\u00a0 \u00a0 Sentencia SU313\/20 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TEMERIDAD-Concepto y desarrollo jurisprudencial\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-No se debe imponer carga desproporcionada a quien no es capaz de soportarla \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital y vida digna de sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE INVALIDEZ-Concepto, naturaleza y protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Fundamentos normativos y evoluci\u00f3n jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Reglas que comparten los Reg\u00edmenes de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida y de Ahorro Individual con Solidaridad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Desarrollo normativo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN-Requisitos establecidos en Ley 100\/93 y en ley 860\/03 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Definici\u00f3n del derecho, c\u00e1lculo de la mesada y desde cu\u00e1ndo debe ser pagada la pensi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CONFLICTOS DE COMPETENCIA ENTRE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES PARA RECONOCER PENSION DE INVALIDEZ-Evento en el que hubo traslado mientras se cotizaban semanas posteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Concepto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aquella corresponde al instante \u201c(\u2026) en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evoluci\u00f3n de las secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de p\u00e9rdida de la capacidad laboral u ocupacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PROCESO PARA CALIFICACION DEL ESTADO DE INVALIDEZ-Regulaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DICTAMEN DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Alcance y contenido\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Conflicto entre Administradoras de Fondos de Pensiones no puede afectar las garant\u00edas fundamentales del afiliado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TRASLADO ENTRE REGIMENES PENSIONALES-Requisitos \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE FINANCIACION DE PENSION DE INVALIDEZ-En el R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el RPM las pensiones de invalidez se pagan con recursos provenientes de ese fondo com\u00fan de naturaleza p\u00fablica \u2013como lo denomin\u00f3 el propio legislador\u2013. Esto es importante porque desde la emisi\u00f3n del Decreto 692 de 1994 se hab\u00eda permitido al antiguo Instituto de Seguros Sociales, y a las otras Cajas de Previsi\u00f3n, contratar seguros para responder por los\u00a0siniestros\u00a0de invalidez o sobrevivientes que se causaran \u2013como ocurre en el RAIS\u2013. Empero, el ISS, en su momento, opt\u00f3 por asumir el riesgo directamente y Colpensiones, en la actualidad, mantiene la misma l\u00ednea. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE FINANCIACION DE PENSION DE INVALIDEZ-En el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la financiaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de invalidez difiere sustancialmente del RPM. En este escenario, las cotizaciones efectuadas por una persona no ser\u00e1n dirigidas a un fondo com\u00fan, sino a una cuenta de naturaleza individual que, junto con sus rendimientos, servir\u00e1 de sustento econ\u00f3mico al momento de reconocer y pagar la pensi\u00f3n a la que tenga derecho el afiliado. En esa cuenta individual se encuentran (i) las cotizaciones obligatorias que deban hacerse al Sistema General de Pensiones \u2013que de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en la actualidad ascienden al 16% del salario percibido por el trabajador\u2013, (ii) las cotizaciones voluntarias que a bien pretenda hacer el asegurado con el objeto de que el monto de su ahorro crezca y redunde en una pensi\u00f3n m\u00e1s pronta o de mayor cuant\u00eda, y, (iii) un bono pensional tipo A: solo si previamente existi\u00f3 un traslado del RPM al RAIS, donde el valor de las cotizaciones hechas en favor del primero pasar\u00e1n al segundo bajo ese mecanismo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Diferencia de financiaci\u00f3n entre R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida y R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el RPM y en el RAIS la pensi\u00f3n de invalidez se financia de forma distinta. Solo las AFP del segundo contratan con una aseguradora el cubrimiento de la eventual suma adicional que haga falta para cubrir la prestaci\u00f3n. El valor de la prima, en ese contrato de seguro, es pagado con una proporci\u00f3n de las cotizaciones obligatorias que en el Sistema de Seguridad Social deben hacer sus afiliados. La aseguradora, por su parte, solo responde por esa suma adicional si el siniestro ocurre en vigencia del contrato que suscribe con el fondo. En el RPM, de otro lado, la pensi\u00f3n se paga acudiendo al fondo com\u00fan de naturaleza p\u00fablica y no se contrata con aseguradora alguna. A su vez, si un traslado se produce en el intervalo comprendido entre la fecha de estructuraci\u00f3n y la fecha en que es calificada la persona, los dineros que se remiten al fondo nuevo se calculan con base en dos f\u00f3rmulas distintas, dependiendo si el traslado se da del RAIS al RPM o a la inversa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Regla de reconocimiento corresponder\u00e1 a Administradora de Fondo de Pensiones a la cual se encuentre afiliado, al momento de la estructuraci\u00f3n de la invalidez \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El R\u00e9gimen responsable por el pago de una pensi\u00f3n de invalidez, ser\u00e1 aquel en donde estaba afiliado un ciudadano para el momento en que se estructur\u00f3 su PCL. La fecha de estructuraci\u00f3n- ser\u00e1 el elemento que resuelva cualquier conflicto de competencias que se suscite entre administradoras del RAIS y del RPM. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Regla del fondo de estructuraci\u00f3n no limita la libertad de elecci\u00f3n de r\u00e9gimen \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La pensi\u00f3n de invalidez siempre se reconoce y paga desde la fecha de estructuraci\u00f3n, en adelante. Incluso cuando hay cotizaciones posteriores a la misma. Esto presupone que su beneficiario se entender\u00e1 pensionado desde esa misma fecha. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DICTAMEN QUE CALIFICA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Debe ser notificado a los Fondos de Pensiones que eventualmente lleguen a estar interesados en el proceso de calificaci\u00f3n del afiliado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Administradora de Fondo de Pensiones reconocer y pagar provisionalmente pensi\u00f3n de invalidez a accionante \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente: T-7.439.053 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Efra\u00edn Garc\u00eda Espinosa, a trav\u00e9s de apoderada, contra la Administradora de Fondos de Pensiones Protecci\u00f3n S.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo expedido dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Neiva – Huila, el 30 de abril de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
1.1. El se\u00f1or Efra\u00edn Espinosa Garc\u00eda, de 54 a\u00f1os1, fue calificado por la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Huila el 26 de julio de 20172. En ese Dictamen se determin\u00f3 que ten\u00eda una p\u00e9rdida de capacidad laboral \u2013PCL\u2013 del 57,06%, y se fij\u00f3, como fecha de estructuraci\u00f3n, el 12 de octubre de 2006. En tanto los recursos de ley no fueron instaurados contra esa determinaci\u00f3n, la misma cobr\u00f3 ejecutoria seg\u00fan constancia del 23 de agosto de 20173. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2. El accionante, con base en el dictamen aludido, solicit\u00f3 a la Administradora Colombiana de Pensiones \u2013Colpensiones\u2013, el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez por cumplir con el requisito previsto en el art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo primero de la Ley 860 de 20034. En efecto, en los tres a\u00f1os previos a la fecha de estructuraci\u00f3n, el actor demostr\u00f3 haber trabajado y cotizado al Sistema General de Pensiones, ininterrumpidamente, 154 semanas, superando as\u00ed las 50 exigidas5. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3. En su respuesta, Colpensiones le inform\u00f3 a trav\u00e9s de acto administrativo que para la fecha en que se entend\u00eda estructurada la enfermedad, presentaba afiliaci\u00f3n al R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad \u2013RAIS\u20136. Asimismo, le aclar\u00f3 que su afiliaci\u00f3n al R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida \u2013RPM\u2013 solo hab\u00eda tenido ocurrencia el 30 de mayo de 2012 y que su traslado se hab\u00eda hecho efectivo el 1\u00b0 de julio siguiente. En tal sentido, citando los art\u00edculos 147 y 158 del Decreto 692 de 1994, se\u00f1al\u00f3 que en tanto la fecha de estructuraci\u00f3n hab\u00eda sido fijada en un momento para el cual el peticionario se encontraba afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones \u2013AFP\u2013 Protecci\u00f3n S.A., a esa entidad correspond\u00eda reconocer la prestaci\u00f3n requerida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.4. As\u00ed, el actor solicit\u00f3 a Protecci\u00f3n S.A. informarle sobre las fechas exactas en que hab\u00eda ocurrido el traslado se\u00f1alado por Colpensiones9. En respuesta a esta solicitud, se le indic\u00f3 que estuvo afiliado inicialmente al Instituto de Seguros Sociales \u2013ISS\u2013 hasta el 4 de febrero de 1997, fecha a partir de la cual oper\u00f3 su traslado hacia el RAIS, y que el 30 de mayo de 2012 se traslad\u00f3 nuevamente al RPM10. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.5. Con la claridad anterior, la apoderada del accionante present\u00f3 un nuevo derecho de petici\u00f3n a Protecci\u00f3n S.A.11 En \u00e9l requer\u00eda informaci\u00f3n respecto al criterio jur\u00eddico que manejaba esa entidad en lo que ten\u00eda que ver con la competencia que eventualmente tendr\u00eda para el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez. La entidad, en oficio del 19 de julio de 201812, le inform\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c[E]n cuanto al tema de competencia, manifestamos que en el fondo en el que un afiliado se encuentra activo, se realiza un descuento de los aportes a pensi\u00f3n con destino al seguro previsional, el cual es contratado por cada administradora, por lo que la entidad encargada de realizar el reconocimiento de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de invalidez, es en la que el afiliado se encontraba activo a la fecha de estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral, dado que en ese momento era la entidad encargada de realizar los aportes al seguro previsional\u201d13. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido, la AFP reconoci\u00f3 que, con base en lo antedicho, le corresponder\u00eda pagar la pensi\u00f3n de invalidez. Sin embargo, hizo hincapi\u00e9 en que no hab\u00eda sido notificada de dictamen alguno. Por esta raz\u00f3n, inform\u00f3 que se comunicar\u00eda con la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Huila a efectos de que esa entidad le notificara formalmente su determinaci\u00f3n. Luego de lo cual remitir\u00eda el asunto a su comisi\u00f3n m\u00e9dico laboral, para que se pronunciara al respecto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.6. A partir de lo informado, el actor solicit\u00f3, el 28 de septiembre de 2018, a la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Huila, notificar formalmente a Protecci\u00f3n S.A. del dictamen que hab\u00eda proferido14. Previo a ello, el 16 de julio del mismo a\u00f1o, Protecci\u00f3n S.A. tambi\u00e9n hab\u00eda enviado una comunicaci\u00f3n a la misma autoridad y en el mismo sentido15. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.7. La Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Huila respondi\u00f3, el 12 de diciembre de 201816, que el dictamen lo hab\u00eda realizado a solicitud del accionante para ser presentado ante Colpensiones. As\u00ed, el proceso de su notificaci\u00f3n solo cubri\u00f3 a esas dos partes, sin que ninguna de ellas interpusiera los respectivos recursos de ley. Afirm\u00f3 finalmente que desde el punto de vista procesal no es posible notificar del mismo a entidades que no hayan participado en su emisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.8. Por todo lo anterior, el actor solicit\u00f3 a Protecci\u00f3n S.A., el 14 de enero de 2019, que lo calificara directamente17. La contestaci\u00f3n, dada el 24 de enero siguiente, fue negativa. El argumento: que no estaba afiliado al RAIS, motivo por el cual deb\u00eda elevar la solicitud ante Colpensiones18. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Demanda y pretensiones \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.1. El 10 de abril de 201919, el se\u00f1or Efra\u00edn Espinosa Garc\u00eda, a trav\u00e9s de apoderada, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Protecci\u00f3n S.A.20, al considerar vulnerados sus derechos al debido proceso administrativo, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social, con ocasi\u00f3n del no reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez a la que, considera, tiene derecho seg\u00fan las normas de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.2. En concreto, el accionante se\u00f1al\u00f3 que solicitar una nueva calificaci\u00f3n por parte de Colpensiones, como fue sugerido en la \u00faltima respuesta de Protecci\u00f3n S.A., le ocasionar\u00eda un mayor perjuicio en tanto la posici\u00f3n jur\u00eddica de esa entidad ya hab\u00eda sido establecida. Recu\u00e9rdese que en sus respuestas se neg\u00f3 a reconocer prestaci\u00f3n alguna porque el siniestro ocurri\u00f3 mientras \u00e9l se encontraba afiliado a otro fondo. Ligado al punto anterior, el tutelante afirm\u00f3 que aun cuando en la actualidad est\u00e1 afiliado al RPM, Protecci\u00f3n S.A. deb\u00eda proceder con el reconocimiento solicitado sin dilaciones, pues el hecho que origin\u00f3 su invalidez tuvo lugar bajo su amparo. Por \u00faltimo, solicit\u00f3 de manera subsidiaria que la AFP accionada valorara su estado de salud y lo calificara nuevamente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Admisi\u00f3n y traslado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de Auto del 10 de abril de 201921, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Neiva admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia, orden\u00f3 notificar del inicio del proceso a la demandada y dispuso la vinculaci\u00f3n de Colpensiones al tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Contestaci\u00f3n del recurso de amparo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.1. Protecci\u00f3n S.A.22 sostuvo, en esa oportunidad, que correspond\u00eda a Colpensiones reconocer y pagar la pensi\u00f3n de invalidez del actor en tanto all\u00ed se encuentra v\u00e1lidamente afiliado. Para sustentar su posici\u00f3n, cit\u00f3 algunas providencias de esta Corte23 seg\u00fan las cuales el fondo competente para el pago de este tipo de prestaciones es el \u00faltimo y en el que se encuentre la persona. Reiter\u00f3 que, aun si el juez de tutela se apartaba de la posici\u00f3n fijada por esta Corporaci\u00f3n, el dictamen m\u00e9dico laboral que defini\u00f3 la invalidez del actor no le fue notificado y, por tanto, le es inoponible. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.2. Colpensiones, por su parte, simplemente sostuvo que este asunto deb\u00eda ser conocido por la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. As\u00ed, pidi\u00f3 declarar su improcedencia24. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Decisi\u00f3n de primera instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante Sentencia del 30 de abril de 201925, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Neiva neg\u00f3 el amparo deprecado. Consider\u00f3 que no hab\u00edan sido vulnerados los derechos fundamentales invocados, pues, en su criterio, Protecci\u00f3n S.A. no deb\u00eda reconocer la prestaci\u00f3n de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De otra parte, desvincul\u00f3 a Colpensiones de la acci\u00f3n, porque ante esa entidad no se hab\u00eda solicitado una valoraci\u00f3n de la PCL. Por \u00faltimo, sostuvo que la discusi\u00f3n planteada simplemente pon\u00eda de presente un conflicto de competencias entre administradoras de pensiones, asunto que correspond\u00eda dirimir al juez ordinario laboral. La providencia no fue impugnada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Actuaciones en sede de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Auto del 18 de julio de 2019 \u2013selecci\u00f3n del expediente\u2013 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.1. Mediante Auto del 18 de julio de 201926, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Siete de la Corte Constitucional: (i) escogi\u00f3 para revisi\u00f3n el expediente T-7.439.053 con base en los criterios denominados \u201cnecesidad de pronunciarse sobre una determinada l\u00ednea jurisprudencial y urgencia de proteger un derecho fundamental\u201d, y (ii) reparti\u00f3, por sorteo, el expediente a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.2. El Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones aport\u00f327, el 30 de septiembre de 2019, informaci\u00f3n respecto del eventual conflicto de competencias que se suscita con Protecci\u00f3n S.A. Sostuvo que ordenar a la \u00faltima administradora el reconocimiento de las pensiones de invalidez, en escenarios como el presente, podr\u00eda tener incidencia en los mecanismos de financiaci\u00f3n de ambos reg\u00edmenes. Explic\u00f3 que del 16% de la cotizaci\u00f3n en pensiones que deben efectuar los afiliados al RAIS, el 11,5% se destina a la cuenta de la persona, el 1,5% ingresa al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima y el 3% adicional se reserva para cubrir gastos de administraci\u00f3n y pagar primas de seguros previsionales (pensiones de invalidez y sobrevivientes).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Auto 591 del 29 de octubre de 2019 \u2013solicitud de pruebas\u2013 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.3. Una vez verificados los documentos contentivos del expediente, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n resolvi\u00f3 proferir el Auto 591 de 201928, a trav\u00e9s del cual vincul\u00f3 al referido proceso a la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Huila y solicit\u00f3 a las partes mayor informaci\u00f3n sobre el asunto. A su turno, orden\u00f3 nuevamente la vinculaci\u00f3n de Colpensiones a la causa, toda vez que el a-quo la hab\u00eda desvinculado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En particular, la Sala elev\u00f3 cuestionamientos sobre todo aquello relacionado con (i) el proceso de calificaci\u00f3n adelantado por la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Huila, (ii) las condiciones en que tuvo lugar el traslado entre reg\u00edmenes, (iii) el contrato de seguros que la AFP debi\u00f3 suscribir con una aseguradora mientras el accionante era su afiliado, y (iv) las condiciones materiales actuales del tutelante y su n\u00facleo familiar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.4. El 12 de noviembre de 2019, la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones29, aport\u00f3 copia de la historia laboral del accionante, anex\u00f3 el formulario de su afiliaci\u00f3n al RPM y certific\u00f3 que los aportes comprendidos entre 1997 y 2012 fueron, en efecto, remitidos por Protecci\u00f3n S.A. a esa entidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otra parte, inform\u00f3 al despacho que sobre esta misma pretensi\u00f3n hab\u00eda existido otra acci\u00f3n de tutela dirigida contra Colpensiones. Aquella hab\u00eda correspondido, en primera instancia, al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Neiva y, en segunda, al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila. All\u00ed se ampar\u00f3 el derecho a la seguridad social del accionante y se orden\u00f3, a esa administradora, calificar su PCL para posteriormente resolver, en forma definitiva, sobre su solicitud pensional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que, en cumplimiento del fallo antedicho, el \u00e1rea de medicina laboral de esa entidad emiti\u00f3, el 5 de noviembre de 2019, un nuevo dictamen. Sin embargo, ante la ausencia de documentaci\u00f3n indispensable para su elaboraci\u00f3n, se calcul\u00f3 un porcentaje de PCL del 19.95% y se fij\u00f3, como fecha de estructuraci\u00f3n, el 8 de julio de 2019. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.5. El 14 de noviembre de 2019, v\u00eda correo electr\u00f3nico, la representante legal y judicial de Protecci\u00f3n S.A.30, manifest\u00f3 que durante la vigencia en la que el actor estuvo afiliado en esa AFP, se contrat\u00f3 con Seguros de Vida Suramericana S.A. el cubrimiento de las contingencias derivadas de la invalidez y el fallecimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.6. El mismo d\u00eda, tambi\u00e9n v\u00eda correo electr\u00f3nico, el accionante31 inform\u00f3 sobre las condiciones econ\u00f3micas que lo rodeaban. Sostuvo que (i) convive con su esposa, quien depende econ\u00f3micamente de \u00e9l; (ii) a\u00fan se encuentra desempe\u00f1ando su trabajo en el que devenga un salario m\u00ednimo y no le demanda esfuerzo f\u00edsico; (iii) sus gastos mensuales ascienden a la suma de $700.00032, y (iv) no percibe ninguna otra prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.7. El 29 de noviembre de 2019, el Director Administrativo y Financiero de la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Huila33, remiti\u00f3 a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, copia de los antecedentes m\u00e9dico laborales del se\u00f1or Espinosa Garc\u00eda. Asimismo, aport\u00f3 documentaci\u00f3n tendiente a demostrar que la calificaci\u00f3n fue solicitada de manera particular por la apoderada del accionante, quien, adicionalmente, pidi\u00f3 que la misma se notificara a Colpensiones. Reiter\u00f3, para finalizar, que en tanto Protecci\u00f3n S.A. no fue parte del proceso de calificaci\u00f3n, no deb\u00eda notific\u00e1rsele el dictamen. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Auto del 13 de diciembre de 2019 \u2013la Sala Plena asume conocimiento del asunto\u2013 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.8. Al tenor de lo establecido en el art\u00edculo 61 del Acuerdo 02 de 201534, el magistrado sustanciador decidi\u00f3 poner la causa en conocimiento de la Sala Plena para que \u00e9sta decidiera si la trascendencia del tema ameritaba un \u201cestudio por todos los magistrados\u201d y, por consiguiente, si hab\u00eda lugar o no a un fallo de unificaci\u00f3n de jurisprudencia. En efecto, se plante\u00f3 la necesidad de precisar el alcance e impacto de la regla que, siendo fijada por algunas providencias de esta Corte35, ordena a las administradoras del \u00faltimo r\u00e9gimen36 donde se halle afiliada una persona el reconocimiento de su pensi\u00f3n de invalidez, independientemente de que para la fecha en que se estructur\u00f3 el siniestro se hubiese encontrado afiliada a otro (en adelante, regla del \u00faltimo fondo). Asimismo, se propuso analizar si la regla seg\u00fan la cual la pensi\u00f3n de invalidez debe pagarse por el fondo del r\u00e9gimen donde se encuentre afiliado una persona para la fecha de la estructuraci\u00f3n de su discapacidad (en adelante, regla del fondo de estructuraci\u00f3n), puede significar una afectaci\u00f3n a su derecho a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.9. En sesi\u00f3n del 11 de diciembre de 2019, la Sala Plena de la Corte dispuso asumir el conocimiento del proceso de la referencia; y mediante Auto del 13 de diciembre siguiente decidi\u00f3 suspender los t\u00e9rminos para emitir el fallo correspondiente37. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Auto del 28 de enero de 2020 \u2013vinculaci\u00f3n de Seguros de Vida Suramericana S.A.