo por la subjetividad y arbitrariedad que envuelve, sino porque de ser aplicado a las controversias relativas a laudos arbitrales, en el fondo se aceptar\u00eda que ellas no estar\u00edan sometidas a la regla de procedencia que encarna el principio de inmediatez.<\/p>\n
La demanda incumple el requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La ANTV interpuso el recurso de anulaci\u00f3n contra el laudo arbitral y obtuvo una decisi\u00f3n desfavorable a sus intereses.<\/p>\n
(ii) La ANTV jam\u00e1s invoc\u00f3 el supuesto vicio surgido de la falta de interpretaci\u00f3n prejudicial de las normas comunitarias, ni ante el tribunal de arbitramento, ni ante el Consejo de Estado, por lo que la acci\u00f3n de tutela no puede usarse para subsanar las omisiones en que se incurri\u00f3.<\/p>\n
(iii) La ANTV no puede acudir a la acci\u00f3n para reabrir debates clausurados en debida forma, y menos a\u00fan, respecto de defectos que no se expusieron ante los jueces ordinarios.<\/p>\n
La controversia sometida a decisi\u00f3n no exige interpretaci\u00f3n prejudicial por el TJCA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La regulaci\u00f3n de la CA excluye de forma expresa al servicio de televisi\u00f3n como parte del r\u00e9gimen com\u00fan (Decisi\u00f3n 462 de 1999, art. 3).<\/p>\n
(ii) La regulaci\u00f3n de la CA se\u00f1ala que los permisos para la asignaci\u00f3n y uso del espectro, as\u00ed como la contraprestaci\u00f3n derivada de tales conceptos, est\u00e1n sujetos a lo que se disponga en las normas internas de cada uno de los pa\u00edses miembros (Decisi\u00f3n 462 de 1999, art. 22).<\/p>\n
(iii) La interpretaci\u00f3n prejudicial solo se exige de forma obligatoria cuando se aplica una norma de la CA y siempre que la decisi\u00f3n no admita recursos. Tales requisitos no concurren respecto del laudo, ya que el litigio fue eminentemente contractual y respecto de lo decidido se interpuso el recurso de anulaci\u00f3n.<\/p>\n
(iv) El requisito de la interpretaci\u00f3n prejudicial como supuesto para invalidar un laudo solo se consolid\u00f3 a partir del 2 de marzo de 2012, fecha en la cual se notific\u00f3 tal alcance por el TJCA. As\u00ed las cosas, el fallo adoptado en este caso el 17 de noviembre de 2011, se produjo sobre los criterios vigentes para la \u00e9poca.<\/p>\n
El laudo arbitral y la sentencia del Consejo de Estado que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n no desconocieron<\/p>\n
lo previsto en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El laudo arbitral en ning\u00fan momento vari\u00f3 o modific\u00f3 los actos administrativos que sirvieron de soporte a la decisi\u00f3n, pues siempre se parti\u00f3 de la base de fallar conforme a su presunci\u00f3n de legalidad.<\/p>\n
(ii) La Resoluci\u00f3n 429 de 1997 fue analizada ampliamente y, como resultado de ese proceso, fue que se concluy\u00f3 que RCN TV hab\u00eda pagado a la CNTV, un mayor valor por concepto de la obligaci\u00f3n contenida en la cl\u00e1usula novena del contrato de concesi\u00f3n n\u00famero 140 del a\u00f1o en cita.<\/p>\n
La Resoluci\u00f3n 129 de 2010 es inaplicable en el caso bajo examen<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Resoluci\u00f3n 129 de 2010 se expidi\u00f3 por fuera de los a\u00f1os objeto de controversia y de ejecuci\u00f3n del contrato, como lo explic\u00f3 el Tribunal en el laudo arbitral.<\/p>\n
1.2.6. Sentencias objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
1.2.6.1. Primera instancia<\/p>\n
En sentencia del 18 de febrero de 2013, la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado decidi\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela presentada por la ANTV. Sus argumentos se sintetizan de la siguiente manera:<\/p>\n
(ii) En cuanto al requisito de inmediatez, advierte que la demanda de tutela se interpuso casi once meses despu\u00e9s de surtida la notificaci\u00f3n. No obstante, estima que caben tres de las cuatro razones expuestas para justificar la demora en que se incurri\u00f3 por la ANTV, a saber: (a) la iniciaci\u00f3n del proceso de liquidaci\u00f3n de la CNTV; (b) la organizaci\u00f3n y elecci\u00f3n de los miembros de la Junta Nacional de Televisi\u00f3n; y (c) la conformaci\u00f3n del Comit\u00e9 Estrat\u00e9gico de la ANTV, lo cual ocurri\u00f3 hasta el 17 de julio de 2012. Textualmente, expuso que:<\/p>\n
\u201cPara la Sala, son aceptables las tres primeras razones, pues la liquidaci\u00f3n de una entidad implica la ejecuci\u00f3n de una serie de actos que impiden el desempe\u00f1o normal de sus competencias, m\u00e1s a\u00fan, como en este caso, que es necesario hacer un empalme con las diferentes entidades entre las que se distribuyeron n las funciones que la CNTV ten\u00eda a su cargo. A su turno, es comprensible tambi\u00e9n que en la fecha en que la ANTV inici\u00f3 formalmente sus labores no fuera posible promover inmediatamente las demandas judiciales, entre ellas, la acci\u00f3n de tutela de la referencia, pues era [indispensable] que los miembros de la entidad se reunieran precisamente para acordar las medidas necesarias para cumplir a cabalidad las funciones que se le asignaron. \/\/ Por lo indicado, se precisa que[,] (\u2026) para la Sala[,] son v\u00e1lidas las razones que la [entidad] demandante expone para justificar la inactividad, por lo cual se da por cumplido el requisito de inmediatez.\u201d<\/p>\n
Tan solo concluy\u00f3 que no cab\u00eda el argumento referente a la complejidad del tema, el cual consider\u00f3 inaceptable, \u201c(\u2026) si se parte del hecho de que todos los casos tienen un grado de dificultad desde el punto de vista argumentativo, pues es primordial que las demandas de tutela contengan los fundamentos jur\u00eddicos y f\u00e1cticos que demuestren que los derechos fundamentales que se pretenden proteger en efecto se vulneraron con la actuaci\u00f3n de la entidad o autoridad demandada\u201d.<\/p>\n
(iii) En cuanto al principio de subsidiariedad. Al respecto, la autoridad que obr\u00f3 como juez de primera instancia se pronunci\u00f3 en el sentido de admitir la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales, con dos importantes reflexiones sobre la materia.<\/p>\n
En primer lugar, considera que el recurso de amparo procede como mecanismo principal de defensa judicial, cuando las inconformidades que se planteen frente al laudo no sean susceptibles de controversia a trav\u00e9s de los medios ordinarios previstos para su control o impugnaci\u00f3n, como ocurre, por ejemplo, con el recurso de anulaci\u00f3n. De resto, el ejercicio de la acci\u00f3n se somete a la regla general consistente en otorgar un amparo transitorio, siempre que se acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable.<\/p>\n
En segundo lugar, la verificaci\u00f3n de la ocurrencia de los requisitos generales y espec\u00edficos para que proceda la acci\u00f3n deben ser m\u00e1s exigentes, o si se quiere, rigurosos, en el caso de los laudos arbitrales, pues, de lo contrario, \u201cel juez de tutela se convertir\u00eda en el permanente revisor de la actividad judicial de los \u00e1rbitros, circunstancia que no solo no se compadece con el car\u00e1cter especial del arbitramento, sino que desconocer\u00eda el car\u00e1cter excepcional de la acci\u00f3n de tutela y pondr\u00eda en riesgo la seguridad jur\u00eddica, valor fundante de todo sistema judicial, incluido el que protagoniza el arbitramento\u201d.<\/p>\n
Al pronunciarse sobre el caso concreto, se se\u00f1ala que dos de los defectos invocados, esto es, (a) la falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva del laudo y (b) la liquidaci\u00f3n del cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias, con sujeci\u00f3n al criterio de cobertura efectiva, contrariando con ello lo dispuesto en el contrato 140 de 1997, en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 y en la Resoluci\u00f3n 129 de 2010, con el efecto de que se inaplicaron tales actos y se reemplaz\u00f3 su rigor normativo, fueron alegados por la CNTV en el recurso de anulaci\u00f3n, por lo que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela no cabe revivir \u201c(\u2026) una discusi\u00f3n que ya fue sometida a conocimiento del juez competente, esto es, de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, que, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2011, declar\u00f3 infundado el recurso (\u2026) interpuesto por la CNTV porque ninguna de las causales invocadas prosper\u00f3.\u201d En este sentido, se considera que el car\u00e1cter subsidiario o residual del recurso de amparo, impide su uso como mecanismo alternativo de defensa judicial ante decisiones adversas a los intereses del accionante.<\/p>\n
Por su parte, (c) en cuanto a la falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la CAN, referente a la interpretaci\u00f3n prejudicial ante el TJCA, se descarta su procedencia por cuatro motivos: Primero, porque en la demanda no se indica cu\u00e1les son las normas que deb\u00edan consultarse ante el citado Tribunal. Segundo, porque no se menciona disposici\u00f3n alguna del derecho comunitario que refiera al servicio de televisi\u00f3n, como parte del r\u00e9gimen com\u00fan andino. Tercero, porque la supuesta obligaci\u00f3n de agotar la interpretaci\u00f3n prejudicial nunca se reclam\u00f3 ante las instancias pertinentes y solo vino a ser sustentada en sede de tutela. Y, cuarto, porque la ANTV tuvo a su alcance la acci\u00f3n de incumplimiento que pudo invocar ante el TJCA, con miras a que dicho organismo le impusiera al Estado el deber de agotar el tr\u00e1mite reclamado. Estos mismos argumentos se extienden respecto de la sentencia del 17 de noviembre de 2011 que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, en la que tan solo se cuestion\u00f3 la falta de aplicaci\u00f3n del citado art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999.<\/p>\n
1.2.6.2. Impugnaci\u00f3n por parte de la ANTV<\/p>\n
En escrito del 9 de mayo de 2013, el apoderado de la ANTV present\u00f3 recurso de apelaci\u00f3n contra el fallo de primera instancia. En el mismo se reiteraron los argumentos de la demanda sobre la afectaci\u00f3n de los derechos al debido proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, dada la falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 por parte del Tribunal de Arbitramento y por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado. Como puntos espec\u00edficos de an\u00e1lisis respecto de la providencia cuestionada, se expuso lo siguiente:<\/p>\n
(i) Se agrega como derecho fundamento vulnerado el derecho a la igualdad, con el argumento de que la interpretaci\u00f3n prejudicial s\u00ed se llev\u00f3 a cabo en el caso de CARACOL TV (auto del 25 de abril de 2012) y en la controversia ETB-COMCEL (sentencia del 9 de agosto de 2012). Particularmente, se insiste en esta \u00faltima providencia, pues en ella se dej\u00f3 sin efecto la resoluci\u00f3n de un recurso de anulaci\u00f3n y se declar\u00f3 la nulidad del laudo arbitral, con ocasi\u00f3n de la no aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999.<\/p>\n
En este orden de ideas, se manifest\u00f3 que: \u201c(\u2026) la jurisprudencia del Consejo de Estado ya hab\u00eda declarado la necesidad de acatar previamente el mandato comunitario que exige la consulta al Tribunal Andino de Justicia (\u2026), raz\u00f3n por la cual, el mismo procedimiento debi\u00f3 cumplirse con el laudo de RCN Televisi\u00f3n, pues de lo contrario se desconoce el precedente judicial y se afecta el principio de igualdad\u201d.<\/p>\n
(ii) Se invoca que la interpretaci\u00f3n prejudicial debi\u00f3 realizarse de oficio, al cuestionar la declaratoria de improcedencia por la falta de alegaci\u00f3n de las normas comunitarias que fueron inadvertidas. En este sentido, se expone que el art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999, se\u00f1ala que el procedimiento de consulta previa debe \u201chacerse de oficio\u201d o a petici\u00f3n de parte, \u201cpor lo cual se cae de su peso el soporte con el cual se pretende dejar de lado la protecci\u00f3n del derecho fundamental del debido proceso de la ANTV\u201d.<\/p>\n
(iii) Se cuestiona la invocaci\u00f3n de la acci\u00f3n de incumplimiento como raz\u00f3n para considerar que se inobserv\u00f3 el principio de subsidiariedad, por cuanto la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo residual dentro de la jurisdicci\u00f3n ordinaria, en donde el \u00fanico medio de defensa judicial que ten\u00eda a su alcance la CNTV fue el recurso de anulaci\u00f3n, con lo cual se agot\u00f3 las exigencias de ley. Para la autoridad demandante, \u201c[p]edir que se acuda a un juez extranjero para proteger los derechos fundamentales de las personas, es no solo descabellado, sino que ser\u00eda desconocer la operancia de la justicia en Colombia\u201d.<\/p>\n
1.2.6.3. Respuesta a la impugnaci\u00f3n por RCN TV<\/p>\n
El 30 de mayo de 2013, el apoderado de RCN TV present\u00f3 un escrito de oposici\u00f3n a la impugnaci\u00f3n promovida por la ANTV, en el cual solicit\u00f3 que se confirme la decisi\u00f3n de primera instancia. El documento se puede dividir en dos partes. En la primera se reiteran las mismas razones de improcedencia expuestas en la oposici\u00f3n al recurso de amparo, por virtud de las cuales se estima que no se cumplen los requisitos de legitimaci\u00f3n en la causa por activa e inmediatez.<\/p>\n
En la segunda, por el contrario, se exponen los motivos para cuestionar las razones esgrimidas en el recurso de apelaci\u00f3n, dirigidos a desestimar la supuesta violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, para lo cual se indica, por una parte, que el caso de la ETB-COMCEL no es aplicable al asunto objeto de estudio, pues \u00e9l versa sobre una disputa en relaci\u00f3n con el servicio de telecomunicaciones y no de televisi\u00f3n, como ocurre en el sub-judice. En este orden de ideas, resalta que la normatividad andina except\u00faa este \u00faltimo servicio del r\u00e9gimen com\u00fan (Decisi\u00f3n 462 de 1999, art. 3), lo cual se refuerza con la exclusi\u00f3n del cobro de frecuencias, materia sometida al derecho interno (Decisi\u00f3n 462 de 1999, art. 22). Y, por la otra, que el auto que se invoca proferido en el caso de CARACOL TV no se encuentra en firme, ya que sobre \u00e9l est\u00e1 pendiente \u201cque se resuelva un recurso de s\u00faplica[,] en donde se est\u00e1 poniendo de presente, [como previamente se dijo] (\u2026) que la normatividad andina expresamente excluye el servicio de televisi\u00f3n y, adem\u00e1s, que la regulaci\u00f3n de frecuencias es un asunto exclusivo del pa\u00eds\u201d.<\/p>\n
1.2.6.4. Segunda instancia<\/p>\n
En sentencia del 20 de noviembre de 2013, la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado resolvi\u00f3 declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, al considerar que no se acreditaron los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.<\/p>\n
Para fundamentar su decisi\u00f3n, en primer lugar, se analiz\u00f3 la falta de existencia de un plazo razonable para presentar la solicitud de amparo constitucional. Sobre esto se observ\u00f3 que hab\u00edan transcurrido m\u00e1s de 11 meses desde que se profiri\u00f3 la \u00faltima providencia judicial en el proceso objeto de controversia, los cuales no se justifican a partir de los argumentos dados por la ANTV en la demanda. En concreto, se afirma que la CNTV gozaba de plenas facultades para hacer uso de los medios judiciales correspondientes antes de que se expidiera la Ley 1507 de 2012, en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 3 del Acto Legislativo 02 de 2011, conforme al cual: \u201cDentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, el Congreso expedir\u00e1 las normas mediante las cuales se defina la distribuci\u00f3n de competencias entre las entidades del Estado que tendr\u00e1n a su cargo la formulaci\u00f3n de planes, la regulaci\u00f3n, la direcci\u00f3n, la gesti\u00f3n y el control de los servicios de televisi\u00f3n. Mientras se dicten las leyes correspondientes, la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n continuar\u00e1 ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la legislaci\u00f3n vigente\u201d.<\/p>\n
En segundo lugar, se se\u00f1al\u00f3 el desconocimiento del principio de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela, por cuanto la ANTV tiene la posibilidad de recurrir a la acci\u00f3n de incumplimiento ante la Secretar\u00eda General del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como medio id\u00f3neo para solicitar que se examine la supuesta omisi\u00f3n de requerir la interpretaci\u00f3n prejudicial en el tr\u00e1mite arbitral adelantado entre RCN TV y la CNTV.<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
2.1. Selecci\u00f3n, insistencias presentadas y competencia de la Sala Plena<\/p>\n
2.1.1. Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n. Cabe aclarar que el expediente T-4.224.881 fue seleccionado por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Tres, mediante Auto del 18 de marzo de 2014, previas insistencias los magistrados Mar\u00eda Victoria Calle, Correa, Alberto Rojas R\u00edos y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.<\/p>\n
2.1.2. En las insistencias formuladas por los mencionados magistrados, se expres\u00f3 la importancia del presente asunto dada su relevancia constitucional, pues se exterioriza una discusi\u00f3n en torno a la posible afectaci\u00f3n de derechos fundamentales, como resultado de un aparente desconocimiento de las normas de la Comunidad Andina en materia de interpretaci\u00f3n prejudicial en el sector de las telecomunicaciones. En este sentido, se alude a que dichas disposiciones son parte del ordenamiento jur\u00eddico interno, y que su eventual incumplimiento podr\u00eda dar lugar a la ocurrencia de un defecto sustantivo.<\/p>\n
De manera puntual, el magistrado Rojas indic\u00f3 la necesidad de que la jurisprudencia constitucional se pronuncie sobre la obligaci\u00f3n de las autoridades nacionales de consultar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina previo al fallo de fondo. Por otro lado, la magistrada Calle resalt\u00f3 que frente a este caso era necesario identificar si las decisiones de instancia se apartaron de la Sentencia T-058 de 2009, en relaci\u00f3n con las v\u00edas de hecho en laudos arbitrales. Finalmente, el magistrado Mendoza agreg\u00f3 como razones para su eventual revisi\u00f3n, el examen sobre la observancia del requisito de inmediatez y la posible afectaci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico que se puede generar en este asunto.<\/p>\n
2.1.3. Si bien el caso fue inicialmente asignado a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, durante el curso del proceso la competencia fue asumida por la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n el 12 de junio de 2014 y, en consecuencia, se suspendieron los t\u00e9rminos del proceso hasta que se adopte una decisi\u00f3n de fondo.<\/p>\n
2.2. Escritos radicados por la ANTV, RCN TV y CARACOL TV en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
2.2.1. Escrito de la ANTV<\/p>\n
En oficio del 8 de abril de 2014, la ANTV puso en conocimiento de la Corte una serie de hechos sobrevinientes que considera ratifican la violaci\u00f3n al debido proceso. Al respecto, recuerda que se expidieron dos laudos arbitrarles sobre el mismo asunto (el de RCN TV y el de Caracol TV) y que ambos, a partir de la condena impuesta, fueron objeto de recurso de anulaci\u00f3n ante el Consejo de Estado.<\/p>\n
Destaca que en este proceso se controvierte \u00fanicamente la decisi\u00f3n adoptada en el caso de RCN TV, tanto en lo que corresponde al laudo como al recurso de anulaci\u00f3n, pues para la \u00e9poca en que se interpuso la tutela segu\u00eda en tr\u00e1mite ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, el control de legalidad a lo resuelto en la controversia originada con Caracol TV.<\/p>\n
Es en este escenario en el que se inscribe el oficio de la ANTV, en el que se se\u00f1ala que la misma Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado que desestim\u00f3 la anulaci\u00f3n en el caso de RCN TV y que, por tal motivo, dio lugar a la presente tutela, decidi\u00f3 anular el pasado 20 de febrero de 2014 el laudo de Caracol TV contra la CNTV, por haberse pronunciado el Tribunal de Arbitramento sobre asuntos ajenos a su competencia, no susceptibles de transacci\u00f3n, como lo es el valor por el cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias.<\/p>\n
En particular, transcribe los siguientes apartes del fallo en menci\u00f3n:<\/p>\n
\u201c(\u2026) Y observa la Sala, sin dificultad, que en cuanto la obligaci\u00f3n de pagar las tarifas por el uso y asignaci\u00f3n de las frecuencias, objeto de la controversia, es impuesta por una ley en la que est\u00e1 interesado el orden p\u00fablico, se trata de un asunto no transigible.<\/p>\n
En los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 76 y 77 constitucionales, el espectro electromagn\u00e9tico es un bien p\u00fablico inenajenable e imprescriptible, sujeto a la intervenci\u00f3n, gesti\u00f3n y control del Estado.<\/p>\n
La Ley 182 de 1995, que regul\u00f3 la intervenci\u00f3n del Estado en el espectro electromagn\u00e9tico, (\u2026) (iv) dispuso que la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n gestione e intervenga en el espectro electromagn\u00e9tico, en nombre del Estado, sin autorizarla para transigir sobre la obligaci\u00f3n de que se trata. (\u2026)<\/p>\n
De suerte que la cl\u00e1usula compromisoria no habilit\u00f3 al Tribunal para conocer de litigios que comprometan el pago de la tarifa, pues resulta claro que no se trata de una prestaci\u00f3n convencional, en cuanto ubicada al margen de la autonom\u00eda de la voluntad. (\u2026)<\/p>\n
La Resoluci\u00f3n 429 de 1997 y los acuerdos 021 de 1997 y 003 de 2009 fueron expedidos por la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n para fijar las tarifas por la asignaci\u00f3n, el uso y adoptar el plan de utilizaci\u00f3n de las frecuencias, en ejercicio del mandato de intervenci\u00f3n del Estado en el espectro electromagn\u00e9tico y en el servicio de televisi\u00f3n a su cargo, de que tratan las disposiciones de los art\u00edculos 76, 77, 334 constitucionales, la Ley 182 de 1995 y al margen de la relaci\u00f3n contractual que vincula a las partes en el litigio arbitral.\u00a0<\/p>\n
En ese orden, no les resultaba posible a los \u00e1rbitros pronunciarse sobre la validez y efectos de esos actos administrativos, en tanto no comprendidos en la categor\u00eda de los contractuales en los que se admite la arbitrabilidad, de conformidad con los criterios ya expuestos. (\u2026)<\/p>\n
Siendo as\u00ed, la Sala concluye, sin hesitaci\u00f3n, que no le resultaba posible al tribunal decidir sobre los pagos efectuados por la convocante y concluir su exceso, por haberse aplicado un criterio que, a juicio de la convocante, no se compagina con la causa legal, porque para el efecto debi\u00f3 pronunciarse o afectar la presunci\u00f3n de legalidad del acto, por cuya virtud no le quedaba sino concluir que los actos administrativos expedidos para fijar la tarifa y adoptar el plan de utilizaci\u00f3n de frecuencias, se sujetan en un todo a la causa dispuesta en la ley para el cobro. (\u2026)<\/p>\n
Advierte la Sala que el tipo de condicionamiento al que el tribunal someti\u00f3 la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 produce, materialmente, efectos similares a los de las decisiones de legalidad condicionada que le corresponde decidir al juez de lo contencioso administrativo (\u2026)\u201d.<\/p>\n
Con base en los argumentos expuestos, seg\u00fan afirma la ANTV, el Consejo de Estado decidi\u00f3 anular \u00edntegramente los numerales sexto y s\u00e9ptimo de la parte resolutiva del laudo proferido en el caso de Caracol TV, cuyo contenido guarda plena similitud con los numerales s\u00e9ptimo y octavo del laudo adoptado en el caso de RCN TV, los cuales fueron transcritos en el ac\u00e1pite 1.1.3.9 de esta providencia. Tal proximidad se constata en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
Sentencia del 20 de febrero de 2014 del Consejo de Estado, en el caso CNTV vs Caracol TV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Parte resolutiva del laudo arbitral del 5 de abril de 2011, en el caso CNTV vs<\/p>\n
RCN TV<\/p>\n
Decisi\u00f3n del Consejo de Estado, seg\u00fan la parte resolutiva: \u201c(\u2026)\u00a0SE ANULA\u00a0\u00edntegramente las decisiones contenidas en los puntos sexto y s\u00e9ptimo del laudo bajo estudio, que disponen:<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas decisiones se encuentran sometidas a examen en la presente acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
Sexto.-\u00a0Declarar que Caracol Televisi\u00f3n S.A. ha pagado a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n un mayor valor por concepto de la obligaci\u00f3n contenida en la cl\u00e1usula 9\u00aa del Contrato de Concesi\u00f3n 136 de 22 de diciembre de 1997.<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- Condenar a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n a que restituya a Caracol Televisi\u00f3n S.A. el mayor valor pagado por concepto de la obligaci\u00f3n contenida en la cl\u00e1usula 9\u00aa del Contrato de Concesi\u00f3n 136 de 22 de diciembre de 1997, por la suma de trece mil seiscientos siete millones ochocientos veintitr\u00e9s mil ciento veinte pesos M\/CTE. ($13.607.823.120), correspondiente a capital y su actualizaci\u00f3n a la fecha de este laudo, dentro de los treinta (30) d\u00edas siguientes a la ejecuci\u00f3n de este laudo.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- Declarar que RCN Televisi\u00f3n S.A. ha pagado a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n un mayor valor por concepto de la obligaci\u00f3n contenida en la cl\u00e1usula 9\u00aa del contrato de concesi\u00f3n 140 de 26 de diciembre de 1997.<\/p>\n
Octavo.- Condenar a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n a que restituya a RCN Televisi\u00f3n S.A. el mayor valor pagado por concepto de la obligaci\u00f3n contenida en la cl\u00e1usula 9\u00aa del contrato de concesi\u00f3n 140 de 26 de diciembre de 1997, por la suma de trece mil novecientos ochenta millones veintisiete mil cuatrocientos noventa pesos M\/CTE ($ 13.980.027.490), correspondientes al capital y su actualizaci\u00f3n a la fecha de este laudo, dentro de los treinta (30) d\u00edas siguientes a la ejecutoria de este laudo.<\/p>\n
A partir de lo expuesto, la ANTV concluye que el m\u00e1ximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo le otorg\u00f3 un trato diferenciado e injustificado al laudo de RCN TV, que atenta claramente contra el debido proceso y el acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia. Para la entidad demandante, la decisi\u00f3n que se cuestiona \u201c(\u2026) no tiene raz\u00f3n constitucional ni legal para mantener su poder vinculante, pues como lo explic\u00f3 el Consejo de Estado, se expidi\u00f3 afectando normas no transigibles que solo pueden ser debatidas ante la Jurisdicci\u00f3n Contenciosa y (\u2026) con \u00e9l se est\u00e1 afectando el orden p\u00fablico\u201d.<\/p>\n
2.2.2. Escrito de RCN TV<\/p>\n
2.2.2.2. As\u00ed, en lo que corresponde a la inmediatez, afirma que la acci\u00f3n de tutela se interpuso el 23 de octubre de 2012 y que la notificaci\u00f3n de la providencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n del laudo arbitral se produjo a trav\u00e9s de edicto desfijado el 28 de noviembre de 2011, por lo que transcurri\u00f3 un total de 10 meses y 25 d\u00edas, t\u00e9rmino que resulta excesivo y que altera la noci\u00f3n finalista del amparo constitucional, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de controvertir un fallo judicial que se encuentra amparado por los principios de autonom\u00eda e independencia judicial, seguridad y certeza jur\u00eddica.<\/p>\n
En el caso bajo examen, a juicio de RCN TV, \u201c(\u2026) el planteamiento de la ANTV para justificar su inactividad resulta artificioso y no puede ser considerado por la Corte Constitucional como un motivo v\u00e1lido de la inacci\u00f3n administrativa, toda vez que en realidad no hubo un interregno entre la cesi\u00f3n de funciones de la CNTV y la asunci\u00f3n de dichas competencias por parte de la ANTV, ni la sucesi\u00f3n de estas autoridades supuso en ning\u00fan momento ausencia o vac\u00edo de autoridad de televisi\u00f3n ni interrupci\u00f3n del servicio p\u00fablico a su cargo, ni mucho menos suspensi\u00f3n de las competencias del Estado en dicha materia, sino que, por el contrario, (\u2026) siempre hubo continuidad del Estado en el ejercicio de las competencias y funciones propias de la autoridad de televisi\u00f3n y (\u2026) en el cumplimiento de las potestades a su cargo\u201d.<\/p>\n
En concreto, luego de citar lo dispuesto en el Acto Legislativo 02 de 2011 y lo se\u00f1alado en los art\u00edculos 20 y 21 de la Ley 1507 de 2012, RCN TV destac\u00f3 que, si bien a trav\u00e9s del acto de reforma a la Constituci\u00f3n del 21 de junio de 2011, se modific\u00f3 la estructura administrativa en el manejo de la televisi\u00f3n, de forma expresa se dispuso que la CNTV continuar\u00eda ejerciendo las funciones que le hab\u00edan sido atribuidas por la legislaci\u00f3n vigente, hasta tanto se expidieran las leyes pertinentes que definieran el nuevo esquema de organizaci\u00f3n estatal. Tal circunstancia aconteci\u00f3 el 10 de enero de 2012 con la Ley 1507, la cual no supuso la cesaci\u00f3n en las funciones a cargo de la CNTV, porque en el referido art\u00edculo 20 se se\u00f1al\u00f3 expresamente que solo a partir del momento en que quedara conformada la Junta Nacional de Televisi\u00f3n, se iniciar\u00eda el proceso de liquidaci\u00f3n del ente cuya supresi\u00f3n se ordenaba y se asumir\u00edan las funciones y competencias por los nuevos organismos que hayan sido creados.<\/p>\n
Por consiguiente, \u201c(\u2026) la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n solamente ces\u00f3 en el ejercicio de sus [atribuciones] en el momento en que se conform\u00f3 la Junta Nacional de Televisi\u00f3n, lo cual tuvo lugar el 10 de abril de 2012, fecha a partir de la cual las funciones fueron asumidas, sin soluci\u00f3n de continuidad, por la Autoridad Nacional de Televisi\u00f3n\u201d. Esto significa que, a juicio del tercero con inter\u00e9s, no existi\u00f3 vac\u00edo alguno de autoridad en el ejercicio de las funciones en materia de televisi\u00f3n, lo cual es congruente con el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, que impide considerar que, por cuenta de un proceso de reestructuraci\u00f3n del Estado, se suscite un fen\u00f3meno de falta de arbitrio estatal en el desarrollo de las atribuciones de control y direcci\u00f3n, pues ello supondr\u00eda una ruptura del modelo constitucional que impone el deber de velar por su ejecuci\u00f3n de manera eficiente y oportuna, al mismo tiempo que lesionar\u00eda los principios de la administraci\u00f3n p\u00fablica de eficiencia, eficacia y econom\u00eda.<\/p>\n
Al existir entonces un esquema de actuaci\u00f3n interrumpido por parte del Estado, en criterio de RCN TV, no son v\u00e1lidas ni pertinentes las razones que se esgrimen para justificar la inactividad por un plazo de 11 meses aproximadamente, ya que, de aceptarse la tesis expuesta por la ANTV, se desconocer\u00edan \u201c(\u2026) el principio de continuidad funcional de la Administraci\u00f3n y de continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos\u201d.<\/p>\n
Por \u00faltimo, en este punto destaca que la supuesta mayor complejidad de la materia tampoco es un argumento que permita dar prosperidad a la acci\u00f3n, ya que las discusiones profundas tienen el escenario natural del proceso ordinario, en este caso, el tr\u00e1mite arbitral y la instancia de anulaci\u00f3n, siendo la tutela un recurso de defensa excepcional cuyos reparos deben ser evidentes y manifiestos, m\u00e1xime si se considera que su procedimiento se rige por el principio de informalidad y que no requiere ejercer el derecho de postulaci\u00f3n.<\/p>\n
2.2.2.3. En lo que ata\u00f1e al requisito de subsidiariedad, se\u00f1ala que la acusaci\u00f3n por contrariar el esquema de cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias, si bien fue un tema debatido en el escenario judicial ordinario, no cabe que la Corte se pronuncie de fondo, toda vez que, como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite anterior, el accionante incumpli\u00f3 con el requisito de inmediatez. No obstante lo anterior, respecto del defecto que se alega por la supuesta falta de la interpretaci\u00f3n prejudicial del TJCA, se incumple de forma evidente con el deber de haber sido alegado previamente en la instancia pertinente, en atenci\u00f3n a que nunca fue planteado ante el Tribunal de Arbitramento, ni frente a la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado. De aqu\u00ed que, a juicio de RCN TV, no cabe que se instrumentalice la acci\u00f3n de tutela \u201cpara reparar la incuria del actor y otorgarle una nueva instancia para proponer argumentos que omiti\u00f3 exponer a los jueces que conocieron de la controversia\u201d.<\/p>\n
2.2.2.4. En cuanto a las razones de fondo, frente al citado defecto sustantivo por la falta de interpretaci\u00f3n prejudicial del TJCA, por una parte, se\u00f1ala que el alegato realizado no precisa cu\u00e1les son las normas comunitarias que tendr\u00edan incidencia en el debate relativo al pago de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias, por lo que no existe precisi\u00f3n en el cargo que permita un escenario de discusi\u00f3n constitucional. Y, por la otra, menciona que el servicio de televisi\u00f3n est\u00e1 expresamente excluido de las materias objeto de competencia de la Comunidad Andina, en los t\u00e9rminos dispuestos por el art\u00edculo 3 de la Decisi\u00f3n 462 de 1999. Lo anterior se refuerza con el art\u00edculo 22 del citado estatuto normativo, en el que se establece que los permisos para la asignaci\u00f3n y uso del espectro, as\u00ed como la prestaci\u00f3n que se debe pagar por su utilizaci\u00f3n, se sujetan a las disposiciones del derecho interno de los pa\u00edses miembros, lo cual excluye la supuesta necesaria intervenci\u00f3n del TJCA.<\/p>\n
2.2.2.5. Finalmente, en cuanto al defecto sustantivo vinculado con la utilizaci\u00f3n del criterio de cobertura efectiva, sustentando en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n err\u00f3nea de la Resoluci\u00f3n 429 de 1997, RCN TV sostiene que el examen que se llev\u00f3 a cabo por el Tribunal de Arbitramento fue integral y sistem\u00e1tico, sin que \u00a0 se advierta una lectura irrazonable del ordenamiento jur\u00eddico, como supuesto extraordinario que permitir\u00eda la intervenci\u00f3n del juez constitucional.<\/p>\n
2.2.3. Escrito de Caracol TV<\/p>\n
2.2.3.1. En oficio del 6 de febrero de 2018, Caracol TV se\u00f1ala que el Consejo de Estado al pronunciarse sobre dos casos id\u00e9nticos adopt\u00f3 decisiones distintas, en contrav\u00eda del derecho a la igualdad y generando una grave afectaci\u00f3n a dicha compa\u00f1\u00eda. En concreto, destaca que luego de obtener los resultados adversos en la justicia arbitral, la CNTV impetr\u00f3 los correspondientes recursos de anulaci\u00f3n ante el mencionado Tribunal, a partir de argumentos que sustentaban las mismas causales. De esta manera, \u201c(\u2026) la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, (\u2026) resolviendo el recurso presentado respecto del laudo favorable a RCN TELEVISI\u00d3N, lo declar\u00f3 infundado mediante sentencia del 17 de noviembre de 2011, sin embargo, posteriormente (\u2026) la Subsecci\u00f3n B de la misma Secci\u00f3n de la [citada] Corporaci\u00f3n, declar\u00f3 fundado el recurso de anulaci\u00f3n impetrado ante el laudo favorable a CARACOL TELEVISI\u00d3N, mediante providencia del 20 de febrero de 2014\u201d.<\/p>\n
2.2.3.2. La diferencia radica en el examen que se hizo a la causal de anulaci\u00f3n prevista en el numeral 8 del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998, referente a recaer el laudo sobre puntos no sujetos a la decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros.<\/p>\n
En el caso de RCN TV, como se expuso previamente en el ac\u00e1pite 1.1.5 de este fallo, se descart\u00f3 su procedencia, en primer lugar, porque los actos que fueron invocados por la CNTV (Resoluci\u00f3n 429 de 1997, Acuerdo 003 de 2009 y Resoluci\u00f3n 129 de 2010) no comprenden el ejercicio de cl\u00e1usulas exorbitantes o excepcionales al derecho com\u00fan, por lo que era posible que el Tribunal se pronunciara respecto de ellos. Y, en segundo lugar, porque el laudo \u201c(\u2026) no efectu\u00f3 an\u00e1lisis alguno de legalidad (\u2026), toda vez que realiz\u00f3 una labor de interpretaci\u00f3n del contrato celebrado, a la luz del pliego de condiciones y del contenido de los actos administrativos por medio de los cuales se determinaban las tarifas correspondientes al [uso y asignaci\u00f3n] de las frecuencias de televisi\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Por su parte, en el caso de Caracol TV, en la decisi\u00f3n del 20 de febrero de 2014, el Consejo de Estado abord\u00f3 el an\u00e1lisis de la controversia en los siguientes t\u00e9rminos: (i) el deber de pagar las tarifas por el uso y asignaci\u00f3n de las frecuencias es una obligaci\u00f3n que se deriva de la ley; (ii) su origen deviene de los art\u00edculos 75 y 77 de la Constituci\u00f3n y corresponde al desarrollo de la potestad regulatoria que se otorg\u00f3 a la CNTV, precisamente, en la Ley 182 de 1995; (iii) por tal circunstancia en su consagraci\u00f3n se encuentra de por medio el orden p\u00fablico, pues es una expresi\u00f3n de la intervenci\u00f3n del Estado en el servicio televisivo (CP art. 75, 334 y 365), aunado a que su objeto lo constituye un bien p\u00fablico inalienable e imprescriptible. Por lo anterior, es claro que (iv) la tarifa constituye un acto unilateral de la administraci\u00f3n, de origen legal, por lo que no es posible entenderla como una obligaci\u00f3n de orden contractual, susceptible de ser transigible. Tal diferencia se consagra de forma expresa en la cl\u00e1usula novena del contrato 136 de 1997, seg\u00fan el cual:<\/p>\n
\u201cCl\u00e1usula 9.- Valor de las frecuencias de pago. La adjudicaci\u00f3n y uso de las frecuencias asignadas al canal, dar\u00e1 lugar al cobro de las tarifas mencionadas en la Resoluci\u00f3n 0429 de 18 de septiembre de 1997 de la COMISI\u00d3N y ser\u00e1 cancelada por EL CONCESIONARIO anualmente en la forma all\u00ed establecida. \/\/ Las frecuencias asignadas por LA COMISI\u00d3N para el Canal Nacional de Operaci\u00f3n Privada N2 se encuentran enunciadas en el Plan de Utilizaci\u00f3n de Frecuencias.\u201d<\/p>\n
Para el Consejo de Estado, esta disposici\u00f3n convencional, (v) \u201cen cuanto se limita a remitir el acto administrativo que regula la materia, no muda la naturaleza no transable de la obligaci\u00f3n impuesta por la ley de orden p\u00fablico, no podr\u00eda hacerlo. De donde la sola circunstancia de haberse tra\u00eddo al texto contractual no la sujeta a la voluntad de las partes ni transmuta su naturaleza imperativa y ajena al contrato. De suerte que la cl\u00e1usula compromisoria no habilit\u00f3 al Tribunal [de Arbitramento] para conocer de litigios que comprometan el pago de la tarifa, pues resulta claro que no se trata de una prestaci\u00f3n convencional, en cuanto [est\u00e1] ubicada al margen de la autonom\u00eda de la voluntad\u201d.<\/p>\n
A lo anterior se agreg\u00f3 por el citado \u00f3rgano de cierre de la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, (vi) que la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 y los Acuerdos 021 de 1997 y 003 de 2009, que refieren a las tarifas por la asignaci\u00f3n y uso de frecuencias, constituyen actos al margen de la relaci\u00f3n contractual, por lo que \u201cno le resultaba posible a los \u00e1rbitros pronunciarse sobre [su] validez y efectos (\u2026), en tanto [no est\u00e1n] comprendidos en la categor\u00eda de [actos] contractuales en los que se admite la arbitrabilidad\u201d. A pesar de lo anterior, el Tribunal se pronunci\u00f3 sobre su legalidad, al punto que afect\u00f3 materialmente lo dispuesto en dichos actos, en especial, en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997.<\/p>\n
Precisamente, (vii) a pesar de que en el laudo se afirma que no se realiza ning\u00fan pronunciamiento sobre la legalidad de los actos administrativos relacionados con la controversia, lo cierto es que tal pronunciamiento se realiza condicionado a las razones expuestas en la parte motiva de dicha decisi\u00f3n, esto es, \u201c(\u2026) a que la \u00fanica interpretaci\u00f3n posible es la de que el pago de las tarifas por la asignaci\u00f3n y uso de las frecuencias asignadas a los canales N1 y N2 (RCN TV y Caracol TV), debe hacerse \u2018por las efectivamente utilizadas por los concesionarios\u2019 (\u2026).\u201d Esto significa que el Tribunal modific\u00f3 lo regulado en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997, en contrav\u00eda de su presunci\u00f3n de legalidad, pues concluy\u00f3 que lo all\u00ed dispuesto, a partir de su condicionamiento, constituye un exceso en el cobro de las tasas a pagar por los concesionarios de televisi\u00f3n, con la consecuencia de que dispuso el reembolso del valor de una obligaci\u00f3n legal, tasada por el \u00f3rgano competente (la CNTV), \u201cde naturaleza no negociable o transigible\u201d.<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, para el Consejo de Estado, \u201c(\u2026) las controversias sometidas al Tribunal de Arbitramento versa[ban] sobre una obligaci\u00f3n ajena al poder dispositivo; [por lo que] no resulta[ba] posible decidir las pretensiones y las excepciones sin pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo expedido al margen del contrato 136 de 1997, para regular la tarifa cuyo pago [dio lugar al litigio arbitral]; (\u2026) [de ah\u00ed que se encontrara] (\u2026) fundada la causal invocada por la recurrente, en cuanto el laudo recay\u00f3 sobre puntos no sujetos a decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros. (\u2026)\u201d.<\/p>\n
2.2.3.3. Para Caracol TV, la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, al resolver el recurso de anulaci\u00f3n propuesto en su caso, se apart\u00f3 de lo se\u00f1alado por la Subsecci\u00f3n A, sin \u201chacer un an\u00e1lisis riguroso de las razones que fundamentaban las eventuales diferencias (\u2026), pues simplemente concluy\u00f3 que [cada caso era distinto] (\u2026), [sin advertir que], de la comparaci\u00f3n tanto de los cargos, de las consideraciones, as\u00ed como de las conclusiones[,] (\u2026) el an\u00e1lisis judicial [que se realiz\u00f3] fue el mismo[,] por lo que la decisi\u00f3n no pod\u00eda ser diferente en cada uno de ellos\u201d.<\/p>\n
De ah\u00ed que, a juicio de la citada compa\u00f1\u00eda, \u201c(\u2026) existi\u00f3 un desconocimiento del precedente judicial sentado por la propia Secci\u00f3n del Consejo de Estado, violando de esta manera el derecho fundamental a la igualdad, al debido proceso y, de contera, el principio de confianza leg\u00edtima\u201d. Por lo anterior, como pretensi\u00f3n espec\u00edfica, solicita que \u201c(\u2026) en caso de que el laudo arbitral favorable a RCN TELEVISI\u00d3N resulte inc\u00f3lume en la providencia que resuelva la revisi\u00f3n, tal y como aconteci\u00f3 en la primera y segunda instancia del proceso de tutela, se extiendan los efectos de esta providencia (efectos inter comunis), a la sentencia proferida por la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado [del] 20 de febrero de 2014, la cual resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n invocado por la CNTV sobre el laudo favorable a Caracol TV\u201d.<\/p>\n
2.3. Elementos de prueba<\/p>\n
– Copia del Laudo Arbitral proferido el 5 de abril de 2011 en el caso de RCN TV contra la CNTV, en el cual, como ya se expuso, (i) se declar\u00f3 que el citado operador del servicio de televisi\u00f3n pag\u00f3 un mayor valor por concepto de la obligaci\u00f3n contenida en la cl\u00e1usula 9 del contrato de concesi\u00f3n No. 140 del 26 de diciembre 1997, referente al deber de cancelar el cobro de las tarifas por la adjudicaci\u00f3n y uso de las frecuencias asignadas al canal N1. Por lo dem\u00e1s, como consecuencia de dicha declaraci\u00f3n, (ii) se conden\u00f3 a la CNTV a restituir a RCN TV el valor correspondiente a $13.980.027.490, representativos del capital y de la actualizaci\u00f3n de la condena a la fecha del laudo.<\/p>\n
– Copia del fallo del 17 de noviembre de 2011 proferido por la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Tercera de Consejo de Estado, en el marco del recurso de anulaci\u00f3n promovido por la CNTV en contra del laudo arbitral del 5 de abril de 2011. En esta providencia, como ya se explic\u00f3, se declar\u00f3 infundado dicho mecanismo de impugnaci\u00f3n, al considerar que no prosperaba ninguna de las tres causales invocadas por la entidad, a saber: (i) haber fallado en conciencia debiendo ser en derecho; (ii) contener la parte resolutiva del laudo errores aritm\u00e9ticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente; y (iii) haber reca\u00eddo el laudo sobre puntos no sujetos a la decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros o haber concedido m\u00e1s de lo pedido.<\/p>\n
– Copia del auto proferido el 25 de abril de 2012 por la Magistrada Stella Conto D\u00edaz del Castillo, miembro de la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, en el marco del proceso promovido en virtud del recurso de anulaci\u00f3n presentado por la CNTV, en contra del laudo arbitral iniciado por Caracol TV. En esta providencia se decidi\u00f3 suspender el tr\u00e1mite del citado recurso hasta que se cumpliese con el proceso de consulta ante el TJCA, en relaci\u00f3n con el deber de adelantar la interpretaci\u00f3n prejudicial del asunto objeto de discusi\u00f3n. Puntualmente, en la decisi\u00f3n en comento se expuso que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de la Comunidad Andina, a trav\u00e9s de la cual se codific\u00f3 el protocolo modificado al Tratado de Creaci\u00f3n del Tribunal de Justicia de la misma comunidad (Protocolo de Cochabamba), aprobado mediante la Ley 457 de 1998, en los procesos en los cuales debe aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico del Acuerdo de Cartagena, y cuya \u2018(\u2026) sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspender\u00e1 el procedimiento y solicitar\u00e1 directamente de oficio o a petici\u00f3n de parte la interpretaci\u00f3n del Tribunal\u2019. \/\/ En consecuencia, conforme al criterio de interpretaci\u00f3n prejudicial acogido por el Honorable Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en tanto el asunto eventualmente, comporta normas comunes en materia de telecomunicaciones que pueden resultar enfrentadas con la reglamentaci\u00f3n interna y su correspondiente interpretaci\u00f3n en materia de asignaci\u00f3n de frecuencias, utilizaci\u00f3n y tarifas para la operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n de los canales privados de televisi\u00f3n en el territorio nacional, y como quiera que, la interpretaci\u00f3n prejudicial se requiere al momento de decidir el recurso interpuesto, corresponde entonces suspender el proceso hasta tanto se surta el tr\u00e1mite de la consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que resuelva sobre la interpretaci\u00f3n judicial seg\u00fan lo previsto en el art\u00edculo 32 de la norma en cita. (\u2026)\u201d.<\/p>\n
– Copia de la Resoluci\u00f3n 429 del 18 de septiembre de 1997, \u201cpor la cual se fijan las tarifas por la asignaci\u00f3n y uso de las frecuencias para los Canales Nacionales de Operaci\u00f3n Privada\u201d. El contenido de este acto administrativo fue transcrito en el ac\u00e1pite 1.1.1 de esta providencia, cuya importancia en el presente juicio se encuentra en haber fijado el monto de las tarifas anuales por la asignaci\u00f3n de frecuencias para los canales N1 y N2, para cuya expedici\u00f3n se invoca el ejercicio de atribuciones legales y, en especial, las previstas en el literal g) del art\u00edculo 5 de la Ley 182 de 1995.<\/p>\n
– Copia del contrato de concesi\u00f3n No. 140 del 26 de diciembre de 1997, firmado entre RCN TV y CNTV. En virtud de la documentaci\u00f3n allegada, este negocio jur\u00eddico fue modificado por nueve otros\u00edes. En el expediente se encuentra copia de los n\u00fameros 8 y 9. Entre los aspectos que se se\u00f1alan en el contrato, por su relaci\u00f3n con el presente caso y teniendo en cuenta el contenido de los otros\u00edes, se destacan los siguientes:<\/p>\n
<\/p>\n
ASUNTO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CL\u00c1USULA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALCANCE DE LA REGULACI\u00d3N<\/p>\n
Considerandos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considerandos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se invocan, entre otros, como antecedentes del contrato: (i) la Resoluci\u00f3n No. 094 del 9 de abril de 1997, a trav\u00e9s de la cual se adopt\u00f3 el Plan T\u00e9cnico Nacional de Ordenamiento del Espectro Electromagn\u00e9tico para la Televisi\u00f3n; (ii) el Acuerdo No. 021 del 16 de junio de 1997, por el cual se fij\u00f3 los planes de utilizaci\u00f3n de \u00a0frecuencias para los servicios de televisi\u00f3n; y (iii) la Resoluci\u00f3n No. 429 del 18 de septiembre de 1997, por la que se adopt\u00f3 las tarifas por la asignaci\u00f3n y uso de las frecuencias para los Canales Nacionales de Operaci\u00f3n Privada.<\/p>\n
Objeto del contrato \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cl\u00e1usula 1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se entrega en concesi\u00f3n la operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n del canal nacional de televisi\u00f3n de operaci\u00f3n privada de cubrimiento nacional N1, por parte de la CNTV a favor de RCN TV. En el par\u00e1grafo tercero se dispone, por una parte, que \u201c[e]l concesionario tendr\u00e1 a su cargo la prestaci\u00f3n directa del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n en todo el territorio nacional, mediante la operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n del canal asignado\u201d por lo que \u201cser\u00e1 programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas\u201d. Por lo dem\u00e1s, en el par\u00e1grafo segundo, se precisa que el servicio de televisi\u00f3n objeto de concesi\u00f3n se \u201cprestar\u00e1 en las frecuencias asignadas para el Canal Nacional de Televisi\u00f3n de Operaci\u00f3n Privada N1, de acuerdo con el Plan de Utilizaci\u00f3n de Frecuencias de Televisi\u00f3n que defina la COMISI\u00d3N\u201d. Para la \u00e9poca de suscripci\u00f3n del contrato se trataba del Acuerdo No. 021 del 16 de junio de 1997.<\/p>\n
Valor y forma de pago de la concesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cl\u00e1usulas 7 y 8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Valor de las frecuencias y forma de pago \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cl\u00e1usula 9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta disposici\u00f3n, como ya se ha mencionado en esta providencia, se dispuso que la concesi\u00f3n dar\u00eda lugar al cobro por la adjudicaci\u00f3n y uso de las frecuencias, seg\u00fan las tarifas se\u00f1aladas en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 de la CNTV, con una periodicidad de un a\u00f1o.<\/p>\n
De modo expreso en la cl\u00e1usula 9 se dispone que: \u201cCl\u00e1usula 9. Valor de las frecuencias y forma de pago. La adjudicaci\u00f3n y uso de las frecuencias asignadas al canal, dar\u00e1 lugar al cobro de las tarifas mencionadas en la Resoluci\u00f3n No. 0429 de 18 de septiembre de 1997 de la COMISI\u00d3N y ser\u00e1 cancelada por EL CONCESIONARIO anualmente en la forma all\u00ed establecida. \/\/ Las frecuencias asignadas por LA COMISI\u00d3N para el Canal Nacional de Operaci\u00f3n Privada N1 se encuentran enunciadas en el Plan de Utilizaci\u00f3n de Frecuencias.\u201d<\/p>\n
Obligaciones del concesionario \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cl\u00e1usula 15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre el conjunto amplio de obligaciones a cargo del concesionario se constata la siguiente: \u201c1.- Pagar el valor de la concesi\u00f3n y las tarifas, tasas, derechos y contribuciones que se se\u00f1alan en el pliego de condiciones y la minuta del contrato. (\u2026)\u201d.<\/p>\n
Obligaciones de la CNTV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cl\u00e1usula 16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A cargo de la CNTV se dispone la obligaci\u00f3n de \u201c(\u2026) autorizar la operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n por parte del CONCESIONARIO del espectro electromagn\u00e9tico, en las frecuencias que han sido adjudicadas, de [acuerdo] con el t\u00edtulo y el Plan de uso de las Frecuencias aplicables al servicio\u201d.<\/p>\n