\u2013 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.10. Mediante Auto del 28 de enero de 202038, se dispuso que, a trav\u00e9s de la Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n, se librara oficio a la entidad Seguros de Vida Suramericana S.A., adjuntando copia de la acci\u00f3n de tutela, de sus anexos, del auto admisorio, del fallo de instancia y de los elementos materiales probatorios recaudados, para vincularla a esta causa y permitirle que se pronunciara acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la acci\u00f3n. Esto se hizo porque Protecci\u00f3n S.A. manifest\u00f3 que con esa entidad hab\u00eda contratado el seguro previsional durante el tiempo en que el tutelante estuvo afiliado a la AFP39. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.11. La Representante Legal Judicial de Seguros de Vida Suramericana S.A.40 solicit\u00f3 su desvinculaci\u00f3n al estimar que no hab\u00eda, por acci\u00f3n u omisi\u00f3n, vulnerado los derechos fundamentales del accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.12. El 14 de febrero de 2020, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico41, sin ser parte o persona vinculada, remiti\u00f3 un escrito a esta Corte. Sostuvo que el fondo responsable por el pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes, en contextos como el presente, debe ser aquel en el que se encontraba el afiliado para cuando ocurre el siniestro. Para esto explic\u00f3, como lo hab\u00eda hecho Colpensiones42, la forma en que se financian este tipo de pensiones en el RAIS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, sostuvo que la regla seg\u00fan la cual corresponde al \u00faltimo fondo pagar la pensi\u00f3n de invalidez, sin que sea importante la fecha de estructuraci\u00f3n, altera \u201c(\u2026) la sostenibilidad financiera del sistema en general, pues se le pueden estar imponiendo cargas desmedidas a las administradoras de pensiones que no recibieron dinero alguno por concepto de prima del seguro previsional para el reconocimiento de las pensiones (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3 que ordenarle al \u00faltimo fondo proceder con el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, en todos los casos similares al del tutelante, ser\u00eda tan perjudicial para el RPM que podr\u00eda comprometerse, incluso, su estabilidad financiera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Autos 101 y 210 de 2020 \u2013sesi\u00f3n t\u00e9cnica\u2013 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.14. A trav\u00e9s del Auto 101 de 202045, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n convoc\u00f3 a Colpensiones, al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, a Protecci\u00f3n S.A., a Asofondos, a Fedesarrollo, a Seguros de Vida Suramericana S.A. y a Fasecolda, a una sesi\u00f3n t\u00e9cnica que se realizar\u00eda el 17 de marzo de 2020. El objeto de la diligencia era indagar sobre tres cuestiones en particular. Primero, sobre el impacto fiscal de la regla del \u00faltimo fondo. Segundo, sobre el impacto en el derecho a la seguridad social de los solicitantes si se aplica la regla del fondo de estructuraci\u00f3n. Y tercero, sobre el alcance de los seguros que deben tomar las AFP para garantizar el pago de las pensiones de invalidez de sus afiliados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.15. En virtud de la emergencia sanitaria, declarada por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social en la Resoluci\u00f3n 385 del 12 de marzo de 2020, la sesi\u00f3n tuvo que aplazarse. Finalmente, se llev\u00f3 a cabo por medios virtuales el 10 de julio de 2020, previa citaci\u00f3n que para el efecto se hiciera en el Auto 210 del mismo a\u00f1o46. En la sesi\u00f3n se encontr\u00f3 que las autoridades llamadas a intervenir estaban de acuerdo en que las pensiones de invalidez deb\u00edan, en todos los casos, ser pagadas por la administradora en que se encontrara el afiliado para el momento en que se estructur\u00f3 su invalidez. As\u00ed tambi\u00e9n, se a\u00f1adi\u00f3 a la discusi\u00f3n un punto adicional: el referido al sistema de notificaci\u00f3n de dict\u00e1menes y su relaci\u00f3n con el derecho al debido proceso de los fondos. Las siguientes fueron las conclusiones de dicha sesi\u00f3n t\u00e9cnica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
a) El impacto fiscal de la regla del \u00faltimo fondo es alto, si aquel es Colpensiones \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los intervinientes reiteraron, por su importancia para este caso, la necesidad de comprender c\u00f3mo se financian las pensiones de invalidez en ambos reg\u00edmenes. Para ello, se explic\u00f3 que las cotizaciones obligatorias que se efect\u00faan por cada pensionado (16%) tienen la siguiente destinaci\u00f3n: a) en el RPM, un 13% se dirige al fondo com\u00fan de vejez y un 3% a cubrir gastos de administraci\u00f3n y pensiones de invalidez y sobrevivientes; b) en el RAIS, un 11,5% se dirige a la cuenta individual de la persona, un 1.5% al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima y un 3% a cubrir gastos tanto de administraci\u00f3n como de primas en favor de aseguradoras (que cubren riesgos de invalidez y fallecimiento). Esas aseguradoras se obligan al pago de la suma adicional que haga falta para financiar la pensi\u00f3n, siempre que con la cuenta individual del afiliado no sea suficiente47. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La representante del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, sobre este punto, se\u00f1al\u00f3 que en el RAIS algunas AFP distribuyen el 3% \u00faltimo, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
AFP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para administraci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para seguros \u00a0\u00a0<\/p>\n
Old Mutual \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.90% \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2.10% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Protecci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.97% \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2.03% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Porvenir \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.03% \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.97% \u00a0\u00a0<\/p>\n
Colfondos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.80% \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2.20% \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asofondos resalt\u00f3 que los valores pagados a la aseguradora no son remitidos al RPM cuando se produce un traslado. De manera que conminar a Colpensiones para que reconozca la prestaci\u00f3n implicar\u00eda (i) una afectaci\u00f3n importante en sus finanzas, (ii) exonerar a las aseguradoras respecto de sus obligaciones contractuales y (iii) propiciar un enriquecimiento injustificado de aquellas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Colpensiones, por su parte, calcul\u00f3 en 4.2 billones de pesos la afectaci\u00f3n que, en su caso, causar\u00eda a futuro la regla aludida. Para ello tom\u00f3 en consideraci\u00f3n dos variables: (i) el n\u00famero de afiliados que ha recibido desde el RAIS y que est\u00e1n a menos de 10 a\u00f1os de cumplir la edad para pensionarse (797.357), y (ii) la probabilidad de que un porcentaje de ellos se invalide (1.11%, esto es, 8.900 personas). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
b) La regla del \u00faltimo fondo no ofrece \u2013per se\u2013 una protecci\u00f3n mayor al derecho a la seguridad social, en relaci\u00f3n con la que ofrece la regla del fondo de estructuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los intervinientes insistieron en que las reglas de reconocimiento y pago de una pensi\u00f3n de invalidez son las mismas en los dos reg\u00edmenes. De manera que, frente a esa prestaci\u00f3n en particular, no habr\u00eda diferencia alguna sobre el rango de protecci\u00f3n del derecho a la seguridad social del afiliado. Tanto la regla del \u00faltimo fondo, como la regla del fondo de estructuraci\u00f3n le significar\u00edan al usuario las mismas consecuencias. No obstante, el Auto 101 de 2020 cuestion\u00f3 a las partes sobre este asunto porque devolver a una persona a una administradora a la que no pertenece y no cotiza, para efectos de que all\u00ed se le pague la pensi\u00f3n de invalidez, podr\u00eda, prima facie, afectar su derecho a la libre escogencia de r\u00e9gimen y la perspectiva de pensionarse por vejez en aquel que haya elegido, por ejemplo, cuando pierde la pensi\u00f3n de invalidez como consecuencia de una recalificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Colpensiones contest\u00f3 que con la regla del fondo de estructuraci\u00f3n no se est\u00e1 anulando caprichosamente el traslado que efectu\u00f3 la persona. Lo que hacen las administradoras, en este supuesto, es normalizar la afiliaci\u00f3n. Esto tiene lugar porque el ciudadano adquiere la calidad de pensionado con anterioridad a su afiliaci\u00f3n al nuevo r\u00e9gimen. Legalmente, y en esto comparti\u00f3 opini\u00f3n con Asofondos, nadie puede trasladarse si est\u00e1 pensionado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Igualmente, sostuvo que un afiliado al RPM que obtiene una pensi\u00f3n de invalidez, no necesariamente accede a una de vejez y que, cuando lo hace, el valor de la mesada no siempre se incrementa. Explic\u00f3 que de los 57.231 pensionados por invalidez con que cuenta esa administradora, solo 1.096 han logrado pensionarse por vejez. De ellos, solo 219 tuvieron un aumento en su mesada. Al tiempo, acept\u00f3 que la pensi\u00f3n de invalidez puede perderse si la PCL disminuye por debajo del 50% luego de nuevas calificaciones, sin embargo, sostuvo que en la pr\u00e1ctica eso es inusual. Afirm\u00f3 que de las 57.231 personas a que se hizo referencia, solo 323 se han visto inmersas en esa situaci\u00f3n, esto es, el 0,56%. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Una perspectiva similar ofreci\u00f3 Protecci\u00f3n S.A. al se\u00f1alar que, desde 2012 hasta 2018, hab\u00eda recalificado a 319 de sus pensionados por invalidez y 27 de ellos perdieron la pensi\u00f3n por la variaci\u00f3n de su PCL. Asofondos ampli\u00f3 la perspectiva indicando que el RAIS cuenta con 42.427 pensionados por este mismo riesgo, y que 144 de ellos (el 0,003%) han recuperado su capacidad laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las dos entidades sostuvieron que luego de la normalizaci\u00f3n de la afiliaci\u00f3n a que aludi\u00f3 Colpensiones, las personas que se encuentren en un escenario como el del accionante, mantendr\u00edan la perspectiva para pensionarse por vejez en el RAIS, pues las semanas que hubieren sido cotizadas luego de la fecha de estructuraci\u00f3n pasar\u00edan a su cuenta individual. Esos tiempos, sumados al lapso durante el cual permanezcan pensionadas, servir\u00edan para el reconocimiento de la garant\u00eda de pensi\u00f3n m\u00ednima de que trata el art\u00edculo 65 de la Ley 100 de 1993. Asofondos resalt\u00f3, por \u00faltimo, que en el RAIS no siempre la pensi\u00f3n de vejez ser\u00e1 mejor que la de invalidez \u2013en t\u00e9rminos de monto\u2013. Esto porque el 75,21% de las pensiones de invalidez que all\u00ed se pagan corresponden al salario m\u00ednimo y el 91.6% son iguales o inferiores a dos salarios m\u00ednimos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con todo, a pesar de lo poco frecuente que pueda parecer que una persona calificada por invalidez disminuya su PCL por debajo del 50%, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico plante\u00f3 una propuesta para los eventos en que ello ocurra. En efecto, si la persona fue pensionada en un r\u00e9gimen del que ya se hab\u00eda desvinculado y no en el que se encontraba afiliada, podr\u00eda permit\u00edrsele, luego de perder su pensi\u00f3n de invalidez, optar por el r\u00e9gimen de su preferencia para que all\u00ed pueda cotizar a efectos de buscar pensionarse por vejez. Esto, aunque le falten menos de 10 a\u00f1os para obtener la edad requerida para el mismo fin. As\u00ed, sostuvo el Ministerio, se evitar\u00eda un da\u00f1o gravoso a la persona. \u00a0<\/p>\n
Con estos argumentos, se pretendi\u00f3 evidenciar que la regla del fondo de estructuraci\u00f3n no presupone eliminar la posibilidad de obtener una pensi\u00f3n de vejez en el fondo al que la persona sea remitida. Ahora, aun cuando aquella se pueda obtener siempre que se cumplan los requisitos legales previstos para cada r\u00e9gimen, ni el RPM ni el RAIS pueden asegurar que sea m\u00e1s beneficiosa que la de invalidez, pues esto solo depender\u00e1 de las circunstancias particulares de cada caso y se da, como se advirti\u00f3, pocas veces. Asimismo, se propuso una medida para que quienes pierdan su pensi\u00f3n de invalidez no se vean obligados a continuar afiliados y cotizando a un r\u00e9gimen que no escogieron. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
c) La regla del \u00faltimo fondo puede tener impactos negativos en el valor de la prima y en el contrato de seguros. La regla del fondo de estructuraci\u00f3n guarda consonancia con la forma en que est\u00e1 previsto el referido contrato \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asofondos, Fedesarrollo y Suramericana S.A., coincidieron en que la regla del \u00faltimo fondo puede tener un impacto concreto en los contratos de seguros. La primera entidad advirti\u00f3 que las aseguradoras calculan el valor de la prima con base en probabilidades de siniestralidad, luego de lo cual constituyen una reserva que ser\u00e1 destinada al pago de aquellos riesgos \u2013si se concretan\u2013. El hecho de que judicialmente pueda ordenarse a una AFP el reconocimiento de una pensi\u00f3n que no se caus\u00f3 en vigencia del contrato de seguros, hace que el valor de las primas se incremente. En 2008, por ejemplo, el 3% destinado a ello se divid\u00eda \u2013en el RAIS\u2013 en un 1.5% para gastos de administraci\u00f3n y un 1.5% para seguros previsionales. A la fecha, esa distribuci\u00f3n ha variado en la forma indicada por el Ministerio de Hacienda, esto es, en una proporci\u00f3n de dos a uno aproximadamente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed tambi\u00e9n, precisamente por el aumento del costo de la prima, algunas AFP se han apartado del esquema de aseguramiento tradicional y han optado por uno propio \u2013autorizado por la Superfinanciera\u2013. Pero tambi\u00e9n varias aseguradoras han decidido no amparar estos riesgos. Fedesarrollo se\u00f1al\u00f3 que, de 13 compa\u00f1\u00edas habilitadas para ello, solo cuatro lo hacen. \u00a0Esta informaci\u00f3n fue respaldada por Suramericana S.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n advirti\u00f3 Fedesarrollo que la regla del \u00faltimo fondo podr\u00eda tener repercusiones en el traslado de reg\u00edmenes propiamente. Esto porque si una administradora sabe que deber\u00e1 responder por todas aquellas pensiones de invalidez que se hayan causado con anterioridad a la afiliaci\u00f3n, valorar\u00e1 de forma mucho m\u00e1s estricta a la persona que pretende ese traslado. Esto crear\u00eda una barrera de entrada que pondr\u00eda en riesgo, incluso, la libertad de escogencia de r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La regla del fondo de estructuraci\u00f3n, al contrario, seg\u00fan los intervinientes, sigue la l\u00f3gica del contrato de seguros. Suramericana S.A. sostuvo que, en un caso como este, cubrir\u00eda todos los hechos que hayan ocurrido en vigencia del referido contrato, bajo la condici\u00f3n de que el dictamen de calificaci\u00f3n se encuentre en firme. Esto significa que si el hecho que origina la invalidez se produjo cuando la persona se encontraba v\u00e1lidamente afiliada a la AFP que contrata la aseguradora, esta \u00faltima tendr\u00e1 la obligaci\u00f3n de pagar esa suma adicional que haga falta para financiar la prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
d) El sistema actual de notificaci\u00f3n de dict\u00e1menes no asegura la participaci\u00f3n de todos los interesados y, con ello, desconoce el derecho al debido proceso de algunas administradoras \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al parecer, seg\u00fan lo informado por el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, casos como el presente son excepcionales en tanto el 97% de la poblaci\u00f3n que se califica anualmente termina siendo pensionada por la administradora donde se encuentra afiliada. La pensi\u00f3n del 3% restante est\u00e1 llamada a ser reconocida por otra administradora, precisamente porque all\u00ed se estructur\u00f3 la invalidez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Protecci\u00f3n S.A., Fedesarrollo, Suramericana S.A. y Fasecolda llamaron la atenci\u00f3n respecto de los problemas que se presentan al notificar los dict\u00e1menes. La regla general es que esas calificaciones de invalidez, siendo emitidas por las Juntas, son notificadas al fondo en el que se encuentra afiliada la persona al momento de la realizaci\u00f3n de la evaluaci\u00f3n. A las administradoras anteriores no se les comunica del procedimiento en ninguno de sus estadios y ello ha conducido a que no puedan recurrir la determinaci\u00f3n m\u00e9dico laboral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para remediar esto, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico propuso que las AFP y Colpensiones, conjuntamente, crearan un sistema electr\u00f3nico que les permitiera compartir los resultados de las calificaciones de invalidez. Con ello, el conocimiento de los dict\u00e1menes ser\u00eda m\u00e1s expedito y se resolver\u00edan, con mayor rapidez, asuntos como el presente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar el fallo proferido dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica48. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Cuesti\u00f3n previa: presunta temeridad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.1. Colpensiones inform\u00f3, en una de sus intervenciones ante esta Corte49, sobre la existencia de otro proceso de tutela que fue iniciado por el accionante y cuyas pretensiones eran similares a las aqu\u00ed expuestas. Es preciso estudiar, entonces, si se ha presentado la figura de la temeridad. Para tal prop\u00f3sito se evaluar\u00e1 si la instauraci\u00f3n de ambos recursos obedeci\u00f3 a una situaci\u00f3n f\u00e1ctica id\u00e9ntica o, al contrario, confluyen elementos distintos a partir de los cuales se posibilita emitir un pronunciamiento de fondo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.2. Sobre el particular, esta Corte ha advertido que con el objeto de permitir a la administraci\u00f3n de justicia hacer efectivos \u2013sin traumatismos\u2013 los derechos de los ciudadanos50, estos deben, correlativamente, colaborar con su funcionamiento y obrar sin temeridad alguna al perseguir sus pretensiones51. Ello incluye evitar conductas dirigidas, verbigracia, a entrabar los procesos judiciales, ejercer maniobras dilatorias o buscar m\u00e1s de un pronunciamiento, de manera simult\u00e1nea o sucesiva, sobre un mismo objeto y causa52. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ser\u00e1 simultanea la instauraci\u00f3n de varias acciones cuando aquello se haga en un mismo tiempo y, a su vez, se entender\u00e1 que ocurre de manera sucesiva cuando la interposici\u00f3n del nuevo tr\u00e1mite est\u00e9 precedida de otro que ya ha sido fallado por los jueces constitucionales. En el primero de los supuestos, se incurre en lo que el Decreto 2591 de 1991 ha denominado como actuaci\u00f3n temeraria, y, en el segundo, opera el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional53. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dado que en este caso no se advierte la presentaci\u00f3n sucesiva de acciones judiciales, sino m\u00e1s bien una simult\u00e1nea, conviene precisar algunas reglas que sobre la temeridad ha fijado este Tribunal, en aras de especificar si aquella tuvo ocurrencia en el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.3. Debe recordarse que el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, ha definido la temeridad y ha indicado las consecuencias que se siguen de ese actuar. Una actuaci\u00f3n temeraria tiene lugar \u201ccuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales\u201d. La consecuencia: \u201cse rechazar\u00e1n o decidir\u00e1n desfavorablemente todas las solicitudes\u201d. La jurisprudencia constitucional ha sostenido, sobre el asunto, que esta instituci\u00f3n se configura siempre que se presenten, cuando menos, los siguientes elementos: \u201c(i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificaci\u00f3n en la presentaci\u00f3n de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista\u201d54. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.4. En el caso concreto, el accionante interpuso dos acciones constitucionales a fin de obtener su calificaci\u00f3n definitiva y, como consecuencia, el reconocimiento de su pensi\u00f3n de invalidez: la presente (dirigida contra Protecci\u00f3n S.A.) y una posterior (dirigida contra Colpensiones e instaurada antes de que esta Corte resolviera sobre la revisi\u00f3n de la presente). El conocimiento de la segunda acci\u00f3n de tutela fue asumido, en primera instancia, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, y, en segunda, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila. All\u00ed se orden\u00f3 a Colpensiones la realizaci\u00f3n de una nueva calificaci\u00f3n y el posterior reconocimiento del derecho que le llegare a corresponder al tutelante. Ese \u00faltimo proceso fue remitido a esta Corporaci\u00f3n con el objeto de que fuese evaluada su eventual revisi\u00f3n, para lo cual, la Secretar\u00eda General le asign\u00f3 el n\u00famero de radicado interno T-7.570.894. Mediante Auto del 30 de septiembre de 2019, notificado el 16 de octubre siguiente, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Nueve, decidi\u00f3 no revisar el asunto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A pesar de que entre la acci\u00f3n que se revisa y la posterior, existe, cuando menos, identidad de pretensiones, toda vez que el accionante busca definir la litis que se traba alrededor de su proceso de calificaci\u00f3n y su solicitud prestacional, los hechos y las partes, en ambas tutelas, difieren. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En efecto, hubo una situaci\u00f3n nueva y determinante que condujo a la interposici\u00f3n del segundo recurso de amparo. Debe recordarse que aun cuando en el auto admisorio de la presente acci\u00f3n, el a quo resolvi\u00f3 vincular a Colpensiones a la causa55, posteriormente dispuso desvincularla porque no se hab\u00eda solicitado a aquella entidad adelantar el proceso de calificaci\u00f3n56. As\u00ed, cuando este expediente llega a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n, Colpensiones ya no participaba del litigio57. Bajo esa espec\u00edfica convicci\u00f3n, el se\u00f1or Espinosa decidi\u00f3 instaurar la segunda acci\u00f3n de tutela contra esa entidad, a fin de que aquella resolviera sus pretensiones. Lo anterior, teniendo en cuenta que el juez, en la presente causa, le hab\u00eda sugerido que quien deb\u00eda responder por lo solicitado era la \u00faltima entidad administradora a la que se hubiere afiliado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De esta manera, la Corte encuentra que el hecho de haber desvinculado a Colpensiones de este proceso, fue determinante para que el accionante tomara la decisi\u00f3n de acudir nuevamente al recurso constitucional. Esta circunstancia fue definitoria y, por tanto, no puede asumirse que el se\u00f1or Espinosa Garc\u00eda haya actuado de mala fe. Por tal motivo, al margen de que, como se ha dicho, exista identidad de pretensiones en las tutelas T-7.439.053 y T-7.570.894, no puede asumirse que oper\u00f3 el fen\u00f3meno de la temeridad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.5. Con todo, al margen de lo dicho, es del caso realizar una precisi\u00f3n adicional. Como se afirm\u00f3, la orden emitida en el marco del segundo proceso aludido consist\u00eda en una nueva calificaci\u00f3n y en el reconocimiento pensional por parte de Colpensiones \u2013por ser la \u00faltima administradora a la que se afili\u00f3 la persona\u2013. Sin embargo, esa entidad no ha reconocido, a la fecha, pensi\u00f3n alguna. Esto puede constatarse en el Sistema Integral de Informaci\u00f3n \u2013SISPRO\u201358 y ello ocurri\u00f3 porque en el nuevo dictamen, que se emiti\u00f3 sin revisar la historia cl\u00ednica del paciente, la calificaci\u00f3n fue inferior al 50%. Dado que resolver sobre la competencia pensional en este tipo de supuestos es, en efecto, el objeto de la sentencia de unificaci\u00f3n, las consideraciones que en esta providencia se emitan prevalecer\u00e1n sobre las que elaboraron los jueces de instancia en el segundo proceso referido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo anterior obedece a una raz\u00f3n particular. Esta Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de respetar la cosa juzgada constitucional. En lo relacionado con las acciones de tutela, esa instituci\u00f3n debe predicarse (i) de todos aquellos fallos emitidos y ejecutoriados por este Tribunal, y, (ii) de todas las sentencias que en \u00f3rdenes inferiores hubieren proferido los jueces constitucionales, en una o dos instancias, siempre que su revisi\u00f3n haya sido desechada a partir de un Auto proferido por esta Corporaci\u00f3n59. Esta circunstancia nos llevar\u00eda a una primera interpretaci\u00f3n: que esta providencia y el fallo que result\u00f3 de la segunda tutela, constituir\u00edan cosa juzgada. De ello se sigue que ambas surtir\u00edan efectos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante, el caso del que se ocupa en esta oportunidad la Sala contiene ingredientes especial\u00edsimos. De llegarse a definir, en esta oportunidad, que la administradora competente para el pago de la pensi\u00f3n de invalidez del actor es una distinta a Colpensiones (entidad obligada en el marco de la segunda tutela), tendr\u00edan que seguirse las consideraciones y \u00f3rdenes establecidas en esta providencia por dos razones: (i) porque ese es precisamente el asunto que trata de unificarse y (ii) porque en ning\u00fan caso y de ninguna manera podr\u00eda una misma persona percibir dos pensiones de invalidez al tiempo, pagadas por el RPM y por el RAIS. Esto ser\u00eda contrario a la l\u00f3gica del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, seg\u00fan la cual, estos reg\u00edmenes son mutuamente excluyentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Planteamiento del caso, problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.1. El accionante requiere que se defina sobre su proceso de calificaci\u00f3n y sobre el reconocimiento de su pensi\u00f3n de invalidez. Esto porque, luego de ser calificado el 26 de julio de 2017, se estableci\u00f3 que su PCL correspond\u00eda al 57,06%, estructurada el 12 de octubre de 2006 y, sin embargo, Protecci\u00f3n S.A. no ha procedido con el pago de la prestaci\u00f3n60. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2. La Sentencia T-672 de 2016 dispuso que el fondo responsable por el pago de la pensi\u00f3n de invalidez debe ser aquel donde se encontraba afiliada la persona al momento del siniestro. As\u00ed mismo, algunas Salas de Revisi\u00f3n de este Tribunal han indicado que, en escenarios como el presente, independientemente de la fecha en que se haya estructurado la invalidez, corresponde a la \u00faltima administradora en la que se encuentre el afiliado reconocer el beneficio econ\u00f3mico61. Esta \u00faltima regla se ha construido para poner fin al conflicto de competencias que se suscita en aquellos particulares escenarios donde, siendo evaluada la p\u00e9rdida de capacidad laboral de una persona \u2013que previamente hab\u00eda adelantado el traslado del RAIS al RPM o viceversa\u2013, la fecha de estructuraci\u00f3n designada en su favor corresponde a un momento en el que se encontraba afiliada a un r\u00e9gimen de pensiones distinto al que, para el instante en que eleva la solicitud pensional, se encuentra cotizando. \u00a0<\/p>\n
3.3. Con todo, primero Colpensiones y luego los dem\u00e1s intervinientes de la sesi\u00f3n t\u00e9cnica realizada, han problematizado esta tesis, especialmente, por las presuntas consecuencias econ\u00f3micas que apareja. Con base en esto, el magistrado sustanciador propuso a la Sala Plena la emisi\u00f3n de una sentencia de unificaci\u00f3n que resolviera si era preciso continuar con esa l\u00ednea argumentativa o modificarla. Esta Sala acept\u00f3 conocer del proceso 11 de diciembre de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.4. As\u00ed las cosas, corresponder\u00e1 a la Corte Constitucional, en esta oportunidad y luego de verificar la procedencia de la acci\u00f3n, establecer si la pensi\u00f3n del accionante debe ser reconocida por el \u00faltimo fondo al que se encuentra afiliado o por aquel en el que se estructur\u00f3 su invalidez, habida cuenta que, en su caso particular cumpli\u00f3, prima facie, los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez con anterioridad a su traslado hacia el RPM (r\u00e9gimen en el que continu\u00f3 afiliado y cotizando hasta la actualidad). Para esto, la Sala se referir\u00e1 1) al desarrollo legal de la pensi\u00f3n de invalidez, especialmente en lo que tiene que ver con (i) la forma en que se reconoce el derecho, (ii) la fecha desde la cual se causa, (iii) c\u00f3mo se calcula su mesada, y (iv) el modo en que se fija la fecha de estructuraci\u00f3n; 2) a los conflictos de competencia que surgen entre administradoras del RPM y del RAIS, desde una aproximaci\u00f3n normativa y financiera; y 3) a las implicaciones de la regla del \u00faltimo fondo sobre la estructura financiera de ambos reg\u00edmenes y las afectaciones que la regla del fondo de estructuraci\u00f3n podr\u00eda causar al derecho a la seguridad social de los afiliados. Con estos elementos, se definir\u00e1 la subregla a seguir y se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, cabe advertir que las entidades hicieron hincapi\u00e9 en los problemas de notificaci\u00f3n de los dict\u00e1menes de invalidez, que al parecer redundan en el desconocimiento del derecho al debido proceso de algunas administradoras. Este aspecto ser\u00e1 retomado al dirimir el caso concreto y se establecer\u00e1 una f\u00f3rmula que armonice todos los intereses en juego. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. An\u00e1lisis de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.1. De conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, para que el recurso de amparo proceda, deber\u00e1 acreditarse la legitimaci\u00f3n en la causa por activa62 y pasiva63, la inmediatez64 y la subsidiariedad. Esta Sala no encuentra inconveniente alguno con estimar cumplidos los tres primeros requisitos. En primer lugar, porque el se\u00f1or Espinosa Garc\u00eda ha acudido a la presente acci\u00f3n a trav\u00e9s de su apoderada judicial, a quien le confiri\u00f3 el poder especial respectivo65. En segundo lugar, porque la misma se interpuso contra Protecci\u00f3n S.A., una AFP del RAIS que tiene la virtualidad de responder por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos del actor, respecto de la cual aquel se encuentra en estado de indefensi\u00f3n. Asimismo, porque se ha vinculado nuevamente, en sede de revisi\u00f3n, a Colpensiones, una Empresa Industrial y Comercial del Estado, administradora del RPM, que ha negado el reconocimiento de la prestaci\u00f3n. Y, en tercer lugar, porque entre la \u00faltima comunicaci\u00f3n emitida por Protecci\u00f3n S.A.66 neg\u00e1ndose a acceder a lo solicitado y el momento en que se instaura este recurso de amparo67, transcurrieron poco m\u00e1s de dos meses. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.2. Por \u00faltimo, la Sala tambi\u00e9n considera superado el requisito de la subsidiariedad, seg\u00fan el cual la acci\u00f3n de tutela es residual y por tanto solo podr\u00e1 hacerse uso de ella cuando \u201cel afectado no [dispone] de otro medio de defensa judicial\u201d 68. Este tribunal, siguiendo lo dispuesto en el art\u00edculo sexto del Decreto 2591 de 199169, ha sostenido que, aunque existan formalmente otros medios judiciales, la tutela ser\u00e1 procedente de manera transitoria si aquellos no logran evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable70, o, de manera definitiva, si se demuestra su falta de idoneidad71 o eficacia72 para superar la vulneraci\u00f3n o amenaza de las prerrogativas cuya protecci\u00f3n se pretende. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El actor, en este asunto, cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral para que, en ese escenario, se eval\u00fae a qui\u00e9n le corresponde reconocer su pensi\u00f3n de invalidez y se defina si es preciso adelantar un nuevo proceso de calificaci\u00f3n o no. Esto en virtud del art\u00edculo segundo \u2013numeral cuarto\u2013 del C\u00f3digo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social73. Sin embargo, en criterio de esta Sala, tal mecanismo no puede entenderse eficaz para tal prop\u00f3sito, pues su duraci\u00f3n media74 no se acompasa con las condiciones en que se encuentra el accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las afecciones en salud que el se\u00f1or Espinosa Garc\u00eda tiene, le han representado una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 57,06%, como se ha dicho. Aun as\u00ed, y pese a las constantes peticiones que ha remitido a las autoridades que hacen parte de esta causa, no ha logrado acceder a su pensi\u00f3n de invalidez. Debe recordarse que su proceso de calificaci\u00f3n culmin\u00f3 el 26 de julio de 2017. Esa falta de reconocimiento pensional le ha impedido retirarse de sus labores, donde devenga un salario m\u00ednimo, pues de hacerlo perder\u00eda el \u00fanico ingreso con que cuentan \u00e9l y su esposa para subsistir75.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El hecho de que a\u00fan se encuentre trabajando da cuenta de las demoras y fallas que se han presentado en el proceso administrativo. Demoras que, en manera alguna, le son imputables. Precisamente por esta raz\u00f3n, la Sala estima que no puede, con todas las cargas que hasta el momento ha soportado el tutelante, asignarle una m\u00e1s: acudir a la v\u00eda ordinaria laboral para que all\u00ed se defina su derecho. Esto no solo ser\u00eda desproporcionado, sino que tambi\u00e9n ir\u00eda en contra de los mandatos de igualdad material76, dignidad humana77 y solidaridad78, los cuales ha seguido este Tribunal para concluir que el an\u00e1lisis del requisito de subsidiariedad debe ser menos estricto si quien acude al recurso de amparo se encuentra en una situaci\u00f3n de manifiesta debilidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otra parte, la acci\u00f3n de tutela plantea un escenario de particular inter\u00e9s constitucional sobre el cual es necesario ahondar. Precisamente, como se ha advertido, el caso permite a la Sala Plena pronunciarse sobre el impacto de la regla de competencias fijada por algunas Salas de Revisi\u00f3n al momento de reconocer pensiones de invalidez. Este pronunciamiento implica, necesariamente, una revisi\u00f3n no solo de los requisitos de reconocimiento y pago de esa prestaci\u00f3n, sino de su esquema de financiaci\u00f3n. La decisi\u00f3n que se tome en esta providencia impactar\u00e1 en el esquema econ\u00f3mico de los reg\u00edmenes pensionales y contribuir\u00e1 a su sostenibilidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. El desarrollo legal de la pensi\u00f3n de invalidez \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1. Materializaci\u00f3n del derecho a la seguridad social \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1.1. El derecho a la seguridad social ha sido definido por la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo \u2013OIT\u2013 como aquella \u201c(\u2026) protecci\u00f3n que una sociedad proporciona a los individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia m\u00e9dica y garantizar la seguridad del ingreso, en particular en casos de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o p\u00e9rdida del sost\u00e9n de la familia\u201d79. Esta prerrogativa busca la protecci\u00f3n de la persona y sus necesidades, a fin de que su igualdad material80, dignidad81 y libertad82 se persigan en la mayor medida de lo posible. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1.2. El derecho a la seguridad social, habiendo sido incluido en el art\u00edculo 48 Superior donde se le asign\u00f3 el calificativo de irrenunciable83, requiere una espec\u00edfica intervenci\u00f3n legislativa para materializarse. En efecto, para proteger a las personas de riesgos como los contenidos en la definici\u00f3n tomada, debe existir un m\u00ednimo acuerdo social o, en otras palabras, un m\u00ednimo ejercicio de concertaci\u00f3n a partir del cual se defina pol\u00edticamente en qu\u00e9 t\u00e9rminos se otorgar\u00e1 esa protecci\u00f3n. Esto es as\u00ed, entre otras razones, porque los recursos econ\u00f3micos son limitados y, por tanto, corresponde decidir sobre la forma de su destinaci\u00f3n y distribuci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Actualmente el Sistema de Seguridad Social, creado por el Congreso de la Rep\u00fablica, prev\u00e9 una serie de reglas espec\u00edficas, aplicables a los asociados en igualdad de condiciones, a partir de las que se ha definido, entre otros asuntos, (i) cu\u00e1les son los \u00e1mbitos de protecci\u00f3n del derecho en cuesti\u00f3n84, (ii) cu\u00e1les son las prestaciones que pueden ser otorgadas en su nombre85, (iii) qu\u00e9 instituciones las reconocer\u00e1n86, (iv) qu\u00e9 requisitos deben seguirse para acceder a los beneficios87, y (v) c\u00f3mo se financian estos88. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1.3. Esa regulaci\u00f3n es amplia en materia de pensiones de invalidez de origen com\u00fan, asunto que concentra la atenci\u00f3n de la Sala en esta oportunidad. Para proceder con la explicaci\u00f3n del r\u00e9gimen legal actual de esta prestaci\u00f3n, es necesario revisar someramente la forma en que fue regulada con anterioridad al Sistema de Seguridad Social vigente. Antes de la Ley 100 de 1993, varias normas (enti\u00e9ndase leyes y decretos) buscaron reglamentar el asunto seg\u00fan la vinculaci\u00f3n que mantuviera el trabajador, esto es, si aquella ocurr\u00eda con una entidad p\u00fablica o con una privada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1.4. En lo que tiene que ver con las entidades p\u00fablicas, por ejemplo, la Ley 6\u00b0 de 1945 establec\u00eda que los trabajadores nacionales percibir\u00edan una pensi\u00f3n de invalidez siempre que se acreditara la p\u00e9rdida de su \u201ccapacidad de trabajo para toda ocupaci\u00f3n u oficio\u201d89. Esa prestaci\u00f3n se pagar\u00eda solo durante el tiempo que durara la incapacidad para trabajar, pues se entend\u00eda, seg\u00fan la lectura que respalda el nacimiento de la norma, que si un empleado no estaba incapacitado para laborar no tendr\u00eda derecho a la prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con posterioridad, a partir de lo dispuesto en el Decreto 3135 de 196890, los t\u00e9rminos en que ser\u00eda reconocida la pensi\u00f3n se modificaron. El derecho lo tendr\u00eda quien no estuviera capacitado para trabajar en un 75% o m\u00e1s91. Esta norma supuso un cambio sustancial respecto de la anterior, en tanto admit\u00eda que un trabajador se pensionara aun cuando su incapacidad fuera menor al 100%. De hecho, fue con esa norma que se empez\u00f3 a hablar de porcentajes m\u00ednimos, a partir de los cuales una persona pod\u00eda entenderse inv\u00e1lida y, por tanto, acceder a la pensi\u00f3n. Sin embargo, en otro de los art\u00edculos se admiti\u00f3 la posibilidad de que quien gozara del beneficio econ\u00f3mico pudiera ser revisado m\u00e9dicamente a fin de establecer si obtuvo una mejor\u00eda considerable a partir de la cual tendr\u00eda la capacidad de acceder nuevamente al mundo laboral92. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1.5. En el sector privado la regulaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de invalidez tuvo algunas caracter\u00edsticas particulares. El Decreto 2663 de 195093 estipul\u00f3, en su art\u00edculo 278, la existencia de un auxilio de invalidez que se pagaba en favor de quien, por enfermedad o lesi\u00f3n con origen distinto al accidente de trabajo, adquir\u00eda una condici\u00f3n, f\u00edsica o mental, \u201cque lo [incapacitaba] para procurarse una remuneraci\u00f3n mayor de un tercio de la que [estaba] devengando\u201d. Asimismo, el pago de la prestaci\u00f3n era proporcional dependiendo de la condici\u00f3n que padec\u00eda la persona: si esta ten\u00eda (i) una invalidez permanente parcial, se le reconoc\u00eda de 1 a 10 meses de salario seg\u00fan especificaciones del m\u00e9dico, (ii) una invalidez permanente total, se le pagaba, solo hasta por 30 meses y mientras subsist\u00eda la afecci\u00f3n, la mitad del salario que percibi\u00f3 el \u00faltimo a\u00f1o, y (iii) una gran invalidez, se le pagaba, durante 30 meses, lo que correspond\u00eda a una pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es interesante observar c\u00f3mo esta regulaci\u00f3n enfatizaba en que el derecho al auxilio de invalidez \u2013como era llamado\u2013 solo pod\u00eda adquirirse si el afectado se incapacitaba al punto de que le fuera imposible acceder, al menos, a una tercera parte de lo que ven\u00eda percibiendo como resultado de ejercer su trabajo habitual. Tal norma buscaba, espec\u00edficamente, que el trabajador no se viera desmejorado en sus ingresos con ocasi\u00f3n del imprevisto que le provoc\u00f3 afecciones importantes en su salud. Esto explica, entre otras cosas, lo prescrito en el art\u00edculo 281 del mismo Decreto, seg\u00fan el cual una de las razones por las que cesaba el pago del beneficio ten\u00eda que ver con que la persona recuperara \u201cm\u00e1s de la tercera parte de su primitiva capacidad de ganancia\u201d94. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta prestaci\u00f3n era parte de aquellas por las que deb\u00eda responder el empleador, porque si bien el Instituto de Seguros Sociales \u2013ISS\u2013 fue creado con la Ley 90 de 1946, aquel solo inici\u00f3 operaciones (en asuntos pensionales) con ocasi\u00f3n de la suscripci\u00f3n del Acuerdo 224 de 196695. De hecho, en esta \u00faltima norma96, se estableci\u00f3 que la pensi\u00f3n de invalidez ser\u00eda pagada en favor de toda persona inv\u00e1lida permanente de acuerdo con lo estipulado en el art\u00edculo 45 de la Ley 90 de 1946. Este art\u00edculo se refer\u00eda al asunto en los t\u00e9rminos que siguen: \u201cPara los efectos del seguro de invalidez, se reputar\u00e1 inv\u00e1lido al asegurado que por enfermedad no profesional o por lesi\u00f3n distinta de accidente de trabajo y no provocada intencionalmente, haya perdido la capacidad para procurarse, mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a su formaci\u00f3n profesional y a su ocupaci\u00f3n anterior, una remuneraci\u00f3n equivalente a un tercio, por lo menos, de la remuneraci\u00f3n habitual que en la misma regi\u00f3n recibe un trabajador sano, de fuerzas, formaci\u00f3n y ocupaci\u00f3n an\u00e1logas\u201d97. Con la derogatoria de esta previsi\u00f3n legal, en virtud de la entrada en vigencia del Decreto 433 de 1971, se modific\u00f3 la regla y se consider\u00f3 inv\u00e1lido no a quien hubiere perdido la capacidad para procurarse una remuneraci\u00f3n equivalente a un tercio, sino a la mitad98. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En las normas que regulaban, hasta ese momento, la prestaci\u00f3n de la que se beneficiar\u00edan los empleados privados, lo que defin\u00eda el derecho de estos era que, con ocasi\u00f3n de una afecci\u00f3n importante, perdieran o desmejoraran sus ingresos habituales. Sin embargo, a partir de la sanci\u00f3n del Acuerdo 049 de 199099, la definici\u00f3n de la condici\u00f3n de invalidez involucr\u00f3, adem\u00e1s, la necesidad de que los m\u00e9dicos calcularan un porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral a partir del cual la persona podr\u00eda acceder al beneficio prestacional100.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese Acuerdo, beneficiarse de la prerrogativa depend\u00eda, espec\u00edficamente, de las siguientes circunstancias: (i) perder el 50% o m\u00e1s de la capacidad laboral \u201cpara desempe\u00f1ar el oficio o profesi\u00f3n para el cual [estaba capacitado el trabajador] y que [constitu\u00eda] su actividad habitual y permanente\u201d (inv\u00e1lido permanente total), (ii) perder la capacidad \u201cpara realizar cualquier clase de trabajo remunerado\u201d (inv\u00e1lido permanente absoluto), y (iii) perder la capacidad en un grado tan importante que requer\u00eda \u201cla asistencia constante de otra persona para movilizarse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia\u201d (gran invalidez). Quien se encontrara en alguna de estas condiciones y adem\u00e1s cumpliera con el n\u00famero m\u00ednimo de semanas requeridas por el art\u00edculo sexto101 del mismo Acuerdo, tendr\u00eda derecho a la pensi\u00f3n de invalidez. Como en todas las previsiones normativas anteriores, la mejor\u00eda de la persona pod\u00eda redundar en la cancelaci\u00f3n del beneficio102. De las tres condiciones de invalidez previstas, solo en la primera se exig\u00eda un porcentaje de PCL. Empero, este deb\u00eda fijarse y estudiarse a la luz de la profesi\u00f3n habitual de la persona, pues, si bien se admit\u00eda que con el 50% esta pod\u00eda considerarse inv\u00e1lida, lo cierto es que lo era en relaci\u00f3n con su oficio y no con otros, como se desprende de la lectura literal del art\u00edculo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2. La regulaci\u00f3n actual de la pensi\u00f3n de invalidez por riesgo com\u00fan. Reglas que comparten los Reg\u00edmenes de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida y de Ahorro Individual con Solidaridad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.2. Con todo, de la confluencia de las dos reglas anteriores, se desprenden tres escenarios espec\u00edficos que tienen relaci\u00f3n, en concreto, con la manera en que (i) se define el derecho, (ii) se establece la fecha a partir de la cual habr\u00e1 de ser pagada la pensi\u00f3n, y (iii) se calcula el monto de la mesada. Habr\u00e1 de advertirse antes que, revisando la regulaci\u00f3n de estos tres supuestos, el legislador actual opt\u00f3 por asignarle a la fecha de estructuraci\u00f3n una importancia similar a la que le asigna a la fecha del fallecimiento en la pensi\u00f3n de sobrevivientes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.2.1. La definici\u00f3n del derecho: el art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo primero de la Ley 860 de 2003, establece que el derecho se causa siempre que el afiliado cuente con 50 semanas cotizadas en los tres a\u00f1os previos a la fecha de estructuraci\u00f3n108. Esta regla parece retomar la f\u00f3rmula de dos acuerdos anteriores: el 224 de 1966109 y el 049 de 1990110 \u2013ambos expedidos por el ISS\u2013. All\u00ed, el requisito sine qua non para que la pensi\u00f3n fuese pagada, era contar con un m\u00ednimo de semanas cotizadas con anterioridad a la invalidez o, es decir, a la fecha en que aquella se produc\u00eda. Atar el reconocimiento de la pensi\u00f3n a una condici\u00f3n como esta solo puede tener una explicaci\u00f3n. El legislador, en su racionalidad original, entendi\u00f3 que, al cumplir la condici\u00f3n de invalidez, una persona no podr\u00eda acceder al mercado laboral y por tanto requerir\u00eda de un emolumento que permitiera cubrir esa contingencia. En principio y bajo esa perspectiva, podr\u00eda ser contraevidente exigirle al afiliado cotizar semanas luego de acaecido el accidente o enfermedad que lo invalida111.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.2.2. La fecha a partir de la cual habr\u00e1 de ser pagada la pensi\u00f3n: Asimismo, la Ley 100, en su art\u00edculo 40, dispone que \u201cla pensi\u00f3n de invalidez se reconocer\u00e1 a solicitud de parte interesada y comenzar\u00e1 a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado\u201d112. Una previsi\u00f3n similar conten\u00eda el art\u00edculo 10 del Acuerdo 049 de 1990113. El legislador entendi\u00f3 que la prestaci\u00f3n deb\u00eda pagarse desde la fecha de estructuraci\u00f3n porque ese ser\u00eda el instante en el que la persona se convierte en un sujeto protegible por el Sistema de Seguridad Social114. Esto es as\u00ed con independencia de que, con posterioridad a esa fecha, la persona haya efectuado aportes al sistema pensional115. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.2.3. El c\u00e1lculo de la mesada: Esto se deriva de los dos puntos anteriores. Si lo que define el derecho es a) contar con una PCL superior al 50%, y b) tener un m\u00ednimo de semanas cotizadas en los tres a\u00f1os previos a la fecha de estructuraci\u00f3n (momento a partir del cual debe pagarse la pensi\u00f3n), de all\u00ed se sigue que las cotizaciones tomadas en consideraci\u00f3n para calcular el monto de la mesada sean las anteriores a la ocurrencia del siniestro. As\u00ed, dependiendo del n\u00famero de esas semanas y de la PCL, el ingreso base de liquidaci\u00f3n ser\u00e1 distinto. Sobre este asunto, dos reglas son aplicadas en la actualidad116, la primera, establece que la prestaci\u00f3n corresponder\u00e1 \u201c[al] 45% del ingreso base de liquidaci\u00f3n, m\u00e1s el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotizaci\u00f3n que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotizaci\u00f3n, cuando la disminuci\u00f3n en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%\u201d117, la segunda, prescribe que la mesada pensional se elevar\u00e1 al \u201c(\u2026) 54% del ingreso base de liquidaci\u00f3n, m\u00e1s el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotizaci\u00f3n que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotizaci\u00f3n, cuando la disminuci\u00f3n en su capacidad laboral es igual o superior al 66%\u201d118. En todo caso, la prestaci\u00f3n no podr\u00e1 ser ni superior al 75% del IBL119, ni inferior al salario m\u00ednimo legal120. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Debe recordarse que, por definici\u00f3n legal, el ingreso base de liquidaci\u00f3n de las pensiones de invalidez corresponde al \u201cpromedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) a\u00f1os anteriores al reconocimiento de la pensi\u00f3n, o en todo el tiempo si este fuere inferior (\u2026)\u201d121, reconocimiento que, como se ha dicho, opera desde la fecha de estructuraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si el legislador le ha asignado tal importancia a la fecha de estructuraci\u00f3n, corresponder\u00e1 a esta Sala, entonces, verificar cu\u00e1l es el procedimiento que habr\u00e1 de seguirse para establecer ese instante en el que la persona pierde, en un 50% o m\u00e1s, su capacidad laboral (siguiendo los mismos t\u00e9rminos del art\u00edculo 41 de la Ley 100 de 1993 citado supra). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.3. Fijaci\u00f3n de la fecha de estructuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.3.1. Para determinar la fecha a partir de la cual se produc\u00eda la invalidez, las normas anteriores al Sistema General de Seguridad Social contaban con una regulaci\u00f3n precisa. En el sector p\u00fablico, el Decreto 3135 de 1968, consideraba que una persona pod\u00eda tener derecho a la pensi\u00f3n siempre que su p\u00e9rdida de capacidad laboral alcanzara el 75%; calificaci\u00f3n que deb\u00eda adelantarse por parte de \u201c(\u2026) las autoridades m\u00e9dicas del respectivo organismo obligado [a su] pago (\u2026)\u201d122. Una previsi\u00f3n casi id\u00e9ntica conten\u00eda, en el sector privado, el art\u00edculo s\u00e9ptimo del Acuerdo 049 de 1990123. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.3.2. La Ley 100 de 1993 orden\u00f3 al Gobierno Nacional la expedici\u00f3n de un Manual \u00danico que condensara todo aquello que habr\u00eda de tenerse en cuenta por el cuerpo m\u00e9dico especializado a afectos de evaluar a sus pacientes. Consciente de su responsabilidad, el Gobierno expidi\u00f3 dicho manual a trav\u00e9s del Decreto 692 de 1995, y lo fue actualizando con los Decretos 917 de1999, 4942 de 2009 y 1507 de 2014. Este \u00faltimo es aplicable en la actualidad a todo tipo de personas, con independencia de su vinculaci\u00f3n al sector p\u00fablico o privado y su condici\u00f3n (edad, origen de la discapacidad o afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo primero de la norma, se encuentran las definiciones b\u00e1sicas. Para lo que interesa a este asunto, conviene resaltar que el Manual entiende por capacidad laboral, todo aquel \u201cconjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y\/o potencialidades de orden f\u00edsico, mental y social, que permiten desempe\u00f1arse en un trabajo\u201d. Podr\u00eda entonces concluirse, de manera temprana, que quienes tienen el deber de calificar la invalidez, lo que revisar\u00e1n ser\u00e1 si la persona ya no cuenta con las capacidades para ejecutar un trabajo cualquiera. No solo estar\u00edan obligados a establecer, por ejemplo, si tiene o no la posibilidad de continuar con el desempe\u00f1o de sus funciones en su contexto espec\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, y para complementar lo dicho, habr\u00eda que observar qu\u00e9 entiende la misma norma por fecha de estructuraci\u00f3n. Sobre el particular, se advierte que aquella corresponde al instante \u201c(\u2026) en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evoluci\u00f3n de las secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de p\u00e9rdida de la capacidad laboral u ocupacional\u201d124. As\u00ed, preliminarmente y acudiendo a las dos definiciones, podr\u00eda decirse que, en lo que tiene que ver con la pensi\u00f3n de invalidez de una persona, las autoridades m\u00e9dicas competentes deben verificar ese preciso momento en el que aquella ha perdido, cuando menos, la mitad de sus capacidades para trabajar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3.3. El manual actual difiere del anterior en cuanto a la forma de calificaci\u00f3n y los porcentajes que asigna. El Decreto 917 de 1999, se basaba en tres criterios, a saber: deficiencia125, discapacidad126 y minusval\u00eda127. A estos se les asignaba un puntaje del 50%, 20% y 30%, respectivamente. Estos puntajes sumados arrojaban el m\u00e1ximo nivel posible de invalidez: 100%. Por el contrario, el Decreto 1507 de 2014, valora dos aspectos dis\u00edmiles pero relacionados entre s\u00ed: las deficiencias y el rol laboral, ocupacional y otras \u00e1reas ocupacionales de la persona128. A las primeras las define como toda \u201c(\u2026) alteraci\u00f3n en las funciones fisiol\u00f3gicas o en las estructuras corporales (\u2026). Puede consistir en una p\u00e9rdida, defecto, anomal\u00eda o cualquier otra desviaci\u00f3n significativa respecto de la norma estad\u00edsticamente establecida\u201d. Estas deficiencias se encuentran incluidas en el t\u00edtulo primero del manual y, en total, son 15129 y su porcentaje m\u00e1ximo asignado es del 50%. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En lo que tiene que ver con el an\u00e1lisis del rol laboral, ocupacional y otras \u00e1reas ocupacionales, cuyo porcentaje m\u00e1ximo alcanzar\u00e1, como ocurre con el anterior criterio, un 50%, debe preverse que, primero, por capacidad laboral habr\u00e1 de entenderse lo ya definido supra y por capacidad ocupacional el manual se refiere a \u201cla calidad de ejecuci\u00f3n de una persona para llevar a cabo actividades de la vida cotidiana (\u2026)\u201d130. Para la evaluaci\u00f3n de este criterio, metodol\u00f3gicamente hablando, el manual divide a la poblaci\u00f3n en dos grupos: uno corresponde al de quienes por su edad no hacen parte del mundo laboral131 y en el otro se ubican aquellas personas que se encuentran en edad de trabajar132. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.3.4. En lo relacionado con las personas en edad productiva, la calificaci\u00f3n depender\u00e1 de su rol laboral133 (25%), su autosuficiencia econ\u00f3mica134 (2.5%), su edad (2.5%) y sus otras \u00e1reas ocupacionales135 (20%). Para verificar sus capacidades en el rol laboral, los profesionales de la salud eval\u00faan si el paciente a) a pesar de la enfermedad o accidente que tuvo, puede desarrollar su trabajo sin limitaciones ni restricciones, b) puede desarrollar su trabajo habitual, pero con limitaciones leves, f\u00e1cilmente solucionables a partir de modificaciones en su puesto de trabajo, c) puede continuar con su trabajo habitual, pero con limitaciones moderadas a partir de las cuales puede llegar a requerir ayudas t\u00e9cnicas y tratamientos, d) podr\u00eda, eventualmente, continuar con su trabajo habitual, pero sus limitaciones ser\u00edan graves y requerir\u00eda una importante ayuda, as\u00ed tambi\u00e9n, podr\u00eda ser reubicada de conformidad con sus nuevas capacidades, e) las limitaciones para ejecutar su trabajo habitual son completas y por tanto requiere un recorte en sus actividades o cambio en su puesto de trabajo, o f) cuenta con una limitaci\u00f3n total para cualquier actividad productiva136.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Suponiendo que una persona se encuentra en este \u00faltimo estadio y, por tanto, los m\u00e9dicos concluyen que aquella est\u00e1 imposibilitada para ejercer cualquier tipo de labor productiva, el porcentaje asignado en este \u00edtem (rol laboral), que se sumar\u00eda al otorgado por el an\u00e1lisis de sus deficiencias, de su autosuficiencia econ\u00f3mica, de su edad y de su posibilidad de ejercer otras actividades ocupacionales, ser\u00eda del orden del 25%. Porcentaje que disminuir\u00e1 proporcionalmente de acuerdo con las posibilidades que la persona tenga de volver a su propio puesto de trabajo \u2013reintegro\u2013 o de ser redirigida a otro que se acompase con sus condiciones \u2013reubicaci\u00f3n\u2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para todos los efectos, seg\u00fan el Decreto 1507 de 2014, cuando se eval\u00fae a una persona en edad productiva, estas ser\u00e1n las condiciones que habr\u00e1n de seguir los profesionales de la salud que estudian su p\u00e9rdida de capacidad laboral. Con el desarrollo incluido en los p\u00e1rrafos precedentes, se dio alcance a lo prescrito en el art\u00edculo 38 de la Ley 100 de 1993. Se concluye entonces que lo que se verificar\u00e1, a trav\u00e9s de este procedimiento, ser\u00e1, primero, el estado de salud de la persona a partir del estudio de sus afecciones y, segundo, c\u00f3mo ello impacta en sus labores productivas y ocupacionales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Conflictos de competencia entre administradoras del RPM y Fondos del RAIS. Evento en el que hubo un traslado mientras se cotizaban semanas posteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.1. Hasta este punto, se advierte que existe meridiana claridad en relaci\u00f3n con la forma en que se define el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, se establece la fecha desde que se paga, se calcula el monto de su mesada pensional y se determina la PCL de un afiliado; todo esto con independencia del r\u00e9gimen pensional al que cotice aquel.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estas reglas podr\u00e1n ser f\u00e1cilmente seguidas por las administradoras de pensiones \u2013pertenezcan a uno u otro r\u00e9gimen\u2013 cuando ante ellas se presente un afiliado solicitando el reconocimiento y pago de su pensi\u00f3n de invalidez, sin que cuente con periodos trabajados con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n que definieron, en su caso, los m\u00e9dicos competentes para evaluarlo. De hecho, podr\u00eda sostenerse que en esta primera aproximaci\u00f3n a las normas que regulan todo lo concerniente a esta prestaci\u00f3n, el sistema no pareciera contemplar la posibilidad de que una persona declarada inv\u00e1lida pueda efectuar luego cotizaciones al sistema pensional. De all\u00ed que, como se ha dicho en esta providencia, para el legislador la fecha de estructuraci\u00f3n es a la pensi\u00f3n de invalidez lo que la fecha del fallecimiento es a la pensi\u00f3n de sobrevivientes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esa afirmaci\u00f3n debe tomarse con ciertos matices. En efecto, el fallecimiento es un hecho inmodificable. Mientras tanto, la invalidez que posibilita la obtenci\u00f3n de una pensi\u00f3n no es absoluta (ya se ha dicho que corresponde al 50% o m\u00e1s) y, por tanto, una persona podr\u00eda continuar sus labores haciendo uso de sus capacidades restantes. Esta circunstancia nos enfrenta a la pregunta central que esta providencia debe resolver: \u00bfqu\u00e9 r\u00e9gimen debe encargarse del reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez cuando, con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n, la persona contin\u00faa cotizando al Sistema General de Pensiones e, incluso, efect\u00faa un traslado?, la Corte deber\u00e1 definir si ello es competencia de la administradora de la que se retir\u00f3 y donde, sin embargo, se estructur\u00f3 su discapacidad, o lo propio corresponder\u00e1 al fondo nuevo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Desde la perspectiva de esta Sala, las reglas de competencia deben seguir produciendo efectos en los t\u00e9rminos que ha previsto el legislador, salvo que existan razones constitucionales imperiosas en virtud de las cuales sea necesario construir una excepci\u00f3n (en un caso concreto) a ellas. Si esas razones constitucionales no existen, el juez no podr\u00e1 reconstruir las reglas. En efecto, se ha sostenido que los t\u00e9rminos en que debe reconocerse la pensi\u00f3n de invalidez \u2013a trav\u00e9s de la cual se materializa el derecho a la seguridad social\u2013 requieren ser definidos con un desarrollo legislativo. Ese desarrollo, siempre que no anule el derecho a la seguridad social, habr\u00e1 de seguirse prima facie en aras de respetar el principio democr\u00e1tico. Con esto en mente, se dar\u00e1 respuesta al interrogante formulado en el p\u00e1rrafo anterior. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese que el traslado de r\u00e9gimen es una facultad de toda persona. Esta facultad, sin embargo, se encuentra sujeta a algunas limitaciones previstas por el legislador. En concreto, una persona solo podr\u00e1 \u201ctrasladarse [\u2026] por una sola vez cada cinco (5) a\u00f1os, contados a partir de la selecci\u00f3n inicial\u201d, al tiempo que no proceder\u00e1 su cambio si aquel pretende ser realizado cuando le falten \u201c[\u2026] diez (10) a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez\u201d137. Ese traslado puede efectuarse entre la fecha de estructuraci\u00f3n y el momento de la calificaci\u00f3n. Si la p\u00e9rdida de capacidad laboral de una persona es calificada mientras se encuentra afiliada a uno de los dos reg\u00edmenes, pero la fecha de estructuraci\u00f3n establecida por los m\u00e9dicos corresponde a un momento anterior en el que estaba afiliada al otro, puede erigirse un conflicto de competencias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte ha entendido que discusiones entre entidades, que respondan a situaciones meramente competenciales, no deben servir de excusa para dejar de reconocer derechos pensionales, m\u00e1xime cuando el afiliado haya cumplido los requisitos legales para ello. Con todo, en esta oportunidad la Sala se referir\u00e1 a esta situaci\u00f3n a fin de unificar su jurisprudencia, con el objeto de evitar que este tipo de cuestiones se sigan presentando a futuro, en detrimento de afiliados que, en la mayor\u00eda de los casos, requieren con urgencia obtener el pago pensional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se reitera que, definiendo reglas sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha considerado en algunas providencias de sus salas de revisi\u00f3n que corresponde a la \u00faltima administradora reconocer y pagar la pensi\u00f3n de invalidez, independientemente del momento en que haya sido fijada la fecha de estructuraci\u00f3n. A esa conclusi\u00f3n ha arribado porque: (i) la capacidad laboral residual de la persona le ha permitido continuar cotizando y buscar la afiliaci\u00f3n en otro r\u00e9gimen pensional de acuerdo con su libre determinaci\u00f3n138, (ii) ese \u00faltimo fondo es el que cuenta con todos los aportes realizados, dado que el traslado del RAIS al RPM \u2013o viceversa\u2013 supone la remisi\u00f3n del monto correspondiente a las cotizaciones que se hayan efectuado en el fondo antiguo139, y (iii) ordenar el reconocimiento de la pensi\u00f3n por parte de un fondo distinto al nuevo, supondr\u00eda situar barreras o trabas administrativas que dilatar\u00edan el goce efectivo del derecho140. Estos argumentos buscan la protecci\u00f3n del derecho a la seguridad social e, indirectamente, el amparo de la libertad de elecci\u00f3n de r\u00e9gimen de cada ciudadano. De otra parte, contra esa lectura, se han presentado argumentos de orden normativo y financiero a partir de los cuales se pide su modificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para resolver la cuesti\u00f3n expuesta, es preciso indagar si en el sistema normativo pensional existen reglas que definan c\u00f3mo deben dirimirse este tipo de conflictos. Asimismo, corresponder\u00e1 a la Sala detenerse en la legislaci\u00f3n que trata sobre la forma de financiaci\u00f3n de las pensiones de invalidez en cada r\u00e9gimen. Esto con el fin de establecer, legalmente, qu\u00e9 fondo debe responder por el pago de la prestaci\u00f3n: el antiguo o el nuevo. Si de ese an\u00e1lisis se sigue que corresponde al fondo antiguo tal responsabilidad, la Corte evaluar\u00e1 el impacto de esa regla en el derecho a la seguridad social de los afiliados, a fin de establecer si representa una limitaci\u00f3n desproporcionada de aquel. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.2. Las normas que fijan reglas para la definici\u00f3n de la competencia. El art\u00edculo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 se refiere, espec\u00edficamente, a las obligaciones que deber\u00e1 cubrir la administradora de pensiones a la que se traslada un afiliado. Textualmente, el inciso segundo de ese art\u00edculo establece que: \u201c(\u2026) el traslado de entidad administradora producir\u00e1 efectos s\u00f3lo a partir del primer d\u00eda calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentaci\u00f3n de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendr\u00e1 a su cargo la prestaci\u00f3n de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el d\u00eda anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad\u201d (Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Este art\u00edculo ha tenido dos lecturas y corresponde definir cu\u00e1l de ellas es la que debe seguirse. Una es la expuesta en la Sentencia T-013 de 2019, seg\u00fan la cual, con base en este enunciado normativo podr\u00eda entenderse que al fondo antiguo no le corresponde \u2013en estos escenarios\u2013 ninguna responsabilidad en el pago de la pensi\u00f3n de invalidez, aun cuando el siniestro se estructur\u00f3 mientras la persona estaba afiliada all\u00ed, precisamente porque todas sus obligaciones cesaron con el traslado que se hizo efectivo con posterioridad. La otra lectura, presente en la Sentencia T-672 de 2016141, es la de quienes consideran que el art\u00edculo est\u00e1 reiterando que el fondo antiguo debe responder por todas aquellas prestaciones que se hubieran causado, en favor de sus afiliados, hasta el momento en que el traslado se hizo efectivo. As\u00ed, si la pensi\u00f3n de invalidez se caus\u00f3 bajo su vig\u00eda, deber\u00e1 reconocerla y pagarla. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala considera que la interpretaci\u00f3n que debe seguirse es la segunda, con base en tres argumentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) La invalidez es un riesgo y, para ser protegido, debe ser \u2013por regla general\u2013 futuro e incierto. Ordenarle al fondo nuevo reconocer una pensi\u00f3n que se caus\u00f3 antes de que el beneficiario estuviere afiliado a \u00e9l, ser\u00eda tanto como exigirle que amparara no un riesgo, sino un hecho ya consolidado142.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(ii) El Decreto 1833 de 2016, establece en su art\u00edculo 2.2.2.4.6., que \u201c[l]as prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados que se encuentren en cualquiera de las situaciones se\u00f1aladas en este decreto, deber\u00e1n ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan realizado efectivamente las cotizaciones a la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuraci\u00f3n de la invalidez\u201d (Subrayas fuera de texto). Esta es una norma que se aplica a los supuestos de multiafiliaci\u00f3n, es decir, a aquellos escenarios en los que una persona estaba afiliada v\u00e1lidamente a los dos reg\u00edmenes, pero aportando a uno solo. Sin embargo, el art\u00edculo ha sido usado, por la v\u00eda de la analog\u00eda, para dirimir asuntos de competencia distintos. Con base en ello, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo, el 23 de mayo de 2018143, al estudiar un caso como este, que la prestaci\u00f3n deb\u00eda ser reconocida por la entidad que recibi\u00f3 los aportes al momento en que ocurri\u00f3 el siniestro. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(iii) Por \u00faltimo, la interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual el fondo nuevo debe reconocer la pensi\u00f3n \u2013con independencia del momento en que se estructure la invalidez\u2013, parece contener una contradicci\u00f3n espec\u00edfica con la forma de financiaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n que, por cada r\u00e9gimen, el legislador previ\u00f3. \u00a0<\/p>\n
6.3. La financiaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de invalidez en los Reg\u00edmenes de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida y de Ahorro Individual con Solidaridad \u2013diferencias\u2013 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se sostuvo, en ambos reg\u00edmenes se comparten los criterios y requisitos relacionados con la definici\u00f3n del derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, el momento desde el que se paga la prestaci\u00f3n, el monto de su mesada y el procedimiento para calificar la PCL144. Sin embargo, el legislador estableci\u00f3 una diferencia importante: las fuentes de su financiamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.3.1. El R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida es, por antonomasia, solidario145. Su correcto funcionamiento est\u00e1 atado al apoyo intergeneracional toda vez que el pago de las pensiones que se reconocen en la actualidad, depende de las cotizaciones que, al mismo tiempo, se encuentran realizando las personas vinculadas a un trabajo. Esas cotizaciones, que ser\u00e1n de orden obligatorio146, provienen de la labor que adelanten quienes (i) sean servidores p\u00fablicos, (ii) hayan suscrito un contrato laboral o por prestaci\u00f3n de servicios, o (iii) aporten como independientes147. Con la afiliaci\u00f3n al Sistema General de Pensiones, inicia la obligaci\u00f3n de cotizar y ella habr\u00e1 de mantenerse hasta tanto la persona no acredite los requisitos para acceder a una pensi\u00f3n de vejez o, de manera excepcional, a una de invalidez148. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esas cotizaciones, conforme ha sido necesario por consideraciones presupuestales, han aumentado hist\u00f3ricamente. Antes de la Ley 100 de 1993, aquellas correspond\u00edan al orden del 8% del salario mensual que devengaba el trabajador, con posterioridad se estableci\u00f3, en el art\u00edculo 20 de esa \u00faltima norma, que ascender\u00edan anualmente as\u00ed: para 1994, al 11,5%; para 1995, al 12,5%; y desde 1996, en adelante, ser\u00edan del 13,5%. Desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, han vuelto a variar, as\u00ed: para 2004, al 14,5%; para 2005, al 15,0%; para 2006 y 2007, al 15.5%; y, desde 2008, hasta la fecha, al 16%. Por supuesto, dependiendo de las circunstancias, ese porcentaje puede ser superior, como ocurre, por ejemplo, con quienes devengan m\u00e1s de cuatro salarios m\u00ednimos149. Con todo, de las cotizaciones se nutre el RPM para pagar las pensiones que tiene a su cargo y que se causaron con ocasi\u00f3n del cumplimiento de requisitos m\u00ednimos exigidos por la ley. Estos aportes van a un fondo com\u00fan que ser\u00e1 de naturaleza p\u00fablica150. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la cotizaci\u00f3n del 16% aludida, encuentra en el RPM una distribuci\u00f3n espec\u00edfica. De ese porcentaje, un 3% debe ser destinado a cubrir gastos de administraci\u00f3n, pensiones de invalidez y de sobrevivientes151. Lo dem\u00e1s ser\u00e1 destinado, como reservas, al fondo com\u00fan de vejez. Esto quiere decir que, en principio, las pensiones de invalidez y sobrevivientes se pagan con un rubro propio. Sin embargo, y como lo previene el legislador, en caso de ser necesario, para responder por tales prestaciones las administradoras pueden acudir a las reservas destinadas para los riesgos de vejez152. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Queda claro entonces que en el RPM las pensiones de invalidez se pagan con recursos provenientes de ese fondo com\u00fan de naturaleza p\u00fablica \u2013como lo denomin\u00f3 el propio legislador\u2013. Esto es importante porque desde la emisi\u00f3n del Decreto 692 de 1994 se hab\u00eda permitido al antiguo Instituto de Seguros Sociales, y a las otras Cajas de Previsi\u00f3n, contratar seguros para responder por los siniestros de invalidez o sobrevivientes que se causaran \u2013como ocurre en el RAIS seg\u00fan se explicar\u00e1 infra\u2013. Empero, el ISS, en su momento, opt\u00f3 por asumir el riesgo directamente y Colpensiones, en la actualidad, mantiene la misma l\u00ednea153. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.3.2. En el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la financiaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de invalidez difiere sustancialmente. En este escenario, las cotizaciones efectuadas por una persona no ser\u00e1n dirigidas a un fondo com\u00fan, sino a una cuenta de naturaleza individual que, junto con sus rendimientos, servir\u00e1 de sustento econ\u00f3mico al momento de reconocer y pagar la pensi\u00f3n a la que tenga derecho el afiliado154. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En esa cuenta individual se encuentran (i) las cotizaciones obligatorias que deban hacerse al Sistema General de Pensiones \u2013que de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como se explic\u00f3 supra, en la actualidad ascienden al 16% del salario percibido por el trabajador\u2013, (ii) las cotizaciones voluntarias que a bien pretenda hacer el asegurado con el objeto de que el monto de su ahorro crezca y redunde en una pensi\u00f3n m\u00e1s pronta o de mayor cuant\u00eda155, y, (iii) un bono pensional tipo A156: solo si previamente existi\u00f3 un traslado del RPM al RAIS, donde el valor de las cotizaciones hechas en favor del primero pasar\u00e1n al segundo bajo ese mecanismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Respecto a la distribuci\u00f3n de la cotizaci\u00f3n obligatoria, debe decirse que del 16% que la compone, la Administradora de Fondos Pensionales que corresponda deber\u00e1 destinar un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima y un 3% al financiamiento de \u201clos gastos de administraci\u00f3n, la prima de reaseguros de Fogaf\u00edn, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes\u201d157.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, a partir de esta claridad previa, para entender la forma en que una pensi\u00f3n de invalidez se financia en el RAIS, debe revisarse lo dispuesto en el art\u00edculo 70 de la Ley 100 de 1993 \u2013inciso primero\u2013, seg\u00fan el cual esta prestaci\u00f3n habr\u00e1 de pagarse con lo que se incluya en tal cuenta individual (que corresponder\u00e1 al 11,5% de las cotizaciones obligatorias aludidas, m\u00e1s los rendimientos y el bono pensional que eventualmente se haya liquidado, sin tomar en cuenta, prima facie, las cotizaciones voluntarias158). Por dem\u00e1s, y solo en caso de que el monto que exista en esa cuenta individual no sea suficiente para financiar la prestaci\u00f3n, la aseguradora con la que el Fondo de Pensiones haya contratado los riesgos de invalidez y sobrevivientes, en favor de sus afiliados, deber\u00e1 responder por lo que hiciere falta para completar el capital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta forma de planificar los recursos de los que se nutrir\u00eda la pensi\u00f3n aludida, fue objeto de debate en el Congreso de la Rep\u00fablica al momento de aprobar la Ley 100 de 1993. All\u00ed se discut\u00eda si la pensi\u00f3n de invalidez deb\u00eda, en el RAIS, ser cubierta en su totalidad por la aseguradora y no acudir, de esa manera, a la cuenta individual de la persona. El argumento de quienes sosten\u00edan esa postura estaba dirigido a cuestionar el hecho de que un afiliado debiera pagar una p\u00f3liza (porque el pago de la prima a la aseguradora se deriva de la cotizaci\u00f3n obligatoria de este) y al mismo tiempo, a pesar de ello, financiar la pensi\u00f3n con su propio capital ahorrado. Sin embargo, la posici\u00f3n que imper\u00f3 fue la de quienes afirmaban que \u201csi la aseguradora fuera obligada a cubrir con sus propios recursos no el monto propuesto en el proyecto sino la totalidad de la pensi\u00f3n, el costo de la prima ser\u00eda supremamente elevado\u201d159. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.3.3. El seguro previsional que contratan las administradoras del RAIS deber\u00e1, por mandato de la ley, ser colectivo160. Esas AFP no podr\u00e1n realizar este tipo de negocios jur\u00eddicos en beneficio de un solo individuo, sino en favor del conjunto de sus afiliados. Una vez se suscriba el contrato, el pago de la prima debe efectuarse de manera obligatoria toda vez que, si ello no ocurre y el siniestro se produce, le corresponder\u00e1 al fondo responder por los perjuicios que se causen a la persona161. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Quien habr\u00e1 de tomar la p\u00f3liza, como se desprende de lo antedicho, ser\u00e1 la AFP. Ello debe hacerse garantizando, en todo caso, una licitaci\u00f3n p\u00fablica que haga posible la libre concurrencia de las entidades que est\u00e9n autorizadas para asegurar este tipo de riesgos. Ejercicio que deber\u00e1 permitir la igualdad de acceso162, de informaci\u00f3n163, la objetividad en la selecci\u00f3n164, la periodicidad165 y la publicidad166. Una vez seleccionada la sociedad que servir\u00e1 a este prop\u00f3sito, se entender\u00e1 que aquella habr\u00e1 de responder por la suma adicional que haga falta para completar el capital suficiente a fin de financiar (i) la pensi\u00f3n de invalidez167, solo en caso de que lo contenido en la cuenta individual de la persona no sea suficiente para el mismo prop\u00f3sito \u2013como ya se dijo\u2013 y (ii) la pensi\u00f3n de sobrevivientes, en circunstancias similares a la anterior. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El porcentaje que servir\u00e1 al pago de la prima, sale, se reitera, del 3% de las cotizaciones obligatorias. Sin embargo, esto no quiere decir que su monto sea inmodificable. Al contrario, depende, para los dos riesgos que son protegidos, de circunstancias tales como las tablas de mortalidad o de invalidez de activos168. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora, sobre la ocurrencia del siniestro, en virtud del cual se har\u00e1 efectiva la protecci\u00f3n, la Circular Externa 07 de 1996, suscrita en su momento por la Superintendencia Bancaria \u2013hoy Superfinanciera\u2013, sostiene lo que sigue: \u201cse entiende ocurrido el siniestro al fallecimiento o al momento en que acaezca el hecho que origine la invalidez de un afiliado. No obstante, en este \u00faltimo caso, el asegurador solo est\u00e1 obligado al pago a la declaraci\u00f3n en firme de la invalidez\u201d169. La importancia de la contrataci\u00f3n de este seguro previsional es crucial, m\u00e1xime cuando lo com\u00fan es que las personas no logren el ahorro necesario para pensionarse sin acudir a otros recursos, pues, como lo sostiene un estudio de Fedesarrollo, elaborado en 2011, \u201c(\u2026) seg\u00fan c\u00e1lculos de Fasecolda, la cobertura que ofrece este seguro equivale en promedio al 90% del capital necesario para adquirir la pensi\u00f3n\u201d170. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.4. Movimientos financieros entre reg\u00edmenes cuando opera un traslado. El destino de los aportes cotizados a cada uno de ellos \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si una persona cumple los requisitos para trasladarse de r\u00e9gimen171, lo cotizado al fondo antiguo deber\u00e1 ser dirigido al fondo nuevo. La forma en que debe operar esa transacci\u00f3n tambi\u00e9n est\u00e1 regulada. Aquella difiere seg\u00fan el traslado de que se trate, pues el c\u00e1lculo que habr\u00e1 de hacerse no es el mismo si el cambio se produce del RAIS al RPM o a la inversa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Traslado del RAIS al RPM. Si ocurre en este sentido el cambio, el Decreto 1833 de 2016 dispone que el RPM recibir\u00e1 del RAIS, \u201c(\u2026) el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea del caso. \/\/ Las cotizaciones voluntarias cuyo retiro no se haya efectuado al momento del traslado, se devolver\u00e1n al afiliado, previa solicitud efectuada seis (6) meses antes (\u2026)\u201d172. Que las cotizaciones voluntarias no se remitan en el marco de este proceso, encuentra sentido solo si se advierte que el RPM no las admite, pues all\u00ed no se podr\u00e1 obtener una pensi\u00f3n con independencia de la edad o el n\u00famero de semanas cotizadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, como se desprende de la norma en cita (pero tambi\u00e9n del art\u00edculo 113 de la Ley 100 de 1993173), lo que habr\u00e1 de trasladarse, en lo que respecta a las cotizaciones obligatorias, ser\u00e1 ese 11,5% que en virtud del art\u00edculo 20 de la misma Ley deber\u00e1 destinarse a la cuenta individual (a lo que se sumar\u00e1n los rendimientos y el bono pensional, si lo hay). No se traslada el 16%, porque, como se explic\u00f3, la AFP del RAIS dispuso de un 1,5% dirigi\u00e9ndolo al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima y de un 3% al financiamiento de los gastos de administraci\u00f3n y las primas que se pagaron a la aseguradora. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Traslado del RPM al RAIS. En tanto las cotizaciones obligatorias efectuadas en favor del RPM no son dirigidas a una cuenta individual sino a un fondo com\u00fan de naturaleza p\u00fablica, el remedio financiero que previ\u00f3 el legislador174 y, por mandato de este \u00faltimo175, el Gobierno Nacional176, para trasladar los recursos hacia el RAIS, se denomina bono pensional tipo A.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.5. En resumen: en el RPM y en el RAIS la pensi\u00f3n de invalidez se financia de forma distinta. Solo las AFP del segundo contratan con una aseguradora el cubrimiento de la eventual suma adicional que haga falta para cubrir la prestaci\u00f3n. El valor de la prima, en ese contrato de seguro, es pagado con una proporci\u00f3n de las cotizaciones obligatorias que en el Sistema de Seguridad Social deben hacer sus afiliados. La aseguradora, por su parte, solo responde por esa suma adicional si el siniestro ocurre en vigencia del contrato que suscribe con el fondo. En el RPM, de otro lado, la pensi\u00f3n se paga acudiendo al fondo com\u00fan de naturaleza p\u00fablica y no se contrata con aseguradora alguna. A su vez, si un traslado se produce en el intervalo comprendido entre la fecha de estructuraci\u00f3n y la fecha en que es calificada la persona, los dineros que se remiten al fondo nuevo se calculan con base en dos f\u00f3rmulas distintas, dependiendo si el traslado se da del RAIS al RPM o a la inversa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las implicaciones de seguir la regla del \u00faltimo fondo o la regla del fondo de estructuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7.1. Implicaciones de la regla del \u00faltimo fondo sobre la estructura financiera \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Desde el punto de vista de la financiaci\u00f3n, la lectura seg\u00fan la cual el art\u00edculo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016179 mantiene en cabeza del fondo antiguo la competencia por el pago de las pensiones de invalidez siempre que ellas se causen antes del traslado, es la acertada. Esto porque, en ese mismo caso, sostener que la competencia para reconocerla y pagar la pensi\u00f3n la tiene el fondo nuevo podr\u00eda tener las siguientes implicaciones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) Cuando la \u00faltima administradora pertenece al RPM. Si la fecha de estructuraci\u00f3n se fij\u00f3 en un momento donde la persona se encontraba v\u00e1lidamente afiliada al RAIS, y, se conmina, en todo caso, a una administradora del RPM a pagar la prestaci\u00f3n por ser el fondo nuevo al que aquella se afili\u00f3, las consecuencias ser\u00edan varias. El fondo obligado tendr\u00eda que reconocer la prestaci\u00f3n en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 21, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que, como se explic\u00f3180, deber\u00e1 (i) pagar el retroactivo correspondiente al nuevo pensionado, desde que se estructura, hasta la fecha de su ingreso en n\u00f3mina, y (ii) calcular el valor de la mesada con base en las cotizaciones previas a esa fecha de estructuraci\u00f3n, es decir, las realizadas al fondo antiguo con anterioridad a su afiliaci\u00f3n actual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esto, prima facie, podr\u00eda no parecer problem\u00e1tico si, como se asumi\u00f3 en algunas providencias de esta Corte181, se entendiera que el fondo nuevo cuenta con todos los recursos para hacerlo, en tanto le fueron trasladados desde el RAIS. Sin embargo, tal aseveraci\u00f3n coincide solo en parte con la realidad, pues lo cierto es que el 3% de las cotizaciones obligatorias, que el fondo privado destina a financiar los riesgos de invalidez y sobrevivientes, no se remiten al RPM. Si el fondo nuevo pagara la prestaci\u00f3n, incurrir\u00eda en un empobrecimiento injustificado y, al tiempo, se propiciar\u00eda un enriquecimiento, tambi\u00e9n injustificado, de la aseguradora, pues, a pesar de haber estado obligada a pagar una proporci\u00f3n de la pensi\u00f3n \u2013por virtud del contrato que suscribi\u00f3 con la AFP\u2013 queda exonerada de ello. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(ii) Cuando la \u00faltima administradora pertenece al RAIS. Si el escenario es el inverso, esto es, si la persona es calificada estando afiliada al RAIS y su fecha de estructuraci\u00f3n corresponde a un momento en el que cotizaba para el RPM, tambi\u00e9n habr\u00eda consecuencias sobre el sistema de financiamiento si se otorga la competencia por el pago de la prestaci\u00f3n al fondo nuevo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este caso, los recursos remitidos por el RPM en virtud del bono pensional tipo A182, entrar\u00edan a hacer parte de la cuenta individual de la persona. Con esta se pagar\u00eda parte de la pensi\u00f3n de invalidez. Sin embargo, si ese valor no es suficiente, la aseguradora contratada no responder\u00e1 por la suma adicional, presumiblemente, porque el contrato de seguro solo ampara los siniestros ocurridos durante la afiliaci\u00f3n del peticionario a la respectiva AFP: no antes. Esto acarrear\u00eda inconvenientes de financiaci\u00f3n para el fondo obligado, vi\u00e9ndose perjudicado al tener que pagar una pensi\u00f3n de invalidez sin contar con los fondos suficientes para ello. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7.1.1. Los problemas indicados no existir\u00edan si se asumiera que el reconocimiento de la pensi\u00f3n corresponde al fondo en el que se encontraba la persona para el momento en que se estructur\u00f3 su invalidez. En efecto, (i) si la invalidez se estructur\u00f3 en el RAIS, la AFP que corresponda pagar\u00e1 la prestaci\u00f3n y har\u00e1 efectivo el contrato que suscribi\u00f3 con la aseguradora para que aquella responda por la suma adicional. Los aportes realizados en favor del RPM, con posterioridad al siniestro, ser\u00edan devueltos en ese caso para que sirvan, eventualmente, para el pago de una pensi\u00f3n de vejez en el fondo privado \u2013si se dan las condiciones\u2013. (ii) Por su parte, si la invalidez se estructur\u00f3 en el RPM, Colpensiones pagar\u00e1 la prestaci\u00f3n y las cotizaciones que la persona hubiere efectuado con posterioridad a esa fecha, en el RAIS, simplemente ser\u00edan trasladadas para que la persona adquiera una pensi\u00f3n de vejez en el fondo p\u00fablico \u2013si hay lugar\u2013. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7.1.2. Con todo, lo dicho sit\u00faa la discusi\u00f3n en un nuevo escenario. Si se asume que la anterior es la posici\u00f3n legal vigente, primero, porque as\u00ed parecen se\u00f1alarlo las normas que regulan la materia y, segundo, porque es una interpretaci\u00f3n que no afecta el sistema de financiaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de invalidez previsto por el legislador para cada r\u00e9gimen, queda una cuesti\u00f3n por resolver que podr\u00eda plantearse como sigue: \u00bfcon la regla del fondo de estructuraci\u00f3n se limita la libertad de elecci\u00f3n de r\u00e9gimen pensional o, indirectamente, el derecho a la seguridad social de los ciudadanos? Si es as\u00ed, \u00bfaquella limitaci\u00f3n es desproporcionada? \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7.2. La regla del fondo de estructuraci\u00f3n y su relaci\u00f3n con el derecho a la seguridad social \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Resolver los \u00faltimos cuestionamientos del ac\u00e1pite anterior fue, precisamente, lo que motiv\u00f3 la sesi\u00f3n t\u00e9cnica realizada en el marco de este proceso. La Corte entiende que de los tres riesgos que ampara el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, solo el de vejez puede motivar un traslado. Est\u00e1 claro que las pensiones de invalidez o de sobrevivientes tendr\u00e1n las mismas condiciones en ambos reg\u00edmenes, luego, para el afiliado, ser\u00e1 indiferente si paga el RPM o el RAIS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con todo, traslad\u00e1ndose a un nuevo r\u00e9gimen, el ciudadano tendr\u00e1 la expectativa leg\u00edtima de pensionarse por vejez con las reglas de aquel, y no con las del que abandon\u00f3, especialmente si pierde la pensi\u00f3n de invalidez producto de una nueva calificaci\u00f3n. Ese traslado puede darse, en principio, cumpliendo los requisitos legales previstos para tal efecto y, por tanto, tener una validez jur\u00eddica prima facie. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En efecto, desde una perspectiva puramente normativa, las diferencias entre reg\u00edmenes por el pago de pensiones de vejez son sustanciales. En el RPM el derecho se adquiere cumpliendo los requisitos de edad (57 o 62 a\u00f1os, seg\u00fan se trate de mujeres u hombres) y semanas cotizadas (1.300)183. El monto de la mesada depende del n\u00famero de semanas, pero tambi\u00e9n del nivel de ingresos de una persona184. Y la tasa de reemplazo no puede ser superior al 80% del IBL, que se calcula con el promedio de lo devengado en los 10 a\u00f1os anteriores al reconocimiento o en toda la vida laboral si es m\u00e1s favorable185. Si no se accede al derecho, la persona podr\u00e1 reclamar una indemnizaci\u00f3n sustitutiva186. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el RAIS, por su parte, existen tres opciones: a) pensionarse por vejez porque el capital de la cuenta individual garantiza una prestaci\u00f3n superior al 110% del salario m\u00ednimo187, b) si lo anterior no fue posible, acceder a la garant\u00eda de pensi\u00f3n m\u00ednima siempre que haya cotizado 1.150 semanas y tenga 57 o 62 a\u00f1os, seg\u00fan corresponda188, y c) si no ocurri\u00f3 ni a ni b, obtener la devoluci\u00f3n de saldos de su cuenta individual189. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si se remite a una persona del RPM al RAIS, para que en el segundo se pague su pensi\u00f3n de invalidez, la consecuencia ser\u00eda que ya no podr\u00eda pensionarse por vejez en el RPM. Esto porque ambos reg\u00edmenes son excluyentes y, por tanto, nadie puede estar pensionado en uno y cotizando en otro190. De manera que tendr\u00e1 que cumplir los requisitos del RAIS para acceder a la pensi\u00f3n de vejez. Estas mismas consideraciones podr\u00edan valer si la devoluci\u00f3n se hace del RAIS al RPM.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es desde esta perspectiva que en principio se advirti\u00f3 una posible afectaci\u00f3n a la libertad de elecci\u00f3n del r\u00e9gimen pensional y, por consiguiente, al derecho a la seguridad social. Sin embargo, a partir de la informaci\u00f3n recaudada en la sesi\u00f3n t\u00e9cnica, podr\u00eda arribarse a dos conclusiones sobre este particular. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7.2.1. La regla del fondo de estructuraci\u00f3n no limita la libertad de elecci\u00f3n de r\u00e9gimen. Se hab\u00eda dicho que dos eran las reglas para trasladarse: a) hacerlo \u201c[\u2026] por una sola vez cada cinco (5) a\u00f1os, contados a partir de la selecci\u00f3n inicial\u201d, y b) antes de que le falten al afiliado \u201c[\u2026] diez (10) a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez\u201d191. Pero estas reglas aplican para afiliados, no para pensionados. En efecto, la pensi\u00f3n de invalidez siempre se reconoce y paga desde la fecha de estructuraci\u00f3n, en adelante192. Incluso cuando hay cotizaciones posteriores a la misma. Esto presupone que su beneficiario se entender\u00e1 pensionado desde esa misma fecha.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El traslado de un pensionado es lo que parece no aceptar el sistema. El art\u00edculo 61 de la Ley 100 de 1993, por ejemplo, establece que: \u201c[e]st\u00e1n excluidos del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad: \/\/ a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector p\u00fablico\u201d. Si una persona estuviera afiliada al RAIS y se le practicara un examen m\u00e9dico laboral cuyo resultado indicara que su invalidez se estructur\u00f3 en el RPM, por disposici\u00f3n legal \u2013sin necesidad de acudir a otra consideraci\u00f3n\u2013, dejar\u00eda de tener efectos ese traslado que efectu\u00f3 si se asume que Colpensiones pagar\u00eda la pensi\u00f3n, retroactivamente, desde la fecha de estructuraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7.2.2. La regla del \u00faltimo fondo no necesariamente garantiza una protecci\u00f3n m\u00e1s amplia del derecho a la seguridad social \u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha se\u00f1alado que el derecho a la seguridad social sirve de garant\u00eda al principio de la dignidad humana193. Esa finalidad no deja de buscarse porque el solicitante sea trasladado al fondo antiguo, pues, en cualquier caso, tendr\u00e1 asegurado el reconocimiento y pago de su pensi\u00f3n de invalidez. El ciudadano la recibir\u00e1 indefinidamente hasta tanto no se compruebe que su PCL disminuy\u00f3 por debajo del 50%. De hecho, para verificar si su invalidez se conserva con el tiempo, la Ley prev\u00e9 que aquella pueda revisarse \u201c(\u2026) por solicitud de la entidad de previsi\u00f3n o seguridad social correspondiente cada tres (3) a\u00f1os, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvi\u00f3 de base para la liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n que disfruta su beneficiario y proceder a la extinci\u00f3n, disminuci\u00f3n o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar\u201d194. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bajo el supuesto de que una persona perdi\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez, ella buscar\u00e1 continuar cotizando para acceder a los requisitos que le permitir\u00e1n, a futuro, pensionarse por vejez. En ese caso, como ya se dijo, si fue devuelto al r\u00e9gimen antiguo, tendr\u00e1 que cumplir los requisitos de aquel para tal prop\u00f3sito. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo que qued\u00f3 claro, sin embargo, con la sesi\u00f3n t\u00e9cnica realizada, es que no puede sostenerse de manera abstracta que ello ser\u00e1 m\u00e1s o menos perjudicial para las personas que se hallen inmersas en esa situaci\u00f3n. Puede que se presenten escenarios donde, en efecto, cuestiones como el monto de la mesada de la pensi\u00f3n de vejez hubiesen sido mejores en el r\u00e9gimen nuevo que en el antiguo y, al mismo tiempo, en otros casos, es posible que la devoluci\u00f3n al r\u00e9gimen antiguo termine, incluso, por beneficiar al ciudadano en relaci\u00f3n con las condiciones en que hubiese obtenido una pensi\u00f3n de vejez en el fondo donde hab\u00eda escogido afiliarse. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si se analiza el asunto desde la perspectiva de la devoluci\u00f3n del RPM al RAIS, se encuentra que la posibilidad de pensionarse por vejez en ese \u00faltimo r\u00e9gimen no desaparece, m\u00e1xime cuando los tiempos cotizados con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n entrar\u00edan a formar parte de la cuenta individual, lo que quiere decir que podr\u00e1n ser usados, posteriormente, para acceder a la pensi\u00f3n de que trata el art\u00edculo 64 de la Ley 100 de 1993 o que podr\u00e1n destinarse al conteo de semanas para beneficiarse de la garant\u00eda de la pensi\u00f3n m\u00ednima del art\u00edculo 65 siguiente. Al mismo tiempo, el legislador busc\u00f3 una soluci\u00f3n para el caso de aquellos que pierdan la pensi\u00f3n de invalidez: el art\u00edculo 70 de la Ley 100 \u2013inciso cuarto\u2013, establece que, si ello tiene ocurrencia, \u201c(\u2026) los afiliados tendr\u00e1n derecho a que el Estado les habilite como semanas cotizadas aquellas durante las cuales gozaron de la respectiva pensi\u00f3n. Esta habilitaci\u00f3n del n\u00famero de semanas ser\u00e1 aplicable s\u00f3lo cuando el Estado deba pagar garant\u00eda de pensi\u00f3n m\u00ednima\u201d. Con esto no se deja desprotegida a la persona que se recupera. Incluso, podr\u00eda, en algunos casos, aquella devoluci\u00f3n ser m\u00e1s favorable si se asume que en el RPM el derecho se adquiere cotizando 1.300 semanas y en el RAIS 1.150. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otra parte, es necesario hacer \u00e9nfasis en dos aspectos que resaltaron los intervinientes en la sesi\u00f3n t\u00e9cnica. El primero tiene que ver con que la recuperaci\u00f3n de una persona que ha sido declarada inv\u00e1lida es un hecho inusual. Recu\u00e9rdese que de la totalidad de pensionados por invalidez con que ha contado Colpensiones (57.231), solo el 0.56% (323) ha disminuido su PCL por debajo del 50%. Aspecto que tambi\u00e9n se evidencia en el RAIS, pues, seg\u00fan datos de Asofondos, de las personas que se han pensionado all\u00ed por el mismo riesgo (42.427), solo el 0.003% (144) se han recuperado195. Se infiere entonces que lo que de ordinario ocurre es que las personas terminan percibiendo la pensi\u00f3n de invalidez de forma vitalicia. El segundo aspecto por resaltar de aquella sesi\u00f3n, es que ninguno de los dos reg\u00edmenes puede asegurar, per se, una pensi\u00f3n de vejez en mejores condiciones. Colpensiones, por ejemplo, resalt\u00f3 que solo el 0.38% de sus pensionados por invalidez (219), accedieron a una pensi\u00f3n de vejez y mejoraron el valor de su mesada. De manera que, al parecer, mantenerse en el RPM no es garant\u00eda, en la gran mayor\u00eda de los casos, de gozar de una jubilaci\u00f3n con mayores beneficios196. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