Cl\u00e1usula compromisoria \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cl\u00e1usula 40 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Textualmente, la norma en cita consagra que: \u201cToda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecuci\u00f3n y liquidaci\u00f3n, se resolver\u00e1 por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetar\u00e1 a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro de arbitraje y conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio de Santa Fe de Bogot\u00e1 de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estar\u00e1 integrado por tres (3) \u00e1rbitros designados de com\u00fan acuerdo por las partes; b. La organizaci\u00f3n interna del Tribunal se sujetar\u00e1 a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio de Santa Fe de Bogot\u00e1; c. El tribunal decidir\u00e1 en derecho. En ning\u00fan caso se someter\u00e1n al Tribunal las causales y los efectos de la cl\u00e1usula de caducidad\u201d.<\/p>\n
– Copia de la Decisi\u00f3n 462 de 1999 de la Comisi\u00f3n de la Comunidad Andina, referente a las normas que regulan el proceso de integraci\u00f3n y liberalizaci\u00f3n del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina. Como se ha destacado previamente en esta providencia, son dos las disposiciones que han sido invocadas en esta controversia. Por una parte, el art\u00edculo 3, en el que se dice que: \u201cLa presente Decisi\u00f3n abarca los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestaci\u00f3n, excepto los servicios de radiodifusi\u00f3n sonora y televisi\u00f3n\u201d. Y, por la otra, el art\u00edculo 22, en el que se indica que los permisos para la asignaci\u00f3n y uso del espectro, as\u00ed como la contraprestaci\u00f3n derivada de tales conceptos, est\u00e1n sujetos a lo que se disponga en las normas internas de cada uno de los pa\u00edses miembros.<\/p>\n
2.4. Esquema para el estudio y la resoluci\u00f3n del caso planteado<\/p>\n
Con miras a resolver el asunto bajo examen, este Tribunal seguir\u00e1 el siguiente esquema: En primer lugar, reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, con \u00e9nfasis en las cargas que se imponen frente a decisiones adoptadas por \u00f3rganos judiciales de cierre y por tribunales de arbitramento. En segundo lugar, har\u00e1 referencia a la doctrina constitucional sobre el defecto sustantivo, en la medida en que las irregularidades que se invocan frente al laudo arbitral y la sentencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, se concretan en dicha causal de procedencia.<\/p>\n
En tercer lugar, examinar\u00e1 (i) las reglas que fijan el \u00e1mbito de acci\u00f3n del recurso de anulaci\u00f3n respecto de laudos arbitrales; (ii) la prosperidad del recurso extraordinario de revisi\u00f3n; (iii) el alcance y obligatoriedad de la interpretaci\u00f3n prejudicial a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA); y (iv) la procedencia de la acci\u00f3n de incumplimiento frente a dicho \u00f3rgano de la CAN.<\/p>\n
En cuarto lugar, y frente al caso concreto, la Corte abordar\u00e1 el examen sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, con especial detenimiento en las oposiciones formuladas en relaci\u00f3n con la legitimaci\u00f3n en la causa por activa, el principio de inmediatez y el requisito de subsidiaridad del amparo constitucional.<\/p>\n
Por \u00faltimo, y tan solo en el evento en que las irregularidades propuestas por la ANTV superen el examen de procedencia mencionado con anterioridad, se proceder\u00e1 con el planteamiento del problema jur\u00eddico y se asumir\u00e1 la revisi\u00f3n sustancial de los defectos invocados.<\/p>\n
2.5. De la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales<\/p>\n
2.5.1. Planteamiento general<\/p>\n
2.5.1.1. De acuerdo con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo residual y subsidiario de defensa judicial, cuya finalidad es la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de una autoridad p\u00fablica o de un particular, en los casos previstos en la Constituci\u00f3n y en la ley.<\/p>\n
Tal como se estableci\u00f3 en la Sentencia C-543 de 1992, por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente cuando se pretenden cuestionar providencias judiciales, en respeto a los principios constitucionales de seguridad jur\u00eddica y autonom\u00eda judicial y a la garant\u00eda procesal de la cosa juzgada. Al respecto, en el fallo en cita se sostuvo que:<\/p>\n
\u201cLa acci\u00f3n de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el \u00faltimo recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, es la de \u00fanico medio de protecci\u00f3n, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vac\u00edos que pudiera ofrecer el sistema jur\u00eddico para otorgar a las personas una plena protecci\u00f3n de sus derechos esenciales.<\/p>\n
Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, m\u00e1s a\u00fan, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al tr\u00e1mite ya surtido una acci\u00f3n de tutela, pues al tenor del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protecci\u00f3n, a\u00fan sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho\u201d.<\/p>\n
2.5.1.2. Sin embargo, en dicha oportunidad, tambi\u00e9n se estableci\u00f3 que, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades p\u00fablicas, \u201cno cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la funci\u00f3n de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y tambi\u00e9n para el Estado. En esa condici\u00f3n no est\u00e1n excluidos de la acci\u00f3n de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales\u201d. Por ello, si bien se entendi\u00f3 que en principio el amparo constitucional no procede contra providencias judiciales, excepcionalmente es viable su uso como mecanismo subsidiario de defensa judicial, cuando de la actuaci\u00f3n judicial se produzca la violaci\u00f3n o amenaza de un derecho.<\/p>\n
Se trata entonces de un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la decisi\u00f3n del juez incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, las cuales la tornan incompatible con los mandatos previstos en el Texto Superior. Por esta raz\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales es concebida como un \u201cjuicio de validez\u201d, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusi\u00f3n de los asuntos de \u00edndole probatoria o de interpretaci\u00f3n del derecho que dieron origen a un litigio, m\u00e1s a\u00fan cuando las partes cuentan con los recursos judiciales tanto ordinarios como extraordinarios, para controvertir las decisiones que estimen arbitrarias o que sean incompatibles con la Carta. No obstante, pueden subsistir casos en que agotados dichos recursos, persiste la arbitrariedad judicial, hip\u00f3tesis en la cual, como ya se dijo, se habilita el uso del amparo tutelar.<\/p>\n
2.5.1.3. En desarrollo de lo expuesto, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia C-590 de 2005 estableci\u00f3 un conjunto sistematizado de requisitos de naturaleza sustancial y procedimental que deben ser acreditados en cada caso concreto, como presupuestos ineludibles para la protecci\u00f3n de los derechos afectados por una providencia judicial. Dichos requisitos fueron divididos en dos categor\u00edas, aquellos generales que se refieren a la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, y aquellos espec\u00edficos que se relacionan con la tipificaci\u00f3n de las situaciones que conducen a la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales, especialmente del derecho al debido proceso.<\/p>\n
2.5.1.4. Los requisitos de car\u00e1cter general, seg\u00fan se infiere de lo expuesto, se refieren a las exigencias que impactan en la viabilidad procesal de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales y cuya acreditaci\u00f3n es esencial para que el asunto pueda ser conocido de fondo por el juez constitucional. Por dicha raz\u00f3n, en la jurisprudencia de la Corte, se ha concluido de manera reiterada que su incumplimiento implica que el amparo deba ser declarado improcedente.<\/p>\n
En efecto, la verificaci\u00f3n de los requisitos generales se convierte en un paso anal\u00edtico obligatorio, pues en el evento en que no concurran en la causa, la consecuencia que se produce es la de descartar el examen de los defectos o irregularidades que hayan invocadas por el accionante. En este orden de ideas, tales exigencias manifiestan la din\u00e1mica descrita vinculada con la protecci\u00f3n de la seguridad jur\u00eddica y la autonom\u00eda de los jueces, ya que la acci\u00f3n de amparo no es un medio alternativo, adicional o complementario para resolver conflictos jur\u00eddicos.<\/p>\n
Puntualmente, estas exigencias implican: (i) que el asunto sometido a estudio por parte del juez de tutela tenga relevancia constitucional; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios \u00a0y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela, salvo que se advierta la ocurrencia de un perjuicio de car\u00e1cter irremediable; (iii) que la solicitud de amparo tutelar cumpla con el requisito de inmediatez, acorde con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que \u00e9sta tenga incidencia directa en la decisi\u00f3n que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violaci\u00f3n y que esta haya sido alegada en el proceso judicial, en caso de haber sido posible y; (vi) que el fallo impugnado no se trate de una acci\u00f3n de tutela, ni de una decisi\u00f3n de constitucionalidad abstracta que haya sido proferida por la Corte Constitucional o por el Consejo de Estado.<\/p>\n
2.5.1.6. Por consiguiente, es claro que la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para debatir providencias judiciales se circunscribe a aquellos casos en los que logre comprobarse que la actuaci\u00f3n del funcionario fue manifiestamente contraria al orden jur\u00eddico, sobre la base de la verificaci\u00f3n de los requisitos generales y de la constataci\u00f3n de alguno de los defectos o irregularidades que se traducen en la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de los accionantes, en especial, el debido proceso y el acceso a la administraci\u00f3n de justicia. Esta circunstancia, sin duda alguna, constituye, en realidad, una desfiguraci\u00f3n de la actividad judicial que termina por minar la autoridad confiada al juez para administrar justicia y que, consecuentemente, debe ser declarada, a fin de salvaguardar los fines que justifican la existencia del Estado social de derecho, en concreto, el previsto en el art\u00edculo 2 de la Carta, referente a \u201cgarantizar la efectividad\u201d de los \u201cderechos consagrados en la Constituci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
2.5.1.7. Si bien por regla general la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales se somete a las exigencias ya expuestas, cabe agregar que, en este caso, es necesario referir a dos aspectos particulares que deben ser objeto de estudio, por una parte, el requisito adicional que se ha identificado en los casos en que se promueve el recurso de amparo contra \u00f3rganos judiciales de cierre, consistente en la configuraci\u00f3n de una anomal\u00eda de tal entidad que exija la imperiosa intervenci\u00f3n de juez constitucional; y por la otra, las cargas que se imponen en el examen de viabilidad de la acci\u00f3n respecto de laudos arbitrales, en donde la verificaci\u00f3n de los requisitos generales y espec\u00edficos demanda una mayor rigurosidad, por el car\u00e1cter especial de la justicia arbitral fundada en el principio de voluntariedad o libre habilitaci\u00f3n, como mecanismo aut\u00f3nomo de heterocomposici\u00f3n de las partes de un conflicto.<\/p>\n
2.5.2. Del recurso de amparo contra providencias de \u00f3rganos de cierre<\/p>\n
2.5.2.1. Aun cuando se ha dicho que los jueces en sus providencias solo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley, es claro que en su labor no se limitan a una mera aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica de esta \u00faltima, sino que realizan un ejercicio permanente de interpretaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico que implica determinar cu\u00e1l es la regla de derecho aplicable al caso y los efectos que de ella se derivan. Incluso se ha entendido que los jueces desarrollan un complejo proceso de creaci\u00f3n e integraci\u00f3n del derecho que trasciende la cl\u00e1sica tarea de la subsunci\u00f3n y elaboraci\u00f3n de silogismos jur\u00eddicos. Precisamente, la actividad judicial supone llevar a cabo un determinado grado de abstracci\u00f3n o de concreci\u00f3n de las disposiciones previstas en el ordenamiento jur\u00eddico, para darle integridad al conjunto del sistema normativo y atribuirle, a manera de subregla, a los textos previstos en la Constituci\u00f3n y la ley, un significado coherente, concreto y \u00fatil.<\/p>\n
No obstante, ante la multiplicidad de operadores y de jueces que pueden llegar a un entendimiento distinto de las normas jur\u00eddicas, tanto por su ambig\u00fcedad y vaguedad, como por los problemas derivados de la necesidad de lograr su armonizaci\u00f3n en un caso concreto, es imperioso que los \u00f3rganos de cierre de las distintas jurisdicciones cumplan una funci\u00f3n de unificaci\u00f3n jurisprudencial, la cual se encuentra prevista en los art\u00edculos 86, 235, 237 y 241 del Texto Superior, para brindar a la sociedad un \u201ccierto nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la comunidad\u201d y garantizar que las decisiones que se adopten por la administraci\u00f3n de justicia, y general por todas las autoridades p\u00fablicas, \u201cse funden en una interpretaci\u00f3n uniforme y consistente del ordenamiento jur\u00eddico\u201d.<\/p>\n
En este sentido, la funci\u00f3n de unificaci\u00f3n jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condici\u00f3n de \u00f3rganos de cierre, seg\u00fan el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y en el examen de validez constitucional de las normas con fuerza de ley como de las reformas a la Carta (CP arts. 86 y 241); (ii) el Consejo de Estado en relaci\u00f3n con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casaci\u00f3n y m\u00e1xima autoridad de la jurisdicci\u00f3n ordinaria (CP art. 235).<\/p>\n
2.5.2.2. Desde sus primeros pronunciamientos, este Tribunal ha admitido la importancia de esta funci\u00f3n, como una v\u00eda para garantizar la unidad en el ordenamiento jur\u00eddico y preservar el derecho a la igualdad. En efecto, si bien la funci\u00f3n judicial parte de la base la autonom\u00eda de los jueces, tambi\u00e9n se exige una predictibilidad razonable en sus fallos, particularmente con miras a realizar el mandato de igualdad de trato y los principios de buena fe y confianza leg\u00edtima. Por ello, en la Sentencia C-104 de 1993, al plantear el interrogante de c\u00f3mo alcanzar la referida unidad del ordenamiento jur\u00eddico, se se\u00f1al\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cLa respuesta es clara. Mediante la unificaci\u00f3n de la jurisprudencia. \/\/ En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificaci\u00f3n, habr\u00e1 caos, inestabilidad e inseguridad jur\u00eddica. Las personas no podr\u00edan saber, en un momento dado, cu\u00e1l es el derecho que rige en un pa\u00eds. \/\/ Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jur\u00eddico jer\u00e1rquico y \u00fanico el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia.\u201d<\/p>\n
De esta manera, y como resultado de la labor de unificaci\u00f3n, se ha considerado que el valor de las decisiones de los \u00f3rganos judiciales de cierre ha asumido una fuerza obligatoria a manera de precedente, por virtud de la cual los fallos judiciales anteriores se erigen en una especie de regla general para la posterior soluci\u00f3n de casos semejantes. Textualmente, en la Sentencia C-816 de 2011, la Corte explic\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cLa fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definici\u00f3n constitucional como\u00a0\u00f3rganos jurisdiccionales de cierre, condici\u00f3n que les impone el deber de unificaci\u00f3n jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El\u00a0mandato de unificaci\u00f3n jurisprudencial, \u00fanicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una orden espec\u00edfica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n judicial del derecho en desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus decisiones judiciales superiores.\u201d\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan este Tribunal, la fuerza vinculante de la doctrina elaborada por los \u00f3rganos de cierre proviene, fundamentalmente, (i) de la obligaci\u00f3n de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar la igualdad de trato; (ii) del principio de la buena fe entendido como la confianza leg\u00edtima en el respeto del propio acto de las autoridades; y (iii) de la necesidad de seguridad jur\u00eddica del ciudadano respecto de la protecci\u00f3n de sus derechos, concebida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resoluci\u00f3n de conflictos. A lo anterior, cabe agregar (iv) el impacto que tiene en materia judicial el principio unitario de organizaci\u00f3n del Estado (CP art. 1), en un marco de desconcentraci\u00f3n funcional congruente con la estructura jer\u00e1rquica de la administraci\u00f3n de justicia (CP arts. 228 y ss.); y (v) el sentido que tiene el mandato de sometimiento de los jueces al imperio de la ley, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 230 del Texto Superior, como una expresi\u00f3n m\u00e1s amplia que incluye la sujeci\u00f3n al \u201cordenamiento jur\u00eddico\u201d, lo que conduce \u2013entre otras\u2013 al deber de seguir y acatar los precedentes de los \u00f3rganos de cierre, no solo por las razones ya expuestas vinculadas con la igualdad, la buena fe y la seguridad jur\u00eddica, sino tambi\u00e9n por la necesidad de realizar lo que la doctrina denomina la regla de la universalidad.<\/p>\n
2.5.2.3. De esta manera, la funci\u00f3n de unificaci\u00f3n de jurisprudencia le otorga una fuerza vinculante especial a las decisiones que se adoptan por los \u00f3rganos de cierre, motivada por la necesidad de preservar los derechos, principios y la estructura jer\u00e1rquica de la administraci\u00f3n de justicia, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en el p\u00e1rrafo anterior. Por ello, la posibilidad que tienen los jueces de inferior jerarqu\u00eda dentro de una jurisdicci\u00f3n para apartarse de las subreglas expuestas por las altas cortes es eminentemente excepcional.<\/p>\n
Precisamente, en las Sentencia C-634 de 2011 y T-661 de 2017, se explic\u00f3 que cuando un juez de inferior jerarqu\u00eda pretende apartarse de un precedente (en este caso de naturaleza vertical) establecido por una alta Corte, (i) no solo debe hacer expl\u00edcitas las razones por las cuales se abstiene de seguir la jurisprudencia en vigor, sobre la materia objeto de escrutinio judicial; (ii) sino que tambi\u00e9n debe demostrar que la interpretaci\u00f3n alternativa que se ofrece ampl\u00eda de mejor manera el contenido de los derechos y principios constitucionales objeto de protecci\u00f3n. Este \u00faltimo punto supone una carga adicional de argumentaci\u00f3n, (iii) pues no bastan razones de suficiencia, sino que se impone revelar los motivos por los cuales, incluso, desde la perspectiva de la seguridad jur\u00eddica y la buena fe, las razones que se exteriorizan para no seguir un precedente son m\u00e1s poderosas, respecto de la obligaci\u00f3n primigenia de preservar una misma lectura. Si tal requisito no se cumple, no cabe que una autoridad judicial se aparte de la l\u00ednea reiterada fijada por su superior jer\u00e1rquico, ya que una decisi\u00f3n en tal sentido carecer\u00eda de un soporte b\u00e1sico de razonabilidad.<\/p>\n
2.5.2.4. Con todo, cabe aclarar que la fuerza vinculante especial que tienen las decisiones que se adoptan por las altas cortes, si bien se vincula de manera preferente con el ejercicio de la funci\u00f3n de unificaci\u00f3n jurisprudencial, tambi\u00e9n se explica en el rol constitucional que cumplen tales autoridades como \u00f3rganos de cierre dentro de la estructura jer\u00e1rquica de la Rama Judicial. Ello implica que su labor de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del derecho no permite que los jueces de inferior jerarqu\u00eda act\u00faen libremente seg\u00fan su saber y entender, pues es claro que el peso de sus decisiones, a partir del lugar que ocupan, debe irradiar la lectura uniforme y consistente del ordenamiento jur\u00eddico en cada una de las distintas jurisdicciones.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el mayor peso que se otorga a las decisiones de las altas cortes deviene del principio unitario que se proyecta en la administraci\u00f3n de justicia, al admitir que, m\u00e1s all\u00e1 de la desconcentraci\u00f3n funcional por la que existen jueces de distintas categor\u00edas, la interpretaci\u00f3n que se haga por la cabeza de la respectiva jurisdicci\u00f3n, es una suerte de antecedente o precedente que gu\u00eda la labor futura de aplicaci\u00f3n del derecho. A ello se a\u00f1ade la regla o mandato de la universalidad, que implica que los jueces no deben fundar sus decisiones en razones coyunturales, sino, entre otras, en los principios generales derivados del an\u00e1lisis de casos anteriores, en donde se impone la lectura de los \u00f3rganos de cierre, al asumir el papel de unificar o delinear la aplicaci\u00f3n uniforme y general del orden jur\u00eddico.<\/p>\n
Aunado a lo anterior, se encuentra el tipo de juez que toma la decisi\u00f3n, pues las altas cortes se caracterizan por ser \u00f3rganos colegiados, en los que los fallos se acogen mediante el sistema de mayor\u00eda, previa discusi\u00f3n amplia, profunda y pausada de los distintos temas objeto de conocimiento, en cuyo debate, por lo general, se advierten posiciones encontradas y pluralidad de argumentos que, bajo la l\u00f3gica de la especialidad jur\u00eddica, buscan que la postura que se asuma sea la m\u00e1s acertada y acorde con las reglas de derecho que aplican en cada jurisdicci\u00f3n, para trascender al \u00f3rgano que la adopta y repercutir en todas las instancias judiciales previas. Este proceso de construcci\u00f3n implica que estas decisiones gozan de una razonabilidad jur\u00eddica que les es inherente, soportada en los principios de autonom\u00eda e independencia judicial, no solo cuando en su labor deben interpretar ley y el reglamento, sino tambi\u00e9n la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
Finalmente, las competencias de las autoridades que act\u00faan como \u00f3rganos de cierre se activan, en principio, por medio de los recursos extraordinarios, cuya l\u00f3gica, en la mayor\u00eda de los casos, se encuentra en restablecer el imperio del derecho y en unificar jurisprudencia frente a causales espec\u00edficas que permitan la intervenci\u00f3n de las cabezas de cada jurisdicci\u00f3n. Precisamente, mientras los recursos ordinarios se justifican como medio de contradicci\u00f3n frente a toda decisi\u00f3n que resulta lesiva respecto de quien los promueve, autorizando el reexamen sobre la cuesti\u00f3n debatida; los recursos extraordinarios se fundan en causas puntuales y con miras \u2013por lo general\u2013 a realizar una funci\u00f3n de control sobre los jueces inferiores, por lo que, en caso de resultar procedentes, abrogan la sentencia recurrida para ser reemplazada por otra.<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, la coherencia interna que se deriva de la existencia de decisiones uniformes por parte de las altas cortes, implica que los jueces de inferior jerarqu\u00eda deben respetar los precedentes que existan en una dimensi\u00f3n vertical, lo que disminuye el margen de error y permite concentrar los esfuerzos de los \u00f3rganos de cierre en casos puntuales que den impulso a la labor de consolidaci\u00f3n de la jurisprudencia. As\u00ed, en la mayor\u00eda de los casos, el recurso extraordinario no se concibe como una nueva v\u00eda de discusi\u00f3n de una causa jur\u00eddica, sino como una herramienta puntual para decantar criterios y plasmar l\u00edneas de interpretaci\u00f3n que perduren en el tiempo, sobre la base precisamente de la l\u00f3gica que gu\u00eda la labor del juez colegiado.<\/p>\n
2.5.2.5. El papel que cumplen las altas cortes al unificar jurisprudencia y el rol que desempe\u00f1an como \u00f3rganos de cierre dentro de cada jurisdicci\u00f3n, se han convertido en el soporte que justifica la existencia de un requisito adicional de procedencia, en los casos en que se interponen acciones de tutela contra sus fallos judiciales. En efecto, si dichos \u00f3rganos fijan la forma como se debe interpretar el derecho, a trav\u00e9s de construcciones jur\u00eddicas que gozan de una razonabilidad jur\u00eddica interna, con miras a repercutir en todas las instancias judiciales previas que integran una jurisdicci\u00f3n, por razones de seguridad jur\u00eddica y certeza del derecho, no cabe duda de que la procedencia del amparo debe ser restrictiva, pues los principios de autonom\u00eda e independencia judicial excluyen la intervenci\u00f3n del juez de tutela para cuestionar el resultado de dicha labor, incluso cuando a trav\u00e9s de ella se interpretan los mandatos de la Carta, salvo que, como lo ha expuesto este Tribunal, la misma ri\u00f1a \u201cde manera abierta con la Constituci\u00f3n y sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia de la Corte al definir el alcance y l\u00edmites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad\u201d. Esta l\u00ednea ha sido adoptada de manera reiterada, entre otras, en las Sentencias SU-917 de 2010, SU-050 de 2017, SU-573 de 2017 y SU-050 de 2018.<\/p>\n
Precisamente, en el primero de los fallos en menci\u00f3n, la Corte expuso que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es m\u00e1s restrictiva, en la medida en que s\u00f3lo tiene cabida cuando una decisi\u00f3n ri\u00f1e de manera abierta con la Constituci\u00f3n y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y l\u00edmites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomal\u00eda de tal entidad que exige la imperiosa intervenci\u00f3n del juez constitucional. En los dem\u00e1s eventos los principios de autonom\u00eda e independencia judicial, y especialmente la condici\u00f3n de \u00f3rganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepci\u00f3n diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusi\u00f3n.\u201d<\/p>\n
Este requisito adicional ha sido identificado en la jurisprudencia de la Corte, en t\u00e9rminos de requerir la configuraci\u00f3n de una anomal\u00eda de tal entidad que exija la imperiosa intervenci\u00f3n del juez constitucional, lo que supone, en esencia, que la irregularidad se traduzca (i) en una abierta contradicci\u00f3n con la Carta o (ii) con la jurisprudencia de este Tribunal, tanto en materia de control abstracto de constitucionalidad, como en la definici\u00f3n del alcance y l\u00edmites de los derechos fundamentales. N\u00f3tese como, en el primer supuesto, se ampara el principio de supremac\u00eda constitucional (CP art. 4); mientras que, en el segundo, no solo se protege el citado mandato, sino tambi\u00e9n la cosa juzgada constitucional (CP art. 243), la funci\u00f3n de unificaci\u00f3n jurisprudencial que se cumple por esta Corte; y su condici\u00f3n de \u00f3rgano de cierre de la jurisdicci\u00f3n constitucional (Ley 270 de 1996, art. 11).<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, se insiste en que se trata de un requisito distinto y adicional a las causales generales y espec\u00edficas de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, como se ha se\u00f1alado de forma reiterada por la Corte en los fallos previamente mencionados. As\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia SU-573 de 2017, este Tribunal manifest\u00f3 que: \u201c(\u2026) para determinar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporaci\u00f3n, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuraci\u00f3n de una anomal\u00eda de tal entidad que exija la imperiosa intervenci\u00f3n del juez constitucional.\u201d<\/p>\n
En todos los precedentes se\u00f1alados este tribunal ha insistido en la verificaci\u00f3n de la entidad de la anomal\u00eda. En este contexto, en la Sentencia SU-917 de 2010, la abierta contradicci\u00f3n se constat\u00f3 respecto del deber de publicidad de los actos administrativos (CP art. 209), a partir de los precedentes reiterados de la Corte sobre el deber de motivar la desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Luego, en la Sentencia SU-050 de 2017, se verific\u00f3 una negaci\u00f3n del derecho al debido proceso (CP art. 29), al desatender el precedente sobre la prohibici\u00f3n de revocar actos administrativos de contenido particular y concreto, sin consentimiento del titular. Mas adelante, en la Sentencia SU-573 de 2017, la disconformidad se observ\u00f3 en relaci\u00f3n con el debido proceso (CP art. 29), el acceso a la administraci\u00f3n de justicia (CP art. 229) y el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (CP art. 228), pues la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia incurri\u00f3 en un exceso ritual manifiesto, con ocasi\u00f3n del examen de la vocaci\u00f3n sucesoral de un heredero, en desarrollo de un proceso de petici\u00f3n de herencia. Finalmente, en la Sentencia SU-050 de 2018, se verific\u00f3 de nuevo una contradicci\u00f3n manifiesta respecto de los mismos derechos amparados en el caso anterior, por la ocurrencia otra vez de un exceso ritual manifiesto, pero, en esta ocasi\u00f3n, por parte de la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, al definir una controversia vinculada con el proceso de elecci\u00f3n de un funcionario p\u00fablico.<\/p>\n
El car\u00e1cter especial de este requisito impide su asimilaci\u00f3n con el resto de exigencias que se estipulan para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, en primer lugar, porque las causales generales y espec\u00edficas son comunes a todas las sentencias judiciales que se controvierten por v\u00eda del recurso de amparo, y en ellas no se verifica la mayor entidad y peso que tienen las decisiones que se adoptan por los \u00f3rganos de cierre de cada jurisdicci\u00f3n, respecto de las cuales \u00a0uno de los deberes especiales y reforzados que tiene el juez constitucional, incluido este Tribunal, es el de preservar el marco de actuaci\u00f3n de cada \u00f3rgano constituido, cuando la materia objeto de definici\u00f3n admite varias lecturas o interpretaciones v\u00e1lidas y todas ellas son acordes con la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
En segundo lugar, porque el control por v\u00eda de amparo frente a las sentencias opera como un juicio de validez, por lo que, cuando se trata de altas cortes, no basta con invocar un derecho o principio constitucional objeto de estudio para que prospere la tutela, es necesario ahondar en las razones que demuestren la existencia de un actuar arbitrario, irrazonable o claramente lesivo de los mandatos de la Constituci\u00f3n o de la jurisprudencia de este Tribunal \u2013en materia de control abstracto o de definici\u00f3n del alcance de los derechos fundamentales\u2013 \u00a0para poder impactar en el marco de autonom\u00eda e independencia que tienen las autoridades encargadas de actuar como \u00f3rganos de cierre, en la definici\u00f3n del alcance de las disposiciones sometidas a su conocimiento, pues ellas, por esa v\u00eda, igualmente fijan la lectura de la Carta y forman precedentes vinculantes en su jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n
Y, en tercer lugar, porque este requisito act\u00faa como l\u00edmite en las atribuciones del juez de tutela, ya que mantiene el equilibrio entre la procedencia del control de constitucionalidad y el papel que cumplen las m\u00e1ximas autoridades de cada jurisdicci\u00f3n, por lo que se exige una exposici\u00f3n clara, espec\u00edfica y directa sobre la entidad de la anomal\u00eda y la necesidad de intervenci\u00f3n del juez constitucional, que, en la pr\u00e1ctica, legitime la procedencia del amparo frente a la razonabilidad interna que acompa\u00f1a la labor que cumplen los \u00f3rganos de cierre.<\/p>\n
2.5.2.6. En conclusi\u00f3n, en el examen de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales proferidas por las altas cortes es forzoso acreditar la configuraci\u00f3n de una anomal\u00eda de tal entidad que exija la imperiosa intervenci\u00f3n del juez constitucional, por el rol que cumplen dichos \u00f3rganos en el sistema jur\u00eddico, por la necesidad de preservar el equilibrio constitucional entre autoridades constituidas y por el respeto que demandan los principios de autonom\u00eda e independencia judicial. Estas consideraciones ser\u00e1n retomadas en el examen del caso concreto, pues, entre otras, en esta oportunidad se cuestiona al Consejo de Estado, en la Secci\u00f3n Tercera, con ocasi\u00f3n de la sentencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n contra el laudo arbitral del 5 de abril de 2011, que defini\u00f3 la controversia entre RCN TV y la CNTV, respecto del cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de las frecuencias para la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n.<\/p>\n
2.5.3. De la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales<\/p>\n
2.5.3.1. La posibilidad de reprochar una decisi\u00f3n arbitral por medio de la acci\u00f3n de tutela obedece a una equivalencia material entre los laudos arbitrales y las sentencias judiciales. As\u00ed lo establece el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 1563 de 2012, al se\u00f1alar que \u201c[e]l laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje\u201d, y lo ha manifestado igualmente esta Corporaci\u00f3n, al sostener que \u00a0 los laudos son decisiones eminentemente jurisdiccionales. Al respecto, en la Sentencia T-244 de 2007, la Corte expres\u00f3 que:<\/p>\n
\u201c(\u2026), el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuesti\u00f3n examinada, adicionalmente los \u00e1rbitros son investidos de manera transitoria de la funci\u00f3n p\u00fablica de administrar justicia, la cual adem\u00e1s legalmente ha sido calificada como un servicio p\u00fablico, por tal raz\u00f3n no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales est\u00e1n vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasi\u00f3n de un proceso arbitral\u201d.<\/p>\n
Como se advierte de lo anterior, la equivalencia material explica que, as\u00ed como sucede con las sentencias judiciales, bajo ciertas circunstancias, tambi\u00e9n tiene cabida la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. Por esta raz\u00f3n, los cuestionamientos que por v\u00eda del recurso de amparo se pueden formular respecto de un laudo est\u00e1n sometidos, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia ha desarrollado en relaci\u00f3n con las providencias judiciales, y que, como se ya dijo, se clasifican en dos grupos: (i) los generales que se refieren a la procedencia de la acci\u00f3n; y (ii) los espec\u00edficos que se relacionan con la tipificaci\u00f3n de las situaciones que conducen a la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales.<\/p>\n
Sobre el particular, se ha dicho que: \u201c[e]n vista de la naturaleza jurisdiccional de los laudos arbitrales, [esta Corporaci\u00f3n] ha extendido la doctrina de los requisitos de procedencia (\u2026) de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales a las acciones de tutela contra decisiones arbitrales, con atenci\u00f3n, por supuesto, a las caracter\u00edsticas propias del proceso arbitral\u201d.<\/p>\n
2.5.3.2. En cuanto a este \u00faltimo punto, como lo ha se\u00f1alado la Corte en otras oportunidades, la posibilidad de recurrir a la justicia arbitral se encuentra prevista en el art\u00edculo 116 del Texto Superior, en su \u00faltimo inciso, cuando dispone que: \u201clos particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funci\u00f3n de administrar justicia en la condici\u00f3n de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de \u00e1rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los t\u00e9rminos que determine la ley\u201d.<\/p>\n
Desde el punto de vista constitucional, esto significa que el arbitramento est\u00e1 previsto como un mecanismo alternativo de resoluci\u00f3n de conflictos, autorizado expresamente por la Carta, mediante el cual las partes de una controversia, previa expresi\u00f3n aut\u00f3noma de su voluntad, conf\u00edan la resoluci\u00f3n de una disputa a uno o m\u00e1s particulares, que adquieren el car\u00e1cter de \u00e1rbitros y administran justicia.<\/p>\n
Este mecanismo supone entonces conferir el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica de administrar justicia respecto de un conflicto espec\u00edfico a una persona que no ostenta la condici\u00f3n de juez en las distintas jurisdicciones previstas en la Constituci\u00f3n, quien queda investido de la facultad temporal de resolverlo con car\u00e1cter definitivo y obligatorio. Los fallos que se adopten se denominan laudos y pueden ser proferidos en derecho o en equidad, en los t\u00e9rminos en que determine la ley.<\/p>\n
En este orden de ideas, el arbitramento se define a partir de dos elementos b\u00e1sicos constitutivos: (i) la funci\u00f3n principal de los \u00e1rbitros es la de resolver en forma definitiva una disputa o controversia, de \u00edndole f\u00e1ctica o jur\u00eddica, por lo cual \u2013desde esta perspectiva\u2013 los \u00e1rbitros cumplen una funci\u00f3n de tipo jurisdiccional; y (ii) el origen de dicha atribuci\u00f3n, aun cuando tenga soporte en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, deviene de un acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, por lo que se entiende que su fuente se encuentra vinculada con un principio de voluntariedad o libre habilitaci\u00f3n.<\/p>\n
Adem\u00e1s de las citadas caracter\u00edsticas, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha distinguido otros dos elementos esenciales que identifican su naturaleza jur\u00eddica, a saber: (iii) corresponde a un mecanismo de car\u00e1cter temporal y (iv) tiene una aplicaci\u00f3n de orden excepcional. A continuaci\u00f3n, se har\u00e1 referencia a cada una de las caracter\u00edsticas que identifican al arbitramento y se se\u00f1alar\u00e1n los principales efectos que ellas generan.<\/p>\n
– En primer lugar, el principio de voluntariedad o libre habilitaci\u00f3n es el pilar fundamental sobre el que se edifica el sistema arbitral en nuestro ordenamiento jur\u00eddico. El art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica define al arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitaci\u00f3n para que los \u00e1rbitros puedan impartir justicia en relaci\u00f3n con un conflicto\u00a0en concreto. Desde esta perspectiva, la autoridad de los \u00e1rbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resoluci\u00f3n de sus disputas del sistema estatal de administraci\u00f3n de justicia y, en su lugar, atribuirlo a uno o m\u00e1s particulares autorizados especialmente para ello. Tal acuerdo puede provenir de una cl\u00e1usula compromisoria o de un compromiso.<\/p>\n
La habilitaci\u00f3n voluntaria de los \u00e1rbitros es, por tanto, un requisito imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resoluci\u00f3n de controversias. Por esta raz\u00f3n, se ha considerado que el arbitramento, adem\u00e1s de contribuir a la descongesti\u00f3n, eficacia y celeridad de la administraci\u00f3n de justicia, tambi\u00e9n proporciona a los interesados una opci\u00f3n voluntaria de tomar parte activa en la resoluci\u00f3n de sus propios conflictos, materializando as\u00ed el r\u00e9gimen democr\u00e1tico y participativo que dise\u00f1\u00f3 el Constituyente.<\/p>\n
La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral. En efecto, por la v\u00eda del mutuo acuerdo, las partes de una disputa no solo tienen la capacidad para desplazar a la justicia del Estado, sino que tambi\u00e9n pueden establecer cu\u00e1les controversias someter\u00e1n al arbitraje, las caracter\u00edsticas del tribunal, la designaci\u00f3n de los \u00e1rbitros e incluso \u2013si as\u00ed lo permite la ley\u2013 el procedimiento arbitral a seguir. La voluntad de las partes es, en definitiva, un elemento medular del sistema de arbitramento dise\u00f1ado en el ordenamiento jur\u00eddico, y se proyecta en la estabilidad de la decisi\u00f3n que se adopta por la justicia arbitral. M\u00e1s a\u00fan, si se parte del hecho que, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado que se sujetar\u00e1n a lo decidido por el tribunal.<\/p>\n
– En segundo lugar, el arbitramento corresponde a un mecanismo de car\u00e1cter temporal, ya que al ser las partes en conflicto las que habilitan a los \u00e1rbitros para resolver una determinada controversia, cuando se resuelve dicha disputa, es claro que desaparece la raz\u00f3n de ser de su habilitaci\u00f3n. Por ello, se ha dicho que no es posible que la justicia arbitral desplace de forma permanente y general a la jurisdicci\u00f3n del Estado, pues la primera solo opera para la resoluci\u00f3n de un caso espec\u00edfico sometido a conocimiento, por v\u00eda del mutuo acuerdo expresado en el pacto arbitral.<\/p>\n
– En tercer lugar, pese al origen voluntario de la funci\u00f3n que se ejerce por los \u00e1rbitros, es innegable que su naturaleza es eminentemente jurisdiccional. Al respecto, el art\u00edculo 116 del Texto Superior no deja duda sobre dicha naturaleza, al disponer que los \u00e1rbitros pueden ser investidos transitoriamente de la funci\u00f3n de administrar justicia. Esta caracter\u00edstica de la funci\u00f3n arbitral se deriva, a su vez, del hecho de que, mediante el pacto arbitral, las partes sustraen la resoluci\u00f3n de un caso concreto de la competencia del sistema estatal de administraci\u00f3n de justicia, que es sustituido por el tribunal de arbitramento. De ah\u00ed que, esta modalidad de justicia no constituye una jurisdicci\u00f3n aut\u00f3noma y permanente, sino una expresi\u00f3n de la renuncia de las partes a que el sistema general les defina una controversia en concreto.<\/p>\n
El elemento jurisdiccional del arbitramento repercute en la consolidaci\u00f3n de los siguientes aspectos centrales: (i) la decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros, plasmada en un laudo, debe resolver efectivamente la disputa, tiene fuerza vinculante para las partes y hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada, ya sea que el fallo se haya adoptado en derecho o en equidad, seg\u00fan lo acordado por las partes; (ii) el arbitramento constituye un medio para materializar el derecho fundamental de acceso a la administraci\u00f3n de justicia (CP art. 229), raz\u00f3n por la cual le asiste la atribuci\u00f3n al legislador, sin perjuicio de lo que dispongan las partes, de definir los t\u00e9rminos en que se ejercer\u00e1 dicha funci\u00f3n por parte de los \u00e1rbitros, lo cual incluye \u2013si es del caso\u2013 la fijaci\u00f3n de las normas propias del juicio arbitral. En este orden de ideas, obs\u00e9rvese como, conforme con lo previsto en el art\u00edculo 116 del Texto Superior, el \u00e1mbito de desarrollo de dicha justicia, se sujeta a los t\u00e9rminos que determine la ley. Finalmente, (iii) el arbitraje tiene naturaleza procesal, por lo que all\u00ed se deben respetar las garant\u00edas b\u00e1sicas del debido proceso.<\/p>\n
De esta manera, la Corte ha se\u00f1alado que una vez se ha investido a los \u00e1rbitros del poder de administrar justicia para el caso concreto, obran como un juez, por lo cual el laudo arbitral, en tanto acto jurisdiccional adoptado despu\u00e9s de seguir el procedimiento preestablecido para verificar los hechos, valorar las pruebas y extraer una consecuencia en derecho o en equidad, seg\u00fan la voluntad de las partes, hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada al igual que las sentencias judiciales.<\/p>\n
– En cuarto lugar, el arbitramento tiene una aplicaci\u00f3n de orden excepcional, ya que, como lo establece la Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 116, su empleo o uso se somete a dos claras exigencias: (i) la existencia de un inter\u00e9s subjetivo sobre el cual las partes pueden habilitar a los \u00e1rbitros para resolver una controversia; y (ii) la definici\u00f3n legal de las materias sobre las cuales cabe la justicia arbitral, tambi\u00e9n denominado arbitrabilidad objetiva.<\/p>\n
En cuanto al primer punto, n\u00f3tese como el citado art\u00edculo 116 de la Carta, al definir los \u00f3rganos que integran las distintas jurisdicciones y al ser hacer referencia a la posibilidad que tienen los particulares de administrar justicia como \u00e1rbitros, consagra la exigencia de que su competencia provenga de la \u201chabilitaci\u00f3n\u201d realizada por \u201clas partes\u201d. Esto implica que la controversia tiene que repercutir directamente sobre los sujetos que acuden al arbitraje, limitando la definici\u00f3n del conflicto a un inter\u00e9s meramente subjetivo. Esto significa que, por un lado, la resoluci\u00f3n de la disputa no puede tener ning\u00fan tipo de efecto por fuera del \u00e1mbito exclusivo de las personas que acuden a esta modalidad de justicia (se trata de decisiones inter partes). Y, por el otro, que al tener su origen en una manifestaci\u00f3n de voluntad de la cual depende la \u201chabilitaci\u00f3n\u201d, para efectos de su obligatoriedad, es preciso que se cumplan con las exigencias propias de toda declaraci\u00f3n del consentimiento, esto es, que provenga de una persona capaz, que est\u00e9 libre de vicios, que recaiga sobre un objeto l\u00edcito y que tenga una causa l\u00edcita. Por virtud de lo anterior, no resulta posible someter a arbitramento aspectos de inter\u00e9s general, que repercutan en terceros y cuya definici\u00f3n produzca efectos erga omnes, como ocurre con las disputas de orden constitucional o que incluyan asuntos de orden p\u00fablico.<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e al segundo punto, se ha se\u00f1alado que la importancia de la voluntad aut\u00f3noma de las partes en conflicto dentro del sistema arbitral, no obsta para que el legislador adopte regulaciones generales sobre la materia, puesto que la misma Constituci\u00f3n dispone, en el inciso final del art\u00edculo 116, que los particulares podr\u00e1n administrar justicia como \u00e1rbitros \u201cen los t\u00e9rminos que determine la ley\u201d. Por lo anterior, si bien las partes pueden acordar el tipo de controversias que someten a dicha modalidad especial de justicia, las \u00e1reas o asignaturas sobre las cuales cabe dicha habilitaci\u00f3n se encuentran sujetas a lo disponga el legislador. De ah\u00ed que, como lo ha se\u00f1alado la Corte, se admite la existencia de una amplia libertad de configuraci\u00f3n normativa en el proceso arbitral. Al respecto, en la Sentencia C-713 de 2008, se expuso que:<\/p>\n
\u201cEn materia de mecanismos alternativos de soluci\u00f3n de conflictos, y concretamente en el arbitraje, el Constituyente otorg\u00f3 un amplio margen de configuraci\u00f3n, pues el art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n es claro en autorizar su existencia \u2018en los t\u00e9rminos que determine la ley\u2019. As\u00ed lo ha reconocido insistentemente esta Corporaci\u00f3n. Sin embargo, la jurisprudencia (\u2026) tambi\u00e9n ha advertido que \u2018la intervenci\u00f3n del legislador en esta materia, pese a ser discrecional, no puede convertir en inane la opci\u00f3n que el Constituyente otorg\u00f3 a los sujetos involucrados en un conflicto de acceder a mecanismos alternativos de administraci\u00f3n de justicia\u2019 (\u2026)\u201d.<\/p>\n
En la pr\u00e1ctica, los asuntos que admiten el arbitramento se concretan en disputas de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre disposici\u00f3n, renuncia o negociaci\u00f3n por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la \u00f3rbita de su voluntad. No obstante, as\u00ed como el legislador puede excluir algunas de dichas materias del r\u00e9gimen de habilitaci\u00f3n arbitral, tambi\u00e9n puede ampliarlo a \u00e1reas distintas, siempre que, como ya se expuso, la controversia no trascienda el l\u00edmite del inter\u00e9s subjetivo. Precisamente, en la Sentencia C-014 de 2010, la Corte expuso que:<\/p>\n
\u201cEl\u00a0que los asuntos susceptibles de transacci\u00f3n sean los \u00fanicos que pueden someterse a la justicia arbitral es tema que le compete al legislador determinar. Este puede decidir que ello sea as\u00ed, o decidir qu\u00e9 tal criterio desaparezca del ordenamiento jur\u00eddico como delimitador de la competencia de la justicia arbitral, tal y como lo hizo en la Ley 1285 de 2009, avalada en este punto por la Corte Constitucional. Y lo puede hacer de dos maneras: de forma general y abstracta, como lo hizo en el art\u00edculo 6\u00ba de dicha ley, o en casos puntuales, definiendo que un determinado asunto es o no transigible.<\/p>\n
(\u2026) De este an\u00e1lisis se deriva para el caso concreto lo siguiente: en su momento se consider\u00f3 que la impugnaci\u00f3n de decisiones de la asamblea o junta de socios de las sociedades tipificadas en el C\u00f3digo de Comercio deb\u00eda necesariamente tramitarse ante los jueces, aunque se hubiese pactado cl\u00e1usula compromisoria, porque dada su importancia se le percib\u00eda como un asunto no susceptible de transacci\u00f3n. Frente al nuevo tipo societario conocido como Sociedad por Acciones Simplificada, se tiene que el requisito estatutario seg\u00fan el cual los asuntos sometidos a decisi\u00f3n arbitral s\u00f3lo pueden ser aquellos susceptibles de transacci\u00f3n ha sido modificado en la Ley 1285 de 2009. Pero, adem\u00e1s, es perfectamente posible que el Legislador considere que dicha materia, del \u00e1mbito de las relaciones comerciales, deje de ser considerada asunto de orden p\u00fablico y se permita discutir y resolver en el \u00e1mbito de la autonom\u00eda de la voluntad y los MASC, de pactarse en los estatutos de las SAS.\u201d<\/p>\n
La principal diferencia entre dichas figuras y que incide notoriamente en la valoraci\u00f3n de procedibilidad de la acci\u00f3n de amparo es, sin duda, el car\u00e1cter especial de la justicia arbitral, el cual surge de la voluntad de las partes de que sus conflictos sean resueltos por particulares investidos de forma transitoria de la funci\u00f3n de administrar justicia en la condici\u00f3n de \u00e1rbitros. En efecto, tal y como esta Corporaci\u00f3n ya lo ha se\u00f1alado, \u201cla celebraci\u00f3n de un pacto arbitral supone no solamente la decisi\u00f3n libre y voluntaria de someter una determinada controversia a consideraci\u00f3n de un grupo de particulares, en los cuales depositan su confianza de que la decisi\u00f3n que adopten \u2013cualquiera que ella sea\u2013 se ajuste al orden constitucional y legal; sino tambi\u00e9n la obligaci\u00f3n de acatarla\u201d. De modo que, acudir a la justicia arbitral \u201cimplica una derogaci\u00f3n espec\u00edfica, excepcional y transitoria de la administraci\u00f3n de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto\u201d.<\/p>\n
Esta opci\u00f3n de apartarse de la justicia ordinaria, irradia la fuerza vinculante de la decisi\u00f3n adoptada por el tribunal, la cual no podr\u00eda verse condicionada a una posterior ratificaci\u00f3n o cuestionamiento por parte de la jurisdicci\u00f3n a la cual las partes han renunciado originalmente. Tal fuerza vinculante se evidencia, por ejemplo, en la ausencia de un recurso de apelaci\u00f3n ante la justicia ordinaria, pues someter el laudo a las instancias propias de la justicia estatal significar\u00eda desconocer la voluntad de las partes de acudir a un mecanismo alternativo de soluci\u00f3n de conflictos. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia SU-174 de 2007, al sostener:<\/p>\n
\u201c[D]ebe aclararse que aunque son producto del ejercicio de una funci\u00f3n jurisdiccional y, por lo mismo, quedan cobijados por la cosa juzgada, los laudos arbitrales no son completamente equiparables en sus caracter\u00edsticas formales y materiales a las sentencias judiciales, principalmente porque al ser producto de una habilitaci\u00f3n expresa, voluntaria y libre de los \u00e1rbitros por las partes en conflicto, no est\u00e1n sujetos al tr\u00e1mite de segunda instancia a trav\u00e9s del recurso de apelaci\u00f3n, como s\u00ed lo est\u00e1n las decisiones adoptadas por los jueces. Si los laudos fueran apelables ante los jueces, la disputa cuya resoluci\u00f3n las partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas terminar\u00eda siendo desatada precisamente por el sistema estatal de administraci\u00f3n de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonom\u00eda contractual y de la facultad reconocida en el art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n, quer\u00edan sustraer esas controversias espec\u00edficas en virtud de una cl\u00e1usula compromisoria o de un compromiso. Las v\u00edas legales para atacar los laudos son extraordinarias y limitadas, por decisi\u00f3n del legislador en desarrollo de la Constituci\u00f3n: contra ellos \u00fanicamente proceden (\u2026) el recurso de anulaci\u00f3n (\u2026) [y] (\u2026) \u00a0el recurso extraordinario de revisi\u00f3n\u201d.<\/p>\n