8. Fijaci\u00f3n de la regla en virtud de la cual se definir\u00e1 la competencia por el pago de la pensi\u00f3n de invalidez en asuntos como el presente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El R\u00e9gimen responsable por el pago de una pensi\u00f3n de invalidez, ser\u00e1 aquel en donde estaba afiliado un ciudadano para el momento en que se estructur\u00f3 su PCL. La fecha de estructuraci\u00f3n ser\u00e1 el elemento que resuelva cualquier conflicto de competencias que se suscite entre administradoras del RAIS y del RPM. Esto, cuando menos, por las razones que fueron expuestas en los cap\u00edtulos anteriores y que pueden condensarse como sigue: 1) del art\u00edculo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 se desprende que, aun cuando exista un traslado, el fondo antiguo mantiene la competencia por el reconocimiento de prestaciones que se causen en su vigencia; 2) porque esta regla es la que mejor armoniza con el sistema de financiaci\u00f3n previsto por el legislador para las pensiones de invalidez; y 3) porque con su aplicaci\u00f3n no se afecta el derecho a la libertad de elecci\u00f3n de r\u00e9gimen pensional, ni se limita el derecho a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9.1. El se\u00f1or Efra\u00edn Espinosa Garc\u00eda, representado por su apoderada, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Protecci\u00f3n S.A., al estimar vulnerados sus derechos al debido proceso administrativo, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social, con ocasi\u00f3n del no reconocimiento y pago de su pensi\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9.2. El Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Neiva neg\u00f3 el amparo197. Afirm\u00f3, para tal efecto, que Protecci\u00f3n S.A. no deb\u00eda reconocer la prestaci\u00f3n porque no fue la \u00faltima administradora en la que se encontraba afiliado el tutelante. Al tiempo, desvincul\u00f3 a Colpensiones de la causa porque el se\u00f1or Espinosa no hab\u00eda solicitado all\u00ed su proceso de calificaci\u00f3n. Finalmente, aunque fue un argumento que atac\u00f3 la procedencia de la acci\u00f3n, el juez se\u00f1al\u00f3 que correspond\u00eda a la jurisdicci\u00f3n ordinaria definir qu\u00e9 entidad ser\u00eda la llamada a pagar lo pedido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9.3. El actor es una persona de 54 a\u00f1os de edad198, que estuvo afiliado y cotizando a Protecci\u00f3n S.A., desde el 4 de febrero de 1997 hasta el 30 de mayo de 2012. Posteriormente, decidi\u00f3 trasladarse de r\u00e9gimen, encontr\u00e1ndose afiliado y cotizando a Colpensiones en la actualidad. Seg\u00fan el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Huila, su PCL correspondi\u00f3 al 57,06%, siendo fijada, como fecha de estructuraci\u00f3n, el 12 de octubre de 2006. En los tres a\u00f1os previos a ese instante, el actor demostr\u00f3 haber trabajado y cotizado al Sistema General de Pensiones, ininterrumpidamente, 154 semanas, superando as\u00ed las 50 exigidas por el art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993199. Tales aportes, en su momento, fueron realizados al RAIS, sin embargo, figuran en la historia laboral emitida por Colpensiones, bajo la anotaci\u00f3n \u201cPago recibido del R\u00e9gimen de Ahorro Individual por traslado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, y bajo una primera aproximaci\u00f3n, el tutelante tendr\u00eda un derecho consolidado. Con esto ser\u00eda suficiente para ordenar a Protecci\u00f3n S.A. el reconocimiento inmediato de la pensi\u00f3n de invalidez, en seguimiento estricto de los art\u00edculos 21, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, enunciados en los pasajes de esta providencia. Sin embargo, hay un elemento adicional que subyace a la discusi\u00f3n del caso y sobre el cual debe pronunciarse esta Sala. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9.4. Tanto en la sesi\u00f3n t\u00e9cnica, como en otras intervenciones, se expuso una preocupaci\u00f3n particular sobre el proceso de notificaci\u00f3n de los dict\u00e1menes de invalidez. Protecci\u00f3n S.A. se\u00f1al\u00f3 que la Junta Regional de Calificaci\u00f3n del Huila no le comunic\u00f3 del inicio del proceso y, por eso, no tuvo posibilidad alguna de controvertir la determinaci\u00f3n m\u00e9dico laboral con base en la cual el actor pretende obtener la pensi\u00f3n de invalidez. As\u00ed, si se conminara a ese fondo al pago de la prestaci\u00f3n, podr\u00eda vulner\u00e1rsele el derecho al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9.5. La Sala considera que lo afirmado por la accionada en este punto es plausible. Precisamente para evitar situaciones como estas, el sistema de calificaci\u00f3n de invalidez, previsto en la Ley 100 de 1993, establece algunas reglas en virtud de las cuales se habr\u00e1 de permitir la participaci\u00f3n de los interesados en ese tipo de procesos. Sobre el particular, el art\u00edculo 41 de esa ley, modificado por el art\u00edculo 142 del Decreto 19 de 2012, se\u00f1al\u00f3, en su inciso segundo, que determinar la PCL de una persona, en una primera oportunidad: \u201c(\u2026) Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP-,\u00a0a las Compa\u00f1\u00edas de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte,\u00a0y a las Entidades Promotoras de Salud EPS (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esa es la regla general. No obstante, el Decreto 1352 de 2013, en su art\u00edculo 29, estableci\u00f3 que, en algunos casos particulares, el interesado puede acudir directamente ante la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez. Esos eventos son dos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201ca) Si transcurridos treinta (30) d\u00edas calendario despu\u00e9s de terminado el proceso de rehabilitaci\u00f3n integral a\u00fan no ha sido calificado en primera oportunidad, en todos los casos, la calificaci\u00f3n no podr\u00eda pasar de los quinientos cuarenta (540) d\u00edas de ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad, caso en el cual tendr\u00e1 derecho a recurrir directamente a la Junta. \/\/ Lo anterior sin perjuicio que dicho proceso de rehabilitaci\u00f3n pueda continuar despu\u00e9s de la calificaci\u00f3n, bajo pertinencia y criterio m\u00e9dico dado por las instituciones de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
b) Cuando dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la manifestaci\u00f3n de la inconformidad, conforme al art\u00edculo 142 del Decreto 19 de 2012, las entidades de seguridad social no remitan el caso ante la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad el actor acudi\u00f3 directamente a la Junta y aquella no le impidi\u00f3 continuar con el tr\u00e1mite. La Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Huila, inform\u00f3 en su intervenci\u00f3n ante esta Corte que no efectu\u00f3 la notificaci\u00f3n correspondiente a Protecci\u00f3n S.A., porque el propio tutelante pidi\u00f3, a trav\u00e9s de su apoderada, que se notificara a Colpensiones201. La Junta asumi\u00f3 que la \u00fanica llamada a participar del proceso era la administradora donde se encontraba afiliado el actor. No concibi\u00f3 la posibilidad de que, al haber existido una afiliaci\u00f3n anterior al RAIS, la AFP demandada pod\u00eda tener alg\u00fan inter\u00e9s en conocer del asunto. Eventos como estos no pueden seguir present\u00e1ndose, pues traen como consecuencia una dilaci\u00f3n del proceso de reconocimiento pensional y, por tanto, ponen en riesgo el derecho a la seguridad social de las personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En tal virtud, y teniendo en cuenta que este no parece ser un caso aislado, seg\u00fan lo dicho por los intervinientes de la sesi\u00f3n t\u00e9cnica202, esta Corte ordenar\u00e1 al Ministerio del Trabajo que, en el marco de las competencias que le otorga el art\u00edculo 2.2.5.1.44 del Decreto 1072 de 2015203, en consonancia con lo dispuesto en el art\u00edculo 42 de la Ley 100 de 1993204, aclare este punto con las Juntas o revise las dificultades que estas tienen para llevar a cabo, en debida forma, la notificaci\u00f3n de sus decisiones a todos los interesados. Especialmente, en todos aquellos eventos en los que la persona haya presentado, en su historia laboral, afiliaci\u00f3n a ambos reg\u00edmenes o a distintos fondos. Mientras esto ocurre, la Corte entender\u00e1 que es deber de las autoridades encargadas de calificar a los usuarios, notificar a todos los fondos que eventualmente lleguen a estar interesados en la definici\u00f3n de ese proceso. Esta regla no es desproporcionada toda vez que no es com\u00fan que haya m\u00faltiples traslados en una historia laboral, y adem\u00e1s respeta los derechos de todos los sujetos que se vean comprometidos en estos tr\u00e1mites. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9.6. Remedio judicial. Lo antedicho permite plantear una soluci\u00f3n al problema concreto que se presenta con el se\u00f1or Efra\u00edn Espinosa Garc\u00eda. El escenario particular en que se encuentra el ciudadano, derivado, en parte, de la falta de notificaci\u00f3n del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Huila a Protecci\u00f3n S.A., ha llevado a que, a la fecha, cuente con dos dict\u00e1menes de invalidez. El primero, al que ya se hizo referencia, determin\u00f3 una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 57.06% y estableci\u00f3, el 12 de octubre de 2006, como fecha de estructuraci\u00f3n. El segundo, emitido por Colpensiones en cumplimiento a una acci\u00f3n de tutela instaurada con posterioridad a la presente, dispuso que la PCL era del 19.95% y que la fecha de estructuraci\u00f3n correspond\u00eda al 8 de julio de 2019205. Sin embargo, en este segundo proceso de calificaci\u00f3n, como acept\u00f3 la misma administradora, no se tuvo en cuenta toda la documentaci\u00f3n requerida para proferirlo en cumplimiento del Manual \u00danico de Calificaci\u00f3n. Adem\u00e1s, no existe evidencia alguna de que se haya notificado a Protecci\u00f3n S.A. del mismo. Por esta circunstancia, esta Corte dejar\u00e1 sin efectos este segundo dictamen toda vez que, al no haber sido emitido con la totalidad de garant\u00edas previstas en la normatividad que regula la materia, resulta violatorio del derecho al debido proceso del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9.7. Con base en estas consideraciones, es preciso buscar una soluci\u00f3n arm\u00f3nica que permita, de un lado, proteger el derecho a la seguridad social del afiliado, y, de otro, amparar el derecho al debido proceso de la administradora o fondo que deba reconocer la pensi\u00f3n. Dicha soluci\u00f3n est\u00e1 dada en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
a. En lo que tiene que ver con el derecho a la seguridad social del afiliado, en tanto el primer dictamen fue emitido en cumplimiento de todas las reglas contenidas en el Manual \u00danico de Calificaci\u00f3n y teniendo en cuenta tanto la historia cl\u00ednica completa, como los ex\u00e1menes paracl\u00ednicos y las valoraciones hechas por especialistas al actor, con base en \u00e9l se ordenar\u00e1 el pago de una pensi\u00f3n de invalidez con car\u00e1cter provisional. Con esta medida, la Sala busca permitirle al tutelante acceder, de manera temporal y sin el reconocimiento del retroactivo, a la prestaci\u00f3n que solicita y evitar que por las discrepancias que se lleguen a presentar a futuro sobre su calificaci\u00f3n m\u00e9dico laboral, se ocasione un retardo mayor en el pago de sus mesadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, por las consideraciones de los intervinientes en la sesi\u00f3n t\u00e9cnica, la Corte ordenar\u00e1 a Protecci\u00f3n S.A. el reconocimiento de esta prestaci\u00f3n provisional. La Sala estableci\u00f3 que el hecho determinante de la competencia en el reconocimiento de pensiones de invalidez es la fecha de estructuraci\u00f3n. En otras palabras, el fondo o administradora competente para el reconocimiento de la prestaci\u00f3n ser\u00e1 aquel o aquella donde se encontraba afiliada y cotizando la persona para el momento en que se invalida. As\u00ed, de conformidad con lo que dictamin\u00f3 la Junta Regional de Invalidez del Huila, esa competencia deber\u00eda estar a cargo de Protecci\u00f3n S.A. Sin embargo, la prestaci\u00f3n ser\u00e1 provisional y solo se tornar\u00e1 definitiva cuando se surta el tr\u00e1mite que sigue. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Para que Protecci\u00f3n S.A. proceda con el reconocimiento definitivo de la prestaci\u00f3n, debe notific\u00e1rsele el Dictamen emitido el 26 de julio de 2017 por la Junta Regional de Calificaci\u00f3n del Huila. Una vez ello ocurra, ese fondo podr\u00e1 aceptar esa determinaci\u00f3n u objetarla ante la Junta Nacional de Calificaci\u00f3n. Estando en firme ese proceso, y siempre que Protecci\u00f3n S.A. siga manteniendo la competencia por el pago de la pensi\u00f3n en los t\u00e9rminos expuestos en esta providencia, deber\u00e1 reconocer el retroactivo a que haya lugar, desde la fecha de estructuraci\u00f3n, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 40 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Hasta tanto no se encuentre en firme el proceso de calificaci\u00f3n anterior, el tutelante podr\u00e1 \u2013adem\u00e1s de percibir la prestaci\u00f3n provisional\u2013 seguir vinculado, en calidad de afiliado, a Colpensiones. \u00a0Aun cuando la Corte entiende que el RPM y el RAIS son excluyentes, no estima prudente regularizar de inmediato la afiliaci\u00f3n del actor, precisamente porque la evaluaci\u00f3n de sus condiciones y el momento en el que se estructur\u00f3 su invalidez todav\u00eda pueden ofrecer discusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9.8. En l\u00ednea con lo anterior, seg\u00fan lo dicho por los propios intervinientes en la sesi\u00f3n t\u00e9cnica, una modificaci\u00f3n sustancial de la fecha de estructuraci\u00f3n o del porcentaje de PCL es poco probable, sin embargo, es una posibilidad y la Corte debe reparar en ella. Asignando a Protecci\u00f3n S.A. la responsabilidad por el pago de la pensi\u00f3n provisional de invalidez y, suponiendo que esa entidad interponga un recurso, luego de la intervenci\u00f3n de la Junta Nacional de Calificaci\u00f3n solo podr\u00e1n presentarse tres situaciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) Que la PCL y la fecha de estructuraci\u00f3n se mantengan en los t\u00e9rminos ya establecidos por la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Huila. Caso en el cual se ratificar\u00e1 la competencia de Protecci\u00f3n S.A., entidad que deber\u00e1 proceder con el reconocimiento definitivo en los t\u00e9rminos ya expuestos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(ii) Que se mantenga una PCL superior al 50%, pero que la fecha de estructuraci\u00f3n var\u00ede al punto que la competente para el pago de la pensi\u00f3n sea Colpensiones. Si ello ocurre, esa administradora deber\u00e1 asumir el pago definitivo de la pensi\u00f3n pagando el respectivo retroactivo. A su vez, deber\u00e1 hacer la devoluci\u00f3n respectiva, en favor de la AFP, de los valores que esta \u00faltima haya pagado con ocasi\u00f3n del reconocimiento provisional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(iii) Que el porcentaje de PCL disminuya por debajo del 50%. En ese evento, la prestaci\u00f3n ser\u00eda revocada y el actor permanecer\u00eda en el RPM, donde podr\u00eda seguir cotizando a efectos de obtener una pensi\u00f3n de vejez. Con esta soluci\u00f3n, este Tribunal entiende que ampara el derecho a la seguridad social del actor y, al tiempo, el derecho al debido proceso de la AFP accionada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9.9. En este sentido, la Corte revocar\u00e1 el fallo proferido el 30 de abril de 2019 por el Juez Segundo Penal Municipal para Adolecentes con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Neiva, que neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, en el sentido de tutelar el derecho a la seguridad social del accionante. Para ello se ordenar\u00e1 el reconocimiento provisional de su pensi\u00f3n de invalidez, en los t\u00e9rminos expuestos por esta providencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 30 de abril de 2019 por el Juez Segundo Penal Municipal para Adolecentes con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Neiva, y, en su lugar, TUTELAR el derecho a la seguridad social del se\u00f1or Efra\u00edn Espinosa Garc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez del Huila que, en el t\u00e9rmino de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, notifique a Protecci\u00f3n S.A. \u2013y a los dem\u00e1s sujetos que hayan intervenido en ese proceso\u2013 el dictamen que emiti\u00f3 el 26 de julio de 2017, en virtud del cual estableci\u00f3 que el se\u00f1or Espinosa Garc\u00eda hab\u00eda perdido su capacidad laboral en un 57,06% y fij\u00f3, como fecha de estructuraci\u00f3n, el 12 de octubre de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR a Protecci\u00f3n S.A. que, en el t\u00e9rmino de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, reconozca provisionalmente una pensi\u00f3n de invalidez al accionante. Esta orden no implicar\u00e1 el pago inmediato del retroactivo y habr\u00e1 de mantenerse hasta tanto se encuentre ejecutoriada la determinaci\u00f3n m\u00e9dico laboral del actor. Si no se impugna el dictamen de que trata el numeral anterior, con base en \u00e9l Protecci\u00f3n S.A. deber\u00e1 reconocer de manera definitiva la prestaci\u00f3n en la forma establecida en los art\u00edculos 21, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, pagando el retroactivo que corresponda. De la misma forma deber\u00e1 proceder si impugn\u00e1ndose el dictamen la autoridad superior decide confirmarlo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR a Colpensiones que, mientras no se encuentre en firme el proceso de calificaci\u00f3n aludido, mantenga la afiliaci\u00f3n del tutelante al RPM que administra. La normalizaci\u00f3n de la afiliaci\u00f3n solo ser\u00e1 procedente cuando ya no quepan recursos contra la determinaci\u00f3n m\u00e9dico laboral, en ella se haya permitido la participaci\u00f3n de todas las partes vinculadas y se establezca que corresponde a Protecci\u00f3n S.A. el reconocimiento definitivo de la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SEXTO.- ORDENAR al Ministerio del Trabajo que, en el marco de las competencias que el art\u00edculo 2.2.5.1.44 del Decreto 1072 de 2015 le otorga \u2013en consonancia con lo dispuesto en el art\u00edculo 42 de la Ley 100 de 1993\u2013, revise con las Juntas las dificultades que aquellas tienen para llevar a cabo, en debida forma, la notificaci\u00f3n de sus decisiones a todos los interesados. Especialmente, en todos aquellos eventos en los que la persona haya presentado, en su historia laboral, afiliaci\u00f3n a ambos reg\u00edmenes o a distintos fondos. Sobre este punto deber\u00e1 emitir directrices que se correspondan con lo advertido en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- LIBRAR, por Secretar\u00eda General, las comunicaciones a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la p\u00e1gina Web de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RICHARD STEVE RAM\u00cdREZ GRISALES \u00a0<\/p>\n
Magistrado (E) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORT\u00cdZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0<\/p>\n
\u00a0DIANA FAJARDO RIVERA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA SU313\/20 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento a cargo del primer fondo, con base en la fecha de estructuraci\u00f3n, es una regla de car\u00e1cter general que admite excepciones (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Existir\u00e1n casos en los que ser\u00e1 m\u00e1s beneficioso para el afiliado, o para la sostenibilidad financiera de cada r\u00e9gimen, aceptar que sea el segundo fondo el que haga el pago de la prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL-No se hizo un estudio riguroso sobre el margen de protecci\u00f3n a la libertad de escogencia de los afiliados a los Fondos de Pensiones (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aunque acompa\u00f1o el sentido de la decisi\u00f3n adoptada en la Sentencia SU-313 de 2020, encuentro necesario aclarar mi voto en relaci\u00f3n con dos consideraciones de la parte motiva que, aunque s\u00f3lo son \u201cdichos de paso\u201d, no comparto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Sentencia indic\u00f3 que el acceso a la pensi\u00f3n de invalidez, en los casos en que ha habido un traslado del r\u00e9gimen pensional con fecha de estructuraci\u00f3n de invalidez previa, sin importar si es del R\u00e9gimen de Prima Media al R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad o viceversa, debe ser resuelto con base en la regla seg\u00fan la cual es el primer fondo el que debe asumir el pago de la prestaci\u00f3n. Estoy de acuerdo con esta conclusi\u00f3n, pero es importante tener presente que s\u00f3lo se trata de una regla general. Existir\u00e1n casos en los que ser\u00e1 m\u00e1s beneficioso para el afiliado, o para la sostenibilidad financiera de cada r\u00e9gimen, aceptar que sea el segundo fondo el que haga el pago de la prestaci\u00f3n. Por ejemplo, cuando haya un numero de semanas cotizadas mucho mayor en el segundo fondo, o incluso cuando la fecha de estructuraci\u00f3n sea anterior al cambio de r\u00e9gimen, pero el dictamen que as\u00ed lo establezca sea muy posterior y se haga durante la vigencia de la afiliaci\u00f3n en el segundo fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00faltimas, se trata de no olvidar que la Sentencia SU-313 de 2020 incorpora una subregla que tiene que ser valorada y analizada de acuerdo con las particularidades de cada caso concreto, pues no s\u00f3lo es profundamente inadecuado pretender establecer una regla general, abstracta e inflexible por v\u00eda jurisprudencial, sino que no puede desconocerse que espec\u00edficamente la regla que ha sido aplicada en esta ocasi\u00f3n surge en el marco de los hechos del asunto analizado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, pese a que la discusi\u00f3n de este caso estaba relacionada \u00fanicamente con el acceso a una pensi\u00f3n de invalidez, la Sentencia SU-313 de 2020 abord\u00f3 temas ajenos al problema jur\u00eddico que ocupaba la atenci\u00f3n de la Sala, como los siguientes: \u00bfQu\u00e9 pasa si la invalidez desaparece (deja de ser mayor a 50%) y es necesario estudiar el acceso a la pensi\u00f3n de vejez? y \u00bfQu\u00e9 fondo de pensiones ser\u00eda el responsable de definir el reconocimiento de esta \u00faltima prestaci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estoy en total desacuerdo con las consideraciones relacionadas con estos asuntos porque: (i) son situaciones hipot\u00e9ticas que nada tienen que ver con el problema jur\u00eddico resuelto en este caso; (ii) la Sentencia SU-313 de 2020 no present\u00f3 ning\u00fan estudio riguroso de la libertad de escogencia del fondo de pensiones, pese a que es un tema de verdadera relevancia constitucional. Adem\u00e1s, (iii) no corresponde a cuestiones que hayan sido debatidas y resueltas de manera definitiva al interior de la Sala Plena. A\u00fan no se han abordado cuestiones importantes como, por ejemplo, cu\u00e1l es el margen de protecci\u00f3n de derecho a la libertad de escogencia de un afiliado, en los eventos en que se le obliga a aceptar una pensi\u00f3n de vejez por parte de un fondo de pensiones al cual no estaba vinculado al momento de reconocerse y configurarse dicha prestaci\u00f3n. En esa medida, trat\u00e1ndose de consideraciones que no son parte de la raz\u00f3n de la decisi\u00f3n, no comprometen la resoluci\u00f3n de casos posteriores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos dejo planteadas las razones por las cuales aclaro mi voto a la Sentencia SU-313 de 2020. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 12 del cuaderno principal del expediente. De conformidad con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda que obra en el plenario, el actor naci\u00f3 el 22 de agosto de 1965. \u00a0<\/p>\n
2 Folio16 a 20 del cuaderno principal del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Folio 15 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
4 Ley 860 de 2003. Art\u00edculo 1: \u201cTendr\u00e1 derecho a la pensi\u00f3n de\u00a0invalidez\u00a0el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo anterior sea declarado\u00a0inv\u00e1lido\u00a0y acredite las siguientes condiciones: \/\/ Invalidez\u00a0causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
5 Folios 70 a 76 del cuaderno primero de revisi\u00f3n. Obra copia de la historia laboral aportada por Colpensiones. \u00a0<\/p>\n
6 Folios 21 a 24 del cuaderno principal. Obra copia de la Resoluci\u00f3n SUB269854 del 27 de noviembre de 2017. Notificada el 24 de enero de 2018. \u00a0<\/p>\n
7 Este art\u00edculo, modificado por el Decreto 1161 de 1994 y luego derogado por el Decreto 326 de 1996, establec\u00eda, en su versi\u00f3n original \u2013citada por Colpensiones\u2013 que: \u201cLa afiliaci\u00f3n surtir\u00e1 efectos a partir del primer d\u00eda del mes siguiente a aquel en el cual se efectu\u00f3 el diligenciamiento del respectivo formulario. \/\/ Ser\u00e1 responsable del pago de las pensiones o prestaciones econ\u00f3micas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del per\u00edodo en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensi\u00f3n o prestaci\u00f3n correspondiente\u201d. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 25 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
10 Folios 26 a 28 del cuaderno principal del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Folios 48 y 49 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
12 Folios 51 a 53 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
13 Folios 51 a 53 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
14 Folios 54 y 55 del cuaderno principal del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Folio 58 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
16 Folio 62 del cuaderno principal del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Folio 63 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
18 Folio 64 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
19 Como consta en el acta individual de reparto visible en el folio 66 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
20 Folios 1 a 10 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
21 Folio 68 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
22 Folios 73 a 77 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
23 Acudi\u00f3, textualmente, a lo advertido en las siguientes providencias: T-801 de 2011, T-699A de 2007, T-710 de 2009, T-886 de 2013, T-522 de 2017. \u00a0<\/p>\n
24 Folios 82 a 84 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
25 Folios 89 a 95 del cuaderno principal del expediente. \u00a0<\/p>\n
26 Folios 2 a 15 del cuaderno primero de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
27 Folios 20 a 28 del cuaderno primero de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
28 Folios 29 a 32 del cuaderno primero de revisi\u00f3n. Auto proferido el 29 de octubre de 2019 por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
29 Folios 44 a 46 del cuaderno primero de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Folios 96 a 99 del cuaderno primero de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Folios 108 a 109 del cuaderno primero de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
32 Estos egresos se discriminar\u00edan as\u00ed: por concepto de manutenci\u00f3n, $400.000; de transporte, $150.000 y de servicios p\u00fablicos, $150.000. \u00a0<\/p>\n
33 Folios 342 a 343 del cuaderno segundo de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 \u201cPor medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
35 Cfr., Sentencias T-801 de 2011, T-522 de 2017, T-013 de 2019, T-131 de 2019 y T-411 de 2019. \u00a0<\/p>\n
36 RPM o RAIS. \u00a0<\/p>\n
37 Folio 345 del cuaderno segundo de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
38 Folios 349 y 350 del cuaderno segundo de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
39 Supra I, 6.5. \u00a0<\/p>\n
40 Folios 375 al 380 del cuaderno segundo de revisi\u00f3n. La comunicaci\u00f3n se remiti\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n, v\u00eda correo electr\u00f3nico, el 27 de febrero de 2020. \u00a0<\/p>\n
42 Supra I, 6.2. \u00a0<\/p>\n
43 Folios 365 al 373 del cuaderno segundo de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
44 Decreto 780 de 2016. Art\u00edculo 3.2.1.12 \u2013inciso 2\u2013. \u201cEl traslado de entidad administradora producir\u00e1 efectos s\u00f3lo a partir del primer d\u00eda calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentaci\u00f3n de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendr\u00e1 a su cargo la prestaci\u00f3n de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el d\u00eda anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
45 Folios 384 al 388 del cuaderno segundo de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
46 Folios 389 y 390 del cuaderno segundo de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
47 Que con la cuenta individual no alcance para financiar la pensi\u00f3n de invalidez, es lo que ocurre de ordinario. Debe advertirse en este punto, aunque ser\u00e1 explicado m\u00e1s adelante, que las pensiones de invalidez en el RAIS no solo se financian con las cotizaciones, sino tambi\u00e9n, entre otras cosas, con los bonos pensionales a que haya lugar y con los rendimientos financieros del ahorro que mantenga la persona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 Constituci\u00f3n pol\u00edtica. Art\u00edculo 86. (\u2026) El fallo, que ser\u00e1 de inmediato cumplimiento, podr\u00e1 impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, \u00e9ste lo remitir\u00e1 a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n (\u2026)\u201d. Art\u00edculo 241. \u201cA la Corte Constitucional se le conf\u00eda la guarda de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, en los estrictos y precisos t\u00e9rminos de este art\u00edculo. Con tal fin, cumplir\u00e1 las siguientes funciones: (\u2026) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acci\u00f3n de tutela de los derechos constitucionales (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
49 Supra I, 6.4. \u00a0<\/p>\n
50 Cfr., Sentencias T-537 de 2015 y T-689 de 2015. \u00a0<\/p>\n
51 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Art\u00edculo 95 \u2013numeral s\u00e9ptimo\u2013: \u201cSon deberes de la persona y del ciudadano: (\u2026) 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia\u201d. \u00a0<\/p>\n
52 Cfr., Sentencias T-537 de 2015 y T-689 de 2015. \u00a0<\/p>\n
53 Cfr., Sentencia T-661 de 2013 y T-325 de 2019. En la \u00faltima providencia en cita, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n resalt\u00f3 que \u201c(\u2026) En esta \u00faltima hip\u00f3tesis, en los que una misma persona instaura sucesivamente varias acciones de amparo en las que converge la triple identidad (partes, hechos y pretensiones), la Corte ha precisado que m\u00e1s all\u00e1 de la declaratoria de temeridad, es preciso estudiar si ha operado el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional sobre la primera de las acciones promovidas, ya que, cuando ello ocurre, por sustracci\u00f3n de materia, las tutelas subsiguientes son improcedentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
54 Cfr., Sentencia SU-168 de 2017. \u00a0<\/p>\n
55 Supra I, 3. \u00a0<\/p>\n
56 Supra I, 5. \u00a0<\/p>\n
57 Supra I, 6.3. Con posterioridad, y solo a partir del Auto 591 del 29 de octubre de 2019, esta Corporaci\u00f3n vincula nuevamente a Colpensiones como parte. \u00a0<\/p>\n
58 Fecha de consulta: 28 de julio de 2020. \u00a0<\/p>\n
59 Cfr., Sentencias T-661 de 2013 y T-246 de 2018, entre otras. \u00a0<\/p>\n
60 Supra I, 1.1. \u00a0<\/p>\n
61 Cfr., Sentencias T-801 de 2011, T-522 de 2017, T-013 de 2019, T-131 de 2019 y T-411 de 2019. \u00a0<\/p>\n
62 Cfr., Sentencia T-531 de 2002. Esta Corte ha admitido que la legitimaci\u00f3n en la causa por activa se acredita, siguiendo el art\u00edculo 10\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, cuando la acci\u00f3n de tutela se ejerce (i) de manera directa, (ii) por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jur\u00eddicas), (iii) a trav\u00e9s de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condici\u00f3n de abogado titulado y al escrito de acci\u00f3n se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo), y (iv) por medio de agente oficioso. \u00a0<\/p>\n
63 Cfr., Sentencias T-118 de 2015, T-1077 de 2012, T-1015 de 2006, T-015 de 2015, T-029 de 2016, T-626 de 2016, T-678 de 2016 y T-430 de 2017. La Corte ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n procede contra acciones u omisiones de autoridades p\u00fablicas que tengan la aptitud legal para responder jur\u00eddicamente por la vulneraci\u00f3n. Tambi\u00e9n procede contra particulares cuando estos presten servicios p\u00fablicos, o, respecto de los cuales el accionante se encuentre indefenso. \u00a0<\/p>\n
64 Cfr., Sentencia T-436 de 2016, entre otras. En virtud de este requisito, el amparo debe requerirse en un plazo razonable contado desde la actuaci\u00f3n u omisi\u00f3n vulneradora. \u00a0<\/p>\n
66 Supra I, 1.8. El 24 de enero de 2019 Protecci\u00f3n S.A. se neg\u00f3 a calificar al actor. \u00a0<\/p>\n
67 Supra I, 2.1. El 10 de abril de 2019 se instaura la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
68 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. Art\u00edculo 86 \u2013inciso tercero\u2013. \u00a0<\/p>\n
69 Decreto 2591 de 1991. Art\u00edculo 6 \u2013numeral primero\u2013: \u201cLa acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1: (\u2026) 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante\u201d. \u00a0<\/p>\n
70 Cfr., Sentencias T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de 2013, T-527 de 2015, T-064 de 2017, entre otras. Un perjuicio irremediable existe cuando se acredita: (i) su inminencia, (ii) la gravedad del mismo, (iii) la urgencia de las medidas conducentes para su superaci\u00f3n y (iv) la imposibilidad de postergarlas. \u00a0<\/p>\n
71 Cfr., Sentencia T-611 de 2001 y T-499A de 2017. En esta \u00faltima se advirti\u00f3 que: \u201cesta Corporaci\u00f3n ha entendido que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jur\u00eddico para resolver un asunto no es id\u00f3neo cuando, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensi\u00f3n constitucional o no ofrece una soluci\u00f3n integral frente al derecho compro-metido.\u00a0La Corte ha se\u00f1alado que por dimensi\u00f3n constitucional del conflicto se entiende la interpretaci\u00f3n del asunto enfocada a una protecci\u00f3n m\u00e1s amplia que la legal, ya que \u201ctiene el prop\u00f3sito de optimizar un mandato en las m\u00e1s altas condiciones de racionalidad y proporcionalidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
72 Cfr., Sentencia C-132 de 2018. Un medio judicial es efectivo si tiene la facultad de brindar oportunamente y de manera expedita la protecci\u00f3n del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73 C\u00f3digo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Art\u00edculo segundo \u2013numeral cuarto\u2013 \u201cLa Jurisdicci\u00f3n Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: \/\/ 4. Las controversias relativas a la prestaci\u00f3n de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad m\u00e9dica y los relacionados con contratos\u201d. \u00a0<\/p>\n
74 En relaci\u00f3n con la duraci\u00f3n del proceso ordinario laboral, la Sentencia SU-543 de 2019, citando algunos estudios hechos al respecto, advirti\u00f3 que: \u201cAs\u00ed, de conformidad con la normatividad vigente, en su primera instancia, el proceso ordinario laboral debe tardar, como m\u00e1ximo, esto es, incluyendo vicisitudes como la inadmisi\u00f3n de demandas o la reprogramaci\u00f3n de audiencias de juzgamiento, 242 d\u00edas corrientes. En su segunda instancia, tendr\u00eda que tardar 38 d\u00edas corrientes. No obstante, la pr\u00e1ctica judicial cotidiana ha demostrado que estos t\u00e9rminos pueden extenderse por variadas razones, entre ellas las pr\u00e1cticas dilatorias de las partes o la congesti\u00f3n de los despachos judiciales, de manera que se ha logrado establecer que en promedio \u2013no con grado de certeza\u2013 un proceso de estas caracter\u00edsticas puede tardar en resolverse 366 d\u00edas corrientes en primera instancia y 168 en segunda\u201d. \u00a0<\/p>\n
75 Supra I, 6.6. \u00a0<\/p>\n
76 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Art\u00edculo 13. \u00a0<\/p>\n
77 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Art\u00edculo primero. \u00a0<\/p>\n
78 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Art\u00edculo 95. \u00a0<\/p>\n
79 Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo. Hechos concretos sobre la seguridad social. Disponible en web: https:\/\/www.ilo.org\/wcmsp5\/groups\/public\/—dgreports\/—dcomm\/documents\/publication\/wcms_067592.pdf \u00a0<\/p>\n
80 Cfr., Sentencia C-828 de 2001. La Corte dispuso que: \u201cLa seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales considerados como necesarios para la efectividad de la igualdad material. (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
81 Cfr., Sentencia T-371 de 2018. \u201c(\u2026) [L]a Corte ha reconocido que la protecci\u00f3n del derecho a la seguridad social persigue la realizaci\u00f3n de los fines esenciales del Estado Social de Derecho y fundamentalmente del principio de la dignidad humana, al permitir que los ciudadanos obtengan los medios para ejercer efectivamente sus dem\u00e1s derechos subjetivos\u201d. \u00a0<\/p>\n
82 Cfr., Sentencia T-468 de 2007. \u201cEn el panorama propio de nuestro ordenamiento jur\u00eddico la seguridad social adquiere se\u00f1alada importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del constitucionalismo, su m\u00e1xima realizaci\u00f3n posible es una condici\u00f3n ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia necesaria de la consagraci\u00f3n del Estado colombiano como Estado Social de Derecho, en la medida en que la adopci\u00f3n de tal modelo supone para la organizaci\u00f3n estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primac\u00eda de los derechos fundamentales\u201d. \u00a0<\/p>\n
83 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Art\u00edculo 48 \u2013inciso segundo\u2013. \u201cSe garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d. \u00a0<\/p>\n
84 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 8. \u201cEl Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto arm\u00f3nico de entidades p\u00fablicas y privadas, normas y procedimientos y est\u00e1 conformado por los reg\u00edmenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley\u201d \u00a0<\/p>\n
85 Por ejemplo, el pago de incapacidades o de licencias de maternidad en el Sistema de Seguridad Social en Salud; el pago de pensiones de invalidez, vejez o sobrevivientes en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones; o las pensiones de invalidez o de sobrevivientes en el Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86 Esto es, las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras de Fondos de Pensiones de orden privado, la Administradora Colombiana de Pensiones \u2013Colpensiones\u2013, las Administradoras de Riesgos Laborales, entre otras. \u00a0<\/p>\n
87 Verbigracia, el pago de cotizaciones peri\u00f3dicas que, realiz\u00e1ndose durante un periodo previamente establecido, contribuyan a la financiaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
88 M\u00faltiples ejemplos de reglas referidas a la financiaci\u00f3n de las prestaciones se encuentran en la Ley 100 de 1993. En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se encuentra, por ejemplo, el art\u00edculo 32. En \u00e9l se prev\u00e9 que, en el R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida, \u201cLos aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo com\u00fan de naturaleza p\u00fablica, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia (\u2026)\u201d. Al tiempo que el art\u00edculo 60 de la misma norma \u2013literal a\u2013 prev\u00e9 que en lo que tiene que ver con el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el reconocimiento pensional depender\u00e1 de \u201c(\u2026) los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
89 Ley 6 de 1945. Art\u00edculo 17 \u2013Literal c\u2013. \u201cLos empleados y obreros nacionales de car\u00e1cter permanente gozar\u00e1n de las siguientes prestaciones: \/\/ c. Pensi\u00f3n de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupaci\u00f3n u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del \u00faltimo sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200). La pensi\u00f3n de invalidez excluye la cesant\u00eda y la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
90 \u201cPor el cual se prev\u00e9 la integraci\u00f3n de la seguridad social entre el sector p\u00fablico y el privado y se regula el r\u00e9gimen prestacional de los empleados p\u00fablicos y trabajadores oficiales\u201d. \u00a0<\/p>\n
91 Decreto 3135 de 1968. Art\u00edculo 23 \u2013inciso primero\u2013. \u201cLa invalidez que determine una p\u00e9rdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensi\u00f3n, pagadera por la respectiva entidad de previsi\u00f3n con base en el \u00faltimo sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
92 Decreto 3135 de 1968. Art\u00edculo 26. \u201cLa entidad que pague la pensi\u00f3n de invalidez podr\u00e1 ordenar, en cualquier tiempo, la revisi\u00f3n m\u00e9dica del inv\u00e1lido, con el fin de disminuir o suspender la pensi\u00f3n cuando la enfermedad o las lesiones se hayan modificado favorablemente, o para aumentarla en caso de agravaci\u00f3n. \/\/ No se devengar\u00e1 la pensi\u00f3n mientras dure la mora injustificada del inv\u00e1lido en someterse a la revisi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
93 \u201cSobre C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d. \u00a0<\/p>\n
94 Decreto 2663 de 1950 \u2013C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u2013. Art\u00edculo 281. \u00a0<\/p>\n
95 Aprobado por el Decreto 3041 del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
96 Acuerdo 224 de 1966. Art\u00edculo 5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
97 Ley 90 de 1946. Art\u00edculo 45. \u00a0<\/p>\n
98 Decreto 433 de 1971. Art\u00edculo 62. \u201cEn caso de invalidez de origen no profesional, el asegurado que haya pagado las cotizaciones previas que el Instituto determine, tiene derecho, mientras dura aquella, a una pensi\u00f3n mensual no inferior a la pensi\u00f3n m\u00ednima que establece el art\u00edculo 55. Para los efectos del seguro de invalidez de origen no profesional, se reputar\u00e1 inv\u00e1lido al asegurado que por enfermedad no profesional o por lesi\u00f3n distinta de accidente de trabajo y no provocada intencionalmente, haya perdido la capacidad para procurarse, mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a su formaci\u00f3n profesional y a su ocupaci\u00f3n anterior, una remuneraci\u00f3n equivalente a la mitad, por lo menos, de la remuneraci\u00f3n habitual que en la misma regi\u00f3n recibe un trabajador sano, de fuerzas, formaci\u00f3n y ocupaci\u00f3n an\u00e1logas\u201d. \u00a0<\/p>\n
99 Aprobado por el Decreto 758 de 1990. \u00a0<\/p>\n
100 Recu\u00e9rdese que esto ya hab\u00eda tenido ocurrencia en el sector p\u00fablico con el Decreto 3135 de 1968. \u00a0<\/p>\n
102 Acuerdo 224 de 1966. Art\u00edculo 8. \u00a0<\/p>\n
103 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 12. \u00a0<\/p>\n
104 Ley 100 de 1993. Art\u00edculos 38, 39 y 69. \u00a0<\/p>\n
105 La versi\u00f3n inicial de la Ley 100 de 1993 establec\u00eda en su art\u00edculo 39 los dos siguientes requisitos: \u201ca) que el afiliado se encuentre cotizando al r\u00e9gimen y hubiere cotizado por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez\u201d. O, \u201cb) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas del a\u00f1o inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez\u201d. Con posterioridad, mediante la Ley 860 de 2003, se modific\u00f3 la anterior regla, disponiendo que tendr\u00e1 derecho a la pensi\u00f3n quien acredite 50 semanas de cotizaci\u00f3n en los tres a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n (numeral primero). \u00a0<\/p>\n
106 Por fecha de estructuraci\u00f3n se entiende el instante en que se adquiere la PCL en el porcentaje indicado por una autoridad m\u00e9dica competente. Sobre ello se volver\u00e1 m\u00e1s adelante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
107 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 38.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
108 Esta es la regla prevista por el legislador. Sin embargo, a partir del desarrollo jurisprudencial de esta Corte, se ha entendido que cuando una persona no acredite esas 50 semanas en los tres a\u00f1os previos a la fecha de estructuraci\u00f3n, pero (i) cuente con un n\u00famero importante de semanas cotizadas con posterioridad a ese momento, (ii) haya padecido enfermedades cr\u00f3nicas, degenerativas o cong\u00e9nitas, (iii) tales aportes hubieren sido producto de una efectiva y probada capacidad laboral residual y (iv) no se advierta un \u00e1nimo de defraudar el Sistema de Seguridad Social, las 50 semanas de que trata el art\u00edculo citado deben ser contadas, hacia atr\u00e1s, tomando como referencia la fecha en que (i) se realiz\u00f3 la \u00faltima cotizaci\u00f3n, (ii) se elev\u00f3 la solicitud prestacional, o (iii) se efectu\u00f3 la calificaci\u00f3n. Cfr., Sentencia SU-588 de 2016, entre otras. \u00a0<\/p>\n
109 Acuerdo 224 de 1966. Art\u00edculo 5. \u201cTendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de invalidez los asegurados que re\u00fanan las siguientes condiciones: b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotizaci\u00f3n dentro de los seis (6) a\u00f1os anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os\u201d. \u00a0<\/p>\n
110 Acuerdo 049 de 1990. Art\u00edculo 6. \u201cTendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de invalidez de origen com\u00fan, las personas que re\u00fanan las siguientes condiciones: \/\/ b. Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) a\u00f1os anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier \u00e9poca, con anterioridad al estado de invalidez\u201d. \u00a0<\/p>\n
111 Cfr. Sentencia T-146 de 2013. En Colombia, tal y como ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, la pensi\u00f3n de invalidez cuenta con la precisa finalidad de proteger a quien, por su condici\u00f3n f\u00edsica o mental, no cuenta con la posibilidad de acceder a un trabajo que le permita proveerse de ingresos econ\u00f3micos por sus propios medios. \u00a0<\/p>\n
112 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 40 \u2013inciso final\u2013. \u00a0<\/p>\n
113 Acuerdo 049 de 1990. Art\u00edculo 10 \u2013primer inciso\u2013. \u201cLa pensi\u00f3n de invalidez por riesgo com\u00fan, se reconocer\u00e1 a solicitud de parte interesada y comenzar\u00e1 a pagarse en forma peri\u00f3dica y mensual desde la fecha en que se estructure tal estado. Cuando el beneficiario estuviere en goce de subsidio por incapacidad temporal, el pago de la pensi\u00f3n de invalidez comenzar\u00e1 a cubrirse al expirar el derecho al mencionado subsidio\u201d. \u00a0<\/p>\n