De hecho, como se observa de lo anterior, las v\u00edas para controvertir los laudos arbitrales son extraordinarias y limitadas, pues, por un lado, frente a ellos no procede la segunda instancia, y, por el otro, los recursos de anulaci\u00f3n y revisi\u00f3n fueron creados por el legislador para controvertir aspectos del procedimiento, y se limitan a unas causales expresamente se\u00f1aladas en la ley. Tal limitaci\u00f3n no opera como una barrera respecto del derecho de defensa, sino como una garant\u00eda de la vocaci\u00f3n de firmeza del laudo y del respeto a la voluntad de las partes que, con arreglo a la habilitaci\u00f3n que otorga el art\u00edculo 116 del Texto Superior, han convenido someterse a lo dispuesto por un juez ad hoc. De esta manera, en la citada Sentencia SU-174 de 2007, la Corte expuso que \u201c[t]ales recursos han sido concebidos como mecanismos de control (\u2026) del proce[so] arbitral, [y] no como v\u00edas para acceder a una instancia que revise integralmente la controversia resuelta por el laudo\u201d. Por ello, sus causales son espec\u00edficas y excepcionales, \u201csi se las compara con las cuestiones que podr\u00edan ser planteadas mediante un recurso de apelaci\u00f3n o cualquiera otra v\u00eda que habilite al juez para conocer el fondo de la controversia\u201d.<\/p>\n
El car\u00e1cter excepcional de los medios impugnativos que se establecen en el ordenamiento jur\u00eddico respecto de los laudos arbitrales restringe su an\u00e1lisis, por lo general, a aspectos meramente procesales (vicios in procedendo), con lo cual se respeta la voluntad de las partes que han decidido que su controversia sea resuelta materialmente por la justicia arbitral, por lo que la decisi\u00f3n que se adopta por los \u00e1rbitros goza de una vocaci\u00f3n de firmeza que escapa, en principio, a los reproches de fondo (vicios in judicando).<\/p>\n
En este contexto, la citada vocaci\u00f3n de firmeza del laudo no resulta ajena al procedimiento de tutela, y por ello cobra sentido que la evaluaci\u00f3n de los requisitos de procedibilidad sea m\u00e1s estricta, pues si la acci\u00f3n de tutela tiene un car\u00e1cter excepcional frente al reproche iusfundamental de las providencias judiciales, es claro que dicha excepcionalidad se acent\u00faa en el caso de los procesos arbitrales, los cuales se rigen por el principio de voluntariedad y buscan, precisamente, derogar de forma transitoria a la justicia estatal.<\/p>\n
De ah\u00ed que, la jurisprudencia ha sido enf\u00e1tica en afirmar que la excepcionalidad acentuada de la acci\u00f3n de tutela para controvertir los laudos arbitrales se explica por (i) la estabilidad jur\u00eddica de la decisi\u00f3n arbitral; por \u201c(ii) el car\u00e1cter excepcional y transitorio de la resoluci\u00f3n de conflictos mediante el arbitraje; [por] (iii) el respeto [a] la voluntad de las partes de someter la resoluci\u00f3n de sus controversias a un particular espec\u00edficamente habilitado para ello y no a los jueces estatales y (iv) (\u2026) por el margen de decisi\u00f3n aut\u00f3noma de los \u00e1rbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela y [que] le impide a \u00e9ste pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto\u201d.<\/p>\n
De todo lo dicho, se tiene que, si bien el examen de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela en contra de un laudo arbitral est\u00e1 condicionado por los requisitos establecidos para las providencias judiciales (generales y espec\u00edficos), estos deben observarse de conformidad con el car\u00e1cter especial de la justicia arbitral que se fundamenta en el principio de autonom\u00eda de la voluntad para apartarse de la jurisdicci\u00f3n ordinaria y que explica la vocaci\u00f3n de firmeza del laudo. As\u00ed las cosas, la procedencia del amparo solo encuentra sentido en la trascendencia de los bienes jur\u00eddicos que busca proteger y en que los \u00e1rbitros, no obstante la autonom\u00eda e independencia de la que goza la justicia arbitral, no est\u00e1n exentos de garantizar los derechos fundamentales.<\/p>\n
A partir de lo expuesto, en la Sentencia SU-174 de 2007, la Corte fij\u00f3 unos criterios adicionales que condicionan la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales, los cuales han sido reiterados de manera uniforme por este Tribunal, a saber:<\/p>\n
1.- El juez de tutela deber ser respetuoso del margen de decisi\u00f3n aut\u00f3noma de los \u00e1rbitros, por lo que no puede pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento.<\/p>\n
<\/p>\n
2.- La procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela exige que se haya configurado una vulneraci\u00f3n directa de los derechos fundamentales.<\/p>\n
<\/p>\n
3.- Las causales espec\u00edficas de procedibilidad del amparo contra laudos arbitrales deben adecuarse a los elementos que caracterizan al arbitraje.<\/p>\n
<\/p>\n
4.- El car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela se manifiesta con especial intensidad respecto de los laudos arbitrales, ya que el amparo solo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jur\u00eddico para asegurar su legalidad, ya sea a trav\u00e9s del agotamiento de los medios de defensa que brinda el proceso arbitral, o mediante los recursos extraordinarios de impugnaci\u00f3n, y a pesar de ello persiste la irregularidad que configura la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental, a menos que se invoque y se acredite la existencia de un perjuicio irremediable.<\/p>\n
Estos criterios refuerzan la idea de que la naturaleza de la justicia arbitral es un l\u00edmite para el juez de tutela, quien debe tener como presupuesto la autonom\u00eda del tribunal para resolver sobre el fondo del asunto, y la voluntad de las partes de que dicha decisi\u00f3n adoptada en el laudo quede en firme. De esta manera, los criterios mencionados en los numerales 1 y 2, le imponen al juez de tutela el deber de hacer un examen estricto para determinar si la petici\u00f3n hace referencia a una violaci\u00f3n directa de un derecho fundamental, y no se orienta a plantear asuntos de fondo, legales o contractuales, que ya han sido resueltos de forma definitiva en el laudo. Lo anterior implica, de modo particular, la necesidad de realizar una atenta valoraci\u00f3n del requisito de procedibilidad general que exige la relevancia constitucional del asunto sometido al conocimiento del juez de tutela.<\/p>\n
Por su parte, el criterio dispuesto en el numeral 3, indica que, cuando se trata de tutelas contra laudos arbitrales, a la hora de examinar los requisitos espec\u00edficos de procedibilidad establecidos en la Sentencia C-590 de 2005, se deben tener en cuenta las caracter\u00edsticas propias del tr\u00e1mite arbitral. Esto implica que, por ejemplo, los defectos sustantivo, org\u00e1nico, procedimental y f\u00e1ctico se adecuen al tipo de proceso que se adelanta y a la l\u00f3gica del principio de voluntariedad o libre habilitaci\u00f3n, previamente explicado. En l\u00ednea con lo anterior, cabe se\u00f1alar que, como lo ha resaltado la Corte, \u201c(\u2026) en el tr\u00e1mite de arbitramento se concede un amplio margen de autonom\u00eda al tribunal en aspectos relevantes como la asignaci\u00f3n de algunos t\u00e9rminos procesales, o, por ejemplo, el margen para determinar el alcance de su propia competencia.\u201d<\/p>\n
En el asunto sub-judice, se estudiar\u00e1 m\u00e1s adelante en un ac\u00e1pite separado el alcance del defecto material o sustantivo respecto de laudos arbitrales, en la medida en que tal irregularidad es la que se invoca frente al laudo arbitral proferido el 5 de abril de 2011, para resolver la controversia existente entre RCN TV y la CNTV; al igual que se explicar\u00e1 su procedencia de manera general respecto otros fallos judiciales, pues igualmente se apela a dicha deficiencia para cuestionar la sentencia del Consejo de Estado que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, tal como se explic\u00f3 en el numeral 1.2.3 de esta providencia.<\/p>\n
Finalmente, el criterio mencionado en el punto 4 y que hace referencia a la subsidiariedad, ser\u00e1 abordado al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, por la especial relevancia que tiene en el asunto bajo de estudio, pues fue invocado en el conjunto de oposiciones formuladas contra la demanda de amparo, como se advierte en el numeral 1.2.5.4 de la presente sentencia.<\/p>\n
2.5.3.4. Con fundamento en las consideraciones previamente expuestas, y entendiendo el car\u00e1cter eminentemente estricto de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales, se proceder\u00e1 con el estudio de la doctrina constitucional sobre el defecto sustantivo, en la medida en que las irregularidades que se invocan en el caso concreto, tanto en lo que ata\u00f1e a la decisi\u00f3n arbitral como respecto de la sentencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, se compendian en dicha causal espec\u00edfica de procedencia.<\/p>\n
2.6. Del defecto sustantivo o material<\/p>\n
2.6.1. Del defecto sustantivo o material respecto de providencias judiciales<\/p>\n
2.6.1.1. Seg\u00fan la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, el defecto sustantivo o material se presenta cuando la decisi\u00f3n que se adopta por un juez, se aparta del marco normativo en el que se debi\u00f3 apoyar para sustentar su fallo, por la ocurrencia de un yerro o falencia en los procesos de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico. En efecto, aun cuando es cierto que los jueces en la esfera de sus competencias cuentan con autonom\u00eda e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jur\u00eddicas, dicha facultad no es en ning\u00fan caso absoluta, ya que, al tratarse de una atribuci\u00f3n reglada, que emana la funci\u00f3n p\u00fablica de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jur\u00eddico preestablecido y, principalmente, por los principios y derechos previstos en el Texto Superior.<\/p>\n
El defecto sustantivo aparece entonces cuando el fallador desconoce de forma abierta y directa las normas constitucionales, legales o infralegales aplicables para dar soluci\u00f3n a una controversia, irregularidad que debe ser de tal entidad, que lleve a la emisi\u00f3n de un fallo que obstacul\u00edcese o lesione la garant\u00eda de los derechos fundamentales. Por esta raz\u00f3n, se ha dicho que el margen de actuaci\u00f3n del juez de tutela cuando se invoca este defecto es limitado, ya que no le corresponde se\u00f1alar cu\u00e1l ser\u00eda la interpretaci\u00f3n correcta o la aplicaci\u00f3n m\u00e1s conveniente del ordenamiento jur\u00eddico, como si se tratase del juez natural. Por el contrario, su labor se concreta en verificar que esta \u00faltima autoridad haya actuado al margen de los supuestos normativos aplicables para la definici\u00f3n del caso, comprometiendo, como ya se dijo, los derechos iusfundamentales del accionante y, por contera, el correcto funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia.<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte ha identificado los supuestos que permiten la configuraci\u00f3n del defecto sustantivo, especificando que el mismo procede en los siguientes casos:<\/p>\n
(i) Cuando existe una carencia absoluta de fundamento jur\u00eddico en el fallo adoptado, hip\u00f3tesis en la cual la decisi\u00f3n cuestionada se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional.<\/p>\n
(ii) Cuando en la aplicaci\u00f3n de una norma se exige la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica con otras que no son tenidas en cuenta y que resultan necesarias para la decisi\u00f3n adoptada.<\/p>\n
(iii) Cuando se resuelve con base en una disposici\u00f3n que no resulta aplicable al caso concreto, por ejemplo, porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.<\/p>\n
(iv) Cuando el fallo incurre en incongruencia entre los fundamentos jur\u00eddicos y la decisi\u00f3n, al acreditarse que la resoluci\u00f3n del juez se aparta de las motivaciones expuestas en la providencia.<\/p>\n
(v) Cuando la aplicaci\u00f3n de una norma desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hip\u00f3tesis se aplica una norma cuyo sentido contrar\u00eda la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jur\u00eddico.<\/p>\n
(vi) Cuando se adopta una decisi\u00f3n con fundamento en normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual, aun cuando el contenido normativo del precepto utilizado no haya sido declarado inexequible, se constata que el mismo es contrario a la constituci\u00f3n.<\/p>\n
(vii) Cuando la autoridad judicial se aparta del precedente judicial \u2013horizontal o vertical\u2013 sin justificaci\u00f3n suficiente, irregularidad que se distingue de la causal espec\u00edfica de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales categorizada como desconocimiento del precedente judicial, el cual se circunscribe al fijado directamente por la Corte Constitucional.<\/p>\n
2.6.1.2. Aunado a lo anterior, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que una providencia judicial incurre en un defecto sustantivo o material, cuando el juez realiza una interpretaci\u00f3n irrazonable de las disposiciones jur\u00eddicas aplicables para la resoluci\u00f3n del caso. En relaci\u00f3n con esta hip\u00f3tesis debe advertirse que se trata de un supuesto particularmente restringido de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, en la medida en que se trata de un campo en el que se manifiesta con mayor intensidad los principios de independencia y autonom\u00eda judicial (CP arts. 228 y 230). Por esta raz\u00f3n, la Corte ha considerado que la interpretaci\u00f3n que se haga de un texto normativo dentro de los l\u00edmites de lo objetivo y lo razonable, no constituye una irregularidad que haga procedente el amparo constitucional contra fallos judiciales. En este sentido, en la Sentencia T-1001 de 2001, este Tribunal expuso que:<\/p>\n
\u201cEn materia de interpretaci\u00f3n judicial, los criterios para definir la existencia de una v\u00eda de hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la actuaci\u00f3n abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretaci\u00f3n acogida por el operador jur\u00eddico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ning\u00fan caso invalida su actuaci\u00f3n ya que se trata, en realidad, de una v\u00eda de derecho distinta que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. De esta manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio democr\u00e1tico de la autonom\u00eda funcional del juez que reserva para \u00e9ste, tanto la adecuada valoraci\u00f3n probatoria como la aplicaci\u00f3n razonable del derecho\u201d.<\/p>\n
A partir de lo expuesto, no cabe duda de que el solo hecho de adoptar una lectura espec\u00edfica de las normas aplicables a un caso y que ese resultado sea contrario al criterio interpretativo de otros operadores jur\u00eddicos, no puede considerarse como una de las causales que haga procedente la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, pues la labor primigenia de los jueces, al momento de resolver las controversias sometidas a su conocimiento, es la de otorgarle sentido a las disposiciones que aplican y de limitar los efectos que puedan derivarse de ellas. Por consiguiente, no constituye un defecto sustantivo (i) la contradicci\u00f3n de opiniones respecto de la decisi\u00f3n adoptada; o (ii) la realizaci\u00f3n de una interpretaci\u00f3n que no sea abiertamente contraria al texto normativo objeto de aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
Pese a lo anterior, la jurisprudencia constitucional igualmente ha sido enf\u00e1tica en sostener que la autonom\u00eda funcional del juez tampoco puede convertirse en una patente de corso que permita cualquier tipo de interpretaci\u00f3n, pues la independencia judicial no puede eludir el imperio de la ley (CP art. 230), ni desconocer el principio de supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n (CP art 4). Por ello, la Corte ha se\u00f1alado que el amparo es procedente respecto de interpretaciones irrazonables, las cuales se configuran en dos supuestos. El primero consistente en otorgarle a una disposici\u00f3n un sentido o alcance que no tiene (interpretaci\u00f3n contraevidente o contra legem), afectando de forma injustificada los intereses leg\u00edtimos de una de las partes. Y, el segundo, que se traduce en la realizaci\u00f3n de una interpretaci\u00f3n que parece admisible frente al texto normativo, pero que en realidad es contrario a los postulados constitucionales o conduce a resultados desproporcionados.<\/p>\n
Se trata de supuestos que no son contradictorios entre s\u00ed, y que es posible que en algunas circunstancias concurran, de suerte que \u201cque la interpretaci\u00f3n contraevidente de la ley (\u2026) comporte, as\u00ed mismo, la vulneraci\u00f3n de ciertos contenidos de la Constituci\u00f3n, que sean relevantes para el caso espec\u00edfico\u201d. Sin embargo, no se exige que coincidan para que sea viable el defecto sustantivo derivado de la interpretaci\u00f3n, pues \u201cpueden configurarse por separado, hip\u00f3tesis en la cual, cada uno genera el anotado defecto (\u2026), sin necesidad de que se configure la otra causal\u201d.<\/p>\n
2.6.1.3. En \u00faltimas, el defecto sustantivo se causa en situaciones excepcionales en las que, en desconocimiento de los l\u00edmites de la autonom\u00eda e independencia judicial, se incurre por el juez en un actuar arbitrario e irrazonable, tanto por resolver una controversia con base en una norma claramente inaplicable al caso, o por dejar de utilizar la que evidentemente lo es; como por incurrir en una interpretaci\u00f3n que contradice lo regulado, desconoce la Constituci\u00f3n o genera resultados desproporcionados.<\/p>\n
2.6.2. Del defecto sustantivo o material respecto de laudos arbitrales<\/p>\n
2.6.2.1. En esta causal de procedibilidad, el principio de voluntariedad de la justicia arbitral igualmente cumple una funci\u00f3n importante, pues, como ya se se\u00f1al\u00f3, en raz\u00f3n del acuerdo de voluntades de las partes en conflicto, se sustrae la controversia del conocimiento de la justicia estatal, lo que obliga a que las hip\u00f3tesis que dan lugar a la configuraci\u00f3n del defecto sustantivo frente a laudos arbitrales, no solo sean objeto de un alcance restrictivo, sino que tambi\u00e9n su valoraci\u00f3n se someta a un juicio riguroso y estricto de procedencia.<\/p>\n
Precisamente, en la Sentencia T-466 de 2011, esta Corporaci\u00f3n identific\u00f3 las siguientes hip\u00f3tesis excepcionales que permiten considerar que un laudo est\u00e1 incurso un defecto sustantivo, a saber:<\/p>\n
(i) Cuando los \u00e1rbitros fundamentan su decisi\u00f3n en una norma claramente inaplicable al caso concreto, y en raz\u00f3n de ello desconocen de manera directa un derecho fundamental.<\/p>\n
(ii) Cuando el laudo arbitral carece de motivaci\u00f3n material o dicha motivaci\u00f3n es manifiestamente irrazonable.<\/p>\n
(iii) Cuando la interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n que se hace de una norma jur\u00eddica en un caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.<\/p>\n
(iv) Cuando la lectura de una disposici\u00f3n se hace sin tener en cuenta otras normas aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica.<\/p>\n
2.6.2.2. Por lo dem\u00e1s, la valoraci\u00f3n estricta y rigurosa de este defecto excluye su procedencia respecto del simple desacuerdo con las razones invocadas por el tribunal de arbitramento para decidir, pues ello desconoce directamente el principio de voluntariedad que dirige la justicia arbitral y en virtud del cual las partes se someten a lo resuelto en el laudo de manera definitiva.<\/p>\n
En este sentido, en la Sentencia SU-174 de 2007, la Corte puntualiz\u00f3 que \u201c[l]as discrepancias interpretativas o los errores argumentativos no tienen la entidad suficiente\u201d para dar lugar a la configuraci\u00f3n de un defecto sustantivo, pues la exegesis \u201cde la ley y del contrato efectuadas por los \u00e1rbitros goza, como se vio, de una s\u00f3lida protecci\u00f3n constitucional debido a que las partes de forma voluntaria les han confiado la resoluci\u00f3n de sus controversias[,] a pesar de haber podido seguir la regla general de acudir a la justicia estatal\u201d.<\/p>\n
Para concretarse un defecto sustantivo se requiere entonces que haya un claro desconocimiento de una norma que genera una afectaci\u00f3n iusfundamental, sin que, para ese efecto, baste con oponer interpretaciones alternativas posibles o con cuestionar el criterio jur\u00eddico utilizado en el laudo, circunstancias que se traducir\u00edan en una limitaci\u00f3n de la esfera de autonom\u00eda del juez arbitral. En este sentido, desde la Sentencia SU-058 de 2003, la Corte ha dicho que: \u201csalvo que resulte claro que la interpretaci\u00f3n que hizo el juez natural (tribunal de arbitramento) del contrato y las obligaciones de las partes, viole un derecho fundamental, no le corresponde al juez de tutela invalidar o desconocer [esa] postura\u201d.<\/p>\n
En consecuencia, no cabe de que las posibilidades del amparo constitucional se someten a un detenido an\u00e1lisis de cada caso, de modo que, salvo la presencia de defectos graves y protuberantes que afecten derechos fundamentales, no es posible desconocer la voluntad de las partes de someterse a la autonom\u00eda de la justicia arbitral.<\/p>\n
2.6.2.3. A continuaci\u00f3n, y con miras a resolver el asunto planteado, tal y como se expuso en el ac\u00e1pite 2.4 de esta providencia, la Corte se detendr\u00e1 (i) en las reglas que fijan el \u00e1mbito de acci\u00f3n del recurso de anulaci\u00f3n respecto de laudos arbitrales; (ii) en la prosperidad del recurso extraordinario de revisi\u00f3n; (iii) en el examen del alcance y obligatoriedad de la interpretaci\u00f3n prejudicial a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y (iv) en la procedencia de la acci\u00f3n de incumplimiento frente a dicho \u00f3rgano de la CAN.<\/p>\n
2.7. \u00c1mbito de acci\u00f3n del recurso de anulaci\u00f3n respecto de laudos arbitrales<\/p>\n
2.7.1. Con ocasi\u00f3n del principio de voluntariedad o libre habilitaci\u00f3n y de la renuncia que hacen las partes de un conflicto a la aplicaci\u00f3n de la justicia estatal, los medios de impugnaci\u00f3n en materia arbitral tienen un alcance limitado o restringido, pues a trav\u00e9s de ellos no se permite revisar los aspectos propios de la discusi\u00f3n de fondo, como ocurre tradicionalmente con los recursos ordinarios de apelaci\u00f3n o s\u00faplica, sino que se limitan a un examen de validaci\u00f3n de lo ocurrido, a trav\u00e9s de la verificaci\u00f3n de las reglas de sustanciaci\u00f3n del juicio y de la comprobaci\u00f3n de la competencia del tribunal de arbitramento para decidir. Por tal raz\u00f3n, se trata de recursos extraordinarios cuya alegaci\u00f3n se centra en aspectos de car\u00e1cter formal o de orden procesal, en los que no se incluye la posibilidad de discutir la aplicaci\u00f3n correcta del derecho sustancial, al tratarse de una materia asignada por acuerdo de voluntades a la soluci\u00f3n de los \u00e1rbitros.<\/p>\n
En este orden de ideas, en la Sentencia SU-174 de 2007, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que, a diferencia de los jueces que integran la Rama Judicial, los \u00e1rbitros carecen de superior jer\u00e1rquico, por el hecho de que las partes depositan su confianza en ellos para resolver un conflicto, circunstancia que incide en el dise\u00f1o de los medios procesales establecidos para controlar los laudos, pues no cabe autorizar la revisi\u00f3n del fondo de la controversia, al no existir una segunda instancia, limitando la intervenci\u00f3n de la justicia estatal a la validaci\u00f3n de que el tr\u00e1mite arbitral se surti\u00f3 v\u00e1lidamente, en garant\u00eda del derecho que tiene toda persona al debido proceso.<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, en la Sentencia SU-500 de 2015, la Corte destac\u00f3 que la resoluci\u00f3n de controversias, por medio del arbitraje, implica la \u201cpermanencia de la decisi\u00f3n adoptada por el tribunal, la cual no podr\u00eda verse condicionada a una posterior ratificaci\u00f3n o cuestionamiento por parte de la jurisdicci\u00f3n a la cual las partes han renunciado originalmente. Tal facultad de permanencia se evidencia, por ejemplo, en la ausencia del tr\u00e1mite de [apelaci\u00f3n] ante la justicia ordinaria, pues someter el laudo a las instancias propias de [dicha] justicia significar\u00eda desconocer la misma voluntad de las partes que previeron un [medio] alternativo de soluci\u00f3n de conflictos\u201d.<\/p>\n
2.7.2. Bajo esta caracterizaci\u00f3n se regula en nuestro ordenamiento jur\u00eddico el recurso de anulaci\u00f3n, el cual se encuentra consagrado hoy en d\u00eda en el art\u00edculo 40 de la Ley 1563 de 2012, y anteriormente en el art\u00edculo 161 del Decreto 1818 de 1998 (vigente para el momento de ocurrencia de los hechos planteados en la demanda), siendo su objeto revisar que el inicio, desarrollo y finalizaci\u00f3n del procedimiento arbitral se hubiese tramitado adecuadamente, esto es, que no se hubiese incurrido en una irregularidad de orden procesal. Tal como se infiere de su regulaci\u00f3n, el recurso se resume en las notas de ser una actuaci\u00f3n judicial excepcional, extraordinaria, restrictiva, formal y sujeta al principio dispositivo.<\/p>\n
La excepcionalidad implica que no act\u00faa como una instancia adicional dentro del proceso arbitral, al canalizar su procedencia en causales de car\u00e1cter formal, que apuntan a validar la sustanciaci\u00f3n del juicio y la competencia de los \u00e1rbitros para decidir. Por ello, como se dispone en el art\u00edculo 42 de la Ley 1543 de 2012, \u201cla autoridad judicial competente en la anulaci\u00f3n no se pronunciar\u00e1 sobre el fondo de la controversia, ni calificar\u00e1 o modificar\u00e1 los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo\u201d.<\/p>\n
El recurso de anulaci\u00f3n es extraordinario, al reconocer que la justicia arbitral es de \u00fanica instancia, y que su prosperidad solo tiene ocurrencia respecto de laudos debidamente ejecutoriados y que han hecho tr\u00e1nsito a cosa juzgada, lo que supone, por regla general, el cumplimiento del requisito previo de haber agotado todos los medios de defensa que el propio tr\u00e1mite arbitral les confiere a las partes para obtener el amparo de sus derechos, incluida la posibilidad de solicitar la aclaraci\u00f3n, correcci\u00f3n o adici\u00f3n del laudo. Se trata entonces de un recurso que excepciona la aplicaci\u00f3n del principio de intangibilidad de las decisiones judiciales, por lo que se torna en una actuaci\u00f3n de car\u00e1cter rogado.<\/p>\n
La anulaci\u00f3n es adicionalmente restrictiva, pues su procedencia se condiciona a que se invoquen y sustenten las causales que se prev\u00e9n en la ley para tal efecto. Ello excluye la alegaci\u00f3n de motivos de invalidez distintos a los dispuestos por el legislador, o la pretensi\u00f3n de subsumir como parte de un vicio cuestiones de fondo, o la invocaci\u00f3n de una revisi\u00f3n in integrum de lo decidido. As\u00ed las cosas, quien presenta el recurso es quien asume la carga de explicar cu\u00e1l es la causal invocada y cu\u00e1les son los supuestos para que prospere el vicio, y sobre ellos es que act\u00faa el juez de anulaci\u00f3n, al convertirse en l\u00edmites de su competencia. Al respecto, en la Sentencia SU-174 de 2007, la Corte expuso que:<\/p>\n
\u201cEn este orden, en el \u00e1mbito arbitral no existe un recurso de apelaci\u00f3n que permita acudir a la justicia estatal en segunda instancia. El ejercicio del recurso de anulaci\u00f3n no desencadena como tal una segunda instancia, puesto que \u2013como se dijo\u2013 sus causales son restringidas, y las competencias de los jueces que conocen de ellos no son plenas, a diferencia de lo que sucede con los jueces de apelaci\u00f3n, cuya \u00fanica restricci\u00f3n es la de no violar la prohibici\u00f3n de reformatio in pejus. Por el contrario, los jueces de anulaci\u00f3n deben restringir su estudio a las causales espec\u00edficamente invocadas por los recurrentes, dentro del marco restrictivo fijado por el legislador.\u201d<\/p>\n
2.7.3. El recurso de anulaci\u00f3n es de naturaleza formal, por cuanto su finalidad se orienta a cuestionar la decisi\u00f3n arbitral por errores de orden procesal (vicios in procedendo), que comprometen la validez de sus actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal o por vulnerar las garant\u00edas del debido proceso. A trav\u00e9s de este recurso, como ya se ha dicho, no cabe refutar el laudo por cuestiones de fondo, es decir, si el tribunal obr\u00f3 o no conforme al derecho sustancial (vicios in judicando), ni revivir el debate probatorio, ni plantear una disputa sobre las conclusiones a las cuales se hubiese llegado, con ello se respeta la voluntad de las partes que decidieron que su controversia sea resuelta materialmente por la justicia arbitral, y se ratifica su condici\u00f3n de ser un juicio de \u00fanica instancia. Esto significa que la decisi\u00f3n que se adopta por el juez de anulaci\u00f3n es, precisamente, la de declarar la nulidad del laudo, por contrariar las reglas que fijan su procedimiento, sin que pueda entrar a realizar, como prohibici\u00f3n de car\u00e1cter general, consideraci\u00f3n alguna sobre el fondo o materia del asunto.<\/p>\n
En efecto, como se trata de un control estrictamente formal, de llegarse a declarar la invalidez de lo actuado, el efecto que se producir\u00eda es el de retrotraer las cosas al estado anterior al de la ocurrencia del vicio, incluso teniendo que someter de nuevo el conflicto a decisi\u00f3n, por ejemplo, planteando una demanda ante el juez estatal, en caso de que se haya decretado la inexistencia del pacto, o iniciando de nuevo los tr\u00e1mites para reconfigurar el tribunal arbitral, cuando el mismo no se hubiese constituido en legal forma. En este orden de ideas, y siguiendo lo expuesto con anterioridad, solo se permite de forma excepcional y por mandato de la ley, que el juez estatal extienda su decisi\u00f3n a cuestiones relacionadas con el m\u00e9rito de la controversia, con el \u00fanico prop\u00f3sito de corregir o adicionar el laudo, en el evento en el que prospere alguna de estas dos causales de anulaci\u00f3n, cuya interpretaci\u00f3n es eminentemente restrictiva, esto es, (i) violar el principio de congruencia o (ii) adoptar decisiones contradictorias o que incurren en errores aritm\u00e9ticos, o por omisi\u00f3n o por cambio de palabras o alteraci\u00f3n de estas. Se trata de dos hip\u00f3tesis que se deben aplicar con sujeci\u00f3n estricta al principio de legalidad y que buscan que la controversia sea resuelta de forma definitiva, en apego al mandato de celeridad.<\/p>\n
2.7.4. Finalmente, el recurso de anulaci\u00f3n se sujeta al principio dispositivo, conforme al cual, \u201c(\u2026) es el recurrente quien delimita, con su formulaci\u00f3n y sustentaci\u00f3n (\u2026), el objeto que con \u00e9l se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas (\u2026) causales que la ley consagra. [E]n consecuencia, no le es dable [al juez de anulaci\u00f3n] interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y menos a\u00fan pronunciarse sobre aspectos no contenidos en (\u2026) [e]l correspondiente recurso extraordinario de anulaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
2.7.5. En conclusi\u00f3n, no cabe duda de que el recurso de anulaci\u00f3n es un medio impugnativo de naturaleza extraordinaria, pues no permite la configuraci\u00f3n de una nueva instancia para revivir el debate planteado ante el tribunal arbitral, pues al juez de anulaci\u00f3n le est\u00e1 prohibido, por regla general, pronunciarse sobre el m\u00e9rito o fondo de la controversia. Su competencia se limita al examen de las causales invocadas y sustentadas por el recurrente, por su car\u00e1cter excepcional y restrictivo.<\/p>\n
Se trata entonces de un medio de impugnaci\u00f3n de naturaleza rogada y sujeto al principio dispositivo, en el que se impiden, por regla general, las declaraciones de oficio. As\u00ed lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual solo ha admitido el control oficioso del juez de anulaci\u00f3n, cuando se impone la necesidad de preservar el orden legal imperativo, en los casos de procedencia de las causales de anulaci\u00f3n por caducidad de la acci\u00f3n, falta de competencia y nulidad absoluta. Puntualmente, se ha dicho que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) la competencia del juez del recurso de anulaci\u00f3n se rige por el principio dispositivo, conforme al cual es el recurrente quien la delimita mediante la formulaci\u00f3n y sustentaci\u00f3n del recurso, con sujeci\u00f3n a las causales previstas en el ordenamiento. Sin perjuicio de las decisiones que de oficio corresponden al juez extraordinario para asegurar la prevalencia del orden imperativo, como en lo relativo a la caducidad, a la falta de competencia y a la nulidad absoluta\u201d.<\/p>\n
Sobre la base de lo anterior, la Corte proceder\u00e1 con el estudio de las tres causales de anulaci\u00f3n que fueron invocadas en el caso sub-judice por parte de la CNTV, con miras a cuestionar el laudo arbitral proferido 5 de abril de 2011, a saber: (i) \u201chaber fallado [el tribunal de arbitramento] en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo\u201d; (ii) \u201ccontener [el laudo en] la parte resolutiva errores aritm\u00e9ticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento\u201d; y (iii) \u201chaber reca\u00eddo el laudo sobre puntos no sujetos a la decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros o haber concedido m\u00e1s de lo pedido\u201d. Se aclara que estas causales corresponden a la normatividad en vigor para la \u00e9poca, esto es, el Decreto 1818 de 1998, las cuales se replican, con algunas variaciones, en el r\u00e9gimen actualmente vigente.<\/p>\n
2.7.6. En cuanto a la primera causal, seg\u00fan la cual el laudo es nulo por haber fallado el tribunal de arbitramento en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que dicha circunstancia aparezca manifiesta en la decisi\u00f3n arbitral, es necesario se\u00f1alar que su configuraci\u00f3n parte de la base de la distinci\u00f3n existente entre el fallo en derecho y el fallo en conciencia.<\/p>\n
Al respecto, se entiende que un fallo es en derecho, cuando el juez se apoya en un conjunto de normas sustanciales y en principios que integran el ordenamiento jur\u00eddico para adoptar una decisi\u00f3n. En este marco de referencia, la autoridad judicial debe apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana cr\u00edtica. De ah\u00ed que, una decisi\u00f3n de esta naturaleza, se sustenta en normas de derecho positivo y, adem\u00e1s, en los elementos de juicio allegados al proceso.<\/p>\n
Por el contrario, seg\u00fan el Consejo de Estado, un fallo es en conciencia cuando:<\/p>\n
\u201c(\u2026) no se lleva a cabo un razonamiento soportado en el ordenamiento jur\u00eddico vigente, sino que se imparte soluci\u00f3n al litigio de acuerdo con lo que la convicci\u00f3n personal y el sentido com\u00fan indican debe ser la soluci\u00f3n recta y justa de la controversia. As\u00ed, el juez sigue las determinaciones de su fuero interno, seg\u00fan su leal saber y entender, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada\u201d.<\/p>\n
Por consiguiente, la causal en estudio se configura bajo el cumplimiento de dos requisitos. En primer lugar, que el tribunal de arbitramento desconozca el deber de fallar en derecho, cuando tal obligaci\u00f3n le fue impuesta. Y, en segundo lugar, que, atendiendo a la redacci\u00f3n del laudo, tal circunstancia sea evidente, clara y ostensible, por lo que f\u00e1cilmente se advierte que el fallo se adopt\u00f3 en conciencia.<\/p>\n
El primer requisito supone que el laudo incurre en un d\u00e9ficit normativo o en un d\u00e9ficit probatorio. El d\u00e9ficit normativo se produce porque la decisi\u00f3n se adopta con exclusi\u00f3n de las normas del derecho positivo, ya sea porque el fallo carece de razonamientos jur\u00eddicos, porque se soporta exclusivamente en preceptos derogados, o porque apela a la mera invocaci\u00f3n de una norma que carece de total incidencia respecto de las consideraciones de la providencia. Por su parte, el d\u00e9ficit probatorio ocurre cuando se decide con pretermisi\u00f3n de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso.<\/p>\n
Aunado a la demostraci\u00f3n de cualquiera de estos dos d\u00e9ficits, es preciso, como ya se mencion\u00f3, acreditar, como segundo requisito, que el fallo en conciencia emana o surge de forma \u201cmanifiesta\u201d en el laudo, lo que obliga a verificar que tal irregularidad sea evidente, clara y ostensible, por lo que no es viable invocar su ocurrencia para reabrir el debate de lo decidido, o para plantear cuestiones de naturaleza in judicando.<\/p>\n
2.7.7. En lo que corresponde a la segunda causal, conforme a la cual el laudo es nulo por contener en la parte resolutiva errores aritm\u00e9ticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, es preciso mencionar que en su redacci\u00f3n se consagran dos supuestos distintos.<\/p>\n
Por una parte, se establece la hip\u00f3tesis de la existencia de errores aritm\u00e9ticos, los cuales consisten en la equivocaci\u00f3n que se presenta al efectuar una simple y elemental operaci\u00f3n matem\u00e1tica. As\u00ed, por ejemplo, cabe \u201cun error de suma, de resta [o] de multiplicaci\u00f3n\u201d. Y, por la otra, se dispone la afectaci\u00f3n del laudo por la adopci\u00f3n de disposiciones contradictorias, evento que, a su vez, se divide en dos expresiones.<\/p>\n
Por regla general, esta figura se constata por la fijaci\u00f3n de \u00f3rdenes en la parte resolutiva del laudo, \u201cque se contraponen o se excluyen entre s\u00ed[,] de tal manera que resulta imposible su cumplimiento o ejecuci\u00f3n\u201d. Frente a este primer supuesto que permite la procedencia de la citada causal, el m\u00e1ximo tribunal de la Justicia Contencioso Administrativa ha se\u00f1alado lo siguiente:<\/p>\n
\u201cComo se observa, este requisito condiciona la procedencia de la causal a que las alegadas contradicciones hagan imposible ejecutar la decisi\u00f3n contenida en el laudo, debido a que su falta de l\u00f3gica constituye un obst\u00e1culo insalvable para concretar los efectos de la cosa juzgada y para aplicar simult\u00e1neamente las decisiones antag\u00f3nicas. \/\/ Para arribar a la conclusi\u00f3n anterior, la Sala ha asimilado esta causal con la tercera de casaci\u00f3n, prevista en el art. 368 del CPC., que procede \u2018cuando no s\u00f3lo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que adem\u00e1s la contradicci\u00f3n reinante en dicho ac\u00e1pite, haga imposible la ejecuci\u00f3n simult\u00e1nea o concomitante de sus disposiciones, como cuando una afirma y otra niega, o si una decreta la resoluci\u00f3n del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicaci\u00f3n y la otra reconoce la prescripci\u00f3n adquisitiva, o una reconoce la obligaci\u00f3n y la otra el pago\u2019. (\u2026)\u201d.<\/p>\n
No obstante, para la \u00e9poca de la controversia y por jurisprudencia del Consejo de Estado, esta misma causal referente a las disposiciones contradictorias, ya se extend\u00eda a la posibilidad excepcional de tener su origen en una incompatibilidad derivada entre la parte resolutiva y la parte motiva de la decisi\u00f3n, siempre que la primera resultara ininteligible de no recurrir a la base dada como justificaci\u00f3n del fallo. Esta alternativa hoy en d\u00eda es de consagraci\u00f3n legal, pues el art\u00edculo 41 de la Ley 1563 de 2012, al referir a esta causal, establece su procedencia en los casos en que el laudo contenga \u201c(\u2026) disposiciones contradictorias, (\u2026) siempre que esta circunstancia est[\u00e9] comprendid[a] en la parte resolutiva o influyan en ella (\u2026)\u201d.<\/p>\n
Precisamente, en sentencia del 22 de agosto de 2002, el citado Tribunal expuso que:<\/p>\n
\u201cFrente a las contradicciones en que puede incurrir el laudo arbitral, la Sala ha precisado que la incongruencia se predica de disposiciones contradictorias de la parte resolutiva y se justifica, en tales casos la reforma del laudo, porque de mantenerse no se podr\u00edan aplicar simult\u00e1neamente las varias decisiones antag\u00f3nicas. (\u2026) Ahora bien, si ese incumplimiento se quiere derivar de lo expresado en la parte motiva (\u2026) debe precisarse que la falta de congruencia entre la parte resolutiva y la parte motiva no es, en principio, causal de nulidad del laudo, a no ser como lo ha reconocido la Sala, que sea imposible prescindir de la parte motiva para entender la decisi\u00f3n contenida en la resolutiva.\u201d<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el concepto disposiciones contradictorias refiere a un error de tipo material, en el que se observa una clara incompatibilidad en lo resuelto dentro del laudo, cuyo efecto implica afectar la operatividad de las \u00f3rdenes que hayan sido adoptadas, incluso cuando la misma proviene de la parte motiva y su incidencia se refleja directamente en el resolutivo. Se trata, en esencia, de una disconformidad demostrada en el laudo, por virtud de la cual la parte resolutiva se torna inoperante.<\/p>\n
Sin perjuicio de la conceptualizaci\u00f3n te\u00f3rica ya realizada, es claro que, adem\u00e1s del alcance que identifica a cada una de las causales expuestas, su procedencia se sujeta al cumplimiento sine qua non de dos requisitos. El primero consistente en que tanto el error aritm\u00e9tico como el error material debe estar contenido en la parte resolutiva del laudo, sin perjuicio \u2013como ya se dijo\u2013 de la hip\u00f3tesis excepcional en el que la incompatibilidad proviene de la parte motiva. Y, el segundo, a trav\u00e9s del cual se impone que cualquiera de estas irregularidades se sujeta a la reclamaci\u00f3n previa del interesado, a trav\u00e9s de los mecanismos que brinda el tr\u00e1mite arbitral para el efecto, en concreto la posibilidad de recurrir a la figura de la aclaraci\u00f3n, correcci\u00f3n o adici\u00f3n del fallo, prevista \u2013en su momento\u2013 en el art\u00edculo 160 del Decreto 1818 de 1998.<\/p>\n
Este \u00faltimo requisito supone, por una parte, que la omisi\u00f3n en la reclamaci\u00f3n implica una renuncia t\u00e1cita a la pretensi\u00f3n de hacer valer posteriormente como casual de anulaci\u00f3n el error aritm\u00e9tico o las disposiciones contradictorias; y, por la otra, que el recurso de anulaci\u00f3n solo resulta procedente respecto de un vicio alegado y no corregido, sin que pueda avalarse la invocaci\u00f3n de deficiencias que no fueron conocidas por el tribunal, por la impericia, descuido o desacierto del recurrente.<\/p>\n
2.7.8. Finalmente, en lo que ata\u00f1e a la tercera causal, seg\u00fan la cual el laudo es nulo por haber reca\u00eddo sobre puntos no sujetos a la decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros o haber concedido m\u00e1s de lo pedido, es pertinente aclarar que, en el r\u00e9gimen vigente en el Decreto 1818 de 1998, se entendi\u00f3 que su regulaci\u00f3n inclu\u00eda tres hip\u00f3tesis distintas de anulaci\u00f3n.<\/p>\n
La primera destinada a preservar el principio de congruencia, el cual impone a los jueces el deber de proferir sus decisiones en consonancia con los hechos, con las pretensiones esbozadas y con las excepciones que aparezcan probadas y que hubiesen sido alegadas. Precisamente, en l\u00ednea con lo expuesto, cabe citar la siguiente interpretaci\u00f3n del Consejo de Estado, respecto del actual numeral 9 del art\u00edculo 41 de la Ley 1563 de 2012, el cual recoge lo previsto en el anterior numeral 8 del art\u00edculo 163 del citado Decreto 1818 de 1998:<\/p>\n
\u201c[L]a causal del numeral 9 de la Ley 1563 de 2012 se configura cuando el juez arbitral profiere un fallo extra petita, es decir, se pronuncia sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda, un fallo ultra petita, es decir, cuando condena por m\u00e1s de lo pedido en la demanda o un fallo citra petita, es decir, cuando no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o que encuentra debidamente probadas (\u2026)\u201d.<\/p>\n
Las otras dos hip\u00f3tesis de anulaci\u00f3n fueron derivadas de la expresi\u00f3n: \u201chaber reca\u00eddo [el laudo] sobre puntos no sujetos a la decisi\u00f3n de los \u00e1rbitros\u201d, en donde se incluyeron (i) los casos en que el fallo se pronunciaba sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento (por lo general, asuntos no transigibles), y (ii) cuando el laudo resolv\u00eda temas que no fueron contemplados como materias objeto de compromiso en el pacto arbitral. En general, se trataba de las cuestiones en las que el tribunal de arbitramento obraba sin competencia, causales que hoy en d\u00eda se encuentran incorporadas y deben ser alegadas con sujeci\u00f3n a la regulaci\u00f3n prevista en el numeral 2 del art\u00edculo 41 de la Ley 1563 de 2012, referente, precisamente, a la \u201cfalta de jurisdicci\u00f3n o competencia\u201d.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en Sentencia del a\u00f1o 2002, el Consejo de Estado se pronunciaba sobre el particular, en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u201cLa Sala se ha pronunciado en el sentido de que el laudo por inconsonancia atacable por esta causal, se puede descomponer sem\u00e1nticamente as\u00ed: \u2018Por haber reca\u00eddo el laudo sobre puntos no sujetos a decisi\u00f3n, puede presentarse: \/\/ O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal, es decir cuando el laudo, en su materia de decisi\u00f3n, define contenciones por fuera de la competencia potencial m\u00e1xima que pueden conocer los \u00e1rbitros. \/\/ O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los \u00e1rbitros no fue objeto del acto de compromiso por las partes, es decir estas no se la atribuyeron a los \u00e1rbitros\u201d.<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, con el r\u00e9gimen vigente en el Decreto 1818 de 1998, con base en el cual se defini\u00f3 la controversia que es objeto de tutela, esta causal de invalidez no solo inclu\u00eda la inobservancia del principio de congruencia, sino tambi\u00e9n los casos en que el tribunal dirim\u00eda conflictos por fuera del pacto arbitral o en desconocimiento de las materias excluidas de esta justicia por definici\u00f3n legal.<\/p>\n
2.7.9. Por \u00faltimo, cabe recordar que el juez de anulaci\u00f3n en trat\u00e1ndose de laudos originados en contratos estatales y en los que intervenga una entidad p\u00fablica, como ocurre en el caso sub-judice, ha sido siempre el Consejo de Estado, como se advierte de lo previsto en el art\u00edculo 162 del Decreto 1818 de 1998 y en el art\u00edculo 46 de la Ley 1563 de 2012.<\/p>\n
2.8. \u00c1mbito de acci\u00f3n del recurso extraordinario de revisi\u00f3n<\/p>\n
2.8.1. El recurso extraordinario de revisi\u00f3n ha sido caracterizado como aquel que le permite al recurrente impugnar una decisi\u00f3n judicial amparada por cosa juzgada, cuando aparecen hechos que no fueron conocidos en el desarrollo de un proceso, o pruebas que no fueron incorporadas dentro del mismo, o cuando se verifican graves irregularidades procesales, con el fin de enmendar los errores o ilicitudes comedidas en su expedici\u00f3n, y restituir al afectado en su derecho al debido proceso, a trav\u00e9s de la adopci\u00f3n de un fallo que resulte acorde con el ordenamiento jur\u00eddico y que, en esencia, realice el valor de la justicia material.<\/p>\n
2.8.2. Las notas que identifican a este recurso son las siguientes: (i) sus causales de procedencia, por regla general, corresponden a vicios sobrevinientes, esto es, a irregularidades que no fueron conocidas al momento de adoptar la decisi\u00f3n, raz\u00f3n por la cual se permite exceptuar el principio de intangibilidad propio de los fallos judiciales, con el prop\u00f3sito de corregir una determinaci\u00f3n que carece de legitimidad; (ii) se trata de un recurso extraordinario, en la medida en que su objeto no consiste en alegar la existencia de errores in judicando, ni en reabrir el debato probatorio ya surtido, sino, en su lugar, en demostrar la ocurrencia de nuevas circunstancias no susceptibles de ser advertidas en su momento por el fallador, las cuales afectan el concepto de justicia inherente a la decisi\u00f3n adoptada.<\/p>\n
Por su naturaleza extraordinaria, (iii) las casuales que permiten su procedencia son de car\u00e1cter taxativo, l\u00edmite que resulta razonable, como lo ha dicho la Corte, al entender que se est\u00e1 en presencia de una figura \u201cque modifica providencias amparadas en el principio de cosa juzgada\u201d. Finalmente, (iv) las hip\u00f3tesis que determinan la viabilidad procesal del recurso son de interpretaci\u00f3n restrictiva, por lo que no cabe su ampliaci\u00f3n por fuera de las consagradas de forma directa por la ley.<\/p>\n
2.8.3. En el marco del proceso arbitral, tanto el Decreto 1818 de 1998 como la Ley 1563 de 2012 hacen referencia espec\u00edfica al recurso de revisi\u00f3n. En el primero de los reg\u00edmenes normativos en menci\u00f3n, se destaca lo consagrado en los art\u00edculos 162 y 166, en los que se dispone que:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 162. El Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, conocer\u00e1 de los siguientes procesos privativamente y en \u00fanica instancia: (\u2026) 5. Del recurso de anulaci\u00f3n de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del t\u00e9rmino prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia s\u00f3lo proceder\u00e1 el recurso de revisi\u00f3n.\u201d<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 166. El laudo arbitral y la sentencia del Tribunal Superior en su caso, son susceptibles del recurso extraordinario de revisi\u00f3n por los motivos y tr\u00e1mites se\u00f1alados en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil. Sin embargo, no podr\u00e1 alegarse indebida representaci\u00f3n o falta de notificaci\u00f3n por quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulaci\u00f3n. \/\/ Son competentes para conocer del recurso de revisi\u00f3n contra el laudo arbitral, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del lugar correspondiente a la sede del Tribunal de Arbitramento; y contra la sentencia del Tribunal Superior que decide el recurso de anulaci\u00f3n, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia\u201d.<\/p>\n
Por su parte, hoy en d\u00eda, en la Ley 1563 de 2012, siguiendo el mismo esquema previsto desde el a\u00f1o 1998, se consagra que:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 45. Recurso de revisi\u00f3n. Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulaci\u00f3n, son susceptibles del recurso extraordinario de revisi\u00f3n por las causales y mediante el tr\u00e1mite se\u00f1alado en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulaci\u00f3n no podr\u00e1 alegar indebida representaci\u00f3n o falta de notificaci\u00f3n. Cuando prospere el recurso de revisi\u00f3n, la autoridad judicial dictar\u00e1 la sentencia que en derecho corresponda.\u201d<\/p>\n
2.8.4. Del marco regulatorio previamente transcrito se derivan las siguientes premisas fundamentales del \u00e1mbito de acci\u00f3n del recurso de revisi\u00f3n respecto del proceso arbitral, sin importar la naturaleza o la condici\u00f3n de las partes que hacen del parte del litigio, esto es, si son particulares o autoridades p\u00fablicas. En primer lugar, se prev\u00e9 la aplicaci\u00f3n de las causales y del tr\u00e1mite que rige dicho medio de impugnaci\u00f3n, conforme a los t\u00e9rminos dispuestos en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil (CPC). En segundo lugar, el recurso de revisi\u00f3n puede ser interpuesto contra el laudo o contra la sentencia que resuelva su anulaci\u00f3n, lo cual sugiere que se trata de medidas alternativas, aut\u00f3nomas e independientes, sin que exista entre ellas un deber de reclamaci\u00f3n previa. En tercer lugar, se fija un requisito espec\u00edfico de procedencia del recurso, consistente en que no cabe promover la revisi\u00f3n, con ocasi\u00f3n de graves irregularidades procesales relativas a la falta de notificaci\u00f3n o a la indebida representaci\u00f3n, si existi\u00f3 la oportunidad de controvertir tal circunstancia a trav\u00e9s del recurso de anulaci\u00f3n, tanto en los t\u00e9rminos del anterior numeral 3 del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998, como en el actual numeral 4 del art\u00edculo 41 de la Ley 1563 de 2012. En cuarto y \u00faltimo lugar, la prosperidad del recurso habilita a la autoridad judicial estatal a adoptar la sentencia que en derecho corresponda, con lo cual se evita la continuaci\u00f3n de la injusticia que avala la promoci\u00f3n de este medio impugnativo.<\/p>\n
2.8.5. Las causales vigentes para el momento en que se present\u00f3 la controversia objeto de conocimiento por parte de este Tribunal, se encuentran previstas en el anterior art\u00edculo 380 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, conforme al cual:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 380. Causales. Son causales de revisi\u00f3n: 1. Haberse encontrado despu\u00e9s de pronunciada la sentencia documentos que habr\u00edan variado la decisi\u00f3n contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.<\/p>\n
2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida.<\/p>\n
3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en raz\u00f3n de ellas.<\/p>\n
4. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por il\u00edcitos cometidos en la producci\u00f3n de dicha prueba.<\/p>\n
5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia recurrida.<\/p>\n
6. Haber existido colusi\u00f3n u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dict\u00f3 la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigaci\u00f3n penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente.<\/p>\n
7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representaci\u00f3n o falta de notificaci\u00f3n o emplazamiento contemplados en el art\u00edculo [140], siempre que no haya saneado la nulidad.<\/p>\n
8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso.<\/p>\n
2.8.6. De las causales transcritas, cabe hacer alusi\u00f3n a la prevista en el numeral 8, esto es, existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recursos, cuya configuraci\u00f3n requiere la acreditaci\u00f3n de dos requisitos, a saber: (i) que la nulidad provenga de la sentencia (o laudo) y no de actuaciones previas susceptibles de ser corregidas en el desarrollo del propio proceso; y (ii) que la providencia controvertida no sea susceptible de otro recurso, con miras a preservar el car\u00e1cter extraordinario de la revisi\u00f3n.<\/p>\n
Para la \u00e9poca de los hechos objeto de conocimiento en el sub-judice, las causales de nulidad \u2013conforme al C\u00f3digo de Procedimiento Civil\u2013 eran las siguientes:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 140. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:<\/p>\n
1. Cuando corresponda a distinta jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n
2. Cuando el juez carece de competencia.<\/p>\n
3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite \u00edntegramente la respectiva instancia.<\/p>\n
4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.<\/p>\n
5. Cuando se adelanta despu\u00e9s de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupci\u00f3n o de suspensi\u00f3n, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.<\/p>\n
6. Cuando se omiten los t\u00e9rminos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusi\u00f3n.<\/p>\n
7. Cuando es indebida la representaci\u00f3n de las partes. Trat\u00e1ndose de apoderados judiciales esta causal s\u00f3lo se configurar\u00e1 por carencia total de poder para el respectivo proceso.<\/p>\n
8. Cuando no se practica en legal forma la notificaci\u00f3n al demandado o a su representante, o al apoderado de aqu\u00e9l o de \u00e9ste, seg\u00fan el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su correcci\u00f3n o adici\u00f3n.<\/p>\n
9. Cuando no se practica en legal forma la notificaci\u00f3n a personas determinadas, o el emplazamiento de las dem\u00e1s personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley as\u00ed lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio P\u00fablico en los casos de ley.<\/p>\n
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregir\u00e1 practicando la notificaci\u00f3n omitida, pero ser\u00e1 nula la actuaci\u00f3n posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dej\u00f3 de notificar haya actuado sin proponerla.<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Las dem\u00e1s irregularidades del proceso se tendr\u00e1n por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este C\u00f3digo establece.\u201d<\/p>\n
Respecto de su aplicaci\u00f3n en la expedici\u00f3n de la sentencia, el Consejo de Estado ha expuesto que:<\/p>\n
\u201c[V]ale decir que el proceso solamente es nulo, en todo o en parte, por las causas establecidas en el art\u00edculo 140 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. As\u00ed, por ejemplo, la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposici\u00f3n referida, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicci\u00f3n o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuaci\u00f3n, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin m\u00e1s actuaci\u00f3n se dicta sentencia despu\u00e9s de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacci\u00f3n o declarada la perenci\u00f3n del proceso, porque as\u00ed se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como \u00fanica actuaci\u00f3n, sin el previo tr\u00e1mite correspondiente, porque as\u00ed se pretermite \u00edntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en \u00e9sta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, tambi\u00e9n se pretermite \u00edntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin m\u00e1s actuaci\u00f3n, se profiere sentencia despu\u00e9s de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupci\u00f3n o de suspensi\u00f3n o, en \u00e9stos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.\u201d<\/p>\n
2.8.7. En todo caso, es pertinente destacar que el recurso de revisi\u00f3n excluye la oportunidad de reabrir debates ya concluidos y ya resueltos en las instancias pertinentes, por tratarse de un medio impugnativo de car\u00e1cter extraordinario. En esta medida, a juicio de la Corte Suprema de Justicia, las circunstancias que sean alegadas en el marco de este recurso deben ser \u201caut\u00e9nticas novedades procesales\u201d, pues \u201cel hecho o medio probatorio aducido, con base en el cual se invoque (\u2026) [la causal], no [puede haber] formado parte del proceso donde se dict\u00f3 el fallo (\u2026), [y] (\u2026) [no puede haber sido] evaluad[o] en el pleito en que se dict\u00f3 la resoluci\u00f3n que se revisa, porque en esa hip\u00f3tesis no se estar\u00eda en presencia de [un] acontecimiento nuevo respecto del ya transitado (\u2026).\u201d<\/p>\n
En id\u00e9ntico sentido, en providencia del 24 de mayo de 2017, el citado Tribunal describi\u00f3 el recurso de revisi\u00f3n, en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u201cEl recurso de revisi\u00f3n ha sido concebido como un medio de impugnaci\u00f3n de naturaleza excepcional, extraordinaria y taxativa, de ah\u00ed que su procedencia se concreta a los casos en los que la controversia fue dirimida por medios injustos, los cuales constituyen hechos nuevos y distintos a los que debieron ser expuestos y analizados en las instancias.<\/p>\n
(\u2026) Es por eso que en sede de revisi\u00f3n resulta inadmisible \u2013seg\u00fan lo tiene aceptado la jurisprudencia\u2013, plantear \u00abtemas ya litigados y decididos en proceso anterior\u00bb, ni es la v\u00eda regular \u00abpara corregir los yerros jur\u00eddicos o probatorios que hayan cometido las partes en litigio precedente\u00bb, como tampoco un mecanismo al alcance de las litigantes que les permita \u00abmejorar la prueba mal aducida o dejada de aportar\u00bb o \u00abencontrar una nueva oportunidad para proponer excepciones o para alegar hechos no expuestos en la causa petendi\u00bb (CSJ SR, 3 Sep. 1996, Rad. 5231; CSJ SR, 8 Jun. 2011, Rad. 2006-00545-00).\u201d<\/p>\n
2.8.8. Con base en las consideraciones expuestas y teniendo claro el alcance del recurso de revisi\u00f3n en el proceso arbitral, la Corte continuar\u00e1 con el examen de los otros dos temas propuestos en esta providencia: la interpretaci\u00f3n prejudicial a cargo del TJCA y la acci\u00f3n de incumplimiento frente a dicho \u00f3rgano de la CAN.<\/p>\n
2.9. Alcance y obligatoriedad de la interpretaci\u00f3n prejudicial a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA)<\/p>\n
2.9.1. Aproximaci\u00f3n general al derecho comunitario<\/p>\n
2.9.1.1. El proceso de integraci\u00f3n entre Estados da lugar a la estructuraci\u00f3n de un sistema de relaciones entre los sujetos que all\u00ed intervienen, el cual escapa a los rasgos tradicionales del derecho internacional y se ubica en lo que hoy en d\u00eda se conoce como el derecho comunitario o derecho de la integraci\u00f3n. Su origen responde a la necesidad de los Estados de uniformar el manejo de ciertos asuntos que les resultan comunes, especialmente en materia econ\u00f3mica, sin descartar otros \u00f3rdenes como el pol\u00edtico o el militar, sobre la base de la creaci\u00f3n de un ordenamiento jur\u00eddico especial, provisto de unas reglas y principios propios, aplicable a todos los miembros que concurren a la uni\u00f3n, que, si bien tiene su origen en un tratado internacional, lo cierto es que, con ocasi\u00f3n de ese mismo acuerdo, adquiere una nota distintiva para su regulaci\u00f3n, por virtud de la cual, para efectos de su expedici\u00f3n, no es necesario recurrir, en cada caso, ni al esquema de negociaci\u00f3n tradicional de los tratados internacionales, ni a los procedimientos ordinarios previstos en el derecho interno.<\/p>\n
La posibilidad del Estado colombiano de participar en procesos de integraci\u00f3n se prev\u00e9 en los art\u00edculos 9 y 227 del Texto Superior. Por virtud de ellas, se ratific\u00f3 el proceso de integraci\u00f3n realizado en el Acuerdo de Cartagena que dio lugar a la creaci\u00f3n de la Comunidad Andina de Naciones. Como parte de dicho acuerdo, se decidi\u00f3 que los \u00f3rganos comunitarios estar\u00edan habilitados para formular un sistema normativo \u201ccon el vigor y la eficacia requeridos para que aqu\u00e9ll[o]s pudieran regular directamente las cuestiones atinentes a la materia de integraci\u00f3n y la conducta de los pa\u00edses comprometidos y de sus habitantes, sin tener que recurrir a los procedimientos ordinarios del derecho interno de cada pa\u00eds.\u201d<\/p>\n
La integraci\u00f3n normativa se acord\u00f3 exclusivamente en materias econ\u00f3micas, comerciales, aduaneras, industriales y financieras, y se dispuso, a su vez, la creaci\u00f3n de un ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina, agrupado por el conjunto de normas dispuestas, hoy en d\u00eda, en el art\u00edculo 1\u00b0 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999. Por su origen, este marco normativo tambi\u00e9n suele denominarse derecho supranacional.<\/p>\n
<\/p>\n
2.9.1.2. En el \u00e1mbito interno, las normas del derecho comunitario se incorporan a nuestro ordenamiento jur\u00eddico de forma directa, con el mismo rigor y valor que las leyes, pero dotadas de preeminencia y de aplicaci\u00f3n preferencial. En efecto, en la Sentencia C-1490 de 2000, la Corte precis\u00f3 que, por ejemplo, en el caso de las decisiones adoptadas por la Comisi\u00f3n del Acuerdo de Cartagena, las mismas no requieren haber sido ratificadas previamente por el Congreso de la Rep\u00fablica para que su cumplimiento sea obligatorio, pues sus disposiciones son directamente aplicables a nivel interno, sin necesidad de que se sometan al tr\u00e1mite ordinario de incorporaci\u00f3n (CP arts. 189, 150.16 y 241.10).<\/p>\n
El supuesto que origina tal fen\u00f3meno se explica, en que al momento en que se aval\u00f3 la creaci\u00f3n de los organismos que integran el Acuerdo de Cartagena, tambi\u00e9n se autoriz\u00f3 constitucionalmente la transferencia de competencias soberanas por parte de los Estados a dichas autoridades supranacionales, con el prop\u00f3sito de mantener un esquema de unidad entre los Pa\u00edses Miembros, en t\u00e9rminos normativos y de justicia, en lo que comporta a las materias objeto de integraci\u00f3n. As\u00ed, la supranacionalidad busca uniformidad y trato igual entre sus miembros, lo cual solo se puede lograr a trav\u00e9s de una organizaci\u00f3n con poderes suficientes para decidir aut\u00f3nomamente, en el marco de su tratado constitutivo, la regulaci\u00f3n y las formas de protecci\u00f3n del proceso de unificaci\u00f3n, sin tener que recurrir en cada caso a la formalizaci\u00f3n de tratados p\u00fablicos, sujetos a la aprobaci\u00f3n legislativa o a cualquier otra t\u00e9cnica similar.<\/p>\n
Precisamente, as\u00ed lo ha explicado el Consejo de Estado, al sostener que \u201c[l]a supranacionalidad (\u2026) comporta la transferencia de parte de las competencias estatales reguladoras respecto de determinadas materias, hacia los \u00f3rganos comunitarios (\u2026) cuyas decisiones y fallos ser\u00e1n aceptados por los Pa\u00edses Miembros. As\u00ed, pues, el rasgo de la supranacionalidad equivale a la t\u00e9cnica de distribuci\u00f3n de competencias dentro de un sistema de integraci\u00f3n por virtud de la cual, si bien es verdad que los Estados miembros contin\u00faan siendo los titulares del poder pol\u00edtico, tambi\u00e9n lo es que parte de dicho poder lo ceden parcialmente para determinado prop\u00f3sito a los \u00f3rganos comunitarios (\u2026).\u201d.<\/p>\n
De esta manera, las disposiciones que integran el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina, como parte del proceso de integraci\u00f3n, responden al tr\u00e1nsito de la competencia reguladora nacional en cabeza del Congreso de la Rep\u00fablica hac\u00eda los \u00f3rganos comunitarios, \u00fanica y espec\u00edficamente en los asuntos cuya decisi\u00f3n haya sido otorgada por los Pa\u00edses Miembros. En este sentido, la normatividad comunitaria o supranacional ocupa el terreno de la legislaci\u00f3n nacional, sin que se requiera pronunciamiento adicional alguno y en las materias asignadas, desplazando de este modo al derecho interno.<\/p>\n
En desarrollo de lo expuesto, y para mayor precisi\u00f3n, cabe hacer referencia a las cuatro notas caracter\u00edsticas de la normatividad de la Comunidad Andina, a saber: (i) aplicabilidad inmediata; (ii) eficacia directa; (iii) autonom\u00eda y (iv) primac\u00eda (esto es, preeminencia y aplicaci\u00f3n preferencial).<\/p>\n
2.9.1.3. En cuanto a las tres primeras se ha considerado lo siguiente: (1) la aplicabilidad inmediata supone que las decisiones adoptadas por los \u00f3rganos de la Comunidad Andina obligan a los Pa\u00edses Miembros, desde la fecha en que sean aprobadas, tal y como lo determina el art\u00edculo 2 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999. Por su parte, (2) la eficacia directa implica que las decisiones o las resoluciones de los Autoridades Andinas se aplican directamente a los Pa\u00edses Miembros, a partir de su publicaci\u00f3n en la Gaceta Oficial de Acuerdo, a menos que las mismas se\u00f1alen una fecha posterior, como lo determina el art\u00edculo 3 del Estatuto Normativo en cita. En virtud de esta caracter\u00edstica, tal normatividad \u201c(\u2026) pasa a formar parte del ordenamiento de cada uno de los Pa\u00edses Andinos de forma directa, sin requerir de ning\u00fan tipo de instancias intermedias \u2013ni legislativas, ni ejecutivas, ni judiciales\u2013, con lo cual surte el efecto de generar derechos y obligaciones para todos los habitantes de la Comunidad, tanto en sus interrelaciones como particulares, como con los Estados y los \u00f3rganos [del sistema], en el \u00e1mbito de las materias reguladas por el derecho comunitario\u201d.<\/p>\n
Adicionalmente, la normatividad de la Comunidad Andina se caracteriza por (3) el atributo de la autonom\u00eda, por virtud de cual se est\u00e1 en presencia de un sistema jur\u00eddico construido sobre los pilares de la coherencia y la unidad, con principios y reglas propios, que lo distinguen de la generalidad de los derechos y obligaciones que surgen de los rasgos tradicionales del derecho internacional. Al respecto, se ha dicho que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) [E]l ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Pa\u00edses Miembros, sea \u00e9ste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. As\u00ed, y por virtud de su autonom\u00eda, se ratifica que el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad \u2013tanto el primario como el derivado\u2013 no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Pa\u00edses. En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Pa\u00edses Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Pa\u00edses Miembros y terceros pa\u00edses u organizaciones internacionales\u201d.<\/p>\n
2.9.1.4. A las caracter\u00edsticas previamente mencionadas, como ya se dijo, se adiciona (4) la primac\u00eda de la normatividad de la Comunidad Andina, la cual se traduce en que las normas de dicho ordenamiento prevalecen y son de aplicaci\u00f3n preferencial sobre las normas nacionales, sin que puedan oponerse medidas o actos jur\u00eddicos unilaterales de los Estados Miembros. En desarrollo de esta nota distintiva, los Pa\u00edses se obligan a adoptar en el derecho interno las decisiones que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad; a la vez que se comprometen a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dicho r\u00e9gimen o que de alguna manera obstaculice su aplicaci\u00f3n, como lo dispone el art\u00edculo 4 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999. Incluso, el TJCA ha reiterado que: \u201c(\u2026) en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Pa\u00edses Miembros, prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma situaci\u00f3n entre el Derecho Comunitario Andino y las normas de derecho internacional\u201d.<\/p>\n
En la jurisprudencia nacional igualmente se han admitido los atributos de preeminencia y aplicaci\u00f3n preferente de la normatividad de la Comunidad Andina. En virtud del primero, se ha entendido que las normas supranacionales se imponen, por raz\u00f3n del rol que cumplen los \u00f3rganos comunitarios y de la materia asignada, con preferencia sobre la regulaci\u00f3n nacional; mientras que, con ocasi\u00f3n del segundo, se ha explicado que, en caso de contradicci\u00f3n entre una norma comunitaria y una del sistema interno, aquella debe hacerse aplicar con primac\u00eda respecto de \u00e9sta, sin que tal fen\u00f3meno d\u00e9 lugar a la derogaci\u00f3n de la norma interna. Sobre la materia, el Consejo de Estado ha dicho que<\/p>\n
\u201c[L]a creaci\u00f3n del ente comunitario con \u00f3rganos que tienen competencia normativa propia ha dado origen a un orden jur\u00eddico nuevo que genera relaciones de coordinaci\u00f3n (\u2026) con respecto a los sistemas jur\u00eddicos nacionales, pues los \u00f3rganos comunitarios profieren normas jur\u00eddicas en las materias que el tratado constitutivo les ha reservado para su regulaci\u00f3n, mientras que las autoridades de los Pa\u00edses Miembros dictan normas encaminadas a regular las materias que las respectivas Constituciones Pol\u00edticas reservan a la ley nacional; as\u00ed pues, estas dos potestades normativas, que recaen sobre las mismas personas, requieren la coordinaci\u00f3n de los productos normativos fruto de su ejercicio, pues tanto las fuentes del derecho andino como las del derecho nacional se encuentran acompa\u00f1adas del rasgo de la autonom\u00eda, por manera que la ausencia de coordinaci\u00f3n entre ellas puede crear no pocas interferencias y contradicciones.<\/p>\n
De la autonom\u00eda del derecho andino y de la del derecho interno se deriva el principio seg\u00fan el cual ni el primero puede derogar el segundo, ni viceversa, por manera que ambos sistemas normativos est\u00e1n abocados a coexistir (\u2026).<\/p>\n
[Por virtud de lo anterior,] (\u2026) cuando quiera que exista contradicci\u00f3n entre una norma comunitaria y una del sistema interno de alguno de los Estados Miembros, aqu\u00e9lla debe hacerse aplicar con primac\u00eda respecto de \u00e9stas, lo cual si bien no necesariamente comporta la obligaci\u00f3n de derogar la norma interna \u2500cuyos alcances o contenido probablemente sirvan para dirimir otro tipo de casos, sin colisionar con el ordenamiento comunitario\u2500, s\u00ed implica la exigencia de inaplicarla \u2500total o parcialmente\u2500 o de condicionar su interpretaci\u00f3n de modo que el sentido normativo que se le atribuya para el caso concreto resulte respetuoso de la normativa comunitaria. De no proceder as\u00ed, el Estado Miembro del cual se trate puede ver comprometida su responsabilidad internacional, circunstancia que en primer t\u00e9rmino se traduce en que resulta pasible de que en su contra se instaure la acci\u00f3n de incumplimiento ante el TJCA.\u201d<\/p>\n
En otra oportunidad, el mismo Tribunal en cita destac\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201cEn virtud de lo anterior, es claro que, en caso de conflicto entre la legislaci\u00f3n de la Comunidad Andina y la interna, se debe aplicar de manera preferente la Norma Comunitaria, toda vez que al tratarse de dos ordenamientos jur\u00eddicos diferentes y aut\u00f3nomos la figura de la derogatoria no ocurre y lo que acaece es que la Regulaci\u00f3n Comunitaria desplaza a la interna.<\/p>\n
En dicha medida el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha reiterado que no es admisible bajo ninguna circunstancia que el derecho interno modifique las materias tratadas por el orden jur\u00eddico de la Comunidad, por lo que ha resaltado que solo de manera excepcional se le otorga validez a la legislaci\u00f3n interna, en aquellos casos en los que tal regulaci\u00f3n se refiere a asuntos NO REGLAMENTADOS EN LO ABSOLUTO por la Norma Comunitaria.\u201d<\/p>\n
En este orden de ideas, si bien las normas supranacionales ocupan en el sistema jur\u00eddico interno el mismo lugar que las leyes, en las materias asignadas a la normatividad andina, como consecuencia del tr\u00e1nsito de la competencia regulatoria de los \u00f3rganos nacionales a los \u00f3rganos comunitarios, lo cierto es que, a fin de asegurar su operatividad, el propio derecho supranacional les otorga los atributos de preeminencia y aplicaci\u00f3n preferente, los cuales, a partir de lo expuesto, es claro que se limitan a servir como instrumentos para lograr (i) la coordinaci\u00f3n entre ambos esquemas normativos y para (ii) definir eventuales escenarios de contradicci\u00f3n, sin que, por ello, pueda considerarse que se est\u00e1 en presencia de normas que gozan de la misma jerarqu\u00eda de la Constituci\u00f3n, o de un valor superior al de las leyes ordinarias, pues su origen, en todo caso, se encuentra vinculado a un tratado internacional, que, como tal, hace parte de un proceso de integraci\u00f3n econ\u00f3mica, comercial y aduanera. En este contexto, esta Corporaci\u00f3n ha dicho que:<\/p>\n
Siendo as\u00ed, la prevalencia de las normas comunitarias sobre las normas locales y la obligatoria aplicaci\u00f3n directa de las decisiones de los \u00f3rganos comunitarios creadoras de derecho secundario son situaciones distintas al juicio abstracto de constitucionalidad, y comportan unos alcances singulares, por cuya virtud la apreciaci\u00f3n de las eventuales contradicciones entre las prescripciones regionales y el derecho interno corresponde a los jueces y a los operadores jur\u00eddicos encargados de resolver esos conflictos concretos, teniendo como norte los efectos especiales y directos que en el ordenamiento interno despliegan las normas supranacionales, cuya prevalencia sobre las normas locales reguladoras de una misma materia implica el desplazamiento que no la derogaci\u00f3n de la norma nacional.\u201d<\/p>\n
Sobre la base de lo anterior y en lo que corresponde a la teor\u00eda del bloque de constitucionalidad, cabe se\u00f1alar que, como regla general, en las Sentencias \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-231 de 1997 y C-256 de 1998, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el derecho comunitario no hace parte de este r\u00e9gimen especial, por cuanto no se acomoda a lo consagrado en el art\u00edculo 93 del Texto Superior, ya que las normas que en \u00e9l se expiden no buscan ni pretenden regular derechos humanos, sino establecer condiciones para impulsar la integraci\u00f3n comercial, aduanera, econ\u00f3mica, industrial y financiera de los Pa\u00edses Miembros, es decir, consolidar un mercado com\u00fan.<\/p>\n
2.9.2. La interpretaci\u00f3n prejudicial en el derecho comunitario<\/p>\n
2.9.2.1. Es innegable que la normatividad de la Comunidad Andina, por virtud del proceso de integraci\u00f3n, consagra derechos y obligaciones para los habitantes de los Pa\u00edses Miembros, y lo hace bajo la l\u00f3gica de fijar un esquema normativo uniforme o de igualdad de trato para todos los Estados de la subregi\u00f3n. Dentro de este contexto y con la finalidad de garantizar tal uniformidad en el proceso de aplicaci\u00f3n del derecho supranacional, en las disputas que surjan respecto de su contenido y que se deban resolver por los jueces nacionales, se dispuso la creaci\u00f3n de un mecanismo especial de car\u00e1cter judicial, a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, denominado interpretaci\u00f3n prejudicial. Con \u00e9l no solo se busca que los jueces internos tengan certeza sobre el sentido y alcance de las normas comunitarias, como elemento clave de la uni\u00f3n; sino tambi\u00e9n asegurar que su contenido normativo se aplique, como ya se dijo, de forma inmediata, con eficacia directa y de acuerdo con la primac\u00eda que le es propia.<\/p>\n
Precisamente, por regla general, el art\u00edculo 32 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 radica en el TJCA, la potestad interpretativa del derecho comunitario, al disponer que: \u201cCorresponder\u00e1 al tribunal interpretar por v\u00eda prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicaci\u00f3n uniforme en el territorio de los Pa\u00edses Miembros\u201d.<\/p>\n
2.9.2.2. Para ilustrar la forma como opera la interpretaci\u00f3n prejudicial, es preciso tener en cuenta que, como se mencion\u00f3 en el ac\u00e1pite anterior, la normatividad de la Comunidad Andina se incorpora a nuestro ordenamiento jur\u00eddico interno de forma directa, con el mismo rigor y valor que las leyes, pero dotadas de preeminencia y de aplicaci\u00f3n preferencial. Como parte entonces del r\u00e9gimen normativo al que se someten los habitantes del Estado colombiano, es posible que, como consecuencia de su aplicaci\u00f3n, se presenten controversias, las cuales deben ser resueltas por los jueces nacionales o por las autoridades respectivas que ejerzan la funci\u00f3n judicial, en virtud de la observancia del mandato dispuesto en el art\u00edculo 4 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999, conforme al cual: \u201cLos Pa\u00edses Miembros est\u00e1n obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina (\u2026)\u201d.<\/p>\n
No obstante, tal proceso de decisi\u00f3n por parte de las autoridades judiciales nacionales se encuentra sujeto a la obligaci\u00f3n, por regla general, de obtener una interpretaci\u00f3n prejudicial por parte del TJCA, cuando en la controversia se deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que integran el ordenamiento jur\u00eddico com\u00fan. Esta interpretaci\u00f3n implica fijar el sentido de las disposiciones que hacen parte del litigio, a trav\u00e9s de una sentencia que resulta obligatoria para los jueces internos, con miras a preservar la unidad del derecho supranacional.<\/p>\n
De esta explicaci\u00f3n se derivan las notas caracter\u00edsticas de la interpretaci\u00f3n prejudicial, las cuales son susceptibles de ser agrupadas de la siguiente manera:<\/p>\n
(i) La interpretaci\u00f3n prejudicial solo opera en esquemas litigiosos, es decir, se trata de un mecanismo que \u00fanicamente se puede poner en movimiento cuando existe un pleito adelantado ante un juez interno, en el que se invoca, se alega o se advierte la necesidad de aplicar una norma del ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina.<\/p>\n
(ii) La interpretaci\u00f3n prejudicial act\u00faa como un dispositivo jurisdiccional, pues corresponde a una especie de incidente procesal, con miras a que el juez interno tenga certeza sobre el contenido y alcance de las normas comunitarias que debe aplicar, por lo que su naturaleza es ajena a la simple resoluci\u00f3n de una consulta, a la fijaci\u00f3n de una opini\u00f3n doctrinaria o la obtenci\u00f3n de una prueba judicial. Por esta raz\u00f3n, las interpretaciones del TJCA constan en sentencias que hacen parte de un proceso judicial de car\u00e1cter no contencioso, toda vez que su origen se encuentra en un di\u00e1logo exclusivo entre jueces, en donde no hay demanda ni partes.<\/p>\n
(iii) La interpretaci\u00f3n prejudicial supone un esquema de distribuci\u00f3n de competencias entre jueces. De esta manera, al juez nacional le compete definir el litigio sometido a su conocimiento, se\u00f1alando el alcance de los derechos en disputa y determinado el valor de las pruebas obtenidas. No obstante, para poder proferir una decisi\u00f3n, por regla general, le es obligatorio recurrir al TJCA, autoridad a la cual le asiste la obligaci\u00f3n de precisar el contenido y alcance de las normas comunitarias que deban ser objeto de aplicaci\u00f3n por parte de dicho juez nacional, a trav\u00e9s de una sentencia que le resulta obligatoria. Se trata de dos esferas de actuaci\u00f3n claramente separadas, que no permiten su trasposici\u00f3n, pero que entra\u00f1an al un\u00edsono la fijaci\u00f3n del concepto juez competente.<\/p>\n
<\/p>\n
(iv) La interpretaci\u00f3n prejudicial, una vez la misma es proferida por el TJCA, es obligatoria para los jueces nacionales. Sobre el particular, el art\u00edculo 35 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 expresamente establece que: \u201cEl juez que conozca el proceso deber\u00e1 adoptar en su sentencia la interpretaci\u00f3n del tribunal\u201d.<\/p>\n
(v) La interpretaci\u00f3n prejudicial produce efectos en el caso concreto, por lo que no tiene un alcance erga omnes. Esto significa que la obligaci\u00f3n de solicitar su pr\u00e1ctica se mantiene en todos los casos en que deba aplicarse o se controvierta una norma del ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina, sin importar si dicha materia ya fue objeto de un pronunciamiento anterior por parte del TJCA. Al respecto, la citada autoridad ha dicho que:<\/p>\n
\u201c[L]a existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, as\u00ed se refiera a la misma materia debatida en un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta \u00faltima causa de su obligaci\u00f3n de elevar la correspondiente solicitud de requerir la interpretaci\u00f3n, (\u2026) [pues] (\u2026) bien podr\u00eda el tribunal variar y aun cambiar su opini\u00f3n, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo.\u201d<\/p>\n
(vi) La interpretaci\u00f3n prejudicial tiene un alcance general respecto del derecho comunitario, pues se sujetan a este mecanismo todas las normas que forman parte del ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina, tanto de su derecho primario como secundario.<\/p>\n
(vii) Finalmente, la interpretaci\u00f3n prejudicial puede presentarse en cualquier tiempo antes de dictar sentencia, raz\u00f3n por la cual opera como un incidente procesal. En todo caso, si bien lo deseable es que su pr\u00e1ctica tenga ocasi\u00f3n desde el inicio del proceso, ello depender\u00e1, en gran medida, de las alegaciones que se hagan por las partes o de la advertencia que el propio juez haga de oficio.<\/p>\n
2.9.2.3. El derecho comunitario dispone los casos en los que la interpretaci\u00f3n prejudicial es obligatoria o facultativa, para lo cual el criterio de distinci\u00f3n es la posibilidad de que la sentencia que se expida por el juez interno sea susceptible de recursos. La regulaci\u00f3n sobre el particular se encuentra en el art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999, en el que se dispone lo siguiente:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 33. Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina, podr\u00e1n solicitar, directamente, la interpretaci\u00f3n del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretaci\u00f3n del Tribunal, el juez deber\u00e1 decidir el proceso.<\/p>\n
En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspender\u00e1 el procedimiento y solicitar\u00e1 directamente de oficio o a petici\u00f3n de parte la interpretaci\u00f3n del Tribunal.\u201d<\/p>\n
Como se advierte de lo expuesto, la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria es aquella que deben pedir los jueces y tribunales nacionales, en los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en el derecho interno. En estos casos, la solicitud puede realizarse en cualquier momento antes de proferir sentencia de fondo, de oficio o a petici\u00f3n de parte, teniendo la obligaci\u00f3n de suspender el proceso a nivel interno, y de mantenerlo en dicho estado, hasta tanto se reciba la interpretaci\u00f3n prejudicial solicitada. Una vez se haya obtenido el pronunciamiento del TJCA, como ya se dijo, el mismo resulta obligatorio.<\/p>\n
En t\u00e9rminos generales, son dos las condiciones que se deben verificar para determinar si es exigible la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria. En primer lugar, es preciso examinar si caben o no recursos en el derecho interno, hip\u00f3tesis que se ha asimilado a los \u201crecursos ordinarios\u201d, esto es, a aquellos en los que puede discutirse la aplicaci\u00f3n correcta o incorrecta de la norma que hace parte del ordenamiento jur\u00eddico de la comunidad Andina. Por ello se ha se\u00f1alado que su viabilidad se concreta en los procesos de \u00fanica instancia o en las actuaciones en que los jueces o tribunales nacionales act\u00faan como \u00f3rgano de cierre de la controversia, por v\u00eda, generalmente, del recurso de apelaci\u00f3n. Y, en segundo lugar, como se deriva de la primera parte del citado art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999, la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria solo es exigible, cuando en el proceso interno \u201cdeba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman\u201d el derecho andino.<\/p>\n
Este \u00faltimo requisito supone que en la resoluci\u00f3n de la litis sea obligatorio aplicar la normatividad supranacional o que, en su lugar, se controvierta de alguna manera el alcance de las disposiciones que integran el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina. En consecuencia, no basta la sola menci\u00f3n o invocaci\u00f3n de una norma para que se active el mecanismo de la interpretaci\u00f3n prejudicial. As\u00ed como tampoco es suficiente su simple referencia en un tr\u00e1mite judicial para que pueda provocarse su pr\u00e1ctica. De incurrir en alguna de estas hip\u00f3tesis, se correr\u00eda el riesgo de dilatar los procesos judiciales, en contrav\u00eda de los principios de econom\u00eda y celeridad que integran el derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia.<\/p>\n
De esta manera, la aplicaci\u00f3n supone constatar que en el proceso interno es necesario recurrir a la normatividad andina para dar respuesta a las pretensiones o excepciones planteadas por las partes; mientras que la controversia se traduce en que existan discusiones u opiniones contrapuestas sobre la exigibilidad de tal ordenamiento en la definici\u00f3n del litigio. Precisamente, sobre esta \u00faltima exigencia, el TJCA ha se\u00f1alado que:<\/p>\n
\u201cLo esencial para que se requiera dicha interpretaci\u00f3n \u2013se reitera\u2013 es que las normas andinas, habiendo sido o no invocadas por las partes procesales, sean controvertidas en el caso concreto, entendi\u00e9ndose por ello que haya existido una discusi\u00f3n extensa y detenida con opiniones contrapuestas, sobre tales normas; o que el juez nacional deba necesariamente aplicar dichas normas comunitarias para resolver el caso\u201d.<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, en el caso en que resulte procedente la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria, como ya se dijo, el juez nacional tiene la obligaci\u00f3n de suspender el proceso, y de mantenerlo en dicho estado, hasta tanto se produzca el fallo del TJCA.<\/p>\n
A diferencia del escenario previamente expuesto, la interpretaci\u00f3n prejudicial facultativa se presenta cuando la sentencia es susceptible de recursos en el derecho interno, pese a lo cual, el juez nacional decide solicitarla, por cuanto en el litigio sometido a su conocimiento debe aplicar o se controvierte una norma que integra el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina. Esto significa que la autoridad judicial est\u00e1 legitimada para consultar al TJCA, as\u00ed como tambi\u00e9n est\u00e1 autorizada para no hacerlo. En este supuesto, a diferencia de la interpretaci\u00f3n obligatoria, el requerimiento no suspende el procedimiento que se encuentre en curso. Por ello, el art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 se\u00f1ala que \u201c[s]i llegare la oportunidad de dictar sentencia[,] sin que [se] hubiere recibido la interpretaci\u00f3n del tribunal, el juez deber\u00e1 decidir el proceso\u201d. En este caso, y tan solo en \u00e9l, el juez interno podr\u00e1 acudir a pronunciamientos preexistentes, en aras de asegurar la aplicaci\u00f3n uniforme de la normativa andina.<\/p>\n
Para el TJCA, la interpretaci\u00f3n prejudicial facultativa \u201ces una herramienta que tiene el juez nacional para salvaguardar desde su labor de instancia, la validez y eficacia del derecho comunitario andino. Con este mecanismo, el juez de instancia asegura que la aplicaci\u00f3n de las normas andinas se encuentre conforme al desarrollo jurisprudencial comunitario sobre la materia. En \u00faltimas, es la forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jur\u00eddica y que su decisi\u00f3n est\u00e9 soportada en una interpretaci\u00f3n uniforme.\u201d En todo caso, a pesar de su car\u00e1cter voluntario, una vez el juez decida solicitarla y la misma sea entregada en tiempo, se encuentra compelido a su acatamiento y no podr\u00e1 apartarse de lo resuelto por el citado Tribunal.<\/p>\n
Finalmente, la existencia de la interpretaci\u00f3n facultativa ha llevado a considerar que el ejercicio hermen\u00e9utico sobre las normas del derecho supranacional no es exclusivo del TJCA, pues al ser, en este caso, la promoci\u00f3n del incidente una alternativa sujeta al principio de voluntariedad, quien podr\u00eda terminar fijando el sentido y alcance del ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina es el juez nacional, cuando no promueve su pr\u00e1ctica, o cuando a pesar de haber dado lugar a su tr\u00e1mite, no es posible obtener una decisi\u00f3n del citado tribunal antes del momento de proferir sentencia, porque, como ya se mencion\u00f3, respecto de este mecanismo, no existe el deber de suspender el proceso a nivel interno.<\/p>\n
2.9.2.4. La obligaci\u00f3n de adelantar la interpretaci\u00f3n prejudicial en aquellos casos es que es obligatoria recae los \u201cjueces nacionales\u201d, seg\u00fan se lo dispuesto en el referido art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1998. Este concepto no se limita a las autoridades judiciales de la Rama Judicial de los Pa\u00edses Miembros, sino que se extiende a los organismos a los cuales las leyes nacionales les permite definir, en ciertas materias, algunas controversias espec\u00edficas, como ocurre, por ejemplo, con las autoridades administrativas que ejercen excepcionalmente funci\u00f3n judicial. Sobre el particular, se ha explicado que:<\/p>\n
\u201cSe hace evidente que en la actualidad para clasificar la naturaleza de los actos ya no es suficiente el criterio org\u00e1nico y, en consecuencia, para analizar la naturaleza de los actos judiciales no debe circunscribirse s\u00f3lo a los que emanan de los Jueces de la Rep\u00fablica. \/\/ En este marco argumentativo, es entendible y evidente que un Estado pueda atribuir funciones judiciales a \u00f3rganos diferentes del Poder Judicial para revestirlos de la competencia de proferir verdaderas sentencias judiciales.<\/p>\n
Por lo anterior, resulta menester interpretar el art\u00edculo 33 del Tratado de Creaci\u00f3n del Tribunal de Justicia y los art\u00edculos 122, 123, 127 y 128 del Estatuto, cuando se refieren a los Jueces Nacionales, de manera amplia, en aras de identificar el sujeto legitimado para solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial y que dentro de un Pa\u00eds Miembro es aquel que ostenta la funci\u00f3n judicial.<\/p>\n
Como la finalidad de la interpretaci\u00f3n prejudicial es la aplicaci\u00f3n uniforme de la normativa comunitaria por parte de los Jueces Nacionales, los organismos a los cuales el Pa\u00eds Miembro ha otorgado funciones judiciales deben acceder a la interpretaci\u00f3n prejudicial para cumplir con la filosof\u00eda de la misma.<\/p>\n
Como conclusi\u00f3n, el t\u00e9rmino \u2018Juez Nacional\u2019 debe interpretarse incluyendo a los organismos que cumplen funciones judiciales, siempre que cumplan las condiciones m\u00ednimas se\u00f1aladas por la ley interna; para de esta manera tenerlos como legitimados para solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial, cuando en el ejercicio de dichas funciones conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta algunas de las normas que integran el Derecho Comunitario Andino\u201d.<\/p>\n
2.9.2.5. Ahora bien, la decisi\u00f3n de solicitar o no la interpretaci\u00f3n prejudicial le corresponde exclusivamente al juez nacional, ya sea que se trate de una consulta obligatoria o de una consulta facultativa. De suerte que, si cualquiera de las partes le solicita al juez activar este mecanismo, es a dicha autoridad a la que le compete definir su procedencia, teniendo en cuenta que se trata de un examen reglado, en el que debe verificar el cumplimiento de los requisitos expuestos con anterioridad, esto es, (i) si caben recursos ordinarios contra la sentencia y (ii) si se presenta un escenario real de aplicaci\u00f3n o de controversia respecto de las normas que integran el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina.<\/p>\n
Al respecto, el TJCA ha se\u00f1alado que:<\/p>\n
\u201cEl juez nacional es quien debe determinar si se requiere o no la interpretaci\u00f3n prejudicial, pero tal determinaci\u00f3n no es arbitraria y debe hacerse con pleno conocimiento de causa, ya que seg\u00fan se desprende del art\u00edculo 29 [actual art\u00edculo 33] del Tratado del Tribunal, ser\u00eda improcedente la solicitud de interpretaci\u00f3n de normas comunitarias cuya aplicaci\u00f3n no resulte necesaria, seg\u00fan los t\u00e9rminos en que se haya planteado la litis\u201d.<\/p>\n
En id\u00e9ntico sentido, en otro pronunciamiento se expuso que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) [P]ara que proceda la interpretaci\u00f3n prejudicial de alguna disposici\u00f3n del ordenamiento comunitario andino, no es necesario que las partes invoquen la norma o soliciten su interpretaci\u00f3n, sino que el consultante detecte que se ha controvertido alguna norma andina y, sobre todo, que para resolver la causa se deba aplicar y aplique dicha norma (\u2026)\u201d.<\/p>\n
2.9.2.6. Finalmente, en el caso de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria, es claro que no cabe que el juez nacional omita su pr\u00e1ctica, cuando se cumplen los requisitos ya mencionados y que se encuentran regulados en el art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999, o que desconozca el sentido del fallo, una vez se agota el tr\u00e1mite incidental ante el TJCA. Por su parte, en el evento de la interpretaci\u00f3n prejudicial facultativa, lo que resulta improcedente es que se haga caso omiso al dictamen del citado Tribunal, cuando el mismo voluntariamente se solicita y es entregado en tiempo al juez interno.<\/p>\n
En cualquiera de estas hip\u00f3tesis se ha considerado por el Sistema Andino de Justicia que se presenta una violaci\u00f3n del derecho al debido proceso, la cual acarrea la nulidad de la sentencia, al desconocerse normas de orden p\u00fablico, amparadas por las caracter\u00edsticas de aplicaci\u00f3n inmediata, eficacia directa y primac\u00eda. Precisamente, en el Acuerdo 08 de 2017, se se\u00f1al\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cEn presencia de una \u00b4consulta obligatoria\u2019, la solicitud de interpretaci\u00f3n y la suspensi\u00f3n del proceso interno hasta que el TJCA se pronuncie, as\u00ed como la obligaci\u00f3n de \u2018adoptar\u2019 en su sentencia la interpretaci\u00f3n emitida por el TJCA, constituyen una solemnidad inexcusable e indispensable que debe tener presente el juez nacional antes de emitir su fallo. La inobservancia de estos presupuestos, como se ha se\u00f1alado, puede derivar no solo en acciones de incumplimiento bajo el ordenamiento andino, sino en vicios procesales en el derecho nacional. Al respecto la jurisprudencia del TJCA ha reiterado que el incumplimiento de este tr\u00e1mite procesal constituye una clara violaci\u00f3n al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, deber\u00eda acarrear la nulidad de la sentencia, toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de orden p\u00fablico y de ineludible cumplimiento. As\u00ed, la sentencia podr\u00eda ser revisada o anulada por el \u00f3rgano de la funci\u00f3n judicial que corresponda, seg\u00fan los recursos previstos en el ordenamiento nacional de cada Pa\u00eds Miembro.\u201d<\/p>\n
Esta posici\u00f3n ha sido asumida de forma reiterada por el TJCA desde el a\u00f1o 2010, teniendo en cuenta, entre otras, lo dispuesto en el art\u00edculo 4 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999, que obliga a los Estados Miembros a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que integran el orden jur\u00eddico de la Comunidad Andina. Por su importancia respecto del asunto bajo examen, se transcribe in extenso la jurisprudencia en menci\u00f3n, particularmente en lo que respecta a la omisi\u00f3n del deber de activar la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria. Al respecto, se ha dicho que:<\/p>\n
\u201cLa consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de \u00faltima instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional act\u00faa como Juez Comunitario. Adem\u00e1s, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el Tribunal Comunitario d\u00e9 su interpretaci\u00f3n, la cual deber\u00e1 ser adoptada por aqu\u00e9l. \/\/ As\u00ed, la consulta obligatoria deber\u00e1 ser solicitada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jur\u00eddico de la Comunidad Andina, ya que \u2018de all\u00ed se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, as\u00ed se refiera a la misma materia debatida de un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta \u00faltima causa de su obligaci\u00f3n de elevar la correspondiente solicitud de requerir la interpretaci\u00f3n. Asimismo, bien podr\u00eda el Tribunal variar y aun cambiar su opini\u00f3n, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo\u201d. (Proceso 03-IP-93).<\/p>\n
En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del tr\u00e1mite constituye una clara violaci\u00f3n al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, deber\u00eda acarrear su nulidad, si es que dicha sentencia puede ser materia de un recurso de casaci\u00f3n o de un recurso de amparo, toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de orden p\u00fablico y de ineludible cumplimiento.<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar que, a raz\u00f3n del principio de aplicaci\u00f3n inmediata del derecho comunitario, la norma andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna f\u00f3rmula especial de introducci\u00f3n o de recepci\u00f3n, gener\u00e1ndose as\u00ed para el juez nacional la obligaci\u00f3n de cumplirla y aplicarla.<\/p>\n
En ese sentido, la suspensi\u00f3n del proceso y la consiguiente solicitud de interpretaci\u00f3n prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que \u00e9l \u2018no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretaci\u00f3n autorizada de las normas comunitarias\u2019. Este \u2018requisito previo\u2019 debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de car\u00e1cter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violaci\u00f3n al debido proceso.<\/p>\n
Por otro lado, este Tribunal considera pertinente se\u00f1alar que, el hecho que el juez de un Pa\u00eds Miembro no solicite interpretaci\u00f3n prejudicial cuando \u00e9sta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte del Pa\u00eds Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jur\u00eddico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada \u2018acci\u00f3n de incumplimiento\u2019, la cual es regulada en los art\u00edculos 23 y siguientes del Tratado de Creaci\u00f3n de este Tribunal.\u201d<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, y sin perjuicio de las otras hip\u00f3tesis ya expuestas, no cabe duda de que en los casos en que la interpretaci\u00f3n prejudicial es obligatoria, la omisi\u00f3n en su pr\u00e1ctica constituye una violaci\u00f3n del debido proceso, al entender que su agotamiento constituye un requisito previo sin el cual el juez nacional no puede proferir sentencia, al tratarse de una norma procesal de car\u00e1cter imperativo, cuya inobservancia se traduce en la nulidad del fallo adoptado.<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, se proceder\u00e1 a examinar, en primer lugar, las consecuencias que se derivan de dicha omisi\u00f3n en el derecho interno; y, en segundo lugar, el tratamiento que esta materia ha tenido respecto de los laudos arbitrales.<\/p>\n
2.9.3. Las consecuencias que se derivan de la omisi\u00f3n en la pr\u00e1ctica de la interpretaci\u00f3n prejudicial en el derecho interno<\/p>\n
2.9.3.1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en el art\u00edculo 29, prescribe que \u201cel debido proceso se aplicar\u00e1 a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas\u201d. En virtud de esta disposici\u00f3n, se consagra el mandato de legalidad como pilar fundamental en el ejercicio de las funciones por parte de las autoridades judiciales y administrativas, lo que implica que \u00e9stas se encuentran obligadas a respetar las formas propias de cada juicio y a asegurar la efectividad de todas las garant\u00edas b\u00e1sicas vinculadas con el desarrollo de los procesos, como los son el derecho de defensa, de contradicci\u00f3n, de impugnaci\u00f3n, etc.<\/p>\n
De ah\u00ed que, esta Corporaci\u00f3n haya definido el derecho fundamental al debido proceso, como la regulaci\u00f3n jur\u00eddica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garant\u00edas de protecci\u00f3n a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos se\u00f1alados en la ley.<\/p>\n
2.9.3.2. En lo que respecta al derecho interno, la omisi\u00f3n en la pr\u00e1ctica de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria constituye efectivamente una violaci\u00f3n del debido proceso, pues se desconoce uno de los requisitos procesales que se exigen para proferir sentencia, en virtud de la aplicaci\u00f3n inmediata y preferente que tiene el derecho comunitario. En este caso, como lo advierte la doctrina, lo que se configura es la causal de invalidez que considera que el proceso es nulo: \u201ccuando se adelanta despu\u00e9s de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupci\u00f3n o de suspensi\u00f3n (\u2026)\u201d. (CGP, art. 133.3 o CPC, art. 140.5), ya que, como previamente se mencion\u00f3, el juez nacional debe suspender el proceso y solicitar la consulta obligatoria, antes de poder dictar fallo de fondo<\/p>\n
En la pr\u00e1ctica, sobre este particular se pueden observar tres escenarios:<\/p>\n
<\/p>\n
– Primero, que se haya solicitado por las partes la realizaci\u00f3n de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria en los casos en que ella deba tener ocurrencia y que el juez nacional la haya omitido, o que, pese a que no se invoc\u00f3 su pr\u00e1ctica, la misma se tornaba necesaria, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999. En esta hip\u00f3tesis, es indudable que la sentencia estar\u00eda afectada por la causal de nulidad ya expuesta, respecto de la cual, al tratarse de una actuaci\u00f3n de \u00fanica instancia o de una providencia de un \u00f3rgano de cierre, dar\u00eda lugar a que contra ella se pueda interponer el recurso extraordinario de revisi\u00f3n, con fundamento en la causal explicada en el ac\u00e1pite 2.8.6 del presente fallo, correspondiente a existir una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no es susceptible de recursos.<\/p>\n
– Segundo, que se haya solicitado la realizaci\u00f3n de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria en los casos en que ella deba tener ocurrencia, y que antes de proferir sentencia, el juez nacional decida expresamente no darle curso, a pesar de tener la obligaci\u00f3n de hacerlo. En esta hip\u00f3tesis, se tratar\u00eda de un auto que niega la petici\u00f3n de una o de ambas partes, respecto del cual, m\u00e1s all\u00e1 de la interposici\u00f3n del recurso de reposici\u00f3n, solo cabr\u00eda la acci\u00f3n de tutela, con miras a proteger el derecho fundamental al debido proceso, pues el escenario corresponder\u00eda al de una actuaci\u00f3n frente a la cual ya no cabr\u00edan recursos en el derecho interno, como soporte de la consulta obligatoria ante el TJCA.<\/p>\n
– Tercero, que se haya solicitado la realizaci\u00f3n de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria en los casos en que ella deba tener ocurrencia, y que, en la sentencia, el juez nacional decida expresamente no darle curso, a pesar de tener el deber de hacerlo. En esta hip\u00f3tesis, lo que se observa es un escenario de discusi\u00f3n respecto de la determinaci\u00f3n adoptada, por ejemplo, porque el juez consider\u00f3 que la norma supranacional no era aplicable para resolver la litis o porque juzg\u00f3 que frente a ella no se present\u00f3 controversia alguna. En todo caso, la invocaci\u00f3n de las razones no excluye la procedencia de la causal de nulidad ya rese\u00f1ada, en el evento de que el fallo haya sido errado, por lo que, de igual manera, es procedente la interposici\u00f3n del recurso extraordinario de revisi\u00f3n.<\/p>\n
2.9.4. La interpretaci\u00f3n prejudicial en el \u00e1mbito de la justicia arbitral y las consecuencias que se producen por su incumplimiento<\/p>\n
2.9.4.1. Como se advirti\u00f3 con anterioridad, el Sistema Andino en un inicio circunscribi\u00f3 la interpretaci\u00f3n prejudicial a los jueces nacionales integrantes de la Rama Judicial de los Pa\u00edses Miembros, postura que se modific\u00f3 en el a\u00f1o 2007, con la inclusi\u00f3n en el citado concepto de todos \u00f3rganos o autoridades nacionales que tuviesen a su cargo el ejercicio de la funci\u00f3n judicial.<\/p>\n
Dentro de este proceso, en el a\u00f1o 2011, espec\u00edficamente en sentencia del 26 de agosto, el TJCA defini\u00f3 que los jueces arbitrales son tambi\u00e9n jueces nacionales y que respecto de ellos igualmente se exige el deber de agotar la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria, en los casos en que ella deba tener ocurrencia.<\/p>\n