114 Aun cuando las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 no hablaban propiamente de una \u201cfecha de estructuraci\u00f3n\u201d s\u00ed se asum\u00eda que el derecho deb\u00eda otorgarse desde el momento en que se perdiera esa capacidad para continuar laborando. Esto se desprende, por ejemplo, de lo advertido en la Ley 6 de 1945 \u2013art\u00edculo 17, literal c\u2013, en el Decreto 3135 de 1968 \u2013art\u00edculo 23\u2013, en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo \u2013art\u00edculo 278\u2013. \u00a0<\/p>\n
115 La existencia de aportes pensionales es indicativa de la vinculaci\u00f3n laboral de quien cotiza. Si la pensi\u00f3n de invalidez se paga desde la fecha de estructuraci\u00f3n, aun cuando con posterioridad el beneficiario haya trabajado y cotizado al sistema, se estar\u00eda admitiendo que una persona pueda percibir, al tiempo, una pensi\u00f3n de invalidez e ingresos provenientes de su fuerza laboral. No obstante, esto ha sido avalado por la Ley 361 de 1997, al decir, en su art\u00edculo 33, que \u201cel ingreso al servicio p\u00fablico o privado de una persona en situaci\u00f3n de discapacidad que se encuentre pensionada, no implicar\u00e1 la p\u00e9rdida ni suspensi\u00f3n de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignaci\u00f3n del tesoro p\u00fablico\u201d. Enunciado normativo que fue declarado exequible por esta Corte a trav\u00e9s de la Sentencia C-072 de 2003. Las razones para ello fueron dos: (i) que es leg\u00edtimo, en t\u00e9rminos constitucionales, establecer privilegios en favor de las personas con discapacidad para as\u00ed garantizarles su derecho a la igualdad material, y (ii) que la naturaleza de los recursos provenientes del salario y de la pensi\u00f3n de invalidez eran distintos y, por ello, compatibles. \u00a0<\/p>\n
116 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 40. \u00a0<\/p>\n
117 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 40 \u2013inciso segundo\u2013. \u00a0<\/p>\n
118 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 40 \u2013inciso tercero\u2013. \u00a0<\/p>\n
119 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 40 \u2013inciso cuarto\u2013. \u00a0<\/p>\n
120 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 40 \u2013inciso quinto\u2013. \u00a0<\/p>\n
121 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 21 \u2013inciso primero\u2013. \u00a0<\/p>\n
122 Decreto 3135 de 1968. Art\u00edculo 25.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
123 Acuerdo 049 de 1990. Art\u00edculo 7. \u201cS\u00f3lo tendr\u00e1 validez la calificaci\u00f3n efectuada por los m\u00e9dicos laborales del Instituto\u201d. \u00a0<\/p>\n
124 Decreto 1507 de 2014. Art\u00edculo 3. \u00a0<\/p>\n
125 Decreto 917 de 1999. Art\u00edculo 3. \u201cSe entiende por deficiencia, toda perdida o anormalidad de una estructura o funci\u00f3n psicol\u00f3gica, fisiol\u00f3gica o anat\u00f3mica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparici\u00f3n de una anomal\u00eda, defecto o p\u00e9rdida producida en un miembro, \u00f3rgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, incluidos los sistemas propios de la funci\u00f3n mental. \/\/ Representa la exteriorizaci\u00f3n de un estado patol\u00f3gico y en principio refleja perturbaciones a nivel del \u00f3rgano\u201d. \u00a0<\/p>\n
126 Decreto 917 de 1999. Art\u00edculo 3. \u201cSe entiende por discapacidad toda restricci\u00f3n o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempe\u00f1o y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivaci\u00f3n de la deficiencia y por tanto refleja alteraciones a nivel de la persona\u201d. \u00a0<\/p>\n
127 Decreto 917 de 1999. Art\u00edculo 3. \u201cSe entiende por Minusval\u00eda toda situaci\u00f3n desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempe\u00f1o de un rol, que es normal en su caso en funci\u00f3n de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
128 Decreto 1507 de 2014. Anexo t\u00e9cnico. T\u00edtulo preliminar 1. Numeral 1. \u00a0<\/p>\n
129 Decreto 1507 de 2014. Las deficiencias pueden serlo por: alteraciones debidas a neoplasias o c\u00e1ncer; alteraciones del sistema cardiovascular; trastornos del sistema respiratorio; trastornos del sistema digestivo; trastornos del sistema urinario y reproductor; trastornos de la piel, faneras y da\u00f1o est\u00e9tico; alteraciones del sistema hematopoy\u00e9tico; alteraciones del sistema endocrino; alteraciones del sistema auditivo y vestibular; alteraciones de olfato, del gusto, de la voz, del habla y de las v\u00edas a\u00e9reas superiores; alteraciones del sistema visual; alteraciones del sistema nervioso central y perif\u00e9rico; trastornos mentales y de comportamiento; alteraci\u00f3n de las extremidades superiores e inferiores y, finalmente, alteraciones de la columna vertebral y la pelvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
130 Decreto 1507 de 2014. Art\u00edculo 3. \u00a0<\/p>\n
131 La calificaci\u00f3n, para el primer grupo, depende de si el evaluado es (i) un ni\u00f1o o ni\u00f1a de 3 a\u00f1os o menos, (ii) un ni\u00f1o o ni\u00f1a mayor de 3 a\u00f1os, o (iii) un adulto mayor. En todos los casos se estudia la eventual dependencia de estas personas respecto, en su orden, (i) a la realizaci\u00f3n de su actividad motriz y adaptativa, (ii) a la posibilidad de desarrollar actividades de juego o estudio, o (iii) al desarrollo de ocupaciones como alimentaci\u00f3n, higiene, vestido y desplazamiento. Si la persona alcanza una dependencia completa en estos puntos, la calificaci\u00f3n corresponder\u00e1 al 50%. \u00a0<\/p>\n
132 Decreto 1507 de 2014. Anexo t\u00e9cnico. T\u00edtulo preliminar 1. Numeral 7. \u00a0<\/p>\n
133 Decreto 1507 de 2014. Anexo t\u00e9cnico. T\u00edtulo II. Cap\u00edtulo II. Numeral 2.1. \u201cRol laboral: Se\u00a0refiere a c\u00f3mo llevar a cabo las tareas y acciones necesarias para ejecutar las actividades de un trabajo o empleo. Lo anterior de acuerdo con las actitudes y aptitudes de orden psico-cognitivo y f\u00edsico de las personas, desarrolladas y acumuladas por los aprendizajes, los conocimientos, las destrezas, y las habilidades operativas, organizativas, estrat\u00e9gicas y resolutivas que se ponen en juego como capacidad productiva. Esta capacidad productiva se define y se mide en t\u00e9rminos de desempe\u00f1o en un determinado contexto laboral\u201d. \u00a0<\/p>\n
134 Decreto 1507 de 2014. Anexo t\u00e9cnico. T\u00edtulo II. Cap\u00edtulo II. Numeral 2.2. \u201cAutosuficiencia econ\u00f3mica: Hace referencia fundamentalmente a la autosuficiencia y nivel econ\u00f3mico que puede tener una persona en relaci\u00f3n directa con la repercusi\u00f3n o impacto econ\u00f3mico negativo generado por una deficiencia. Incluye la capacidad de la persona para cumplir con el m\u00ednimo vital de la persona y su familia\u201d. \u00a0<\/p>\n
135 Decreto 1507 de 2014. Anexo t\u00e9cnico. T\u00edtulo II. Cap\u00edtulo III. Numeral 3. \u201c\u00c1reas ocupacionales: para efectos del presente Manual, se definen como diversas actividades de la vida, en que las personas participan, incluyendo las siguientes categor\u00edas: Actividades de la vida diaria – AVD, actividades de la vida diaria instrumentales – AVDI, educaci\u00f3n, estudio, juego, ocio y participaci\u00f3n social. Estas se expresan como adquisici\u00f3n de conocimiento, cuidado personal, movilidad, tareas y demandas generales, comunicaci\u00f3n y vida dom\u00e9stica\u201d. \u00a0<\/p>\n
136 Decreto 1507 de 2014. Anexo t\u00e9cnico. T\u00edtulo II. Cap\u00edtulo II. Tabla 1. Clasificaci\u00f3n de las restricciones en el rol laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
137 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 13 \u2013literal e\u2013. Estas previsiones han sido respaldadas por la Corte Constitucional. Sobre el particular, se resalta la Sentencia C-1024 de 2004 en la que se declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de la \u00faltima regla citada porque aquella, no obstante limitar el derecho a la libertad de escogencia del r\u00e9gimen pensional al que quisiera pertenecer la persona, lo hac\u00eda en favor de un fin constitucional imperioso, cual era el de \u201cevitar la descapitalizaci\u00f3n del fondo com\u00fan del R\u00e9gimen Solidario de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida, y simult\u00e1neamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad\u201d. \u00a0<\/p>\n
138 Cfr., Sentencia T-801 de 2011. \u00a0<\/p>\n
139 Cfr., Sentencias T-522 de 2017, T-013 de 2019, T-131 de 2019. \u00a0<\/p>\n
140 Cfr., T-522 de 2017. \u00a0<\/p>\n
141 Se\u00f1al\u00f3 esa providencia que \u201c(\u2026) con fundamento en las reglas contenidas en el art\u00edculo 42 del Decreto 1409 de 1999 (\u2026), en el evento en que el trabajador haya realizado el traslado de sus aportes a otra entidad administradora y en el intervalo de dicho traslado ocurra un siniestro que genere su invalidez, corresponder\u00e1 a la antigua administradora asegurar las contingencias que se produzcan con anterioridad a la efectividad de dicho traslado. Sin embargo, cumplido el t\u00e9rmino para materializar la nueva afiliaci\u00f3n, ser\u00e1 la nueva administradora quien estar\u00e1 llamada a cubrir aquel siniestro que genere la invalidez de su afiliado\u201d. \u00a0<\/p>\n
142 Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto No. 2000014333-6. Julio 19 de 2000. \u00a0<\/p>\n
143 Cfr., Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicaci\u00f3n No. 11001-03-06-000-2018-00004-00(C). Sentencia del 23 de mayo de 2018. \u00a0<\/p>\n
144 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 69. \u00a0<\/p>\n
145 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 2 \u2013literal C\u2013. \u201cSolidaridad. Es la pr\u00e1ctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores econ\u00f3micos, las regiones y las comunidades bajo el principio del m\u00e1s fuerte hacia el m\u00e1s d\u00e9bil. \/\/ Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el r\u00e9gimen de Seguridad Social mediante su participaci\u00f3n, control y direcci\u00f3n del mismo. \/\/ Los recursos provenientes del erario p\u00fablico en el Sistema de Seguridad se aplicar\u00e1n siempre a los grupos de poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerables\u201d. \u00a0<\/p>\n
147 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 15 \u2013inciso primero\u2013 (modificado por el art\u00edculo 3 de la Ley 797 de 2003). \u201cSer\u00e1n afiliados al Sistema General de Pensiones: \/\/ 1. En forma obligatoria: \/\/ todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores p\u00fablicos.\u00a0As\u00ed mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestaci\u00f3n de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten,\u00a0los trabajadores independientes\u00a0y\u00a0los grupos de poblaci\u00f3n que por sus caracter\u00edsticas o condiciones socioecon\u00f3micas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales\u201d. \u00a0<\/p>\n
148 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 17 \u2013inciso segundo\u2013. \u00a0<\/p>\n
149 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 20 \u2013Incisos 12,13 y 14\u2013. \u201cLos afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4) salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes, tendr\u00e1n a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotizaci\u00f3n, destinado al fondo de solidaridad pensional, de conformidad con lo previsto en la presente ley en los art\u00edculos\u00a025\u00a0y siguientes de la Ley 100 de 1993. \/\/ Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes, tendr\u00e1n un aporte adicional sobre su ingreso base de cotizaci\u00f3n, as\u00ed: de 16 a 17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv, de un 0.6%, de 19 a 20 smlmv, de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia, del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la presente ley. \/\/ La entidad a la cual est\u00e9 cotizando el afiliado deber\u00e1 recaudar y trasladar al fondo de solidaridad pensional los recursos correspondientes en los t\u00e9rminos y condiciones que se\u00f1ale el Gobierno Nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
150 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 32 \u2013literal b\u2013. \u201cLos aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo com\u00fan\u00a0de naturaleza p\u00fablica, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administraci\u00f3n y la constituci\u00f3n de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley\u201d. Verif\u00edquese, sobre la naturaleza p\u00fablica del fondo, los argumentos expuestos por esta Corte en la Sentencia C-378 de 1998. \u00a0<\/p>\n
151 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 20 \u2013inciso segundo\u2013. \u00a0<\/p>\n
152 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 20 \u2013incisos noveno y d\u00e9cimo\u2013. \u201cEn ning\u00fan caso en el r\u00e9gimen de prima media se podr\u00e1n utilizar recursos de las reservas de pensi\u00f3n de vejez, para gastos administrativos u otros fines distintos. \/\/ Para financiar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes de los actuales y futuros afiliados al ISS, se podr\u00e1 trasladar recursos de las reservas de pensi\u00f3n de vejez a las de invalidez y sobrevivientes\u201d. \u00a0<\/p>\n
153 Decreto 692 de 1994. Art\u00edculo 36 (compilado por el Decreto 1833 de 2016. Art\u00edculo 2.2.3.1.5.) \u201cColpensiones y las cajas, fondos o entidades de previsi\u00f3n, mientras no se ordene su liquidaci\u00f3n, deber\u00e1n llevar cuentas separadas de las reservas para la pensi\u00f3n de vejez y de los gastos de administraci\u00f3n. En relaci\u00f3n con los riesgos originados en las pensiones de invalidez y sobrevivientes podr\u00e1 contratar los seguros respectivos o asumir el riesgo directamente. En uno u otro caso deber\u00e1 llevar cuentas separadas de las primas canceladas o de las reservas que debe constituir si asume el riesgo, seg\u00fan las normas que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia\u201d \u00a0<\/p>\n
154 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 59 \u2013inciso segundo\u2013. \u201cEste r\u00e9gimen est\u00e1 basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a trav\u00e9s de garant\u00edas de pensi\u00f3n m\u00ednima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector p\u00fablico y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados\u201d. \u00a0<\/p>\n
155 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 62. \u201cLos afiliados al R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad podr\u00e1n cotizar, peri\u00f3dica u ocasionalmente, valores superiores a los l\u00edmites m\u00ednimos establecidos como cotizaci\u00f3n obligatoria, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensi\u00f3n mayor o un retiro anticipado\u201d. \u00a0<\/p>\n
156 Decreto 1748 de 1995. Art\u00edculo 1. (Compilado en el art\u00edculo 2.2.16.1.1. del Decreto 1833 de 2016 \u2013inciso 17). \u201cTipo A (Bonos Pensionales): Designaci\u00f3n dada a los bonos regulados por el Decreto-ley 1299 de 1994 que se expiden a aquellas personas que se trasladen al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad\u201d. \u00a0<\/p>\n
157 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 20 (modificado por el art\u00edculo 7 de la Ley 797 de 2003 \u2013inciso tercero\u2013). \u00a0<\/p>\n
158 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 70 \u2013inciso segundo\u2013. \u201cEl monto acumulado en las cuentas individuales de ahorro pensional, en virtud de cotizaciones voluntarias, no har\u00e1 parte del capital para financiar las pensiones de invalidez, salvo que as\u00ed lo disponga el afiliado, o cuando ello sea necesario para acceder a la pensi\u00f3n m\u00ednima de invalidez. El pensionado por invalidez podr\u00e1 disponer del monto de las cotizaciones voluntarias no utilizado\u201d. \u00a0<\/p>\n
159 Proyecto de Ley N\u00famero 155 de 1992 Senado. Gaceta No. 254 del 30 de julio de 1993. \u00a0<\/p>\n
160 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 108 \u2013inciso primero\u2013. \u00a0<\/p>\n
161 Decreto 1161 de 1994. Art\u00edculo 15. \u00a0<\/p>\n
162 Decreto 718 de 1994. Art\u00edculo 1 (compilado en el Decreto 1833 de 2016. Art\u00edculo 2.2.7.1.1. \u2013numeral primero\u2013). \u00a0<\/p>\n
163 Ibidem. Numeral segundo. \u00a0<\/p>\n
164 Ibidem. Numeral tercero. \u00a0<\/p>\n
165 Ibidem. Numeral quinto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
166 Ibidem. Numeral sexto. \u00a0<\/p>\n
167 Originada con ocasi\u00f3n de un accidente o enfermedad com\u00fan que no tengan, en ning\u00fan caso, relaci\u00f3n con las funciones laborales que cumpla el asegurado. \u00a0<\/p>\n
168 Cfr., Tablas de mortalidad de inv\u00e1lidos, adoptadas por la Superintendencia Bancaria \u2013hoy Superintendencia Financiera\u2013, mediante la Resoluci\u00f3n 585 de 1994. As\u00ed tambi\u00e9n, verif\u00edquense las Tablas de Mortalidad de Rentistas Hombres y Mujeres prevista en la Resoluci\u00f3n No. 1555 de 2010 suscrita por el Superintendente Financiero de la \u00e9poca. \u00a0<\/p>\n
169 Superintendencia Financiera. Circular Externa 7 de 1996, t\u00edtulo VI, cap\u00edtulo segundo, numeral 3.2.2.8. Disponible en web: https:\/\/www.superfinanciera.gov.co\/publicacion\/15464 \u00a0<\/p>\n
171 Supra II, 6.1. \u00a0<\/p>\n
172 Decreto 1833 de 2016. Art\u00edculo 2.2.2.3.1. \u2013numeral 2\u2013. \u00a0<\/p>\n
173 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 113. \u201cCuando los afiliados al Sistema en desarrollo de la presente Ley se trasladen de un r\u00e9gimen a otro se aplicar\u00e1n las siguientes reglas: \/\/ b) Si el traslado se produce del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad al R\u00e9gimen de Prestaci\u00f3n Definida, se transferir\u00e1 a este \u00faltimo el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos, que se acreditar\u00e1 en t\u00e9rminos de semanas cotizadas, de acuerdo con el salario base de cotizaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
174 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 113. \u201cCuando los afiliados al Sistema en desarrollo de la presente Ley se trasladen de un r\u00e9gimen a otro se aplicar\u00e1n las siguientes reglas: \/\/ a) Si el traslado se produce del R\u00e9gimen de Prestaci\u00f3n Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, habr\u00e1 lugar al reconocimiento de bonos pensionales en los t\u00e9rminos previstos por los art\u00edculos siguientes\u201d. \u00a0<\/p>\n
175 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 139. \u201cDe conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del art\u00edculo\u00a0150\u00a0de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, rev\u00edstase al Presidente de la Rep\u00fablica de precisas facultades extraordinarias por el t\u00e9rmino de seis (6) meses contados desde la fecha de publicaci\u00f3n de la presente Ley para: \/\/ 5. Dictar las normas necesarias para la emisi\u00f3n de los bonos pensionales, su redenci\u00f3n, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del r\u00e9gimen de prima media al r\u00e9gimen de capitalizaci\u00f3n individual\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
176 Verif\u00edquese el contenido del Decreto 1299 de 1994 \u201cPor el cual se dictan las normas para la emisi\u00f3n, redenci\u00f3n y dem\u00e1s condiciones de los bonos pensionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
177 Decreto 1299 de 1994. Art\u00edculo 1 \u2013inciso primero\u2013. \u00a0<\/p>\n
178 Decreto 1299 de 1994. Art\u00edculo 3 \u2013inciso primero\u2013. \u00a0<\/p>\n
179 Recu\u00e9rdese que el contenido de esta norma es el siguiente: \u201c(\u2026) el traslado de entidad administradora producir\u00e1 efectos s\u00f3lo a partir del primer d\u00eda calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentaci\u00f3n de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendr\u00e1 a su cargo la prestaci\u00f3n de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el d\u00eda anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad\u201d (Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
180 Supra II, 5.2.2. \u00a0<\/p>\n
181 Cfr., Sentencias T-522 de 2017, T-013 de 2019 o T-411 de 2019. \u00a0<\/p>\n
182 Supra II, 6.4. \u00a0<\/p>\n
183 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 33. \u00a0<\/p>\n
184 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 34. \u00a0<\/p>\n
185 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 21. \u00a0<\/p>\n
186 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 37. \u00a0<\/p>\n
187 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 64. \u00a0<\/p>\n
188 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 65. \u00a0<\/p>\n
189 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 66. \u00a0<\/p>\n
190 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 12. \u00a0<\/p>\n
191 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 13 \u2013literal e\u2013. \u00a0<\/p>\n
192 Supra II, 5.2.2.2. \u00a0<\/p>\n
193 Cfr. Sentencias T-328 de 2017 y SU-140 de 2019, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
194 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 44.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
195 Supra I, 6.15. b. \u00a0<\/p>\n
197 Supra I, 5. \u00a0<\/p>\n
198 Folio 12 del cuaderno principal del expediente. De conformidad con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda que obra en el plenario, el actor naci\u00f3 el 22 de agosto de 1965.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
199 Supra I, 1.2. \u00a0<\/p>\n
200 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 41. \u00a0<\/p>\n
201 Supra I, 6.7. \u00a0<\/p>\n
202 Supra, I, 6.15. d. \u00a0<\/p>\n
203 Decreto 1072 de 2015. Art\u00edculo 2.2.5.1.44. \u201cEl Ministerio del Trabajo realizar\u00e1 visitas de supervisi\u00f3n, inspecci\u00f3n y control administrativo, operativo y de gesti\u00f3n financiera de las Juntas de Calificaci\u00f3n de Invalidez, y verificar\u00e1, entre otros aspectos, los tiempos de resoluci\u00f3n de casos, la notificaci\u00f3n y participaci\u00f3n de las partes involucradas en los procesos de calificaci\u00f3n, violaci\u00f3n de los t\u00e9rminos de tiempo y procedimientos del presente cap\u00edtulo y de la reglamentaci\u00f3n del Sistema General de Riesgos Laborales (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
204 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 42. \u201cLas Juntas Regionales y Nacional de Calificaci\u00f3n de\u00a0invalidez\u00a0son organismos del Sistema de la Seguridad Social del orden nacional, de creaci\u00f3n legal,\u00a0adscritas al Ministerio de Trabajo\u00a0con personer\u00eda jur\u00eddica, de derecho privado, sin \u00e1nimo de lucro, de car\u00e1cter interdisciplinario, sujetas a revisor\u00eda fiscal, con autonom\u00eda t\u00e9cnica y cient\u00edfica en los dict\u00e1menes periciales, cuyas decisiones son de car\u00e1cter obligatorio, sin perjuicio de la segunda instancia que corresponde a la Junta Nacional de Calificaci\u00f3n de\u00a0Invalidez, respecto de las regionales y conforme a la reglamentaci\u00f3n que determine el Ministerio de Trabajo. \/\/ Ser\u00e1 conforme a la reglamentaci\u00f3n que determine el Ministerio de Trabajo, la integraci\u00f3n, administraci\u00f3n operativa\u00a0y financiera, los t\u00e9rminos en tiempo y procedimiento para la expedici\u00f3n de dict\u00e1menes, funcionamiento y la inspecci\u00f3n, vigilancia y control de estos aspectos, as\u00ed como la regionalizaci\u00f3n del pa\u00eds para los efectos de funcionamiento de las Juntas,\u00a0escala de honorarios\u00a0a sus integrantes, procedimientos operativos y recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n\u201d. (Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
205 Supra I, 6.4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia SU313\/20 \u00a0 \u00a0\u00a0 TEMERIDAD-Concepto y desarrollo jurisprudencial\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-No se debe imponer carga desproporcionada a quien no es capaz de soportarla \u00a0 \u00a0\u00a0 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital y vida digna de sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0 \u00a0\u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[129],"tags":[],"class_list":["post-27199","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2020"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27199","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=27199"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27199\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=27199"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=27199"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=27199"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}