La doctrina sobre la materia fue expuesta en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u201cEtimol\u00f3gicamente el t\u00e9rmino jurisdicci\u00f3n proviene del lat\u00edn \u2018jurisdicti\u2019, que quiere decir \u2018acci\u00f3n de decir el derecho\u2019, no de establecerlo. Es pues la funci\u00f3n espec\u00edfica de los jueces, sean estos integrantes del Poder Judicial estadual o designados por las partes para un contrato en particular. Tambi\u00e9n, significa, la extensi\u00f3n y l\u00edmites del poder de juzgar, ya sea por raz\u00f3n de la materia, ya sea por raz\u00f3n del territorio; si se tiene en cuenta que cada tribunal no puede ejercer su funci\u00f3n juzgadora sino dentro de un espacio determinado y del fuero que le est\u00e1 atribuido (OSSORIO, Manuel, “Diccionario de Ciencias Jur\u00eddicas, Pol\u00edticas y Sociales” Ed. Heliasta S.R.L., Buenos Aires. 1974, p\u00e1g. 409).<\/p>\n
En relaci\u00f3n con lo anterior, la jurisdicci\u00f3n es la potestad de determinar el derecho a trav\u00e9s de los procedimientos previstos legalmente, los ciudadanos pueden sustraer de la justicia ordinaria determinados casos y otorgarlos a \u00e1rbitros independientes o a institucionales para que diriman un conflicto transable, con iguales facultades que las otorgadas a los jueces ordinarios, con la sola excepci\u00f3n del uso de la fuerza, de la coerci\u00f3n, es decir del \u2018imperium\u2019 del que disponen \u00e9stos \u00faltimos.<\/p>\n
Se debe considerar, adem\u00e1s, que los \u00e1rbitros tienen la capacidad de decidir el caso sometido a su conocimiento, pueden, en consecuencia, administrar justicia, tienen la capacidad de dictar medidas cautelares que son las mismas que pueden dictar los jueces, los \u00e1rbitros pueden excusarse y tambi\u00e9n pueden ser recusados por las mismas causas establecidas para un juez. Los laudos arbitrales, emitidos por los \u00e1rbitros tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se ejecutar\u00e1n del mismo modo que las sentencias de \u00faltima instancia. Los jueces nacionales, no pueden revisar los laudos[,] pero s\u00ed ejecutarlos.<\/p>\n
Por lo tanto, si los \u00e1rbitros tienen funciones jurisdiccionales y act\u00faan en \u00faltima instancia y no dependen de los jueces nacionales; para los efectos de la norma comunitaria act\u00faan como jueces nacionales, es decir, de acuerdo con la interpretaci\u00f3n extensiva est\u00e1n incluidos dentro del concepto de juez nacional los \u00e1rbitros que deciden en derecho, luego, deben solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de manera directa, sin que sea necesaria la participaci\u00f3n o mediaci\u00f3n de organismos judiciales. \u00a0(\u2026)<\/p>\n
Por ello, teniendo el \u00e1rbitro las mismas facultades que el Juez, otorgadas al primero por las partes en el libre ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad y al segundo por el Estado, se puede concluir que los \u00e1rbitros en derecho tambi\u00e9n est\u00e1n facultados para formular solicitudes de interpretaci\u00f3n prejudicial de manera directa, como ya se expuso. (\u2026)<\/p>\n
En este orden de ideas, se determina la obligatoriedad de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de manera directa al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por parte de los \u00e1rbitros, cuando el arbitraje sea en Derecho y verse sobre asuntos regulados por el Ordenamiento Jur\u00eddico Comunitario y funja como \u00fanica o \u00faltima instancia ordinaria.\u201d<\/p>\n
Por consiguiente, la justicia arbitral tambi\u00e9n se encuentra compelida al deber de acudir ante el TJCA, en los casos en los que se deba aplicar o se controviertan disposiciones que integran el ordenamiento jur\u00eddico del derecho supranacional. Esto significa que, es a este juez, sin que importe su origen, a quien le asiste la obligaci\u00f3n determinar si cabe recurrir ante el citado tribunal, verificando para ello que se cumplan con los requisitos que se fijan en la Decisi\u00f3n 472 de 1999, siempre que el arbitraje sea en derecho.<\/p>\n
2.9.4.2. En el caso colombiano, en la medida en que los jueces arbitrales operan como un tribunal de \u00fanica instancia, se ha definido que, en caso de requerirse la interpretaci\u00f3n prejudicial, ella necesariamente debe ser la obligatoria, al no ser susceptible el laudo de recursos ordinarios en el derecho interno. En efecto, como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite 2.9.2.3 de esta providencia, la expresi\u00f3n: \u201cEn todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno\u201d, se ha asimilado con la configuraci\u00f3n legal de \u201crecursos ordinarios\u201d, esto es, aquellos en los que puede discutirse la aplicaci\u00f3n correcta o incorrecta de la disposici\u00f3n que hace parte del sistema jur\u00eddico Andino.<\/p>\n
Esto implica que la citada obligaci\u00f3n no se enerva ni desaparece por el hecho de que el ordenamiento jur\u00eddico interno consagre la posibilidad de solicitar (i) la aclaraci\u00f3n, correcci\u00f3n y adici\u00f3n del laudo, pues tal figura procesal no constituye un recurso contra la decisi\u00f3n arbitral que deba tramitarse ante otra instancia; (ii) ello tampoco ocurre por la consagraci\u00f3n del recurso de anulaci\u00f3n, ya que su finalidad, como se explic\u00f3 con anterioridad, es la correcci\u00f3n de errores in procedendo, sin que sea posible el abordaje de errores in judicando, por la \u00a0violaci\u00f3n de normas sustantivas, como lo son las que integran el derecho comunitario, por lo que no cabe el reexamen de la cuesti\u00f3n litigiosa; y menos a\u00fan, (iii) por la existencia del recurso extraordinario de revisi\u00f3n frente al laudo, puesto que sus causales restrictivas no est\u00e1n concebidas para permitir el estudio del derecho sustancial aplicado en una decisi\u00f3n, sino, en su lugar, para remediar graves irregularidades procesales, que afectan la realizaci\u00f3n de la justicia.<\/p>\n
2.9.4.3. Ahora bien, tal como se expuso previamente, el incumplimiento por parte de los jueces arbitrales del deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria ante el TJCA, en los casos en que ella sea procedente, constituye una violaci\u00f3n del derecho al debido proceso, por no observar un presupuesto procesal de car\u00e1cter imperativo para poder proferir el respectivo laudo. Por ello, se ha considerado que este \u00faltimo se encuentra viciado de nulidad, y que le asiste el deber a cada Pa\u00eds Miembro de proceder a su correcci\u00f3n mediante los recursos o instrumentos que brinda el derecho interno.<\/p>\n
Tal postura se asumi\u00f3 por el TJCA a trav\u00e9s de un proceso paulatino, cuyo primer antecedente lo constituye la citada Sentencia del 26 de agosto de 2011, en un caso promovido por la ETB contra la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, al no haber decretado la invalidez de un laudo arbitral, cuando conoci\u00f3 del recurso de anulaci\u00f3n en su contra. En su fallo, el citado Tribunal Internacional conden\u00f3 al Estado colombiano, al estimar que el m\u00e1ximo tribunal de la justicia administrativa debi\u00f3 dar noticia al TJCA, sobre la omisi\u00f3n en que incurri\u00f3 la justicia arbitral, con la finalidad de adoptar alg\u00fan correctivo. Nada se dijo en espec\u00edfico sobre la invalidez del laudo, ni sobre la v\u00eda procesal para enmendar tal situaci\u00f3n en el derecho interno.<\/p>\n
Por ello, como resultado de una solicitud de enmienda y aclaraci\u00f3n formulada por el Estado colombiano, en decisi\u00f3n del 15 de noviembre de 2011, el TJCA se\u00f1al\u00f3 que la actuaci\u00f3n que le correspond\u00eda adelantar al Consejo de Estado, en virtud de la condena impuesta, era la de \u201cdejar sin efecto las providencias que resolvieron los recursos de anulaci\u00f3n y aplicar la Sentencia del 26 de agosto de 2011, (\u2026) debiendo proceder a adoptar las acciones necesarias acorde con lo establecido anteriormente.\u201d De esta manera, \u201c(\u2026.) la interpretaci\u00f3n [prejudicial] de las normas (\u2026) de la Comunidad Andina, se establecer\u00e1 una vez el Tribunal de Arbitramento se constituya nuevamente[,] de acuerdo con las normas colombianas y \u00e9ste solicite (\u2026) [dicha actuaci\u00f3n] (\u2026) de conformidad con la normativa comunitaria y la jurisprudencia del [TJCA]\u201d.<\/p>\n
Antes de que el Consejo de Estado se pronunciara sobre este caso, el TJCA profiri\u00f3 una nueva sentencia el 11 de julio de 2012, en un proceso promovido por Comcel S.A. En esta oportunidad, el citado Tribunal Internacional se refiri\u00f3 de manera directa al recurso extraordinario de anulaci\u00f3n contra los laudos arbitrales, en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u201cComo quiera que los recursos extraordinarios son aquellos que tienen unas causales bien demarcadas, que por regla general tienen un car\u00e1cter t\u00e9cnico-jur\u00eddico, que no act\u00faan como instancia porque no pretenden revisar en todos sus extremos la actuaci\u00f3n del juez ordinario y, por lo tanto, no est\u00e1n destinados a revisar los hechos del proceso ni a realizar un an\u00e1lisis probatorio, no es en sede de dichos recursos que debe ser obligatoria la solicitud de interpretaci\u00f3n prejudicial ya que, si as\u00ed fuera, se quedar\u00edan un gran c\u00famulo definitivamente de casos, de asuntos y de cuestiones, sin soporte en una uniforme interpretaci\u00f3n de la norma comunitaria andina. (\u2026) En relaci\u00f3n con el laudo arbitral, de conformidad con la informaci\u00f3n remitida por la corte consultante, en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano se consagr\u00f3 el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n.<\/p>\n
A esta v\u00eda extraordinaria acceden pocos asuntos debido a su naturaleza restrictiva y de una gran carga t\u00e9cnico-jur\u00eddica; cuando la figura extraordinaria est\u00e1 bien empleada, tiene como efecto inmediato la limitaci\u00f3n de su campo de acci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n y salvaguardando la validez y eficacia del orden jur\u00eddico andino, el Tribunal ha considerado que la obligatoriedad de la interpretaci\u00f3n prejudicial debe enraizarse en la \u00fanica o \u00faltima instancia ordinaria; el operador jur\u00eddico m\u00e1s legitimado para desplegar la interpretaci\u00f3n uniforme es el juez de \u00fanica o \u00faltima instancia ordinaria, precisamente porque \u00e9ste concreta la litis en la gran mayor\u00eda de asuntos. Los recursos extraordinarios son precisamente eso, extraordinarios y excepcionales.<\/p>\n
Ahora bien, en el evento en que estemos en frente de un recurso extraordinario con las caracter\u00edsticas ya anotadas, surge un interrogante: \u00bfsi se presenta un recurso extraordinario sin que se hubiere solicitado la interpretaci\u00f3n prejudicial en la \u00faltima instancia, qu\u00e9 debe hacer el juez de conocimiento?<\/p>\n
Se presentar\u00edan dos hip\u00f3tesis:<\/p>\n
* Que el recurso extraordinario se sustente en la falta de consulta prejudicial en la \u00faltima o \u00fanica instancia.<\/p>\n
En este caso el juez competente, una vez verificada la ausencia de la consulta prejudicial, debe declarar la nulidad o invalidez de la sentencia. De conformidad con lo que disponga su normativa procesal interna, deber\u00e1 tomar alguna de estas acciones:<\/p>\n
* Si la normativa interna lo prev\u00e9 as\u00ed, devolver\u00e1 el asunto al juez que debi\u00f3 solicitar la interpretaci\u00f3n para que subsane su omisi\u00f3n y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.<\/p>\n
– Si la normativa interna no prev\u00e9 esto y el juez competente debe expedir una sentencia sustitutiva, \u00e9ste debe solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial como si fuera el juez de \u00fanica o \u00faltima instancia, para as\u00ed poder emitir en debida forma la sentencia.<\/p>\n
\uf0b7 Que el recurso extraordinario no se sustente en la falta de consulta prejudicial en \u00faltima o \u00fanica instancia, pero s\u00ed se refiera a la interpretaci\u00f3n de normas comunitarias o, de conformidad con la naturaleza del asunto, se deban aplicar \u00e9stas.<\/p>\n
Cuando un juez nacional conozca un asunto en donde se deban interpretar y aplicar normas comunitarias andinas, en virtud del principio de colaboraci\u00f3n judicial en el \u00e1mbito andino y de las caracter\u00edsticas del sistema comunitario, su actuaci\u00f3n ser\u00eda la de un verdadero juez comunitario andino; es decir, si bien es un juez nacional, cuando se enfrenta a un asunto que tenga que ver con normas comunitarias, dicho juez interno personifica o encarna la figura de juez comunitario andino. En esta circunstancia, el juez interno debe velar por la validez y eficacia del ordenamiento comunitario andino y, para esto, se encuentra investido de todas las prerrogativas para lograr dicho objetivo.<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
En consecuencia, el juez nacional, en este caso el Consejo de Estado de la Rep\u00fablica de Colombia, debe actuar como juez comunitario andino y, en efecto, desempe\u00f1arse como el garante, en colaboraci\u00f3n con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del ordenamiento subregional, lo que implica, por supuesto b\u00e1sico, su correcta y uniforme aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
En este orden de ideas, el Consejo de Estado al conocer de un recurso extraordinario en las circunstancias anteriormente mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que implica que debe declarar la nulidad de la sentencia o laudo arbitral que no cuente con la correspondiente interpretaci\u00f3n prejudicial, generando con esto que todos los operadores jur\u00eddicos se inserten en el sistema jur\u00eddico comunitario de una manera adecuada. Es muy importante reiterar una vez m\u00e1s, que la falta de interpretaci\u00f3n prejudicial, de conformidad con los principios de primac\u00eda, aplicaci\u00f3n inmediata y efecto directo, entra a formar parte de las causales de nulidad o anulaci\u00f3n consagradas en la normativa interna.<\/p>\n
El Consejo de Estado, independientemente de las causales que haya esgrimido el recurrente, est\u00e1 investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional comunitario y, por lo tanto, su primera funci\u00f3n es examinar si el juez de \u00faltima o \u00fanica instancia, en este caso el Tribunal de arbitramento, cumpli\u00f3 con su obligaci\u00f3n de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El juez que conozca un recurso extraordinario siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, b\u00e1sica y angular para el funcionamiento del sistema de integraci\u00f3n subregional; por esta raz\u00f3n, se justifica la acci\u00f3n de anular la sentencia que no cuente con este requisito toral.<\/p>\n
Ahora bien, una vez que el juez extraordinario anule la sentencia por la omisi\u00f3n mencionada, de conformidad con las previsiones de su norma interna, puede tomar alguna de las siguientes acciones:<\/p>\n
– Si la normativa interna lo prev\u00e9 as\u00ed, devolver\u00e1 el asunto al juez que debi\u00f3 solicitar la interpretaci\u00f3n para que subsane su omisi\u00f3n y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.<\/p>\n
– Si la normativa interna no prev\u00e9 esto y el juez competente debe expedir una sentencia sustitutiva, \u00e9ste debe solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial como si fuera el juez de \u00fanica o \u00faltima instancia.\u201d<\/p>\n
Como se advierte de la providencia previamente transcrita, es claro que el laudo que se expida sin cumplir con el requisito de agotar la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria ante el TJCA, se encuentra viciado de nulidad, y que tal declaraci\u00f3n le compete realizarla al juez nacional competente que conozca del recurso de anulaci\u00f3n, como ocurre con el Consejo de Estado, a solicitud de parte o de oficio, entendiendo que tal irregularidad se convierte en un vicio adicional que se suma al cat\u00e1logo de causales de procedencia previstas en la ley. N\u00f3tese que esta definici\u00f3n procesal tuvo lugar hasta el 11 de julio de 2012, en el \u00e1mbito del TJCA.<\/p>\n
A nivel interno, la posici\u00f3n previamente esgrimida fue ratificada expresamente por el Consejo de Estado, en Sentencia del 9 de agosto de 2012, al cumplir con la orden dispuesta en el caso planteado por la ETB, a partir de la providencia de aclaraci\u00f3n del 15 de noviembre de 2011. Se transcriben los apartes que validan lo expuesto:<\/p>\n
\u201c[E]l incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino, por parte del respectivo Tribunal de Arbitramento, constituye un yerro procedimental que afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad, durante el tr\u00e1mite del recurso extraordinario de anulaci\u00f3n, ora a solicitud del impugnante, ora de oficio por parte del Juez del recurso de anulaci\u00f3n, seg\u00fan lo entendi\u00f3 el TJCA en sus aludidos pronunciamientos, siempre que se trate de esta causal derivada del derecho comunitario andino.<\/p>\n
En l\u00ednea con lo anterior, en sentencia del 10 de noviembre de 2016, el Consejo de Estado manifest\u00f3 que:<\/p>\n
\u201c[L]a ausencia de interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria en aquellos procedimientos arbitrales donde se deba fallar en derecho y aplicar normas comunitarias es una causal de anulaci\u00f3n del laudo arbitral que se estructura a partir del ordenamiento jur\u00eddico comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, como se expuso. Ergo, la misma resulta intangible al derecho nacional, de ah\u00ed que el legislador no pueda modificar, suprimir o alterar la aplicaci\u00f3n de la misma pues \u00e9sta no se encuentra dentro del acervo de cuestiones procesales de libre configuraci\u00f3n del legislador sino, una vez m\u00e1s, tiene su origen en el derecho comunitario andino.<\/p>\n
(\u2026) Por consiguiente, el que la Ley 1563 de 2012 no contemplara en el art\u00edculo 41 este evento como supuesto de anulaci\u00f3n del laudo no afecta ni limita la competencia del juez de anulaci\u00f3n para abordar el estudio de la misma toda vez que ipso iure esta causal integra el ordenamiento jur\u00eddico que debe ser aplicado por el juez de anulaci\u00f3n.<\/p>\n
(\u2026) De otra parte, al hilo de lo expuesto, se sigue que el deber de guarda de la integridad del ordenamiento jur\u00eddico comunitario consiste en una labor compartida entre el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones y los jueces nacionales de cada uno de los Estados parte. El rol funcional de estos \u00faltimos comprende hacer valer la eficacia normativa del derecho comunitario en cada uno de los asuntos encomendados a su conocimiento jurisdiccional. Por ende, se erige como deber comunitario oficioso el que el Juez declare la anulaci\u00f3n de un laudo arbitral aun cuando ello no fue alegado por el recurrente. Interpreta la Sala que ello es as\u00ed toda vez que esta causal de anulaci\u00f3n est\u00e1 instituida como garant\u00eda de protecci\u00f3n del orden jur\u00eddico comunitario en abstracto y no en pro de alguno de los sujetos involucrados en la causa arbitral en particular [sin perjuicio de adscribir el derecho subjetivo a la interpretaci\u00f3n prejudicial como parte del debido proceso judicial]. Si ello es as\u00ed, se sigue la evidente conclusi\u00f3n seg\u00fan la cual no hay lugar a predicar cortapisas, trabas o tr\u00e1mites a la parte que alegue esta causal ante el juez de anulaci\u00f3n pues la ley de arbitraje no lo contempla ni lo puede contemplar habida cuenta de la naturaleza oficiosa e imperativa de esta causal de acuerdo a lo expuesto. Con lo expuesto se despacha desfavorablemente los dos alegatos planteados por la parte convocante.\u201d<\/p>\n
2.9.4.4. Al establecerse la procedencia del recurso de anulaci\u00f3n respecto de los laudos arbitrales para obtener la nulidad derivada de la omisi\u00f3n en la pr\u00e1ctica de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria, se excluye la posibilidad de acudir por esta v\u00eda, a diferencia de lo que ocurre en las actuaciones de la justicia estatal, al recurso extraordinario de revisi\u00f3n, pues, como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite 2.9.3 de esta providencia, la causal referente a existir una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no es susceptible de recursos, como consecuencia del incumplimiento del deber de suspender la actuaci\u00f3n y de no proferir un fallo de fondo, requiere que, como all\u00ed se menciona, no existan otros recursos y, en este caso, ya existir\u00eda el recurso de anulaci\u00f3n.<\/p>\n
2.10. Procedencia de la acci\u00f3n de incumplimiento frente al TJCA<\/p>\n
2.10.1. Aunado a las v\u00edas procesales ya explicadas, cabe se\u00f1alar que tambi\u00e9n es posible reclamar la pr\u00e1ctica de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de incumplimiento que se prev\u00e9 en el art\u00edculo 23 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 y en el art\u00edculo 107 del Estatuto del TJCA. Por medio de esta acci\u00f3n se busca que un Pa\u00eds Miembro, cuya conducta se considere contraria al orden jur\u00eddico de la Comunidad Andina, proceda a la observancia de las obligaciones y compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Cartagena.<\/p>\n
Al respecto, en Sentencia del 24 de septiembre de 1998, el TJCA expuso que:<\/p>\n
\u201cEl recurso de incumplimiento es una pieza clave en la construcci\u00f3n, desarrollo y vigencia del orden jur\u00eddico comunitario y mediante el cual se ejerce el control del comportamiento de los Estados. El sistema andino de integraci\u00f3n presupone la existencia de un orden de derecho, un ordenamiento normativo comunitario frente al cual los Pa\u00edses Miembros que forman parte integrante del mismo tienen dos \u00f3rdenes de obligaciones: las de hacer o sea adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico del Acuerdo de Cartagena y las de no hacer, o sea el no adoptar ni emplear medidas contrarias a su aplicaci\u00f3n o que de alg\u00fan modo las obstaculicen.\u201d<\/p>\n
El alcance y objeto de esta acci\u00f3n se explica en el art\u00edculo 107 del Estatuto del TJCA, en el que se establece lo siguiente: \u201c[l]a acci\u00f3n de incumplimiento podr\u00e1 invocarse ante el Tribunal con el objeto de que un Pa\u00eds Miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jur\u00eddico comunitario, d\u00e9 cumplimiento a las obligaciones y compromisos contra\u00eddos en su condici\u00f3n de miembro de la Comunidad Andina. \/\/ La conducta objeto de la censura podr\u00e1 estar constituida por la expedici\u00f3n de normas internas contrarias al ordenamiento jur\u00eddico andino, por la no expedici\u00f3n de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realizaci\u00f3n de cualesquiera actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten u obstaculicen su aplicaci\u00f3n.\u201d<\/p>\n
Como se advierte del precepto previamente transcrito, la acci\u00f3n en estudio tiene un contenido meramente declarativo, ya que se concentra en examinar si existe o no un incumplimiento del orden jur\u00eddico comunitario y, en caso favorable, en disponer que el Estado proceda a su correcci\u00f3n. No se trata de un mecanismo que faculte al TJCA para sancionar a los Pa\u00edses Miembros, ni para establecer condenas de contenido pecuniario. Sobre el particular, se ha dicho que:<\/p>\n
\u201cLa acci\u00f3n de incumplimiento a cargo del TJCA no constituye un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicci\u00f3n. Por tanto, en v\u00eda de acci\u00f3n de incumplimiento el TJCA no puede anular o revocar actos administrativos, como tampoco puede otorgar derecho o declararlos, ni restablecer situaciones jur\u00eddicas subjetivas vulneradas.<\/p>\n
Por la acci\u00f3n de incumplimiento el TJCA tiene la competencia para verificar y, de ser el caso, declarar el incumplimiento de un Pa\u00eds Miembro al derecho comunitario andino. Ser\u00e1 este pa\u00eds, en ejecuci\u00f3n de sentencia, el que tomar\u00e1 las medidas necesarias y pertinentes para logar el cese del incumplimiento. \/\/ La acci\u00f3n de incumplimiento no es un mecanismo que faculte al TJCA a declarar la existencia de derechos particulares, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Pa\u00edses Miembros; esto es, garantizar la eficacia del ordenamiento jur\u00eddico comunitario o andino.\u201d<\/p>\n
2.10.2. Una de las conductas que puede dar lugar a promover la acci\u00f3n de incumplimiento, como lo ha se\u00f1alado el TJCA, es la omisi\u00f3n de las autoridades judiciales de los Pa\u00edses Miembros de requerir la pr\u00e1ctica de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria. As\u00ed lo ha dicho de forma reiterada, como se constata en Sentencia del 11 de julio de 2012, en la que manifest\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201cSi el juez de \u00fanica o \u00faltima instancia ordinaria expide sentencia sin solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial, se generan los siguientes efectos: (\u2026) El Pa\u00eds Miembro, podr\u00eda ser denunciado por incumplimiento ante la Secretar\u00eda General de la Comunidad Andina y posteriormente demandado en el marco de la acci\u00f3n de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Pues al no solicitar la citada interpretaci\u00f3n prejudicial, el juez nacional de \u00fanica o \u00faltima instancia ordinaria estar\u00eda vulnerando la normativa comunitaria, generando que su pa\u00eds fuera denunciado de conformidad con los art\u00edculos 107 a 111 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ya se han presentado algunas denuncias de incumplimiento por este motivo ante la Secretar\u00eda General de la Comunidad Andina. En relaci\u00f3n con la actividad de jueces peruanos se han emitido dos dict\u00e1menes de incumplimiento: Dictamen de incumplimiento No. 38 de 2000, expedido por la Secretar\u00eda General de la Comunidad Andina mediante la Resoluci\u00f3n 459 de 5 de diciembre de 2000; y Dictamen de incumplimiento No. 173 de 2003, expedido por la Secretar\u00eda General de la Comunidad Andina mediante la Resoluci\u00f3n 771 de 22 de septiembre de 2003.\u201d<\/p>\n
2.10.4. No obstante, en el caso de las personas naturales o jur\u00eddicas, el ejercicio de la acci\u00f3n de incumplimiento se consagra como un mecanismo paralelo de acceso a la justicia, sobre la base de que el Sistema Andino impone el deber de consagrar acciones a nivel interno, que permitan asegurar el cumplimiento de las prescripciones del orden jur\u00eddico comunitario. Puntualmente, en el art\u00edculo 31 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 se dispone que: \u201cArt\u00edculo 31. Las personas naturales o jur\u00eddicas tendr\u00e1n derecho a acudir ante los tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Pa\u00edses Miembros incumplan lo dispuesto en el art\u00edculo 4\u00b0 del presente tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento\u201d. Gr\u00e1ficamente, las alternativas que se consagran son:<\/p>\n
Alternativa 1: Acudir ante los tribunales nacionales, de acuerdo con las prescripciones del derecho interno<\/p>\n
Persona natural o jur\u00eddica, que se considere afectada en sus derechos debido al incumplimiento de un Pa\u00eds Miembro<\/p>\n
Alternativa 2: Acudir al Sistema Andino de Justicia en ejercicio de la acci\u00f3n de incumplimiento<\/p>\n
VIAS PARALELAS<\/p>\n
No obstante, por disposici\u00f3n del mismo derecho comunitario, se trata de v\u00edas paralelas y no simult\u00e1neas, de suerte que la persona natural o jur\u00eddica es la que tiene la potestad de decidir por cual herramienta acudir, descartando, a partir de su elecci\u00f3n, el uso de la otra, siempre que se trate de la misma causa. Con todo, es claro que lo que se excluye es la simultaneidad en el ejercicio del derecho de acci\u00f3n, por lo que es procedente la acci\u00f3n de incumplimiento cuando, agotada la v\u00eda judicial interna, persiste la inobservancia del Estado, respecto del deber de cumplir el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina. En este sentido, el art\u00edculo 25 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 se\u00f1ala que: \u201cLas personas naturales o jur\u00eddicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un Pa\u00eds Miembro, podr\u00e1n acudir a la secretaria general y al [TJCA], con sujeci\u00f3n al procedimiento previsto en el art\u00edculo 24. \/\/ La acci\u00f3n intentada conforme a lo dispuesto en el p\u00e1rrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simult\u00e1neamente a la v\u00eda prevista en el art\u00edculo 31, por la misma causa\u201d.<\/p>\n
Uno de los efectos que se derivan de consagrar a la acci\u00f3n de incumplimiento como una v\u00eda paralela, es que no puede invocarse su existencia para negar el derecho que tienen las personas naturales o jur\u00eddicas de acudir judicialmente a la defensa de sus derechos en el sistema interno, mientras no se produzca el efecto excluyente de la simultaneidad, pues ello implicar\u00eda, por una parte, desconocer el art\u00edculo 4 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999, en el que se obliga a los Estados Partes a adoptar \u201clas medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina\u201d y, por la otra, incurrir en un acto de denegaci\u00f3n de justicia, en el entendido de que la acci\u00f3n de incumplimiento no protege derechos, ni declara la invalidez de las actuaciones de los \u00f3rganos del Pa\u00eds Miembro, y menos a\u00fan, tiene un componente resarcitorio o reparador, pues, como ya se explic\u00f3, opera bajo un esquema meramente declarativo.<\/p>\n
2.10.5. Con base en las consideraciones generales previamente expuestas, y siguiendo el esquema descrito en el ac\u00e1pite 2.4 de esta providencia, la Corte se detendr\u00e1 en el examen sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, tanto en lo que respecta a los vicios que se endilgan del laudo arbitral del 5 de abril de 2011, como en lo que ata\u00f1e a la irregularidad que se alega frente a la sentencia del Consejo de Estado, en la que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n interpuesto en su contra, tal como fueron descritas en el ac\u00e1pite 1.2.3 del presente fallo. Tan solo en el evento en que los vicios propuestos superen el examen de procedencia mencionado con anterioridad, se proceder\u00e1 con el planteamiento del problema jur\u00eddico y se asumir\u00e1 la revisi\u00f3n sustancial de los defectos invocados.<\/p>\n
2.11. Estudio del caso concreto<\/p>\n
2.11.1. Examen de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencia judiciales en el asunto sub-judice<\/p>\n
Tal como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite 2.5.1.4 de esta providencia, como paso previo indispensable para poder abordar el estudio de los defectos alegados por la ANTV, es indispensable que se analice la viabilidad procesal de la causa. Este examen incluye, adem\u00e1s de la revisi\u00f3n sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, el estudio de la observancia de las exigencias b\u00e1sicas que permiten la prosperidad del amparo establecidas en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n y desarrolladas en el Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
Esto implica, en primer lugar, iniciar con el estudio respecto de la satisfacci\u00f3n de los requisitos de legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva, luego de lo cual, en segundo lugar, se verificar\u00e1 si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, los cuales involucran: (i) que el asunto sometido a estudio por parte del juez de tutela tenga relevancia constitucional; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios \u00a0y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela, salvo que se advierta la ocurrencia de un perjuicio de car\u00e1cter irremediable; (iii) que la solicitud de amparo tutelar cumpla con el requisito de inmediatez, acorde con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que \u00e9sta tenga incidencia directa en la decisi\u00f3n que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violaci\u00f3n y que esta haya sido alegada en el proceso judicial, en caso de haber sido posible y; (vi) que el fallo impugnado no se trate de una acci\u00f3n de tutela, ni de una decisi\u00f3n de constitucionalidad abstracta que haya sido proferida por la Corte Constitucional o por el Consejo de Estado.<\/p>\n
2.11.2. De la legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva<\/p>\n
2.11.2.1. Tal como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela es un instrumento de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas y, excepcionalmente, de los particulares, en aquellos casos previstos en la Constituci\u00f3n y la ley.<\/p>\n
En desarrollo del citado mandato superior, el Decreto 2591 de 1991, en el art\u00edculo 10, define a los titulares de la acci\u00f3n, esto es, a quienes tienen legitimaci\u00f3n en la causa por activa, se\u00f1alando que la tutela se puede impetrar por cualquier persona, (i) ya sea en forma directa (el interesado por s\u00ed mismo); (ii) por intermedio de un representante legal (caso de los menores de edad y personas jur\u00eddicas); (iii) mediante apoderado judicial (abogado titulado con poder judicial o mandato expreso); (iv) a trav\u00e9s de agente oficioso (cuando el titular del derecho no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa); o por conducto (v) del Defensor del Pueblo o de los personeros municipales (facultados para intervenir en representaci\u00f3n de terceras personas, siempre que el titular de los derechos haya autorizado expresamente su mediaci\u00f3n o se adviertan situaciones de desamparo e indefensi\u00f3n). La disposici\u00f3n en cita es del siguiente tenor:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 10. Legitimidad e inter\u00e9s. La acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos.<\/p>\n
Tambi\u00e9n se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos \u00a0 \u00a0 no est\u00e9 en condiciones de promover su defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud.<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1n ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales\u201d.<\/p>\n
2.11.2.2. En lo atinente al extremo procesal opuesto, cabe indicar que, en plena concordancia con lo dispuesto en los art\u00edculos 5, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva precisa del cumplimiento de dos requisitos. Por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el recurso de amparo y, por la otra, que la conducta que genere la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acci\u00f3n u omisi\u00f3n.<\/p>\n
En cuanto a los sujetos que pueden ser demandados a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, existe un principio de habilitaci\u00f3n plena en relaci\u00f3n con las autoridades p\u00fablicas, m\u00e1s no as\u00ed frente a los particulares, los cuales solo pueden ser cuestionados en las hip\u00f3tesis previstas en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n y 42 del Decreto 2591 de 1991. El soporte sobre el cual se erige la viabilidad del amparo en este \u00faltimo caso, es la posici\u00f3n de poder desde la cual un particular se halla en una situaci\u00f3n de preeminencia frente a otro, con la consecuencia de alterar o de impactar en la relaci\u00f3n de igualdad que, como regla general, debe existir entre ellos.<\/p>\n
Bajo tal consideraci\u00f3n, el r\u00e9gimen constitucional establece tres eventos en los cuales es procedente la acci\u00f3n de tutela contra particulares, a saber: (i) cuando estos se encargan de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico; (ii) cuando con su conducta afectan grave y directamente el inter\u00e9s colectivo; y (iii) cuando el solicitante se encuentra en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n respecto de quien amenaza o lesiona sus derechos fundamentales.<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991 desarrolla algunos de los supuestos previamente mencionados, a la vez que incluye otros, como pasa a demostrarse con su transcripci\u00f3n literal:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 42. La acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:<\/p>\n
1. Cuando aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud est\u00e9 encargado de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de educaci\u00f3n.<\/p>\n
2. Cuando aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud est\u00e9 encargado de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud.<\/p>\n
3. Cuando aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud est\u00e9 encargado de la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos.<\/p>\n
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organizaci\u00f3n privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situaci\u00f3n que motiv\u00f3 la acci\u00f3n, siempre y cuando el solicitante tenga una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n con tal organizaci\u00f3n.<\/p>\n
5. Cuando aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el art\u00edculo 17 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del h\u00e1beas data, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 15 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
7. Cuando se solicite rectificaci\u00f3n de informaciones inexactas o err\u00f3neas. En este caso se deber\u00e1 anexar la transcripci\u00f3n de la informaci\u00f3n o la copia de la publicaci\u00f3n y de la rectificaci\u00f3n solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.<\/p>\n
8. Cuando el particular act\u00fae o deba actuar en ejercicio de funciones p\u00fablicas, en cuyo caso se aplicar\u00e1 el mismo r\u00e9gimen que a las autoridades p\u00fablicas.<\/p>\n
9. Cuando la solicitud sea para tutelar [a] quien se encuentre en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n respecto del particular contra el cual se interpuso la acci\u00f3n. Se presume la indefensi\u00f3n del menor que solicite la tutela.\u201d<\/p>\n
2.11.2.3. En el asunto bajo examen, en primer lugar, respecto de la legitimaci\u00f3n en la causa por activa, se advirti\u00f3 la existencia de una oposici\u00f3n por parte de las entidades demandadas y terceros con inter\u00e9s, la cual se concreta en dos argumentos: (i) la CNTV era la entidad habilitada por el r\u00e9gimen legal vigente para ejercer la acci\u00f3n de tutela al momento de su interposici\u00f3n, para lo cual deb\u00eda actuar a trav\u00e9s de su liquidador, tal como se deriva de los art\u00edculo 20 de la Ley 1507 de 2012 y 6 del Decreto 254 de 2000; y (ii) la ley no facult\u00f3 a la ANTV para sustituir en este caso la posici\u00f3n judicial de la CNTV, pues la habilitaci\u00f3n tan solo se produjo respecto de los procesos en \u201ccurso\u201d y esta corresponde a una actuaci\u00f3n nueva, siguiendo lo consagrado en los art\u00edculos 21 y 22 de la Ley 1507 de 2012.<\/p>\n
Para entender el alcance de las oposiciones formuladas, es preciso iniciar por aclarar que la CNTV fue la autoridad que hizo parte del proceso arbitral y que, a su vez, fue la que promovi\u00f3 ante el Consejo de Estado el recurso de anulaci\u00f3n en contra del laudo. Sin embargo, quien interpuso la acci\u00f3n de tutela fue la ANTV, a trav\u00e9s de apoderado judicial, el d\u00eda 23 de octubre de 2012.<\/p>\n
Cabe aclarar que en este ac\u00e1pite la Corte tan solo analizar\u00e1 lo respectivo al cumplimiento del requisito de legitimaci\u00f3n y no abordar\u00e1 las discusiones que se proponen frente a la observancia del principio de inmediatez. En este sentido, para entender los motivos por los cuales tanto en la v\u00eda arbitral como de lo contencioso litig\u00f3 una autoridad, mientras que la promoci\u00f3n del recurso de amparo se realiz\u00f3 por otra, es necesario acudir al Acto Legislativo 02 de 2011, a las normas que se profirieron en su desarrollo y a otros preceptos relacionados.<\/p>\n
(i) La Constituci\u00f3n de 1991, en su versi\u00f3n original, consagraba dos art\u00edculos que se refer\u00edan a la intervenci\u00f3n estatal en la televisi\u00f3n, a trav\u00e9s de los cuales se realizaba una distribuci\u00f3n de competencias, para efectos de su regulaci\u00f3n y direcci\u00f3n, en cabeza de dos \u00f3rganos constitucionales, a saber: (a) el Congreso de la Rep\u00fablica encargado de la labor de se\u00f1alar y fijar la pol\u00edtica; y (b) la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n prevista para llevar a cabo su ejecuci\u00f3n y orientaci\u00f3n, de acuerdo con el r\u00e9gimen propio y las reglas de organizaci\u00f3n y funcionamiento dispuestas en la ley. El elemento clave de este modelo fue la autonom\u00eda que, desde el propio Texto Superior, se otorgaba a este \u00faltimo organismo, cuyas actuaciones deb\u00edan desarrollarse por fuera de la injerencia del Gobierno o de otras autoridades p\u00fablicas.<\/p>\n
(ii) Este modelo fue reformado mediante el Acto Legislativo 02 de 2011, en el que se dispuso la supresi\u00f3n del \u00f3rgano ejecutor de la pol\u00edtica trazada por el legislador, esto es, la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n y, en su lugar, se orden\u00f3 la distribuci\u00f3n de sus competencias entre las entidades del Estado a las cuales se les asignar\u00eda las labores de planeaci\u00f3n, regulaci\u00f3n, direcci\u00f3n, gesti\u00f3n y control de los servicios de televisi\u00f3n. En consecuencia, se pas\u00f3 de un modelo en el que exist\u00eda un \u00fanico \u00f3rgano ejecutor de pol\u00edtica de creaci\u00f3n constitucional, hacia un sistema m\u00e1s flexible, en el que cada realidad jur\u00eddica y operativa del sector, estuviese a cargo de un \u00f3rgano legal con mayor experticia.<\/p>\n
En este escenario propuesto, el Acto Legislativo en menci\u00f3n dispuso que:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1. Derogase el art\u00edculo 76 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia.<\/p>\n
Art\u00edculo 2. El art\u00edculo 77 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, quedar\u00e1 as\u00ed: Art\u00edculo 77. El Congreso de la Rep\u00fablica expedir\u00e1 la ley que fijar\u00e1 la pol\u00edtica en materia de televisi\u00f3n.<\/p>\n
Art\u00edculo 3. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia tendr\u00e1 un art\u00edculo transitorio del siguiente tenor: Art\u00edculo transitorio. Dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, el Congreso, expedir\u00e1 las normas mediante las cuales se defina la distribuci\u00f3n de competencias entre las entidades del Estado que tendr\u00e1n a su cargo la formulaci\u00f3n de planes, la regulaci\u00f3n, la direcci\u00f3n, la gesti\u00f3n y el control de los servicios de televisi\u00f3n. Mientras se dicten las leyes correspondientes, la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n continuar\u00e1 ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la legislaci\u00f3n vigente.<\/p>\n
Art\u00edculo 4. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Como se advierte de lo transcrito, si bien el Acto Legislativo 02 de 2011 derog\u00f3 el art\u00edculo que dio origen a la CNTV y a la vez dispuso que sus competencias ser\u00edan objeto de reparto funcional entre diferentes entidades del Estado, lo cierto es que dicho proceso se condicion\u00f3 a la expedici\u00f3n de las leyes que concretaran tal mandato constitucional, aclarando que, mientras ello no ocurriera, la citada Comisi\u00f3n seguir\u00eda ejerciendo las funciones que le hab\u00edan sido atribuidas por la legislaci\u00f3n vigente, entre ellas la de representar sus intereses en materia judicial.<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, la CNTV hizo parte del proceso arbitral que concluy\u00f3 con el laudo del 5 de abril de 2011 y promovi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n en su contra, el cual fue fallado el d\u00eda 17 de noviembre del a\u00f1o en cita, pues, para esa \u00e9poca, respecto de la primera actuaci\u00f3n no hab\u00eda entrado en vigor el Acto Legislativo 02 de 2011 (que ocurri\u00f3 el 21 de junio de ese a\u00f1o), y frente a la segunda no se hab\u00eda expedido la Ley 1507 de 2012, del 10 de enero, a trav\u00e9s de la cual se concret\u00f3 la distribuci\u00f3n de competencias que hab\u00eda sido ordenada en el referido acto de reforma constitucional.<\/p>\n
(iii) Con la expedici\u00f3n de la ya citada Ley 1507 de 2012, para efectos de esta providencia, cabe destacar que, en primer lugar, se dispuso la creaci\u00f3n de la ANTV y se asign\u00f3 a su cargo, entre otras, las funciones de adjudicar las concesiones del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n y de expedir los actos y contratos relacionados con dicho objeto. En segundo lugar, se estableci\u00f3 que la Junta Nacional de Televisi\u00f3n ser\u00eda el \u00f3rgano ejecutor de las funciones asignadas a la ANTV, para lo cual, por ejemplo, se le otorg\u00f3 la atribuci\u00f3n de fijar las tarifas, tasas, precios p\u00fablicos y derechos ocasionados por la prestaci\u00f3n del servicio, de conformidad con el literal g) del art\u00edculo 5 de la Ley 182 de 1995. Y, en tercer lugar, se dispuso que la representaci\u00f3n legal de la entidad quedar\u00eda a cargo de un Director, el cual, a su vez, tendr\u00eda la responsabilidad de \u201cejecutar (\u2026) las determinaciones de la Junta Nacional de Televisi\u00f3n\u201d. Es claro que, como se infiere de lo expuesto, se trata del conjunto de funciones relacionadas con la materia objeto de controversia.<\/p>\n
No obstante, para la instalaci\u00f3n de la primera Junta Nacional de Televisi\u00f3n se otorg\u00f3 un plazo m\u00ednimo de tres meses, contado desde la promulgaci\u00f3n de la ley, por lo que, hasta que ello no ocurriera, no era posible designar a un director para el manejo y representaci\u00f3n de la entidad, pues a dicha Junta se le otorg\u00f3 su nombramiento.<\/p>\n
(iv) Para garantizar el tr\u00e1nsito entre las dos autoridades mencionadas, esto es, la CNTV (que tendr\u00eda que ingresar a proceso de liquidaci\u00f3n) y la ANTV (que estaba en tr\u00e1mite de formaci\u00f3n), se dispuso por el legislador un conjunto de normas para reglar dicha transici\u00f3n. En concreto, en los art\u00edculos 20 y 21 de la Ley 1507 de 2012 se dispuso lo siguiente:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 20. Liquidaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n. De conformidad con el Acto Legislativo n\u00famero 02 de 2011 art\u00edculo tercero, una vez quede conformada la Junta Nacional de Televisi\u00f3n, las entidades del Estado a las cuales se han distribuido competencias, seg\u00fan la presente ley, asumir\u00e1n e iniciar\u00e1n el ejercicio de las mismas y la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n entrar\u00e1 en proceso de liquidaci\u00f3n y utilizar\u00e1 para todos los efectos la denominaci\u00f3n Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u2013 en Liquidaci\u00f3n.<\/p>\n
El r\u00e9gimen de liquidaci\u00f3n ser\u00e1 el determinado por el Decreto-ley 254 de 2000 y las normas que lo modifiquen o adicionen, salvo lo que fuera incompatible con la presente ley.<\/p>\n
La Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u2013 en Liquidaci\u00f3n, no podr\u00e1 iniciar nuevas actividades en desarrollo de sus funciones y conservar\u00e1 su capacidad jur\u00eddica \u00fanicamente para expedir los actos, celebrar los contratos y adelantar las acciones necesarias para su liquidaci\u00f3n, incluyendo aquellas requeridas para el proceso de empalme con las dem\u00e1s entidades.<\/p>\n
En consecuencia, la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u2013 en Liquidaci\u00f3n, no podr\u00e1 realizar ninguna clase de contrato directo o por licitaci\u00f3n p\u00fablica o de concurso, que tenga como prop\u00f3sito adelantar asesor\u00edas, consultor\u00edas o auditor\u00edas, que no est\u00e9n con el proceso liquidatorio.<\/p>\n
El per\u00edodo de liquidaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n deber\u00e1 concluir a m\u00e1s tardar en un plazo de seis (6) meses contados a partir de su inicio.<\/p>\n
Vencido el t\u00e9rmino de liquidaci\u00f3n se\u00f1alado o declarada la terminaci\u00f3n del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalizaci\u00f3n de dicho plazo, terminar\u00e1 para todos los efectos la existencia jur\u00eddica de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n.<\/p>\n
El Gobierno Nacional podr\u00e1 prorrogar el plazo de liquidaci\u00f3n de manera motivada cuando las circunstancias as\u00ed lo aconsejen, en todo caso la pr\u00f3rroga no podr\u00e1 exceder de un t\u00e9rmino mayor a seis (6) meses.<\/p>\n
Los servidores p\u00fablicos de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u2013 en Liquidaci\u00f3n, deber\u00e1n ser amparados bajo las normas legales laborales vigentes.<\/p>\n
Los funcionarios de carrera administrativa y provisionales, recibir\u00e1n el tratamiento que se establece en el par\u00e1grafo 3o del art\u00edculo 18 de la Ley 1444 de 2011 y decretos reglamentarios.<\/p>\n
Durante el proceso liquidatorio se proh\u00edbe vincular nuevos servidores p\u00fablicos.<\/p>\n
La Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, transferir\u00e1 en caso de ser necesario, a la entidad en liquidaci\u00f3n, los recursos suficientes para que pueda cumplir con el pago de las indemnizaciones y dem\u00e1s acreencias laborales a que tengan derecho los servidores que sean retirados.\u201d<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 21. Liquidaci\u00f3n de contratos y cesi\u00f3n de la posici\u00f3n contractual, judicial y administrativa. Todos los contratos celebrados por la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n para la atenci\u00f3n de gastos de funcionamiento deber\u00e1n ser terminados y liquidados por la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u2013 en Liquidaci\u00f3n.<\/p>\n
Por Ministerio de la presente ley, las entidades p\u00fablicas a las que se transfieren las funciones de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n la sustituir\u00e1n en la posici\u00f3n contractual de los dem\u00e1s contratos, de acuerdo con la distribuci\u00f3n de funciones que la presente ley ordena.<\/p>\n
De la misma manera, las mencionadas entidades sustituir\u00e1n a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n en la posici\u00f3n que esta ocupe en los procesos judiciales en curso, incluyendo arbitramentos en que esta participe en cualquier calidad.<\/p>\n
Igualmente tales entidades p\u00fablicas continuar\u00e1n sin soluci\u00f3n de continuidad, con las actuaciones administrativas que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de la presente ley.<\/p>\n
La Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, en liquidaci\u00f3n, coordinar\u00e1 con dichas entidades el cumplimiento de lo dispuesto en los incisos 2o, 3o y 4o de este art\u00edculo.\u201d<\/p>\n
Como se observa de las normas transcritas, se dispusieron las siguientes reglas de transici\u00f3n: (1) El ejercicio de las funciones asignadas a las autoridades que reemplazar\u00edan en sus atribuciones a la CNTV, seg\u00fan lo dispuesto por la Ley 1507 de 2012, del 10 de enero del a\u00f1o en cita, se condicionaba a la integraci\u00f3n de la Junta Nacional de Televisi\u00f3n, para lo cual ya se hab\u00eda se\u00f1alado, en este mismo estatuto normativo, que existir\u00eda un plazo de tres meses; (2) Una vez ello ocurriera, la CNTV entrar\u00eda en proceso de liquidaci\u00f3n, de suerte que su objeto se restringir\u00eda \u00fanicamente a la realizaci\u00f3n de los actos necesarios para concluir dicho proceso.<\/p>\n
Con la conformaci\u00f3n de la Junta Nacional de Televisi\u00f3n, por lo dem\u00e1s, (3) se sustituir\u00eda a la CNTV en la posici\u00f3n contractual de los negocios vigentes; (4) al igual que en el rol que ella viniese desempe\u00f1ando en los procesos judiciales en \u201ccurso\u201d, incluyendo los arbitramentos en tr\u00e1mite.<\/p>\n
(v) En desarrollo de lo expuesto, la Junta Nacional de Televisi\u00f3n se constituy\u00f3 el 10 de abril de 2012, y en seguida se nombr\u00f3 al liquidador de la CNTV, a trav\u00e9s del Decreto 774 del 19 de abril del a\u00f1o en cita, quien tom\u00f3 posesi\u00f3n ese mismo d\u00eda, seg\u00fan acta 690 de esa fecha.<\/p>\n
Con fundamento en la citada explicaci\u00f3n, es claro que la ANTV, a trav\u00e9s de la Junta Nacional de Televisi\u00f3n, inici\u00f3 realmente labores el 10 de abril de 2012. A partir de esa fecha, la CNTV entr\u00f3 en proceso de liquidaci\u00f3n y se sustituyeron las funciones que exist\u00edan a su cargo, a favor de la primera de las autoridades previamente mencionadas.<\/p>\n
De esta manera, una vez iniciado el citado proceso liquidatorio, si bien la CNTV conserv\u00f3 su capacidad jur\u00eddica, tal atributo solo era susceptible de ser ejercido de manera restringida, pues sus potestades se limitaron a adelantar los actos necesarios para lograr su liquidaci\u00f3n y para hacer el empalme funcional con las entidades que asumir\u00edan sus atribuciones. Por ello, por una parte, se dispuso la prohibici\u00f3n legal de iniciar nuevas actividades, de formalizar nuevos contratos o de dar impulso a nuevos procesos judiciales, distintos a los vinculados con el proceso de liquidaci\u00f3n; y, por la otra, le correspond\u00eda proceder a sustituir su posici\u00f3n contractual y judicial en las actuaciones ordinarias en curso, siguiendo el mandato consagrado en el art\u00edculo 21 de la Ley 1507 de 2012, previamente transcrito.<\/p>\n
En consecuencia, como lo demanda de tutela se radic\u00f3 el 23 de octubre de 2012, y para esa fecha la CNTV ya estaba en proceso de liquidaci\u00f3n, quien ten\u00eda la legitimaci\u00f3n por activa para promover la acci\u00f3n era la ANTV, ya que el recurso de amparo constituye una actuaci\u00f3n judicial nueva y distinta de los procesos promovidos por v\u00eda arbitral y de lo contencioso administrativo, m\u00e1s all\u00e1 de que su objeto se concentre en cuestionar lo resuelto por dichas v\u00edas. En la pr\u00e1ctica, no se trataba de un proceso judicial en curso que demandara acudir a la figura de la sustituci\u00f3n procesal, entre otras, porque al decidir el Consejo de Estado el recurso de anulaci\u00f3n, la disputa tramitada en la justicia arbitral definitivamente hab\u00eda quedado amparada por la instituci\u00f3n de la cosa juzgada.<\/p>\n
De esta manera, para esa \u00e9poca, como ya se explic\u00f3, la CNTV ya ten\u00eda una capacidad jur\u00eddica restringida, por lo que su liquidador tan solo pod\u00eda promover las actuaciones necesarias para formalizar el proceso liquidatorio, y no para dar curso a nuevos procesos judiciales, como ocurre con la presente acci\u00f3n de tutela, relacionados con el ejercicio de las funciones ordinarias que, en materia de televisi\u00f3n, ya hab\u00edan sido transferidas a la ANTV, el d\u00eda 10 de abril de 2012, con la conformaci\u00f3n de la Junta Nacional de Televisi\u00f3n. En efecto, tal como se mencion\u00f3 con anterioridad, a dicha autoridad se le otorg\u00f3 la definici\u00f3n del cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de las frecuencias para la transmisi\u00f3n del servicio, tema principal que es objeto de controversia en el presente caso.<\/p>\n
Como se deriva de lo expuesto, y a diferencia de las oposiciones formuladas, no es cierto que la CNTV pudiese promover la acci\u00f3n de tutela a trav\u00e9s de su liquidador, pues el recurso de amparo corresponde a una actuaci\u00f3n nueva, ajena al proceso de formalizaci\u00f3n de la liquidaci\u00f3n. Adem\u00e1s, tampoco cabe entender que el objeto de la ANTV se limit\u00f3 a recibir las actuaciones judiciales en curso, pues esa descripci\u00f3n legal tan solo opera como un mecanismo para asegurar la transici\u00f3n entre entidades, que no restringe la habitaci\u00f3n general referente al tr\u00e1nsito de las atribuciones ordinarias en materia de televisi\u00f3n, incluida la de promover los procesos judiciales que se considere pertinentes para la defensa de los intereses de la entidad que sustituye.<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la legitimaci\u00f3n por activa se entiende satisfecha en este proceso, ya que el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, atendiendo al marco constitucional y legal previamente expuesto, le correspond\u00eda a la ANTV. Bajo este contexto, promovi\u00f3 el amparo en defensa de los derechos al debido proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia de la entidad que sustituy\u00f3 en sus funciones en materia de televisi\u00f3n, actuando por medio de un apoderado judicial autorizado expresamente v\u00eda mandato judicial, como lo exige el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
2.11.2.4. En segundo lugar, en lo que ata\u00f1e a la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, se advierte que la demanda de tutela se dirige en contra del Tribunal de Arbitramento que profiri\u00f3 el laudo del 5 de agosto de 2011; al igual que respecto de la Subsecci\u00f3n A, de la Secci\u00f3n Tercera, del Consejo de Estado, autoridad que, en sentencia del 17 de noviembre del a\u00f1o en cita, declar\u00f3 infundado el recurso de anulaci\u00f3n interpuesto en su contra.<\/p>\n
(i) As\u00ed, inicialmente, en lo que refiere al Tribunal de Arbitramento, se alega que con ocasi\u00f3n del laudo se vulneraron los derechos al debido proceso y de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, por haber incurrido, a juicio de la ANTV, en los vicios que fueron descritos en el ac\u00e1pite 1.2.3.1 de esta providencia, a saber: (i) por la falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la CAN, por virtud del cual el juez arbitral tiene el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, referentes al servicio de las telecomunicaciones; (ii) por la falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva del laudo; y (iii) por disponer la liquidaci\u00f3n del cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias, con sujeci\u00f3n al criterio de cobertura efectiva, contrariando con ello lo dispuesto en el contrato 140 de 1997, en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 y en la Resoluci\u00f3n 129 de 2010, con el efecto de que se inaplicaron tales actos y se reemplaz\u00f3 su rigor normativo.<\/p>\n
Para la Corte, respecto del Tribunal de Arbitramento se cumple con el requisito de legitimaci\u00f3n en estudio, por una parte, porque las irregularidades que se invocan se vinculan directamente con la expedici\u00f3n del laudo a su cargo; y, por la otra, porque dicho Tribunal, aun cuando est\u00e1 integrado por particulares, se trata de uno de los sujetos respecto de los cuales cabe la acci\u00f3n de tutela, en virtud de lo previsto en el numeral 8 del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, pues est\u00e1 actuando \u201cen ejercicio de funciones p\u00fablicas\u201d, espec\u00edficamente en desarrollo de la funci\u00f3n judicial, con ocasi\u00f3n del acuerdo de voluntades suscrito previamente por las partes en conflicto (cl\u00e1usula compromisoria), como expresi\u00f3n del principio de voluntariedad o libre habilitaci\u00f3n, seg\u00fan se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite 2.5.3.2 de esta providencia.<\/p>\n
Para esta Corporaci\u00f3n, se satisface igualmente el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva frente al Consejo de Estado, habida cuenta de su naturaleza de autoridad p\u00fablica de car\u00e1cter judicial de la cual se predica la supuesta violaci\u00f3n de las prerrogativas iusfundamentales en discusi\u00f3n, b\u00e1sicamente, en criterio de la parte demandante, por la omisi\u00f3n en decretar la pr\u00e1ctica de la interpretaci\u00f3n prejudicial a cargo del TJCA. No sobre recordar que, sobre el particular, en la Sentencia C-543 de 1992, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que, \u201cde acuerdo con el concepto constitucional de autoridades p\u00fablicas[], no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la funci\u00f3n de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y tambi\u00e9n para el Estado. En esa condici\u00f3n, no est\u00e1n excluidos de la acci\u00f3n de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales\u201d.<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, como acaba de verse, se satisface plenamente el requisito en estudio tanto respecto del Tribunal de Arbitramento, como en relaci\u00f3n con el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n A.<\/p>\n
2.11.2.5. Al margen de lo anterior, cabe aclarar que todas las actuaciones de este proceso fueron igualmente notificadas a RCN TV, particular que carece de la calidad de parte, pero respecto del cual s\u00ed se predica la condici\u00f3n de tercero con inter\u00e9s. Sobre este punto, basta con se\u00f1alar que la noci\u00f3n de parte se enlaza con el requisito de legitimaci\u00f3n, por virtud del cual la relaci\u00f3n procesal se presenta entre los sujetos enfrentados en el juicio de amparo, esto es, quien alega que sus derechos fueron amenazados o vulnerados (legitimaci\u00f3n en la causa por activa), respecto de quien se considera que produjo el hecho causante de esa amenaza o violaci\u00f3n (legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva), mientras que, en su lugar, el concepto de tercero con inter\u00e9s, supone la existencia de un sujeto que, sin que forzosamente quede vinculado por la sentencia, se halla jur\u00eddicamente relacionado con una de las partes o con la pretensi\u00f3n que se debate, de suerte que puede verse afectado desde una perspectiva o relaci\u00f3n sustancial con los efectos jur\u00eddicos del fallo.<\/p>\n
Tal afectaci\u00f3n es la que permite su participaci\u00f3n en el proceso, con miras a defender su posici\u00f3n jur\u00eddica, pese a la independencia inicial que existe frente a la causa. En este orden de ideas, el concepto de tercero con inter\u00e9s excluye la posibilidad de vincular al tr\u00e1mite de un proceso a quienes, m\u00e1s all\u00e1 de no tener ninguna participaci\u00f3n en sede judicial, son ajenos a lo que se debate y por quienes se debate, por lo que carecen de un inter\u00e9s directo e inmediato en la causa que se controvierte, sujeto que se identifica con el nombre de tercero indiferente.<\/p>\n
En este caso, no cabe duda de que RCN TV tiene la condici\u00f3n de tercero con inter\u00e9s, pues se halla relacionado jur\u00eddicamente con la ANTV, y la decisi\u00f3n que se adopte, vinculada con el contrato No. 140 de 1997, sin duda alguna, producir\u00e1 un impacto en su esfera sustancial, tanto porque se preserve la condena a su favor, o porque se deje sin efecto y valor el t\u00edtulo que le sirve de sustento.<\/p>\n
Con base en lo anterior, es claro igualmente que, m\u00e1s all\u00e1 de que se haya remitido un escrito en sede de revisi\u00f3n en el que se solicita que, de mantenerse inc\u00f3lume el laudo arbitral favorable a RCN TV, se extienda a su favor los efectos de esta providencia, la condici\u00f3n de tercero con inter\u00e9s no se predica de CARACOL TV. Ello es as\u00ed, en primer lugar, porque su relaci\u00f3n contractual es distinta a la suscrita entre la CNTV y RCN TV (se trata del contrato No. 136 de 1997); en segundo lugar, porque si bien los t\u00e9rminos de ambos negocios comparten en su mayor\u00eda iguales cl\u00e1usulas, y la discusi\u00f3n judicial en sede arbitral y de anulaci\u00f3n es asimilable, lo cierto es que las v\u00edas a trav\u00e9s de las cuales se acudi\u00f3 por las partes en defensa de sus derechos y los resultados all\u00ed obtenidos son distintos, de suerte que no se trata de sujetos puestos en igualdad de condiciones, frente a los cuales \u2013como se pide\u2013 pueda proceder un fallo con efectos inter comunis. De esta manera, no cabe extender una decisi\u00f3n en relaci\u00f3n con una controversia que, sin perjuicio de tener una misma fuente, ha sido tratada y resuelta de manera diferente por los jueces, y que, tal como que lo efectu\u00f3 la ANTV, tambi\u00e9n pudo haber sido controvertida por v\u00eda tutela por parte de CARACOL TV; y, en tercer lugar, porque de asumir el an\u00e1lisis de las actuaciones de un tr\u00e1mite arbitral y judicial distinto, en el que pese a su similitud, los resultados son dis\u00edmiles, se estar\u00eda vulnerado en sede de tutela el derecho al debido proceso de la ANTV, al pretermitirse el deber de agotar previamente dos instancias (CP art. 86), sobre todo si se tiene en cuenta que la intervenci\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n en materia de amparo contra providencias judiciales es extraordinaria y excepcional, propia de una instancia de revisi\u00f3n, cuya viabilidad es a\u00fan m\u00e1s limitada, en aquellos casos en que se pretenden cuestionar providencias de \u00f3rganos de cierre y de la justicia arbitral, tal y como se explic\u00f3 en los ac\u00e1pites 2.5.2 y 2.5.3 de esta sentencia.<\/p>\n
Por consiguiente, mientras que en este proceso es innegable la condici\u00f3n de tercero con inter\u00e9s de RCN TV, no sucede lo mismo respecto de CARACOL TV, por lo que no cabe adelantar el examen de la solicitud formulada por dicha empresa, consistente en que, de mantenerse inc\u00f3lume el laudo favorable a la primera de las mencionadas compa\u00f1\u00edas, se extienda a su favor los efectos de esta sentencia.<\/p>\n
2.11.2.6. En conclusi\u00f3n, siguiendo el conjunto de consideraciones expuestas en este ac\u00e1pite, se entiende que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos de legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva, aunado a que se reconoce la existencia de un tercero con inter\u00e9s, esto es, la empresa RCN TV.<\/p>\n
2.11.3. De la relevancia constitucional del caso<\/p>\n
2.11.3.1. A continuaci\u00f3n, la Corte proceder\u00e1 con el examen de verificaci\u00f3n del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, estudio en el que se incluye el an\u00e1lisis de los principios de inmediatez y subsidiariedad, como exigencias comunes a todas las acciones de tutela. Para estos efectos, se abordar\u00e1 la tem\u00e1tica propuesta desde las formalidades que no suscitaron mayor controversia, hasta llegar a aquellas respecto de las cuales se plantearon varias oposiciones por parte de los entes demandados y el tercero con inter\u00e9s, las cuales, seg\u00fan se ha explicado, podr\u00edan repercutir en la procedencia de la acci\u00f3n.<\/p>\n
2.11.3.2. Bajo la anterior explicaci\u00f3n, se advierte que la cuesti\u00f3n que se debate en el juicio que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala posee indiscutible relevancia constitucional, en primer lugar, porque se trata de una controversia en la que se invoca la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, presuntamente vulnerados por el laudo arbitral proferido el 5 de abril de 2011, con ocasi\u00f3n del conflicto que se suscit\u00f3 entre la empresa RCN TV y la CNTV, b\u00e1sicamente por el cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de las frecuencias para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n abierta, privada y de car\u00e1cter nacional. Esta misma vulneraci\u00f3n se alega respecto de la sentencia del 17 de noviembre de 2011 proferida por el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n A, a ra\u00edz de su decisi\u00f3n de declarar infundado el recurso de anulaci\u00f3n interpuesto contra el referido fallo arbitral.<\/p>\n
En concreto, como ya se dijo, para la ANTV, la violaci\u00f3n en que se incurri\u00f3 por el Tribunal de Arbitramento, se sintetiza en los siguientes defectos sustantivos: (i) no haber aplicado el art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la CAN, por virtud del cual el juez arbitral tiene el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de las disposiciones de la Comunidad Andina, referentes al servicio de las telecomunicaciones; (ii) por la falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva del laudo; y (iii) por disponer la liquidaci\u00f3n del cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias, con sujeci\u00f3n al criterio de cobertura efectiva, contrariando con ello lo dispuesto en el contrato 140 de 1997, en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 y en la Resoluci\u00f3n 129 de 2010, con el efecto de que se inaplicaron tales actos y se reemplaz\u00f3 su rigor normativo.<\/p>\n
Por su parte, en lo que ata\u00f1e a la Subsecci\u00f3n A, de la Secci\u00f3n Tercera, del Consejo de Estado, se afirma que incurri\u00f3 en un defecto sustantivo consistente en la falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la CAN, por virtud del cual dicha autoridad tiene el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, referentes al servicio de las telecomunicaciones, ante la omisi\u00f3n en la satisfacci\u00f3n de dicha obligaci\u00f3n por parte del Tribunal de Arbitramento.<\/p>\n
2.11.3.4. En tercer lugar, y en l\u00ednea con las insistencias formuladas, el asunto objeto de controversia, por sus particularidades, suscita interrogantes respecto del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia relacionados con la satisfacci\u00f3n de los principios de inmediatez y subsidiariedad, especialmente en lo que corresponde a esta \u00faltima exigencia, por la invocaci\u00f3n del recurso de anulaci\u00f3n, el recurso extraordinario de revisi\u00f3n y la acci\u00f3n de incumplimiento. De suerte que, atendiendo a los mismos fines de unificaci\u00f3n jurisprudencial, se torna necesario precisar su alcance y su armonizaci\u00f3n con la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
2.11.3.5. Finalmente, en el caso igualmente se invoca una posible afectaci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico, que torna necesario el examen del juez de tutela, por la importancia constitucional que tiene dicho bien jur\u00eddico, en un contexto en el que se debe tener en cuenta la preexistencia de una condena impuesta en un laudo arbitral y la circunstancia de que se declar\u00f3 infundado el recurso de anulaci\u00f3n promovido en su contra.<\/p>\n
2.11.3.6. En conclusi\u00f3n, son varias las razones que le otorgan relevancia constitucional al caso y que justifican la intervenci\u00f3n del juez de tutela, siendo ellas, en resumidas cuentas, la posible afectaci\u00f3n de derechos fundamentales, la invocaci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico, la seguridad jur\u00eddica vinculada a decisiones preexistentes en materia arbitral y de \u00f3rganos de cierres, y la unificaci\u00f3n de jurisprudencia respecto de la interpretaci\u00f3n prejudicial y el examen de los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, incluidos los laudos arbitrales.<\/p>\n
2.11.4. De la satisfacci\u00f3n del requisito referente a que la tutela no se dirija contra sentencias de tutela ni contra decisiones de constitucionalidad abstracta proferidas por la Corte Constitucional o por el Consejo de Estado<\/p>\n
Como se advierte de los antecedentes del caso previamente descritos, cabe puntualizar que la demanda propuesta por la ANTV, no cuestiona una sentencia de tutela preexistente, ni tampoco sugiere una controversia que lleve a desconocer una decisi\u00f3n de constitucionalidad abstracta dictada por esta Corporaci\u00f3n o de nulidad por inconstitucionalidad proferida por el Consejo de Estado. Las objeciones, como ya se ha tenido la oportunidad de distinguir, versan sobre el laudo arbitral proferido el 5 de abril de 2011, y la sentencia que declar\u00f3 infundado el recurso de anulaci\u00f3n proferida el d\u00eda 17 noviembre del a\u00f1o en cita, por lo ocurrencia, en ambos casos, de defectos sustantivos.<\/p>\n
2.11.5. Del an\u00e1lisis sobre la exigencia de que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, \u00e9sta tenga incidencia directa en la decisi\u00f3n que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales<\/p>\n
2.11.5.1. En el asunto bajo examen, como se ha expuesto con anterioridad, se alega la ocurrencia de cuatro defectos sustantivos: (i) tres que se predican del laudo arbitral del 5 de abril de 2011 y (ii) uno que se expone respecto de la sentencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n en su contra. Si se observa con detenimiento, sola una de las irregularidades que se exponen se ajusta en su integridad a la categor\u00eda de vicio que se invoca, la cual concierne al supuesto defecto sustantivo del laudo por disponer la liquidaci\u00f3n del cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias del servicio de televisi\u00f3n abierta, privada y de car\u00e1cter nacional, con sujeci\u00f3n al criterio de cobertura efectiva, contrariando con ello lo dispuesto en el contrato 140 de 1997, en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 y en la Resoluci\u00f3n 129 de 2010, con el efecto de que se inaplicaron tales actos y se reemplaz\u00f3 su rigor normativo, por lo que, en esencia, a juicio de la ANTV, se profiri\u00f3 \u201cpr\u00e1cticamente un laudo en equidad y no en derecho\u201d. Como se trata de un defecto sustantivo, no le es exigible el requisito bajo consideraci\u00f3n.<\/p>\n
2.11.5.2. Ahora bien, el defecto sustantivo que tambi\u00e9n se alega respecto del laudo y que corresponde a la supuesta falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de dicha decisi\u00f3n, en realidad, vista su argumentaci\u00f3n, se ajusta m\u00e1s a las categor\u00edas de defecto procedimental absoluto y defecto f\u00e1ctico, las cuales s\u00ed tienen incidencia directa frente a la decisi\u00f3n que se cuestiona, pues la discusi\u00f3n que se propone frente a ellas se focaliza en el valor de la condena a cargo de la ANTV. Por esta raz\u00f3n, cabe el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, en cuanto corresponde al requisito de procedencia objeto de examen.<\/p>\n
2.11.5.3. Las otras dos irregularidades sustantivas que se alegan corresponden a la supuesta falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la CAN. En el caso del laudo arbitral, porque el Tribunal de Arbitramento omiti\u00f3 el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, referentes al servicio de las telecomunicaciones; mientras que, en relaci\u00f3n con la sentencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, porque la Subsecci\u00f3n A, de la Secci\u00f3n Tercera, del Consejo de Estado no cumpli\u00f3 con esa misma carga, ante la omisi\u00f3n en la que se incurri\u00f3 por el juez arbitral.<\/p>\n
Aun cuando t\u00e9cnicamente el defecto podr\u00eda ser sustantivo, atendiendo a que una de sus modalidades es, como se mencion\u00f3 en el ac\u00e1pite 2.6.2.1 de esta sentencia, cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, se omite tener en cuenta su rigor normativo; lo cierto es que la caracterizaci\u00f3n que se ha realizado de este vicio concuerda por sobre todo con el defecto procedimental absoluto, al entender que el agotamiento de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria ante el TJCA, tal como se explic\u00f3 en el numeral 2.9.2.6 de esta providencia, constituye un requisito previo de tr\u00e1mite, sin el cual el juez nacional no puede proferir sentencia, al tratarse de una norma procesal de car\u00e1cter imperativo, cuya falta de observancia se traduce en la nulidad del fallo adoptado. Por esta raz\u00f3n, y siguiendo las directrices de la jurisprudencia del TJCA y del Consejo de Estado, es claro que tiene una incidencia directa frente a las decisiones que se cuestionan, tanto as\u00ed que puede conducir a su invalidez. De ah\u00ed que, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, tambi\u00e9n se satisface el requisito objeto de examen.<\/p>\n
2.11.5.4. Finalmente, es preciso aclarar que, en la medida en que tres de los cuatro vicios que se alejan se ajustan preponderantemente a los conceptos de defecto procedimiento absoluto y defecto f\u00e1ctico, en caso de que se supere el examen referente a los requisitos generales, se har\u00e1 una breve exposici\u00f3n del alcance que la jurisprudencia les ha dado a las mencionadas irregularidades.<\/p>\n
2.11.6. Del examen sobre la satisfacci\u00f3n del requisito de inmediatez<\/p>\n
2.11.6.1. Este Tribunal ha expuesto que el prop\u00f3sito de la acci\u00f3n de tutela es asegurar la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales. Esto significa que el amparo, por querer del Constituyente, corresponde a un medio de defensa judicial previsto para dar una respuesta urgente, en aras de garantizar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violaci\u00f3n o amenaza, lo que se traduce en la obligaci\u00f3n de procurar su ejercicio dentro de un plazo razonable, justo y oportuno, pues de lo contrario no se estar\u00eda ante el presupuesto material necesario para considerarlo afectado. Precisamente, en la Sentencia T-920 de 2012, se dijo que:<\/p>\n
\u201cRepetidamente, la Corte ha llamado la atenci\u00f3n sobre el hecho de que, por disposici\u00f3n de la norma constitucional que la establece (art. 86), la acci\u00f3n de tutela tiene por objeto procurar\u00a0la protecci\u00f3n inmediata\u00a0de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u00a0(no est\u00e1 en negrilla en el texto original). Es decir, que en vista de la gravedad del problema que se quiere afrontar (la vulneraci\u00f3n de derechos constitucionales fundamentales de las personas), se ofrece una soluci\u00f3n cuya potencialidad es considerablemente superior a la de otros medios de defensa judicial, la misma que la norma constitucional ha definido de manera sencilla, pero meridianamente clara, como\u00a0protecci\u00f3n inmediata. \/\/ Dentro del mismo contexto en que se justifica esta reflexi\u00f3n, es palmario que si entre la ocurrencia del problema (la alegada violaci\u00f3n de derechos fundamentales) y la b\u00fasqueda de la soluci\u00f3n (presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela) transcurre un lapso considerable, ello es indicativo de la menor gravedad de la vulneraci\u00f3n alegada o de la poca importancia que tendr\u00eda el perjuicio que ella causa, por lo cual no ser\u00eda razonable brindar ante esos hechos la protecci\u00f3n que caracteriza a la acci\u00f3n de tutela, que ya no ser\u00eda\u00a0inmediata\u00a0sino inoportuna.\u201d<\/p>\n
Adem\u00e1s de lo anterior, es claro que el requisito de inmediatez evita que el amparo se emplee como un medio que premie la desidia y la indiferencia en la defensa judicial de los derechos, al tiempo que impide que se convierta en un factor de inseguridad jur\u00eddica, sobre todo cuando se reclama la resoluci\u00f3n de situaciones litigiosas o cuando de por medio se hallan derechos de terceros.<\/p>\n
Si bien la Constituci\u00f3n y la ley no establecen un t\u00e9rmino de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protecci\u00f3n concreta y actual de un derecho fundamental, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que le corresponde al juez constitucional \u2013en cada caso en concreto\u2013 verificar si el plazo fue razonable y proporcionado, es decir, si teniendo en cuenta las circunstancias personales del actor, su diligencia y sus posibilidades reales de defensa, y el surgimiento de derechos de terceros, la acci\u00f3n de tutela se interpuso oportunamente. Este c\u00e1lculo se realiza entre el momento en que se genera la actuaci\u00f3n que causa la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho y aqu\u00e9l en la que el presunto afectado acude al amparo para solicitar su protecci\u00f3n.<\/p>\n
Como par\u00e1metro general, en varias sentencias, esta Corporaci\u00f3n ha dicho que, ante la inexistencia de un t\u00e9rmino definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podr\u00eda declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso sometido a revisi\u00f3n, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante. Por tal raz\u00f3n, a manera ejemplo, se ha llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un t\u00e9rmino de dos a\u00f1os puede llegar a ser considerado razonable.<\/p>\n
\u201cLa Corte ha [se\u00f1alado] que la tutela contra una decisi\u00f3n judicial debe ser entendida, no como un recurso \u00faltimo o final, sino como un remedio urgente para evitar la violaci\u00f3n inminente de derechos fundamentales. En esta medida, recae sobre la parte interesada el deber de interponer, con la mayor diligencia, la acci\u00f3n en cuesti\u00f3n, pues si no fuera as\u00ed la firmeza de las decisiones judiciales estar\u00eda siempre a la espera de la controversia constitucional que[,] en cualquier momento, sin l\u00edmite de tiempo, pudiera iniciar cualquiera de las partes. En un escenario de esta naturaleza nadie podr\u00eda estar seguro sobre cu\u00e1les son sus derechos y cu\u00e1l el alcance de \u00e9stos, con lo cual se producir\u00eda una violaci\u00f3n del derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia \u2013que incluye el derecho a la firmeza y ejecuci\u00f3n de las decisiones judiciales\u2013 y un clima de enorme inestabilidad jur\u00eddica. En consecuencia, la tensi\u00f3n que existe entre el derecho a cuestionar las decisiones judiciales mediante la acci\u00f3n de tutela y el derecho a la firmeza de las sentencias y a la seguridad jur\u00eddica, se ha resuelto estableciendo, como condici\u00f3n de procedibilidad de la tutela, que la misma sea interpuesta, en principio, dentro de un plazo razonable y proporcionado\u201d.<\/p>\n
2.11.6.3. En l\u00ednea con lo expuesto, para determinar la razonabilidad del tiempo, la Corte ha se\u00f1alado algunos criterios que sirven de gu\u00eda para el estudio del principio de inmediatez. As\u00ed, en la Sentencia T-546 de 2014, este Tribunal aludi\u00f3 a (i) que existan razones v\u00e1lidas para la inactividad del accionante, como la fuerza mayor, el caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad de promover el recurso de amparo en un t\u00e9rmino inferior; (ii) la prolongaci\u00f3n de la violaci\u00f3n o amenaza de los derechos en el tiempo; y (iii) la situaci\u00f3n de debilidad manifiesta del actor, \u201cque hace desproporcionada la carga de razonabilidad del plazo para intentar la acci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
En la providencia en cita, cabe se\u00f1alar que, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 tres acciones de tutela presentadas por la UGPP contra sentencias proferidas por diferentes juzgados administrativos en 2010, en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en las cuales se orden\u00f3 la suspensi\u00f3n de los descuentos que se efectuaban sobre la pensi\u00f3n gracia por concepto de aportes a salud y, tambi\u00e9n, el reembolso de las sumas descontadas. Los jueces de tutela de instancia declararon la improcedencia de las acciones propuestas, entre otras, porque los recursos de amparo se hab\u00edan presentado tres a\u00f1os despu\u00e9s de la ejecutoria de las sentencias cuestionadas.<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n de los criterios enunciados, esta Corporaci\u00f3n afirm\u00f3 que la vulneraci\u00f3n de los derechos invocados era permanente, pues esta se originaba en el pago de prestaciones peri\u00f3dicas. Asimismo, destac\u00f3 que la UGPP asumi\u00f3 las funciones de defensa judicial de CAJANAL solo hasta el 11 de junio de 2013 y, en consecuencia, la demora no fue ocasionada por desidia, sino por la imposibilidad jur\u00eddica y material de promover el amparo en un t\u00e9rmino inferior.<\/p>\n
Posteriormente, en la Sentencia T-835 de 2014, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 dos demandas de tutela promovidas por la UGPP en octubre de 2013 contra decisiones proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, originadas en la misma controversia se\u00f1alada con anterioridad. En esta ocasi\u00f3n, los jueces de instancia tambi\u00e9n declararon la improcedencia de las acciones, en raz\u00f3n a que las providencias objeto de reproche hab\u00edan quedado ejecutoriadas varios a\u00f1os atr\u00e1s.<\/p>\n
Sin embargo, al igual que se expuso con anterioridad, la Corte consider\u00f3 que el requisito de inmediatez se encontraba acreditado, con sujeci\u00f3n a los mismos criterios y argumentos expuestos en la Sentencia T-546 de 2014, esto es, (i) la vulneraci\u00f3n permanente de los derechos originada en el pago de prestaciones peri\u00f3dicas y (ii) la ausencia de descuido o desidia por parte de la entidad accionante, como consecuencia del proceso que condujo a asumir la defensa judicial de los casos de CAJANAL.<\/p>\n
2.11.6.4. En el caso sub-judice, se advierte que, tal y como lo reclaman las autoridades demandadas y RCN TV como tercero interesado, el \u00faltimo acto objeto de cuestionamiento, esto es, la sentencia que declar\u00f3 infundado el recurso de anulaci\u00f3n, se profiri\u00f3 el 17 de noviembre de 2011 y se notific\u00f3 por edicto el d\u00eda 24 de ese mismo mes y a\u00f1o, por lo que si la demanda de tutela se present\u00f3 hasta el 23 de octubre de 2012, en principio, parecer\u00eda que su ejercicio no se realiz\u00f3 de manera oportuna, pues el tiempo transcurrido asciende a 10 meses y 29 d\u00edas.<\/p>\n
No obstante, la ANTV expone varias razones con las cuales pretende justificar la demora, tales como: (i) la iniciaci\u00f3n del proceso liquidatorio de la CNTV; (ii) la organizaci\u00f3n y elecci\u00f3n de los miembros de la Junta Nacional de Televisi\u00f3n para comenzar a funcionar; (iii) el hecho de que solo hasta el 17 de junio de 2012 se pudo reunir el Comit\u00e9 Estrat\u00e9gico de la entidad, para \u2013entre otros asuntos\u2013 considerar cu\u00e1les acciones deb\u00edan adelantarse, en aras de lograr la defensa de sus derechos; y (iv) la complejidad del tema.<\/p>\n
En respuesta a estas razones, como se expuso en el ac\u00e1pite 1.2.5.4 de la presente sentencia, se formularon las siguientes oposiciones: (a) el tr\u00e1nsito entre entidades (esto es, entre la CNTV y la ANTV) se produjo de forma instant\u00e1nea y en el estado en que se encontraban sus acciones y derechos, los cuales ni se suspendieron, ni se extinguieron, ni se modificaron, por el cambio de titular. En este sentido, no cabe se\u00f1alar que existi\u00f3 un per\u00edodo de \u201cdesatenci\u00f3n funcional\u201d, que haya afectado las atribuciones de defensa de la institucionalidad; (b) el recurso de amparo pudo haberse interpuesto por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, la cual estuvo vinculada en todo momento a la controversia; y (c) el alto grado de complejidad de un tema a debatirse en sede de tutela, no es un criterio que pueda ser invocado para justificar el retardo en el uso de la acci\u00f3n, no solo por la subjetividad y arbitrariedad que envuelve, sino porque de ser aplicado a las controversias relativas a laudos arbitrales, en el fondo se aceptar\u00eda que ellas no estar\u00edan sometidas a la regla de procedencia que encarna el principio de inmediatez.<\/p>\n
2.11.6.5. A juicio de la Corte, le asiste raz\u00f3n a los entes demandados y a RCN TV, respecto de la justificaci\u00f3n que se invoca relacionada con la complejidad del tema, pues este argumento no es aceptable en el caso de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, por una parte, si se parte del hecho de que todos los casos \u2013en mayor o menor medida\u2013 tienen un grado inherente de dificultad, desde el punto de vista argumentativo, que tornar\u00eda inaplicable la exigibilidad del requisito de inmediatez, en especial frente a los procesos arbitrales, en los que, en muchas ocasiones, el ejercicio del principio de voluntariedad se justifica en la necesidad de procurar la definici\u00f3n de un litigio por un juez con mayor experticia y conocimiento t\u00e9cnico al que brinda la justicia estatal, por el car\u00e1cter especializado y complejo que tienen las materias que generalmente se debaten por esta v\u00eda. Y, por la otra, porque en el proceso arbitral y en el tr\u00e1mite del recurso de anulaci\u00f3n, se cont\u00f3 con el apoyo de un profesional del derecho, conocedor del procedimiento surtido y de las supuestas irregularidades que pudieron presentarse, de modo que, en principio, la ANTV no estaba compelida a la necesidad de revisar directamente lo ocurrido y a tener que escrudi\u00f1ar todas las actuaciones para advertir la ocurrencia de vicios o irregularidades en los procedimientos surtidos.<\/p>\n
2.11.6.6. Sin embargo, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, s\u00ed son aceptables las tres primeras razones expuestas por la autoridad demandante, pues la liquidaci\u00f3n de una entidad implica la ejecuci\u00f3n de una serie de actos y procesos que dificultan y aminoran la capacidad real de una entidad para proceder al desempe\u00f1o normal de sus competencias, m\u00e1s a\u00fan, como en este caso, en el que fue necesario hacer un empalme con las diferentes entidades a las que se le atribuyeron las funciones que la CNTV ten\u00eda a su cargo.<\/p>\n
En la citada ley, adem\u00e1s, se previ\u00f3 que el inicio del proceso de liquidaci\u00f3n de la CNTV y la asunci\u00f3n de competencias por parte de la ANTV, se sujetar\u00eda a la conformaci\u00f3n de la Junta Nacional de Televisi\u00f3n, actuaci\u00f3n que ocurri\u00f3 el 10 de abril de 2012, seg\u00fan se explic\u00f3 previamente en esta providencia. En esa fecha, la CNTV ya qued\u00f3 con una capacidad jur\u00eddica restringida y tan solo se la autoriz\u00f3 para adelantar los actos necesarios para lograr su liquidaci\u00f3n y para hacer el empalme funcional con las entidades que asumir\u00edan sus atribuciones, lo que incluy\u00f3 la prohibici\u00f3n legal de promover nuevos procesos judiciales, distintos a los vinculados con el proceso de liquidaci\u00f3n. Esto implica que, por una parte, la CNTV ya no ten\u00eda la representaci\u00f3n legal para promover la acci\u00f3n de tutela que es objeto de conocimiento; y por la otra, que el tiempo transcurrido hasta ese momento era de cuatro meses y 16 d\u00edas, lo que significa que todav\u00eda la entidad contaba un lapso razonable para el ejercicio del amparo tutelar, sobre la base de que, por lo general, se ha utilizado el par\u00e1metro de los seis meses.<\/p>\n
Al producirse el traslado funcional de competencias en materia de televisi\u00f3n y dada la limitaci\u00f3n legal de la capacidad jur\u00eddica de la CNTV, la \u00fanica autoridad legitimada para promover la acci\u00f3n de tutela era la ANTV, tal y como en efecto ocurri\u00f3. Ahora bien, es claro que tiempo transcurrido respecto de la CNTV no puede extenderse a la ANTV, ya que, con ocasi\u00f3n del tr\u00e1nsito entre entidades, es comprensible, entre otras, por el r\u00e9gimen de responsabilidad aplicable a los funcionarios p\u00fablicos, que los nuevos \u00f3rganos de direcci\u00f3n de la entidad creada revisen lo ocurrido y tomen las decisiones que correspondan, y es a partir del momento en que ello ocurre, esto es, cuando una materia ya se asume como parte de un r\u00e9gimen competencial, cuando cabe contabilizar el cumplimiento del principio de inmediatez.<\/p>\n
No sobra reiterar que la jurisprudencia de la Corte ha insistido en que el examen del citado requisito se somete a las particularidades del caso sometido a revisi\u00f3n y que, como se advirti\u00f3 en las Sentencias T-546 y T-835 de 2014, en el evento del traslado de funciones entre entidades p\u00fablicas, una vez el nuevo organismo asume la representaci\u00f3n judicial de las causas, la verificaci\u00f3n del principio de inmediatez implica examinar que el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela se haya realizado sin descuido o desidia, respecto del momento en el que realmente tuvo la capacidad para actuar en defensa de los derechos comprometidos.<\/p>\n
En el caso sub-examine, se alega por la autoridad demandante que el c\u00f3mputo debe realizarse, precisamente, desde el 17 de junio de 2012, esto es, cuando se reuni\u00f3 el Comit\u00e9 Estrat\u00e9gico de la ANTV, para \u2013entre otros asuntos\u2013 considerar cu\u00e1les acciones ten\u00edan que adelantarse, con la finalidad de proteger los derechos supuestamente comprometidos en esta causa. En caso de tomarse dicho tiempo, es claro que la acci\u00f3n de tutela satisface el principio de inmediatez, pues el lapso transcurrido respecto de la radicaci\u00f3n de la demanda fue de cuatro meses y 10 d\u00edas.<\/p>\n
Incluso, de considerarse que el mencionado Comit\u00e9 Estrat\u00e9gico tan solo opera como un \u00f3rgano asesor, y que la responsabilidad en la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela debe contabilizarse desde el momento en el que se produjo el traslado de competencias, esto es, el 10 de abril de 2012, no cabe duda de que el recurso de amparo propuesto tambi\u00e9n satisface el principio de inmediatez, puesto que el tiempo transcurrido corresponde a seis meses y 13 d\u00edas, plazo que ha sido considerado de forma reiterada como razonable para el ejercicio de la acci\u00f3n, sin que advierta descuido o desidia alguna por parte de la ANTV.<\/p>\n
2.11.6.7. Por el conjunto de razones expuestas, la Corte concluye que en el caso sometido a revisi\u00f3n se cumple con el principio de inmediatez, al considerar como v\u00e1lidas las justificaciones realizadas por la autoridad demandante, salvo la referente a la complejidad del tema. Por lo dem\u00e1s, se descartan las otras dos oposiciones formuladas en este punto, en primer lugar, porque la intervenci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n en el tr\u00e1mite de una tutela es potestativa y no sustituye ni reemplaza a la autoridad legitimada por la ley para la defensa judicial de sus intereses, como se deriva de lo previsto en el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991; y, en segundo lugar, porque \u2013como se demostr\u00f3\u2013 m\u00e1s que tratarse de la existencia de una hip\u00f3tesis de desatenci\u00f3n funcional, es claro que el tr\u00e1nsito entre entidades p\u00fablicas s\u00ed dificulta y aminora la capacidad real del Estado para proceder al desempe\u00f1o normal de sus competencias.<\/p>\n
2.11.7. \u00a0Del an\u00e1lisis sobre el requisito de que la parte identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal violaci\u00f3n en el proceso judicial, siempre que esto fuere posible<\/p>\n
2.11.7.1. Por oposici\u00f3n a la informalidad que caracteriza a la tutela, cuando esta se invoca contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la protecci\u00f3n mencione los derechos afectados, identifique con cierto nivel de detalle en qu\u00e9 consiste la violaci\u00f3n alegada y demuestre de qu\u00e9 forma aquella se aparta del \u00e1mbito del derecho o incurre en una actuaci\u00f3n abusiva contraria al orden jur\u00eddico, debiendo haber planteado el punto de manera previa en el respectivo proceso tramitado ante los jueces de la causa.<\/p>\n
2.11.7.2. Sobre la base de lo expuesto, es preciso reiterar que este Tribunal ha dicho que es necesario que los hechos constitutivos de la vulneraci\u00f3n sean alegados con suficiencia y precisi\u00f3n por el peticionario, pues, en trat\u00e1ndose de la procedencia del recurso de amparo contra providencias judiciales, razones de seguridad jur\u00eddica y de autonom\u00eda judicial, tornan m\u00e1s riguroso el examen de procedencia de la acci\u00f3n por parte del juez constitucional. En efecto, resulta desproporcionado exigirle a esta \u00faltima autoridad que revise integralmente un proceso, con el fin de descubrir si, por alguna circunstancia, se conculc\u00f3 un derecho del demandante, pues, en dicho caso, adem\u00e1s, se desconocer\u00eda la naturaleza de la tutela como mecanismo subsidiario de defensa judicial.<\/p>\n
Lo anterior ha sido admitido por la Corte, incluso antes de la expedici\u00f3n de la Sentencia C-590 de 2005. En efecto, en la providencia T-654 de 1998, se dijo que: \u201cel procedimiento de la acci\u00f3n de tutela es breve y sumario y (\u2026) todos los jueces y magistrados, sin importar su especialidad, son competentes para garantizar la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales cuando \u00e9sta se solicita a trav\u00e9s de la tutela. En estas condiciones, ser\u00eda una carga desproporcionada exigir al juez constitucional que estudiara en detalle el proceso judicial para verificar si a causa de alguna falla en la defensa del procesado se produjeron los dos efectos que han sido anotados. En consecuencia, como ya lo ha manifestado esta Corporaci\u00f3n, corresponde al actor indicar con precisi\u00f3n en qu\u00e9 consiste la violaci\u00f3n de su derecho a la defensa y de qu\u00e9 manera \u00e9sta se refleja en la sentencia impugnada originando uno de los defectos antes mencionados, as\u00ed como la vulneraci\u00f3n ulterior de sus derechos fundamentales\u201d.<\/p>\n
A partir del deber del actor de exponer con suficiencia y precisi\u00f3n los hechos constitutivos de la vulneraci\u00f3n, es claro que su identificaci\u00f3n, a la luz del derecho constitucional, adquiere una especial relevancia en sede de amparo, m\u00e1s a\u00fan, cuando, como ocurre en este caso, se controvierte un laudo arbitral, en el que, en virtud del principio de voluntariedad, se sustrae la resoluci\u00f3n de las disputas del sistema estatal de administraci\u00f3n de justicia para, en su lugar, atribuirlo a uno o m\u00e1s particulares especialmente autorizados para ello.<\/p>\n
En l\u00ednea con el reconocimiento de que la acci\u00f3n de tutela no pueda tomarse como un medio alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para mantener de manera indefinida e ilimitada en el tiempo, la resoluci\u00f3n de una controversia jur\u00eddica; es claro que, la suficiencia y precisi\u00f3n que se demanda en la exposici\u00f3n de los hechos constitutivos de la violaci\u00f3n, se traduce en el deber de demostrar que, en el asunto sub-judice, efectivamente sus derechos est\u00e1n siendo trasgredidos y que ello fue puesto a consideraci\u00f3n del juez natural de la causa o, en su defecto, que ello no fue posible por razones ajenas a su voluntad.<\/p>\n
Con todo, el cumplimiento de este deber excluye que el interesado reitere los mismos argumentos legales dados ante el juez natural de la causa o que baste con repetir los mismos alegatos realizados en el proceso ordinario, ya que la acci\u00f3n de tutela no puede convertirse en una tercera instancia, en desmedro de la subsidiariedad que le es inherente, as\u00ed como de la seguridad jur\u00eddica y la autonom\u00eda judicial.<\/p>\n
En este sentido, si lo que se est\u00e1 cuestionando es que la autoridad judicial cometi\u00f3 un vicio que conlleva la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales mediante su providencia, por cualquiera de los defectos que han sido reiterados por esta Corporaci\u00f3n, es menester alegar \u2013precisamente\u2013 c\u00f3mo se materializa tal defecto, en qu\u00e9 incide en la situaci\u00f3n que se plantea como vulneradora de los derechos fundamentales y, en caso de haber sido planteado dentro del proceso, por qu\u00e9 motivo el raciocinio del juez natural no supera un juicio de validez desde los par\u00e1metros del Texto Superior.<\/p>\n
Lo anterior ha sido reiterado por esta Corporaci\u00f3n en su jurisprudencia. En efecto, en la Sentencia T-362 de 2013, se pusieron de presente las exigencias de argumentaci\u00f3n en torno a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, cuando con ella se cuestionan providencias judiciales, en el \u00e1mbito de la tensi\u00f3n existente entre los derechos fundamentales y la autonom\u00eda e independencia del juez de la causa. Precisamente, a manera de ejemplo, en la citada sentencia se sostuvo que, para poder alegar la existencia de un defecto org\u00e1nico, resulta necesario plantear con claridad el vicio en torno a la competencia funcional y temporal del juez. Al tiempo que, la invocaci\u00f3n de un defecto f\u00e1ctico, supone exponer las razones por las cuales la libre apreciaci\u00f3n de las pruebas dentro de la sana cr\u00edtica no cobija las reflexiones expuestas en la providencia cuestionada, bajo la consideraci\u00f3n l\u00f3gica de que la simple diferencia en la valoraci\u00f3n razonable del material probatorio, no implica la ocurrencia del citado defecto.<\/p>\n
De igual manera, siguiendo el mismo esquema se\u00f1alado de decisi\u00f3n, en la Sentencia T-214 de 2012, esta Corporaci\u00f3n enfatiz\u00f3 que la ausencia de motivaci\u00f3n es un vicio que se contrapone al debido proceso. Sin embargo, para su consolidaci\u00f3n, no basta con manifestar una simple inconformidad con la decisi\u00f3n adoptada, con el \u00e1nimo de plantear una nueva revisi\u00f3n judicial sobre el tema, pues el citado defecto requiere que el actor \u2013por lo menos\u2013 plantee en qu\u00e9 medida los argumentos expuestos en un fallo se apartan de los est\u00e1ndares de racionalidad y razonabilidad en la interpretaci\u00f3n acogida de las normas jur\u00eddicas, o por qu\u00e9 resulta insuficiente la aplicaci\u00f3n de las reglas de derecho escogidas para la soluci\u00f3n del caso.<\/p>\n
Por consiguiente, la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales exige que se identifique de manera precisa, comprensible y suficiente, tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n, como los derechos supuestamente comprometidos, y que ello haya sido alegado previamente ante el juez natural de la causa, en el evento de ser posible. Para el cumplimiento de esta obligaci\u00f3n, se excluye la formulaci\u00f3n de los mismos argumentos y alegatos realizados en el proceso ordinario, pues lo que se demanda es la exposici\u00f3n de las razones por las cuales el raciocinio del juez natural no supera un juicio de validez desde los par\u00e1metros del Texto Constitucional. Solo as\u00ed se protegen principios tan relevantes para el Estado Social de Derecho, como lo son, la autonom\u00eda e independencia judicial.<\/p>\n
De esta manera, a juicio de este Tribunal, el an\u00e1lisis por v\u00eda de tutela solo puede estructurarse si previamente se precisan por el interesado las circunstancias concretas que dan lugar a la afectaci\u00f3n del derecho y se logra establecer su nivel de influencia en la decisi\u00f3n cuestionada, pues de esta forma se entiende delimitado el campo de acci\u00f3n en el que le es posible actuar al juez tutela, no solo en respeto de las esferas propias de los jueces ordinarios, sino tambi\u00e9n acorde con el car\u00e1cter breve y sumario que caracteriza al recurso de amparo.<\/p>\n
Desde esta perspectiva, no resulta procedente que se pretenda promover la acci\u00f3n de tutela sobre planteamientos vagos, contradictorios, equ\u00edvocos o ambiguos, que no permitan orientar la actividad excepcional que le corresponde cumplir en este campo al juez constitucional. De igual manera, tampoco cabe el ejercicio de esta acci\u00f3n para repetir los mismos argumentos expuestos ante el juez natural, salvo que se formulen razones espec\u00edficas para cuestionar los fallos adoptados, a partir de la construcci\u00f3n de un juicio de validez derivado de par\u00e1metros constitucionales.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no se trata de rodear a la acci\u00f3n de tutela de exigencias formales contrarias a su naturaleza, sino de exigir que el actor tenga claridad y sea diligente en cuanto a la explicaci\u00f3n del origen de la afectaci\u00f3n de sus derechos y que d\u00e9 cuenta de ello al momento de pretender su protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, es importante enfatizar que el motivo por el cual este requisito procesal resulta relevante, es que ante la ausencia de claridad y precisi\u00f3n en torno a las razones por las cuales se alega la trasgresi\u00f3n de los derechos fundamentales, cualquier intervenci\u00f3n del juez de tutela producir\u00eda el riesgo de invadir \u2013injustificadamente\u2013 la \u00f3rbita de competencia del juez natural, en desconocimiento de valores y principales esenciales del ordenamiento jur\u00eddico, tales como, la autonom\u00eda, la independencia judicial y la cosa juzgada.<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la Sala Plena proceder\u00e1 a examinar el cumplimiento de este requisito, conforme a las consideraciones previamente expuestas, en relaci\u00f3n con cada uno de los cuatro vicios que fueron alegados. Para el efecto se tomar\u00e1 la descripci\u00f3n realizada en el ac\u00e1pite 2.11.5 de esta providencia.<\/p>\n
2.11.7.3. La primera irregularidad objeto de estudio corresponde al defecto sustantivo que se alega respecto del laudo y que corresponde a la supuesta falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de dicha decisi\u00f3n, el cual, como se explic\u00f3, se ajusta en mayor medida a un defecto procedimental absoluto, consistente en la actuaci\u00f3n del juez, incluido el arbitral, por fuera del procedimiento establecido; y particularmente en algunas de sus manifestaciones en el defecto f\u00e1ctico, que se presenta, en t\u00e9rminos generales, cuando la decisi\u00f3n adoptada por el juez carece de los elementos probatorios necesarios y adecuados para soportarla. La justificaci\u00f3n de este vicio, conforme se resumi\u00f3 en el ac\u00e1pite 1.2.3.1 de esta providencia, se concreta en la siguiente exposici\u00f3n:<\/p>\n
\u201cSostiene el actor que el Tribunal de Arbitramento admite como obligatorias la cl\u00e1usula novena del contrato 140 de 1997 y la Resoluci\u00f3n 429 del a\u00f1o en cita, para efectos de establecer el cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de las frecuencias.<\/p>\n
Sobre esa base y luego de referir al esquema de liquidaci\u00f3n de dichas tarifas, acoge el Tribunal de Arbitramento, de forma err\u00f3nea, el criterio de frecuencias efectivamente utilizadas, con miras a establecer el monto de la obligaci\u00f3n a cargo del concesionario. En este sentido, concluye que: \u201c[E]l monto que ha debido pagar el concesionario RCN TELEVISI\u00d3N S.A. a la COMISI\u00d3N NACIONAL DE TELEVISI\u00d3N por la utilizaci\u00f3n o uso de las frecuencias asignadas al Canal N1, de conformidad con los valores establecidos por la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 es $ 13.980.027.490, de conformidad con el criterio de cobertura efectiva, antes explicado (\u2026)\u201d. \u00a0Para la ANTV, es claro que del texto transcrito \u201cno se deduce otra obligaci\u00f3n distinta a que RCN TELEVISI\u00d3N debe pagar el valor [rese\u00f1ado] (\u2026) y no, por el contrario, que la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n (\u2026) debe pagar al Canal RCN TELEVISI\u00d3N [esa] (\u2026) suma de dinero\u201d.<\/p>\n
A lo anterior agrega que no se explica de donde surgen las cifras que se deben pagar por el uso de las frecuencias VHF y UHF; y peor a\u00fan no se especifica \u201c(\u2026) cu\u00e1l era el valor que hab\u00eda recibido la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n y por qu\u00e9 concepto, y cu\u00e1l era el que efectivamente deb\u00eda recibir (\u2026)\u201d. Al final, la condena representa una cifra al aire, sin un soporte que se ajuste a la Resoluci\u00f3n 429 de 1997.\u201d<\/p>\n
Seg\u00fan se advierte de lo expuesto, la primera de la parte de la alegaci\u00f3n realizada encuentra como punto objeto de controversia la circunstancia de que, en la parte motiva del laudo, se manifest\u00f3 que \u201cel monto que ha debido pagar\u201d el concesionario RCN TV a la CNTV por el uso o la utilizaci\u00f3n de frecuencias asignadas al Canal N1, corresponde a la suma de $13.980.027.490, m\u00e1s, sin embargo, en la parte resolutiva, se dispuso que ese mismo valor, en realidad, es la suma de la condena a cargo de la CNTV.<\/p>\n
Como se explic\u00f3 con anterioridad, la tutela contra providencias judiciales exige que se identifique de manera precisa y comprensible, tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n, como los derechos supuestamente comprometidos, y que ello haya sido alegado previamente ante el juez natural de la causa, en caso de ser posible.<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e a esta irregularidad, se desconoce, precisamente, esta \u00faltima obligaci\u00f3n, pues la contradicci\u00f3n que se invoca entre la parte motiva y la parte resolutiva, era susceptible de ser alegada ante el juez natural de la causa, a trav\u00e9s de la figura de la aclaraci\u00f3n del laudo, tal y como lo permit\u00eda el art\u00edculo 160 del Decreto 1818 de 1998, r\u00e9gimen vigente al momento de adelantarse el proceso arbitral. Precisamente, la norma en cita dispon\u00eda que: \u201cArt\u00edculo 160. El laudo arbitral podr\u00e1 ser aclarado, corregido y complementado por el Tribunal de Arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la expedici\u00f3n del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil\u201d.<\/p>\n
Como herramienta procesal, la aclaraci\u00f3n busca corregir los problemas de certeza, ambig\u00fcedad y contradicci\u00f3n que puedan existir en la parte resolutiva de un auto, sentencia o laudo, o que provengan de la parte motiva, o de ambas estructuras del fallo, pero que impacten definitivamente en el resolutivo. Su prop\u00f3sito es enmendar o resolver dichas contrariedades que, en la pr\u00e1ctica, dan lugar a interpretaciones diversas o generan incertidumbre frente a lo dispuesto en una orden. En este sentido, el art\u00edculo 309 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en vigor para la \u00e9poca de los hechos, establec\u00eda que:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 309. Aclaraci\u00f3n. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunci\u00f3. Con todo, dentro del t\u00e9rmino de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podr\u00e1n aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que est\u00e9n contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella. \/\/ La aclaraci\u00f3n de auto proceder\u00e1 de oficio dentro del t\u00e9rmino de su ejecutoria, o a petici\u00f3n de parte presentada dentro del mismo t\u00e9rmino. \/\/ El auto que resuelva sobre la aclaraci\u00f3n no tiene recursos.\u201d<\/p>\n
De esta manera, visto el caso concreto, es claro que la solicitud de aclaraci\u00f3n efectivamente permit\u00eda solventar el hecho de que, en el parte motiva, las frases o palabras utilizadas parec\u00edan dar a entender que RCN TV ten\u00eda que asumir un valor a pagar; mientras que, en la resolutiva, abierta y directamente, se dispuso que esa suma corresponde a la condena a cargo de la CNTV. La no utilizaci\u00f3n de esta figura condujo a que no prospera la causal de anulaci\u00f3n prevista en el numeral 7 del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998, referente a la existencia de \u201cdisposiciones contradictorias\u201d, cuyo entendimiento por parte del Consejo de Estado, para la \u00e9poca de los hechos, como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite 2.7.7 de esta sentencia, inclu\u00eda la hip\u00f3tesis excepcional de tener su origen en una incompatibilidad derivada entre la parte resolutiva y la parte motiva de la decisi\u00f3n, siempre que la primera resultara ininteligible de no recurrir a la base dada como justificaci\u00f3n del fallo.<\/p>\n
En el asunto sub-judice, la CNTV propuso esta causal de anulaci\u00f3n e incluso argument\u00f3 que en el laudo se orden\u00f3 la restituci\u00f3n de un mayor valor sobre la asignaci\u00f3n y uso de las frecuencias, desconociendo que la experticia t\u00e9cnica hab\u00eda indicado que ese concepto se sujeta al \u201ctiempo denegado a otros usuarios\u201d, como lo se\u00f1ala la Resoluci\u00f3n 129 de 2010, que define el concepto de Factor de Utilizaci\u00f3n del Espectro como el \u201cproducto de la anchura de banda de frecuencia por el espacio geom\u00e9trico (geogr\u00e1fico) y por el tiempo denegado a otros usuarios potenciales (\u2026)\u201d. No obstante, como ya se dijo, esta causal no prosper\u00f3, al advertir el Consejo de Estado, en la sentencia del 17 de noviembre de 2011, que, en el memorial dirigido al Tribunal de Arbitramento para obtener la aclaraci\u00f3n, adici\u00f3n y correcci\u00f3n del laudo, la CNTV no plante\u00f3 cuestionamiento alguno sobre el particular, incumpliendo la carga procesal que se se\u00f1ala en el citado numeral 7 del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998, consistente en que la anulaci\u00f3n por \u201cdisposiciones contradictorias\u201d exige que el error material haya sido alegado \u201coportunamente ante el tribunal de arbitramento\u201d.<\/p>\n
En efecto, la aclaraci\u00f3n solicitada en ning\u00fan momento invoc\u00f3 la existencia de problemas de incongruencia, contradicci\u00f3n o ambig\u00fcedad entre la parte motiva y la parte resolutiva, como ahora se plantea en sede de tutela, desconociendo el escenario propio de discusi\u00f3n de la justicia arbitral. Por el contrario, es claro que se asumi\u00f3 que se trataba de una condena en contra de la CNTV, enfocando el uso de la figura en la precisi\u00f3n del n\u00famero de frecuencias que se consideraron fueron utilizadas. La siguiente corresponde a la transcripci\u00f3n realizada por el Consejo de Estado, respecto del alcance dado a la figura de la aclaraci\u00f3n.<\/p>\n
Puntualmente, la CNTV cuestion\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201c1. Aclarar qu\u00e9 prueba t\u00e9cnica independiente soporta la afirmaci\u00f3n del H. tribunal en cuanto a que el Concesionario utiliza solamente 771 frecuencias de las asignadas en el PUF por la CNTV. \/\/ 2. Aclarar si para la obtenci\u00f3n del n\u00famero de frecuencias que en su concepto utiliza el Concesionario, se realiz\u00f3 un trabajo de comprobaci\u00f3n en campo del cual se pudiera concluir que por cada una de esas 771 frecuencias se est\u00e1 efectivamente transmitiendo se\u00f1al originada por RCN. \/\/ 3. Aclarar si la conclusi\u00f3n de que el Concesionario solamente utiliza 771 frecuencias se basa de manera exclusiva en una afirmaci\u00f3n de parte del Concesionario o del Consorcio de los Canales Nacionales Privados que fue reproducida sin ning\u00fan tipo de verificaci\u00f3n adicional por parte de los peritos o de los \u00e1rbitros. \/\/ 4. En caso de que no conste en el expediente una prueba id\u00f3nea en la cual se advierta que respecto de cada una de las 771 frecuencias que, en concepto del H. Tribunal, utiliza el concesionario, corregir la parte resolutiva del laudo arbitral, y calcular nuevamente la condena a la CNTV, tomando en consideraci\u00f3n que el presunto pago en exceso solamente se puede predicar respecto de aquellas frecuencias en las cuales se haya demostrado \u00a0\u2013en t\u00e9rminos del H. Tribunal\u2013 que efectivamente hay una transmisi\u00f3n de datos por parte del Concesionario\u201d.<\/p>\n
Por consiguiente, se advierte que esta irregularidad objeto de estudio \u2013en la que se alega la supuesta falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva del laudo\u2013 no est\u00e1 llamada a prosperar, por cuanto incumple con el requisito de procedencia en examen, toda vez que, si bien se identific\u00f3 de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados, lo cierto es que el defecto que se invoca no fue alegado en el proceso arbitral, teniendo la oportunidad de hacerlo, a trav\u00e9s de la figura de la aclaraci\u00f3n, la cual se utiliz\u00f3 con prop\u00f3sitos distintos y ajenos a los que ahora se exponen, con el agravante de que ello impidi\u00f3, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado, agotar el requisito de procedibilidad referente a la causal de anulaci\u00f3n sobre \u201cdisposiciones contradictorias\u201d.<\/p>\n
Aunado a lo anterior, la segunda parte que se exterioriza como integrante de este vicio, seg\u00fan se advierte de la transcripci\u00f3n previamente realizada, se enfoca en un cuestionamiento gen\u00e9rico sobre las cifras que se deben pagar por el uso de las frecuencias y sobre la circunstancia vinculada con la valoraci\u00f3n de lo que se recibi\u00f3 por la CNTV, en aras de fijar qu\u00e9 era lo efectivamente se deb\u00eda pagar.<\/p>\n
Nuevamente, sobre este punto, se advierte que tampoco se utiliz\u00f3 la figura de la aclaraci\u00f3n del fallo, la cual hubiese podido ser utilizada para tener mayor claridad en el origen de la suma impuesta y en la forma como ella se armonizaba con los pagos ya realizados. Lo anterior, bajo el supuesto de que, en el propio laudo, se afirma que el valor de la condena se basa en el dictamen pericial, tanto en los datos del anexo 7-1 del informe de aclaraciones y complementaciones (esto es, \u201cen la diferencia entre el c\u00e1lculo de la \u2018liquidaci\u00f3n de frecuencias VHF y UHF en todos los municipios cubiertos\u201d y el valor real cobrado por la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n en forma mensual\u2019), como en lo referente al ajuste por el IPC.<\/p>\n
En efecto, es preciso advertir que, en la solicitud de aclaraci\u00f3n, la CNTV en realidad pretendi\u00f3 invocar la existencia de un defecto f\u00e1ctico, por la supuesta falta de prueba sobre el n\u00famero de frecuencias efectivamente utilizadas y, en el apartado final, a solicitar de manera confusa y contradictoria, que si no hab\u00eda soporte de las frecuencias utilizadas, en todo caso se ajustase la parte resolutiva a las que efectivamente fueron usadas.<\/p>\n
Como se advierte de lo expuesto, no cabe duda de que el problema planteado en la aclaraci\u00f3n fue eminentemente num\u00e9rico. En ning\u00fan momento, la CNTV aleg\u00f3 ante el tribunal de arbitramento la existencia de una incongruencia entre la ratio y la decisi\u00f3n, como ya se expuso, ni tampoco se discuti\u00f3 sobre las cifras que justificaban el pago de cada frecuencia o los conceptos que ya se hubiesen recibido. Es claro entonces el desconocimiento del requisito de procedencia en estudio, pues las irregularidades que ahora invocan nunca fueron alegadas ante el juez natural de la causa, siendo ello posible. Por lo dem\u00e1s, tal cuestionamiento se refuerza, si se tiene en cuenta que en la demanda de tutela ni siquiera se aludi\u00f3 a la circunstancia de haber pedido la aclaraci\u00f3n, ni se dio cuenta de la respuesta dada por tribunal, ni se cuestion\u00f3 las razones por las que el juez arbitral se neg\u00f3 a aclarar, ni se controvirti\u00f3 la decisi\u00f3n del Consejo de Estado de no abordar el asunto. Se pretende pr\u00e1cticamente convertir al juez constitucional en un juez del laudo, desconociendo todo lo ocurrido y las carencias en que se incurrieron durante el tr\u00e1mite.<\/p>\n
Notese que lo alegado por la CNTV ante el tribunal de arbitramento, a trav\u00e9s de la solicitud de aclaraci\u00f3n, en lo que corresponde a la identificaci\u00f3n y prueba del n\u00famero de frecuencias, se ajusta por sobre todo a un defecto f\u00e1ctico, pero en sede de tutela la citada autoridad no hizo la menor referencia a tal posibilidad, pues lo alegado se soport\u00f3 \u2013como ya se vio\u2013 en otras supuestas irregularidades. De haberse cuestionado el aspecto num\u00e9rico, se hubiese exigido hacer un an\u00e1lisis sobre las frecuencias que efectivamente utiliz\u00f3 RCN, y lo que, de acuerdo con el soporte sustantivo del laudo, deb\u00eda haber cancelado por ellas, y lo que, por consiguiente, le correspond\u00eda restituir a la CNTV. En ausencia de estos elementos, no puede el juez de tutela abordar el examen de un eventual defecto f\u00e1ctico, cuyos extremos no tiene manera de conocer y que, incluso, son ajenos a la naturaleza restrictiva de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales, ya que se terminar\u00eda abordando una revisi\u00f3n de oficio.<\/p>\n
En este punto, no sobra insistir en que, como lo ha reiterado esta Corporaci\u00f3n, el amparo constitucional no es un medio de defensa susceptible de ser utilizado, \u201ccomo una instancia adicional o alternativa a las establecidas en la v\u00eda ordinaria y, mucho menos a\u00fan, ha de ser entendida por quienes recurren a ella, como una herramienta judicial para corregir sus desatinos o para revivir t\u00e9rminos ya fenecidos como resultado de su incuria procesal.\u201d<\/p>\n
De esta manera, por las razones expuestas en esta providencia y en lo que ata\u00f1e al vicio estudiado, se proceder\u00e1 a confirmar lo resuelto en sentencia del 20 de noviembre de 2013 por la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, en la que ratificando lo decidido, en primera instancia, por la Secci\u00f3n Cuarta de dicho Tribunal, en sentencia del 18 de febrero de 2013, se declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
2.11.7.4. La segunda irregularidad objeto de estudio corresponde a otro defecto sustantivo que se alega respecto del laudo y que corresponde a disponer la liquidaci\u00f3n del cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias del servicio de televisi\u00f3n abierta, privada y de car\u00e1cter nacional, con sujeci\u00f3n al criterio de cobertura efectiva, contrariando con ello lo dispuesto en el contrato 140 de 1997, en la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 y en la Resoluci\u00f3n 129 de 2010, con el efecto de que se inaplicaron tales actos y se reemplaz\u00f3 su rigor normativo, por lo que, en esencia, a juicio de la ANTV, se profiri\u00f3 \u201cpr\u00e1cticamente un laudo en equidad y no en derecho\u201d.<\/p>\n
La justificaci\u00f3n de este vicio, conforme se resumi\u00f3 en el ac\u00e1pite 1.2.3.1 de esta providencia, se concreta en la siguiente exposici\u00f3n:<\/p>\n
\u201cEn criterio de la entidad demandante, a partir de las normas en cita, se infiere que los pagos a cargo del concesionario, por la asignaci\u00f3n y uso de las frecuencias en los diferentes lugares del territorio nacional, se sujetan a la disponibilidad de la se\u00f1al y no a su utilizaci\u00f3n espec\u00edfica, por el costo de oportunidad que ellas envuelven.<\/p>\n
As\u00ed lo resalta la ANTV, a partir de la transcripci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 129 de 2010, en la que se dispone que: \u2018(\u2026) la medida de utilizaci\u00f3n del espectro (\u2026), se define como el producto de la anchura de banda de frecuencia por el espacio geom\u00e9trico (geogr\u00e1fico) y por el tiempo denegado a otros usuarios potenciales\u2019.<\/p>\n
Para complementar este argumento, sostiene que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de vigilar que \u2018en las frecuencias que se adjudicaron a RCN TELEVISI\u00d3N y a CARACOL TELEVISI\u00d3N no cursen otras se\u00f1ales (\u2026), situaci\u00f3n que (\u2026) permite inferir claramente que[,] al no tener acceso a estas frecuencias, ni terceras personas ni el Estado mismo, da lugar a que el concesionario deba pagar por el uso de \u00e9stas\u2019.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el criterio que se adopt\u00f3 en el laudo, \u2018(\u2026) lleva a la inaplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula 9\u00aa del contrato y de la Resoluci\u00f3n 429 de 1997. Con tal interpretaci\u00f3n se podr\u00eda afirmar que si los concesionarios s\u00f3lo pagan las frecuencias que utilizan, se incurrir\u00eda en un detrimento patrimonial, pues podr\u00edan no utilizar ninguna, toda vez que las frecuencias se encuentran disponibles para la explotaci\u00f3n exclusiva de los concesionarios y no se autoriza a otras personas, ni lo puede hacer el mismo Estado, por la relaci\u00f3n contractual existente entre la CNTV y RCN (\u2026) y CARACOL\u2019.<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, afirma que el laudo contradice no solo la voluntad de las partes expresada en el contrato, sino tambi\u00e9n el r\u00e9gimen jur\u00eddico que se deb\u00eda aplicar en virtud de los actos administrativos que soportaban el cobro de las frecuencias, por lo que esa decisi\u00f3n se profiri\u00f3 \u2018pr\u00e1cticamente en equidad y no en derecho\u2019.\u201d<\/p>\n
Seg\u00fan se explic\u00f3 con anterioridad, el requisito de procedencia de la acci\u00f3n de tutela en examen exige que se identifique de manera precisa, comprensible y suficiente, tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n, como los derechos supuestamente comprometidos, y que ello haya sido alegado previamente ante el juez natural de la causa, en el evento de ser posible. En cumplimiento de esta exigencia procesal, se excluye la formulaci\u00f3n de los mismos argumentos y alegatos realizados en el proceso arbitral, pues lo que se demanda es la exposici\u00f3n de las razones por las cuales el raciocinio del juez natural no supera un juicio de validez derivado de par\u00e1metros constitucionales.<\/p>\n
Con sujeci\u00f3n a lo anterior, la Corte advierte cuatro razones por las cuales el defecto alegado no satisface este requisito de procedencia, a saber:<\/p>\n
(i) En primer lugar, la argumentaci\u00f3n de la entidad demandante se funda en la supuesta inobservancia del r\u00e9gimen normativo aplicable a la controversia (contrato 140 de 1997, Resoluci\u00f3n 429 de 1997 y Resoluci\u00f3n 129 de 2010), con el prop\u00f3sito de sostener que el Tribunal de Arbitramento fall\u00f3 en equidad y no en derecho, al concluir que el criterio para determinar el pago por la asignaci\u00f3n y uso de las frecuencias era el de cobertura efectiva, y no el de disponibilidad de la se\u00f1al, tal y como lo aleg\u00f3 a lo largo de la controversia la CNTV.<\/p>\n
La justificaci\u00f3n del defecto que se propone, es exactamente igual a lo que fue objeto de examen por el Consejo de Estado, al pronunciarse sobre el recurso de anulaci\u00f3n propuesto, respecto de la primera causal invocada, referente a haber fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que dicha circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. En efecto, para la CNTV, la condena impuesta en su contra se fundament\u00f3 en una errada interpretaci\u00f3n del concepto asignaci\u00f3n y uso de frecuencias, lo que dio lugar al desconocimiento de la cl\u00e1usula compromisoria que exig\u00eda que el laudo deb\u00eda ser proferido en derecho, \u201ctoda vez que la decisi\u00f3n desconoci\u00f3 la normativa que defini\u00f3 [dicho concepto, as\u00ed como] tambi\u00e9n el contenido del dictamen pericial en la forma como deb\u00eda medirse el uso de la frecuencia\u201d.<\/p>\n
Puntualmente, a juicio de la CNTV, las normas legales y el concepto rendido dentro del proceso asumieron que el uso de las frecuencias corresponde al \u201c(\u2026) tiempo denegado a otros usuarios (\u2026), toda vez que asignada una frecuencia o canal a un operador, el Estado se encontraba en la obligaci\u00f3n de impedir que terceros lo utilizaran y no de la manera errada como decidi\u00f3 el Tribunal, al considerar el uso de una frecuencia a partir de las se\u00f1ales efectivamente transmitidas\u201d.<\/p>\n
N\u00f3tese como, es evidente que la misma alegaci\u00f3n que se realiz\u00f3 ante el Consejo de Estado se propone ahora al juez de tutela, desconociendo que el recurso de amparo no opera como un medio alternativo o adicional de defensa judicial, lo cual se refuerza con el hecho de que no se cuestion\u00f3 lo resuelto por el m\u00e1ximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al momento de resolver el recurso de anulaci\u00f3n propuesto. Precisamente, para la citada autoridad, el laudo no fue proferido ni equidad, ni en conciencia, pues se soport\u00f3 en el examen del r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable al servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n y tuvo en cuenta el contrato de concesi\u00f3n, los pliegos de condiciones, la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 y el Acuerdo 003 de 2009. Por lo dem\u00e1s, se afirm\u00f3 que el hecho de que la decisi\u00f3n se haya apartado de lo conceptuado en el dictamen pericial, no significaba que el laudo haya dejado de ser en derecho, toda vez que dicho medio probatorio se apreci\u00f3 en conjunto con las dem\u00e1s pruebas aportadas y recaudadas en el proceso, de acuerdo con las reglas de la sana cr\u00edtica.<\/p>\n
A juicio del Consejo de Estado, si bien el Tribunal de Arbitramento se apart\u00f3 del criterio de \u201ctiempo denegado a otros usuarios\u201d, como elemento a tener en cuenta para el cobro de la tarifa por el uso de las frecuencias asignadas, lo hizo de forma razonada, al considerar que el mismo no se encontraba vigente para la \u00e9poca en la cual se celebr\u00f3 el contrato de concesi\u00f3n. A ello agreg\u00f3 que el citado criterio tambi\u00e9n resultaba inaplicable, \u201ctoda vez que la competencia para determinar la tarifa por la asignaci\u00f3n y por el uso de las frecuencias, de conformidad con lo establecido en las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, correspond\u00eda a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n y no al Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y la Comunicaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
En la pr\u00e1ctica, la ANTV pretende que a trav\u00e9s del recurso de amparo el juez de tutela se convierta directamente en un juez de anulaci\u00f3n, planteando de nuevo la misma causal que ya fue descartada por el juez natural de la causa, cuando, por el contrario, su deber era el de exponer las razones por las cuales esta \u00faltima autoridad incurri\u00f3 en un defecto de car\u00e1cter sustantivo, lo cual jam\u00e1s ocurri\u00f3. As\u00ed las cosas, la demanda propuesta busca convertir al amparo constitucional en un medio alternativo de defensa judicial, esbozando otra vez un vicio que ya fue resuelto y descartado por la autoridad judicial competente, en desmedro de los principios de seguridad jur\u00eddica y autonom\u00eda judicial.<\/p>\n
(ii) En segundo lugar, la argumentaci\u00f3n del defecto no agrega nada distinto a los mismos argumentos que conoci\u00f3 el Consejo de Estado y que fueron la base de la oposici\u00f3n a lo resuelto por el Tribunal Arbitral, de suerte que no se cumple con el m\u00ednimo de suficiencia y precisi\u00f3n que demanda este requisito de procedencia, consistente en realizar un juicio de validez que, desde par\u00e1metros constitucionales, exteriorice la forma en que fueron vulnerados los derechos fundamentales y el motivo por el que el juez de la causa se apart\u00f3 de los m\u00ednimos de sensatez y razonabilidad al proferir su fallo. La demanda propuesta omite cualquier tipo de comentario frente a lo resuelto por el Consejo de Estado al denegar el recurso de anulaci\u00f3n y, como ya se dijo, vuelve a ensayar la misma f\u00f3rmula de discusi\u00f3n que all\u00ed se propuso, promoviendo que el juez de tutela se superponga a lo dicho por el juez de anulaci\u00f3n, sin siquiera cuestionar el examen jur\u00eddico realizado por esta \u00faltima autoridad.<\/p>\n
(iii) En tercer lugar, la discusi\u00f3n que se propone se enfoca en una controversia de mera legalidad, cuyo examen, de asumirse por parte del juez de tutela, incluso por encima de lo resuelto por el Consejo de Estado, advirtiendo que, como ya se manifest\u00f3, su fallo no fue controvertido, terminar\u00eda desconociendo uno de los pilares esenciales de la justicia arbitral, consistente en sustraer la resoluci\u00f3n de la disputa de la justicia estatal, en aplicaci\u00f3n del principio de libre habilitaci\u00f3n o voluntariedad. Precisamente, tal y como se ha se\u00f1alado en esta providencia, si la acci\u00f3n de tutela tiene un car\u00e1cter excepcional frente al reproche iusfundamental de las providencias judiciales, es claro que esa excepcionalidad se realza en el caso de los procesos arbitrales, pues ellos buscan, precisamente, derogar de forma transitoria el sistema estatal de administraci\u00f3n de justicia.<\/p>\n
La determinaci\u00f3n del criterio para el pago de las frecuencias, o lo que es lo mismo, si cab\u00eda el de cobertura efectiva o el de disponibilidad de la se\u00f1al, es un asunto estrictamente legal y reglamentario, como lo son las fuentes que se invocan alrededor de esta discusi\u00f3n, a saber: el contrato 140 de 1997, la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 y la Resoluci\u00f3n 129 de 2010, las cuales fueron examinadas, valoradas y estimadas por el Tribunal de Arbitramento, sin que el juez de tutela este autorizado para invadir el margen de decisi\u00f3n aut\u00f3noma de los \u00e1rbitros, sobre todo cuando no se exterioriza la forma en que fueron vulnerados sus derechos y el motivo por el cual, desde el \u00e1mbito constitucional, pueda considerarse que los jueces arbitrales, como ya se dijo, se apartaron de los m\u00ednimos de reflexi\u00f3n, coherencia y razonabilidad que demanda un fallo judicial.<\/p>\n
El juez de tutela se rige por la excepcionalidad como par\u00e1metro para adelantar el examen de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, y ello es particularmente riguroso en el caso de los laudos arbitrales, no solo por el car\u00e1cter excepcional y transitorio que tiene la resoluci\u00f3n de conflictos a trav\u00e9s del uso del arbitraje, sino por el respeto a la voluntad de las partes de someter la resoluci\u00f3n de sus controversias a un particular espec\u00edficamente habilitado para ello. De ah\u00ed que, en la Sentencia SU-174 de 2007, se haya se\u00f1alado que la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales exige que se haya configurado una vulneraci\u00f3n directa de los derechos fundamentales, sin que quepa habilitar su procedencia, como ocurre en este caso, para plantear de nuevo asuntos de fondo, legales o contractuales, que hayan sido resueltos de forma definitiva por la justicia arbitral y que, a su vez, fueron objeto de examen por el juez de anulaci\u00f3n, al declarar infundada la pretensi\u00f3n de invalidez frente a lo all\u00ed decidido.<\/p>\n
(iv) Por \u00faltimo, n\u00f3tese que la alegaci\u00f3n realizada se enfoca exclusivamente en cuestionar el criterio adoptado por el Tribunal de Arbitramento para proferir su fallo, en lo concerniente al pago de las tarifas por la asignaci\u00f3n y uso de las frecuencias, esto es, por haber acogido el modelo de cobertura efectiva, ya que, a juicio de la ANTV, lo que se impon\u00eda era adoptar el criterio de disponibilidad de la se\u00f1al. Nada distinto a esta controversia es la que se trae de nuevo ante el juez constitucional. A manera de ejemplo, en ning\u00fan momento se plantea si se desbord\u00f3 el marco del art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n, por pronunciarse el juez arbitral sobre asuntos no transigibles, o excluidos de la competencia de dicho mecanismo alternativo de justicia, y que fueron abordados en el examen del recurso de anulaci\u00f3n resuelto respecto de CARACOL TV. Por ello, se insiste, en que no se trata de casos iguales que conduzcan a su asimilaci\u00f3n, pues, como lo ha se\u00f1alado la Corte, \u201c[n]o es posible considerar que existe una violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, en lo que se refiere a las dis\u00edmiles decisiones adoptadas, por cuanto, m\u00e1s all\u00e1 de la similitud en los hechos que le sirven de fundamento a cada una de las causas, (\u2026) el car\u00e1cter relacional del derecho a la igualdad, supone no solo un examen comparativo respecto del resultado del juicio, sino tambi\u00e9n de la actividad desplegada por las partes, sus apoderados [y lo resuelto en cada cado por el juez]. De esta manera, (\u2026), la posibilidad de reclamar identidad en el trato jur\u00eddico, depende de que los sujetos comparados se hallen en una misma situaci\u00f3n, realidad que impone verificar tanto los hechos relacionados, como las pruebas recaudadas y los actos procesales [realizados]. As\u00ed, por ejemplo, pi\u00e9nsese en un caso de responsabilidad del Estado derivado de un acto de ejecuci\u00f3n inmediata, en el que, a pesar de la identidad f\u00e1ctica, una demanda se promueve dentro del t\u00e9rmino de los dos a\u00f1os previsto para el efecto, y la otra cuando ya oper\u00f3 el fen\u00f3meno de la caducidad de la acci\u00f3n.\u201d<\/p>\n
De esta manera, por las razones expuestas en esta providencia y en lo que ata\u00f1e al vicio estudiado, se proceder\u00e1 a confirmar lo resuelto en sentencia del 20 de noviembre de 2013 por la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, en la que se declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, ratificando lo decidido, en primera instancia, por la Secci\u00f3n Cuarta de dicho Tribunal, en sentencia del 18 de febrero de 2013.<\/p>\n
2.11.7.5. La tercera y cuarta irregularidad objeto de estudio se enfocan en la supuesta falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la CAN. En el caso del laudo arbitral, porque el Tribunal de Arbitramento omiti\u00f3 el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, referentes al servicio de las telecomunicaciones; mientras que, en relaci\u00f3n con la sentencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, porque la Subsecci\u00f3n A, de la Secci\u00f3n Tercera, del Consejo de Estado no cumpli\u00f3 con esa misma carga, ante la omisi\u00f3n en la que se incurri\u00f3 por el juez arbitral.<\/p>\n
Tal como se dijo con anterioridad, aun cuando t\u00e9cnicamente el defecto podr\u00eda ser sustantivo, atendiendo a que una de sus modalidades es, como se mencion\u00f3 en el ac\u00e1pite 2.6.2.1 de esta sentencia, cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, se omite tener en cuenta su rigor normativo; lo cierto es que la caracterizaci\u00f3n que se ha realizado de este vicio concuerda en mayor medida con el defecto procedimental absoluto, al entender que el agotamiento de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria ante el TJCA, tal como se explic\u00f3 en el numeral 2.9.2.6 de esta providencia, constituye un requisito previo de tr\u00e1mite, sin el cual el juez nacional no puede proferir sentencia, al tratarse de una norma procesal de car\u00e1cter imperativo, cuya falta de observancia se traduce en la nulidad del fallo adoptado.<\/p>\n
Para la Corte, visto lo expuesto con anterioridad, es innegable que existe certeza y precisi\u00f3n sobre el hecho que se invoca como generador de la vulneraci\u00f3n, as\u00ed como sobre los derechos que supuestamente se encuentran comprometidos. La pregunta que surge es si el vicio fue alegado previamente ante el juez natural de la causa o, en su defecto, si ello no fue posible por razones ajenas a la voluntad de la entidad demandante.<\/p>\n
Para dar respuesta a este interrogante, es preciso recordar que el laudo arbitral se profiri\u00f3 el 5 de abril de 2011, mientras que la sentencia que deneg\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n se expidi\u00f3 el 17 de noviembre del a\u00f1o en cita. Tal consideraci\u00f3n temporal es trascendental en el presente caso, pues \u2013tal y como se advirti\u00f3 en el ac\u00e1pite 2.9.4 de esta providencia\u2013 el Sistema Andino en un inicio circunscribi\u00f3 la interpretaci\u00f3n prejudicial a los jueces nacionales integrantes de la Rama Judicial de los Pa\u00edses Miembros, de suerte que a trav\u00e9s de un proceso paulatino fue extendiendo dicha obligaci\u00f3n a otros \u00f3rganos del derecho interno.<\/p>\n
Precisamente, en el caso de los jueces arbitrales, tal deber se impuso por el TJCA en el mismo a\u00f1o 2011, en sentencia del 26 de agosto, dentro del proceso 03-AI-2010, en la que dijo lo siguiente: \u201c(\u2026) si los \u00e1rbitros tienen funciones jurisdiccionales y act\u00faan en \u00faltima instancia y no dependen de los jueces nacionales; para los efectos de la norma comunitaria act\u00faan como jueces nacionales, es decir, de acuerdo con la interpretaci\u00f3n extensiva est\u00e1n incluidos dentro del concepto de juez nacional los \u00e1rbitros que deciden en derecho, luego, deben solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de manera directa, sin que sea necesaria la participaci\u00f3n o mediaci\u00f3n de organismos judiciales. (\u2026) En este orden de ideas, se determina la obligatoriedad de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de manera directa al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por parte de los \u00e1rbitros, cuando el arbitraje sea en Derecho y verse sobre asuntos regulados por el Ordenamiento Jur\u00eddico Comunitario y funja como \u00fanica o \u00faltima instancia ordinaria (\u2026)\u201d.<\/p>\n
Y fue tan solo hasta 11 de julio de 2012, cuando el TJCA dispuso que el recurso de anulaci\u00f3n es la v\u00eda id\u00f3nea para declarar la invalidez de los laudos arbitrales que incumplan la obligaci\u00f3n de realizar la interpretaci\u00f3n prejudicial, ya sea a solicitud de parte o de oficio, entendiendo que tal irregularidad constituye un vicio adicional que se suma al cat\u00e1logo de causales de procedencia del citado recurso previstas en la ley. Esta jurisprudencia del TJCA, tanto en lo referente al laudo arbitral como al recurso de anulaci\u00f3n, fue ratificada expresamente por el Consejo de Estado en sentencia del 9 de agosto de 2012.<\/p>\n
En virtud de lo anterior, no cabe exigir de la ANTV que hubiese alegado con anterioridad la existencia del vicio que ahora plantea en sede de tutela, pues, por una parte, para la \u00e9poca en que se profiri\u00f3 el laudo (5 de abril de 2011), todav\u00eda no se hab\u00eda hecho expl\u00edcita la obligatoriedad de los jueces arbitrales de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial al TJCA, lo cual ocurri\u00f3, como ya se mencion\u00f3, hasta el 26 de agosto de dicho a\u00f1o; y, por la otra, para el momento en que se tramit\u00f3 y resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n (17 de noviembre de 2011), a\u00fan no se hab\u00eda se\u00f1alado que dicho medio de impugnaci\u00f3n era procedente para declarar la invalidez de las decisiones arbitrales que incumplieran con la obligaci\u00f3n en examen, circunstancia que tan solo tuvo ocurrencia hasta el 11 de julio de 2012, siendo ratificado a nivel interno el d\u00eda 9 de agosto del a\u00f1o en cita.<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, a juicio de la Corte, se advierte que, por razones ajenas a la voluntad de la entidad demandante, esto es, por la inexistencia de una definici\u00f3n legal y jurisprudencial sobre la materia, el vicio alegado en sede de tutela no fue puesto en conocimiento de los jueces de la causa, por lo que resulta procedente su alegaci\u00f3n por v\u00eda del amparo constitucional hasta el 23 de octubre de 2012, fecha en la cual ya estaba definitivamente consolidada, tanto a nivel del derecho comunitario como del derecho interno, la obligaci\u00f3n de los jueces arbitrales de requerir la interpretaci\u00f3n prejudicial ante el TJCA, as\u00ed como la posibilidad de promover el recurso de anulaci\u00f3n, para obtener la invalidez de las decisiones adoptadas en contrav\u00eda de dicha carga.<\/p>\n
Ahora bien, la circunstancia de que la irregularidad expuesta no hubiese sido susceptible de ser invocada ante los jueces de la causa, en el momento en que supuestamente se produjo la vulneraci\u00f3n, si bien autoriza la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en este caso y en respuesta a dicha particularidad, no implica que en lo sucesivo ello sea as\u00ed, en especial frente a causas diferentes, toda vez que ya existe una clara definici\u00f3n sobre la materia.<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, en criterio de este Tribunal, el proceso de concreci\u00f3n del vicio en los t\u00e9rminos expuestos, no excluye la eventual existencia de la irregularidad alegada en este caso. En otras palabras, no puede concluirse que la carga de agotar la interpretaci\u00f3n prejudicial ante el TJCA, \u00fanicamente resulta obligatoria para las controversias iniciadas con posterioridad a las fechas mencionadas, pues m\u00e1s all\u00e1 de que en esa \u00e9poca se hubiese consolidado una posici\u00f3n sobre la materia, lo cierto es que, como deber normativo, el art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 ya era exigible para el momento en que ocurrieron los hechos, con las caracter\u00edsticas que identifican al derecho comunitario, y fue precisamente esa exigibilidad la que llev\u00f3 a la construcci\u00f3n jurisprudencial expuesta, con ocasi\u00f3n del uso de la acci\u00f3n de incumplimiento. Incluso, no sobra advertir que tal obligatoriedad se justifica con lo previsto en el art\u00edculo 4 de la Decisi\u00f3n en cita, a cuyo tenor literal se dispone que: \u201cLos Pa\u00edses Miembros est\u00e1n obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina. \/\/ Se comprometen, as\u00ed mismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de alg\u00fan modo obstaculice su aplicaci\u00f3n\u201d. \u00a0Por lo dem\u00e1s, esto no significa que se consagre un principio de apertura de las causas ya resueltas en la \u00e9poca en menci\u00f3n, por una parte, porque en virtud del atributo de la cosa juzgada y del principio de seguridad jur\u00eddica, debe verificarse que se cumplan con todas las cargas que rigen a la acci\u00f3n de tutela, entre ellas el principio de inmediatez; y por la otra, porque la alegaci\u00f3n del vicio, de acuerdo con la buena fe procesal, supone que efectivamente en la controversia exist\u00eda una norma andina que exig\u00eda acudir al instrumento de la interpretaci\u00f3n prejudicial, esto es, que materialmente dicha carga era obligatoria.<\/p>\n
Por consiguiente, en el caso sub-judice, cabe la revisi\u00f3n del vicio que se endilga, pues una cosa es la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, ante la imposibilidad de cuestionar en su momento la irregularidad que ahora se invoca; y otra muy distinta es que en efecto el vicio haya tenido ocurrencia, puesto que, para llegar a dicha conclusi\u00f3n, es necesario verificar que, en este caso, exist\u00eda la obligaci\u00f3n de activar la interpretaci\u00f3n prejudicial, siguiendo los derroteros se\u00f1alados en el ac\u00e1pite 2.9.2 de esta sentencia.<\/p>\n
2.11.7.6. Siguiendo entonces las consideraciones expuestas en esta providencia, es claro que el recurso de amparo propuesto es improcedente frente a dos de los vicios alegados, esto es, (i) el supuesto defecto sustantivo del laudo por disponer la liquidaci\u00f3n del cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias del servicio de televisi\u00f3n abierta, privada y de car\u00e1cter nacional, con sujeci\u00f3n al criterio de cobertura efectiva; y (ii) el defecto sustantivo que tambi\u00e9n se alega respecto del laudo y que corresponde a la supuesta falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de dicha decisi\u00f3n.<\/p>\n
En el primer caso, b\u00e1sicamente por pretender convertir al amparo constitucional en un medio alternativo de defensa judicial, esbozando otra vez un vicio que ya fue resuelto y descartado por la autoridad judicial competente, esto es, por el Consejo de Estado como juez de anulaci\u00f3n, en desmedro de los principios de seguridad jur\u00eddica y autonom\u00eda judicial, con el agravante de que la discusi\u00f3n que se propuso se enfoc\u00f3 en una controversia de mera legalidad, ya que no se exterioriz\u00f3 la forma en que fueron vulnerados los derechos fundamentales invocados y el motivo por el que el juez de la causa se apart\u00f3 de los m\u00ednimos de sensatez y razonabilidad al proferir su fallo. Y, en el segundo caso, porque la irregularidad invocada no se aleg\u00f3 en la oportunidad debida, teniendo la oportunidad de hacerlo, pues no se hizo uso de la figura de la aclaraci\u00f3n del laudo, lo que condujo, entre otras, a que no prospera la causal de anulaci\u00f3n prevista en el numeral 7 del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998, referente a la existencia de \u201cdisposiciones contradictorias\u201d en la parte resolutiva del laudo.<\/p>\n
En consecuencia, el an\u00e1lisis subsiguiente de esta providencia \u00fanicamente se enfocar\u00e1 en el vicio referente a la supuesta falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la CAN. En el caso del laudo arbitral, porque el Tribunal omiti\u00f3 el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, relativas al servicio de las telecomunicaciones; mientras que, en relaci\u00f3n con la sentencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, porque la Subsecci\u00f3n A, de la Secci\u00f3n Tercera, del Consejo de Estado no cumpli\u00f3 con esa misma carga, ante la omisi\u00f3n en la que se incurri\u00f3 por el juez arbitral.<\/p>\n
2.11.8. Del examen sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad<\/p>\n
2.11.8.1. El ya citado art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que la acci\u00f3n de tutela solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esto significa que la tutela tiene un car\u00e1cter residual o subsidiario, por virtud del cual \u201cprocede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protecci\u00f3n\u201d. Bajo esta consideraci\u00f3n, no cabe duda de que la subsidiariedad responde a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constituci\u00f3n y la ley a las diferentes autoridades judiciales, como consecuencia de los principios de autonom\u00eda e independencia que rigen el desarrollo de la funci\u00f3n jurisdiccional.<\/p>\n
Con todo, aun existiendo otros medios de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha admitido que la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente id\u00f3neos, ni eficaces para otorgar un amparo integral, o no son lo adecuadamente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.<\/p>\n
As\u00ed lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 1999, al considerar que: \u201cen cada caso, el juez est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protecci\u00f3n eficaz y completa a quien la interpone. Si no es as\u00ed, si los mecanismos ordinarios carecen de tales caracter\u00edsticas, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situaci\u00f3n de que se trate.\u201d La primera posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma id\u00f3nea ni eficaz, circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo de protecci\u00f3n definitiva de los derechos fundamentales y la segunda es que, por el contrario, \u201clas acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso ser\u00e1 procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria\u201d.<\/p>\n
En cuanto al primer supuesto, se entiende que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jur\u00eddico para resolver un asunto no es id\u00f3neo ni eficaz, cuando, por ejemplo, no permite solventar una controversia en su dimensi\u00f3n constitucional o no ofrece un remedio integral frente al derecho comprometido. Por ello, esta Corporaci\u00f3n ha dicho que: \u201c[l]a aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta las caracter\u00edsticas procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado\u201d.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el segundo supuesto, la jurisprudencia ha establecido que la acci\u00f3n de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situaci\u00f3n de amenaza de vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un da\u00f1o irreversible. Este amparo es eminentemente temporal, tal y como lo establece el art\u00edculo 8 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEn el caso del inciso anterior, el juez se\u00f1alar\u00e1 expresamente en la sentencia que su orden permanecer\u00e1 vigente s\u00f3lo durante el t\u00e9rmino que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acci\u00f3n instaurada por el afectado\u201d.<\/p>\n
Finalmente, reitera la Sala que, en atenci\u00f3n a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acci\u00f3n de tutela, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha establecido que la misma no est\u00e1 llamada a prosperar cuando a trav\u00e9s de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial. Al respecto, la Corte ha se\u00f1alado que: \u201cno es propio de la acci\u00f3n de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijaci\u00f3n de los diversos \u00e1mbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el prop\u00f3sito espec\u00edfico de su consagraci\u00f3n, expresamente definido en el art\u00edculo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protecci\u00f3n efectiva, actual y supletoria en orden a la garant\u00eda de sus derechos constitucionales fundamentales\u201d.\u00a0De no ser as\u00ed, esto es, de asumirse a la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo de protecci\u00f3n alternativo, se correr\u00eda el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicci\u00f3n constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el ejercicio de la funci\u00f3n jurisdiccional.<\/p>\n
2.11.8.2. Sobre la base de las consideraciones expuestas en el ac\u00e1pite 2.5.3 de esta providencia, la aproximaci\u00f3n al requisito de subsidiariedad de una acci\u00f3n de tutela promovida contra un laudo arbitral, parte de la equivalencia entre dicha decisi\u00f3n y la sentencia judicial y, por ese camino, de la aplicaci\u00f3n de los requisitos que la jurisprudencia ha se\u00f1alado en relaci\u00f3n con la procedibilidad de la acci\u00f3n de amparo contra providencias judiciales. Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones a las que haya lugar en raz\u00f3n a las caracter\u00edsticas que les distinguen, en particular, por el hecho de que el laudo tiene como origen la determinaci\u00f3n de los extremos contractuales de apartarse del sistema estatal de justicia, en virtud del principio de voluntariedad o libre habilitaci\u00f3n.<\/p>\n
2.11.8.3. En desarrollo de lo anterior, el requisito de subsidiariedad implica realizar un examen de procedibilidad en concreto, dirigido a determinar si existe un mecanismo de defensa judicial que, de forma principal, permita la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados, en t\u00e9rminos de idoneidad y eficacia. En caso afirmativo, el amparo resultar\u00eda improcedente, salvo en aquellos eventos en los que, ante la existencia de un perjuicio irremediable, se acuda a \u00e9l como mecanismo transitorio. Por el contrario, en caso negativo, es claro que la acci\u00f3n de tutela proceder\u00eda como mecanismo directo de salvaguarda de las garant\u00edas iusfundamentales, tal como se rese\u00f1\u00f3 con anterioridad.<\/p>\n
Esta construcci\u00f3n de la regla de procedencia pone de presente que, entre otros aspectos, dada la transcendencia de los derechos fundamentales como soportes esenciales de la Constituci\u00f3n, su protecci\u00f3n est\u00e1 garantizada por los distintos medios de defensa judicial, y, ante la ausencia de ellos, reforzada por la acci\u00f3n de tutela, a la que toda persona puede acudir de manera supletoria. Para adelantar entonces el examen de procedibilidad en concreto, es indispensable que se proceda a la revisi\u00f3n de los distintos mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que se prev\u00e9n en el ordenamiento jur\u00eddico. Al respecto, en la Sentencia T-375 de 2018, se dijo que:<\/p>\n
\u201cEl principio de subsidiariedad, conforme al art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, implica que la acci\u00f3n de tutela solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.\u00a0Sobre el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n, la Corte ha se\u00f1alado que \u2018permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protecci\u00f3n judicial, como dispositivos leg\u00edtimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos\u2019.\u00a0Es ese\u00a0reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situaci\u00f3n que estimen lesiva de sus derechos. \/\/ En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situaci\u00f3n que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como v\u00eda preferente o instancia judicial adicional de protecci\u00f3n.\u201d<\/p>\n
De suerte que, si bien es cierto que la jurisprudencia ha reconocido que, a la luz del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, cabe promover una acci\u00f3n de tutela en contra de una autoridad judicial, esta opci\u00f3n es extraordinaria en atenci\u00f3n al requisito de subsidiariedad, pues el mismo proceso judicial es el escenario principal y natural en el que se debe ventilar la existencia de cualquier reproche. De modo que, solamente una vez agotada dicha instancia procesal y siempre que se mantenga una vulneraci\u00f3n iusfundamental, cabe acudir al uso del amparo constitucional sujeto al examen estricto y excepcional de procedencia, el cual, en \u00faltimas, se dirige a evitar que este recurso sea tomado como una instancia adicional o como una v\u00eda para rescatar oportunidades procesales pretermitidas.<\/p>\n
A partir de lo expuesto, la jurisprudencia ha identificado tres circunstancias concretas, derivadas del principio de subsidiariedad, que conducen a que una acci\u00f3n de tutela formulada contra una providencia judicial, incluido los laudos arbitrales, resulte improcedente, y que se exponen en la Sentencia T-396 de 2014, en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u201c(\u2026) es dable establecer que el principio de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela envuelve tres eventos importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) cuando el asunto est\u00e1 en tr\u00e1mite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jur\u00eddico\u201d.<\/p>\n
A la luz de lo anterior, un estricto an\u00e1lisis del requisito de subsidiariedad permite que la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales no sea utilizada por el simple desacuerdo de las partes con las decisiones adoptadas, y que, adem\u00e1s, no afecte la figura de la cosa juzgada, controvirtiendo de manera extempor\u00e1nea situaciones jur\u00eddicas consolidadas y que tuvieron su oportunidad de discusi\u00f3n.<\/p>\n
2.11.8.4. Desde esta perspectiva, en lo que ata\u00f1e al examen de subsidiariedad respecto de la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales, y sin perjuicio del principio de la autonom\u00eda de la voluntad de las partes para acogerse a una jurisdicci\u00f3n especial, es necesario tener en cuenta que, si bien las decisiones arbitrales no cuentan con la posibilidad de ser controvertidas ante un juez superior, pues la resoluci\u00f3n de fondo de la litis es excluida del \u00e1mbito de la justicia estatal, tal y como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite 2.5.3.3 de esta providencia, lo cierto es que el ordenamiento jur\u00eddico ha previsto v\u00edas de defensa ante el sistema ordinario de justicia, en ciertos aspectos vinculados con irregularidades procesales que no hayan sido observadas y subsanadas en el tr\u00e1mite arbitral.<\/p>\n
Sobre este asunto, tanto la normatividad anterior (Decreto 1818 de 1998), como la actualmente vigente (Ley 1563 de 2012), prev\u00e9n los recursos de anulaci\u00f3n y de revisi\u00f3n, cuyo alcance fue explicado con detenimiento en los ac\u00e1pites 2.7 y 2.8 de esta providencia. Teniendo como notas caracter\u00edsticas de ambos recursos, (i) que sus causales de procedencia est\u00e1n relacionadas con aspectos procesales, esto es, con vicios in procedendo, y que, adem\u00e1s, (ii) su alcance es restrictivo, pues su invocaci\u00f3n se condiciona exclusivamente a los supuestos previstos en el ordenamiento jur\u00eddico. Por lo dem\u00e1s, cabe aclarar que, por la naturaleza jurisdiccional del arbitramento, para llegar a la expedici\u00f3n del laudo es preciso agotar con un procedimiento previo, lo que impone \u2013en t\u00e9rminos de subsidiariedad\u2013 hacer uso de las alternativas de defensa que brinda el propio tr\u00e1mite arbitral, como ocurre, por ejemplo, con la posibilidad de invocar la figura de la aclaraci\u00f3n, correcci\u00f3n y adici\u00f3n de los laudos.<\/p>\n
2.11.8.5. El examen arm\u00f3nico de los escenarios planteados lleva a considerar que el examen de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales, en los casos en que los reproches iusfundamentales est\u00e1n relacionados con aspectos in procedendo, adem\u00e1s de las v\u00edas de defensa propias del tr\u00e1mite arbitral, cuenta con los recursos de anulaci\u00f3n y de revisi\u00f3n. Caso distinto se observa en aquellos vicios que desbordan las causales de procedencia de los recursos en menci\u00f3n, como suceder\u00eda, en general, con los llamados errores sustanciales o tambi\u00e9n denominados in judicando. En tales eventos, al ser improcedente los recursos de anulaci\u00f3n y de revisi\u00f3n, cualquier alegaci\u00f3n que en tal sentido se haga solamente se puede realizar dentro de las oportunidades del proceso arbitral. Ello, claro est\u00e1, siempre que el reproche no se predique del contenido del mismo laudo, pues en tal evento, no se contar\u00eda con ninguna instancia de controversia.<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela puede entonces proceder en contra de un laudo arbitral cuando no se cont\u00f3 con la oportunidad procesal para controvertir una supuesta vulneraci\u00f3n iusfundamental, o cuando teniendola y habiendo hecho uso de ella, por una deficiencia en la actuaci\u00f3n de la autoridad, persiste el defecto alegado. Esta circunstancia exige que se haga una valoraci\u00f3n en concreto sobre la actuaci\u00f3n en el proceso arbitral, en relaci\u00f3n con el agotamiento diligente de los medios de defensa de los que se dispon\u00eda, para evitar que con la acci\u00f3n de amparo se pretendan remplazar los medios de defensa creados por el legislador.<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, como se dispuso en la Sentencia SU-174 de 2007, la acci\u00f3n de tutela \u201cs\u00f3lo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jur\u00eddico para controlar los laudos y a pesar de ello persiste la v\u00eda mediante la cual se configura la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental\u201d. Lo anterior incluye el deber de utilizar tanto los medios impugnativos que se pueden impulsar contra la decisi\u00f3n arbitral final, como ocurre con los recursos de anulaci\u00f3n y de revisi\u00f3n, como la activaci\u00f3n de los medios de defensa que se consagran en las distintas etapas dentro del mismo proceso de arbitramento. En este sentido, la Corte ha establecido que: \u201c(i)[d]ado el car\u00e1cter residual de la acci\u00f3n de tutela, \u00e9sta no es procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de defensa previstos durante el tr\u00e1mite arbitral; (\u2026) [as\u00ed como cuando (ii) no se hayan] agotado los recursos (\u2026) que contempla la ley contra los laudos arbitrales, salvo que se acuda al amparo (\u2026) como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable\u201d.<\/p>\n
En este orden de ideas, el examen de subsidiariedad debe, primero, centrarse en el agotamiento de los medios de defensa que ofrece el tr\u00e1mite arbitral propiamente dicho y, luego, cuando haya lugar a ello, en las restringidas posibilidades que brindan los recursos de anulaci\u00f3n y de revisi\u00f3n, en donde resulta clave determinar si se trata de reproches in procedendo o in judicando. En efecto, si la irregularidad no coincide con alguna de las causales establecidas por la ley para acudir a los recursos de anulaci\u00f3n y de revisi\u00f3n, como ocurre generalmente con los reproches de sustanciales o tambi\u00e9n llamados in judicando, no puede exigirse el agotamiento previo de un recurso que resulta ineficaz, lo que torna procedente recurrir a la acci\u00f3n de tutela, siempre que se hayan agotado con los medios de defensa propios del tr\u00e1mite arbitral.<\/p>\n
Al respecto, en la Sentencia T-972 de 2007, se expuso que:<\/p>\n
\u201c[Lo anterior] no significa que se exima a los demandantes de cumplir con el agotamiento de los medios judiciales a su disposici\u00f3n para atacar los laudos, especialmente el recurso extraordinario de anulaci\u00f3n, antes de acudir a la acci\u00f3n de tutela, por el contrario se insiste en que esta carga sigue siendo la regla general para que proceda la garant\u00eda constitucional contra un laudo arbitral, sin embargo, en ciertos casos, cuando los medios judiciales sean manifiestamente ineficaces para controvertir los defectos alegados en sede de tutela, por no encajar \u00e9stos dentro de las causales legalmente se\u00f1aladas, podr\u00e1 acudirse directamente al amparo constitucional\u201d.<\/p>\n
2.11.8.6. En este contexto, cabe concluir que los laudos est\u00e1n sujetos a un control iusfundamental integral y subsidiario, pues, si bien la voluntariedad del arbitramento implica que la actuaci\u00f3n de la justicia estatal sea la m\u00ednima, y que \u201c(\u2026) la valoraci\u00f3n sustantiva realizada por los \u00e1rbitros goce de un car\u00e1cter definitivo e intangible\u201d, los derechos fundamentales gozan de una protecci\u00f3n especial que, de manera excepcional, permite que las decisiones arbitrales puedan ser objeto de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
No obstante, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la protecci\u00f3n iusfundamental se concreta, antes que nada, en los mecanismos de defensa judicial propios del procedimiento arbitral, y luego, cuando haya lugar, en los recursos de anulaci\u00f3n y de revisi\u00f3n, siendo los dos escenarios naturales donde corresponde verificar la adecuaci\u00f3n del laudo con la Constituci\u00f3n. Sin embargo, de manera equivalente al tratamiento que la jurisprudencia le ha dado a la acci\u00f3n de amparo contra providencias judiciales, en el caso de los laudos arbitrales tambi\u00e9n ha previsto la posibilidad excepcional de que se pueda acudir ante el juez de tutela para proteger el derecho fundamental al debido proceso, (i) bien sea cuando se alegue la afectaci\u00f3n de un aspecto in judicando, en el que no cabe el ejercicio de los recursos se\u00f1alados, o (ii) cuando se trate de un vicio in procedendo, siempre que no haya sido posible su correcci\u00f3n mediante las v\u00edas ordinarias que han sido previstas para el efecto. En todo caso, y se insiste en ello, la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, en cualquiera de los dos eventos mencionados, est\u00e1 subordinada a que antes se haya solicitado la protecci\u00f3n conforme a las reglas de tr\u00e1mite previstas para el procedimiento arbitral.<\/p>\n
<\/p>\n
11.2.8.7. En el asunto sub-judice, como se explic\u00f3 en el examen realizado en el ac\u00e1pite anterior, el juicio de subsidiariedad debe realizarse exclusivamente respecto del vicio referente a la supuesta falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la CAN. En el caso del laudo arbitral, porque el Tribunal omiti\u00f3 el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, relativas al servicio de las telecomunicaciones; mientras que, en relaci\u00f3n con la sentencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, porque la Subsecci\u00f3n A, de la Secci\u00f3n Tercera, del Consejo de Estado no cumpli\u00f3 con esa misma carga, ante la omisi\u00f3n en la que se incurri\u00f3 por el juez arbitral.<\/p>\n
11.2.8.8 Tal como se dijo con anterioridad, aun cuando t\u00e9cnicamente el defecto podr\u00eda ser sustantivo, lo cierto es que la caracterizaci\u00f3n que se ha realizado de este vicio concuerda en mayor medida con el defecto procedimental absoluto, al entender que el agotamiento de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria ante el TJCA, como se dijo en el ac\u00e1pite 2.9.2.6 de esta providencia, constituye un requisito previo de tr\u00e1mite, sin el cual el juez nacional no puede proferir sentencia, al tratarse de una norma procesal de car\u00e1cter imperativo, cuya falta de observancia se traduce en la nulidad del fallo adoptado.<\/p>\n
En el caso sub-examine, siguiendo la explicaci\u00f3n elaborada en el examen del requisito anterior, es claro que no cabe exigir que la ANTV hubiese alegado con anterioridad la existencia del vicio que ahora plantea en sede de tutela, pues, por una parte, para la \u00e9poca en que se profiri\u00f3 el laudo (5 de abril de 2011), todav\u00eda no se hab\u00eda hecho expl\u00edcita la obligatoriedad de los jueces arbitrales de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial ante el TJCA, lo cual ocurri\u00f3, como ya se mencion\u00f3, hasta el 26 de agosto de dicho a\u00f1o; y, por la otra, para el momento en que se tramit\u00f3 y resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n (17 de noviembre de 2011), a\u00fan no se hab\u00eda se\u00f1alado que dicho medio de impugnaci\u00f3n era procedente para declarar la invalidez de las decisiones arbitrales que incumplieran con la obligaci\u00f3n en examen, circunstancia que tan solo tuvo ocurrencia hasta el 11 de julio de 2012, siendo ratificado a nivel interno, por el Consejo de Estado, el d\u00eda 9 de agosto del a\u00f1o en cita.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, por razones ajenas a la voluntad de la entidad demandante, esto es, por la inexistencia de una definici\u00f3n legal y jurisprudencial sobre la materia, es que el vicio alegado en sede de tutela no fue puesto en conocimiento de los jueces de la causa, circunstancia por la cual, para el momento en que ocurrieron los hechos, cabe concluir que, en lo que ata\u00f1e al examen de subsidiariedad, los medios judiciales existentes eran ineficaces para controvertir los defectos ahora alegados, pues, por una parte, frente al tr\u00e1mite arbitral, la obligatoriedad de los tribunales de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial solo se impuso hasta el 26 de agosto de 2011, siendo que el laudo cuestionado se profiri\u00f3 el 5 de abril del a\u00f1o en cita; y, por la otra, en lo relativo al recurso de anulaci\u00f3n, su extensi\u00f3n como causal de procedencia para alegar la nulidad o invalidez de una decisi\u00f3n arbitral que incumpla con la obligaci\u00f3n en estudio, se concret\u00f3 hasta el 11 de julio de 2012 (ratificada a nivel interno el d\u00eda 9 de agosto de ese a\u00f1o), cuando el fallo adoptado en el presente caso se produjo el 17 de noviembre de 2011.<\/p>\n
En este sentido, los medios de defensa existentes durante el momento en que presuntamente ocurri\u00f3 la irregularidad alegada no permit\u00edan dar una respuesta al problema planteado, toda vez que, en primer lugar, se consideraba que los \u00e1rbitros no ten\u00edan la obligaci\u00f3n de agotar la interpretaci\u00f3n prejudicial, incluso, como aqu\u00ed se afirma, al se\u00f1alar que su activaci\u00f3n era facultativa; y, en segundo lugar, el Consejo de Estado no admit\u00eda el recurso de anulaci\u00f3n para controvertir la falta de agotamiento de dicho requisito, con el argumento de que tal causal no estaba expresamente prevista en el r\u00e9gimen legal sobre la materia (Decreto 1818 de 1998), postura que tan solo cambi\u00f3 con la decisi\u00f3n del 9 de agosto de 2012, en observancia de lo dispuesto por el TJCA, en el caso ETB-Comcel S.A.<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, para la \u00e9poca de los hechos, tampoco resultaba procedente el recurso extraordinario de revisi\u00f3n, pues, en l\u00ednea con lo expuesto, al no haberse hecho expl\u00edcita la obligatoriedad de los tribunales de arbitramento de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial al TJCA, no cab\u00eda cuestionar directamente el laudo, alegando la existencia de una nulidad en la decisi\u00f3n all\u00ed adoptada, derivada del incumplimiento de suspender el proceso; al igual que tampoco se permit\u00eda hacer uso del recurso de revisi\u00f3n para cuestionar lo resuelto en la sentencia que deneg\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, ya que no exist\u00eda el deber \u2013en este caso, del Consejo de Estado\u2013 de declarar de oficio la ocurrencia del vicio derivado la falta de agotamiento del requisito en estudio, el cual solo se impuso con la decisi\u00f3n del TJCA del 11 de julio de 2012. En este sentido, nuevamente se trata de un problema de eficacia del medio de defensa judicial, lo que torna viable la tutela interpuesta el 23 de octubre de 2012, ya que, en principio, la ANTV no ten\u00eda otra alternativa de defensa distinta a la del amparo constitucional, para garantizar el deber normativo impuesto en el art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999, exigible para cuando ocurrieron los hechos, con las caracter\u00edsticas propias que identifican al derecho comunitario.<\/p>\n
11.2.8.9. Por las razones expuestas, atendiendo a las circunstancias de este caso y respecto del vicio en examen, se considera que la acci\u00f3n de tutela propuesta resulta procedente, con la salvedad ya expuesta de que el an\u00e1lisis se limita a este litigio y de que no resulta extensible a otros, por la existencia, en la actualidad, de un r\u00e9gimen ya definido de soluci\u00f3n legal y jurisprudencial sobre la materia.<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n se ratifica con lo expuesto en el ac\u00e1pite 2.10 de esta providencia, en el cual se explic\u00f3 que la acci\u00f3n de incumplimiento, por disposici\u00f3n del derecho comunitario, opera como una v\u00eda paralela y no simult\u00e1nea frente a los mecanismos que, en el derecho interno, permiten asegurar la observancia de las disposiciones supranacionales, incluida la violaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999, sobre la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria.<\/p>\n
Esto implica que la persona natural o jur\u00eddica afectada es la que tiene la potestad de decidir por cual herramienta acudir, descartando, a partir de su elecci\u00f3n, el uso de la otra, siempre que se trate de la misma causa. En este sentido, el art\u00edculo 25 de dicho estatuto normativo se\u00f1ala que: \u201cLas personas naturales o jur\u00eddicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un Pa\u00eds Miembro, podr\u00e1n acudir a la secretaria general y al [TJCA], con sujeci\u00f3n al procedimiento previsto en el art\u00edculo 24. \/\/ La acci\u00f3n intentada conforme a lo dispuesto en el p\u00e1rrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simult\u00e1neamente a la v\u00eda prevista en el art\u00edculo 31, por la misma causa\u201d.<\/p>\n
Al consagrar a la acci\u00f3n de incumplimiento como una v\u00eda paralela, es claro que no puede invocarse su existencia para negar el derecho que tienen las personas naturales o jur\u00eddicas de acudir judicialmente a la defensa de sus derechos en el sistema interno, como ocurre en este caso mediante el uso de la acci\u00f3n de tutela, mientras no se produzca el efecto excluyente de la simultaneidad, pues ello implicar\u00eda, por una parte, desconocer el art\u00edculo 4 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999, en el que se obliga a los Estados Partes a adoptar \u201clas medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina\u201d y, por la otra, incurrir en un acto de denegaci\u00f3n de justicia, ya que la acci\u00f3n de incumplimiento no protege derechos, ni declara la invalidez de las actuaciones de los \u00f3rganos del Pa\u00eds Miembro, y menos a\u00fan, tiene un componente resarcitorio o reparador, pues, como ya se explic\u00f3, opera bajo un esquema meramente declarativo.<\/p>\n
11.2.8.10. Por consiguiente, a diferencia de lo expuesto por el juez de tutela de segunda instancia, se concluye que la procedencia de la acci\u00f3n de tutela no se ve afectada por la existencia de la acci\u00f3n de incumplimiento, la cual, por lo dem\u00e1s, no hab\u00eda sido ejercida, en aras de invocar una supuesta simultaneidad; \u00a0por lo que sumado a la falta de eficacia de los otros medios de defensa judicial, no cabe decisi\u00f3n distinta a la de admitir la viabilidad del amparo, como ya se dijo, \u00fanicamente respecto del vicio en examen, pues frente a los dem\u00e1s ya se concluy\u00f3 que la tutela es improcedente, como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite 2.11.7 de esta providencia.<\/p>\n
2.12. Problema jur\u00eddico frente a la irregularidad objeto de examen y contextualizaci\u00f3n del debate<\/p>\n
2.12.1. Con fundamento en los hechos relatados en la presente causa y una vez concluido el examen de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, le corresponde a la Sala Plena decidir si se vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia de la ANTV, con ocasi\u00f3n de la supuesta falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la CAN. Como se ha reiterado previamente en esta providencia, en el caso del laudo arbitral, porque el Tribunal omiti\u00f3 el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, relativas al servicio de las telecomunicaciones; mientras que, en torno a la sentencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n, porque la Subsecci\u00f3n A, de la Secci\u00f3n Tercera, del Consejo de Estado no cumpli\u00f3 con esa misma carga, ante la omisi\u00f3n en la que se incurri\u00f3 por el juez arbitral.<\/p>\n
2.12.2. Para la entidad demandante, conforme al resumen realizado en el ac\u00e1pite 1.2.3.1 de esta sentencia, la justificaci\u00f3n del vicio alegado se basa en que, en el caso del laudo, los tribunales de arbitramento tienen la obligaci\u00f3n de consultar previamente al TJCA, \u201c(\u2026) la aplicaci\u00f3n de las normas que obligan a [dicha] comunidad, dentro de las cuales se encuentra la relacionada con las telecomunicaciones\u201d, postura que se asumi\u00f3 por el Consejo de Estado, en la sentencia del 9 de agosto de 2012, en el caso ETB-COMCEL, al declarar la nulidad de la sentencia de anulaci\u00f3n que hab\u00eda sido proferido en dicha causa, en cumplimiento de una decisi\u00f3n TJCA. Por su parte, respecto de la sentencia del Consejo de Estado, se se\u00f1ala que, ante la omisi\u00f3n del tribunal arbitral, le correspond\u00eda a la citada autoridad, al momento de resolver el recurso de anulaci\u00f3n, requerir la interpretaci\u00f3n prejudicial del TJCA, tal como ocurri\u00f3 en el caso gemelo de CARACOL TV, en el cual dicha obligaci\u00f3n fue ordenada por Auto del 5 de abril de 2011, proferido por la Consejera Stella Conto D\u00edaz del Castillo.<\/p>\n
Por su parte, en las oposiciones formuladas por las entidades demandadas y terceros con inter\u00e9s, se expresa lo siguiente: (i) la regulaci\u00f3n de la Comunidad Andina excluye de forma expresa al servicio de televisi\u00f3n como parte del r\u00e9gimen com\u00fan (Decisi\u00f3n 462 de 1999, art. 3); (ii) aunado a que esa misma normatividad se\u00f1ala que los permisos para la asignaci\u00f3n y uso del espectro, as\u00ed como la contraprestaci\u00f3n derivada de tales conceptos, est\u00e1n sujetos a lo que se disponga en las normas internas de cada uno de los pa\u00edses miembros (Decisi\u00f3n 462 de 1999, art. 22).<\/p>\n
2.12.3. Para efectos de dar respuesta a la controversia planteada, la Sala Plena encuentra que son suficientes las consideraciones que han sido realizadas a lo largo de esta providencia, especialmente las expuestas en el ac\u00e1pite 2.9.2 sobre el alcance de la interpretaci\u00f3n prejudicial en el derecho comunitario.<\/p>\n
Con todo, y se insiste en ello, aun cuando t\u00e9cnicamente el defecto invocado podr\u00eda ser sustantivo, lo cierto es que la caracterizaci\u00f3n que se ha realizado de este vicio concuerda en mayor medida con el defecto procedimental absoluto, al entender que el agotamiento de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria ante el TJCA, como se dijo en el ac\u00e1pite 2.9.2.6 de esta providencia, constituye un requisito previo de tr\u00e1mite, sin el cual el juez nacional no puede proferir sentencia, al tratarse de una norma procesal de car\u00e1cter imperativo, cuya falta de observancia se traduce en la nulidad del fallo adoptado.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, basta reiterar para efectos de esta providencia, que esta causal de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela encuentra fundamento en los art\u00edculos 29 y 228 Superiores, y se presenta cuando el juez ha actuado completamente al margen del procedimiento establecido, es decir, cuando se aparta abierta e injustificadamente de la normatividad procesal que es aplicable al caso concreto. Esto \u00faltimo conduce al desconocimiento absoluto de las formas propias de cada juicio, (i) porque el funcionario judicial sigue un tr\u00e1mite por completo ajeno al pertinente o (ii) porque pretermite etapas o fases sustanciales del procedimiento establecido, en detrimento de los derechos de defensa y contradicci\u00f3n de una de las partes del proceso. Inclusive, por v\u00eda excepcional, (iii) la jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha determinado que este defecto puede originarse por un exceso ritual manifiesto, cuando un funcionario judicial utiliza o concibe los procedimientos como un obst\u00e1culo para la eficacia del derecho sustancial y, por lo tanto, sus actuaciones devienen en una denegaci\u00f3n arbitraria de justicia.<\/p>\n
2.13. Soluci\u00f3n de fondo respecto del caso planteado<\/p>\n
2.13.1. Respecto del caso planteado, lo primero que advierte la Sala Plena es que, de conformidad con lo se\u00f1alado en el ac\u00e1pite 2.9.4 de esta providencia, los jueces arbitrales est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria prevista en el art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999, en los casos en que se trate de arbitramentos en derecho y se deba aplicar o se controviertan disposiciones que integran el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina, toda vez que se ha entendido que ellos act\u00faan como juez de \u00fanica instancia, por lo que frente a sus decisiones no caben \u201crecursos en el derecho interno\u201d, entendiendo por tales los que permiten decidir sobre la aplicaci\u00f3n correcta de las normas que hacen parte del sistema jur\u00eddico Andino, es decir, que otorgan la posibilidad de corregir o subsanar errores sustanciales o in judicando en la aplicaci\u00f3n del derecho.<\/p>\n
Precisamente, como se expuso en el ac\u00e1pite 2.9.4.2 del presente fallo, el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria no se enerva ni desaparece por el hecho de que el ordenamiento jur\u00eddico interno consagre la posibilidad de solicitar (i) la aclaraci\u00f3n, correcci\u00f3n y adici\u00f3n del laudo, pues tal figura procesal no constituye un recurso contra la decisi\u00f3n arbitral que deba tramitarse ante otra instancia; (ii) ello tampoco ocurre por la consagraci\u00f3n del recurso de anulaci\u00f3n, ya que su finalidad, como se explic\u00f3 con anterioridad, es la correcci\u00f3n de errores in procedendo, sin que sea posible el abordaje de errores in judicando, por la \u00a0violaci\u00f3n de normas sustantivas, como lo son las que integran el derecho comunitario, por lo que no cabe el reexamen de la cuesti\u00f3n litigiosa; y menos a\u00fan, (iii) por la existencia del recurso extraordinario de revisi\u00f3n frente al laudo, puesto que sus causales restrictivas no est\u00e1n concebidas para permitir el estudio del derecho sustancial aplicado en una decisi\u00f3n, sino, en su lugar, para remediar graves irregularidades procesales, que afectan la realizaci\u00f3n de la justicia.<\/p>\n
2.13.2. Ahora bien, la decisi\u00f3n de solicitar o no la interpretaci\u00f3n prejudicial le corresponde exclusivamente al juez nacional, como lo ha advertido el TJCA, incluso cuando se trata de una consulta obligatoria. Sin embargo, no se trata de una atribuci\u00f3n discrecional, pues la activaci\u00f3n de este mecanismo procesal se sujeta, adem\u00e1s de no tener recursos en el derecho interno, a que en el proceso que se surte a nivel nacional \u201cdeba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina\u201d.<\/p>\n
Esto significa que el citado mecanismo no procede por la simple invocaci\u00f3n de una de las partes, sino que se exige del juez nacional, incluido el juez arbitral, el examen de si efectivamente en la controversia sometida a discusi\u00f3n se deben aplicar o se controvierten disposiciones del derecho supranacional. En este sentido, es claro que no basta la sola menci\u00f3n de una norma para que se active el mecanismo de la interpretaci\u00f3n prejudicial. As\u00ed como tampoco es suficiente su simple referencia en un tr\u00e1mite judicial para que pueda provocarse su pr\u00e1ctica. De incurrir en alguna de estas hip\u00f3tesis, se correr\u00eda el riesgo de dilatar los procesos judiciales, en contrav\u00eda de los principios de econom\u00eda y celeridad que integran el derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia.<\/p>\n
En l\u00ednea con lo anterior, tal como se ha dicho en esta providencia, la aplicaci\u00f3n supone constatar que en el proceso interno es necesario recurrir a las normas andinas para dar respuesta a las pretensiones o excepciones planteadas por las partes; mientras que la controversia se traduce en que existan discusiones u opiniones contrapuestas sobre la exigibilidad de tal ordenamiento en la definici\u00f3n del litigio. Precisamente, sobre esta \u00faltima exigencia, el TJCA ha se\u00f1alado que:<\/p>\n
\u201cLo esencial para que se requiera dicha interpretaci\u00f3n \u2013se reitera\u2013 es que las normas andinas, habiendo sido o no invocadas por las partes procesales, sean controvertidas en el caso concreto, entendi\u00e9ndose por ello que haya existido una discusi\u00f3n extensa y detenida con opiniones contrapuestas, sobre tales normas; o que el juez nacional deba necesariamente aplicar dichas normas comunitarias para resolver el caso\u201d.<\/p>\n
2.13.3. En el asunto bajo examen, a diferencia de lo alegado por la ANTV, no se advierte que hubiese sido necesario activar el mecanismo de la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria, toda vez que no se cumple con el requisito de que en la resoluci\u00f3n de la litis sea obligatorio aplicar la normatividad supranacional o que, en su lugar, haya existido controversia sobre el alcance de las disposiciones que integran el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina. Para el efecto, se resalta lo siguiente:<\/p>\n
(i) En primer lugar, la ANTV en ning\u00fan momento invoca una norma de la Comunidad Andina que haya debido ser aplicada para resolver las pretensiones o excepciones formuladas por las partes. Simplemente alude a las disposiciones sobre las \u201ctelecomunicaciones\u201d, sin especificar de qu\u00e9 precepto se trataba y de por qu\u00e9 resultaba necesario para dar una soluci\u00f3n al conflicto planteado. Esto significa que se esboza sin m\u00e1s a una f\u00f3rmula gen\u00e9rica carente de cualquier elemento m\u00ednimo de precisi\u00f3n, cuya justificaci\u00f3n no permite demostrar la existencia del deber de activar el mecanismo supuestamente omitido ante el TJCA, provocando una especie de control oficioso del r\u00e9gimen supranacional que escapa a la labor del juez nacional y, m\u00e1s a\u00fan, del juez de tutela.<\/p>\n
(ii) En segundo lugar, a lo largo del tr\u00e1mite que se llev\u00f3 a cabo, tanto en la instancia arbitral como en sede de anulaci\u00f3n, en ning\u00fan momento se present\u00f3 discusi\u00f3n o controversia alguna sobre las normas de la Comunidad Andina, menos con las caracter\u00edsticas de ser extensa y detenida, como lo exige el TJCA.<\/p>\n
(iii) En tercer lugar, vistos los dos elementos anteriormente expuestos, no cabe duda de que en el proceso adelantado \u2013tanto en sede arbitral como de anulaci\u00f3n\u2013 no existi\u00f3 el deber de aplicar norma alguna de la Comunidad Andina, al igual que tampoco se suscit\u00f3 alg\u00fan tipo de controversia sobre su exigibilidad en este caso. En \u00faltimas no se cumpli\u00f3 con uno de los requisitos esenciales para activar el deber de solicitar la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria, consistente en que: \u201cdeba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina\u201d.<\/p>\n
(iv) En cuarto lugar, y en desarrollo de lo expuesto, se aprecia que la generalidad invocada por la ANTV contrasta de forma directa con la claridad y especificidad que trae el derecho supranacional, el cual excluye de su rigor normativo las disputas relacionadas con el servicio de televisi\u00f3n, lo que implica, de contera, que frente a este asunto no existe la obligaci\u00f3n de provocar la interpretaci\u00f3n prejudicial. Precisamente, el art\u00edculo 3 de la Decisi\u00f3n 462 de 1999, sobre las \u201cnormas que regulan el proceso de integraci\u00f3n y liberalizaci\u00f3n del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina\u201d, dispone que: \u201cLa presente decisi\u00f3n abarca todos los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestaci\u00f3n, excepto los servicios de radiodifusi\u00f3n sonora y televisi\u00f3n\u201d. Lo anterior se refuerza con lo previsto en el art\u00edculo 22 del mismo estatuto normativo, en el que se se\u00f1ala que los permisos para la asignaci\u00f3n y uso del espectro, as\u00ed como la contraprestaci\u00f3n derivada de tales conceptos, est\u00e1n sujetos al derecho interno de los Pa\u00edses Miembros y no al r\u00e9gimen normativo de la Comunidad Andina.<\/p>\n
(v) En quinto lugar, la invocaci\u00f3n del caso ETB-COMCEL no guarda similitud con el asunto que ahora es objeto de conocimiento, por lo que no corresponde a un precedente que resulte aplicable. En efecto, mientras que en esta oportunidad se debate, en esencia, el criterio utilizado para el cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias para la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n abierta, privada y de car\u00e1cter nacional, derivadas de la suscripci\u00f3n del contrato No. 140 de 1997 entre la CNTV y RCN TV, como materia excluida expresamente del r\u00e9gimen comunitario andino; en aquella ocasi\u00f3n el conflicto se suscit\u00f3 por la firma de varios contratos sobre \u201cacceso, uso e interconexi\u00f3n entre la red de telefon\u00eda p\u00fablica b\u00e1sica conmutada de larga distancia (\u2026) y la red de telefon\u00eda m\u00f3vil celular\u201d, asuntos expl\u00edcitamente regulados en la mencionada Decisi\u00f3n 462 de 1999, en los art\u00edculos 3, 30 y 32.<\/p>\n
(vi) Finalmente, la invocaci\u00f3n que se realiza al auto que se profiri\u00f3 en el caso de CARACOL TV, en el que se solicit\u00f3, al parecer, la interpretaci\u00f3n prejudicial en una disputa tambi\u00e9n relacionada con el cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias, omite poner de presente que dicha decisi\u00f3n fue revocada por el propio Consejo de Estado, al advertir que, por estar de por medio el servicio de televisi\u00f3n, no cab\u00eda activar el citado mecanismo procesal ante el TJCA.<\/p>\n
Al respecto, en providencia del 27 de septiembre de 2013, se manifest\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cComo se observa, los servicios de radiodifusi\u00f3n sonora y televisi\u00f3n fueron excluidos expresamente de la aplicaci\u00f3n de la norma en comento [se refiere al art\u00edculo 3 de la Decisi\u00f3n 462 de 1999]. Ahora, si bien esta Corporaci\u00f3n, como se dijo en renglones precedentes, declar\u00f3 la nulidad del tr\u00e1mite de un recurso de anulaci\u00f3n por la falta del requisito que aqu\u00ed se echa de menos, en esa ocasi\u00f3n se discut\u00edan temas relacionados con el acceso, uso e interconexi\u00f3n entre la red de telefon\u00eda p\u00fablica b\u00e1sica conmutada de larga distancia y la red de telefon\u00eda m\u00f3vil celular. (\u2026) De lo anterior, se tiene que, si bien se est\u00e1 frente a un tema de telecomunicaciones, el servicio que se discute en particular es de aquellos exceptuados por las normas que en otrora le sirvi\u00f3 al Tribunal Andino y a esta Corporaci\u00f3n para exigir el pronunciamiento del primero. (\u2026) Corolario de lo anterior, fuerza concluir que las razones expuestas en el recurso de s\u00faplica tienen fundamento y, en ese orden, se impone revocar la providencia recurrida.\u201d<\/p>\n
Por todas las razones expuestas, no se advierte que se haya incurrido en el vicio que se invoca, ya que en este caso no era exigible la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria ante el TJCA, puesto que el asunto no demandaba para su resoluci\u00f3n la aplicaci\u00f3n o uso de las normas andinas, al tratarse de una disputa excluida expresamente de su rigor normativo. En este orden de ideas, no cabe ning\u00fan reparo frente al fallo adoptado en el laudo arbitral, ni tampoco respecto de la decisi\u00f3n dispuesta por el Consejo de Estado al resolver el recurso de anulaci\u00f3n. Por consiguiente, en relaci\u00f3n con el vicio objeto de este examen en el presente ac\u00e1pite, se proceder\u00e1 a negar el amparo solicitado, previa revocatoria de las decisiones de instancia que declararon la improcedencia de la acci\u00f3n.<\/p>\n
III. S\u00cdNTESIS<\/p>\n
En esta oportunidad, la Sala Plena se pronunci\u00f3 sobre una acci\u00f3n de tutela promovida por la Autoridad Nacional de Televisi\u00f3n, ANTV, a partir de una disputa vinculada con la ejecuci\u00f3n del contrato No. 140 de 1997, para la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n abierta, privada y de car\u00e1cter nacional por parte de RCN TV. En particular, se cuestion\u00f3 lo resuelto en el laudo arbitral del 5 de abril de 2011 que resolvi\u00f3 la referida controversia, as\u00ed como lo dispuesto en la sentencia de anulaci\u00f3n en la que se decidi\u00f3 denegar las solicitudes formuladas en contra de dicha decisi\u00f3n arbitral, proferida por el Consejo de Estado, Secci\u00f3n tercera, Subsecci\u00f3n A, el d\u00eda 11 de noviembre del a\u00f1o en cita.<\/p>\n
Luego de pronunciarse sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales y de abordar el estudio del recurso de anulaci\u00f3n frente a laudos arbitrales, del recurso extraordinario de revisi\u00f3n, de la interpretaci\u00f3n prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) y del alcance de la acci\u00f3n de incumplimiento, la Corte concluy\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
– En primer lugar, el recurso de amparo propuesto es improcedente frente a dos de los vicios alegados, esto es, (i) el supuesto defecto sustantivo del laudo por disponer la liquidaci\u00f3n del cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias del servicio de televisi\u00f3n abierta, privada y de car\u00e1cter nacional, con sujeci\u00f3n al criterio de cobertura efectiva; y (ii) el defecto sustantivo que tambi\u00e9n se alega respecto del laudo y que corresponde a la supuesta falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de dicha decisi\u00f3n.<\/p>\n
En el primer caso, b\u00e1sicamente por pretender convertir al amparo constitucional en un medio alternativo de defensa judicial, esbozando otra vez un vicio que ya fue resuelto y descartado por la autoridad judicial competente, esto es, por el Consejo de Estado como juez de anulaci\u00f3n, en desmedro de los principios de seguridad jur\u00eddica y autonom\u00eda judicial, con el agravante de que la discusi\u00f3n que se propuso se enfoc\u00f3 en una controversia de mera legalidad, ya que no se exterioriz\u00f3 la forma en que fueron vulnerados los derechos fundamentales invocados y el motivo por el que el juez de la causa se apart\u00f3 de los m\u00ednimos de sensatez y razonabilidad al proferir su fallo. Y, en el segundo caso, porque la irregularidad invocada no se aleg\u00f3 en la oportunidad debida, teniendo la oportunidad de hacerlo, pues no se hizo uso de la figura de la aclaraci\u00f3n del laudo, lo que condujo, entre otras, a que no prospera la causal de anulaci\u00f3n prevista en el numeral 7 del art\u00edculo 163 del Decreto 1818 de 1998, referente a la existencia de \u201cdisposiciones contradictorias\u201d en la parte resolutiva del laudo.<\/p>\n
En general, frente a las dos irregularidades expuestas, se concluy\u00f3 que la ANTV incumpli\u00f3 el requisito general de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, referente a que la parte identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal violaci\u00f3n en el proceso judicial, siempre que ello fuere posible.<\/p>\n
– En segundo lugar, en relaci\u00f3n con el \u00fanico vicio que dio lugar a un examen de fondo, concerniente a la supuesta falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999 de la Comunidad Andina de Naciones, disposici\u00f3n en la que se impone el deber de agotar la interpretaci\u00f3n prejudicial obligatoria, cuando se deban aplicar o se controviertan normas del derecho supranacional, se concluy\u00f3 por la Sala Plena que, en el asunto sub-judice, no se incurri\u00f3 en la irregularidad alegada, por las siguientes razones: (i) porque vistos los dos elementos anteriormente expuestos, tanto en sede arbitral como de anulaci\u00f3n, no existi\u00f3 el deber de aplicar norma alguna de la Comunidad Andina, al igual que tampoco se suscit\u00f3 alg\u00fan tipo de controversia sobre su exigibilidad; (ii) porque el derecho andino excluye de forma expresa de su rigor normativo las disputas relacionadas con el servicio de televisi\u00f3n, lo que implica, de contera, que frente a este asunto no existe la obligaci\u00f3n de provocar la interpretaci\u00f3n prejudicial ante el TJCA (Decisi\u00f3n 462 de 1999, art. 3); (iii) porque la invocaci\u00f3n del caso ETB-COMCEL no guarda similitud con el asunto que es objeto de conocimiento, por lo que no corresponde a un precedente que resulte aplicable; y (iv) porque la remisi\u00f3n que se realiza al auto que se profiri\u00f3 en el caso de CARACOL TV, en el que se solicit\u00f3, al parecer, la interpretaci\u00f3n prejudicial en una disputa tambi\u00e9n relacionada con el cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de frecuencias, omite poner de presente que dicha decisi\u00f3n fue revocada por el propio Consejo de Estado, al advertir que, por estar de por medio el servicio de televisi\u00f3n, no cab\u00eda activar el citado mecanismo procesal ante el TJCA.<\/p>\n
Por consiguiente, por las razones expuestas en esta providencia, se confirmar\u00e1n las decisiones de instancia en lo que corresponde al examen de los dos primeros vicios, en la medida en que declararon la improcedencia de la acci\u00f3n; mientras que, respecto de la irregularidad vinculada con la supuesta falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 de 1999, se proceder\u00e1, en su lugar, a negar el amparo solicitado, previa revocatoria de los fallos de instancia que, en este punto, tambi\u00e9n declararon la improcedencia de la acci\u00f3n.<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
Segundo.- Frente al resto de defectos invocados y conforme a lo se\u00f1alado en la parte motiva del presente fallo, CONFIRMAR lo resuelto en sentencia del 20 de noviembre de 2013 por la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, en la que ratificando lo resuelto, en primera instancia, por la Secci\u00f3n Cuarta de dicho Tribunal, en sentencia del 18 de febrero de 2013, se declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, L\u00cdBRESE las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed contemplados.<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS<\/p>\n
Presidente<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
Con salvamento de voto<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
GLORIA STELLA\u00a0ORT\u00cdZ\u00a0DELGADO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
Con salvamento de voto<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
HEL\u00cd ABEL TORRADO TORRADO<\/p>\n
Conjuez<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA M\u00c9NDEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
P\u00e1g.<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1<\/p>\n
1.1. HECHOS RELEVANTES \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1<\/p>\n
1.1.1. Del contrato de concesi\u00f3n para la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n abierta, privada y de car\u00e1cter nacional \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1<\/p>\n
3<\/p>\n
1.1.3. El Tribunal de Arbitramento, consideraciones y decisi\u00f3n arbitral \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4<\/p>\n
1.1.3.1. De los argumentos de la parte convocante del proceso arbitral (RCN TV) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4<\/p>\n
1.1.3.2. De los argumentos de la parte convocada del proceso arbitral (CNTV) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6<\/p>\n
1.1.3.3. Intervenci\u00f3n del Ministerio P\u00fablico en el proceso arbitral \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8<\/p>\n
1.1.3.4. Consideraciones generales del Tribunal de Arbitramento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9<\/p>\n
1.1.3.5. Consideraciones sobre el cobro de las tarifas por la asignaci\u00f3n de las frecuencias \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10<\/p>\n
1.1.3.6. Consideraciones sobre los perjuicios y\/o mayores costos por la instalaci\u00f3n de antenas receptoras de televisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16<\/p>\n
1.1.3.7. Otros pronunciamientos del Tribunal de Arbitramento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17<\/p>\n
1.1.3.8. Consideraciones sobre la condena en costas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18<\/p>\n
1.1.3.9. Parte resolutiva del laudo y solicitudes de aclaraci\u00f3n, correcci\u00f3n y complementaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18<\/p>\n
1.1.4. Sobre el recurso de anulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18<\/p>\n
1.1.5. De la decisi\u00f3n del Consejo de Estado sobre el recurso de anulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20<\/p>\n
1.2. LA ACCI\u00d3N DE TUTELA Y SU TR\u00c1MITE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23<\/p>\n
23<\/p>\n
1.2.2. Explicaciones sobre el ejercicio de la acci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23<\/p>\n
1.2.3. Irregularidades invocadas frente al laudo arbitral y la sentencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25<\/p>\n
1.2.4. Supuestos invocados en la demanda para acreditar los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28<\/p>\n
1.2.5. Contestaci\u00f3n de las entidades demandadas y terceros con inter\u00e9s \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30<\/p>\n
1.2.5.1. Contestaci\u00f3n de RCN TV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30<\/p>\n
1.2.5.2. Contestaci\u00f3n del Tribunal de Arbitramento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31<\/p>\n
1.2.5.3. Contestaci\u00f3n del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33<\/p>\n
1.2.5.4. Cuadro explicativo que re\u00fane las oposiciones formuladas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36<\/p>\n
1.2.6. Sentencias objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38<\/p>\n
1.2.6.1. Primera instancia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38<\/p>\n
1.2.6.2. Impugnaci\u00f3n por parte de la ANTV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40<\/p>\n
1.2.6.3. Respuesta a la impugnaci\u00f3n por RCN TV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41<\/p>\n
1.2.6.4. Segunda instancia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43<\/p>\n
2.1. Selecci\u00f3n, insistencias presentadas y competencia de la Sala Plena \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43<\/p>\n
2.2. Escritos radicados por la ANTV, RCN TV y CARACOL TV en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1. Escrito de la ANTV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43<\/p>\n
2.2.2. Escrito de RCN TV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46<\/p>\n
2.2.3. Escrito de CARACOL TV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48<\/p>\n
2.3. Elementos de prueba \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52<\/p>\n
2.4. Esquema para el estudio y la resoluci\u00f3n del caso planteado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55<\/p>\n
2.5. De la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56<\/p>\n
2.5.1. Planteamiento general \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56<\/p>\n
2.5.2. Del recurso de amparo contra providencias de \u00f3rganos de cierre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60<\/p>\n
2.5.3. De la acci\u00f3n de tutela contra laudos arbitrales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
67<\/p>\n
2.6. Del defecto sustantivo o material \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
77<\/p>\n
2.6.1. Del defecto sustantivo o material respecto de providencias judiciales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
77<\/p>\n
2.6.2. Del defecto sustantivo o material respecto de laudos arbitrales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
80<\/p>\n
2.7. \u00c1mbito de acci\u00f3n del recurso de anulaci\u00f3n respecto de laudos arbitrales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
81<\/p>\n
2.8. \u00c1mbito de acci\u00f3n del recuso extraordinario de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
90<\/p>\n
2.9. Alcance y obligatoriedad de la interpretaci\u00f3n prejudicial a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
95<\/p>\n
2.9.1. Aproximaci\u00f3n general al derecho comunitario \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
95<\/p>\n
2.9.2. La interpretaci\u00f3n prejudicial en el derecho comunitario \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
101<\/p>\n
2.9.3. Las consecuencias que se derivan de la omisi\u00f3n en la pr\u00e1ctica de la interpretaci\u00f3n prejudicial en el derecho interno \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
110<\/p>\n
2.9.4. La interpretaci\u00f3n prejudicial en el \u00e1mbito de la justicia arbitral y las consecuencias que se producen por su incumplimiento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.10. Procedencia de la acci\u00f3n de incumplimiento frente al TJCA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
117<\/p>\n
2.11. Estudio del caso concreto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
120<\/p>\n
2.11.1. Examen de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencia judiciales en el asunto sub-judice \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
120<\/p>\n
2.11.2. De la legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
121<\/p>\n
2.11.3. De la relevancia constitucional del caso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
133<\/p>\n
2.11.4. De la satisfacci\u00f3n del requisito referente a que la tutela no se dirija contra sentencias de tutela ni contra decisiones de constitucionalidad abstracta proferidas por la Corte Constitucional o por el Consejo de Estado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
134<\/p>\n
2.11.5. Del an\u00e1lisis sobre la exigencia de que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, \u00e9sta tenga incidencia directa en la decisi\u00f3n que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
135<\/p>\n
2.11.6. Del examen sobre la satisfacci\u00f3n del requisito de inmediatez \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
136<\/p>\n
2.11.7. \u00a0Del an\u00e1lisis sobre el requisito de que la parte identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal violaci\u00f3n en el proceso judicial, siempre que esto fuere posible \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
142<\/p>\n
2.11.8. Del examen sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
158<\/p>\n
2.12. Problema jur\u00eddico frente a la irregularidad objeto de examen y contextualizaci\u00f3n del debate \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
168<\/p>\n
2.13. Soluci\u00f3n de fondo respecto del caso planteado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
170<\/p>\n
III. S\u00cdNTESIS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
174<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
176<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA Y<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
A LA SENTENCIA SU081\/20<\/p>\n
Referencia.: Expediente T-4224881<\/p>\n
Asunto: Acci\u00f3n de tutela instaurada por la Autoridad Nacional de Televisi\u00f3n -ANTV- en contra de la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado y otro<\/p>\n
Magistrado ponente:<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ<\/p>\n
<\/p>\n
Con el debido respeto por la determinaci\u00f3n de la Sala Plena, manifestamos nuestro salvamento de voto en relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n mayoritaria adoptada en el proceso de la referencia. Las razones del presente salvamento son las que se exponen a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
1. 1. \u00a0De acuerdo con el laudo arbitral objeto de tutela, sin perjuicio de que el n\u00famero de frecuencias asignadas a un determinado concesionario del espectro electromagn\u00e9tico pueda ser mayor, este solo debe pagar por aquellas que efectivamente utilice. Con base en tal fundamento se conden\u00f3 a la CNTV a restituirle a RCN TV la suma de $13.980.027.490 por el mayor valor que \u00e9sta \u00faltima pag\u00f3 tras considerar que, de las 1073 frecuencias que le fueron asignadas al concesionario, la referida asignataria solo lleg\u00f3 a hacer uso efectivo de 771. En el recurso de anulaci\u00f3n que se present\u00f3 contra el laudo, la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado confirm\u00f3 esta decisi\u00f3n y sus fundamentos.<\/p>\n
Para las suscritas magistradas el anterior razonamiento carece de toda l\u00f3gica constitucional y desconoce la existencia de un error sustancial en el laudo arbitral que resolvi\u00f3 la controversia entre la ANTV y RCN TV y en la sentencia que resolvi\u00f3 el recurso de anulaci\u00f3n; error este que se predica de la interpretaci\u00f3n del alcance de la Resoluci\u00f3n 429 de 1997 y que fue oportunamente alegado en el mencionado recurso de anulaci\u00f3n. En efecto, si se considera que el espectro electromagn\u00e9tico es un bien p\u00fablico escaso, pero de importancia estrat\u00e9gica e indispensable utilizaci\u00f3n para la efectiva prestaci\u00f3n de varios servicios p\u00fablicos; y que la asignaci\u00f3n de sus franjas impone al Estado el deber de garantizar al respectivo concesionario que los derechos de explotaci\u00f3n de dicho bien no ser\u00e1n perturbados, el mero acto de asignaci\u00f3n implica el deber no facultativo de utilizaci\u00f3n \u00f3ptima del espectro. Ciertamente, sostener una tesis contraria a la expuesta implicar\u00eda admitir: (i) el desperdicio de un bien p\u00fablico escaso y altamente relevante; y (ii) la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la informaci\u00f3n, a la cultura, a la recreaci\u00f3n e, incluso, a la participaci\u00f3n ciudadana de aquellas personas que habitan en lugares en donde la franja espectral asignada existe, pero no es utilizada.<\/p>\n
2. Por otra parte, para las suscritas magistradas resulta desconcertante que la posici\u00f3n mayoritaria de la Sala Plena haya convalidado que el Consejo de Estado haya resuelto, en forma diametralmente distinta, dos casos virtualmente id\u00e9nticos. Se trata de la distinta soluci\u00f3n que la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado le otorg\u00f3 al recurso de anulaci\u00f3n presentado contra el laudo arbitral que resolvi\u00f3 la controversia que enfrent\u00f3 a la CNTV con RCN TV, frente de la soluci\u00f3n que le dio a una controversia id\u00e9ntica entre la CNTV y Caracol TV. Ciertamente, mientras que en anterior oportunidad la Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado anul\u00f3 la decisi\u00f3n arbitral de condenar a la CNTV a pagarle a Caracol TV un supuesto mayor valor pagado dentro del Contrato de Concesi\u00f3n 136 del 22 de diciembre de 1997 en cuant\u00eda de $13.607.823.120, en esta oportunidad la Corte aval\u00f3 que la Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d de la misma Secci\u00f3n Tercera del m\u00e1ximo tribunal de lo contencioso administrativo hubiera declarado infundado el recurso que, con base en la misma causa, present\u00f3 la CNTV contra el laudo que la conden\u00f3 a pagarle a RCN TV un supuesto mayor valor pagado dentro del Contrato de Concesi\u00f3n 140 del 26 de diciembre de 1997, en cuant\u00eda de $13.980.027.490.<\/p>\n
En criterio de las suscritas magistradas, tal discrepancia en la soluci\u00f3n de un mismo problema jur\u00eddico implica una ruptura con el postulado superior que le ordena a la Administraci\u00f3n de Justicia darle un trato igual a los particulares. Y tal desigualdad de trato pone en una injustificable posici\u00f3n de superioridad a RCN TV frente de Caracol TV, afectando con ello la libre competencia entre dos sociedades que rivalizan dentro de un mercado en oligopolio y cuyo inexplicable desequilibrio resulta en desmedro de los intereses del consumidor televidente<\/p>\n
3. Finalmente las suscritas magistradas advierten que si, como se desprende de la sentencia, el tribunal de arbitramento \u201cconcluy\u00f3 que RCN se encontraba obligado al pago de 771 frecuencias que utiliz\u00f3 para la prestaci\u00f3n del servicio, cuya liquidaci\u00f3n, siguiendo los valores dispuestos en la citada Resoluci\u00f3n 429 de 1997, arrojaba la suma (de) $13.980.027.490 [y que] tal era el monto que ha debido pagar el concesionario RCN TELEVISI\u00d3N S.A. a la COMISI\u00d3N NACIONAL DE TELEVISI\u00d3N por la utilizaci\u00f3n de las frecuencias asignadas (\u2026)\u201d, resulta abiertamente incongruente que se le haya ordenado a la CNTV pagarle a RCN TV esa misma suma. Es decir, en forma inexplicable el laudo arbitral dispuso que el Estado le pagara a RCN lo que el mismo tribunal hab\u00eda ya se\u00f1alado que era una acreencia del Estado a cargo de RCN.<\/p>\n
En nuestro criterio, aunque la referida inconsistencia le fue puesta de presente a la Sala Plena, la posici\u00f3n mayoritaria hizo caso omiso de la misma apoyada en una particular lectura del derecho procesal que atenta contra el derecho sustancial de la CNTV y, por ende, asalta los recursos con que el conglomerado social financia la actividad estatal.<\/p>\n
Fecha ut supra<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Sentencia SU081\/20 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Aspectos sustanciales RECURSO DE REVISION-Objeto TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA-Alcance y obligatoriedad de la interpretaci\u00f3n prejudicial\u00a0 La prevalencia de las normas comunitarias sobre las normas locales y la obligatoria aplicaci\u00f3n directa de las decisiones de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[129],"tags":[],"class_list":["post-27191","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2020"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27191","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=27191"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27191\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=27191"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=27191"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=27191"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}